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A Constitucionalidade da Lei 9.614/98 (Lei do Abate)

Milene Rcoha Ferreira

Relativizao dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos O direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade esto consagrados no art. 5 caput da Constituio Federal como direitos fundamentais. Mesmo sendo direitos humanos fundamentais, os direitos e garantias individuais e coletivas no podem ser utilizados como proteo para prtica de atividades ilcitas afastando a responsabilidade civil ou penal, sob desrespeito ao Estado de Direito. Em que pese alegao de inconstitucionalidade da Lei 9.614/98 em face do art. 5 caput, oportuno trazer a baila o pensamento do insigne Alexandre de Moraes quando cita o autor argentino Quiroga Lavi nos ensinando: ....os direitos fundamentais nascem para reduzir a ao do estado aos limites impostos pela Constituio, sem contudo desconhecerem a subordinao do indivduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito. (grifo nosso). Desta forma, verifica-se que mesmo sendo direito vida um bem inviolvel, a prpria Constituio Federal, como bem trazido pela autora, em seu art. 5, inciso XLVII, alnea a, prev a excepcionalidade a violao dos direitos e garantias fundamentais, respaldando a existncia da pena de morte em caso de guerra declarada como disposto no art. 84, inciso XIX, afrontando assim garantia do direito vida. O Pacto de San Jos da Costa Rica prev em seu art. 27, a possibilidade de suspenso de garantias em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado-parte.

A pretenso de proteger o Estado de eventuais aeronaves hostis, que aps determinados procedimentos estabelecidos no Dec. 5.144/04, como veremos posteriormente, no acatam a ordem de pouso, demonstra que a Lei 9.614/98 no se mostra inconstitucional em momento algum, e no representa um retrocesso histrico nem nos remete a um Estado desptico. O que se pretende garantir a Segurana Pblica e defesa da Soberania do Territrio Nacional. Sbias as palavras do prof. Paulo Bonavides ao citar Oreste Ranelletti em sua obra Cincia Poltica: A soberania do Estado sobre o espao areo estende-se em altitude at onde haja um interesse pblico que possa reclamar a ao ou proteo do Estado. Em relao alegao de que os direitos e as garantias individuais constitui clusula ptrea, portanto imodificveis, invocamos o Alexandre de Moraes quando citou Jorge Miranda aludindo ser absurdo que se proba a mudana de norma da constituio de acordo com o direito, forando para alter-las o recurso revoluo, o significado real e profundo da proibio no se no o agravamento da rigidez em seu favor. Da Aplicao da Medida Coercitiva No que tange a extenso dos Direitos Fundamentais, resta claro e evidente que estes se aplicam aos estrangeiros residentes no pas, como tambm ao estrangeiro em trnsito pelo territrio nacional. Porm, a discusso acerca da aplicao dos Direitos Fundamentais ao estrangeiro, no , e nunca foi o cerne da questo, pois, a referida Lei no discute a nacionalidade dos tripulantes da aeronave classificada como hostil, podendo, como ultima ratio a aeronave ser abatida, sendo o seu tripulante brasileiro ou no. Imperioso e extremamente necessrio explicar que antes de ser adotada a medida extrema de abater a aeronave, preciso adotar as tentativas procedimentais de controle de situao, ou seja, as medidas coercitivas de averiguao, interveno e persuaso, como consta no Dec. 5.144/04 que regulamentou o dispositivo do CBA, Lei 7.565/86, no qual transcrevemos no til e in verbis: Dec. 5.144/04:

Art. 1 Este Decreto estabelece os procedimentos a serem seguidos com relao a aeronaves hostis ou suspeitas de trfico de substncias entorpecentes e drogas afins, levando em conta que estas podem apresentar ameaa segurana pblica. Art. 2 Para fins deste Decreto, considerada aeronave suspeita de trfico de substncias entorpecentes e drogas afins aquela que se enquadre em uma das seguintes situaes: I - adentrar o territrio nacional, sem Plano de Vo aprovado, oriunda de regies reconhecidamente fontes de produo ou distribuio de drogas ilcitas; ou II - omitir aos rgos de controle de trfego areo informaes necessrias sua identificao, ou no cumprir determinaes destes mesmos rgos, se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuio de drogas ilcitas. Art. 3 As aeronaves enquadradas no art. 2o estaro sujeitas s medidas coercitivas de averiguao, interveno e persuaso, de forma progressiva e sempre que a medida anterior no obtiver xito, executadas por aeronaves de interceptao, com o objetivo de compelir a aeronave suspeita a efetuar o pouso em aerdromo que lhe for indicado e ser submetida a medidas de controle no solo pelas autoridades policiais federais ou estaduais. 1 As medidas de averiguao visam a determinar ou a confirmar a identidade de uma aeronave, ou, ainda, a vigiar o seu comportamento, consistindo na aproximao ostensiva da aeronave de interceptao aeronave interceptada, com a finalidade de interrog-la, por intermdio de comunicao via rdio ou sinais visuais, de acordo com as regras de trfego areo, de conhecimento obrigatrio dos aeronavegantes. 2 As medidas de interveno seguem-se s medidas de averiguao e consistem na determinao aeronave interceptada para que modifique sua rota com o objetivo de forar o seu pouso em aerdromo que lhe for determinado, para ser submetida a medidas de controle no solo. 3 As medidas de persuaso seguem-se s medidas de interveno e consistem no disparo de tiros de aviso, com munio traante, pela aeronave interceptadora, de maneira que possam ser observados pela tripulao da aeronave interceptada, com o objetivo de persuadi-la a obedecer s ordens transmitidas. Art. 4 A aeronave suspeita de trfico de substncias entorpecentes e drogas afins que no atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3 ser classificada como aeronave hostil e estar sujeita medida de destruio.

Art. 5 A medida de destruio consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de interceptao, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do vo da aeronave hostil e somente poder ser utilizada como ltimo recurso e aps o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes, no ar ou em terra. Art. 6 A medida de destruio ter que obedecer s seguintes condies: I - emprego dos meios sob controle operacional do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro - COMDABRA; II - registro em gravao das comunicaes ou imagens da aplicao dos procedimentos; III - execuo por pilotos e controladores de Defesa Area qualificados, segundo os padres estabelecidos pelo COMDABRA; IV - execuo sobre reas no densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente utilizadas para o trfico de substncias entorpecentes e drogas afins; e V - autorizao do Presidente da Repblica ou da autoridade por ele delegada. (...) Art. 10. Fica delegada ao Comandante da Aeronutica a competncia para autorizar a aplicao da medida de destruio. Art. 11. O Ministrio da Defesa, por intermdio do Comando da Aeronutica, dever adequar toda documentao interna ao disposto neste Decreto. Art. 12. Este Decreto entra em vigor noventa dias aps a data de sua publicao. Da anlise do quanto exposto no Decreto supra, fica evidenciado que a medida de interceptao como j dita a ultima ratio. Antes de adot-la deve-se cumprir com as exigncias nos 1, 2 e 3 do art 3 do j citado Dec, que seriam as medidas coercitivas de averiguao, interveno e persuaso, bem como, aps autorizao do Presidente da Repblica ou autoridade por ele delegada, lembrando que tal autoridade responder pelo excesso utilizado, com previso no 3 do art. 303 do CBA, vejamos: Art. 303 (...) 3 A autoridade mencionada no 1 responder por seus atos quando agir com excesso de poder ou com esprito emulatrio. Em ataques a Lei seus defensores dizem:

Ora, o caput do art. 303 da Lei em questo, autoriza a deteno de aeronaves nos casos enumerados pelos incisos que a eles segue; mas como deter uma aeronave que se encontra em pleno vo? A nica maneira possvel de ser vislumbrada a derrubada de tal aeronave. Melhor seria, se o legislador ordinrio ao invs de falar em deteno, falasse em interceptao. Desta forma, conclui-se que os mesmos no tm conhecimento do decreto supra, pois o mesmo apesar de falar em deteno, fala tambm em interceptao. Para tanto, mister se faz, invocar a melhor semntica para as palavras deteno e interceptao, trazidas pelo dicionrio : Deteno. [do lat. Detentione] s.f. 1. Ato de deter. Interceptar v.t. Interromper no seu curso; deter ou impedir a passagem; Interceptao s.f.; Interceptado adj. Deter. [do lat. Detinere] v.t.d. 1. Fazer parar, fazer cessar; no deixar ir por diante; impedir de avanar; interromper. Como observado, as palavras so sinnimas, no havendo distino alguma quando a Lei utiliza deteno ou interceptao, afinal ambas possuem equivalncia de significado, e no quer dizer necessariamente que a aeronave ser abatida, pois no 2 do art. 3 diz que a aeronave interceptada dever modificar sua rota com o objetivo de pousar em aerdromo que lhe for determinado, lembrando que conforme determinado no inciso II do art. 2 do Dec., a aeronave tem de se encontrar em rota presumivelmente utilizada para a distribuio de drogas ilcitas, o que s confirma sua possvel hostilidade caso desobedea aos procedimentos para intercept-la. Da Ponderao de Interesse e do Conflito Aparente de Normas Constitucionais Apesar de muitos terem a pretenso de demonstrar a inconstitucionalidade da Lei 9.614/98 com o art. 5 da Constituio Federal, e tambm da violao de princpios constitucionais como Contraditrio e Ampla Defesa, entendo que os mesmos esto enganados em tais alegaes. Afinal, no estamos diante de inconstitucionalidade alguma, muito pelo contrrio, o que fica evidenciado com a promulgao da j citada Lei, a inteno do Estado em proteger o pas, pois, o mesmo pode perfeitamente exercitar tambm seus direitos fundamentais, que,

por sua vez, representam ou significam os direitos fundamentais da coletividade, dentre eles o de promover a segurana pblica em todos os aspectos. Como cedio, os direitos fundamentais ou qualquer outro no possui um carter de absoluta proteo estatal a ponto de, em momento ou circunstncia alguma, poder sofrer mitigao em sua incidncia e aplicao num caso concreto. Por ser assim, verifica-se que so aparentes os conflitos de normas, pois tais contedos normativos se compatibilizam numa coexistncia harmnica no ordenamento jurdico, no havendo, portanto, uma supresso dos direitos fundamentais, apenas, uma orientao baseada na razoabilidade, uma precedente hermenutica de um sobre o outro, excepcionando, e assim dando coerncia ao sistema de normas e princpios. Ainda para sedimentar e consagrar o citado anteriormente lembramos que aps vencidas as medidas de controle, a que j nos reportamos, a legislao do abate orienta, inspirada no princpio da violncia mnima, que haja disparo de tiros, feito pela aeronave de interceptao, com a finalidade precpua de provocar danos e impedir o prosseguimento do vo da aeronave hostil, tudo isto na inteno de prevenir a perda de vidas inocentes, o que demonstra o carter protecionista da Segurana Pblica em seu sentido mais abrangente, includa a do espao areo e a prpria paz interna e externa. Desta forma ensina o mestre Lusitano J.J. Gomes Canotilho , que pode haver conflito entre direitos fundamentais e bens jurdicos que denomina como coliso de direitos em sentido imprprio, por ser um fenmeno ocorrido entre um direito e um bem jurdico, destacando: A segurana existencial do estado um bem legitimador de importantes restries aos direito fundamentais (...) O bem segurana pblica legitima certas restries ao direito liberdade e a segurana pessoal.... A prpria legislao brasileira previu restries aos direitos fundamentais, privilegiando, pois, a segurana jurdica como bem jurdico constitucional a ser observado, quando o CBA em seu art. 13 disps acerca do espao areo brasileiro, verbis: Art. 13. Poder a autoridade aeronutica deter a aeronave em vo no espao areo (artigo 18) ou em pouso no territrio brasileiro (artigos 303 a 311), quando, em caso de flagrante desrespeito s normas de direito aeronutico (artigos 1 e 12), de trfego areo (artigos 14, 16, 3, 17), ou s condies estabelecidas nas respectivas autorizaes (artigos 14, 1,

3 e 4, 15, 1 e 2, 19, pargrafo nico, 21, 22), coloque em risco a segurana da navegao area ou de trfego areo, a ordem pblica, a paz interna ou externa. Conclui-se da que o que existe uma ponderao de interesses constitucionais, ao excepicionalizar o princpio das garantias fundamentais em face ao da segurana pblica, e por conseqncia garantindo a Supremacia e Soberania Nacional. O que se reclama com base em direito fundado a concordncia no uso entre tais matrias que resultar na no aplicao de uma delas na conjuntura de dificuldades normativas. Caracterizao da Conduta Jurdica Estatal de suma importncia demonstrar aqui, que o Estado caso utilize a medida extrema de destruir uma aeronave hostil com a conseqente provocao de morte dos tripulantes da citada aeronave, age amparado numa excludente de ilicitude prevista no art. 23 do Cdigo Penal Brasileiro, no qual transcrevemos: Excluso de ilicitude Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade II em legtima defesa III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Excesso punvel Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo Considerando os elementos estruturais do conceito analtico de crime, como ao tpica e antijurdica, faltando alguns desses no haver a conduta criminosa. Lesionar ou provocar a morte so condutas tipificadas no Direito Penal. A conduta de destruio de aeronaves hostis implicando na morte de seus tripulantes s pode ser protegida por uma das excludentes de antijuridicidade, afastando assim a existncia do crime. Entendo que tal medida no seria legtima defesa, pois o injusto teria de ser caracterizado como agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem; no se fazendo necessrio, a realizao da conduta a qualquer tipo de autorizao. Tambm no ser considerada como estado de necessidade, pois para a caracterizao do mesmo far-se- necessria a presena de um perigo atual de interesses protegidos pelo

direito que no tem outra opo seno a de lesionar o interesse de outrem; o que no ocorre, pois o estado de necessidade o encontro de duas causas justas, porm inconciliveis, no se verificando, pois no caso concreto j que a aeronave considerada hostil aquela em estado de ilegalidade perante o Estado, infringindo as regras da aeronavegabilidade. Portanto, o que se verifica so dois interesses; um justo e outro injusto. Pensar em estrito cumprimento do dever legal seria entender que a lei confere diretamente a derrubada da aeronave, o que no se verifica, pois, a Lei 9.614/98 no fala em ordem e sim autorizao. O cumprimento do devido processo legal ser construdo a partir das medidas de averiguao, interveno e persuaso que a autoridade administrativa ter conhecimento, confiando nas mesmas, para que depois do cumprimento de todas os procedimentos previstos em lei, chegue-se medida extrema. Porm, enquadra-se perfeitamente no exerccio regular do direito, uma vez que, objetiva-se a preservao do bem jurdico, constitucionalmente amparado, que a segurana pblica. Reiterando o quanto tratado no CBA, o cdigo penal tambm previu a possibilidade de penalizar o agente (no caso a autoridade) pelo excesso utilizado, caso este se mostre desnecessrio, o que s vem a ratificar que a medida de abater a aeronave totalmente extrema, s devendo ser utilizada em ltimo caso. CONCLUSO Diante de todo este raciocnio, encontramos a compatibilidade da legislao que regula o abate de aeronaves com a disciplina dos direitos fundamentais. No existindo assim ferimento ao devido processo legal, ampla defesa e contraditrio, haja vista que o quanto disposto na Lei e no Decreto se compatibiliza com o texto constitucional em anlise, no podendo que se falar ento em aplicao de pena de morte, mas sim o exerccio regular do direito. A abnegao de um bem para a proteo de outro, excepcionalmente a ltima razo, pois, no se pretende justificar mortes gratuitas, pois assim diz Alexandre Jos de Barros Leal : (...) A Lei no poderia virar as costas ao natural extinto de conservao dos homens, em razo do que admite excepcionalmente o sacrifcio de interesse alheio, muito embora tal opo parea atentar contra preceitos morais e ticos.

Ainda sim, preciso deixar claro que a prtica de condutas acobertadas por uma causa de excludente de antijuridicidade, existe por ser inexeqvel a presena do Estado em toda situao em que esteja sendo molestado um determinado direito. Destarte, pode e deve-se reconhecer a constitucionalidade da Lei 9.614/98, que autoriza o abate de aeronaves que venham a ser considerada hostil, por ser esta totalmente harmoniosa e compatvel com texto constitucional.

Disponvel em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1046 Acesso em: 22 de outubro de 2007