You are on page 1of 8

28 de junho de 2009

DO DIREITO DE FAMLIA (Livro IV) Da Unio Estvel (ttulo III)


ESCORO HISTRICO
O ento chamado concubinato pelo decorrer da maioria do sculo XX no era aceito pelo Direito Civil brasileiro. No havia qualquer proteo ou reconhecimento dos direitos da concubina ou do concubino. Concubere significa dormir com algum, palavra latina que se mostra a caracterizadora do concubinato, sua raiz etimolgica. Dormia-se com a pessoa sem que houvesse o casamento antecedente para celebrar tal unio. Em primeiro momento, o concubinato no teve regulamentao devida no Pas. A concubina no era considerada como casada, e por essa razo, no tinha direito aos alimentos, nem herana. Posteriormente, dentro do direito previdencirio, houve a primeira manifestao sobre a condio da concubina e a relao de seus direitos, sendo neste momento ela chamada de companheira. Algum tempo depois, o primeiro ramo do direito civil que contemplou direitos da concubina foi o do direito das obrigaes, dentro da indenizao que deveria ser paga por servios domsticos realizados por ela. Neste momento, a concubina era tratada como prestadora de servios e o trmite da ao de indenizao deveria ser realizado junto vara cvel e no na vara especial de famlia. Evolui um pouco mais o direito brasileiro posteriormente, para entender-se que a companheira deveria sair do status de prestadora de servios ao seu companheiro, para tornar-se scia dele. Neste outro momento a companheira era tratada como scia, de uma sociedade de fato, deixando de ser tratada como prestadora de servios para ser integrante desta sociedade. Tal questo ainda era resolvida no campo obrigacional. 1

Caso a sociedade/ relao entre os companheiros no mais prosperasse, deveria ela ento entrar com uma ao de dissoluo de sociedade de fato, com base na smula 380, STF, que marca este perodo, em que se concede o direito da companheira em pleitear uma parcela do patrimnio comum que ela ajudou a construir:
Smula 380, STF - COMPROVADA A EXISTNCIA DE SOCIEDADE DE FATO ENTRE OS CONCUBINOS, CABVEL A SUA DISSSOLUO JUDICIAL, COM A PARTILHA DO PATRIMNIO ADQUIRIDO PELO ESFORO COMUM .

RECONHECIMENTO DA UNIO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

ESTVEL

PELO

Foi somente em 1988 com o advento da Constituio Federal que o concubinato saiu da zona rida do direito das obrigaes para, agora chamado de unio estvel, inserir-se junto s protees e tratamento diferenciado do direito de famlia.
Art. 226, CF - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

Alguns anos mais tarde, foram leis aprovadas que na tentativa de regulamentao da unio estvel no Brasil, para aprovar este comando constitucional: lei n 8971/1994 e lei n 9278/1996. Estas leis passam a conceder os seguintes direitos regulamentados aos companheiros que formavam a unio estvel: 1. Direito de Alimentos entre os companheiros; 2. Disciplina patrimonial entre os bens dos companheiros (regulamentao das espcies de regime de bens); 3. Direito de herana entre os companheiros. Observao: mesmo antes da lei 8971/1994, com base na Constituio Federal/1988, o STJ, tem conferido direito aos alimentos companheira ou ao companheiro. Se a unio se desfez antes da Constituio Federal mais difcil de obter-se xito, embora no seja impossvel. Hoje h regulamentao, desde 2002 com o advento do novo Cdigo, a partir do artigo 1.723, CC.
Art. 1.723, CC - reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e du radoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia .

1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI (impedimento das pessoas casadas) no caso de a pessoa casada s e achar separada de fato ou judicialmente. 2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel.
o

No so verdadeiramente requisitos para que seja configurada a unio estvel entre os companheiros: 1) Lapso temporal mnimo; No h lapso temporal mnimo para que seja configurada a unio estvel; diferentemente do requisito que dispunha a lei de 1994 e o anteprojeto do Cdigo Civil de 2002. Tal exigncia foi retirada do ordenamento quando da edio da lei de 1996 e da publicao do CC/2002. 2) Prole em comum; 3) Coabitao. Tambm no se exige a prole em comum entre os companheiros e nem a coabitao (convivncia sob o mesmo teto more uxorio) para que seja configurada a unio estvel.
Smula 382, STF - A VIDA EM COMUM SOB O MESMO TETO, "MORE UXORIO", NO INDISPENSVEL CARACTERIZAO DO CONCUBINATO.

Estes elementos de tempo, prole em comum e coabitao no so exigidos para a configurao da unio estvel; mas estes requisitos aumentam o grau de possibilidade de seu acontecimento e reconhecimento pelo Juiz.

REQUISITOS PARA A CONFIGURAO DA UNIO ESTVEL


Dois requisitos devem ser preenchidos para que haja a configurao da unio estvel e esto previstos no art. 1.723, CC, analisado anteriormente: 1. Estabilidade 2. Objetivo de constituir famlia Observao: podem constituir unio estvel no somente as pessoas desimpedidas como tambm as separadas de fato; conforme visto no 2 do art. 1.723, CC. A doutrina brasileira diz que a configurao de unio estvel dever partir da idia da monogamia. No Brasil, as unies estveis no podero ser concomitantes, mas sim sucessivas, assim como so os casamentos. Este tema ser retomado oportunamente, quando da anlise dos deveres do casamento. 3

EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA UNIO ESTVEL


Art. 1.724, CC - As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.

As relaes pessoais entre os companheiros se assemelham muito aos deveres que tambm devem ser obedecidos no casamento. Caso haja qualquer descumprimento dos deveres do casamento ser possvel que um dos companheiros ingresse com a ao de dissoluo de unio estvel.
Art. 1.725, CC - Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros (contrato de convivncia) , aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens .

Se no h escolha por qualquer outro regime de bens em um contrato feito por escrito entre os companheiros, o regime utilizado para a unio estvel o da comunho parcial de bens. Observao: o denominado CONTRATO DE CONVIVNCIA, que no pode ser confundido com o contrato de namoro, reconhece a unio estvel disciplinando seus efeitos patrimoniais, especialmente quanto ao regime de bens. Base do estudo sobre este tema est contida no livro Contrato de Convivncia do professor Francisco Cahali, da editora Saraiva, de 1992. J o CONTRATO DE NAMORO, diferentemente do de convivncia, lavrado em escritura pblica, visa a firmar declarao conjunta da existncia de simples namoro, para afastar o regramento da unio estvel. A unio estvel um fato da vida, a afirmao de Silvio Slvio Venosa. Um simples contrato de namoro, com declarao das partes, no tem o condo de afastar o regramento de ordem pblica, de configurao da unio estvel.

QUESTO DE CONCURSO UNIO ESTVEL PUTATIVA


O que unio estvel putativa? Trata-se de situao muito prxima a do casamento putativo: a companheira ou o companheiro, de boa-f, desconhece o impedimento para a unio estvel de seu companheiro, resguardando-se os direitos jurdicos em seu favor. importante ressalvar que o STJ no REsp 789293/RJ no acatou a tese da unio estvel putativa.

Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes. Equiparao ao casamento putativo. Lei n 9.728/96. 1. Mantendo o autor da herana unio estvel com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, no h como configurar unio estvel concomitante, incabvel a equiparao ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 789293/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 20/03/2006 p. 271)

Direitos da amante/do amante e o concubinato impuro


Art. 1.727, CC - As relaes no eventuais entre o homem e a mulher , impedidos de casar, constituem concubinato .

A fidelidade um valor tutelado pelo ordenamento jurdico brasileiro, mas que no pode ser imposto pelo Estado, luz do princpio da interveno mnima, sendo a sua demonstrao uma deciso do casal. J chegam aos Tribunais tal questionamento acerca da obedincia irrestrita ou no da fideliado atrelado teoria do poliamorismo, como sendo uma forma de justificar o reconhecimento excepcional do chamado CONCUBINATO CONSENTIDO. A teoria do poliamor adotada e a opo pela renncia fidelidade so uma deciso de casal somente. H abertura no somente sexual, mas afetiva entre os relacionamentos vividos pelos cnjuges. (ver no material de apoio a fidelidade discutida e o julgado do Rio Grande do Sul) ainda no esto no material de apoio e nem no site do professor Pablo. Em linha de princpio, no h qualquer tempo de reconhecimento para os direitos da amante por constituir ela uma relao fugaz e no duradoura, geralmente falando. O STF, embora no haja pronunciado em definitivo a questo no mbito da famlia, em nvel previdencirio tem negado este direito (RE 397762-8). Mas, a justia federal j havia delimitado a separao do benefcio previdencirio entre a esposa e a concubina; desta forma, criticam a deciso do Supremo.

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINO. Sendo o Direito uma verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIO ESTVEL - PROTEO DO ESTADO. A proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no est includo o concubinato. PENSO - SERVIDOR PBLICO - MULHER CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da penso decorrente do falecimento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo ordenamento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em detrimento da famlia, a concubina. (RE 397762, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-03 PP-00611 RDDP n. 69, 2008, p. 149-162 RSJADV mar., 2009, p. 48-58 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 129-160)

Em linha de princpio, a relao entre amantes no deve sustentar direitos ou reconhecimento por trata-se de relao fugaz e passageira. Na perspectiva do direito civil, se a relao entre os amantes caracteriza-se pela permanncia, o STJ (REsp 303604) tem admitido em favor da amante ou do amante, quando demonstrado o esforo comum, ao menos, direito indenizao por servios prestados.
CIVIL E PROCESSUAL. CONCUBINATO. RELAO EXTRACONJUGAL MANTIDA POR LONGOS ANOS. VIDA EM COMUM CONFIGURADA AINDA QUE NO EXCLUSIVAMENTE. INDENIZAO. SERVIOS DOMSTICOS. PERODO. OCUPAO DE IMVEL PELA CONCUBINA APS O BITO DA ESPOSA. DESCABIMENTO. PEDIDO RESTRITO. MATRIA DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 7-STJ. I. Pacfica a orientao das Turmas da 2 Seo do STJ no sentido de indenizar os servios domsticos prestados pela concubina ao companheiro durante o perodo da relao, direito que no esvaziado pela circunstncia de ser o concubino casado, se possvel, como no caso, identificar a existncia de dupla vida em comum, com a esposa e a companheira, por perodo superior a trinta anos. II. Penso devida durante o perodo do concubinato, at o bito do concubino. III. Inviabilidade de ocupao pela concubina, aps a morte da esposa, do imvel pertencente ao casal, seja por no expressamente postulada, seja por importar em indevida ampliao do direito ao pensionamento, criando espcie de usufruto sobre patrimnio dos herdeiros, ainda que no necessrios, seja porque j contemplada a companheira com imveis durante a relao, na concluso do Tribunal estadual, soberano na interpretao da matria ftica. IV. "A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial" Smula n. 7-STJ. V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido. (REsp 303604/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2003, DJ 23/06/2003 p. 374)

Professor Pablo Stolze diz que dever haver tal ressarcimento na forma de indenizao sob pena de o amante beneficiar-se com o enriquecimento sem causa do esforo da outra pessoa que era a sua amante. Hoje h autores na rea de direito de famlia, como a professora Maria Berenice Dias, que vo mais alm, abrindo a possibilidade de reconhecimento de direitos de famlia propriamente, e no somente obrigacionais, amante ou ao amante. Ateno ao julgado: REsp 674176 em que se pode verificar, ao menos em tese, a possibilidade de reconhecimento de uma relao afetiva paralela sob o prisma do direito de famlia (entre amantes).
STJ enfrenta polmica sobre direitos das concubinas

01/11/2007 Amante, companheira, concubina. So muitos os concei tos sobre a mulher que mantm relacionamento com um homem casado, que sustenta uma vida dupla. O chamado concubinato impuro traz em si questes jurdicas que exigem decises do Superior Tribunal de Justia (STJ). Uma mulher que convive por vrios anos com um homem casado pode ter reconhecido os mesmos direitos da esposa, quando o homem falece ? A Sexta Turma do STJ est apreciando um recurso especial (REsp 674176) que decidir sobre a possibilidade de diviso de penso entre a viva e a concubina do falecido. A relao extraconjugal teria durado mais de 30 anos e gerado dois filhos. O homem teria, inclusive, providenciado ida da concubina de So Paulo para Recife quando precisou mudar -se a trabalho, com a famlia. No STJ, o recurso da viva. O relator, m inistro Nilson Naves, votou no sentido de reconhecer o direito da concubina ao benefcio previdencirio. J o ministro Hamilton Carvalhido, votou para se atender ao pedido da esposa, dando provimento ao recurso. A ministra Maria Thereza de Assis Moura est com vista do processo, para melhor anlise. Ainda falta votar o juiz convocado Carlos Mathias. O caso julgado mais recentemente acerca do assunto (REsp 813175) reformou deciso do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (Rio de Janeiro), que havia concedido concubina de um capito do Exrcito 50% da penso da esposa do falecido. A concubina provou, por documentos e testemunhos, ter convivido com o homem de 1960 a 1991. Demonstrou, ainda, que dele dependia economicamente. O TRF interpretou que o relacionamento, em tudo, se assemelharia a uma unio estvel, e, por isso, ela concorreria com outros dependentes penso militar. O recurso especial contra o rateio foi apresentado pela Unio, e julgado na Quinta Turma do STJ. O relator, ministro Felix Fischer , destacou que a Constituio Federal no contempla como unio estvel o concubinato, resultante de unio entre homem e mulher impedidos legalmente de se casar. Como, no caso em anlise, o militar convivia com a sua esposa legtima durante o relacionamento com a concubina, o direito penso, previsto na Lei 5.774/71, s da esposa, no de concubina. Acompanharam este pensamento a ministra Laurita Vaz e a desembargadora convocada Jane Ribeiro Silva. J os ministros Arnaldo Esteves Lima e Napoleo Nunes Maia Filho entenderam que no haveria interesse jurdico da Unio na causa e, por isso, votaram pelo no-conhecimento do recurso. Entendimento divergente A avaliao sobre os direitos da concubina feita caso a caso . Em julgamento na Quinta Turma, ocorrido em 2005, os ministros entenderam, por unanimidade, que possvel a gerao de direitos da concubina, especialmente no plano da assistncia social. O recurso analisado (REsp 742685) foi apresentado pela esposa, que contestava a diviso de penso previdenciria com a concubina do marido falecido. Esta havia conseguido a diviso diretamente junto ao Instituto Nacional de Seguro Social. O TRF-2 manteve a partilha, considerando o relatrio emitido pelo rgo. O laudo ateve-se ao fato da relao ntim a duradoura. O relator, ministro Jos Arnaldo da Fonseca, atualmente aposentado, entendeu que no havia omisso na deciso do TRF -2, j que a diviso da penso baseou -se na comprovao da condio de concubina, por trs dcadas, nas circunstncias registradas no INSS, nos documentos juntados e depoimentos tomados. O falecido

instituiu a concubina beneficiria da previdncia social, abriu com ela conta conjunta em banco e forneceu, para diversas lojas, o endereo em que morava a concubina. Para o ministr o relator, frente ao quadro que se desenhou, o juiz no poderia se manter inerte apegado ao hermetismo dos textos legais. Mas ele destacou que o caso no envolvia direito de herana. A deciso foi unnime.

Direito sobre herana Na Terceira Turma, deciso do ano de 2004 (REsp 631465) criou precedente no sentido de que no h como ser conferido status de unio estvel relao concubinria concomitante a um casamento vlido. A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirma, no acrdo, que se a pessoa casad a tiver rompido a sociedade conjugal, de fato, ou judicialmente, no se obsta a constituio da unio estvel. No entanto, a ministra Nancy segue refletindo que, se a prova atesta a simultaneidade das relaes conjugal e de concubinato, devem prevalecer os interesses da mulher casada, cujo patrimnio no foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois no h, sob a tica do Direito de Famlia, prerrogativa desta partilha dos bens deixados pelo homem falecido. No caso em anlise, a relao de concubinato teria durando 16 anos e gerado dois filhos. Ele nunca teria se separado de fato da esposa, com quem tambm tinha dois filhos. Indenizao Em deciso da Quarta Turma, do ano de 2003, o ministro Aldir Passarinho Jnior, relator de um recurso (REsp 303604), destacou que pacfica a orientao das Turmas da 2 Seo do STJ no sentido de indenizar os servios domsticos prestados pela concubina ao companheiro durante o perodo da relao, direito que no esvaziado pela circunstncia de o falecido ser casado . No caso em anlise, foi identificada a existncia de dupla vida em comum, com a esposa e a concubina, por 36 anos. O relacionamento constituiria uma sociedade de fato. O Tribunal de Justia de So Paulo considerou incabvel indenizao concubina. Mas para o ministro relator, coerente o pagamento de penso, que foi estabelecida em meio salrio mnimo mensal, no perodo de durao do relacionamento. Processos: REsp 674176; REsp 813175; REsp 742685; REsp 631465; R Esp 303604