REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

1 edio

Braslia 2009

DEFENSOR PBLICO-GERAL DA UNIO Eduardo Flores Vieira SUBDEFENSOR PBLICO-GERAL DA UNIO Leonardo Lorea Mattar CONSELHO EDITORIAL Diretor-Geral da Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio Felipe Caldas Menezes Diretor do Departamento de Direito Constitucional e Cincias Ans Paulo Alfredo Unes Pereira Diretor do Departamento de Direito Infraconstitucional Holden Macedo da Silva Diretor do Departamento de Direito Penal e Processual Penal Esdras dos Santos Carvalho 2008, 1 edio DEFENSORIA PBLICA-GERAL DA UNIO Ministrio da Justia Setor Bancrio Sul, quadra 02 lotes 26 e 27 Edifcios Luiza e Luiz Eduardo, Asa Sul Braslia/DF. Revista da Defensoria Pblica da Unio, Defensoria Pblica da Unio .__ N.1 (jan./jun. 156p) - .__ Braslia : DPU, 2009 Semestral ISSN 1984-0322 1.Jurisprudncia - Peridico. 2. Direito - Doutrina Jurisprudncia. I. Brasil. Defensoria Pblica da Unio. CDDir 340.6

SUMRIO
APRESENTAO.............................................................................................................. 5 EDITORIAL......................................................................................................................... 7 ESTADO-DE-DIREITO E LEGITIMIDADE DO PODER
Cristiane Santiago de Almeida............................................................................................. 9

O DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL SADE PBLICA

Andr da Silva Ordacgy. ..................................................................................................... 16

A DESCONSIDERAO DA COISA JULGADA EM MATRIA PREVIDENCIRIA

Daniel Mourgues Cogoy .................................................................................................... 36

CONSIDERAES SOBRE A EXPULSO

Joo Paulo de Campos Dorini. ........................................................................................... 42

DA REVALORAO DAS PROVAS E OS RECURSOS EXCEPCIONAIS

Fernando Levin Cremonesi................................................................................................ 62

A SUPREMACIA DA AUTODEFESA
Andr Gustavo Bevilacqua Piccolo.................................................................................... 77

OS PRINCPIOS DA OFENSIVIDADE E DA PROPORCIONALIDADE COMO NECESSRIAS EXIGNCIAS LEGITIMAO DA INTERVENO PUNITIVA

Eduardo Tergolina Teixeira................................................................................................. 89

APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA AO CRIME DE PECULATO

Jos Arruda De Miranda Pinheiro. .................................................................................... 124

RESENHA DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL........ 138 ESTELIONATO PREVIDENCIRIO: CRIME INSTANTNEO DE EFEITOS PERMANENTES (HABEAS CORPUS 86.467 E HABEAS CORPUS 91.073)
Henrique Guimares de Azevedo.................................................................................... 139

A INSIGNIFICNCIA COMO EVIDNCIA DA FALNCIA DO MODELO DE PERSECUO CRIMINAL BRASILEIRO (HABEAS CORPUS 92.463 E RECURSO EXTRAORDINRIO 550.761)
Antonio de Maia e Pdua................................................................................................. 143

O PROCESSO PENAL MILITAR E A SUSPENSO DO ARTIGO 366 DO CPP (HABEAS CORPUS 91.225 E RECURSO EXTRAORDINRIO 460.971)
Gustavo de Almeida Ribeiro............................................................................................. 145

CRIME MILITAR, COMPETNCIA E COISA JULGADA (HABEAS CORPUS 87.869)

Esdras dos Santos Carvalho ........................................................................................... 148

CRIMES HEDIONDOS COMETIDOS ANTES DA VIGNCIA DA LEI N 11.464/07 (HABEAS CORPUS 92.410)
Vivian Netto Machado Santarm...................................................................................... 152

APRESENTAO
O lanamento do volume inaugural da Revista da Defensoria Pblica da Unio um marco festivo na consolidao da Defensoria Pblica da Unio, instituio essencial funo jurisdicional do Estado e cuja misso prestar assistncia jurdica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados. A Revista da Defensoria Pblica da Unio possibilitar a discusso tcnica e cientca de problemas jurdicos diretamente relacionados com a atuao dos Defensores Pblicos da Unio e as conseqncias intrnsecas a essa, como a democratizao do acesso justia e o implementar de uma justia cidad. No presente volume o leitor poder deleitar-se com artigos que somam a habilidade no manejo tcnico-cientco do direito e dos seus institutos e a preocupao com temas freqentemente relacionados com os problemas daqueles para os quais esto voltados todos os esforos da Defensoria Pblica da Unio e dos seus membros, os cidados assistidos. Nos artigos da presente edio, os autores se debruaram sobre assuntos to diversos e to interligados quanto o Estado de direito e a legitimidade do poder, a coisa julgada inconstitucional em matria previdenciria, a expulso, a revalorao das provas pelos tribunais superiores, o direito de defesa no processo penal brasileiro e a supremacia da autodefesa sobre a defesa tcnica, os princpios da ofensividade e da proporcionalidade como exigncias necessrias legitimao da interveno punitiva, a aplicao do princpio da insignicncia ao crime de peculato e a sade pblica como direito humano fundamental. Mirade de temas que reexo da riqueza de situaes e da complexidade dos problemas com que diariamente se defronta o Defensor Pblico da Unio em seu labor dirio. O primeiro passo est dado, o espao de reexo e de intercmbio de idias est aberto, na pegada desse a difuso da cincia do direito, a consolidao do Estado democrtico, o prestigiar das instituies republicanas e a comemorao dos valores postos na Constituio Federal de 1988. Eduardo Flores Vieira Defensor Pblico-Geral da Unio

EDITORIAL
com muita satisfao que a Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio apresenta a edio de lanamento da Revista da Defensoria Pblica da Unio. O Conselho Editorial da Revista, neste primeiro momento, optou por deixar claro o principal objetivo desta publicao, qual seja, difundir o conhecimento tcnico-jurdico sobre os diversos temas afetos Defensoria Pblica, ao acesso justia e aos direitos humanos. Levou-se, ainda, em considerao a necessidade de a Instituio exercer papel de protagonista no cenrio jurdico nacional assumindo denitivamente sua essencialidade funo jurisdicional do Estado. Assim, na edio de lanamento foi priorizada a publicao de trabalhos jurdicos redigidos por membros e demais prossionais ligados Instituio, bem como se optou por incorporar revista a Resenha da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal de responsabilidade do Exmo. Sr. Dr. Antnio de Maia e Pdua, Defensor Pblico de Categoria Especial. Com a revista, podem os Defensores Pblicos da Unio, estagirios, servidores e funcionrios manifestarem suas posies doutrinrias enriquecendo o debate sobre diversos temas jurdicos e institucionais de relevo. claro, porm, que a revista no est fechada a eventuais colaboradores que venham a enriquecer a publicao e contribuir para o desenvolvimento de uma viso e abordagem prprias do Estado-Defensor acerca de temas atuais, assim como por meio da atualizao da abordagem de diversos pontos enfrentados pelos operadores do direito no seu trabalho de pacicao dos conitos sociais. Como disse scar Wilde: O descobrimento o primeiro passo na evoluo de um homem ou de uma nao. Portanto, se esta publicao servir para que se esboce um retrato tcnico e terico da Defensoria Pblica e dos servios a serem por ela prestados aos cidados deste pas, restar, ao menos, atenuado o grande desao de construir esta Instituio. Por m, espera-se que a presente publicao possa atrair a ateno de todos aqueles que se dedicarem sua leitura.

Felipe Caldas Menezes Diretor-Geral da Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio

ESTADO-DE-DIREITO E LEGITIMIDADE DO PODER

Cristiane Santiago de Almeida*

1. O Estado e o Direito
A relao entre o Estado e o Direito sempre constituiu tema candente entre os juslsofos e cientistas polticos. Seria o Direito anterior ao Estado ou vice-versa? Serve o Direito de fundamento e de limite autoridade do Estado ou, ao contrrio, este quem determina e condiciona a autoridade do Direito?1 KELSEN sustenta a identidade entre o Direito e o Estado, pelo que o Estado apenas existiria na medida e na maneira em que se exprimiria na lei -- o Estado agiria sempre dentro do Direito e um Estado que agisse fora do Direito deixaria de ser Estado.2 RADBRUCH, por seu turno, escaldado na experincia nazista, entende que o deslinde da questo exige uma postura que no pode ser limitada ao plano do direito positivo, extravasando para o campo do direito natural. Para ele, se a garantia da segurana jurdica que constitui o fundamento e o ttulo justicativo do poder dos governantes para fundar e criar o direito, conveniente agora notar que so ainda essa mesma garantia e essa mesma segurana jurdica que devem anal servir tambm de limites a esse mesmo poder.3 E mais: Direito s seria aquilo que pudesse ter o sentido de justo e quem diz justia, diz igualdade 4. Logo, no seria direito e sim arbtrio uma disposio jurdica que s visasse alguns indivduos e certos casos individuais.5 HELLER vislumbra uma correlativa vinculao entre o Estado e o Direito ao ponto de se conceber o Direito como a condio necessria do Estado atual e, do mesmo modo, o Estado como a necessria condio do Direito do presente 6. A relao entre ambos no consiste nem em uma unidade indiferenciada nem em uma irredutvel oposio 7, devendo antes ser considerada dialtica. O problema da validez do Direito estaria situado, sobretudo, no carter de formador do poder que o Direito possui, ou seja, questo da legitimidade do poder poltico, 8 concepo que ser melhor delineada adiante. HABERMAS adota esta linha de pensamento ao armar que o direito constitui o poder poltico e vice-versa; isso cria entre ambos um nexo que abre e perpetua a possibilidade latente de uma instrumentalizao do direito para o emprego estratgico do poder, exigindo ainda como contrapartida idia de Estado de Direito uma legitimao constituda pelo direito legitimamente institudo. 9
* Defensora Pblica Federal no Estado do Rio de Janeiro. 1 Cf. GUSTAV RADBRUCH Filosoa do Direito. 6 edio, Coimbra; 1979, pg. 347/8 2 Idem: pg.349. 3 Idem: pg.355. 4 Idem: pg.356. 5 Idem: pg.357. 6 HERMANN HELLER Teoria do Estado. (Ed. Mestre Jou) So Paulo 1968, pg. 231. 7 Idem: pg.231. 8 Idem, pg.231. 9 JRGEN HABERMAS Direito e Democracia entre facticidade e validade, Rio de Janeiro, 1997, pg. 211/2.

2. O Estado-de-Direito
NELSON SALDANHA leciona que a idia de Estado-de-Direito adveio liberalismo com sua pretenso de reduzir o Estado ao mnimo 10. Assinala que a expresso foi, coerentemente, combatida por KELSEN por consider-la redundante na medida em que o Direito seria prprio de todo o Estado. Contudo, tratar-se-ia de uma concepo que moldou a consolidao do Estado-moderno e que prossegue no Estado ocidental na medida em que em que caracterizada por uma estrutura constitucional baseada na diviso de poderes e nas garantias de direitos 11. importante realar que a estrutura formal bsica do Estado-de-Direito fundada na separao de poderes e na garantia de direitos sobrevive apesar de todos os ataques sofridos desde o advento das revolues burguesas do sculo XVIII. PAULO BONAVIDES, por exemplo, aps render homenagens ao papel histrico da doutrina da separao de poderes, relega-a ao museu da Teoria do Estado por representar a sublimao dos direitos individuais de ndole burguesa em detrimento dos direitos sociais. 12 Trata-se de concepo questionvel na medida em que h quem sustente que o menosprezo devotado pela intelectualidade aos direitos civis por conta de sua identicao com o iderio burgus uma das causas dos baixos ndices de civilidade e de cooperao social hodiernamente constatveis na sociedade moderna, especialmente a brasileira. 13 certo, contudo, que o modelo clssico do princpio da separao de poderes, por si s, est longe de satisfazer o arqutipo atual do Estado-de-Direito. Levando-se em conta a marcante experincia nazista, assinala NICOLA MATEUCCI que no se pode circunscrever o constitucionalismo ao princpio da separao dos poderes acentuando que se a diviso de rgos pode, de fato, obstar os desgnios de um partido forte ou de uma maioria estvel, absolutamente insuciente para garantir os direitos das minorias e para defender os cidados do abuso do poder, uma vez que esses rgos podem estar nas mos do mesmo partido 14 . Da, basear a sua concepo de Governo limitado em um trip formado: a) por uma Constituio escrita duplamente legitimada pelo contedo das suas normas e pela sua emanao da vontade direta e soberana do povo; b) pelo carter rgido da Constituio de modo a impedir a sua modicao pela vontade legislativa normal; c) pela existncia de uma corte judiciria que, alm de dirimir os eventuais conitos entre os diversos rgos do Estado, zele pela justia das leis, isto , pela sua conformidade com as normas fundamentais.15 Basta recordar, entretanto, a forma avassaladora com que o nazismo preponderou sobre as Instituies alems, em plena vigncia da Constituio de Weimar, para colocar
NELSON SALDANHA Filosoa do Direito, Rio de Janeiro,1998, pg. 94. Idem, pg.95. Cf. Do Estado Liberal ao Estado Social, Forense, Rio de Janeiro, 1980, pg. 36. Cf. ALBA ZALUAR, Direitos Cvicos e Direitos Humanos, uma confuso Ps-Moderna, in Trabalho, Cultura e Cidadania, So Paulo, Scritta, pg.229. 14 Cf. Dicionrio de Poltica, op.cit., pg. 253. 15 Idem, pgs. 255/6. 12 13
10 11

10

sob questionamento a eccia de um modelo limitador de ndole positivista. Questionase se no haver sempre a possibilidade de cooptao das Instituies e de reinterpretao das normas fundamentais de modo a justicar a supresso de direitos e a prtica de arbitrariedades. Numa tentativa de se evitar a repetio do genocdio nazista os internacionalistas vislumbram no movimento do direito internacional dos direitos humanos uma sada eis que este baseado na concepo de que toda nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e a comunidade internacional tm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado no cumprir suas obrigaes. 16 No obstante, um modelo internacionalista parece ter a sua eccia sujeita ao jogo diplomtico patrocinado pelas grandes potncias mundiais, pelo que no s pode torn-lo incuo como, pior, redundar na manipulao do ideal dos direitos humanos como meio de satisfao de interesses inconfessveis. Relembre-se, dentre tantos outros exemplos histricos, que a interveno dos EUA no Panam, apresentada como tendo m humanitrio, serviu de pretexto destruio do exrcito panamenho antes da entrega da zona do canal. 17 Conclui, ento, CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO que o direito de ingerncia pode ser um pretexto para o Norte intervir no Sul e ningum pensa em exercer tal direito na China 18. HABERMAS, por seu turno, ao desenvolver os princpios do Estado de Direito na perspectiva da institucionalizao jurdica da rede de discursos e negociaes 19, erige como um dos sustentculos da soberania popular os princpios da legalidade da administrao e do controle judicial e parlamentar da administrao.20 Ou seja, retoma a idia da separao dos poderes, conferindo-lhe uma nova roupagem: a da lgica da argumentao. Assim, a separao entre as competncias de instncias que fazem as leis, que as aplicam e que as executam, resulta da distribuio das possibilidades de lanar mo de diferentes tipos de argumentos e da subordinao de formas de comunicao correspondentes, que estabelecem o modo de tratar esses argumentos 21. Logo, a separao de poderes tem que ser dimensionada sob a tica de uma teoria do discurso onde as leis regulam a transformao do poder comunicativo em administrativo, na medida em que surgem de acordo com um procedimento democrtico, no qual fundam uma proteo do direito garantido por tribunais independentes e no qual subtraem da administrao implementadora o tipo de argumentos normativos portadores das resolues legislativas e das decises judiciais. 22 Para HABERMAS a lgica da diviso de poderes s faz sentido, se a separao funcional garantir, ao mesmo tempo, a primazia da legislao democrtica e
R  ICHARD B. BILDER, An Overview of International Human Rights Law, apud FLVIA PIOVESAN, in Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Max Limonad, So Paulo, 1997, pgs.32/3. 17 Cf. CELSO DE ALBUQUERQUE MELLO, in Direitos Humanos e Conitos Armados, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, pg. 50. 18 Idem, pg. 50. 19 HABERMAS, op. cit., pg. 212 20 HABERMAS, op. cit., pgs. 212/3 21 HABERMAS, op. cit., pg. 239. 22 HABERMAS, op.cit. pg. 238.
16

11

a retroligao do poder administrativo ao comunicativo, 23 contribuindo para este quadro a autorizao do pessoal dirigente atravs dos eleitores, em eleies gerais e especialmente o princpio da conformidade lei, de uma administrao que deve estar submetida ao controle parlamentar e judicial.24

3. A legitimidade do poder estatal

Dene-se legitimidade como sendo um atributo do Estado, que consiste na presena, em uma parcela signicativa da populao, de um grau de consenso capaz de assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora, a no ser em casos espordicos. 25 HELLER j dizia que para que algum tenha poder, isto , para que as suas ordens sejam cumpridas de modo constante, necessrio que os que o sustentam, ou ao menos os de mais inuncia, estejam convencidos da legitimidade do seu poder (op. cit., pg.231). Estreitamente vinculada noo de poder poltico nsita ao Estado clssica a lio de MAX WEBER em distinguir os fundamentos da legitimidade consoante as manifestaes do poder em legal, tradicional e pessoal ou carismtico. Assim, a legitimidade do poder legal tem seu fundamento na crena de que so legais as normas do regime, estabelecidas propositalmente e de maneira racional, e que legal tambm o direito de comando dos que detm o poder com base nas mesmas normas; a legitimidade do poder tradicional assenta no respeito s instituies consagradas pela tradio e pessoa ou s pessoas que detm o poder, cujo direito de comando conferido pela tradio; a legitimidade do terceiro tipo tem seus alicerces substancialmente nas qualidades pessoais do chefe e, somente de forma secundria, nas instituies e, em conseqncia, est destinada uma existncia efmera por no resolver o problema fundamental da transmisso do poder. 26 Elemento nuclear da legitimidade o consenso, cuja dimenso varia espacial e temporalmente, a depender do grau de homogeneidade scio-cultural da sociedade e, sobretudo, da eccia de mecanismos de socializao que conduzam formao e persistncia de orientaes e adeso a certos valores entre os membros da populao.27 Contudo, o consenso est, normalmente, envolto sob o vu da ideologia, cuja funo a de legitimar o poder constitudo mediante a utilizao de elementos descritivos que o tornem digno de conana. Quando o poder est em crise, incapacitado de prover s suas funes essenciais (defesa, desenvolvimento econmico, etc.), caem os vus ideolgicos que camuavam ao povo a realidade do poder e se manifesta s claras sua inadequao para resolver os problemas que amadurecem na sociedade.28 Relevantes,

25 26 27 28
23 24

HABERMAS, op. cit. pg. 233. HABERMAS, op. cit. Pg. 234. LUCIO LEVI, in Dicionrio de Poltica, op.cit., pg. 675. Idem, pg.676. Cf. GIACOMO SANI, in Dicionrio de Poltica, op.cit., pg. 241. Cf. LUCIO LEVI, op. cit., pgs. 677/8.

12

neste ponto, os papis desempenhados pelos intelectuais e pelos partidos polticos eis que precisamente nestes grupos que se inicia muitas vezes a crtica s instituies e s idias dominantes, pondo a nu o discurso ideolgico e instaurando fatores de ruptura do consenso.29 A medida do consenso e, em conseqncia, da legitimidade do poder poltico, ditada, pois, pelo grau de possibilidade de manifestao do dissenso. Na linha do pensamento de HABERMAS no mbito do processo argumentativo, do discurso, que as diversas armaes dos sujeitos capazes de linguagem e ao podem ser problematizadas e submetidas a uma avaliao crtica 30. Deste modo, quanto maior for o grau de receptividade e de autocorreo do regime, tanto mais provvel que o Dissenso tome formas moderadas e, correlativamente, as formas extremas sejam mais reduzidas e limitadas31. Relevante, neste passo, aferir o grau de controle e de limitao que a autoridade poltica exerce sobre os vrios instrumentos atravs dos quais se expressa o Dissenso: jornais, rdio, televiso, por exemplo, e sobre a possibilidade de organizao dos discordantes32. Da, que a concepo do dissenso como modo de articulao da demanda poltica s ser possvel em um regime democrtico posto ser aquele que melhor capaz de garantir o processo argumentativo.33 Impe realar que a importncia da possibilidade de manifestao do dissenso no est limitada aferio do grau de legitimidade do poder estatal. AMARTYA SEN demonstra a relevncia da participao e da dissenso polticas para o processo de desenvolvimento econmico dentro da concepo da liberdade como, simultaneamente, meio e m do desenvolvimento. A liberdade atua como fator inibidor da corrupo, da irresponsabilidade nanceira e das transaes ilcitas, contribuindo, assim, para garantir as necessidades de sinceridade que as pessoas podem esperar: a liberdade de lidar uns com os outros sob garantias de dessegredo e clareza34. O prestigiado economista, laureado com o prmio Nobel, revela a conexo existente entre a garantia das liberdades polticas e a escolha, pelos cidados, dos valores e prioridades como meio de formao das concepes individuais de justia e correo 35. Destaca que o xito do capitalismo na transformao do nvel geral de prosperidade econmica no mundo tem se baseado em princpios e cdigos de comportamento que tornaram econmicas e ecazes as transaes de mercado e que os pases em desenvolvimento precisam atentar no apenas para as virtudes do comportamento prudente, mas tambm para o papel de valores complementares, como formar e manter a conana, resistir s tentaes de corrupo disseminada e fazer da garantia um substituto vivel para a imposio legal punitiva.36

31 32 33 34 35 36
29 30

Cf. GIACOMO SANI, op.cit., pgs.241/2. GISELE CITTADINO, in Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, Lmen Juris, Rio, 1999, pg. 108. LEONARDO MORLINO, in Dicionrio de Poltica, op.cit., pg.364. Idem, pg.364. Idem, pg.364. in Desenvolvimento como Liberdade, 1999, So Paulo, Cia. das Letras, p.56. ob. cit., p.46. ob. cit., p. 303

13

4. Aluso experincia brasileira

certo que o mero resguardo da manifestao do dissenso no garante, por si s, a democracidade de uma estrutura social. preciso avaliar tambm a forma como exercido o poder poltico pela elite. GAETANO MOSCA j dizia no nal do sculo passado que a democracidade de uma estrutura social no depende do fato de existir ou no existir uma Elite, mas das relaes que decorrem entre a Elite e a massa: do modo como a Elite recrutada e do modo como exerce seu poder37. Entre ns, uma garantia formal de manifestao do dissenso no seio de uma populao desprovida da instruo bsica por omisso deliberada de uma elite polticoeconmica voltada, secularmente, para a manuteno de estruturas de poder no pode induzir concluso pela congurao de um regime democrtico, a no ser que se contente com uma idia puramente formal de democracia. JOAQUIM NABUCO assinalou com procincia que o nosso carter, o nosso temperamento, a nossa organizao toda, fsica, intelectual e moral, acha-se terrivelmente afetada pelas inuncias com que a escravido passou trezentos anos a permear a sociedade brasileira 38 A pesadssima herana escravocrata, marca indelvel da origem do autoritarismo que perpassou a nossa experincia histrica, acarretou conseqncias nefastas bem delineadas na lio crua de JOS HONRIO RODRIGUES:
Quem conhecer a Histria do Brasil, e mais da metade dos brasileiros a desconhece totalmente, sabe que sempre se pleiteou pelas reformas e nunca as lideranas zeram seno pequenas e moderadssimas concesses. A poltica de conciliao, de transao, teve como principal objetivo aplainar mais as divergncias dos grupos dominantes que conceder benefcios ao povo. O domnio oligrquico de pequenas minorias e seus protegidos, o nepotismo, o lhotismo, o genrismo, o compadrio tornavam impossveis as transformaes sociais, as reformas estruturais. Soma-se a isso a personalizao, a ausncia, a omisso ou o desinteresse dos polticos pela soluo dos problemas, sua impermeabilidade s idias, a mecanizao da imitao europia e depois americana, a falsidade e indedignidade da representao.39

5. Concluso
Contudo, se certo que a tolerncia do dissenso no capaz de traduzir, por si s, uma garantia da efetividade de mudanas no menos certo que o regime poltico mais permevel crtica nsita ao dissenso o mais capacitado a se adaptar s constantes transformaes econmicas, polticas e scio-culturais e, por isso, ao menos em tese, o

apud Dicionrio de Poltica, op. cit., pg.388. JOAQUIM NABUCO, in O Abolicionismo, 2000, So Paulo, pg. 04. 39 in Conciliao e Reforma no Brasil, Nova Fronteira, Rio, 1982, pg. 110.
37 38

14

mais fadado perenidade. No mundo hodierno, em meio s conseqncias das grandes inovaes tecnolgicas, assegurar a plena manifestao do dissenso sintoma, sobretudo, de garantia da durabilidade do regime, evitando-se o seu esclerosamento precoce.

6. Bibliograa
ARAJO, ngela Maria (org). Trabalho, cultura e cidadania. So Paulo: Scritta,1997. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Rio de Janeiro: Forense, 1980. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris,1999. DICIONRIO DE POLTICA. 12 edio. Braslia: ed. UnB, 1999. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1998. HELLER, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: ed. Mestre Jou, 1968. MELLO, Celso de Albuquerque. Direitos Humanos e Conitos Amados, Rio de Janeiro: Renovar, 1997. NABUCO, Joaquim. O Abolicionismo. So Paulo: Nova Frontiera/PubliFolha, 2000. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Cosntitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1997. RADBRUCH, Gustavo. Filosoa do Direito. 6 edio. Coimbra (Portugal),1979. RODRIGUES, Jos Honrio. Conciliao e Reforma no Brasil. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,1982. SALDANHA, Nelson. Filosoa do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. So Paulo: Companhia das Letras,1999.

15

O DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL SADE PBLICA

Andr da Silva Ordacgy *
Pouca sade e muita sava os males do Brasil so. Macunama (Mrio de Andrade)1

1. Introduo: a sade como direito humano fundamental

O direito sade insere-se numa dimenso social, fruto da evoluo dos direitos humanos fundamentais e do conceito de cidadania plena. O direito sade pode ser considerado o direito humano e social mais importante, de carter universal, essencial e inafastvel, porque umbilicalmente ligado ao direito vida, o que se percebe por seus antecedentes histricos e pelo alto nvel de normatizao da matria no mbito dos direitos interno e internacional. 2 A sade encontra-se entre os bens intangveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em caracterstica indissocivel do direito vida. Dessa forma, a ateno sade constitui um direito de todo cidado e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada s polticas pblicas governamentais. Em outras palavras, a sade direito social fundamental, a ser exercido pelo Estado (e no contra o Estado), atravs da implementao de polticas pblicas e sociais que propiciem seu gozo efetivo.

2. Evoluo histrica
Para melhor entender o direito sade como sendo um direito humano, preciso acompanhar a evoluo histrica na rea da sade pblica, motivo pelo qual se faz necessria a citao de GEORGE ROSEN:
* Coordenador Estadual-RJ do Instituto Brasileiro dos Advogados Pblicos - IBAP . Defensor Pblico da Unio titular do Ofcio de Direitos Humanos e Tutela Coletiva do Ncleo do Rio de Janeiro. Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA, em Buenos Aires. Mestre em Estado, Direito e Justia pela Universidade Estcio de S (UNESA-RJ). Ps-Graduado em Direito Civil pela UNESA-RJ. Professor dos Cursos de Ps-Graduao da OAB/RJ e da UNESA-RJ. 1 ANDRADE, Mrio de. Macunama: o heri sem nenhum carter, 25a ed. Itatiaia, Belo Horizonte. (Coleo Buriti n. 41), 1988. A mensagem principal do discurso do anti-heri nacional Macunama, criao folclrica do escritor Mrio de Andrade, revela uma mordaz crtica ao discurso sanitarista daquele tempo (O slogan pouca sade e muita sava os males do Brasil so de Monteiro Lobato), ao ressaltar a demagogia poltica que envolve o sistema de sade pblica e a fome gerada pela praga da poca (as vorazes formigas savas, que devoravam toda plantao). A realidade do Brasil contemporneo no muito diferente, visto que a intencional falncia do sistema de sade pblica e o problema da fome continuam sendo grandes obstculos ao desenvolvimento nacional, sendo certo que as savas de hoje so aqueles administradores mal intencionados e corruptos, que esto a sangrar as verbas pblicas da sade, desviando-as para os seus prprios bolsos em detrimento do bem-estar da populao. 2 Os direitos humanos fundamentais preexistem normatizao estatal, de modo que a sua positivao no ordenamento jurdico no os cria; apenas os reconhece.

16

Ao longo da histria humana, os maiores problemas de sade que os homens enfrentaram estiveram relacionados com a natureza da vida comunitria, como o controle das doenas transmissveis, o controle e a melhoria do ambiente fsico (saneamento), a proviso de gua e comida puras, a assistncia mdica, e o alvio da incapacidade e do desamparo. A nfase relativa sobre cada um desses problemas variou no tempo. E de sua inter-relao se originou a Sade Pblica como a conhecemos hoje.3

Alis, a preocupao com a sade remonta aos idos bblicos, constando registrados nas Sagradas Escrituras os diversos milagres realizados por homens de Deus, profetas, apstolos e, notadamente, pelo Filho de Deus, Jesus Cristo, visto que a cura foi uma das caractersticas marcantes do seu santo ministrio aqui na Terra. IEDA CURY faz um excelente apanhado histrico da evoluo da sade pblica:4
(...) A reunio de certas comunidades que se esforavam em aplicar uma poltica de sade era usualmente indicada pela expresso sade pblica. Tais polticas comunitrias de sade se esforavam, por exemplo, na preveno de doenas, no prolongamento da vida e na promoo do bem-estar, nos esforos de sanitarizao do ambiente, no controle das infeces, na educao sobre os princpios de higiene, na organizao dos servios mdicos e de enfermagem para propiciar um diagnstico mais rpido e preventivo no tratamento de doenas e no desenvolvimento de mecanismos sociais que visassem assegurar um padro de vida adequado manuteno da sade ... Atravs dos anos, as civilizaes se conscientizaram de que a correta sanitarizao seria o principal fator para se melhorar a sade humana. Foram tomadas diversas medidas para melhorar a higiene, especialmente nas cidades. A preocupao dos governantes com a gua e com os dejetos, associando-os sade das populaes, data da Anti guidade. A primeira atividade sanitria encontrada ao longo da histria foi a construo de sistemas de suprimento e drenagem de gua no antigo Egito, na ndia, na civilizao creta-micnica, em Tria e na sociedade inca. (...). Entre as glrias de Roma, esteve a criao de servios pblicos de sade, sob a administrao de Augusto, em um sistema administrativo eciente que continuou a funcionar mesmo quando o Imprio decaiu e se desintegrou.

Dessa forma, a sade pblica evoluiu no tempo at atingir ao estgio atual, guardadas as peculiaridades entre os sistemas de sade de cada pas (diferenas culturais, econmicas, sociais, etc), mas sempre explicitando a necessidade de interveno estatal assecuratria de um mnimo de dignidade humana, atravs do reconhecimento dos direitos humanos e sociais por parte do Estado.
3 4

ROSEN, George. Uma histria de sade pblica. Trad. Marcos Fernandes da Silva. So Paulo: UNESP , 1994, p. 31. CURY, Ieda Tatiana. Direito Fundamental Sade - Evoluo, Normatizao e Efetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 30-1.

17

3. A sade pblica no plano internacional

No plano internacional, foi de fundamental importncia a criao da Organizao Mundial da Sade (OMS), em 1946, com funcionamento a partir de 1948. Alm da OMS, outros organismos internacionais atuam na rea da sade, como por exemplo a OIT e a UNESCO. Cumpre destacar tambm o relevante papel desenvolvido pela instituio Cruz Vermelha. O primeiro instrumento internacional a citar o direito sade foi a Constituio da OMS. Subseqentemente, diversos instrumentos importantes passaram a fazer meno expressa ao direito sade, como a Declarao Universal dos Direitos Humanos e a Conveno sobre os Direitos da Criana (CRC). O texto do prembulo da Constituio da OMS apresenta uma denio conceitual ampla e irrestrita, quando arma que A sade um estado de completo bem-estar fsico, mental e social, e no consiste apenas na ausncia de doena ou de enfermidade. Abandona, assim, a denio negativa de sade (ausncia de doena) para adotar um conceito de sentido amplo e positivo. A Declarao Universal dos Direitos do Homem preceitua, em seu artigo III, que Todo homem tem direito vida, liberdade e segurana pessoal, ou seja, o direito sade qualica-se como direito humano fundamental justamente porque representa conseqncia indissocivel do direito vida. Mais adiante, no artigo XXV, inc. 1, dispe que: Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis.

4. A sade pblica no direito interno e a teoria do mnimo existencial de dignidade da pessoa humana
No plano do direito interno, de tal importncia a sade apresentou-se ao poder constituinte, que a vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, alm de inclula entre os direitos sociais, dedicou seo exclusiva ao tema (Ttulo VIII, Captulo II, Seo II, arts. 196 ao 200). O art. 196 assim expressa: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A Carta Poltica de 1988 consagra como fundamento da Repblica, em seu art. 1, inc. III, a dignidade da pessoa humana. Mais ainda, o art. 5, caput, garante a todos o direito vida, bem que deve ser resgatado por uma nica atitude responsvel do Estado, qual seja, o dever de fornecimento da medicao e/ou da interveno mdica necessria a toda pessoa que dela necessite. O direito sade, alm de se qualicar como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. a consagrao da teoria do mnimo existencial de dignidade humana. Isto , h um ponto do qual nem mesmo os desfavorecidos podem ser afastados, de modo que 18

fazem jus, ao menos, aos direitos considerados mais bsicos ao ser humano, como o direito sade, liberdade e vida. LUIS ROBERTO BARROSO5 leciona que o art. 196 da Constituio da Repblica, garantidor do direito sade, norma denidora de direito subjetivo, ensejando a exigibilidade de prestaes positivas do Estado: Aqui, ao contrrio da hiptese anterior, o dever jurdico a ser cumprido consiste em uma atuao efetiva, na entrega de um bem ou na satisfao de um interesse. Na Constituio de 1988, so exemplos dessa espcie os direitos proteo da sade (art.196) .... A norma transcrita enuncia direito subjetivo do particular correspondente a um dever jurdico estatal. , na classicao da doutrina constitucionalista, norma de eccia plena e aplicabilidade imediata, consoante disposto no art. 5, 1, da Constituio, independendo de qualquer ato legislativo ou de previso oramentria, o que implica na sua pronta efetivao pela administrao pblica. A Constituio xa quatro pontos de extrema relevncia no tocante rea da sade: 1) prestao do servio de saneamento bsico (arts. 23, IX, 198, II, e 200, IV); 2) atendimento materno-infantil (art. 227, I); 3) aes de medicina preventiva (art. 198, II); e, 4) aes de preveno epidemiolgica (art. 200, II). 6 Assim sendo, a Carta Maior impe o acesso sade como prestao positiva do Estado, sendo tal direito emoldurado como de segunda gerao, diretamente relacionado aos direitos de primeira gerao, visto que umbilicalmente ligado ao direito vida, consoante a tradicional classicao das geraes de direitos do renomado jurista NORBERTO BOBBIO.7 No plano infraconstitucional, a sade encontra regulamentao na Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990, que cria o Sistema nico de Sade - SUS, no qual as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, orientandose pelos princpios do acesso universal, da integralidade e da igualdade de assistncia. Esse sistema nanciado com recursos oramentrios da seguridade social, dos entes federativos e de outras fontes de custeio (arts. 31 e 32, com seus incisos e pargrafos, da Lei n 8.080/90).

BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2001. Ieda Cury (ob. cit., p. 95), com espeque na doutrina especializada, apresenta esses quatro pontos prioritrios, destacando ainda que o saneamento bsico isoladamente a medida de sade pblica mais importante. Estima-se que 80% das doenas e mais de 1/3 da taxa de mortalidade mundiais decorram da m qualidade da gua utilizada pela populao ou da falta de esgotamento sanitrio adequado. A questo assume ainda maior relevncia no contexto da sade, visto que a ONU lanou ocialmente 2008 como o Ano Internacional do Saneamento, com base em estimativas de que cerca de 2,6 bilhes de pessoas carecem de estruturas de saneamento adequadas em todo o mundo, e de que 1,5 milho de crianas morrem anualmente no mundo em conseqncia da falta de gua potvel, de saneamento e de higiene. 7 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. Norberto Bobbio levantou a questo dos direitos fundamentais, os quais, para ns de didtica, tm sido agrupados em geraes representativas dos avanos sociais. Entretanto, a doutrina mais moderna tem preferido o uso da expresso dimenso de direitos, ao invs de gerao de direitos, visto que o emprego desta ltima pode passar a idia de que os direitos foram sendo substitudos ao longo do tempo, de modo que as geraes de direitos anteriores no estariam mais em vigor, o que seria obviamente um raciocnio equivocado. Porm, por se tratar de expresso clssica cunhada pelo clebre jurista Norberto Bobbio, cujo uso j se encontra consagrado no meio acadmico, optou-se pela manuteno do emprego de gerao de direitos.
5 6

19

O Brasil adota um sistema misto de sade (pblico e privado), visto que a assistncia sade livremente assegurada iniciativa privada, de forma complementar, por fora do art. 199 da Constituio. Infelizmente, a m-gesto administrativa e nanceira do SUS, o sucateamento dos grandes hospitais pblicos, a escassez de prossionais mdicos e o desvio de verbas da sade tm prejudicado demasiadamente o sistema pblico de sade, ao ponto de sua inoperncia servir como veculo de propaganda em favor dos planos privados de sade. O art. 3 e seu pargrafo nico, da Lei n 8.080/90, trazem um conceito amplo de sade, ao relacion-la com qualquer condio de bem-estar fsico, mental e social, diretamente implicado com os fatores da alimentao, moradia, saneamento bsico, meio ambiente, trabalho, renda, educao, transporte, lazer e acesso aos bens e servios essenciais.

5. Sade pblica e sua relao com o meio ambiente saudvel

Vale destacar a relao intrnseca que a sade mantm com o direito ao meio ambiente saudvel (art. 225 da Constituio), visto que este ltimo considerado patrimnio de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. 8 Isso porque o incremento da produo industrial e agrcola, a urbanizao acelerada, o aumento populacional e seu empobrecimento, causaram expressivo impacto negativo ao meio ambiente, gerando diversas doenas e enfermidades (respiratrias, circulatrias, musculares, psquicas), decorrentes da poluio da gua e do ar atmosfrico, do desmatamento, da contaminao, da deserticao, das emisses de gs carbnico, do ritmo acelerado de vida urbana. O constituinte considerou de tal importncia a questo ambiental, que outorgou a qualquer cidado o manejo da ao popular, relevante instrumento processual de defesa da coletividade, que tem entre os seus objetivos o de anular ato lesivo ao meio ambiente (art. 5, LXXIII).

6. Experimentos de novos medicamentos e patentes farmacuticas

Questo importante que se coloca, a exigir uma maior scalizao da ANVISA, do Conselho Nacional de Sade CNS e do Conselho Nacional de tica em Pesquisas - CONEP , a ocorrncia de experimentos com novos medicamentos em solo nacional, notadamente por multinacionais estrangeiras fabricantes de remdios (indstria farmacutica), que tm procurado testar seus novos medicamentos em cobaias humanas dos pases em desenvolvimento, parte das vezes de modo ilegal. Sobre o assunto, a oportuna lio de ELIDA SGUIN: Contudo, ainda nebulosa a amplitude do dever de zelar preventivamente pela sade coletiva e pblica. Quando a questo envolve a pesquisa cientca, em especial usando como cobaias minorias, o respeito dignidade humana se torna extremamente importante como um direito coletivo e difuso a ser preservado para as futuras geraes.9
8 9

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 19. SGUIN, Elida. Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 4-5.

20

Para regulamentar o uso de cobaias humanas nos experimentos cientcos de novos medicamentos, o Conselho Nacional de Sade baixou a Resoluo n 196/96, que probe o pagamento em dinheiro para participar das experincias.10 Essa medida objetiva evitar o surgimento de cobaias prossionais, que se envolvem em diversos projetos cientcos, por vezes simultaneamente, colocando em risco a prpria vida em troca do recebimento de remunerao nanceira. Os Estados Unidos respondem por 48,7% das pesquisas com seres humanos, assumindo o primeiro lugar no ranking, visto que adota o pagamento de remunerao aos participantes. Relevante, tambm, a questo das patentes dos produtos farmacuticos, que objetivam a proteo da criao e o incentivo s invenes e ao desenvolvimento cientco, terminando por conferir s empresas detentoras o monoplio sobre seus produtos e processos por extensos perodos. Ocorre que grande parte dos medicamentos de maior tecnologia cientca produzida pela indstria farmacutica no exterior, em pases desenvolvidos, que cobram altssimo preo pelos seus produtos nos pases em desenvolvimento. A soluo adotada pelos pases em desenvolvimento (incluindo o Brasil), no sentido de equilibrar as desigualdades tecnolgicas e de exibilizar o rgido sistema de patentes, foi o de investir na fabricao de medicamentos genricos, no registro e scalizao de preos e, como medida extrema, na concesso de licenas compulsrias em situao de emergncia nacional ou de interesse pblico.11

7. Natureza multidisciplinar da prestao sade

Outro aspecto de nodal importncia na questo da sade a natureza multidisciplinar de que se deve revestir o atendimento prestado ao paciente, devendo envolver a cooperao das diversas reas de atuao, tais como a mdica, a psicolgica, a assistncia social e a jurdica, consoante demonstrado abaixo. Ora, a relao mdico-paciente merece elevado destaque, visto que o prossional da rea mdica ser o primeiro elo de contato com o paciente, ao qual este cona a sua prpria vida. Entre os deveres mdicos encontram-se o dever de informao (art. 7, inc. V, da Lei n 8.080/90) e o dever especco de aconselhamento, os quais consistem na transmisso de um contedo de informaes sobre o prprio tratamento e o estado de sade do paciente, inclusive consubstanciando obrigao mdica o dever de orientar o
O art. II.10 da Resoluo n 196/96, que denomina tecnicamente a cobaia humana de sujeito de pesquisa, incentiva o carter altrustico da medida, ao deixar expresso o carter voluntrio do participante e vedar qualquer forma de remunerao, com exceo de assistncia mdica (para toda vida), transporte e alimentao durante os testes. Num pas com bolses de extrema pobreza, como no Brasil, essa medida parece ser a mais adequada. Entretanto, a no-remunerao dos sujeitos de pesquisa apontada como um srio entrave para os experimentos cientcos que necessitam de voluntrios sadios. 11 O art. 68 e seguintes, da Lei de Propriedade Industrial (Lei n 9.279/96), prevem o licenciamento compulsrio, como forma de evitar abusos decorrentes do monoplio de patentes. Isso permite que o Poder Pblico licencie compulsoriamente o objeto da patente, ao retirar do titular o direito de fabricao do medicamento e o transferir para outra empresa ou laboratrio ocial. Para um melhor aprofundamento do assunto, sugerimos a leitura da excelente obra Direitos de Propriedade Intelectual & Sade Pblica, Maristela Basso et ali. So Paulo: IDCID, 2007.
10

21

hipossuciente econmico quanto ao seu direito de obter gratuitamente os medicamentos junto s reparties pblicas de sade. Alis, seria extremamente importante que o Conselho Federal de Medicina - CFM baixasse resoluo normativa nesse sentido, com o objetivo de orientar os prossionais de sade. MARLON ALBERTO WEICHERT12 leciona que (...) Dessa forma, todas as informaes sobre o estado de sade e o tratamento realizado devem ser facultadas ao paciente ou seu responsvel. O prprio pronturio mdico hospitalar ou no deve ser de livre acesso ao paciente. No pode o mdico sonegar dados ou omitir fatos sobre o real estado de sade do paciente. (...) Este princpio encontra suporte constitucional no direito informao e intimidade, autorizando, inclusive, a adoo de medidas judiciais para a obteno de informaes e documentos. A rea psicolgica tem o seu propsito denido para garantir ou, se for o caso, restabelecer o necessrio equilbrio emocional ao paciente, o qual, muita das vezes, encontra-se desgastado emocionalmente com a prpria enfermidade e com a demora na obteno gratuita dos medicamentos, o que resulta num fator de maior angstia. Dentro desse enfoque multidisciplinar, deve ser estimulada a formao de ocinas e cursos para os pacientes, inclusive mediante um trabalho de cooperao cientca entre os hospitais, universidades, associaes de pacientes, secretarias de sade, defensoria pblica e ministrio pblico, alm de outros rgos pblicos e privados, tais como: ocinas de memria e de correo da postura corporal, assistncia social e re-insero no mercado de trabalho, cursos de pintura, informtica, ginstica e outras atividades de aperfeioamento e lazer, que visam proporcionar inegvel bem-estar fsico e mental ao enfermo, satisfazendo assim o princpio da dignidade da pessoa humana.13 Nesse contexto, destaca-se ainda a atuao dos diversos grupos de apoio aos pacientes (ONGs, associaes, fundaes, etc.), que costumam desenvolver essas atividades multidisciplinares de humanizao, aperfeioamento e incluso social, sendo relevante a conscientizao das pessoas enfermas quanto necessidade de se associarem, em busca de melhores condies para o prprio grupo. Ademais, as associaes detm, via de regra, preenchidos os requisitos legais14, a legitimidade processual para a propositura de importante instrumento judicial em prol dos seus associados, qual seja, a ao civil pblica.
WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 183-4. 13 No poderamos deixar de louvar o engajamento social e a persistncia da jovem paciente renal crnica Iva Rosa Coppede, assistida pela Defensoria Pblica da Unio-RJ, que recebe os seus medicamentos judicialmente. Serve de exemplo pela sua constante luta, no s contra a doena, mas tambm contra a dicultosa burocracia do sistema administrativo de sade. Longe de se entregar, exerce as suas atividades como arquiteta, seu hobby como pintora de quadros, e ainda escreveu uma singela obra sobre direito sade, com o patrocnio de uma ONG. 14 O art. 5, caput e incs. I e II, e par. 4, da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), traa dois requisitos: a) a pr-constituio mnima de 1 ano da associao (que pode ser dispensado pelo magistrado na hiptese do par. 4 do citado dispositivo); e, b) a nalidade institucional pertinente (ex.: in casu, uma associaes de pacientes crnicos de determinada doena). Percebe-se um papel ainda muito tmido por parte das associaes civis, que ao invs de exercerem o seu poder legal de ajuizar uma tutela coletiva, na maioria das vezes limitam-se a formular representao no Ministrio Pblico, para que este promova uma ao civil pblica.
12

22

A atuao jurdica sempre se far necessria quando existir risco vida ou higidez fsica ou psquica do paciente, em virtude da no obteno gratuita dos medicamentos ou da no realizao do tratamento mdico necessrio. Neste caso, em se tratando de paciente hipossuciente, poder contar com assistncia jurdica integral e gratuita, a ser prestada pela Defensoria Pblica, para a satisfao plena do seu direito individual sade.15

8. Tutela coletiva da sade

Sob a tica da defesa dos interesses da coletividade, o Ministrio Pblico desenvolve importante misso institucional de defesa dos interesses da coletividade, com poderes para a elaborao de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC e de realizao do inqurito civil, detendo ainda legitimidade para o ajuizamento da ao civil pblica (ACP), na defesa dos direitos e interesses transindividuais. Nas aes coletivas em que no for parte, ser necessariamente scal da lei. Tradicionalmente conhecido por suas atribuies institucionais no campo da acusao penal e da tutela da coletividade, o Ministrio Pblico veio ganhando outros contornos, tal qual a legitimidade para propor ao individual em situaes excepcionais, desde que previamente autorizado por lei. HUMBERTO DALLA aponta a ocorrncia de uma dessas hipteses excepcionais na defesa do interesse individual do idoso: (...) O Estatuto do Idoso vai alm e prev a legitimidade para a defesa de um direito individual indisponvel, que no seja homogneo; em outras palavras, um direito essencialmente individual.16 Com base no Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03), o Ministrio Pblico tem ajuizado aes civis pblicas para proteger os direitos individuais indisponveis da pessoa idosa, inclusive no que concerne tutela de medicamentos, encontrando respaldo na jurisprudncia dos Tribunais Superiores: AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE. MP . IDOSO. Tal quanto objetiva proteger o interesse individual do menor carente (arts. 11, 201, V, 208, VI e VII, da Lei n 8.069/1990), o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa ad causam para propor ao civil pblica diante da hiptese de aplicao do Estatuto do Idoso (arts. 15, 74 e 79 da Lei n 10.741/2003). No caso, cuidava-se de fornecimento de remdio. Precedentes citados: STJ, REsp 688.052-RS, DJ 17/8/2006 e STJ, REsp 790.920-RS, DJ 4/9/2006. STJ, REsp 855.739-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 21/9/2006, Informativo n 297, disponvel em http://www.stj.gov.br. Entretanto, cumpre frisar que o Ministrio Pblico somente poder propor demanda judicial em favor de apenas um indivduo caso se enquadre nas hipteses excepcionais previstas em lei. Fora desses casos, o jurisdicionado dever procurar a assistncia da Defensoria Pblica ou o patrocnio de um advogado.
Art. 134 da Constituio da Repblica de 1988: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV. 16 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 347.
15

23

Instrumento coletivo to ecaz como a ao civil pblica, somente refora a idia de se ampliar o seu rol de legitimados, o que tem levado a sociedade em geral, a comunidade jurdica e o Legislativo a reetir sobre a necessidade de se conferir igual legitimidade, na defesa do interesse da coletividade, a outras pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, e at mesmo pessoas fsicas ou entes despersonalizados.17 Nesse passo, foi considerado muito oportuno o advento da Lei n 11.448, de 15 de janeiro de 2007, que fez a incluso da Defensoria Pblica no rol de legitimados para a propositura da ao civil pblica, haja vista a credibilidade e o prestgio de que essa instituio goza junto populao em geral. A inovao legislativa trazida pela Lei n 11.448/07, encontra eco nos reclames de uma efetiva propiciao do acesso justia, potencializando o mbito de ao da Defensoria na defesa dos interesses individuais dos necessitados e da coletividade. Outrossim, representa a valorizao Defensoria Pblica enquanto instituio essencial funo jurisdicional do Estado, na forma dos arts. 5, LXXIV, e 134, caput, da Constituio, consistindo em verdadeira integralizao da assistncia jurdica, antes restrita esfera individual do jurisdicionado, com exceo do direito consumeirista. 18 Os benefcios desta novel legitimao da Defensoria Pblica so gigantescos para a sociedade, visto que no mais ser necessrio ajuizar demandas individuais repetidamente (pulverizao de aes), podendo haver a substituio de milhares de aes individuais por uma nica tutela coletiva. A utilizao da ao civil pblica pela defensoria acarretar no combate excluso social, atravs da propiciao de efetivo acesso justia, e em signicativa desburocratizao do rgo estatal judicirio, atravs da diminuio das demandas individuais, com o conseqente desafogamento de processos. Portanto, com a edio da Lei n 11.448/07, no h dvida de que o atendimento populao est sendo realizado de forma mais abrangente, uniformizadora e potencializadora das atividades do defensor pblico. Prova disso so as numerosas aes civis pblicas promovidas pelas Defensorias Pblicas, objetivando a implementao de polticas pblicas de sade.19
O art. 20, do Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Ministrio da Justia, faz previso, nos incisos I e II, de outorga da legitimidade ativa para pessoas fsicas ou membros de grupo, categoria ou classe. O promotor de justia Eurico Ferraresi faz boa defesa da legitimidade ativa da pessoa fsica para as aes coletivas (in A pessoa fsica como legitimada ativa ao coletiva. Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, coord.: Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 2007, pp. 136-146). 18 A Defensoria Pblica detm legitimao para as aes coletivas de defesa do consumidor desde 1990, por fora do disposto no art. 82, inc. III, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). 19 Somente para exemplicar, a Defensoria Pblica da Unio no Rio de Janeiro j promoveu, no prazo de pouco mais de um ano a contar da edio da novel lei, cinco aes civis pblicas relacionadas questo da sade pblica: a) uma objetivando o fornecimento do leite medicamentoso PKU (tipos 1, 2 e 3) para os pacientes de fenilcetonria clssica, com liminar deferida para todo o Estado do RJ; b) outra para o reaparelhamento de seis hospitais pblicos, municipais e federais, na Cidade do Rio de Janeiro, com sentena procedente e liminar deferida; c) outra, ainda, objetivando o tratamento de doenas relacionadas exposio bra do amianto, com pedido de fornecimento de medicamentos; d) outra, com liminar deferida, para determinar o funcionamento dos postos de sade, em regime de 24 horas ininterruptas, na Cidade do Rio de Janeiro, para atendimento epidemia de dengue; e, e) por m, a ltima, para aumento do nmero de leitos no Instituto Estadual de Infectologia So Sebastio (Rio de Janeiro).
17

24

9. Aspectos jurdico-processuais das tutelas de sade

A notria precariedade do sistema pblico de sade brasileiro, bem como o insuciente fornecimento gratuito de medicamentos pelos rgos pblicos, muitos dos quais demasiadamente caros at para as classes de maior poder aquisitivo, tm feito a populao civil socorrer-se das tutelas judiciais de sade para a efetivao do seu tratamento mdico, fenmeno esse que veio a ser denominado de judicializao da sade. Conferindo efetividade mxima Constituio da Repblica, o Pretrio Excelso, no Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n 273834 (DJ 02/02/2001), de relatoria do Min. Celso de Mello, reconheceu o Direito Sade, conforme ementa a seguir transcrita:
SADE. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. PACIENTE COM HIV/AIDS. PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS . DIREITO VIDA E SADE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO. CF/88, ARTS. 5, CAPUT, E 196. PRECEDENTES DO STF.

inquestionvel que esse direito sade deve ser entendido em sentido amplo, no se restringindo apenas aos casos de risco vida ou de grave leso higidez fsica ou mental, mas deve tambm abranger a hiptese de se assegurar um mnimo de dignidade e bem-estar ao paciente, como, por exemplo, quando a Defensoria Pblica da Unio (Ncleo de Florianpolis - SC) garantiu, atravs de medida judicial proposta nos juizados especiais federais, o fornecimento do medicamento Viagra a um paciente tetraplgico (stio www.dpu.gov.br. Acesso a Internet em 08/05/2006). Dessa forma, incluem-se no direito fundamental sade at mesmo aqueles medicamentos ou tratamentos mdicos no contemplados administrativamente pelo Sistema nico de Sade SUS, visto que a norma constitucional do art. 196 tem natureza elstica e carter imperativo sobre as normas regulamentares administrativas baixadas pelo Poder Executivo. O Estado deve desenvolver as atividades de sade dos nveis mais bsicos de cuidado at os mais complexos. Isso deve incluir at o sistema de servio de sade domiciliar (home care), nos casos em que no for vivel a internao do paciente, mas este precisar de assistncia mdica integral e contnua no seu prprio domiclio. Alis, o sistema de home care (servio de sade domiciliar), acompanha a atual tendncia mundial de desospitalizao, consistindo em estratgia que diminuir os riscos da contrao de infeco intra-hospitalar e possibilitar uma otimizao dos leitos hospitalares, alm de proporcionar um melhor atendimento das necessidades teraputicas do paciente, integrando a promoo da sade com os fatores ambientais, psicosociais, econmicos e culturais que afetam o bem-estar da pessoa e de sua famlia.20
20

Para um melhor aprofundamento no tema, sugerimos a leitura do trabalho Enfermagem em Home Care e sua Insero nos Nveis de Ateno Sade: a experincia da Escola de Enfermagem da Universidade Federal Fluminense, de autoria conjunta de Isabel Cristina Fonseca da Cruz, Slvia Regina Teodoro Pinheiro de Barros e Helen Campos Ferreira, que foi publicado na revista Enfermagem Atual, vol. 1, n. 4, pp. 35-8, 2001. Disponvel na internet no endereo eletrnico www.uff.br/nepae/experienciahcsus.doc.

25

9.1. Competncia
Quanto competncia para a propositura da medida judicial cabvel, esta pode ser de alada da Justia Federal ou Estadual, dependendo da pessoa jurdica de direito pblico que praticou a leso ao direito sade do jurisdicionado. De qualquer forma, quando se tratar do fornecimento de medicamentos, o jurisdicionado pode optar em promover a ao na Justia Estadual, caso deseje receber os remdios do Estado e/ou do Municpio, ou ento na Justia Federal, em face de todas as esferas do Poder Executivo, visto que o Sistema nico de Sade (SUS) abrange todos os entes federativos (responsabilidade solidria), inclusive a Unio Federal, cuja presena por si s desloca a competncia para o foro federal (art. 109, I e 2, da CRFB/1988).

9.2. Solidariedade passiva

A solidariedade passiva dos entes pblicos (Unio, Estado e Municpio) resta evidente na leitura do art. 198, caput e pargrafo nico, da CRFB/1988, quando arma que as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hieraquizada e constituem um sistema nico e que o sistema nico de sade ser nanciado com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. Como a solidariedade passiva implica na possibilidade de o credor cobrar de todos ou de qualquer um dos devedores (arts. 264 e 275 do Novo Cdigo Civil), no h que se falar em quinho de responsabilidade da Unio, do Estado, do Distrito Federal e do Municpio no fornecimento gratuito de medicamentos ou de tratamento mdico. Nessa orientao, o lapidar aresto do E. STJ (RESP 325337/RJ; RECURSO ESPECIAL 2001/0067327-4. DJ DATA: 03/09/2001, p.159, Rel. Min. JOS DELGADO. Julg. em 21/06/2001. PRIMEIRA TURMA. No mesmo sentido: STJ - AGA 253938-RS, AGA 246642RS e STF - PETMC 1246-SC). Os municpios, principalmente os menores, tm criticado esse posicionamento da jurisprudncia quanto existncia de responsabilidade solidria na sade, visto que, por vezes, so demandados isoladamente para responder por medicamentos ou tratamentos mdicos de alto custo nanceiro, que seriam de atribuio do Estado ou da Unio, de acordo com a diviso administrativa de atribuies do SUS. Entretanto, isso no congura razo suciente para elidir a responsabilidade municipal. O ideal seria a criao de um sistema de compensao nanceira entre os integrantes do SUS, de modo que o ente pblico que suportou o nus nanceiro de atribuio do outro viesse a ser posteriormente ressarcido por quem restou indevidamente beneciado em sua omisso. Uma outra opo, para as despesas de grande vulto em que o municpio no tenha condies oramentrias e nanceiras de arcar sozinho, pode ser a utilizao da verba do Fundo Nacio26

nal de Sade, administrado pelo Ministrio da Sade, que deduziria posteriormente do repasse a ser feito ao ente pblico responsvel (art. 33, 1 e 4, da Lei n 8.080/90). Outra crtica que costuma ser feita solidariedade passiva ocorre quanto possibilidade de eventual duplicidade no fornecimento dos medicamentos ao paciente, visto que a deciso judicial, via de regra, determina que os trs entes pblicos (Unio, Estado e Municpio) esto obrigados a fornecer os remdios necessrios, o que pode ocasionar o recebimento indevido de medicao e, em alguns casos, a estocagem e formao de uma rede ilegal de alienao dos medicamentos. Entretanto, tal receio pode ser facilmente afugentado pela formao de uma rede de comunicao entre os entes pblicos, atravs da elaborao de um sistema de informtica de consulta em tempo real. Inclusive, a prpria Lei do SUS (art. 39, 8, da Lei n 8.080/90) j faz tipo de previso similar.21

9.3. O pedido e suas especicaes

Ainda dentro da esfera judicial, cumpre analisar o pedido e suas especicaes quando da propositura da ao. de curial sabena que, em tratamentos mdicos continuados, o uso da medicao pode sofrer diversas modicaes atravs da substituio ou acrscimo de outros remdios, at porque a medicina evolui rapidamente, notadamente no campo de fabricao de novos medicamentos, sempre mais ecazes que os anteriores, inclusive os genricos, que so muito utilizados pelos hipossucientes, devido ao seu baixo custo econmico. H ainda que se considerar a compatibilidade do paciente com o medicamento utilizado, o que pode demandar a substituio do remdio anteriormente utilizado. Tambm muito comum o vrus, a bactria ou o tumor presente nas pessoas enfermas adquirirem resistncia ao medicamento, sendo necessrio a sua substituio. Portanto, o jurisdicionado somente precisa especicar na pea exordial a sua enfermidade e os medicamentos dos quais se utiliza no momento da propositura da ao, no constituindo pedido genrico o uso da expresso ..., bem como de todos os remdios necessrios ao tratamento de sua enfermidade, desde que, como j frisado, em combinao com a especicao dos medicamentos dos quais j necessita. O pedido formulado dessa maneira encontra respaldo nos princpios da economia processual, da efetividade do processo e do acesso justia. Entendimento contrrio ao exposto acima implicaria na obrigao de ter que se propor uma nova ao judicial a cada vez que houvesse modicao ou acrscimo nos medicamentos postulados para o tratamento contnuo da doena. Em ltima anlise, poder-se-ia chegar ao nmero de dezenas de aes para atender a uma mesma enfer-

21

Art. 39, 8. O acesso aos servios de informtica e base de dados, mantidos pelo Ministrio da Sade e pelo Ministrio do Trabalho e Previdncia Social, ser assegurado s Secretarias Estaduais e Municipais de Sade ou rgos congneres, como suporte ao processo de gesto, de forma a permitir a gerncia informatizada das contas e a disseminao de estatsticas sanitrias e epidemiolgicas mdico-hospitalares.

27

midade do jurisdicionado, ferindo de morte o princpio da economia processual. Sobre o assunto, j se manifestou recentemente o E. Superior Tribunal de Justia, entendendo que o pedido de fornecimento de todos os medicamentos necessrios a um determinado tratamento de sade no constitui pedido genrico ou incerto (RESP 714165-RJ, 2 Turma, julg. em 01/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 287).

9.4. Prioridade no trmite processual

Cumpre ainda frisar que perfeitamente aplicvel s hipteses de tutela de sade a prioridade no trmite processual, prevista no art. 1211-A, do Cdigo de Processo Civil.22 Embora o dispositivo processual rera-se apenas ao idoso, certamente que a inteno do legislador deu-se com base no critrio da sade, na maior incidncia de doenas crnicas e de decincias visual, auditiva e locomotora que costumam acometer a terceira idade. Dessa forma, a urgncia de que necessita a tutela de sade revela-se lgica, sob pena de se colocar em risco a sade e a vida do paciente.

9.5. Idoso e sade

ROBSON RENAULT GODINHO destaca que o conceito de idoso saudvel encontra-se ligado a critrios funcionais, haja vista a sua vulnerabilidade especca, o que recomenda um tratamento diferenciado por parte do sistema de sade, que deve tratar das causas de dcit cognitivo e da perda de independncia no dia-a-dia da populao crescente de idosos:23
Assim, o conceito clssico de sade da Organizao Mundial de Sade (OMS) mostra-se inadequado para descrever o universo de sade dos idosos, j que a ausncia de doenas privilgio de poucos, e o completo bem-estar pode ser atingido por muitos, independentemente da presena ou no de doenas. Sade na velhice autonomia, ou seja, a capacidade de determinar e executar seus prprios desgnios. A capacidade funcional surge como um novo paradigma de sade para o idoso.

Como forma de proteger o idoso, a Lei n 10.741/03 demonstra extrema preocupao com a questo da sade, de modo que confere obrigaes ao Poder Pblico e

O art. 1.211-A encontra-se tacitamente revogado pelo art. 71 da Lei n 10.741/03 (Estatuto do Idoso), que norma legal especca e posterior, com redao mais benca, que diminui a idade da pessoa idosa para sessenta anos, alm de no estar restrita ao mbito processual, visto que se aplica tambm aos procedimentos administrativos: Art. 71. assegurada prioridade na tramitao dos processos e procedimentos e na execuo dos atos e diligncias judiciais em que gure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instncia. 23 GODINHO, Robson Renault. A Proteo Processual dos Direitos dos Idosos Ministrio Pblico, Tutela de Direitos Individuais e Coletivos e Acesso Justia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 21.
22

28

at mesmo aos particulares, tais como: polticas de descontos especiais nos preos dos medicamentos, visto que o idoso gasta em mdia 15% do seu oramento com sade, consoante estatsticas dedignas; o tratamento domiciliar, em substituio internao hospitalar (art. 15, inc. IV, da Lei n 10.741/03); a proibio de aumento dos valores cobrados pelos planos de sade por critrio etrio (art. 15, par. 3); dentre outros.

9.6. Efetivao ou execuo da liminar de sade: meios de coero judicial

Entretanto, a maior diculdade pela qual passa atualmente a tutela de sade no a sua concesso liminar, j amplamente reconhecida pelos tribunais ptrios, mas sim o aspecto prtico de sua efetivao. Os entes pblicos criam obstculos variados para o cumprimento das liminares judiciais de sade, o que traz inestimvel angstia ao jurisdicionado enfermo e, no raro, at mesmo o advento do bito ante o tempo demasiado de espera. Dessa forma, necessrio que o Poder Judicirio utilize-se de todo poder de coero que a sua funo e a legislao lhe disponibilizam, adotando as medidas pertinentes, quais sejam: busca e apreenso dos medicamentos, equipamentos ou materiais cirrgicos; aplicao de multa pessoal e diria a incidir sobre a autoridade responsvel, como forma de coero indireta (astreintes)24; responsabilizao por improbidade administrativa, passvel de apenao com a perda do cargo pblico, suspenso dos direitos polticos (art. 12, inc. III, da Lei n 8.429/92), proibio de contratar com a Administrao Pblica e dever de indenizao pelos prejuzos eventualmente vericados; alm das sanes de cunho poltico, com apenao por crime de responsabilidade (art. 85, incs. III e VII, da Constituio; art. 4 da Lei n 1.079/50; e art. 1, inc. XIV, do Decreto-Lei n 201/67), inelegibilidade (Lei Complementar n 64/90) e decretao de interveno federal nos Estados e estadual nos Municpios (arts. 34 e 35 da Constituio).25 MARCOS MASELLI GOUVA apresenta interessante soluo para o problema do cumprimento da liminar, embora ele mesmo reconhea que poucos magistrados arcariam com o nus poltico e funcional de tal medida, com sujeio a controle por corregedorias e tribunais de contas:

Anote-se que, para que a multa pecuniria atinja a sua nalidade, a sua incidncia no pode recair sobre a pessoa jurdica de direito pblico, visto que ter pouco efeito intimidatrio, alm do que ser certamente paga com o dinheiro da arrecadao dos impostos cobrados da sociedade; deve, antes, recair na pessoa do administrador pblico (pessoa fsica), o qual se sentir compelido a cumprir prontamente a ordem judicial. 25 possvel a decretao de interveno nas hipteses de violao dos direitos da pessoa humana (art. 34, VII, b, da Constituio) e de omisso na aplicao do mnimo de receita exigido constitucionalmente para manuteno e desenvolvimento do ensino e da sade (art. 34, VII, e). Entretanto, a experincia demonstrou que as diversas implicaes polticas zeram com que esse instituto da interveno casse em descrdito, sem muita utilidade. Cumpre assinalar que em 2005, mediante o Decreto presidencial n 5.392/05, a ttulo de estado de calamidade pblica, o Governo Federal tentou realizar uma camuada interveno federal no Municpio do Rio, atravs da requisio dos servios pblicos municipais de sade, o que foi prontamente rechaado pelo Plenrio do STF, por unanimidade, na concesso da segurana do MS 25295-RJ, haja vista os gritantes vcios formais e materiais de constitucionalidade.
24

29

Dicilmente uma empresa concordaria em fornecer medicamentos para posterior cobrana, em face do Estado, a no ser que tivesse dvidas que pudesse abater contra este. No seria invivel - tendo em vista a essencialidade da prestao em tela, repita-se exausto - que o juiz autorizasse uma farmcia a fornecer determinado medicamento, deferindo-se a compensao desta despesa com o ICMS ou outro tributo. Compensaes tributrias normalmente exigem lei autorizativa especca (art. 170 do Cdigo Tributrio Nacional), mas a excepcionalidade da prestao justicaria tal aval do Judicirio. Possivelmente os tribunais superiores no reformariam uma deciso nesta trilha, diante do tanto que j permitiram em sede do direito medicao.26

Outrossim, segundo o entendimento do E. STJ, possvel ao julgador, alm de determinar as medidas coercitivas j expostas, adotar tambm medidas executivas assecuratrias do cumprimento liminar da tutela judicial de sade, tais como as que resultem no bloqueio ou seqestro de verbas pblicas, haja vista o perigo iminente de grave leso sade ou vida do paciente. Dessa forma, o bloqueio ou seqestro do numerrio equivalente pode ser utilizado por ato de imprio do Poder Judicirio, para a compra de medicamentos ou a realizao de tratamento mdico-cirrgico (Informativo n 0281 do STJ. REsp 746.781-RS, 1 Turma, Rel. originrio Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acrdo Min. Luiz Fux, julgado em 18/4/2006. Precedente: REsp 735.378-RS). Inclusive, o Judicirio pode, em situaes extremas, determinar o seqestro mensal da verba pblica, para ns de tratamento de doena crnica, com a obrigao de o paciente periodicamente apresentar a necessria prestao de contas.

9.7. Aspectos penais do direito sade e responsabilizao criminal pelo descumprimento da liminar judicial
Em ltima anlise, cabe ainda a responsabilizao criminal do administrador pblico da sade pelas omisses perpetradas quanto ao descumprimento do provimento jurisdicional antecipatrio ou nal, inclusive com a priso em agrante pela prtica em tese do crime de desobedincia (art. 330, CP).27 Nesse tocante, convm trazer colao as preciosas anotaes de MASELLI GOUVA sobre o direito comparado na common law:28
GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. A Efetividade dos Direitos Sociais, coord. Emerson Garcia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.233. O referido autor ainda apresenta a alternativa de j existirem ONGs que concordariam em adiantar o numerrio para a compra dos medicamentos, aguardando posterior reembolso quando da liberao dos recursos pblicos. 27 A doutrina discute se o funcionrio pblico pode responder pelo delito de desobedincia, visto que este se insere no rol dos Crimes praticados pelo particular contra a Administrao em geral (Captulo II, do Ttulo XI, da Parte Especial do Cdigo Penal). Devido a isso, vrios doutrinadores tm entendido de que a correta capitulao do ilcito seria a de prevaricao, que por possuir procedimento especial (crime praticado por funcionrio pblico) afastaria as benesses da Lei n 9.099/95. O problema a grande diculdade prtica para congurar o elemento subjetivo especco (vontade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal), exigido para caracterizar a prevaricao (art. 319, CP). 28 GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. A Efetividade dos Direitos Sociais, coord. Emerson Garcia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.239.
26

30

A possibilidade de priso da autoridade inadimplente sem dvida a questo que mais desperta paixes e curiosidades, quando se trata da entrega de medicamentos. No direito anglo-americano, desenvolveu-se no seio da jurisdio de equidade o judicial injunction, remdio processual de cunho mandamental, pelo qual o juiz determina condutas ativas e abstenes sob pena de multa ou, o que muito comum, de priso por desrespeito ordem do tribunal (contempt of court). Esta priso coercitiva tornou-se a principal cominao quando da implementao de polticas pblicas pelo Judicirio norte-americano, notadamente nos prison reform cases.

Alis, sobre o aspecto penal do descumprimento das tutelas de sade, h algumas consideraes de relevncia a se fazer. Demonstra-se lgico que no se pode conferir ao descumprimento de uma ordem judicial relativa ao direito sade o mesmo peso que atribudo mera desobedincia de uma ordem legal qualquer emanada de um funcionrio pblico (em tese, crime de desobedincia). Isso porque o delito de desobedincia encontra-se tipicado no art. 330 do Cdigo Penal Brasileiro, consistindo na desobedincia ordem legal de qualquer funcionrio pblico no exerccio de suas funes, com cominao de pena de deteno de quinze dias a seis meses e multa. Devido a sua baixa potencialidade, o delito de desobedincia considerado infrao penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n 9.099/95), inclusive cabendo proposta de transao penal e de suspenso do processo (sursis processual), alm de admitir, em tese, liberdade provisria sem necessidade sequer do pagamento de ana. Em outras palavras, a atitude verdadeiramente criminosa do administrador pblico em no cumprir ou retardar o cumprimento da tutela judicial de sade, o que pode resultar at no bito do paciente, na pior das hipteses somente acarretar na obrigao mensal de entregar cesta bsica alimentcia. Entretanto, o descumprimento de uma ordem judicial que tutela interesse indisponvel (direito sade), cuja ofensa pode levar ao resultado leso corporal ou morte, deve ser necessariamente punido com maior rigor, ao invs de ser enquadrado na vala comum dos delitos de desobedincia. Dessa forma, at mesmo como medida proltica, deve o legislador providenciar as alteraes legais necessrias de modo a tornar mais efetiva a punio criminal desse tipo de conduta, como, por exemplo, instituindo uma qualicadora que venha a agravar a pena para esses casos, se possvel com a excluso da competncia dos Juizados Especiais Criminais e das benesses institudas pela Lei n 9.099/95 (suspenso do processo e proposta de transao penal).29

29

Embora, aparentemente, esta sugesto possa estar indo contra a tendncia atual do moderno direito penal, que a interveno mnima do aparato estatal repressor no seio da sociedade, se possvel com a descriminalizao de condutas que no contenham maior gravidade, na realidade, sob o enfoque da dignidade da pessoa humana, a desobedincia de uma ordem judicial que garante o direito sade no de menor importncia; pelo contrrio, essa odiosa conduta acaba por lesionar o direito primordial vida (maior bem jurdico tutelado pelo direito penal), o que justica o endurecimento da sano penal.

31

De qualquer forma, em que pesem as diculdades de ordem prtica acima apontadas no campo da persecuo penal, a sano indireta de priso em agrante ou de determinao de abertura de inqurito tem se revelado ecaz, certamente pelo receio de um constrangimento pblico a que as autoridades da sade no querem se sujeitar.30 Por m, cumpre destacar que o Cdigo Penal brasileiro reserva todo um captulo (Cap. III, do Ttulo VIII arts. 267 ao 285, CP/1940) para a tipicao e cominao de pena para os denominados crimes contra a sade pblica. Dois destes foram elevados categoria de crimes hediondos pela Lei n 8.072/90, portanto insuscetveis de anistia, graa, indulto e ana: causar epidemia com resultado morte (art. 267, par. 1, CP); e a falsicao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a ns teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e pars. 1, 1-A e 1-B, CP).

9.8. Suspenses de liminares de sade pelo STF

Fatos recentes tm causado extremo alvoroo no campo da tutela judicial da sade. Tratam-se das recentes decises, aparentemente controvertidas, proferidas pela presidncia do Supremo Tribunal Federal, nos procedimentos de Suspenso de Tutela Antecipada (STA) e de Suspenso da Segurana (SS). Tudo comeou com a STA n 91, na qual a presidncia do STF suspendeu o fornecimento de medicamentos, armando que o direito sade no se realiza individualmente, mas por meio da efetivao de polticas pblicas que beneciam a populao como um todo. Dessa forma, somente teriam carter obrigatrio os medicamentos que constassem na lista do SUS. A deciso supracitada gerou uma corrida das secretarias de sade para o Supremo Tribunal Federal, com base na STA n 91. Entretanto, decises mais recentes da prpria presidncia do STF deixaram claro que o raciocnio jurdico empregado na STA n 91 trata-se de medida tpica, pontual, no se aplicando a todos os casos, sendo certo que cada processo judicial deve ser analisado individualmente, de forma concreta, e no abstrata e genericamente. As decises favorveis manuteno do fornecimento dos medicamentos tiveram embasamentos diversos: hipossucincia dos pacientes; gravidade das enfermidades; continuidade do tratamento e efeitos deletrios de sua interrupo. Poder-se-ia pensar que a motivao da deciso na STA n 91, prejudicial ao direito dos pacientes, deveu-se ao fato de se tratar de uma ao civil pblica (tutela coletiva), cujo impacto nanceiro poderia afetar drasticamente o sistema pblico de sade, da a necessidade de um maior rigor nos casos de tutela coletiva, restringindo-se as suas possibilidades somente aos medicamentos presentes na listagem do SUS.31 Entretanto,
Marcos Maselli Gouva (ob. cit., p. 243) destaca a necessidade de se aprofundar a discusso acerca da incorporao de uma priso processual civil (de natureza no-penal), como o contempt of court, no sistema brasileiro. Acrescenta, ainda, que o instituto da priso por descumprimento de ordem judicial empregado nos pases de tradio anglo-saxnica e, tambm, no sistema germnico. Alm desses, a doutrina italiana tem defendido enfaticamente a adoo desse mesmo mecanismo. 31 Tal raciocnio deve ser abominado, visto que a ao civil pblica constitui importante instrumento de efetivao dos direitos sociais e de defesa da coletividade, evitando a pulverizao das demandas e desafogando o prprio Poder Judicirio.
30

32

a presidncia do STF utilizou-se dos mesmos fundamentos para suspender direito individual medicao (Suspenso da Segurana n 3.073, julg. em 9/2/2007), o que fez novamente pairar uma nebulosidade quanto aos critrios a serem seguidos para determinar a obrigatoriedade ou no do fornecimento de medicamentos. Dessa forma, tornase desejvel que sejam xados critrios mais claros e racionais para que cada situao assemelhada receba idntico tratamento.

10. Princpio da reserva do possvel

Por derradeiro, os entes pblicos muito tm criticado a judicializao da sade, principalmente sob a alegao de que essa intromisso indevida do Judicirio ir acarretar, num futuro prximo, na inoperncia total do sistema pblico de sade, haja vista os representativos gastos nanceiros disponibilizados para a cobertura das decises judiciais, que consomem uma boa parte do oramento da Sade. Realmente, h de se convir que o ideal seria que o sistema funcionasse adequadamente na esfera administrativa. Anal, nenhum paciente gosta de enfrentar as agruras de um processo judicial para conseguir fazer valer o seu direito. Entretanto, a soluo administrativa no o que vem ocorrendo de praxe. Muito pelo contrrio, os entes pblicos revelam-se os maiores descumpridores das tutelas judiciais de sade, o que no dizer ento do seu adequado funcionamento administrativo. Nas tutelas de sade, o Estado tem alegado em sua defesa o princpio da reserva do possvel, que consiste na idia de que os recursos pblicos so limitados, enquanto que as demandas sociais so ilimitadas. Com base nisso, o Estado teria discricionariedade para eleger as polticas pblicas que deseja implementar. No merece prosperar tal argumentao, visto que o direito sade constitui o direito mais bsico e essencial do ser humano, razo de ser da prpria criao do Estado, motivo pelo qual merece mxima prioridade, devendo sobrepor-se a outras destinaes oramentrias, tais como: verbas para propaganda governamental, verbas de representao, dentre outras. Alis, para uma perfeita prestao de sade pblica, faz-se necessrio um adequado controle das verbas oramentrias, em todos os nveis (no s na execuo das verbas, mas tambm na elaborao do oramento). O Pretrio Excelso j se posicionou sobre o assunto, na ADPF n 45-9/DF, de relatoria do Min. Celso de Mello, entendendo pela preservao do ncleo essencial mnimo existencial, verbis:
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POS-

33

SVEL . NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL . VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).

11. Concluso
Ad conclusio, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, o poder pblico no pode mostrar-se insensvel ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que pela via da omisso, em grave comportamento inconstitucional, consoante j bem pontuado pelo E. STF.

12. Referncias Bibliogrcas

ANDRADE, Mrio de. Macunama: o heri sem nenhum carter, 25a ed. Itatiaia, Belo Horizonte. (Coleo Buriti n. 41), 1988. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2001. BASSO, Maristela et ali. Direitos de Propriedade Intelectual & Sade Pblica. So Paulo: IDCID, 2007. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CURY, Ieda Tatiana. Direito Fundamental Sade - Evoluo, Normatizao e Efetividade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. FERRARESI, Eurico. A pessoa fsica como legitimada ativa ao coletiva. Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, coord.: Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. So Paulo: RT, 2007. GODINHO, Robson Renault. A Proteo Processual dos Direitos dos Idosos Ministrio Pblico, Tutela de Direitos Individuais e Coletivos e Acesso Justia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. A Efetividade dos Direitos Sociais, coord. Emerson Garcia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. 34

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ROSEN, George. Uma histria de sade pblica. Trad. Marcos Fernandes da Silva. So Paulo: UNESP , 1994. SGUIN, Elida. Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e Federao na Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

35

A DESCONSIDERAO DA COISA JULGADA EM MATRIA PREVIDENCIRIA

Daniel Mourgues Cogoy *1

Resumo: Pretende o presente estudo debruar-se acerca da possibilidade, ou no, de desconsiderao da coisa julgada sob argumento de reconhecimento superveniente, por parte do Supremo Tribunal Federal, da desconformidade em face da Constituio Federal da fundamentao utilizada para garantir, ao segurado, a procedncia da demanda nas causas previdencirias. PALAVRAS-CHAVES: Coisa Julgada Inconstitucional, Direito Previdencirio. Segurana Jurdica.

1. Introduo
Muito se tem discutido, no mbito dos Juizados Especiais Federais, e, em especial, nas causas que envolvem benefcios previdencirios, acerca da possibilidade de desconsiderao da coisa julgada, tendo em vista a existncia de inconstitucionalidade na deciso transitada em julgado. A matria ganha vulto se considerarmos que, na breve histria dos Juizados Especiais Federais em nosso pas, comum que o INSS saia derrotado nas instncias inferiores, nas questes de massa, para, ao nal, sair vencedor nos julgamentos levados a efeito no Supremo Tribunal Federal. Assim ocorreu em 2002, quando a Turma Nacional de Uniformizao TNU, viu-se obrigada a cancelar a Smula 03 - que determinava que o reajuste dos benefcios previdencirios deveria se dar mediante aplicao do IGPDI nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001 editando a Smula 08, em razo de deciso exarada pelo STF no RE n 376.846 SC e, mais recentemente, quando do cancelamento da Smula 15 da mesma corte, desta vez envolvendo as hipteses de reviso dos benefcios de penso por morte concedidos antes da vigncia da Lei 9.032/95. Pretende o presente estudo, portanto, debruar-se acerca da possibilidade, ou no, de desconsiderao da coisa julgada sob argumento de reconhecimento superveniente, por parte do Supremo Tribunal Federal, da desconformidade em face da Constituio Federal da fundamentao utilizada para garantir, ao segurado, a procedncia da demanda.

O autor Defensor Pblico da Unio, membro da Cmara de Coordenao Cvel da Defensoria Pblica-Geral da Unio, Professor de Direito Civil da Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica do Rio Grande do Sul e Professor de Direito Civil da Faculdade Atlntico Sul em Pelotas/RS.

36

2. Hipteses de desconsiderao da coisa julgada

Importante frisar que, nos termos da Constituio vigente, o instituto da coisa julgada direito fundamental (art. 5, XXXVI da CF) e clusula ptrea (art. 1; art. 60, 4 da CF). Alm disso, garantida tambm na legislao infraconstitucional (arts. 467 e 471 do CPC). Note-se que entendimento assente, na doutrina, que a coisa julgada corolrio do estado democrtico de direito. Ora, em uma democracia, o estado subtrai aos cidados o poder de fazer valer suas pretenses pela prpria fora. Imprescindvel, porm, para garantia da segurana e estabilidade das relaes sociais, que o prprio Estado cumpra as decises emanadas por parte do Poder Judicirio. Ora, no h como se admitir que as lides se prolonguem indenidamente, sob pena de restar sacricada a paz social. Para tanto, o legislador constituinte optou pelo instituto da coisa julgada, a m de que, oportunizados o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa e o duplo grau de jurisdio, tivessem as partes, ao m e ao cabo, direito a uma deciso imutvel e indiscutvel. A coisa julgada, pois, princpio intangvel, merecendo ser acautelada, salvo em hipteses excepcionais, previamente previstas em lei. Isto porque, em razo da aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, prefervel sociedade conviver com uma sentena injusta, ou mesmo inconstitucional, a tolerar-se a insegurana de se poder ter, a qualquer momento, a modicao de uma sentena j proferida pelo judicirio em carter denitivo e irrecorrvel1. Logo, eventual medida deve ser tomada com enorme cuidado, em especial quando envolvendo demandas de massa como ocorre, no raro, nas causas previdencirias e, mais ainda, nos feitos em que parte o Governo Federal de seus agentes, sob pena de se atrair o descrdito ao Judicirio.

Neste sentido, o magistrio de NLSON NERY JNIOR: O subprincpio da segurana jurdica, do qual a coisa julgada material elemento de existncia, manifestao do princpio o estado democrtico de direito, conforme reconhece a doutrina mundial (...). O processo civil instrumento de realizao do regime democrtico e dos direitos e garantias fundamentais, razo pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses preceitos fundamentais. Sem democracia e sem estado democrtico de direito o processo no pode garantir a proteo dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. Desconsiderar a coisa julgada eufemismo para esconder-se a instalao da ditadura, de esquerda ou de direita, que faria desaparecer a democracia que deve ser respeitada, buscada e praticada pelo processo. Adolf Hitler assinou, em 15.7.1941, a Lei para Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil, dando poderes ao parquet para dizer se a sentena seria justa ou no, se atendia aos fundamentos do Reich alemo e aos anseios, do povo alemo. (...). Se o MP alemo dissesse que a sentena era injusta, poderia propor ao rescisria (...) para que isso fosse reconhecido (...). A injustia da sentena era, pois, uma das causas de sua rescindibilidade pela ao rescisria alem nazista. Interpretar a coisa julgada, se justa ou injusta, se ocorreu ou no, instrumento de totalitarismo, de esquerda ou de direita, nada tendo a ver com democracia, como o estado democrtico de direito (CF art. 1, caput). De nada adianta a doutrina que defende essa tese pregar que seria de aplicao excepcional, pois, uma vez aceita, a cultura jurdica brasileira vai, seguramente, alargar seus espectros vide MS para dar efeito suspensivo a recurso que legalmente no o tinha, que, de medida excepcional, se tornou regra, como demonstra o passado recente da histria do processo civil brasileiro de sorte que amanh poderemos ter como regra a no existncia da coisa julgada e como exceo, para poucos, pobres e no poderosos, a intangibilidade da coisa julgada. A inverso de valores, em detrimento do estado democrtico de direito, no providncia que se deva prestigiar.

37

3. A desconsiderao da coisa julgada no mbito previdencirio

Tem-se que, no mbito dos Juizados Especiais incabvel o ajuizamento de ao rescisria. Ocorre que os Juizados Especiais Federais esto sujeitos legislao e princpios especiais, quais sejam, os da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Ressalte-se que, no mbito dos Juizados Especiais, o princpio da supremacia do interesse pblico em face dos particulares mitigada, prestigiando-se a efetividade da prestao jurisdicional, o amplo acesso Justia e a celeridade processual. No por outra razo, no h, no mbito dos Juizados, prazos diferenciados para a Fazenda Pblica, reexame necessrio e pagamento por meio de precatrio. Pela mesma razo, o legislador afastou, de forma peremptria, qualquer possibilidade de resciso da coisa julgada, por meio do art. 59 da Lei n 9.099/95: Art. 59. No se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento institudo por esta lei. Cabe insistir que modicar deciso judicial albergada pelo carter da imutabilidade da coisa julgada, fora das hipteses legais do art. 485 do CPC, ofende a garantia constitucional inserta no art. 5, XXXVI da CF e a disposio do art. 471 do CPC. Ora, a coisa julgada, como fundamento do Estado Democrtico de Direito, tem por nalidade evitar a perpetuao dos conitos sociais, por intermdio da atuao do judicirio, nota-se, alm de ser esse um fundamento de carter prtico, uma exigncia de ordem pblica, pois, ao impedir que uma mesma demanda seja proposta vrias vezes, o Estado evita a existncia de decises contraditrias sobre uma mesma situao ftica, conferindo a to desejada estabilidade dos direitos coletivos e individuais. Quer-se dizer com isso que a coisa julgada existe pela imposio social de se obter certeza e segurana no gozo dos bens da vida, valores essenciais a qualquer ordem jurdica. Todavia, o legislador, prevendo que algumas decises poderiam ser desconformes aos mandamentos legais, gerando, dessa forma, situaes injustas ou ilegais, possibilitou a desconstituio da coisa julgada em situaes especiais, taxativamente arroladas nos incisos do art. 485 do CPC. Disponibilizou para tanto a ao rescisria, a qual o meio apto a desconstituir uma deciso judicial, de mrito, proferida em demanda anterior, que esteja sob o abrigo da coisa julgada. Portanto, apenas e to somente pela forma e nos casos descritos no art. 485 do CPC, permitido desconstituir-se a deciso judicial protegida pela coisa julgada, sendo um contra-senso aceitar-se a possibilidade de modicar aquilo que no est sujeito ao manejo da ao rescisria, sendo que, no mbito dos Juizados, por vedao legal expressa (art. 59 da Lei n 9.099/95), sequer tal possibilidade admitida. Registre-se que o art. 59 da Lei n 9.099/95 aplicvel aos Juizados Especiais Federais por fora do art. 1 da Lei n 10.259/01. Assim sendo, os JEFs esto sujeitos legislao e princpios especiais, tendo o legislador expressamente proibido que as de38

cises trnsitas em julgado fossem objeto de qualquer tipo de resciso. No h que se falar, pois, em aplicao analgica do disposto no art. 741 do CPC, visto que lei especial expressamente veda tal hiptese. Resta perquirir se nas causas previdencirias que, em razo dos valores envolvidos, no tramitam perante os Juizados especiais federais, possvel a aplicao do instituto sob estudo. Ora, assente na jurisprudncia que tal medida deveria ocorrer de forma excepcional, e apenas quando adequada aos seguintes pressupostos: a) Se requerida a desconsiderao no prazo de 02 (dois) anos a contar do trnsito em julgado da sentena, ou seja, dentro do prazo decadencial previsto para ajuizamento de ao rescisria; b) Se a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF se deu por meio de controle concentrado, ou seja, mediante julgamento de ao direta de inconstitucionalidade ou ao declaratria de constitucionalidade, em decises com efeito erga omnes. c) Se a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, em sede de controle concentrado, se deu antes do trnsito em julgado da sentena que se visa modicar. d) Se, nas hipteses em que o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo STF, ocorridas em controle difuso e com efeito inter partes, A Corte Suprema comunicou sua deciso ao Senado Federal, tendo este expedido resoluo suspensiva dos efeitos da norma ou ato declarados inconstitucionais, na forma do art. 52, X da CF/88. Tais pressupostos limitam, em muito, a aplicao do instituto da desconsiderao da coisa julgada no mbito previdencirio. Apenas a ttulo de exemplo impende destacar-se, a deciso proferida pelo STF ao julgar os Recursos Extraordinrios n 416827 e 415454 (que determinou que de acordo com a Constituio Federal a reviso dos benefcios de penso por morte concedidos antes da Lei n 9.032, de 28 de abril de 1995, deve ser revisado de acordo com a nova redao dada ao art. 75 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991) se deu em controle difuso de constitucionalidade, produzindo efeito apenas entre os litigantes naqueles feitos. Caber ao INSS, se quiser evitar o cumprimento das decises atinentes a tal matria, agir conforme previsto na Constituio Federal, ou seja, zelar pela ampliao dos efeitos da declarao de constitucionalidade mediante o controle difuso (art. 52, X, CF/88) pelo STF, bastando para tanto que a Corte Suprema comunique sua deciso ao Senado Federal, o qual expedir a resoluo suspensiva dos efeitos da norma ou ato declarados inconstitucionais. Nesse sentido, a seguinte deciso:
Ementa EMENTA: - Direito Constitucional. Ao Direta de Inconstitucionalidade. Legitimidade ativa (art. 103, inc. IV, da C.F.). Reviso geral de vencimentos (inc. X do art. 37 da C.F.). I. Legitimidade ativa da Mesa da Assemblia Legislativa, da qual emanou a Lei impugnada (arts. 102, I, a e 103, IV, da Constituio Fede-

39

ral). II. Argio de inconstitucionalidade das expresses bem como os cargos de nvel AL-1, da Tabela de Cargos de Provimento Efetivo de Natureza Especial, do Quadro de Pessoal da Assemblia Legislativa do Estado, contidas no pargrafo nico do art. 1 da Lei n 2.721, de 17.8.1989, de Sergipe. III. Alegao de ofensa ao inc. X do art. 37 da Constituio Federal. IV. Procedncia da ao. 1. Omissis... 5. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, em processo objetivo, como o da ao direta de inconstitucionalidade, que impugna dispositivo de uma lei, em tese, no pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade de outra lei, que nem est sendo impugnada. At porque a declarao incidental s possvel no controle difuso de constitucionalidade, com eccia inter partes, sujeita, ainda, deliberao o Senado no sentido suspenso denitiva da vigncia do diploma, ou seja, para alcanar eccia erga omnes. 6. Ao Direta julgada procedente, declaradas inconstitucionais as expresses impugnadas. (Grifou-se)2

Assim, emitida a resoluo pelo Senado, e somente a partir da (ex nunc), os efeitos da declarao do STF tocaro a todos. Esclarecedor o magistrio de Daniel Carneiro Machado:
[...] Essa resoluo do Senado estender os efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal para todos (erga omnes), porm, ex nunc, ou seja, a partir da publicao da citada resoluo do Senado, visto que se trata de ato suspensivo da norma, no possuindo o condo de desfazer qualquer situao jurdica constituda anteriormente, com base na lei ou ato julgado inconstitucional. (Grifou-se).3

Portanto, resta cristalino que a declarao de inconstitucionalidade de ato ou norma, mediante controle difuso, no invalida ou desconstitui a coisa julgada anterior de processo diverso. Logo, como inexiste resoluo do Senado Federal em matria previdenciria, seja nas aes revisionais de penso por morte, seja em outras demandas de massa, resta que ainda no possvel a desconsiderao da coisa julgada inconstitucional nas causas envolvendo o INSS. Alm disso, importante frisar que as verbas pagas a ttulo de benefcio previdencirio possuem carter alimentar, sendo, pois, irrepetveis. Logo, vencidas todas as etapas para cassao do julgado favorvel ao segurado, no pode o INSS obter de volta eventuais valores j pagos aos benecirios.
2 3

Fonte: http://www.stj.gov.br MACHADO, Daniel Carneiro. Ob. Cit. Pgina 107.

40

4. Consideraes nais
O instituto da coisa julgada garantia constitucional aos segurados da Previdncia Social brasileira, devendo ser acautelado, a m de ser protegida a segurana e estabilidade das relaes jurdicas. A desconsiderao da coisa julgada, em razo do reconhecimento superveniente de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser admitida apenas excepcionalmente, sendo invivel sua aplicao no mbito dos Juizados Especiais Federais tendo em vista os princpios da efetividade da prestao jurisdicional, amplo acesso justia e celeridade processual, bem como em razo da proibio expressa de resciso da coisa julgada contida no art. 59 da Lei 9.099/95. Nas demais causas previdencirias, apenas de ser admitida a desconsiderao da coisa julgada se a) requerida dentro do prazo decadencial previsto para ajuizamento de ao rescisria; b) Se a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF se deu em decises com efeito erga omnes; c) Se a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF, em sede de controle concentrado, se deu antes do trnsito em julgado da sentena que se visa modicar; d) Se, nas hipteses em que o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo STF, ocorridas em controle difuso e com efeito inter partes, A Corte Suprema comunicou sua deciso ao Senado Federal, tendo este expedido resoluo suspensiva dos efeitos da norma ou ato declarados inconstitucionais, na forma do art. 52, X da CF/88. Ainda que desconsiderada a coisa julgada, incabvel a repetio dos valores pagos indevidamente pelo INSS aos segurados, por se tratar de verba de carter alimentar.

5. Referncias bibliogrcas
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Classe: ADI - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Processo: 91 UF: SE - SERGIPE rgo Julgador: Data da deciso: Documento: Fonte DJ 23-03-2001 PP-00083 EMENT VOL-02024-01 PP-00001. Relator(a) SYDNEY SANCHES. Descrio Votao: Unnime. Resultado: Procedente. Veja ADIMC-52. N.PP .:(27). Anlise:(COF). Reviso:(AAF). Incluso: 06/04/01, (MLR). JUNIOR, Nlson Nery. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 7 Edio Revista e Ampliada, 2003, Editora Revista dos Tribunais,, So Paulo/SP , pgs. 791/792. LOBO, Everson Antunes. A relativizao da coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais idneos a sua propositura. In: mbito Jurdico, Rio Grande, 36, 02/01/2007 [Internet]. Disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index. php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1619. Acesso em 30/06/2008. MACHADO. Daniel Carneiro. A Coisa Julgada Inconstitucional. Editora Del Rey: Belo Horizonte, 2005. p. 107.

41

CONSIDERAES SOBRE A EXPULSO

Joo Paulo de Campos Dorini *1

De fato, por mais que o vento possa passar livremente, o mesmo no ocorre com as pessoas. (Natsume Soseki. Eu sou um gato. So Paulo: Ed. Estao Liberdade, 2008, p. 296)

1. Introduo
A expulso uma das hipteses de retirada compulsria do estrangeiro do territrio brasileiro. Difere da extradio e da entrega posto que estas no so sanes administrativas, mas institutos que permitem o encaminhamento de estrangeiros que estejam sob a jurisdio ptria a outro Estado (no caso de extradio) ou ao Tribunal Penal Internacional (no caso da entrega), permitindo que sejam processados, julgados e sofram a execuo da pena sob a jurisdio do requerente. A expulso tambm no se confunde com a deportao. Esta uma sano administrativa de retirada compulsria do pas em razo de o estrangeiro no possuir visto de permanncia vlido. Quitada a multa decorrente da infrao e obtido um visto vlido, permitido o ingresso do estrangeiro no pas. Nos termos do art. 65 da Lei 6.815/80, a expulso a sano administrativa imposta ao estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. No se olvide que o Estatuto do Estrangeiro uma lei editada ainda sob o regime militar de exceo, e que reete bem o pensamento poltico que ainda se sustentava naquela poca, como as idias de segurana nacional, ordem poltica e social, nocivo convenincia e aos interesses nacionais, termos que, por si s, nada signicam, e, por isso mesmo, do margem a uma ampla interpretao, o que, por bvio, macula o princpio da legalidade. O princpio da legalidade no exige apenas que uma infrao seja prevista em lei, mas que a conduta a qual cominada uma sano seja minimamente descrita, a ponto de poder-se identicar o que proibido. Do modo como prevista a expulso, o estrangeiro no tem como saber em quais hipteses pode vir a ser expulso. Nem se alegue que o princpio fundamental da legalidade no se aplica expulso, posto que essa, como se ver, ofende um dos direitos fundamentais do homem, a sua liberdade.

Defensor Pblico da Unio. Ttular do Ofcio de Direitos Humanos e Tutela Coletiva em So Paulo. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP

42

No presente trabalho, abordaremos algumas questes sobre o processo de expulso, tanto em relao aos aspectos procedimentais quanto ao direito material.

2. Do procedimento expulsrio
O inqurito para a expulso do estrangeiro instaurado pela Delegacia de Polcia Federal que tenha atribuio territorial no domiclio do expulsando, por determinao do Ministro da Justia (art. 70 do Estatuto do Estrangeiro c.c. art. 102 do Dec. 86.715/81). Como o inqurito j o prprio procedimento expulsrio, e no um procedimento prvio para obteno de provas, como o inqurito policial tradicional em relao ao penal, no se discute a observncia do contraditrio a da ampla defesa no inqurito de expulso. Tanto que o Dec. 86.715/81, que regulamenta o Estatuto do Estrangeiro, prev, em seu art. 103, 7, a apresentao de defesa tcnica Aps a instruo do inqurito com os documentos pertinentes, sendo imprescindveis cpias da deciso condenatria e da certido de trnsito em julgado quando a instaurao do inqurito der-se em razo do cometimento de crime, o expulsando deve ser noticado da instaurao e do dia e hora xados para o interrogatrio, com antecedncia mnima de dois dias teis (art. 103, 1, do Dec. 86.715/81). Caso no seja encontrado, ser noticado por edital, com o prazo de 10 (dez) dias, publicado duas vezes, no Dirio Ocial da Unio, valendo a noticao para todos os atos do inqurito (art. 103, 2, do Dec. 86.715/81). Realizado o interrogatrio, a defesa tcnica tem 6 (seis) dias para apresentar a defesa administrativa (art. 103, 7, do Dec. 86.715/81), oportunidade em que devem ser alegadas as nulidades procedimentais, as teses de mrito e o requerimento das provas a serem produzidas. A defesa no deve basear-se diretamente no crime pelo qual o expulsando tenha sido condenado, como por exemplo, alegando a inexistncia do delito ou a absolvio do aliengena. Deve, contudo, demonstrar que o estrangeiro no preenche os requisitos para ser expulso. Relatado o inqurito, remetido ao Ministrio da Justia, oportunidade em que o Ministro da Justia decidir sobre a expulso do estrangeiro (art. 66 do Estatuto do Estrangeiro c.c. art. 1 do Dec. 3.447/00). A medida expulsria ou sua revogao far-se- por decreto (art. 66, pargrafo nico, do Estatuto do Estrangeiro). Enquanto vigente o decreto de expulso, o estrangeiro no pode reingressar no pas, sob pena de cometer o crime de reingresso de estrangeiro expulso, previsto no art. 338 do Cdigo Penal. Da deciso que determinar a expulso cabe pedido de reconsiderao, no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicao do decreto de expulso no Dirio Ocial (art. 72 do EE c.c. Art. 107 do Dec. 86.715/81).

43

3. Da priso para expulso

O art. 69 do Estatuto do Estrangeiro estabelece que o Ministro da Justia poder, a qualquer tempo, determinar a priso, por 90 (noventa) dias, do estrangeiro submetido a processo de expulso e, para concluir o inqurito ou assegurar a execuo da medida, prorrog-la por igual prazo. Em consonncia com o disposto no art. 5, LXI, da Constituio da Repblica, que veda qualquer priso que no seja determinada pela autoridade judiciria competente, exceo da priso em agrante delito, a interpretao que se d ao dispositivo a possibilidade da autoridade policial representar ao Juzo Federal competente, requerendo a priso do estrangeiro para ns de expulso, que no pode ultrapassar o prazo de noventa dias, permitida apenas uma prorrogao. A natureza jurdica desta priso se assemelha s prises preventiva e temporria, e por isso mesmo pode ser considerada uma medida cautelar ao procedimento expulsrio. Insta esclarecer que a custdia cautelar excepcionalssima em nosso sistema constitucional-processual. Justamente por ser excepcional, a priso cautelar s se justica enquanto respeitados os prazos processuais, garantindo-se uma rpida soluo da lide, como assegura o direito constitucional celeridade processual, previsto no art. 5, LXXVIII. Alis, se antes da Emenda Constitucional n 45/04 a doutrina j proclamava o constrangimento ilegal por excesso de prazo na priso, e a jurisprudncia mostrava-se pacca nesse mesmo sentido, com muito mais razo deve-se reconhecer a ilegalidade da priso cautelar no que se inclui a priso administrativa para expulso aps a constitucionalizao do direito celeridade processual (art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica), que, consoante o 1 do mesmo artigo, tem aplicao imediata. Esse dispositivo deve ser interpretado no s como garantia de uma deciso clere, mas, e principalmente, como garantia de que qualquer custdia cautelar s deve ser mantida caso respeitada a razovel durao do processo, inclusive o processo administrativo de expulso. Especialmente quando a lei determina expressamente os prazos para a realizao dos atos processuais, a nica soluo possvel quando transcorridos tais prazos sem que o ato seja realizado a imediata soltura do custodiado cautelarmente. a nica interpretao plausvel quando analisados sistematicamente os dispositivos que positivam os direitos fundamentais na Constituio Federal, em especial o art. 5, LXXVIII, que trata da garantia da celeridade processual, o art. 5, LXV, que garante o imediato relaxamento da priso ilegal e o art. 5, LXI, que assegura a excepcionalidade da priso cautelar. A interpretao de uma norma constitucional, notadamente daquelas denidoras de direitos e garantias fundamentais, deve sempre considerar sua mxima efetividade, em consonncia com outras normas constitucionais que versem sobre o mesmo tema. Considerando que toda Constituio h de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, como ensina Flvia Piovesan, 44

pode-se armar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade da pessoa humana como um valor essencial que lhe d unidade de sentido. Isto , o valor da dignidade da pessoa humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feio particular.1 Nesse talante, e considerando que a pedra angular do sistema constitucional brasileiro a dignidade da pessoa humana, como preceituado no art. 1, III, da Carta da Repblica, e que esse princpio tem por conseqncia imediata a proteo da trade vida-liberdade-propriedade (caput do art. 5, CF), a interpretao do direito celeridade processual (art. 5, LXXVIII) que mais se aproxima do princpio da dignidade da pessoa humana aquela que garante que esses trs bens essenciais vida, liberdade e propriedade no sejam violados ou peream exclusivamente em razo da morosidade do Estado, seja pelo Executivo, seja pelo Judicirio. Como bem se manifestou o Procurador Regional da Repblica Marcelo Moscogliato, no recurso em sentido estrito n 2003.61.81.000009-1, em trecho reproduzido no acrdo que julgou este recurso, pela 2 Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, rel. Nelton dos Santos, j. 21.03.2006, publicado no DOU em 31.03.2006:
(....) 6. Em casos semelhantes, h tempo, tenho sustentado que os procedimentos administrativos para a expulso do estrangeiro que pratica o trco ilcito de entorpecentes devem ser adotados enquanto ele ainda est cumprindo a sua pena e sob a custdia do Estado. 7. Com efeito, a expulso certa, pois assim determinam a Lei de Txicos e o Estatuto do Estrangeiro. Entretanto, no se deve constranger a liberdade de ningum, especialmente aps o cumprimento de pena restritiva desta mesma liberdade (brasileiros e estrangeiros encontram tratamento igual no art. 5 da CF), a ttulo de providenciar tempo necessrio para que a administrao pblica cumpra a sua obrigao de expulsar o estrangeiro. 8. Na verdade, ao nal da pena, da porta do estabelecimento prisional o estrangeiro deve ser escoltado para o Aeroporto ou para a fronteira e encaminhado ao seu pas de origem ou outro que o aceite. Para tomar esta providncia, neste caso concreto, a administrao pblica teve quase 3 anos e nada fez. Agora, pretende a priso preventiva para, em at 90 dias, expulsar o Recorrido. A situao de fato me parece injusta.

Em resumo, quando o expulsando cumpriu pena privativa de liberdade, a Administrao teve tempo suciente, desde a priso do estrangeiro, para nalizar o procedimento expulsrio e, em sendo o caso, providenciar a execuo do decreto de expulso. Como bem arma o Desembargador Nelton dos Santos, no julgamento supracitado:

Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 59.

45

De fato, no sequer razovel que, aps cumprir quase trs anos de priso, o agente deva permanecer custodiado ainda por mais tempo. A administrao pblica revelou inrcia e incompetncia, no podendo transferir ao recorrido os nus de tal desdia, mxime custa da liberdade deste. (...) Isso demonstra, claramente, que assiste inteira razo douta Procuradoria Regional da Repblica, no sentido de que no se deve estender o tempo de priso para alm da condenao.

No se trata de hiptese em que a morosidade foi causada pelo acusado ou por sua defesa. No h, portanto, justicativa plausvel para a custdia cautelar. A interpretao que traduz o verdadeiro contedo do art. 5, LXXVIII, da CF, aquela que considera ilegal qualquer priso cautelar quando desrespeitado, sem participao da defesa, os prazos e ritos processuais estabelecidos pela lei, ainda que a lei no imponha a ilegalidade dessa priso, j que sua nulidade origina-se de norma constitucional, de aplicao imediata, nos termos do art. 5, 1, da CF. o entendimento do STF:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. - O princpio da razoabilidade impe o reconhecimento do excesso de prazo da priso preventiva, quando a delonga no curso processual no for atribuvel defesa. II. - Habeas corpus concedido (STF HC 87.776/SP 1 T. rel. Ricardo Lewandowski j. 29.06.2006 DJ 01.09.2006, p. 22).

Nesse sentido, as palavras de Flvia Piovesan:

Atente-se ainda que, no intuito de reforar a imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, a Constituio de 1988 institui o princpio da aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos do art. 5, pargrafo 1. Este princpio reala a fora normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime jurdico especco endereado a estes direitos.2

Alis, no outro o contedo do art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica conforme o entendimento que lhe tem sido dado pelo Supremo Tribunal Federal:
A Turma deferiu habeas corpus, impetrado contra decises denegatrias de pedidos liminares formulados em idnticas medidas perante o STJ, para revogar priso preventiva decretada contra denunciado pela suposta prtica dos crimes de corrupo ativa (CP , art. 333) e associao para o trco (Lei 6.368/76, art. 14). Tendo em conta as peculiaridades do caso, afastou-se a aplicao do enunciado da Smula 691 do STF, por se entender presente manifesto excesso de prazo na priso cautelar do paciente, em ofensa garantia fundamental
2

Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 63-4.

46

da razovel durao do processo (CF, art. 5, inc. LXXVIII, introduzido pela EC 45/2004). (HC 87.164, Rel. Min. Gilmar Mendes, Informativo 422). O excesso de prazo, mesmo tratando-se de delito hediondo (ou a este equiparado), no pode ser tolerado, impondo-se, ao poder judicirio, em obsquio aos princpios consagrados na Constituio da Repblica, o imediato relaxamento da priso cautelar do indiciado ou do ru. Nada pode justicar a permanncia de uma pessoa na priso, sem culpa formada, quando congurado excesso irrazovel no tempo de sua segregao cautelar (RTJ 137/287 - RTJ 157/633 - RTJ 180/262-264 - RTJ 187/933-934), considerada a excepcionalidade de que se reveste, em nosso sistema jurdico, a priso meramente processual do indiciado ou do ru, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este equiparado. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputvel ao aparelho judicirio no derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatrio causalmente atribuvel ao ru traduz situao anmala que compromete a efetividade do processo, pois, alm de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidado, frustra um direito bsico que assiste a qualquer pessoa: o direito resoluo do litgio, sem dilaes indevidas (CF, art. 5, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de no sofrer o arbtrio da coero estatal representado pela privao cautelar da liberdade por tempo irrazovel ou superior quele estabelecido em lei. A durao prolongada, abusiva e irrazovel da priso cautelar de algum ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) signicativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (HC 85.988-MC, Rel. Min. Celso De Mello, DJ 10/06/05).

Ou seja, a desdia do Estado brasileiro no pode ser imputada ao estrangeiro, que j cumpriu sua pena, quando a prpria Administrao no providenciou, ao longo do cumprimento da pena, a imediata execuo de eventual decreto de expulso. Frise-se, ainda, que, nos termos do art. 103, 8, do Dec. 86.715/81, encerrada a instruo do inqurito, dever este ser remetido ao Departamento de Estrangeiros do Ministrio da Justia, no prazo de 12 (doze) dias. Ou seja, desrespeitado esse prazo, descabe a priso para expulso. No caso especco do cometimento de crime de trco de entorpecentes pelo estrangeiro, o decreto de expulso ser executado no dia seguinte ao ltimo da condenao, nos termos do art. 1, 1, do Dec. 98.961/90. O art. 73 do Estatuto do Estrangeiro prev que o estrangeiro cuja priso no se torne necessria, ou que tenha o prazo desta vencido, permanecer em liberdade vigiada.

47

4. Do princpio da ampla defesa e do contraditrio e da analogia em relao s garantias processuais penais

Ainda que no se trate de sano penal, a expulso sano que atinge um dos bens jurdicos mais caros ao indivduo: a liberdade. Quando em discusso um direito fundamental de tal quilate no se pode olvidar os princpios que regem o ordenamento jurdico ptrio, notadamente os direitos fundamentais e suas garantias como consagrados na Constituio Federal. J que em risco a liberdade do indivduo, necessrio que se assegure o contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal, sob pena de um eventual decreto de expulso padecer de inconstitucionalidade. Assim, por analogia, todas as garantias processuais penais devem ser aplicadas e resguardadas tambm nos inquritos policiais de expulso, pois, assim como no processo penal, o bem jurdico fundamental que pode vir a ser violado o mesmo. Podemos armar inclusive que no procedimento expulsrio, assim como no processo penal, segundo Rogrio Lauria Tucci, todos os conitos de interesses resultantes da prtica de infrao a norma material, sem exceo, so pblicos3, j que em jogo tanto a pacicao social quanto a liberdade do expulsando. Sem um procedimento adequado aos princpios fundamentais e consoante a Constituio Federal, o procedimento expulsrio previsto no Estatuto do Estrangeiro deve reger-se pelas mesmas garantias processuais asseguradas ao indivduo nos processos judiciais penais. Qualquer ofensa a uma dessas garantias e direitos fundamentais causa, destarte, nulidade absoluta, posto que qualquer ofensa Constituio Federal traz o prejuzo em si mesma. Frise-se que uma ofensa a uma garantia fundamental atinge no s o indivduo ou as partes, mas toda a sociedade. Olvida-se em certos momentos que o Estado no se presta vingana ou punio pura e simples. Todo cerceamento a um direito fundamental, e este o caso do cerceamento liberdade, s pode realizar-se coadunado com o Estado Democrtico de Direito, se respeitado o devido processo legal e as demais garantias fundamentais.

5. Das nulidades procedimentais 5.1. Ausncia de certido de trnsito em julgado da deciso penal condenatria
O princpio da no-culpabilidade, insculpido no art. 5, LVII, da Constituio da Repblica, garante que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. de acordo com este dispositivo que deve ser interpretado o art. 68 do Estatuto
3

Teoria do direito processual penal. So Paulo: RT, 2002, p. 226.

48

do Estrangeiro, que impe ao Ministrio Pblico a remessa ao Ministro da Justia, at trinta dias aps o trnsito em julgado, de cpia da sentena condenatria de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como da folha de antecedentes penais constantes dos autos. S possvel vericar se o estrangeiro atentou contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o tornou nocivo convenincia e aos interesses nacionais, como dispe o art. 65 da L. 6.815/80, com fundamento em suposto cometimento de crime, quando j houver transitado em julgado a sentena penal condenatria. Outra no a soluo quando interpretados os arts. 65 e 68 do Estatuto do Estrangeiro luz da Constituio Federal, notadamente em relao ao art. 5, LVII. Do contrrio, haveria clara ofensa ao princpio da presuno de inocncia. Ora, se a conduta do expulsando sequer foi declarada como criminosa pelo Judicirio, em deciso denitiva, com muito menos razo pode ensejar sua expulso. Note-se que as hipteses para instaurao do inqurito policial de expulso no abrangem todos os crimes, como, por exemplo, os crimes culposos, o que signica dizer que, ainda que a expulso esteja desvinculada da sentena penal condenatria, dela no sendo uma conseqncia, quando um determinado fato congurar, em tese, crime, s se poder instaurar o procedimento expulsrio quando j houver transitado em julgado a deciso penal condenatria. E, nessa perspectiva, o procedimento expulsrio s poderia ser instaurado quando, alm da deciso condenatria, houver a certido de trnsito em julgado, como determina o art. 68 do Estatuto do Estrangeiro. A falta da certido de trnsito em julgado gera a nulidade da instaurao do inqurito policial de expulso, por ofensa ao princpio constitucional da presuno de inocncia.

5.2 Da ausncia de defensor

O princpio da ampla defesa, tambm aplicvel aos processos administrativos, dentre os quais o inqurito expulsrio, e positivado em nosso ordenamento como direito fundamental pelo art. 5, LV, da Constituio da Repblica, pode ser analisado em duas vertentes: a defesa tcnica e a autodefesa. A defesa tcnica abrange a assistncia jurdica propiciada por prossional habilitado para tanto, advogado constitudo ou defensor pblico. Mas no se restringe s a ela a ampla defesa, pois, ante a autodefesa, direito daquele que tem um seu direito fundamental colocado em xeque em razo de um processo, judicial ou administrativo, ser ouvido pela autoridade responsvel pelo julgamento do processo. A garantia da autodefesa to cara consagrao da ampla defesa em sua plenitude que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos prev em seu art. 8, n. 1: 49

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, scal ou de qualquer outra natureza.

Por bvio que a interpretao a ser dada ao dispositivo, como a qualquer dispositivo que garanta direitos fundamentais, sempre a mais ampla, para que o direito alcance todo o seu contedo. Sendo assim, a interpretao a ser dada Conveno Americana nesse particular considerar como juiz, ainda que analogicamente, todo rgo julgador, mesmo que em processo administrativo. Enm, para garantir a ampla defesa necessria a oitiva do expulsando, acompanhado de defensor e de intrprete que o permita conhecer e entender adequadamente as imputaes que pesam contra si e as possveis conseqncias do procedimento expulsrio. Por isso, o interrogatrio, alm de indispensvel, s pode ser conduzido na presena do defensor, nos moldes do interrogatrio tomado no processo penal, com a redao que foi dada pela L. 10.792/03 ao Cdigo de Processo Penal.

5.3  Da garantia de prazo mnimo para a preparao da defesa e da ausncia de intrprete

O princpio constitucional da ampla defesa garante a qualquer indivduo, seja em processo criminal, seja em processo administrativo, como o inqurito policial de expulso, no s a defesa tcnica, mas tambm a autodefesa. Alis, para que a defesa seja exercida adequadamente, preciso que autodefesa e defesa tcnica coadunem-se. nesse sentido a alterao do Cdigo de Processo Penal, pela Lei 10.792/03, no que tange ao interrogatrio, assegurando o direito de entrevista reservada entre o acusado e seu defensor, antes de ser ouvido pelo juiz, como dispe o art. 185, 2, CPP . Nesse sentido, como o art. 103 do Decreto 86.715/81, que regulamenta o Estatuto do Estrangeiro, no explicita de que modo deve ser realizado o interrogatrio no inqurito de expulso, tampouco se sobrepem s disposies legais e constitucionais, deve-se aplicar analogicamente as disposies constantes do Cdigo de Processo Penal e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Assim, para que se tenha o pleno exerccio da autodefesa assegurado, corolrio do princpio maior da ampla defesa, imprescindvel que o expulsando tenha cincia do que lhe imputado, e que esta cincia seja prvia, para que possa preparar adequadamente sua defesa, ainda que se trate de processo administrativo. Determina a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que integra o ordenamento ptrio por fora do Decreto 678/92, em seu art. 8, n. 2, que:

50

Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete, se no compreender ou no falar o idioma do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor.

A Conveno Americana de Direitos Humanos integra a ordem constitucional ptria, por fora do art. 5, 2. Como defendem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho:
O art. 5, 2, da CF arma expressamente que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Assim, todas as garantias processuais penais da Conveno Americana integram, hoje, o sistema constitucional brasileiro, tendo o mesmo nvel hierrquico das normas inscritas na Lei Maior.4

No restam dvidas, pois, que o art. 8, n. 2, a explicitao constitucional do princpio da ampla defesa. Por outro lado, tm-se o direito informao como constituinte da ampla defesa. a lio de Rogrio Lauria Tucci:
Igualmente, que a concepo moderna do denominado Rechtliches Gehor (garantia da ampla defesa) reclama, para a sua vericao, seja qual for o objeto do processo, a conjugao de trs realidades procedimentais, genericamente consideradas, a saber: a) o direito informao (nemo inauditus damnari potest); b) a bilateralidade da audincia (contraditoriedade); c) o direito prova legitimamente obtida ou produzida (comprovao de inculpabilidade). Sintetizando-as, anota ALEX CAROCCA PREZ que o direito de ser informado do teor da acusao, como exigncia da garantia da ampla defesa, constitui requisito indispensvel para que o imputado possa efetuar suas alegaes e provas, principais faculdades originadas do exerccio do direito fundamental sob estudo.5
4 5 As nulidades no processo penal. 7. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 78. Teoria do direito processual penal. So Paulo: RT, 2002, p. 212-3.

51

Marco Antonio Marques da Silva, ao explicar o direito informao, esclarece que o acusado deve ser informado em tempo razovel para que prepare sua defesa. O que, por evidncia, tambm deve ser aplicado aos procedimentos expulsrios.
Porm, no qualquer forma de informao que preencher o contedo do princpio do contraditrio. O acusado deve tomar conhecimento da acusao de modo explcito e efetivo para que o ato no tenha cunho meramente formal, provocando, de fato, uma situao de impossibilidade de defesa. Assim, a acusao dever ser certa, portanto, no pode ser implcita ou presumida. Deve, ainda, ser clara, expressa e completa, ilustrada com todos os fatos histricos em que se fundamenta a acusao. Dever conter a qualicao jurdica dos fatos, j que esta terminar de limitar o mbito da vinculao judicial. A comunicao da acusao deve ser realizada em um espao de tempo que permita ao acusado promover a sua defesa. Finalmente, o acusado deve ser informado das provas das quais pretende valer-se a acusao. O direito informao no se esgota com o conhecimento do ru do contedo da acusao, devendo o mesmo ser comunicado, durante todo o processo, dos atos que possam afetar direta ou indiretamente o seu direito de defesa. Essa informao posterior dever observar o perodo de tempo tal que o acusado possa alegar, tomar medidas ou realizar provas que julgue conveniente.6

Tudo isto posto, percebe-se a agrante nulidade em no se dar conhecimento antecipado ao expulsando em tempo hbil para preparar sua defesa antes do interrogatrio. O conhecimento da imputao deve ser efetivo, o que signica dizer prvio e pormenorizado (art. 8, n. 2, b, da Conveno Americana de Direitos Humanos) e no idioma em que se expresse o expulsando (art. 8, n. 2, a, da Conveno), devendo ser-lhe concedido tempo e meios adequados para que prepare sua defesa (art. 8, n. 2, c, da Conveno). Caso contrrio, o interrogatrio no inqurito expulsrio seria meramente um ato pro forma, sem seu intrnseco contedo de garantir o exerccio da autodefesa, sem o qual o aliengena pode vir a sofrer sano que atinja um de seus mais basilares direitos enquanto pessoa: a liberdade, sem que lhe seja assegurado, destarte, o devido processo legal (art. 5, LIV, da Constituio Federal). Para que se tenha o pleno exerccio da autodefesa assegurado, corolrio do princpio maior da ampla defesa, imprescindvel que o expulsando tenha cincia do que lhe imputado, e que esta cincia seja prvia, para que possa preparar adequadamente sua defesa, ainda que se trate de processo administrativo. No mbito do procedimento de expulso, o art. 103, 1, do Decreto 86.715/81 exige que a noticao da instaurao do inqurito seja realizada dois dias teis antes do interrogatrio, justamente para garantir um tempo mnimo de preparao da defesa. Ob Acesso justia penal e estado democrtico de direito. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 18-9.

52

viamente que a ausncia dessa intimao ou a intimao com menos de dois dias teis de antecedncia gera nulidade absoluta. Outrossim, realizar interrogatrio sem a presena de um intrprete habilitado o mesmo que no realizar interrogatrio algum. Ou, muito pior, , antes de permitir a efetivao da ampla defesa, prejudicar a situao do expulsando, que pode ver-se induzido a uma resposta errnea em razo do parco ou nenhum conhecimento de nossa lngua. Como se trata de nulidade absoluta, ofensiva ao princpio constitucional da ampla defesa, que, por sua vez, regulamentado pela Conveno Americana de Direitos Humanos, no necessria a demonstrao do prejuzo, posto que de toda nulidade constitucional decorre presuno absoluta do prejuzo. Com a nova concepo de que a ampla defesa abrange tambm a autodefesa e que esta se liga umbilicalmente com a defesa tcnica, como abraado pela Carta Magna, qualquer desrespeito s normas da Conveno Americana de Direitos Humanos suciente para fulminar o ato de nulo, em evidente prejuzo ao expulsando. Tolher direitos constitucionalmente assegurados baseando-se apenas em uma lei ultrapassada, que no se coaduna, nesse particular, com a Constituio vigente, assegurar a ineccia das garantias fundamentais do indivduo. Alis, sustentar a inviabilidade material, por falta de recursos tcnicos e humanos, para o interrogatrio na presena de advogado e com participao de intrprete, dar carta branca a inmeras outras situaes em que se ofendem o princpio da dignidade da pessoa humana e o prprio Estado Democrtico de Direito. Olvidam-se os princpios constitucionais do contraditrio, da ampla defesa, e do devido processo legal, consagrados no art. 5, LIV e LV, semeando um procedimento inquisitorial, no qual as garantias constitucionais so deixadas de lado pelo s fato da gravidade do delito que foi imputado ao expulsando em outro processo penal ou em razo de no se ter recursos nanceiros ou materiais para assegurar a aplicao da Constituio Federal, como se fosse possvel torn-la inaplicvel por este singelo motivo.

6. Hipteses que inviabilizam a expulso

O art. 75 do Estatuto do Estrangeiro estabelece os impeditivos legais para a expulso. Em seu inciso I, prescreve que no se proceder expulso se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira. As hipteses de extradio inadmitida esto previstas no art. 77 da L. 6.815/80:
I - se tratar de brasileiro, salvo se a aquisio dessa nacionalidade vericar-se aps o fato que motivar o pedido; II - o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; III - o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;

53

IV - a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a 1 (um) ano; V - o extraditando estiver a responder a processo ou j houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrio segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII - o fato constituir crime poltico; e VIII - o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de exceo.

J o inciso II do art. 75 do EE probe a expulso quando o estrangeiro tiver a) cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de 5 (cinco) anos; ou b) lho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. O 1 do citado dispositivo determina que no constituem impedimento expulso a adoo ou o reconhecimento de lho brasileiro supervenientes ao fato que a motivar. Esses dispositivos, entretanto, no podem ser interpretados friamente, devendo ser temperados pela Constituio da Repblica, notadamente no que tange proteo da famlia e da criana.

6.1 Da proteo famlia

A Constituio da Repblica assegura, em seu art. 226, caput, que a famlia a base da sociedade e tem especial proteo do Estado. Em seu 3, reconhece a unio estvel como uma das modalidades de famlia, devendo, pois receber a especial proteo do Estado. No mesmo sentido o art. 1.723 do Cdigo Civil. A proteo constitucional famlia no permite a separao de seus integrantes sem um fundado motivo. O atual direito de famlia privilegia no as relaes patrimoniais entre os familiares, mas, principalmente, as relaes morais e afetivas. Deve-se garantir, pois, a manuteno da unidade familiar, notadamente quando no h qualquer fundamento que inviabilize a convivncia dos familiares. Deve-se, pois garantir ao expulsando o direito de convivncia com seu esposo/convivente sem risco de sofrer qualquer restrio ao seu direito de liberdade. Assim, a restrio legal que impede a expulso apenas quando o estrangeiro estiver casado com brasileiro h mais de cinco anos, prevista no art. 75, II, a, do EE, incua luz da Constituio da Repblica. Comprovado o vnculo afetivo, seja pela celebrao do casamento, seja pela declarao de unio estvel, deve o estrangeiro permanecer no pas, junto de seu cnjuge ou companheiro. Evidentemente que o direito no protege a fraude. No se olvide, nesse particular, que, visando no ser expulso, o estrangeiro simule um casamento ou uma unio estvel. Comprovada a fraude, independentemente das sanes penais e civis cabveis, o aliengena 54

no far jus proibio de expulso. Contudo, havendo casamento ou unio estvel, h uma presuno relativa de que o estrangeiro no poder ser expulso, cabendo autoridade policial apresentar elementos que inrmem tal condio e/ou que comprovem eventual fraude. Quanto unio estvel, devemos lembrar que o Estatuto do Estrangeiro foi editado quando ainda no se admitia legalmente tal modalidade de famlia. No resta dvida, todavia, que, com, com a equiparao da unio estvel ao casamento, como vnculos constitutivos de uma famlia, essa sim protegida pelo Estado, pelo art. 226, 3, da Constituio da Repblica, nenhuma diferenciao deve ser feita quanto inviabilidade de expulso. Nesse sentido, a Resoluo Normativa do Conselho Nacional de Imigrao n 77/08, em seu art. 1, c.c. Resoluo Normativa do Conselho Nacional de Imigrao n 36/99, art. 2, IV, que reconhece o convivente de cidado brasileiro como dependente legal para a concesso de visto permanente. Frise-se que, diante do art. 226 da Constituio da Repblica, qualquer ato que impea a permanncia legal de estrangeiro que convive em unio estvel no Brasil, sem fundamentao plausvel isto , tambm constitucional est eivado de nulidade, ofendendo o direito fundamental reunio familiar.

6.2 Da proteo criana

O art. 75, II, do Estatuto do Estrangeiro claro ao dispor que:
no se proceder expulso: (...) II quando o estrangeiro tiver:(...) b) lho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.

Nesse contexto, a interpretao possvel do art. 75 do Estatuto do Estrangeiro, em consonncia com a Constituio de 1988, s pode ser aquela que protege a famlia, a criana e o adolescente. Assim, as limitaes aos impedimentos de expulso constantes da L. 6.815/80 no mais se justicam quando interpretados luz dos arts. 226 e 227 da Constituio da Repblica, que, respectivamente, consagra a famlia como base da sociedade e garante-lhe proteo especial por parte do Estado, e que assegura criana e ao adolescente a absoluta prioridade e a proteo integral de seus direitos, imponveis famlia, sociedade e ao Estado. Alis, os princpios da prioridade absoluta, da proteo integral e do reconhecimento da peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, assegurados pelos arts. 1, 4 e 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente, podem ser resumidos no princpio do melhor interesse do infante. Assim, Estado, famlia e sociedade devem sempre assegurar o melhor interesse da criana, que no se limita apenas aos aspectos econmicos, mas que tambm engloba, com muito mais importncia, os aspectos psicolgicos e afetivos. 55

Destarte, havendo descendncia brasileira, no se pode simplesmente expulsar o estrangeiro, ainda que o lho dele no dependa economicamente, pois o critrio nanceiro j no o norteador das relaes liais, como era no revogado Cdigo de Menores de 1927. A nica medida que atende o interesse do infante a manuteno de seu pai em territrio ptrio, ainda mais justicvel quando mantm estreitos vnculos afetivos. Outro no o entendimento do C. Superior Tribunal de Justia, que rmou posicionamento resguardando os interesses da criana e do adolescente em casos de expulso:
HABEAS CORPUS. EXPULSO. FILHO NASCIDO E REGISTRADO APS O FATO CRIMINOSO. LEI N 6.815/80, ART. 75, 1. DEPENDNCIA SCIO-AFETIVA. FATOR IMPEDITIVO.IMPOSSIBILIDADE DE CONCEDER PROGRESSO DE REGIME. 1. A Constituio de 1988, de natureza ps-positivista e principiolgica, tutela a famlia, a infncia e a adolescncia, tudo sob o plio da dignidade da pessoa humana, fundamento jus-poltico da Repblica. 2. Deveras, entrevendo a importncia dos laos scio-afetivos incorporou a famlia estvel, fruto de unio espontnea. 3. Sob esse enfoque, inegvel que a famlia hoje est assentada na paternidade scio-afetiva por isso que, absolutamente indiferente para a manuteno do lho junto ao pai aliengena, a eventual dependncia econmica; posto se sobrepor a dependncia moral-afetiva. 4. Sob esse ngulo, escorreito o entendimento desta Corte de que: A vedao a que se expulse estrangeiro que tem lho brasileiro atende, no apenas o imperativo de manter a convivncia entre pai e lho, mas um outro de maior relevo, qual seja, do de manter o pai ao alcance da cobrana de alimentos. Retirar o pai do territrio brasileiro dicultar extremamente eventual cobrana de alimentos, pelo lho. (HC 22446/RJ, 1 Seo, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 31.03.2003). 5. Essa deve ser a leitura principiolgica da Smula n. 01 do E. STF e da Lei n. 6.815/80, exsurgente em ambiente ideologicamente diverso daquele que norteou a Carta Magna de 1988. 6. Deveras, na ponderao dos interesses em tenso, h sempre de prevalecer a hodierna doutrina do best interest of the child. 7. A pretenso relativa progresso do regime escapa competncia ratione materiae desta Seo. 8. Ordem parcialmente concedida para os ns de impedir a expulso do estrangeiro. Agravo Regimental prejudicado (STJ HC 32756/DF 1 Seo Rel. Luiz Fux j. 23.04.2004 DJ 22.05.2006, p. 137).

56

HABEAS CORPUS . EXPULSO. FILHO NASCIDO E REGISTRADO APS O FATO CRIMINOSO. LEI N 6.815/80, ART. 75, 1. DEPENDNCIA SCIOAFETIVA. FATOR IMPEDITIVO. 1. O ordenamento constitucional, de natureza ps-positivista e principiolgica, tutela a famlia, a infncia e a adolescncia, tudo sob o plio da dignidade da pessoa humana, fundamento jus-poltico da Repblica. 2. Deveras, entrevendo a importncia dos laos scio-afetivos incorporou a famlia estvel, fruto de unio espontnea. 3. Destarte, inegvel que a famlia hoje est assentada na paternidade scio-afetiva por isso que, absolutamente indiferente para a manuteno do lho junto ao pai aliengena, a eventual dependncia econmica; posto se sobrepor a dependncia moral-afetiva. 4. Deveras, assente na Corte que: A vedao a que se expulse estrangeiro que tem lho brasileiro atende, no apenas o imperativo de manter a convivncia entre pai e lho, mas um outro de maior relevo, qual seja, do de manter o pai ao alcance da cobrana de alimentos. Retirar o pai do territrio brasileiro dicultar extremamente eventual cobrana de alimentos, pelo lho. (HC 22446/RJ, 1 Seo, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 31.03.2003). 5. Nesse sentido, a leitura principiolgica da Smula n. 01 do E. STF e da Lei n. 6.815/80, exsurgente em ambiente ideologicamente diverso daquele que norteou a Carta Magna de 1988. 6. Deveras, a Corte, a partir do HC 38.946/DF, julgado em 11.05.2005, publicado em 27.06.2005, exteriorizou: Quando do julgamento do HC n 31449/DF, o eminente Ministro Teori Albino Zavascki, inaugurou uma interpretao mais ampliativa ao tema em face da legislao superveniente (Constituio Federal e ECA), concluindo pela proibio do afastamento de estrangeiro, no apenas quanto questo de ordem material e econmica, mas sobretudo ante a prevalncia do interesse da criana em dispor da assistncia afetiva e moral, assim dispondo: A norma transcrita foi introduzida pela Lei 6.964, de 09/12/81 e deve ser interpretada em consonncia com a legislao superveniente, especialmente com a CF/88, a Lei 8.069 (ECA), de 13.07.90, bem como, as convenes internacionais recepcionadas por nosso ordenamento jurdico. A partir dessas inovaes legislativas, a infncia e a juventude passaram a contar com proteo integral, que as insere como prioridade absoluta, garantindo, entre outros, o direito identidade, convivncia familiar e comunitria, assistncia pelos pais. Ainda que existncia de lho brasileiro havido posteriormente ao ato delituoso e ao decreto expulsrio, como no caso em exame, em face da nova interpretao mais avanada acerca do tema, importa em reconhecer a preservao da tutela do interesse da criana, tudo em consonncia com o que dispe o ECA e a Constituio Federal. Restringir-se limitao temporal do 1 do art. 75 do Estatuto do Estrangeiro

57

fazer tabula rasa do ordenamento jurdico vigente em que se pauta pela preservao do interesse no apenas econmico, mas, sobretudo, afetivo da criana. 7. Outrossim, na ponderao dos interesses em tenso, h sempre de prevalecer a hodierna doutrina do best interest of the child. 8. In casu, h provas nos autos de que o impetrante pai de lha brasileira, fruto de unio estvel com mulher de mesma nacionalidade, por isso que o imputado j cumpriu a pena imposta pelo delito motivador do pleito de expulso. 9. Ordem concedida para determinar a extino do processo de expulso, bem como para determinar a imediata soltura do paciente (STJ HC 43.604/DF 1 Seo rel. Luiz Fux j. 10.08.2005 DJ 29.08.2005, p. 139).

Isto , o direito constitucional privado no privilegia mais a dependncia econmica, mas a dependncia scio-afetiva. Nesse sentido, um bom critrio para denir se o aliengena que tem lho brasileiro pode ser expulso a vericao de abandono do infante, previsto como causa permissiva para a expulso pelo art. 75, 2, do EE. Assim, caso o estrangeiro perca o poder familiar, por deciso judicial transitada em julgado, no poder deixar de ser expulso sob o fundamento da paternidade brasileira, j que, nesse caso, o melhor interesse do menor o afastamento de seu pai de sua convivncia.

7. Consideraes acerca da nocividade

O art. 65 do EE preceitua que passvel de expulso o estrangeiro que atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou a prtica de conduta cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Como asseveramos no incio, essa denio assaz ampla impede o reconhecimento efetivo por parte dos jurisdicionados de qual conduta seria passvel de ser apenada com a expulso, ferindo o princpio da legalidade. Especicamente quanto aos atos atentatrios da segurana nacional e da ordem poltica ou social, a L. 7.170/83 prev os crimes contra esses bens jurdicos, podendo-se interpretar que so essas as condutas que ensejariam a expulso do estrangeiro. Quanto aos atos atentatrios tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, esse mesmo critrio j no parece adequado, posto que os crimes e contravenes penais que visam proteger esses bens jurdicos so muito menos graves que aqueles da L. 7.170/83. Nestas hipteses, portanto, indispensvel que se comprove a nocividade do estrangeiro. Alis, essa nocividade deve estar sobejamente demonstrada, no bastando generalizar a conduta do expulsando, e expuls-lo, pelo simples fato de responder a um processo criminal. A gravidade abstrata do delito sequer fundamento para o aumento da pena acima do mnimo legal, quanto mais para ensejar a expulso do estrangeiro. 58

 imprescindvel, pois, que se comprove a real nocividade do expulsando. Nesse sentido, a lio de Valerio de Oliveira Mazzuoli:
Mas evidentemente que no qualquer procedimento do estrangeiro que pode ser considerado nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Nocividade um conceito complexo que exige uma interpretao atenta, ligada ao que dispe o texto constitucional e as liberdades pblicas, de onde se dessume que o direito de expulsar que o Estado tem no absoluto. O Estado s pode proceder na medida se realmente car constatado que existem motivos srios e sucientes que justiquem a retirada do estrangeiro do territrio nacional.7

Desse modo, inexistindo provas sucientes que demonstrem que o aliengena tenha atentado contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o tornou nocivo convenincia e aos interesses nacionais, no se lhe pode decretar a expulso, por analogia ao brocardo in dubio pro reo. A discricionariedade para o ato administrativo de expulso no pode ser entendida como arbitrariedade. Apenas quando comprovados os fatos ensejadores da expulso que a autoridade competente pode decidir sobre a convenincia e oportunidade da medida, decretando a expulso ou arquivando o procedimento. No havendo comprovao da nocividade do estrangeiro ou havendo dvida razovel quanto a ofensa queles bens jurdicos explicitados no art. 65 do Estatuto do Estrangeiro, sequer caber a anlise acerca da convenincia e oportunidade da medida.8 Outro no o pensamento de Jos Francisco Rezek:
A Lei no obriga o governo a deportar e expulsar. Permite-lhe que o faa luz das circunstncias, que podem variar segundo o momento poltico.9

Sendo assim, na inexistncia da comprovao da nocividade aos interesses nacionais e de ofensa concreta segurana nacional, ordem poltica ou social, tranqilidade ou moralidade pblica e economia popular, invivel a expulso. Esta sano administrativa no decorrncia imediata da sentena penal condenatria. Nocividade no se confunde com cometimento de crime. Na prtica, todavia, o que se v a decretao da expulso de qualquer estrangeiro, a no ser que preenche estritamente os requisitos do art. 75 da EE. Tenha o indivduo cometido um crime pouco grave, sem violncia, ou tenha cometido um crime hediondo, o tratamento sempre o mesmo, expulsa-se sem a comprovao da nocividade.
Curso de direito internacional pblico. So Paulo: RT, 2006, p. 413-4. Nesse sentido, o esclio de Valerio Oliveira Mazzuoli: Trata-se de medida administrativa discricionria e no de ato arbitrrio do governo, como se poderia pensar primeira vista. A diferena que neste ltimo no existem condies nem limites atuao do Executivo, enquanto naquela (na medida discricionria) o governo est condicionado s hipteses previstas em lei, sendo o seu ato irrestrito to-somente no que tange convenincia e oportunidade da medida. A discricionariedade permissiva da medida, no estando o governo obrigado a proced-la, mesmo nos casos em que todos os requisitos necessrios sua realizao se faam presentes (Curso de direito internacional pblico. So Paulo: RT, 2006, p. 412). 9 Curso elementar de direito internacional pblico. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 200.
7 8

59

Frise-se, ademais, que cabe autoridade policial a comprovao da nocividade. Assim como no processo penal, a dvida, o non liquet, favorece o expulsando. A este cabe, exclusivamente, o nus da prova em relao aos fatos que alegar, via de regra, a paternidade de lhos brasileiros e o casamento ou unio estvel.

8. Concluso
O instituto da expulso, assim como todo o Estatuto do Estrangeiro, precisa ser revisto, interpretado luz da Constituio da Repblica, dos tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil e signatrio, e da realidade mundial. A legislao sobre estrangeiros e isso no um privilgio nacional, mas uma prtica mundial ainda est muito aqum da realidade de um mundo globalizado. Enquanto mercadorias, servios e informaes tm seus trnsitos cada vez mais desimpedidos, as barreiras para as pessoas tm-se recrudescido, fruto do atentado terrorista de 11 de setembro de 2001 e da conduta xenfoba europia causada indevidamente, diga-se pelo crescente desemprego. Enquanto bens e produtos so livremente comercializados, impede-se o ingresso de tal ou qual indivduo, no em razo de um seu comportamento anterior, mas pelo simples fato de ter uma determinada nacionalidade. No Brasil, no diferente. A atual poltica para estrangeiros tem origem na ditadura militar, extremamente rgida e discriminatria quanto ao ingresso e permanncia dos aliengenas no pas. O que espanta , vinte anos aps a edio da Constituio de 1988, permanecem as mesmas interpretaes e aplicaes do Estatuto do Estrangeiro, em muitas situaes, como se no regime militar ainda vivssemos. Especicamente quanto expulso, permite-se que um indivduo seja expulso com base em um texto por demais abstrato, que prev vrias condutas, mas, na verdade, no descreve conduta nenhuma. Parcela de responsabilidade deve-se ao Judicirio e aos operadores do direito. Enquanto as ilegalidades no forem levadas ao Judicirio, e enquanto este no exercer seu papel, os estrangeiros, e em especial os expulsandos, permanecero sendo tratados como inimigos do Estado, como em um regime de exceo. Um Estado que historicamente acolheu todos os povos que para c imigraram e que ajudaram a construir a cultura e a identidade nacionais, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) e que tem por objetivo a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da CF), no pode tratar os estrangeiros de maneira discriminatria como o faz.

60

9. Bibliograa
GRINOVER, Ada Pellegrini; et alli. As nulidades no processo penal. 7. ed. So Paulo: RT, 2001. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: RT, 2006. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1997. REZEK, Jos Francisco. Curso elementar de direito internacional pblico. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso justia penal e estado democrtico de direito. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal. So Paulo: RT, 2002.

61

DA REVALORAO DAS PROVAS E OS RECURSOS EXCEPCIONAIS

Fernando Levin Cremonesi *

1. Introduo
Primeiramente, de suma importncia esclarecer que os recursos extraordinrio e especial visam, antes de tutelar o direito subjetivo do demandante, uniformizar as questes de direito, respectivamente, aquelas surgidas a respeito da aplicao ou da interpretao da Constituio e da legislao infra-constitucional. vista disso, no se discute, em sede de apelo excepcional, matria de fato ou a apreciao feita pelo Tribunal inferior a partir da prova dos autos (Smula 279 do STF e Smula 7 do STJ). Entrementes, em casos vrios, a prpria jurisprudncia vem fazendo distines que possibilitam, no meu entender, data venia, a mitigao destes conceitos. Neste diapaso, enfrentamos caso concreto, em que interpusemos recurso especial por negativa de vigncia ao inciso VI do art. 386 do Caderno Processual Penal, por no existir prova suciente para a condenao. Como corolrio, surge a seguinte indagao: a vedao do reexame probatrio no impediria, especicamente, o recurso especial por negativa de vigncia ao citado inciso VI do art. 386 do CPP e, por conseguinte de todas as normas que dispem sobre a prova?

2. A prova e sua funo no processo

A doutrina moderna, aps o predomnio da verdade real, que denota ntidos traos de inquisio, tenta redenir a prova e sua funo num processo em dialtica, sob a gide do contraditrio e ampla defesa. Vejamos a evoluo. A denio clssica de prova, como demonstrado por Marinoni, liga-se diretamente quilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de alguma coisa; demonstrao evidente1. Partindo-se do pressuposto da busca da verdade real, deve o juiz almejar, dentro do processo, a reconstituio dos fatos e, sendo assim, aplicar a norma jurdica ao caso concreto, atravs de mero exerccio de subsuno, disciplinando-o na forma tipicada pelo legislador 2. Todavia, mudou o direito de paradigma, entendendo-se impossvel a reconstruo de um fato no passado, nos estritos termos em que aconteceu, mesmo porque sempre
* Defensor Pblico da Unio de Primeira Categoria no Distrito Federal 1 Ferreira, Aurlio Buarque de Holanda, Novo Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1.656, vocbulo prova. 2 nas palavras de Montesquieu, la bouche de la loi, cuja funo exclusivamente, dizer a inteno da lei sobre o caso concreto.

62

haver de receber interpretaes subjetivas das pessoas, tanto das testemunhas e das partes, como do prprio juiz, vez que tais valoraes so inerentes ao ser humano3. Por outro lado, o legislador ao disciplinar o moderno processo, em verdadeira ponderao de valores, imps limites produo da prova, rendendo homenagens aos direitos e garantias fundamentais4. Exsurge da evoluo do direito e da legislao processual, novo conceito de prova, mesmo porque, segundo Robert Alexy, a verdade algo necessariamente provisrio, apenas prevalecendo enquanto se vericar o consenso, e para uma situao especca concreta5. Enm, hodiernamente, consoante ensinamentos de Marinoni, prova todo meio retrico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parmetros xados pelo direito e de critrios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposies, objeto de impugnao feitas no processo6.

3. Do conceito do reexame probatrio e da sua distino da mera revalorao de provas

Como asseverado, os apelos excepcionais no tm o condo de reexaminar a causa, apenas permitindo a soluo da questo de direito, ora apontada. Consectrio lgico a vedao do reexame probatrio, consagrado nos Enunciados 7 do STJ e 279 do STF7. Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia reconhecem a diculdade entre a distino entre matria de fato e matria de direito, pelo que Mancuso faz a seguinte ponderao:
Ocorre que nem sempre fcil traar as fronteiras entre o que matria de fato e o que matria jurdica. E, ao que se colhe dos esforos da doutrina e da jurisprudncia a esse respeito, possivelmente o critrio prefervel resida na aferio,
Conclui, nesse sentido, Rui Portanova (Motivaes Ideolgicas da Sentena, 2.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994) que assim discorre sobre a motivao pessoal para a sentena judicial: as contradies, os exageros, ou as omisses das testemunhas podem embasar com alguma objetividade o convencimento judicial: fora disso, os motivos pessoais do juiz para considerar um fato, uma prova ou um direito como relevantes para o provimento ou no da demanda so pouco perscrutveis. So motivaes pessoais: interferncias (psicolgicas, sociais, culturais), personalidade, preparao jurdica, valores, sentimentos, justia, percepo da funo, ideologia, estresse, remorsos, intelectualizao (op.cit., p.16). 4 A formao do convencimento judicial , de fato, condicionada no apenas pelas regras que lhe impem valorar de um certo modo as resultantes instrutrias, mas tambm por aquelas que fazem ter como inadmissveis determinadas fontes de conhecimento (por exemplo, a cincia privada, o testemunho etc.) ou mesmo que impem o respeito de determinadas modalidades de assuno, de tal forma que as provas formadas sem o respeito de tais limites ou modalidades devem compreender-se ilegtimas ou como conseqncia, segundo a opinio mais usual, inecaz (VERDE, Giovani. Prova (diritto processuale civile). In Enciclopedia del diritto. Milano: Giufrfr, 1988. vol. 37, p. 590). 5 (ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin juridica La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 302-303). 6 Marinoni, Luiz Guilherme, Manual do Processo de Conhecimento, pg. 261, 4 Ed., Editora RT. 7 STF, Smula n. 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. STJ, Smula n. 7: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
3

63

in specie, sobre qual dos aspectos apresenta-se predominante: se o ftico ou jurdico, at, porque, como se sabe ex facto oritur jus. No ponto, Teresa Arruda Alvim Wambier: Parece-nos que a questo ser predominantemente ftica do ponto de vista tcnico, se, para que se redecida a matria, houver necessidade de se reexaminarem provas, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido, em funo da anlise do material probatrio produzido.

E completa mais adiante:

A matria de fato, que ca excluda do mbito do extraordinrio, aquela cujo conhecimento pelo STF apenas levaria a um reexame de prova, ou seja: aqueles casos em que no se perscruta o interesse no constraste entre o decisum recorrido e um texto constitucional8.

Tal problema acarreta conseqncias na delimitao do conceito de reexame de provas, sendo que, para seu deslinde, Marinoni aduz que:
O conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o que no se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, a formao de nova convico sobre os fatos. No se quer, em outras palavras, que os recursos extraordinrio e especial viabilizem um juzo que resulte da anlise dos fatos a partir das provas9.

Ento, por conseguinte, faz o aludido jurista a seguinte distino entre reexame probatrio da valorao dos critrios jurdicos da prova:
Acontece que esse juzo no se confunde com aquele que diz respeito valorao dos critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da convico. preciso distinguir reexame de prova de aferio: i) da licitude da prova; ii) da qualidade da prova necessria para a validade do ato jurdico ou iii) para o uso de certo procedimento, iv) do objeto da convico, v) da convico suciente diante da lei processual e vi) do direito material; vii) do nus da prova; viii) da idoneidade das regras de experincia e das presunes, ix) alm de outras questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio10.

Recurso Extraordinrio e Especial, Rodolfo de Camargo Mancuso, Editora RT, 7 edio, pg 124-125. Luiz Guilherme Marinoni in Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145. 10 Luiz Guilherme Marinoni in Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145.
8 9

64

No passo, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, constatando a complexidade na diferenciao entre matria de fato e questo de direito, cria, ento, distino entre reexame do conjunto probatrio e mera revalorao da prova, asseverando que:
A revalorao da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisrio recorrido no implica no vedado reexame do material de conhecimento (Precedentes)11; A revalorao da prova delineada no prprio decisrio recorrido, suciente para a soluo do caso, , ao contrrio do reexame, permitida no recurso especial12 .

Em concluso, enquanto no reexame probatrio ocorre verdadeira incurso no conjunto probatrio, sendo, portanto, vedado em sede destes apelos, a mera revalorao de provas d-se quando os dados esto explicitamente admitidos e delineados no decisrio recorrido, o que denota erro de direito, porquanto h m aplicao das regras jurdicas. Vejamos:
A revalorao da prova especicamente admitida e delineada no acrdo recorrido no implica em reexame vedado na instncia incomum. O equvoco, evidenciado no julgado, sobre critrio de apreciao do material cognitivo, ferindo regras jurdicas ou, ento, de experincia error iuris e no error facti13.

4. Do delineamento e das hipteses da mera revalorao de provas

Vimos, ento, que possvel a revalorao de provas em sede de recurso especial, que instituto distinto do reexame probatrio, sendo assim, mister o delineamento do aludido conceito. Consoante a posio do Superior Tribunal de Justia, ocorre a revalorao da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisrio recorrido quando, para que se possa em tese examinar as pretenses ventiladas pelos recorrentes, bastar a mera releitura dos fatos delineados no acrdo atacado, sendo dispensvel compulsar os autos14 . Neste diapaso, impende salientar que o Tribunal da Cidadania entendeu existir mera revalorao, nos seguintes casos, a seguir relacionados:
1) O princpio do livre convencimento, que exige fundamentao concreta, vinculada prova dos autos, no se confunde com o princpio da convico ntima. Viola o disposto no art. 386, inciso VI do CPP , o reconhecimento de dvida ou de non liquet, aonde, de plano, pela prova especicamente admitida no prprio acrdo, e havida como suciente, tal situao inexiste15 .
REsp 878.334/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 639. REsp 757.127/SP , Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15.12.2005, DJ 06.03.2006 p. 435. 13 REsp 184.156/SP , Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01.10.1998, DJ 09.11.1998 p. 161. 14 REsp 1004990/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1. 15 REsp 184.156/SP , Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01.10.1998, DJ 09.11.1998 p. 161.
11 12

65

2)A questo do momento consumativo do crime de roubo por demais conhecida desta Corte Superior, no se tratando, nos autos, de reexame de provas, mas sim de valorao jurdica de situao ftica incontroversa. O aresto impugnado assim ressaltou a perda da posse da res pela vtima e a cessao da violncia: Conforme pode ser percebido, o agente foi detido por policiais militares instantes aps a ocorrncia do fato, vez alertados por populares e pela prpria vtima. Neste ponto, evidencia-se a desnecessidade de reexame de fatos e provas, mas apenas a revalorao de fatos descritos no acrdo a quo e, portanto, legitimados pelo contraditrio16.

3) Constitui valorao, e no reexame de provas, a vericao do acervo probatrio dos autos com vistas a conrmar o alegado exerccio de atividade rurcola. Precedente da Terceira Seo17 .

4)EMENTA PENAL. PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO. INEXISTNCIA. HOMICDIO. ACIDENTE DE TRNSITO. DOLO EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. REVALORAO DE PROVAS. POSSIBILIDADE.PRONNCIA. APLICAO DO BROCARDO IN DUBIO PRO SOCIETATE. INEXISTNCIA DE ELEMENTOS DO DOLO EVENTUAL. DVIDA NO CARACTERIZADA. DESCLASSIFICAO DA CONDUTA QUE SE IMPE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. A pronncia do ru, em ateno ao brocardo in dubio pro societate, exige a presena de contexto que possa gerar dvida a respeito da existncia de dolo eventual. Inexistente qualquer elemento mnimo a apontar para a prtica de homicdio, em acidente de trnsito, na modalidade dolo eventual, impe-se a desclassicao da conduta para a forma culposa18. 5) CRIMINAL. RESP . ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIO EM SEGUNDO GRAU. REVALORAO DAS PROVAS. PALAVRA DA VTIMA. ESPECIAL RELEVO. AUSNCIA DE VESTGIOS. RECURSO PROVIDO. I. Hiptese em que o Juzo sentenciante se valeu, primordialmente, da palavra da vtima - menina de apenas 8 anos de idade, poca do fato -, e do laudo psicolgico, considerados coerentes em seu conjunto, para embasar o decreto condenatrio. II. Nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, a palavra da vtima tem grande validade como prova, especialmente porque, na maior parte dos casos, esses delitos, por sua prpria natureza, no contam com testemunhas e sequer deixam vestgios. Precedentes.19
AgRg no REsp 859.952/RS, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 27.05.2008, DJ 09.06.2008 p. 1 17 AgRg no REsp 880.902/SP , Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 329. 18 REsp 705.416/SC, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 23.05.2006, DJ 20.08.2007 p. 311, REPDJ 27.08.2007 p. 298. 19 REsp 700.800/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP , QUINTA TURMA, julgado em 22.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 384.
16

66

6) A situao descrita nos presentes autos no desaa o bice da Smula 07 desta Corte. Isto porque, no se trata de reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, circunstncia que redundaria na formao de nova convico acerca dos fatos, mas sim de valorao dos critrios jurdicos concernentes utilizao da prova e formao da convico, ante a distorcida aplicao pelo Tribunal de origem de tese consubstanciada na Responsabilidade Civil do Estado, por danos materiais e morais, decorrente do falecimento de vtima, ocasionado por errneo planejamento de ao policial, que impe a inverso do onus probandi. (...) O conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o que no se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, a formao de nova convico sobre os fatos. No se quer, em outras palavras, que os recursos extraordinrio e especial, viabilizem um juzo que resulte da anlise dos fatos a partir das provas. Acontece que esse juzo no se confunde com aquele que diz respeito valorao dos critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da convico. preciso distinguir reexame de prova de aferio: i) da licitude da prova; ii) da qualidade da prova necessria para a validade do ato jurdico ou iii) para o uso de certo procedimento; iv) do objeto da convico; v) da convico suciente diante da lei processual e vi) do direito material; vii) do nus da prova; viii) da idoneidade das regras de experincia e das presunes; ix) alm de outras questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio.(Luiz Guilherme Marinoni in Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145) .(...) Entendimento doutrinrio no sentido de que no h como confundir exame de prova para a formao da convico de verossimilhana com reduo das exigncias de prova para a procedncia do pedido ou para a inverso do nus da prova na sentena. Decidir sobre a inverso do nus da prova requer a considerao do direito material e das circunstncias do caso concreto, ao passo que a formao da convico nada mais que a anlise da prova e dos demais argumentos. Inverter o nus da prova no est sequer perto de formar a convico com base nas provas. Assim, o recurso especial pode armar que a deciso que tratou do nus da prova violou a lei, o que evidentemente no requer o reexame das provas. (grifou-se) (Luiz Guilherme Marinoni in Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145) 13. A Constituio Federal no assegura a inviolabilidade do domiclio (artigo 5, inciso XI) de modo absoluto, inserindo, no rol das excees garantia, o caso de agrante delito, desastre, prestao de socorro ou determinao judicial, inocorrentes na presente hiptese. Destarte, esta Corte, apesar de adstrita a averiguao de ofensa legislao federal infraconstitucional dentro dos estreitos limites da indicao feita por parte do recorrente,

67

no est com isto impedida de aplicar o direito espcie. Esta justamente a ratio do art. 257 do RISTJ, in verbis: Art. 257. No julgamento do recurso especial, vericar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma no conhecer do recurso; se pela armativa, julgar a causa, aplicando o direito espcie.20 (grifo nosso).

7) Ao Tribunal a quo no dado valer-se apenas de conhecimentos pessoais do julgador, de natureza tcnica, para dispensar a percia, elemento probatrio esse indispensvel comprovao do grau de leso e da reduo da capacidade laborativa do acidentado. A matria no est atrelada ao exame de provas, cuja anlise afeta s instncias ordinrias, mas sim revalorao do conjunto probatrio dos autos, razo pela no qual no h falar em incidncia, espcie, da Smula 7/STJ 21.

Por outro lado, entendeu aquele Tribunal no serem hipteses de revalorao de provas as seguintes:
1) A anlise de eventual ofensa ao art. 386, IV e VI, do CPP , neste caso, implicaria em revolvimento de material ftico-probatrio, vez que as provas especicamente admitidas no acrdo a quo no permitem qualquer dvida quanto correo do julgado 22

2) Na hiptese dos autos, tanto o recurso especial interposto pelo Parquet que busca a condenao do recorrido como incurso nas sanes do art. 302, pargrafo nico, inciso III, da Lei n 9.503/97, por entender que restou cabalmente comprovada a culpa do recorrido, como o apelo nobre manejado pela defesa que almeja demonstrar que a omisso de socorro vtima se deu em razo de justa causa, extrapolam os limites de apreciao do material ftico-probatrio na via eleita, uma vez que reclamam, um e outro, a anlise de dados que no restaram discutidos no objurgado acrdo. Incide, portanto, o enunciado da smula n 7 desta Corte. Frise-se que o caso que se apresenta no se confunde com a situao na qual se teria a revalorao da prova, procedimento este admitido na via eleita. Isso porque, para que se possa, em tese, examinar as pretenses ventiladas pelos recorrentes no bastaria a releitura dos fatos delineados no v. acrdo atacado, mas seria indispensvel compulsar os autos a m de vericar se as provas neles constantes sustentariam a concluso almejada por cada recorrente23 .

REsp 737.797/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.08.2006, DJ 28.08.2006 p. 226. AgRg no Ag 892.012/SP , Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30.10.2007, DJ 26.11.2007 p. 262. 22 AgRg no Ag 850.447/GO, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 11.03.2008, DJ 31.03.2008 p. 1. 23 REsp 1004990/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1.
20 21

68

3) A questo nodal acerca da vericao da existncia, ou no, dos pressupostos para a concesso do provimento cautelar (fumus boni iuris e o periculum in mora), constitui matria de fato e no de direito, o que no se coaduna com a via estreita da splica excepcional. Na via Especial no h campo para revisar entendimento de 2 Grau assentado em prova. A funo de tal recurso , apenas, unicar a aplicao do direito federal (Smula n 07/STJ)24 .

4) Aferir-se a existncia ou no de direito lquido e certo a amparar a agravante ensejaria necessariamente o invivel revolvimento do conjunto ftico-probatrio e no a mera revalorao da prova, esta, sim, cabvel nesta Corte 25 .

5) Pleito de desclassicao do crime de roubo da forma consumada para a tentada e de abrandamento do regime prisional imposto na condenao. Tendo as instncias ordinrias, as quais tm ampla liberdade de conhecimento do material ftico-probatrio, restado convencidas do exaurimento do crime de roubo, torna-se impossvel a revalorao, em sede de habeas corpus, dos referidos elementos de convencimento26 .

6) O mandado de segurana reclama prova pr constituda. Invivel em sede mandamental, qualquer incurso quanto a revalorao da prova j existente27 .

5. Da crtica falta de critrios do Superior Tribunal de Justia

Importa ressaltar, neste diapaso, a falta de critrios utilizados pelo Superior Tribunal de Justia, na anlise dos casos para ns de distino entre reexame e revalorao. Vejamos o RESP 268.249/DF que apresenta o acrdo a seguir transcrito:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. DIREITO LQUIDO E CERTO. REVALORAO DE PROVA. CONCURSO PBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. NOVO CERTAME. PRETERIO. I A denegao da ordem sem fundamentao satisfatria, apenas sob o argumento de que os fatos no restaram comprovados de plano, quando h nos autos documentao suciente e idnea a embasar a concesso da ordem, mostra-se arbitrria e ofensiva ao disposto no art. 1 da Lei 1.533/51.

AgRg no REsp 925.902/PE, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.06.2007, DJ 02.08.2007 p. 421. 25 AgRg no REsp 700.943/AL, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08.11.2005, DJ 05.12.2005 p. 370. 26 HC 36.494/SP , Rel. Ministro GILSON DIPP , QUINTA TURMA, julgado em 07.12.2004, DJ 09.02.2005 p. 208. 27 RMS 9.143/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP , QUINTA TURMA, julgado em 26.10.1999, DJ 22.11.1999 p. 168.
24

69

II Havendo candidatos aprovados no concurso mas ainda no aproveitados pela Administrao, a abertura de novo certame, quando ainda vlido o anterior, caracteriza-se como ofensiva ao direito dos candidatos remanescentes, que tm direito de preferncia sobre os aprovados na nova disputa. Recurso conhecido e provido.

O Ministro FLIX FISCHER, em seu voto, como Relator, assim decidiu:

A quaestio iuris e no facti. Trata-se, in casu, de hiptese de revalorao do que foi apreciado e no do vedado reexame do material cognitivo(ex vi Smula n 07-STJ).

Pedimos venia, ento, para apresentar a seguinte lio do Professor Jos Emlio Medauar Ommati28:
Mas, ser que o Ministro teria razo? Ser que possvel hoje admitirmos a distino entre questes de fato e questes de direito? Ser que para aplicarmos corretamente o direito no devemos necessariamente analisar os fatos? No caso em si, em que o recorrente alegava ter sido preterido na ordem de chamada de concurso pblico, fato esse desconsiderado pelas instncias inferiores, no estaria o Ministro, para deferir o recurso, analisando, reexaminando a matria probatria, dando um valor diferenciado ao que foi dado pelas instncias inferiores? Para o Relator, no. Contudo, em seu voto, o Relator, foi obrigado a reexaminar a prova produzida. Nesse sentido, consta de seu voto: Da anlise dos documentos acostados inicial, observa-se que o impetrante demonstrou ter sido aprovado em 29 lugar para o cargo de Procurador Autrquico no Rio de Janeiro (s. 32-33). Dos aprovados, foram nomeados os classicados at o 17 lugar (s. 35, 36, 37 e 40) para vagas no Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNER e Departamento Nacional de Produo Mineral. O concurso teve seu prazo de validade prorrogado por um ano a partir de 7 de novembro de 1995, mediante Portaria 1.075, de 10/10/95, do Ilmo. Sr. Diretor de Administrao e Finanas do DNER (s. 44). A Portaria 1.075 foi tornada sem efeito por ato da Exma. Sra. Ministra da Administrao Federal e Reforma do Estado (D.O.U. de 27/10/95 s. 45). [...] Posteriormente, em 02/07/96, foi publicado o Edital n 1/96, pelo Ilmo. Sr. Diretor de Recursos Humanos do Instituto Nacional do Seguro Social INSS (autoridade impetrada), abrindo o concurso para o cargo de Procurador Autrquico do INSS, com previso de vinte vagas para o Rio de Janeiro (s. 62). Esse foi o ato impugnado no mandado de segurana. O impetrante sustentou, em sntese, a

28

Jos Emlio Medauar Ommati Panptica, ano 1, n. 5 93 CRTICA DISTINO ENTRE REEXAME E REVALORAO DE PROVA NA JURISPRUDNCIA DO STJ.

70

tese de que a abertura de novo certame quando ainda vlido o anterior, implicou em ofensa ao direito dos candidatos aprovados mas ainda no nomeados. Todos esses fatos foram devidamente comprovados pelo impetrante, que juntou documentao clara e suciente nos autos.29 Mas, para o Ministro Flix Fischer chegar a essas concluses, ele no foi obrigado a revolver, como gostam de armar os prprios membros do Tribunal, a matria probatria? Ou seja, no teria ele realizado reexame de prova? Ora, aqui o Relator se negou a realizar esse amplo cotejo das provas, como ele mesmo diz, no se negando, no entanto, a tambm realizar esse trabalho no caso citado anteriormente. Qual o fundamento para se realizar um amplo cotejo das provas em um caso e no em um outro? Percebe-se, desde j, que a distino traada pelo STJ entre revalorao e reexame de prova por demais frouxa, sem critrio, para ser utilizada como mecanismo de no conhecimento de recursos especiais, deixando boa vontade dos Ministros o momento de anlise de casos levados a julgamento ao Tribunal.

No ponto, ento, erige-se, em vexata quaestio, a situao em que existe omisso na anlise de determinado documento essencial para o julgamento, que, at ento, passou desapercebido. Apesar de parecer hiptese inexistente, j a enfrentamos, quando nos deparamos com julgado do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, que negou penso temporria, pelo fato do benefcio possuir termo nal aos 21 anos de idade do titular. No entanto, no caso concreto, havia sido juntado aos autos o documento de identidade do benecirio, comprobatrio da idade de 20 (vinte) anos poca. Contra a aludida deciso, opusemos embargos de declarao com pedido de efeitos infringentes, por haver mero erro material, colhendo-se, para tanto, os seguintes fundamentos:
No h se confundir erro de fato, cujo conhecimento requer o reexame de prova, com o simples erro material, cuja existncia justica correo do acrdo via embargos declaratrios. No caso de erro de fato, o recurso de embargos de declarao, no constitui sucedneo da ao rescisria, no sendo, pois, sede prpria para a reapreciao da prova dos autos (RT 643/224-226). O erro material erro causado pela falta de ateno. Se o magistrado declara que nos autos existe um documento que no existe ou declara que o documento no existe e o documento existe, haver erro material. Conquanto a jurisprudncia tenha admitido embargos de declarao para corrigir erro material, isto o erro evidente, com repercusso infringente no julgado, desde poca do extinto TFR (RTFR 151/201) e agora com o Superior Tribunal de Justia (Quando, por exemplo, o acrdo de apelao tenha se descuidado da questo principal do processo, esquecendo-se de examinar a prova produzida, os embargos podem

29

RESP 298.438/SP , Relator Ministro FLIX FISCHER, j. 06/03/2001, p. DJ 26/03/2001.

71

ter efeito modicativo do julgado (STF - 3, Turma, sg. 19.937 - PR - AgReg. Rel. Min. Nelson Naves, j. 25.5.92, DJU 15.6.92, p. 9.266), no foi objeto de pedido implcito ou expresso nos primeiros embargos concesso de efeito infringente ao recurso em decorrncia de erro material. (EEEIAC 1999.01.00.105879-0/DF, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Terceira Seo, DJ de 21/02/2003, p.09).

Vamos supor que os embargos de declarao no lograssem xito e fosse manejado Recurso Especial. No caso, o Superior Tribunal de Justia, provavelmente, no o conheceria, por entender que estaria revolvendo matria ftica, ao analisar o documento juntado, devido ao conceito de revalorao probatria adotado. Entretanto, discordamos da interpretao restritiva dada revalorao de provas pelo aludido Tribunal, que entende estar o instituto delimitado aos dados explicitamente admitidos e delineados no decisrio recorrido, sob pena de extrapolar os limites de apreciao do material ftico-probatrio na via eleita, portanto, no podendo compulsar os autos a m de vericar se as provas neles constantes sustentariam a concluso almejada por cada recorrente. Com a devida venia, revalorar provas no signica instaurar nova discusso sobre as provas trazidas aos autos, mas apenas a correta aplicao dos critrios legais regentes da prova, consoante os elementos probatrios j postos. Portanto, possvel o exame da prova constante dos autos. Com efeito, a revalorao da prova no pode car adstrita releitura de fatos descritos no decisrio, sob pena de violao ao devido processo legal, na vertente processual, mesmo porque o recorrente tem direito ao julgamento de acordo com as provas lcitas do processo. Nessa linha:
So manifestaes da clusula do devido processo legal, em sentido processual, garantir-se aos litigantes: acesso justia (direito de ao e defesa), igualdade de tratamento, publicidade dos atos processuais, regularidade de procedimento, contraditrio e ampla defesa, realizao de provas, julgamento por juiz imparcial (natural e competente), julgamento de acordo com provas obtidas licitamente, fundamentao das decises judiciais etc. (v. tb. Celso de Mello, RT 526/928; Celso de Mello, Const. Fed. Anotada, 441; Grinover, As garantias const., 40; Grinover, Pric. 133; Nery, Princ., 5, 34 e ss.; Teixeira, RP 53/81). Qualquer desatendimento das garantias aqui enumeradas, signica ofensa ao princpio do devido processo legal, como, por exemplo, a determinao pelo juiz de apresentao conjunta de memoriais, quando o correto a apresentao sucessiva, primeiro pelo autor, depois pelo ru (CPC 454) (Tucci-Tucci, RT 662/24)30.

30

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery in Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Federal Extravagante, 7 Edio, Editora RT, 2003, p. 131.

72

Ademais, a moderna interpretao do direito no adota a j ultrapassada distino entre questes de fato e questes de direito; ao contrrio, atualmente, exige-se uma interpretao dialtica entre fato-valor-norma, o que nos reconduz teoria tridimensional de Miguel Reale. Vejamos:
Em suma, o termo tridimensional pode ser compreendido como traduzindo um processo dialtico, no qual o elemento normativo integra em si e supera a correlao ftico axiolgica, podendo a norma, por sua vez, converte-se em fato, em um ulterior momento do processo, mas somente com referncia e em funo de uma nova integrao normativa determinada por novas exigncias axiolgicas e novas intercorrncias fticas. Desse modo, quer se considere a experincia jurdica, estaticamente, na sua estrutura, quer em sua funcionalidade, ou projeo histrica, verica-se que ela s pode ser compreendida em termos de normativismo concreto, consubstanciado-se nas regras de direito toda a gama de valores, interesses e motivos de que se compe a vida humana, e que o intrprete deve procurar captar, no apenas segundo as signicaes particulares emergentes da praxis social, mas tambm na unidade sistemtica e objetiva do ordenamento vigente31.

guisa de concluso, formamos nossa opinio no sentido de que os Tribunais Superiores tm por escopo uniformizar as questes de direito prequestionadas e, para tanto, devem analisar a prova colhida nos autos do processo, no bojo de recursos especiais.

6. Da proposta de um novo conceito de revalorao de prova e das concluses nais

Voltamos, ento, indagao inicial: a vedao do reexame probatrio no impediria, especicamente, o recurso especial por negativa de vigncia ao citado inciso VI do art. 386 do CPP e, por conseguinte, de todas as normas que dispem sobre a prova? Como cedio, a proibio do reexame probatrio requisito, criado pelos Tribunais, que impede o conhecimento dos recursos especial e extraordinrio; no obstante, se, para a anlise da questo de direito, bastar mera revalorao de provas, , sim, possvel a interposio dos aludidos recursos. Diante de tudo quanto foi exposto, entendemos que a interpretao conferida revalorao de provas pelo Superior Tribunal de Justia no se coaduna com a justia das decises. No particular, assevera a referida Corte que, para que no se exorbitem os limites da anlise do conjunto ftico-probatrio, a revalorao de provas deve estar circunscrita aos elementos explicitamente suscitados no pronunciamento judicial objurgado. Em sentido contrrio, pensamos que revalorar no consiste em reabrir o debate sobre as provas carreadas, mas somente oportuniza a aplicao devida das normas
31

Miguel Reale, Teoria Tridimensional do Direito, 5 ed., Editora Saraiva, So Paulo, 2003, p. 75.

73

processuais vigentes, incidentes sobre os elementos probatrios j contraditados no caso. Portanto, entendemos ser possvel que a prova seja submetida ao crivo da Corte ad quem, no em sede de reexame, este relativo a uma incurso ftica, mas no bojo de uma revalorao, que anlise normativa, ultrapassando-se, assim, os limites estreitos contidos no acrdo fustigado. Com efeito, a mera anlise dos elementos de prova colhidos realizados em sede de revalorao, de modo a adequ-los aos parmetros legais, no podemos olvidar, questo de direito. O prprio Supremo Tribunal Federal, inclusive, j mitigou a aplicao do Enunciado 279 de sua Smula, ao asseverar a existncia de casos que no so de simples apreciao de prova, sendo categrico ao armar que Se tratar de examinar o critrio legal de valorizao da prova, o caso no de simples apreciao desta, de acordo com a Smula 279 (RTJ 56/65) (RTJ 87/222, 92/250). Por m, adotamos conceito extensivo, no sentido de que revalorar provas deverpoder do Judicirio, sob pena de error in procedendo, em sede dos recursos especial e extraordinrio, de modo a proceder correta aplicao dos critrios legais regentes da prova, consoante os elementos probatrios j postos, com o escopo de uniformizao de questes de direito.

7. Referncias
ASSOCIAO BRASILEIRA DE NORMAS TCNICAS. NBR 10520: informao e documentao: apresentao de citaes em documentos. Rio de Janeiro: ABNT, 2002a. ______. NBR 6022: informao e documentao: artigo em publicao peridica cientca impressa: apresentao. Rio de Janeiro, ABNT, 2003a. ______. NBR 6023: informao e documentao: referncias: elaborao. Rio de Janeiro: ABNT, 2002b. ______. NBR 6024: informao e documentao: numerao progressiva das sees de um documento escrito: apresentao. Rio de Janeiro: ABNT, 2003b. MARINONI, Luiz Guilherme: Manual do Processo de Conhecimento, 4 Ed., Editora RT. ______. Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba-nmero 35, pgs. 128/145. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1.656, vocbulo prova. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin juridica La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. Trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 302-303

74

VERDE, Giovani. Prova (diritto processuale civile). In Enciclopedia del diritto. Milano: Giufrfr, 1988. vol. 37, p. 590 MANCUSO, Roldolfo de Carmago. Recurso Extraordinrio e Especial. Editora RT, 7 edio, pg 124-125. PANPTICA, Jos Emlio Medauar Ommati. Crtica distino entre reexame e revalorao de prova jurisprudncia do STJ. Ano 1, n. 5 93. JUNIOR, Nelson Nery Junior; NERY, Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Federal Extravagante, 7 Edio, Editora RT, 2003, p. 131. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito, 5 ed., Editora Saraiva, So Paulo, 2003, p. 75. PORTANOVA, Rui. Motivaes Ideolgicas da Sentena, 2.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994; Superior Tribunal Federal, Smula n. 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio; Superior Tribunal de Justia, Smula n. 7: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial; BRASIL. STJ. Rercurso Especial 878.334/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 639; ______. REsp 757.127/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 06.03.2006 p. 435; ______. REsp 184.156/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 01.10.1998, DJ 09.11.1998 p. 161; ______. REsp 1004990/AC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta 28.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1; Turma, julgado em

______. REsp 184.156/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 01.10.1998, DJ 09.11.1998 p. 161; ______. REsp 1004990/AC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta 28.02.2008, DJ 14.04.2008 p. 1; Turma, julgado em

______. RESP 298.438/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/03/2001, p. DJ 26/03/2001; ______. Agravo Regimental no Recurso Especial 859.952/RS, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/AM), Sexta Turma, julgado em 27.05.2008, DJ 09.06.2008 p. 1 ______. Agravo Regimental no Agravo 850.447/GO, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/AM), Sexta Turma, julgado em 11.03.2008, DJ 31.03.2008 p. 1.

75

______. AgRg no REsp 880.902/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 15.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 329. ______. REsp 705.416/SC, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 23.05.2006, DJ 20.08.2007 p. 311, REPDJ 27.08.2007 p. 298. ______. REsp 700.800/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 22.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 384. ______. Habeas Corpus 36.494/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 07.12.2004, DJ 09.02.2005 p. 208. ______. Recurso em Mandado de Segurana 9.143/DF, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 26.10.1999, DJ 22.11.1999 p. 168. ______. REsp 737.797/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.08.2006, DJ 28.08.2006 p. 226. ______. AgRg no Ag 892.012/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 30.10.2007, DJ 26.11.2007 p. 262. ______. AgRg no REsp 925.902/PE, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 21.06.2007, DJ 02.08.2007 p. 421. ______. AgRg no REsp 700.943/AL, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 08.11.2005, DJ 05.12.2005 p. 370.

76

A SUPREMACIA DA AUTODEFESA
Os limites da defesa tcnica no processo penal constitucional
Andr Gustavo Bevilacqua Piccolo *

1. Posio do Problema
Um sem-nmero de discusses palpitam no cenrio jurdico acerca das mudanas levadas a efeito pela Constituio de 1988 no que concerne ao sistema processual penal. H quase vinte anos, busca-se o remodelamento do pensamento doutrinrio e jurisprudencial para que se adqem ao novo sistema constitucionalmente estabelecido. O movimento dos denominados garantistas enfrenta o grupo dos conservadores. Enquanto estes sustentam que o sistema processual penal foi alvo de pequenas e pontuais alteraes, aqueles armam que houve uma diametral mudana da prpria razo de ser do processo. Todavia, em que pese o acalorado debate, muito pouco se acrescentou acerca do modelo de defesa que conferido aos acusados em geral. Acomodou-se com a viso antiga que biparte o direito de defesa em autodefesa e defesa tcnica, dando prevalncia a esta ltima em caso de eventual conito. Arma-se que, deste modo, est garantida a defesa na amplitude que a Constituio determina. No nos conformamos com isso. Ordenamentos jurdicos mais avanados tm demonstrado que, em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana e s liberdades individuais, o nosso quadro deve ser reformado. Com supedneo no princpio fundamental referido, este ensaio tem como escopo robustecer o que se denomina direito de defesa no processo penal brasileiro. E o faremos partindo da premissa garantista de que, a partir do advento da Constituio de 1988, o processo penal teve sua funo deslocada. Anteriormente, era instrumento do Estado para viabilizar o seu direito de punir, era um meio para que a pena fosse aplicada ao infrator, em obedincia a um sistema de presuno de culpabilidade. Atualmente, porm, a posio inverteu-se, o processo penal passou a ser um instrumento do acusado contra o Estado, instrumento que visa proteger o seu direito de liberdade ante a poderosa mquina estatal. Prevalece, agora, a presuno (ou, para alguns, o estado) de inocncia1. Abandonando a viso anacrnica da bipartio do instituto da defesa, pretendemos apresentar um novo quadro onde o direito de defesa confunde-se com a autodefesa,
Defensor Pblico da Unio, Chefe da Defensoria Pblica da Unio em Guarulhos. Professor do Curso de PsGraduao em Direito Penal e Direito Processual Penal na Anhanguera Educacional. 1 De acordo com o art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, com o art. 26 da Declarao Americana de Direitos e Deveres, de 1948, e com o art. 11 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, toda pessoa se presume inocente at que tenha sido declarada culpada.
*

77

de onde se irradiam prerrogativas aos acusados. A partir dessa perspectiva, a autodefesa, fortalecida, adquire supremacia diante da defesa tcnica que, sem perder um timo de sua importncia, passa a se colocar como uma de suas manifestaes.

2. O duplo propsito da defesa no nosso sistema

De incio, apresentamos uma distino a ser feita no instituto da defesa no processo penal que, apesar de importante, costuma ser deixada de lado nos principais debates sobre o tema. A defesa pode ser analisada sob dois aspectos: (a) a defesa como um direito do acusado e (b) a defesa como uma garantia da jurisdio. Sob o primeiro aspecto, segundo VITTORIO DENTI, o direito de defesa se apresenta como um direito do acusado, que se especica nas prerrogativas necessrias para agir em juzo e inuenciar positivamente na formao do convencimento do juiz2. Tal denio por ns bem recebida, apresentando trs caractersticas importantes, a saber: o direito de defesa (a) um direito a ser utilizado pelo acusado, (b) constitui-se em prerrogativas que lhe so concedidas para agir em juzo, e (c) tem como objetivo a inuncia positiva no convencimento do juiz. Sendo o direito de defesa um conjunto de prerrogativas a serem utilizadas pelo prprio acusado, conclui-se que qualquer manifestao sua equivale prtica da defesa prpria ou pessoal, ou seja, da autodefesa que, em outras palavras, signica defesa de um direito (no caso a liberdade) feita pelo prprio titular do direito. Ao contrrio do que se arma, a autodefesa (aqui colocada como sinnimo de direito de defesa) existe e atua muito antes do denominado direito de audincia (a primeira manifestao da autodefesa, segundo a doutrina tradicional). Com efeito, provocada a atuao do Estado-Juiz, o acusado, atravs da citao, imediatamente comunicado do teor de tudo o que lhe imputado. Por meio deste ato processual, visa-se no somente inteirar o ru de tudo que se arma contra ele, dando-lhe claro conhecimento da imputao, como tambm prepar-lo para que providencie o que considerar til e conveniente. Aps a citao, o prprio acusado inicia a sua defesa remontando os acontecimentos e alinhando-os em sua mente, desenvolvendo a sua verso dos fatos para apresent-la em juzo, buscando eventuais libis e provas etc. a mais pura prtica da defesa de um direito pelo prprio titular do direito (autodefesa). Logo, perfeitamente possvel a armao de que toda e qualquer manifestao do direito de defesa tambm manifestao do prprio ru em autodefesa. Do direito de defender-se se irradia uma srie de prerrogativas, tais como o conhecimento claro da imputao, determinado lapso temporal para preparao da defesa, oportunidade de se manifestar oralmente em Juzo, faculdade de deduzir alegaes contra a acusao, poder acompanhar a produo de prova e fazer contraprova, requerer diligncias, direito de recorrer da sentena, direito de se ver assistido por um advogado etc.
2

DENTI, Vittorio. La difesa come diritto e come garanzia. In: GREVI, Vittorio. (Org.). Il problema dellautodifesa nel processo penale. Bologna: Zanichelli, 6 ed., 1982, p. 48.

78

Sob um segundo aspecto, a defesa constitui no um direito, mas uma garantia para o regular desenvolvimento do processo. Em razo de um interesse pblico que transcende o interesse do acusado, a defesa considerada uma garantia da jurisdio, e satisfeita quando se obedece ao que se denomina devido processo legal, que assegura ao indivduo tanto a proteo ao direito de liberdade quanto a paridade de condies diante do Estado-Persecutor. Como garantia, o instituto da defesa envolvido com forte carga publicstica, exigindo o estrito cumprimento dos princpios constitucionais processuais, cujos mais fortes exemplos so: o juiz natural, a imparcialidade do rgo julgador, a oportunidade do contraditrio, dentre outros.

3. A defesa tcnica como um integrante necessrio da autodefesa

No intuito de garantir que a defesa do acusado seja a mais ampla possvel, dentre as prerrogativas que lhe so conferidas est a possibilidade de contratao, sua escolha, de advogado, pessoa que detm preparo nas cincias jurdicas, podendo auxiliar na elaborao e apresentao da sua defesa em juzo. A deciso da convenincia da contratao (que pode depender da complexidade do caso), de qual prossional ser contratado (direito de eleio ponto que discutiremos adiante) e de qual tarefa a ser realizada (presena em audincia, interposio de recursos, ou mesmo a assistncia integral), compete exclusivamente ao acusado, a quem cabe arcar no somente com as custas decorrentes, como tambm com as conseqncias da sua interveno em juzo (eventual equvoco, ou mesmo a condenao, no sero suportados pelo defensor, mas exclusivamente pelo acusado). Por essa razo, da sua alada, inclusive, a desconstituio ad nutum do prossional, substituindo-o ou no. Resulta inegvel, pois, o fato de que a defesa tcnica no processo penal se posiciona como uma integrante da autodefesa, uma de suas prerrogativas, uma das suas formas de manifestao. H quem negue o que acabamos de expor, armando que a defesa tcnica mais do que mera manifestao da autodefesa, trabalhando ao seu lado, ambos compondo o que se denomina direito de defesa. Quando se indaga acerca de o que o direito de defesa, no somente a doutrina tradicional, como tambm alguns que se denominam garantistas, responde que a Carta Magna assegura aos acusados em geral a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, sendo que para atender-lhe exigncia de amplitude, a defesa deve poder exercitar-se na conjugao da autodefesa e da defesa tcnica3. Os juristas brasileiros costumam apresentar a autodefesa no processo penal com apenas duas vertentes, quais sejam, (a) o direito de audincia, por meio do qual o acusado

Supremo Tribunal Federal - STF HC 88.914/SP .

79

pode inuir no convencimento do juiz mediante o interrogatrio, apresentando a sua verso dos fatos que lhe so imputados ou mesmo fazendo uso do direito ao silncio, e (b) o denominado direito de presena, por meio do qual o acusado participa do processo tomando posio acerca das provas produzidas e orientando, quando for o caso, a defesa tcnica4. A defesa tcnica, por sua vez, possui ncora na legislao ordinria, que reza que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor5. Ocorre por meio da participao de prossional habilitado para atuar em juzo. Conhecedor da legislao penal e processual penal, o defensor deve se esforar para garantir ao acusado um julgamento de acordo com o devido processo legal. Quanto relao entre autodefesa e defesa tcnica, arma-se que, enquanto poderes processuais, ho de ser garantidas em conjunto, em relao de diversidade e complementaridade. Acerca disso, posicionam-se pacicamente os tribunais superiores brasileiros no sentido de que, sendo prossional especializado, o defensor tem condies de melhor analisar a situao processual do acusado e, portanto, garantir-lhe o pleno exerccio do direito de defesa6. por essa razo que se costuma armar que, havendo conito entre a posio da defesa tcnica e a autodefesa, deve prevalecer a primeira. Percebe-se, pois, que, num primeiro momento, bipartiu-se o direito de defesa em defesa tcnica e autodefesa para, em seguida, criar-se uma relao vertical, onde a defesa tcnica foi colocada em primeiro lugar, numa ordem de importncia. Eis a razo pela qual um processo pode ter curso sem que o ru esboce a mnima manifestao, desde que a defesa tcnica atue concretamente. Ao nosso ver, contudo, a questo no somente est mal colocada, como, quando posta em prtica, acaba por ofender diretamente o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. O posicionamento apontado acima possui apenas um alicerce: a defesa tambm considerada uma garantia da jurisdio, de onde resulta que a obrigatoriedade da defesa tcnica inafastvel, sob pena de nulidade7; sendo inafastvel, foge ao controle do acusado, razo pala qual no pode ser manifestao da autodefesa. Conforme vimos acima, no entanto, a autodefesa muito mais do que a conjugao do direito de audincia e do direito de presena, existindo e atuando muito antes do interrogatrio do ru. Logo, perfeitamente possvel a armao de que toda e qualquer manifestao do direito de defesa tambm manifestao do prprio ru em autodefesa. Visto como um direito cujo titular apenas o acusado, separar-se a autodefesa da defesa em sentido lato medida equivocada. Alm disso, no que concerne garantia da jurisdio, nos posicionamos no senIdem. Cdigo de Processo Penal - CPP , art. 261, caput. 6 Superior Tribunal de Justia STJ HC 35.455/SP . 7 CPP , art.564, inc. III, letra c: A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (...) III-por falta das frmulas ou dos termos seguintes: (...) c) a nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; (...)
4 5

80

tido de que no h confundi-la com a defesa tcnica. Com efeito, para a garantia da jurisdio ou do devido processo legal, o ordenamento jurdico est devidamente aparelhado. De acordo com o sistema processual brasileiro, ao juiz que so dirigidas as alegaes e apresentados os fatos para que forme o seu convencimento e decida o caso. Este juiz deve ser a boca da lei (iura novit curia), da justia, e a prpria encarnao da imparcialidade. indubitvel o fato de que deve estar o magistrado sempre em guarda na mantena e preservao dos direitos individuais e suas garantias. No bastasse isso, segundo o ordenamento em vigor, ao Ministrio Pblico cabe a propositura da ao penal, cujo escopo, pelo menos desde 1988, no o convencimento do juiz de que o ru culpado, mas sim o de buscar a verdade real. O Ministrio Pblico no parte, e isso no novidade. Arma-se que com o mesmo af que busca punir o culpado, deve buscar absolver o inocente (aqui fazemos um ajuste, pois o pensamento correto deve ser: antes a absolvio de dez culpados do que a condenao de um inocente). Alm de todo esse aparato, no olvidemos que ao acusado so oferecidas todas as prerrogativas da autodefesa. Logo, ao menos em teoria, o devido processo legal est garantido. Por m, no que concerne obrigatoriedade, fazemos a seguinte indagao: por que o acusado no pode defender-se s? De incio, realamos o fato de que a obrigatoriedade da defesa tcnica decorre de imposio de ordem legal e no constitucional. No h na Constituio sequer uma norma que textualmente imponha a obrigatoriedade da defesa tcnica. Alis, outros ordenamentos jurdicos demonstram que, em defesa das liberdades fundamentais do ser humano, a presena de um defensor deve car ao arbtrio do acusado8. Arma-se que os dois ofcios da acusao e da defesa devem dispor da garantia de equivalncia, em respeito ao princpio da igualdade, donde decorre o cnone fundamental da paridade de armas. Se, de um lado, apresenta-se o rgo acusador com forte preparo jurdico e, em regra, totalmente inteirado do processo, de outro, a defesa dever, tambm, possuir bom conhecimento tcnico, bem como estar ciente de todos os pormenores do fato sob exame. Busca-se, no processo penal, a verdade real, com rigoroso respeito da par conditio. Da a necessidade, segundo alguns, da defesa tcnica. Contudo, no deveramos jamais falar em paridade de armas em um ordenamento que garante o estado de inocncia aos acusados em geral. Conforme apontamos, aps o advento da Constituio de 1988, o Ministrio Pblico tem o dever de abandonar a sua posio de parte acusadora e assumir a posio de promotor de justia na verdadeira acepo do termo. No h mais falar em paridade de armas, pois no deve haver batalhas. Em realidade, por qualquer ngulo que se analise, a opinio da obrigatoriedade da defesa tcnica viola profundamente o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, pois, em ltima anlise, acaba por tratar o acusado como um minus habens, pri8

No art. 6, n 3, letra c, da Conveno Europia dos Direitos do Homem consta: (...) 3- O acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos: (...) c) Defender-se a si prprio ou ter a assistncia de um defensor da sua escolha e, se no tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor ocioso, quando os interesses da justia o exigirem; (...)

81

vado de lucidez mental, inculto e imaturo, diferente do advogado que, segundo armam, detm experincia e conhecimento jurdico-penal. A armao de que a defesa deve estar presente em razo do fato de o acusado ignorar a lei no desculpa aceitvel. O cidado, ainda que tenha passado toda a sua vida na zona rural, seja totalmente inculto e mesmo analfabeto, no pode invocar a escusa de haver praticado uma conduta tpica por no conhecer o preceito penal9. Por outro lado, o cidado cujas luzes lhe conferem a possibilidade de se defender s, como um defensor pblico ou um juiz, no pode faz-lo, seno com o intermdio de um defensor. Em outras palavras, o Estado faz de um cidado um juiz para que decida acerca do futuro de seus pares e, ao mesmo tempo, impede que ele atue na prpria defesa. Eis algumas situaes em que razovel que o acusado recuse a assistncia da defesa tcnica: a) o acusado pode no se identicar com o defensor pblico, ad hoc ou dativo; b) o acusado pode desejar excluir a defesa tcnica, por acreditar poder defenderse s, seja porque um causdico, seja porque detm preparo jurdico suciente (pode se tratar de um juiz ou um defensor pblico, por exemplo); c) pode ser, por outro lado, que o acusado no queira ser defendido por um defensor para poder se utilizar de mecanismos desleais, dilatrios, com o escopo de boicotar o andamento processual; d) a razo de um acusado se defender s pode radicar numa viso de mundo e da histria radicalmente diversa daquela em que se baseia o ordenamento jurdico perante o qual responde10. Com exceo da letra c, as situaes so justas e merecem considerao. Apesar do exposto, no negamos nem diminumos a importncia de um defensor no processo penal. Na prtica, todos sabemos que o juiz humano e, como tal, suscetvel de equvocos; nunca foi conhecedor do direito como se supe (o brocardo iura novit curia dos mais infelizes das cincias jurdicas); de outro lado, o membro do Ministrio Pblico, em regra, seduzido pela funo acusatria e absorvido pelo elevado nmero de processos, sem se dar conta da existncia de um ser humano por trs dos autos. Considerando essa realidade, o defensor, cujo interesse exclusivo o de defender o ru, passa a ser gura essencial11. Mas, se a justicativa essa, temos que reconhecer que o defensor se apresenta incumbido de uma defesa formal, um controlador da atividade de todos os rgos judicirios, ou seja, mais um autntico scal da lei12. Esta a razo de alguns juristas italianos como MANZINI, VASSALI G. e CARULLI referirem-se defesa material (aquela que reali-

Cdigo Penal - CP , art. 21, caput: O desconhecimento da lei inescusvel. (...) Recordamos o caso da Brigada Vermelha, famoso incidente italiano em que, por motivos de protestos polticos e ideolgicos, recusou-se terminantemente a presena da defesa tcnica nos conseqentes processos penais que foram desencadeados. 11 GIARDA, Angelo. La difesa tecnica dellimputato: diritto inviolabile e canone oggetivo di regolarit della giurisdizione. In: GREVI, Vittorio. (Org.). op. cit., p. 69: (...) la difesa tcnica vista anche come espressione di autodifesa quando esplicata da un difensore di ducia, ma intesa sempre in ogni caso come un canone oggettivo ed indefettibile di regolarit della giurisdizione penale predisposta per scopi di stampo prettamente pubblicistico, quali sono la tutela oggettiva del diritto de libert dellimputatto e la realizazione de una giustizia il pi possibile immune da errori giudiziari. 12 MELCHIONDA, Achille. Il diritto dellimputato allalternativa fra autodifesa e difesa tcnica. In: GREVI, Vittorio. (Org.). op. cit., p. 82.
9 10

82

zada pelo prprio acusado) e defesa formal (a realizada pelo defensor). FOSCHINI, por sua vez, prefere os termos defesa privada e defesa pblica, respectivamente13. Do exposto, armamos que, considerando a atual realidade, aceitamos a exigncia do defensor, esperando, todavia, que no futuro a regra da necessidade da assistncia defensiva, imperante hoje no nosso sistema processual penal, transforme-se em uma regra alternativa e subordinada vontade do acusado, reexo de um ordenamento democrtico, embasado no princpio maior da dignidade da pessoa humana. Tal realidade, entretanto, no nega o fato de que o direito de defesa ou de autodefesa atribudo exclusivamente ao ru, e compreende inclusive a faculdade de no se defender ( certo que o direito ao silncio no uma de suas expresses mais signicativas)14. Trata-se de prestigiar o princpio da dignidade da pessoa humana, ao invs da posio contrria de tratamento do ru como se fosse um minus habens. No sendo o acusado um deciente, a defesa deve ser tratada como um poder dispositivo. A liberdade individual merece a maior considerao e, se em funo dos defeitos de um sistema judicial, entende-se que se deve impor ao ru a assistncia de um defensor, que jamais se autorize a prevalncia da vontade deste perante a daquele; ao contrrio, que se reconhea a defesa tcnica como elemento integrante da autodefesa (repetimos, por relevante, a observao de que qualquer equvoco da defesa tcnica, ou mesmo uma eventual condenao, no traro conseqncias ao defensor, mas unicamente ao acusado).

4. A supremacia da autodefesa
Por essa razo, advogamos a supremacia da autodefesa sobre a defesa tcnica, sendo esta apenas mais um instrumento colocado disposio do acusado para que a sua defesa seja a mais ampla possvel. Essa caracterstica de instrumentalidade inegvel quando consideramos o que se denomina direito de eleio. Estando em perigo a prpria liberdade, a conana do acusado em seu defensor passa a ser fator de extrema importncia. Certamente, no haveria razo, por exemplo, em se garantir ao acusado uma entrevista reservada com algum em quem no cona. O direito de eleio, como rearmao da ampla defesa, permite quele que pretende utilizar-se da defesa tcnica a contratao do prossional que julgar mais preparado para o caso. Nossa Suprema Corte no descuidou da questo, ao contrrio, rmou-se no sentido de que ao acusado garantido o exerccio irrecusvel do direito de eleger o seu prprio defensor15.

Conforme VASSALI, Giuliano. Autodifesa e rifuto dellassistenza difensiva. In: GREVI, Vittorio. (Org.). op. cit., p. 146. CPP art. 186, caput (com redao dada pela Lei n 10.792, de 01 de dezembro de 2003): Depois de devidamente qualicado e cienticado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. - Pargrafo nico. O silncio, que no importar em consso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. 15 STF, em deciso no destacado HC 67.755-0/SP .
13 14

83

A liberdade de eleio do advogado um dos corolrios lgicos da amplitude de defesa assegurada na Constituio Federal. O acionado tem direito no apenas a que lhe seja formalmente assegurada como defesa, mas, ainda, que ele, caso possa, a cone a prossional de sua livre escolha.16

Por essa razo a proclamao de todos os Tribunais no sentido de que, tendo o ru advogado constitudo, no se lhe pode dar defensor dativo sem sua expressa anuncia. Somente no caso em que no ocorra, em tempo hbil, nova constituio, seria possvel a nomeao de patrono dativo, pois seria presumida a renncia do ru ao direito de eleio17. Do direito de eleio se pode dessumir, ainda, que facultada ao acusado a desconstituio de seu patrono ad nutum, mais um fato que demonstra o poder da autodefesa sobre a defesa tcnica, pois esta nanciada por aquela. Outra prova disso o fato de que o direito de autodefesa que autoriza ao ru atividades processuais que entram em conito com a atividade do defensor, como, por exemplo, o direito de o acusado interpor recurso no somente autonomamente, mas tambm em contradio com o recurso interposto pelo defensor. exercitando a autodefesa que o acusado pode solicitar, por si prprio, a produo de provas e requerer participao em diligncias. Respeita-se, nesses casos, a vontade do ru, ainda que o defensor opine de forma contrria. Para aqueles que tm condies de contratar um advogado, mantendo-o no processo segundo a sua vontade, a supremacia da autodefesa questo de pouca importncia. Somente em situaes excepcionais a sua vontade poderia ser afrontada. Referimo-nos hiptese de ausncia injusticada do defensor constitudo para o ato, com a conseqente nomeao de defensor ad hoc18. No entanto, para a maioria da populao brasileira, que no conta com recursos sucientes para contratao de um advogado, a questo mui relevante. Em funo da supresso do direito de eleio, o acusado obrigado a aceitar um prossional com quem no mantm a mnima relao de conana. No sistema brasileiro no permitido
Revista dos Tribunais - RT 580/371. Idem 404/283 485/330 524/403 540/373. CPP , pargrafo nico do art. 449: O julgamento ser adiado, somente uma vez, devendo o ru ser julgado, quando chamado pela segunda vez. Neste caso a defesa ser feita por quem o juiz tiver nomeado, ressalvado ao ru o direito de ser defendido por advogado de sua escolha, desde que se ache presente; art. 450: A falta, sem escusa legtima, do defensor do ru ou do curador, se um ou outro for advogado ou solicitador, ser imediatamente comunicada ao Conselho da Ordem dos Advogados, nomeando o presidente do tribunal, em substituio, outro defensor, ou curador, observado o disposto no artigo anterior. 18 CPP Pargrafo nico do art. 265: A falta de comparecimento do defensor, ainda que motivada, no determinar o adiamento de ato algum do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente ou para o s efeito do ato; caput do art. 403: (...) No caso de enfermidade do defensor, ser ele substitudo, denitivamente, ou para o s efeito do ato, na forma do art.265, pargrafo nico; pargrafo nico do art. 449: O julgamento ser adiado, somente uma vez, devendo o ru ser julgado, quando chamado pela segunda vez. Neste caso a defesa ser feita por quem o juiz tiver nomeado, ressalvado ao ru o direito de ser defendido por advogado de sua escolha, desde que se ache presente; art. 450: A falta, sem escusa legtima, do defensor do ru ou do curador, se um ou outro for advogado ou solicitador, ser imediatamente comunicada ao Conselho da Ordem dos Advogados, nomeando o presidente do tribunal, em substituio, outro defensor, ou curador, observado o disposto no artigo anterior.
16 17

84

ao acusado escolher o defensor pblico, o defensor dativo ou o ad hoc dentre uma lista de nomes, como ocorre em outros sistemas jurdicos que buscam minimizar as conseqncias da ausncia do direito de eleio. Essa mais uma razo em favor da supremacia da autodefesa sobre a defesa tcnica. Por outro lado, trazemos baila outra importante distino, esta ainda menos aventada pela doutrina: o defensor no representa o acusado, apenas o assiste. conhecida no meio jurdico a distino entre os vocbulos representao e assistncia. sabido que aquele que representa pratica atos jurdicos em nome de outrem, em virtude de autorizao legal ou convencional, ao passo que aquele que assiste acompanha a prtica de um ato jurdico, suprindo, se for o caso, alguma decincia do assistido. Em nosso ordenamento jurdico optou-se pela assistncia. E no podemos acreditar que a escolha foi feita ao acaso. A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LXXIV, clara ao armar que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insucincia de recursos. O Cdigo de Processo Penal, por sua vez, em seu artigo 796, arma que os atos de instruo ou julgamento prosseguiro com a assistncia do defensor, se o ru se portar inconvenientemente. Por que razo a legislao teria optado pela assistncia? Pelo simples fato de que compete ao acusado o exerccio de sua defesa, sendo a defesa tcnica apenas mais um instrumento para tal. Sendo uma prerrogativa do ru, este pode optar pelo defensor que julgar mais conveniente (direito de eleio), destituindo-o, inclusive, se entender que no realiza o trabalho a contento. No nos esqueamos, reitere-se, dos rus pobres, que, por no possurem recursos para custear um advogado criminalista maioria absoluta da populao brasileira -, o seu direito de eleio suprimido, pois devem se conformar com o prossional nomeado pelo juiz, ainda que no haja entre eles o menor vnculo de conana, no havendo falar em desconstituio, seno na hiptese de o magistrado julgar indefesa a parte acusada19. Tal prejuzo se agrava muito em situaes em que h interveno de advogado ad hoc que, em regra, pratica o ato jurdico sem conhecimento profundo da situao processual da pessoa a quem lhe compete defender20. Em casos como este, a opo pelo instituto da assistncia minimiza o prejuzo, uma vez que o defensor que lhe imposto ao acusado no pode pretender suplantar-lhe a vontade, ou seja, tem como conseqncia o fato de

CPP , caput e inc. V do art.497: So atribuies do presidente do Tribunal do Jri, alm de outras expressamente conferidas neste Cdigo: (...) V-nomear defensor ao ru, quando o considerar indefeso, podendo, neste caso, dissolver o conselho, marcado novo dia para o julgamento e nomeado outro defensor; (...). 20 Guardadas as devidas ressalvas, no foi sem motivo a incluso do pargrafo nico ao art. 261 do CPP , realizada pela Lei 10.792, de 01 de dezembro de 2003: A defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada. Considere-se o rito especial da Lei 11.343/06 (Lei Antidrogas): os atos processuais mais importantes so concentrados em uma nica audincia, ocasio em que realizado o interrogatrio do ru precedido pela entrevista reservada -, a oitiva das testemunhas de acusao e defesa, a apresentao das alegaes nais, a prolao de sentena e a manifestao de conformismo ou inconformismo com a deciso. Em situaes como esta, a interveno do defensor ad hoc pode ser extremamente danosa.
19

85

que a presena do defensor no restringe o seu direito de defesa21. Outros fatos que demonstram a supremacia da autodefesa diante da defesa tcnica so a permisso ao acusado de substituir, a qualquer tempo, o defensor que lhe foi nomeado, e a permisso de se apresentar a prpria defesa tcnica caso seja habilitado (diferentemente do defensor pblico e do juiz, a quem vedado o exerccio da advocacia, o advogado pode, se desejar, autodefender-se). o que dispe o texto do art. 263 do CPP: se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua conana [o que demonstrao de que o direito de eleio, consectrio da autodefesa, no mitigado], ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitao.22 Se nos orgulhamos da posio avanada do nosso sistema porque assegura igualmente a autodefesa e a defesa tcnica, considere-se a posio subjetiva do acusado. Se no caso de recusa, a imposio de um defensor ao acusado no fere, por si s, a sua dignidade; ao contrrio, se o trabalho defensivo for feito em conjunto e de forma articulada s poder trazer bons resultados defesa. No entanto, fere a sua dignidade impor ao acusado um defensor que no respeite a sua vontade, um defensor cujos atos entrem em conito com a linha defensiva escolhida pelo ru. Sim, toda imposio da vontade do defensor sobre a vontade do acusado representa um impedimento ou limitao no desenvolvimento da linha defensiva escolhida, atingindo diretamente o direito de defesa (autodefesa), que inviolvel23. Com efeito, ao se reconhecer a inviolabilidade do direito de defesa (autodefesa), reconhece-se ao acusado o direito de determinar a forma da sua atividade defensiva no processo penal24. De acordo com a nossa linha de pensamento est VASSALI, quando arma que a defesa tcnica no pode obstaculizar a livre expresso da autodefesa, que conserva ao menos do ponto de vista jurdico, absoluta supremacia sobre a primeira, sobretudo pela faculdade de constituir e desconstituir o defensor (faculdade que naturalmente lhe garante o poder de indicar ao defensor a linha de conduta a ser seguida)25. Segundo o que cremos, deve o defensor agir com especial cautela quando se lhe depara um choque entre linhas defensivas. Salientamos a necessidade do cuidado porque o defensor no est isento de equvocos, ainda que o seu conhecimento e a sua elevada experincia indiquem que a conduta defensiva adotada pelo acusado ocasionar enormes prejuzos para a defesa. A ttulo de exemplo, mencionamos a questo da deciso de recorrer: nossos tribu-

DENTI, Vittorio. ibidem, p. 52.: Cio signica Che la obbligatoriet della presenza del difensore non consca allimputato il diritto all difesa: giustamente si rilevato che il riferimento alla assistenza allude allattivit che il difensore compie a anco del difeso, mentre la rappresentanza si riferisce allattivit che luno compie in nome e per conto dellaltro. 22 Ainda no CPP o art.422: Se, ao ser recebido o libelo, no houver advogado constitudo nos autos para a defesa, o juiz dar defensor ao ru, que poder em qualquer tempo constituir advogado para substituir o defensor dativo. 23 SINISCALCO, Marco. Autodifesa e libert di scelte difensive. In: GREVI, V. (Org.). op. cit., p. 141. 24 SCAPARONE, Metello. Estensione e limiti dellautodifesa. In: GREVI, V. (Org.). op. cit., p. 133. 25 VASSALI, Giuliano. Autodifesa e rifuto dellassistenza difensiva. In: GREVI, V. (Org.). op. cit., p. 144.
21

86

nais so enfticos, conforme aduzido no incio do nosso de texto, no sentido de que sendo prossional especializado, o defensor tem condies de melhor analisar a situao processual do acusado e, portanto, garantir-lhe o pleno exerccio do direito de defesa26. Por essa razo, havendo conito entre a posio da defesa tcnica e a autodefesa, deve prevalecer a primeira. Em uma anlise supercial, possvel que se arme que esse posicionamento est correto, uma vez que impera no sistema processual a regra da proibio da reformatio in pejus. Todavia, a questo no to simples. Os acusados estrangeiros, por exemplo, quando respondem pelo delito de trco de entorpecentes, tm reiteradamente se negado a apelar, mesmo quando a pena xada acima da que costuma ser imposta pelo rgo ad quem. A atitude parece ser resultado da sua ignorncia e o defensor mais precipitado recorreria sem pestanejar. Mas o fato que alguns juzes das varas de execuo criminal tm negado os benefcios previstos na lei das execues penais (progresso de regime e livramento condicional) antes da expedio do decreto de expulso, ato emanado somente aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Tal informao, no entanto, nem sempre est acessvel ao defensor e uma deciso unilateral no sentido do apelo, iludido pela proibio da reformatio in pejus, pode trazer prejuzo ao acusado. O dilogo , pois, essencial para que se evitem desgastes ou malefcios. prudente e demonstra respeito no somente ao direito de defesa do acusado como tambm sua dignidade. Concordamos que, em regra, o conito surge por ignorncia do ru, de modo que, ao nal, deveria prevalecer a posio do defensor. Mas essa regra comporta excees, e no so poucas. Em verdade, muito difcil para um defensor armar, com exatido, o que melhor para o acusado. O exemplo acima nos mostra que uma linha defensiva teoricamente equivocada pode ser a mais adequada na prtica. Sem pretender avanar em seara alheia, no podemos deixar de anotar que a psicologia forense tem demonstrado que, ao contrrio do que se imagina, no incomum o ru desejar o cumprimento de uma pena. O referido ramo do conhecimento explica que algumas pessoas tm como caracterstica uma exteriorizao extremamente violenta do seu superego, o que d causa a um intenso sentimento de culpa que torna infernal a sua vida psquica. O cumprimento da pena, como demonstram vrios estudos, pode diminuir a sua angstia, contribuindo para sua sade psquica. No podemos descartar, ainda, os motivos de ordem social. No to rara, dentre os rus estrangeiros, oriundos de pases cujos idiomas so exticos, a recusa do requerimento de liberdade provisria. A falta de dinheiro e local de moradia, somadas com a ignorncia do idioma, podem levar o ru a preferir aguardar o seu processo preso27. No necessrio mencionar os motivos de ordem moral e religiosa que podem, igualmente, exercer inuncia nas decises do acusado.
26 27

STJ HC 35.455/SP . Em nosso trabalho junto aos rus estrangeiros na Defensoria Pblica da Unio em Guarulhos, mais de uma vez j nos deparamos com rus tailandeses e lipinos que pediram expressamente para que no fosse pedida liberdade provisria, uma vez que no teriam para onde ir, no possuam dinheiro e no falavam o idioma.

87

A certeza uma s: diversos so os casos criminais, cada um trazendo seus diferentes personagens que, a cada dia, nos surpreendem com as innitas facetas de suas vidas, de modo que o defensor jamais deve se sentir autorizado a impor a sua vontade ao acusado, o nico titular do direito de defesa28.

5. Concluso
Do que foi exposto, podemos concluir que, por ser o nico titular do direito de defesa, a vontade do acusado deve ser respeitada, pois o prprio quem suportar o peso da eventual condenao. o que se espera de um ordenamento jurdico que se arme verdadeiramente democrtico. Respeitar a autodefesa fortalec-la, em obedincia ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e em prestgio s liberdades individuais. inadmissvel o posicionamento que oferece maior importncia defesa tcnica. anacrnico e acaba por quebrar a caracterstica de inviolabilidade do direito de defesa. Sim, o direito de se autodefender inviolvel e incompatvel com a proibio de o acusado recusar o patrocnio de outrem. Se os vcios do nosso sistema exigem a defesa tcnica, independentemente da vontade do ru, no se pode negar, ao menos, a supremacia da autodefesa em caso de eventual conito. Ao contrrio do que se supe, o ru a pessoa mais apta para saber o que melhor para si, e os fatos demonstram que todo o conhecimento terico do defensor pode ruir diante das peculiaridades de um caso prtico. Com efeito, diversos exemplos extrados da casustica demonstram a necessidade de extrema cautela do defensor quando supuser estar o acusado equivocado em sua linha defensiva. O dilogo o caminho e a imposio desrespeito.

6. Referncia bibliogrca
GREVI, Vittorio. (Org.). Il problema dellautodifesa nel processo penale. 6 ed. Bologna: Zanichelli, 1982.

28

Em verdade, nosso ordenamento tem avanado paulatinamente nesse sentido. No so desconhecidas, por exemplo, as decises judiciais que tm dado prevalncia vontade do acusado quando este opta pela transao penal prevista na lei 9.099/95, ainda que contra o posicionamento do defensor.

88

OS PRINCPIOS DA OFENSIVIDADE E DA PROPORCIONALIDADE COMO NECESSRIAS EXIGNCIAS LEGITIMAO DA INTERVENO PUNITIVA

Eduardo Tergolina Teixeira*
Sumrio: 1. Bem jurdico 2. Princpios da ofensividade e da proporcionalidade 2.1 Princpio da ofensividade 2.1.1 Conceito 2.1.2 Funes do princpio de necessria ofensa 2.1.3 A inter-relao entre o princpio da ofensividade e outros princpios penais 2.1.4 A ofensividade em alguns ordenamentos jurdicos 2.2 Princpio da proporcionalidade 3 Anlise de alguns tipos penais do ordenamento jurdico brasileiro luz dos princpios da ofensividade e da proporcionalidade

1. Bem Jurdico
A uma anlise dos princpios da ofensividade e da proporcionalidade, imprescindvel que se proceda a uma incurso no que se pode denominar como ponto fundante da teoria do delito: a noo de bem jurdico. Seu conceito e importncia, longe de serem extraveis de um entendimento pacco, bem assim de estarem a salvo de (duras) crticas, no podem passar ao largo de qualquer estudo sobretudo atinente ofensividade e proporcionalidade comprometido com o atual cenrio descortinado no mbito do Direito Penal. Toledo assevera que bens jurdicos so valores tico-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas.1 Batista, de igual sorte, classica-os como valores sociais tutelados2 e Dias conceitua bem jurdico como expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso.3 Zaffaroni e Pierangeli nos ensinam que o legislador, por vezes, sente-se atrado em funo de existncia de certos entes. Tal interesse por um ente, expresso por meio do advento de uma norm a jurdica, determina a emerso do que, juridicamente, entendido como bem (bem jurdico). O legislador penal, ao vericar a imprescindibilidade, para a sociedade, do respeito a tal bem jurdico, pode vir a tutelar esta norma, a qual, acaso vio* Defensor Pblico da Unio no Rio Grande do Sul. Especialista em Cincias Penais pela PUCRS 1 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo : Saraiva, 2007, p. 16. 2 BATISTA, Nilo. Temas de Direito Penal. Rio de Janeiro : Liber Juris, 1984, p. 282. 3 DIAS, Jorge Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 63.

89

lada, dar ensanchas aplicao de uma sano, o que termina por conferir a tais bens o cunho de bens jurdicos penalmente tutelados ou bens jurdico-penais.4 Uma conduta tpica que no venha a afetar um bem jurdico agura-se uma situao inconcebvel, uma vez que nada mais se tratam os tipos que particulares manifestaes de tutela jurdica destes bens. No obstante a denio de delito v alm da simples afetao a um bem jurdico, mostra-se esta relao com a leso imprescindvel para que a tipicidade reste efetivamente consubstanciada.5 Da se dessume, de acordo Zaffaroni e Pierangeli, a importncia fundamental do bem jurdico, o que confere o devido sentido teleolgico lei penal, a nalidade da norma. Sem o bem jurdico, no h um para qu? do tipo e, portanto, no h possibilidade alguma de interpretao teleolgica da lei penal. Sem o bem jurdico, camos num formalismo legal, numa pura jurisprudncia de conceitos. Tais doutrinadores conceituam o bem jurdico penalmente tutelado como a relao de disponibilidade de um indivduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipicao penal de condutas que o afetam. Entendem, exemplicativamente, que o bem jurdico no seria propriamente a honra, mas sim o direito de dispor da prpria honra, da mesma sorte que no seria simplesmente a propriedade, mas o direito de dispor dos prprios direitos patrimoniais. Quando um indivduo proclama ao pblico atos degradantes que ele mesmo protagonizou ou faz uma doao de algum bem de sua propriedade no est afetando um bem jurdico. Est precisamente dispondo desse bem, o que garantido pelo Direito Penal. Este entrar em ao caso algum venha a embaraar essa disposio da honra ou do patrimnio, v.g. E complementam os citados autores:
O ente que a ordem jurdica tutela contra certas condutas que o afetam no a coisa em si mesma, e sim a relao de disponibilidade do titular com a coisa. Dito de uma forma mais simples: os bens jurdicos so os direitos que temos a dispor de certos objetos. Quando uma conduta nos impede ou perturba a disposio desses objetos, esta conduta afeta o bem jurdico, e algumas destas condutas esto proibidas pela norma que gera o tipo penal.6

Entendem Zaffaroni e Pierangeli no haver como prescindir da noo de bem jurdico. Asseveram que posies prprias do autoritarismo tentaram proigar tal conceito, havendo, conforme a concepo de bem jurdico, de se demonstrar a nalidade qual est orientada a proibio de uma conduta. No havendo um para que na tipicao de um agir, apenas nos seria dado inferir que o dever se impe por si mesmo, trata-se de capricho, preconceito, empenho arbitrrio de um legislador irracional, comportamento esse

ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 2 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p. 462. 5 Ibidem, p. 462. 6 Ibidem, p. 462.
4

90

frontalmente inconstitucional ante o vilipndio ao princpio republicano de governo (artigo 1 da Constituio Federal), que determina a racionalidade dos seus atos. A m de que haja, efetivamente, o respeito ao princpio supracitado, mostra-se, dessarte, de inarredvel observncia a noo de bem jurdico, o qual cumpre duas fundamentais funes, a saber: a) funo garantidora, provinda do princpio republicano e b) funo teleolgico-sistemtica, a qual defere sentido proibio plasmada no tipo penal, bem assim restringe o seu mbito de incidncia.7 A Prado, o bem jurdico teria quatro funes (i) de garantia ou de limitar o poder de punir do Estado (restringindo a tarefa do legislador); (ii) teleolgica ou interpretativa (promovendo a reduo aos devidos limites da matria de proibio); (iii) individualizadora (mensurao da pena/gravidade da leso); (iv) sistemtica (de classicao ordenada dos tipos na parte especial do Cdigo Penal).8 Santos pondera que a contradio capital/trabalho assalariado agurar-se-ia a gnese dos conitos de classes, a base concreta dos interesses universais, cuja violao daria azo negatividade social, hbil esta a conferir os necessrios contornos ao referente material do conceito de crime9. Da adviriam as situaes signicantes ao Direito Penal, as quais revelariam as condutas merecedoras de criminalizao. Segue seu pensamento asseverando que a emancipao do trabalho assalariado traria consigo a utpica libertao da humanidade, uma vez que aquele carregaria em seu bojo os interesses comuns universalizveis. Enquanto tal situao no se concretiza, permaneceria indispensvel o conceito de bem jurdico ao Estado Democrtico de Direito de feio capitalista neoliberal. Conforme Santos, a despeito de Zaffaroni conceber o bem jurdico apenas como critrio de criminalizao, aduz que deve ser considerado tambm objeto de proteo do Direito Penal. Diz Santos que o bem jurdico critrio de criminalizao porque constitui objeto de proteo. O argumento de que, acolhendo o bem jurdico como objeto de proteo, estar-se-ia a chancelar a criminalizao da vontade do poder, ou das expectativas normativas mostra-se, na concepo do citado doutrinador, insuciente. A adoo de tal critrio no afasta a necessidade de se aferir acerca da relevncia do bem jurdico para ns de ser tutelado penalmente (proteo esta sempre fragmentria e subsidiria), tampouco, em decorrncia, determinaria a indiscutvel incluso de todos os bem jurdicos no mbito de tutela penal. De outra banda, reconhecendo-se a Constituio da Repblica como fonte exclusiva de perquirio dos bem jurdicos, a criminalizao da vontade do poder ou de meras expectativas normativas soaria ao mnimo incompatvel (o contrrio que parece mais condizente: excluir-se o bem jurdico como objeto de proteo subsidiria e fragmentria, rendendo ensejo, a, a que tal vazio seja ocupado pela vontade do poder ou expectativas normativas como objetos de criminalizao)10.
Ibidem, p. 466. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1996, p. 41-42. 9 SANTOS, Jos Cirino dos. Direito Penal : Parte Geral. 2 ed. Curitiba : ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 14. 10 Ibidem, p. 16.
7 8

91

Nesse passo, conforme adverte Santos, a orientao doutrinria crtica sugere que a noo de bem jurdico reste circunscrita apenas aos direitos e garantias individuais do ser humano, afastando-se, como objeto de criminalizao, a vontade do poder, os papis sistmicos, o risco abstrato ou os interesses difusos caractersticos de complexos funcionais, tais quais a economia, a ecologia, o sistema tributrio etc. (consagrando os postulados do direito penal do fato leso do bem jurdico, culpabilidade, limitao do poder de punir)11. Paschoal assevera que, nica e exclusivamente, cuida ao Direito Penal tutelar bens jurdicos de grande valia para a preservao de uma dada sociedade. Arma se mostrar inaceitvel conceber um Direito Penal com o m vazio de retribuir um mal cometido ou para prevenir violaes a normas jurdicas. A verdadeira e nica nalidade proteger bens jurdicos relevantes ao convvio social, recorrendo ao Direito Penal to-somente diante da vericao de leso ou perigo concreto de leso a tais bens.12 A autora rechaa a concepo funcionalista capitaneada por Jakobs, que questiona a nalidade de tutela de bens jurdicos e defende, como m nico do Direito Penal, a proteo de vigncia das normas (s quais se mostraria despicienda a relao com algum bem jurdico). Para a doutrinadora, tratar-se-ia de chancelar o autoritarismo estatal aceitar o funcionalismo (caracterizado, como mencionado, por defender a existncia de normas penais que no objetivam tutelar qualquer bem jurdico penal). Conferir ao Direito Penal unicamente o condo de tutelar bens jurdicos fundamentais ao tecido social no s justica/legitima o Direito Penal como limita o seu campo de aplicao e incidncia. Noes que, conforme alhures, Santos bem relaciona s denominaes objeto de proteo penal e critrio de criminalizao (garantia poltica irrenuncivel do Direito Penal do Estado Democrtico de Direito)13. Tambm Bechara segue a mesma senda, asseverando que a teoria do bem jurdico e o modelo de delito como ofensa a este bem tratar-se-iam de critrios delimitao (i) da matria de criminalizao e (ii) da prpria tutela penal, uma herana iluminista que refuta modelos autoritrios e arma a legitimidade do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito14. Muoz Conde, outrossim, comunga do entendimento de que se mostra imprescindvel a existncia do bem jurdico a uma adequada criminalizao. A este autor, tem a norma penal uma precisa funo de proteo de bens jurdicos, elevando categoria penal os comportamentos que mais gravemente lesionarem ou puserem em perigo referidos bens. Assevera ser o bem jurdico a chave que permite descobrir a natureza do tipo, dando-lhe sentido e fundamento.15 Quanto evoluo do conceito de bem jurdico penal, narra Janaina Paschoal que o tema foi primeiramente trabalhado por Feuerbach, segundo o qual o Direito Penal tos poderia ser empregado na proteo de direitos subjetivos ou interesses atinentes a
13 14
11 12

Ibidem, p. 16. PASCHOAL, Janaina Conceio. Direito Penal, Parte Geral. Barueri : Manole, 2003, p. 04. SANTOS, op. cit., p. 17. BECHARA, Ana Elisa. Delitos sem Bens Jurdicos? Boletim IBCCRIM, So Paulo, Ano 15, n. 181, dezembro de 2007, p. 4. 15 MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 1988, p. 50.

92

especcos sujeitos, bem denotando o vis iluminista. O bem jurdico, ab initio, confundiase, pois, com a noo de direito subjetivo. Contradisse tais idias Birnbaum, promovendo a primeira materializao do conceito de bem jurdico. Para ele, no haveria como se alar denominao de funo do Direito Penal a proteo de direitos subjetivos, uma vez que esses, diante da ocorrncia dos delitos, mesmo assim permaneciam inclumes. Da porque o acertado seria considerar como tal funo a leso aos objetos (bens) sobre os quais recaem os direitos subjetivos. Seguiu-se Binding, acrescentando que se conferiria a tutela penal aos bens que o legislador entendesse como imprescindveis sociedade, introduzindo, assim, a noo de fragmentariedade. Ao que von Liszt, a seu turno, rebateu tais argumentaes, armando que o legislador no cria os bens jurdico penais, mas to-somente os identica no cenrio social, tutelando-os por meio da lei penal. O bem da vida reconhecido pelo direito, que o protege.16 Muoz Conde traz uma interpretao um pouco diversa, na medida em que, reconhecendo que todo delito deve ter como norte a colocao em perigo ou leso de um bem jurdico, sendo este um valor (o qual a lei protege de determinadas aes que possam afet-lo), tratar-se-ia tal valor de uma qualidade positiva atribuda pelo legislador a determinado interesse. Por conseguinte, a qualidade de bem jurdico seria algo que a lei cria e no alguma coisa que lhe seja preexistente17. Prado, contrapondo tal idia, assevera:
O bem jurdico ponto central da estrutura do delito constitui, antes de tudo, uma realidade vlida em si mesma, cujo contedo axiolgico no depende do juzo do legislador (dado social preexistente). Contrariamente ao proposto por Binding, a norma no cria o bem jurdico, mas sim o encontra. Da o seu aspecto restritivo. Isto porque o m do direito no outro que o de proteger os interesses do homem, e estes preexistem interveno normativa, no podem ser de modo algum criao ou elaborao jurdica, mas se impem a ela. Com efeito, o ordenamento jurdico no cria o interesse, cria-o a vida, mas a proteo do direito eleva o interesse vital a bem jurdico.18

crescente, em nome dos postulados democrticos, o pensamento de que os bens jurdicos necessariamente devem provir da Constituio. O reconhecimento constitucional do bem trata-se de conditio sine qua non ao deferimento de sua proteo penal. Com efeito, uma vez que, em ltima instncia, com a incidncia do Direito Penal afeta-se o bem jurdico liberdade (de status constitucional), apenas so dignos de proteo penal aqueles bens reconhecidos como valiosos pelo Texto Constitucional. H de
PASCHOAL, op. cit., p. 08. MUOZ CONDE, op. cit., p. 51. 18 PRADO, op. cit., p. 27. Tambm nesse sentido FAYET JUNIOR, Ney. O bem jurdico e a tutela penal: uma abordagem luz de alguns princpios constitucionais implcitos. Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Org. Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar. Porto Alegre : Nria Fabris, 2008, p. 248-249.
16 17

93

haver, dessarte, proporcionalidade entre o bem objeto da leso e a liberdade afetada pelo Direito Penal, justicando-se, outrossim, as teorias constitucionalistas do bem jurdico penal em face do cunho social da Constituio da Repblica (repositrio dos valores mais caros a uma sociedade, sendo a Constituio a verdadeira fonte dos bens tutelveis penalmente).19 Relativamente s teorias constitucionalistas, uma corrente vislumbra a Constituio como limite negativo ao Direito Penal, aceitando-se toda criminalizao que no importe vilipndio ao constante no Texto Constitucional. Em contrapartida, uma outra orientao advoga a necessidade de se promover uma maior restrio ao agir do legislador penal, de modo que trata a Constituio como limite positivo ao Direito Penal, dizer, to-somente bens efetivamente reconhecidos pelo constituinte como imprescindveis socialmente que podero ser alados condio de merecedores de tutela penal. Uma terceira vertente, ainda, assevera no ser suciente a dignidade constitucional do bem que se quer penalmente tutelar, para tanto, a natureza de ente deve enquadrar-se no mbito dos direitos fundamentais ( o pensamento mais condizente com o Estado Democrtico de Direito, uma vez que se presta o Direito Penal, toda evidncia, apenas proteo dos mais valiosos bens, constitucionalmente reconhecidos, e diante apenas das situaes insustentveis, de maior gravidade).20 Paschoal, outrossim, sustenta a necessidade de os bens tutelados pelo Direito Penal, terem natureza de direito fundamental, aduzindo ainda que, mesmo nos casos em que h tal dignidade, o legislador estar livre para vericar a necessidade concreta da criminalizao, mesmo que a Constituio o tenha determinado expressamente.21 Nesse ponto, diverso nos transparece o entendimento de Schmidt e Feldens, os quais, analisando a Constituio como fundamento normativo do Direito Penal, atentam para a existncia de uma zona de interveno obrigatria do legislador penal. Em face de diretrizes explcitas, delineadas no Texto Constitucional, haveria obrigaes expressas de tutela penal (derivados da teoria dos deveres estatais de proteo), determinando, de conseqncia, deveres de criminalizao (como exemplo, poder-se-iam citar as disposies constitucionais atinentes criminalizao do racismo, da ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico). Dessarte:
disposies constitucionais veiculadoras de mandados de penalizao trazem como efeito normativo direto o fato de se mostrarem vinculantes ao Poder Legislativo. Operando como um Direito pr-dado ao legislador penal, formatam determinados limites precisamente, limites constitucionais explcitos da poltica criminal do Estado a ser minudentemente materializada no plano da legislao ordinria.22

PASCHOAL, op. cit., p. 12. Ibidem, p. 12-13. 21 Ibidem, p. 13. 22 SCMHIDT, Andrei Zenkner e FELDENS, Luciano. O Crime de Evaso de Divisas: A Tutela Penal do Sitema Financeiro Nacional na Perspectiva da Poltica Cambial Brasileira. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006, p. 31-32.
19 20

94

DAvila, a seu turno em contraponto ao pensamento supramencionado , ressalta que a existncia de um princpio geral fundamental de tutela de bens jurdicos e de disposies constitucionais delineando a especca tutela penal relativamente a certos bens (como, exemplicativamente, se dessume do constante no artigo 5, XLI, XLII, XLIII e XLIV, da Constituio Federal) no determina, de per si e j de antemo, a vinculao do legislador, em ordem a, necessariamente, ter de promover a criminalizao das condutas em tese lesivas aos referidos bens. Ensina o doutrinador:
Somente no reconhecimento de uma real necessidade de interveno e, na ausncia de outro meio no-penal apto em realizar tal tarefa que o legislador ir valer-se do direito penal como instrumento para tanto, o que, por sua vez, dever ser feito com a devida ponderao dos demais princpios poltico-criminais. (...) Assim, como se percebe, no apenas no armamos, como somos, no esteio de ampla doutrina, manifestamente contrrios idia de que o simples estatuto de bem jurdico tutelado constitucionalmente implica uma obrigao implcita de tutela penal, o que, acertadamente destaca Marinucci, acarretaria, entre outras conseqncias danosas, no s uma limitao, mas uma verdadeira anulao do poder discricionrio do legislador, transformando a noo de pena como ultima ratio, em uma efetiva unica ratio.23

Bechara alerta para a tendncia (diante da sociedade de risco) antecipao da tutela de bens jurdicos supra-individuais (referentes, exemplicativamente, ecologia, economia, ao consumo, tecnologia), procedendo-se a criminalizaes por meio dos chamados delitos de perigo abstrato, nomeadamente nas modalidades crime de cumulao e de mera desobedincia. Atenta para a tcnica legislativa casustica, conferindo ao Direito Penal o mero papel de instrumento de controle acessrio do Direito Administrativo, afastando-se o legislador dos indispensveis pressupostos da abstrao e generalidade. Procura-se prevenir riscos, vilipendiando-se o Direito penal do fato e conferindo-se s sentenas natureza programtica e poltica, em similitude s prprias leis. Termina-se, desse modo, questionando-se, inclusive, a indispensabilidade do bem jurdico constituio do injusto penal e a delimitao da funo do Direito Penal24. Diante das observaes at ento tecidas, indaga-se: poderia haver crimes sem bens jurdico-penais? A responder tal questionamento, valemo-nos, primeiramente, das observaes tecidas por Greco, sobre o delito de maus-tratos, constante na legislao ambiental (artigo 32 da Lei 9.605/98). Diz ele que, v.g., a despeito de, ao presenciarmos uma surra a um pequeno cachorro e, aps, sua mutilao, no haver o vilipndio de qualquer bem atinente ao ser humano, inegvel que tal ato gera um sentimento de repulsa. Em fun-

DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Prprios (Contributo Compreenso do Crime como Ofensa ao Bem Jurdico). Coimbra : Coimbra, 2005, p. 66-67. 24 BECHARA. op. cit., p. 4.
23

95

o disso, no obstante o comportamento delineado no ra sequer mediatamente, um bem atinente ao ser humano no afete a esfera individual e tampouco bens jurdicos da coletividade , seria inafastvel (diante desse sentimento de revolta que tal ato traz) a incriminao deste. Da Roxin entender que a tutela penal dos animais basear-se-ia em incriminaes sem bem jurdico25. A m de se resolver tal problema, Greco apresenta trs posies, trs alternativas diante de tal incriminao. A primeira corrente sustenta que, uma vez sendo fatos como este, inerente aos maus-tratos a animais, destitudos de bens-jurdicos, no podem, efetivamente, ser contemplados na tutela penal. Referido autor considera tal posicionamento imprprio, em funo da crescente preocupao com o meio ambiente, com a biodiversidade, com a subsistncia no s da fauna, como mesmo da ora26. A segunda orientao seria expandir o conceito de bem jurdico, em ordem a abarcar tambm o bem-estar animal. Julga o doutrinador tal entendimento tambm inadequado, uma vez que, dilatando-se tal conceito, abrir-se-ia passagem a que qualquer coisa fosse compreendida na idia de bem jurdico: comportamentos imorais, meras desobedincias ou qualquer matria contida em nossa vasta e analtica Constituio. A terceira posio, capitaneada por Roxin e Hefendehl, reconheceria determinadas excees ao conceito de bem jurdico como requisito indispensvel incriminao. Julgando correta tal proposta, Greco assevera que a despeito de, em um primeiro momento, vislumbrarmos, ante a adoo de tal postula, um enfraquecimento da concepo de bem jurdico haveria, entretanto, um fortalecimento do conceito. Isso porque, preservando-se o conceito de bem jurdico e mantendo-o como exigncia s incriminaes, a despeito de reconhecerem-se determinadas excees, tais, justamente por de excees se tratarem, deveriam ser devidamente explicitadas e esclarecidas pelos proponentes de tal criminalizao, a m de que se julgasse se, efetivamente, o caso estaria a se tratar de uma verdadeira exceo e se necessitaria de tutela penal27. Bechara julga equivocada essa terceira opo, uma vez que tal dispensa a imprescindvel aferio da lesividade, afastando-se do prprio referencial de pessoa humana e apresentando carter exclusivamente funcional sistmico. Aceitando-se tal proposio, terminar-se-ia por comprometer a prpria natureza subsidiria da proteo de bens jurdicos, inerente legitimidade de um Direito Penal de feio democrtica. Muito se aproxima tal idia noo de Direito Penal enquanto instrumento de proteo de vigncia de normas. Os bens jurdicos, em verdade, surgiriam, segundo a autora, das relaes interpessoais humanas, nascedouro das normas de conduta, de modo que no se trataria a sociedade de um mero sistema de regras de comportamento, mas sim de um sistema concreto de relaes entre pessoas28.

GRECO, Lus. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Uma introduo ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. RBCCRIM, So Paulo, n. 49, 2004, p. 109. 26 Ibidem, p. 110. 27 Ibidem, p. 110-111. 28 BECHARA. op. cit., p. 4.
25

96

A dignidade penal do fato aferida com esteio em uma anlise de sua realidade, bem assim na sua adequao aos postulados prprios do Estado Democrtico de Direito. Tal deve levar em linha de conta, necessariamente, a satisfao direta ou indireta de uma necessidade humana. Por isso, falha a concepo de um sistema a servio de si mesmo. O indivduo a causa, e por isso que no se deve abrir mo da noo de bem jurdico, devendo a incriminao se desenvolver em face de condutas que afetem a esfera humana. O bem jurdico-penal, em face disso, exibe uma funo de validade e eccia da norma. Isso tudo, entretanto, no quer dizer que o Direito Penal no possa estar orientado tambm proteo da vigncia de normas: Referido m soa legtimo, mas continua a ser inferior e complementar nalidade maior de tutela subsidiria de bens jurdicos, que esto nsitos nas normas por representarem interesses suscetveis de universalizao.29 Exporemos o pensamento de Amaral a despeito de no compactuarmos com a orientao esposada por tal doutrinador . Arma o autor no se sustentar a tese de que o Direito Penal tem como misso exclusivamente proteger bens jurdicos. Dentre outras crticas, assevera que no h sequer certeza acerca do conceito de bem jurdico, razo por que tal teoria, em vez de limitar a criminalizao de condutas, acaba por chancelar uma desmesurada expanso das punies, ante uma incrimao irrazovel. Cita Hassemer a respeito: La proteccin de bienes jurdicos se transforma as en un mandato para penalizar, en lugar de ser una prohibicin condicionada de penalizacin, en un factor positivo para conseguir una correcta criminalizacin, en vez de ser un criterio negativa para la misma.30 Em face disso, defende a tese de que o ncleo do Direito Penal o descumprimento de um dever, e no proteger os bens jurdicos de leso ou perigo de leso. Delito seria a negativa em comportar-se conforme o papel designado em um dever jurdico31. Aps anlise e inferncia acerca da dita inconsistncia do conceito de bem jurdico para funcionar como sustentculo nico da criminalizao, prope o autor uma conciliao entre as concepes de proteo de bens jurdicos e proteo de vigncia de normas, uma vez que, segundo seu entendimento, tais idias no seriam necessariamente excludentes entre si, mas, pelo contrrio, implicar-se-iam mutuamente. Sustenta o doutrinador que a nalidade de proteo de vigncia de normas atuaria como um critrio motivador dos cidados ao cumprimento das regras, uma rearmao da conana, justicando-se, assim, a necessidade da cooperao entre as pessoas, do respeito s regras em prol da convivncia social. Em suma, incute-se no indivduo a concepo de que vale a pena ser respeitador das normas (e isso viria, precisamente, com a possibilidade de sano, com a intimidao, percebendo o cidado que caso algum transgrida a norma ter sua liberdade restringida, da porque vamos respeit-la).32
Ibidem, p. 4. AMARAL, Cludio do Prado. Bases Tericas da Cincia penal Contempornea: dogmtica, misso do direito penal e poltica criminal na sociedade de risco. So Paulo : IBCCRIM, 2007, p. 167. 31 Ibidem, p. 170. 32 Ibidem, p. 196.
29 30

97

Salienta-se: a proteo de vigncia de normas importaria, de modo imprescindvel, o m de evitao de comportamentos lesivos; por sua vez, o m de proteger bens jurdicos motivando-se as pessoas a no delinqirem implicaria, em contrapartida, necessariamente, a nalidade de proteo da vigncia de normas. O direito penal s pode garantir aos cidados que os demais no lesionaro seus interesses quando se articularem meios materiais para proteger esses interesses, havendo, assim, uma reciprocidade funcional entre proteo de bens jurdicos e proteo de vigncia de normas33. Todavia, frisa o autor, tratar-se-ia de uma nalidade mediata a proteo de bens jurdicos, precedida pela proteo de vigncia de normas34 (de maior relevncia, na sua concepo). A construo ventilada por Amaral, entrementes, viabiliza uma antecipao da interveno punitiva, a qual poder diante da suposta necessidade de proteo de vigncia das normas encontrar equvoca legitimidade para coibir condutas que sequer ocasionem perigo a bem jurdico-penal alheio. Ou, ainda pior, o sistema penal, tendo em si prprio seu fundamento, prescindir da constitucional imposio de ocorrncia de leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico-penal de terceiro para desencadear a atuao do poder de punir.

2. Princpios da ofensividade e da proporcionalidade

O objeto do presente estudo est bem delineado nas palavras de Ferrajoli, quando de sua anlise sobre economia do direito penal e lesividade do resultado, o direito penal como instrumento de tutela. Estabelece o autor os lineamentos do princpio da utilidade penal e do princpio axiolgico da separao entre o direito e a moral, postulados de matiz iluminista. Quanto ao primeiro, tal restringe o mbito das proibies penais to-somente aos comportamentos reprovveis em funo de seus efeitos lesivos a terceiros. Descortinase como inarredvel dever da norma penal a preveno dos custos individuais e sociais de maior pujana e gravidade (diante da aferio dos respectivos efeitos lesivos), congurando-se estes como nicos hbeis a justicar o prejuzo determinado em face das sanes e proibies. No se pode nem se deve pedir mais ao direito penal.35 Relativamente ao princpio axiolgico da separao entre direito e moral, obstaculiza tal postulado a proscrio de atitudes meramente imorais, estados de nimos pervertidos, hostis ou at mesmo perigosos, restando indispensvel a bem de resguardar-se a liberdade pessoal de conscincia e a autonomia e relatividade moral tolerar-se, em termos jurdicos, comportamentos no lesivos a terceiros36. Uma dupla limitao ao poder proibitivo do Estado exsurge da anlise de tais concepes:
Ibidem, p. 196. Ibidem, p. 198. 35 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo, Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica et al. 2 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006, p. 426. 36 Ibidem, p. 426.
33 34

98

A primeira restrio delimitada pelo princpio da necessidade ou de economia das proibies penais, delineada tal limitao por meio da expresso nulla lex poenalis sine necessitate, provindo da (diante do inarredvel respeito legalidade, em se tratando de delitos e penas) as exigncias da pena mnima necessria (nulla poena sine necessitate) e da economia na congurao dos delitos (nullum crimen sine necessitate).37 O princpio da necessidade impe que to-somente em casos extremos, limites, radicais, de intolervel afetao ao bem jurdico (sob pena de se comprometer a convivncia social), se lance mo da interveno punitiva. Isso porque se trata essa modalidade de ingerncia estatal da mais grave tcnica de controle da sociedade, que lesiona a liberdade e a dignidade dos cidados. Dessa forma, leis penais que no observarem tais exigncias, incriminando condutas indiferentes do ponto de vista social, ou mesmo de baixa densidade lesiva ou buscando, ainda, tutelar coisa outra que no bens jurdicos, reconhecidos constitucionalmente como de capital importncia observncia dos direitos fundamentais e dos postulados do Estado Democrtico de Direito, devem ser extirpadas do ordenamento, a m de que se possa render a devida ateno e respeito s normas efetivamente penais. Criminalizar um sem-nmero de condutas bagatelares ou desprovidas de expresso manuteno do tecido social trata-se de ato estatal autoritrio, no se mostrando como papel do direito penal controlar todos os passos do cidado, interferindo em sua personalidade ou cerceando uma liberdade constitucionalmente assegurada. Tal proceder to-somente enfraquece o Direito Penal e determina um sentimento de pouca valia em relao s normas. O princpio da necessidade diz com a idia de direito penal mnimo, devendo-se, dessarte, to-somente criminalizar as condutas efetivamente lesivas a bens jurdicos, assim como impor a mnima pena necessria, em ordem a resguardar os direitos fundamentais do cidado e a manuteno do equilbrio social:
Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e de minimizar a violncia, as nicas proibies penais justicadas por sua absoluta necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias, isto , as estabelecidas para impedir condutas lesivas que, acrescentadas reao informal que comportam, suporiam uma maior violncia e uma mais grave leso de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal.38

A segunda limitao, expressa por meio do princpio de lesividade, oriunda da concepo da necessidade penal como tutela de bens jurdicos fundamentais, que por outro modo no possam ser resguardados. De natureza axiolgica, traz a exigncia de que sejam, efetivamente, lesivos a terceiros os efeitos produzidos por meio de um comportamento que se deseja criminalizar. A necessidade da lei penal subordina-se lesividade da conduta a terceiros, de modo que se pode inferir que nulla necessitas sine iniuria e nulla poena, nullum crimen, nulla necessitas sine iniuria. Consoante demonstra Ferrajoli,
37 38

Ibidem, p. 427. Ibidem, p. 426.

99

trata-se a lesividade de preceito que remonta a Aristteles e Epicuro, sendo consagrado na cultural penal iluminista. A Hobbes, Pufendor e Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano e Romagnosi, os critrios e a medida das vedaes e sanes so vislumbrados a partir da leso que o comportamento impingiu a terceiros.39 Interessante, de outra banda, vericar como, a seu turno, Ripolls organizou, topologicamente, os princpios penais40. A m de conferir dentro da denominada racionalidade tica da legislao penal certa lgica anlise dos princpios, referido autor classica-os em princpios de proteo (em cujo grupo estaria o princpio de lesividade, alm dos princpios da essencialidade ou fragmentariedade, do interesse pblico e da correspondncia com a realidade); princpios da responsabilidade (em que esto alcanados os princpios da certeza ou segurana jurdica, da responsabilidade pelo fato, da imputao, da responsabilidade ou culpabilidade e de jurisdio) e princpios de sano (seo em que abarcada a proporcionalidade, alm da humanidade, dos ns da pena e do monoplio punitivo estatal). Esto retratadas, em tais observaes, as linhas gerais a partir das quais analisarse-o os princpios da lesividade (ofensividade) e da proporcionalidade como necessrios critrios a serem observados quando da interveno punitiva estatal.

2.1. Princpio da ofensividade 2.1.1. Conceito

Gomes prefere a expresso ofensividade a lesividade, uma vez que ofensa seria o gnero de que seriam espcies a leso e o perigo concreto de leso. Assim, prefere o termo ofensividade, em ordem a evitar eventuais confuses entre gnero e espcie.41 Batista, com apoio em lio de Roxin, explicita o contedo do princpio da ofensividade. Apenas pode ser sancionado o agir de um indivduo que lesione direitos de terceiros e que no seja, meramente, um comportamento pecaminoso ou imoral. Cabe ao direito penal to-somente tutelar a ordem pacca externa da sociedade, no sendo de sua alada educar moralmente as pessoas.42 Palazzo conceitua o princpio de lesividade do delito como sendo aquele por meio do qual um fato no pode constituir ilcito se no for ofensivo (lesivo ou perigoso) ao bem jurdico protegido.43 Paschoal, levando em conta o princpio da ofensividade, acentua a necessidade

Ibidem, p. 428. RIPOLLS. Jos Luis Dez. A Racionalidade das Leis Penais. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 145. 41 GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 11. 42 BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro : Revan, 2007, p. 91. 43 PALAZZO, Francesco C.. Valores Constitucionais e Direito Penal. Um estudo comparado. Trad. Grson Pereira dos Santos, Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 78.
39 40

100

de ter-se como misso exclusiva do Direito Penal (limitando-se seu campo de aplicao e incidncia) a proteo de bens jurdicos relevantes ao convvio da sociedade, podendose recorrer interveno punitiva to-s quando tais bens forem lesados ou postos em perigo concreto de leso.44 Outrossim, o princpio da ofensividade (complementando a subsidiariedade e a fragmentariedade) traz a exigncia de que, a despeito de todo comportamento, em tese, atentatrio a bem jurdico dever ser criminalizado, a efetiva incidncia do direito penal resta subordinada ocorrncia, de fato, de leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido.45 E, conforme, ser analisado adiante, o proceder de vericar a ofensividade se mostra de incumbncia tanto do legislador (no momento da confeco da norma penal), quanto do juiz (no instante da aplicao da lei). Trata-se o princpio de necessria ofensa, conforme Ferrajoli, de uma aada navalha descriminalizadora, idnea para excluir, por injusticados, muitos tipos penais consolidados, ou para restringir sua extenso por meio de mudanas estruturais profundas.46 Na esteira das lies do referido doutrinador, de se armar que o princpio da ofensividade opera como um critrio polivalente de minimizao das proibies penais.47 Por meio deste princpio, de se concluir que se mostrando idneo o direito penal to-somente a tutelar bens jurdicos, e diante a afetaes realmente intolerveis, em situaes extremas foroso determinar-se uma reduo na interveno penal ao mnimo necessrio. Equivalendo tal postulado a um princpio de tolerncia tendencial da desviao, deve-se conferir ao direito penal to-somente o exame de situaes capitais ao convvio social, relegando-se o restante s esferas cvel e administrativa, fortalecendo-se, assim, a interveno punitiva e conferindo ao direito penal maior credibilidade e legitimidade.48

2.1.2. Funes do princpio de necessria ofensa

Batista estabelece quatro funes primordiais ao princpio da ofensividade: a) vedao criminalizao de atitudes internas, uma vez que as convices, os desejos, as aspiraes, os sentimentos no podem se mostrar hbeis a funcionar como fundamento a um tipo penal, ainda que tais estejam norteados ao cometimento de um delito, uma vez que cogitationis poenam nemo patitur; b) vedao incriminao de conduta que no exceda o mbito do prprio autor, agurando-se impunveis os atos preparatrios ao agir delitivo, o simples concerto entre algumas pessoas para o cometimento de um crime, o crime impossvel, a autoleso, a tentativa de suicdio; c) proibio de incriminarem-se meros estados ou condies existenciais: restando reconhecida pelo prprio direito a autonomia moral do indivduo, no pode ser punido o ser, mas to-somente o fazer, sob
46 47 48
44 45

PASCHOAL. op. cit., p. 4. Ibidem, p. 16. FERRAJOLI, op. cit., p. 438. Ibidem, p. 440. Ibidem, p. 440.

101

pena de uma indesejvel involuo ao direito penal de autor (por meio do qual o ato tem valor de sintoma de uma personalidade, no sendo o indivduo condenado tanto pelo furto, mas sim pelo ser ladro, v.g.)49, as prprias medidas de segurana perdem legitimidade de acordo com este aspecto, uma vez que baseadas na periculosidade da pessoa (direito penal de autor), e no na culpabilidade50; d) vedao incriminao de condutas desviadas, fortemente desaprovadas pela coletividade, mas que no afetem qualquer bem jurdico. Trata-se do direito diferena. Consoante explicitam Zaffaroni e Pierangeli, no se pode penalizar algum porque usa barba ou a deixa de usar, porque corta o cabelo ou no corta, uma vez que isso no afeta qualquer bem jurdico, no podendo o direito almejar formar cidados de uma certa aparncia x ou y, que tenha aquele ou este hbito, mas apenas cidados que no violem bens jurdicos de terceiros.51 Frisa Batista que estamos falando tambm de condutas que s podem ser objeto de apreciao moral (como prticas sexuais, quaisquer que sejam, entre adultos consencientes, ou como a simples mentira).52 A Gomes, o princpio da ofensividade possui dupla funo: (i) funo polticocriminal, caracterizada por sua incidncia quando se decide pela incriminao de um agir e (ii) funo interpretativa ou dogmtica (momento no qual se interpreta e se aplica, concretamente, o Direito Penal).53 Trata-se a primeira funo de uma limitao ao poder de punir do Estado (ius puniendi), dirigindo-se ao legislador. A segunda constitui uma restrio ao direito penal (ao ius penale), dirigindo-se ao intrprete e ao juiz (aplicador da lei penal)54. Mister enfatizarse que tais funes se complementam, no sendo, assim, incomunicveis. Caso o legislador, quando do exerccio de sua atividade, no formule o tipo penal em termos ofensivos, incumbir ao intrprete, ao aplicador da lei penal proceder devida adequao (ou interpretando o tipo em termos ofensivos, enquadrando sua incidncia to-somente aos casos em que se vislumbrar a afetao intolervel a um bem jurdico ou caso isso no se mostre vivel declarando-se a competente inconstitucionalidade). A primeira funo, desenvolvendo-se no plano poltico-criminal, tem por desiderato limitar o legislador (ius puniendi) em sua tarefa (e no momento) de criminalizar. Tal orientao determina que os tipos penais sejam confeccionados de acordo com o axioma nulla lex sine iniuria. Relativamente segunda funo, de carter dogmtico (interpretativo) e aplicativo da lei penal, tem feio material (garantista), incumbindo-lhe a constatao, depois de praticado o fato, da concreta presena de uma leso ou de um perigo concreto de leso ao bem jurdico protegido. O intrprete e o aplicador da lei penal se orientaro com base no brocardo nullum crimen sine iniuria55. Aduz o doutrinador:
51 52 53 54 55
49 50

ZAFFARONI e PIERANGELI, op. cit., p. 118. BATISTA, op. cit., p. 93. ZAFFARONI e PIERANGELI, op. cit., p. 98. BATISTA, op. cit., p. 94. GOMES, op. cit., p. 28. PASCHOAL, op. cit., p. 16; PALAZZO, op. cit., p. 80. GOMES, op. cit., p. 99.

102

Com isso ca claro que o legislador tem domnio sobre o mbito da delimitao do ius puniendi (domnio esse que deriva do princpio democrtico). Mas sua obra pode ser (e normalmente ) incompleta, imperfeita, ou vaga e exageradamente extensiva. Os que completam esse produto legislativo bruto (naturalmente repleto de imperfeies ou excessos) so os intrpretes e os juzes (que fazem atuar o ius penale).56

A feio contenutistica do princpio da ofensividade57 atinente ao objeto de proteo e, por conseguinte, ao contedo da lei penal franqueia ao preceito uma exibilidade prpria, que no vislumbrada em princpios eminentemente formais, como o caso da legalidade. Tal determina a possibilidade de, conforme a situao ftica vislumbrada, de acordo com as circunstncias que conguram a particularidade do caso, se vericar a soluo mais acertada, sempre em uma tica democrtica e garantista. a ofensividade um valor incorporado norma, elemento constitutivo do delito58, e, portanto, de necessria observncia quando da subsuno do fato lei, aferindo-se, a partir da imposio da necessria ofensa, a (a)tipicidade da conduta.

2.1.3. A inter-relao entre o princpio da ofensividade e outros princpios penais

Interessante anlise procedida por Gomes relativamente ao cotejo e conexo estabelecida entre o princpio da ofensividade e alguns dos principais princpios afetos poltica-criminal59. Levaremos a cabo o exame da ofensividade relacionada com os postulados da legalidade, do fato, da exclusiva proteo de bens jurdicos, da fragmentariedade e da subsidiariedade. Quanto proporcionalidade, deixaremos para salientar seus principais aspectos em captulo prprio, apartado, todavia sem olvidar a indiscutvel vinculao existente com o princpio de necessria ofensa. Relativamente legalidade, interessante notar que a ofensividade no se trata de um critrio extralegal, um plus vericado alm daquela, provindo simplesmente da mente do intrprete. Agura-se, sim, um pressuposto a mais para a congurao do injusto penal, restringido e condicionado pela legalidade, respeitando-se assim o axioma nulla iniuria sine lex.60 Da mesma forma como correto armar que no h ofensa sem lei, deve-se atentar, delimitando-se, assim, a atividade legislativa, que tambm verdadeiro inferir-se, por bvio, que nulla lex sine iniuria. Denindo-se o princpio de necessria ofensa como de inarredvel observncia interveno punitiva a qual s pode ser deagrada diante da leso ou perigo concreto de leso (intolerveis) a um bem jurdico (de dignidade
58 59 60
56 57

Ibidem, p. 28. DAVILA, op. cit., p. 84; MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. Padova : Cedam, 1979, p. 185. DAVILA, op. cit., p. 85. GOMES, op. cit., p. 32. Ibidem, p. 34.

103

constitucional) , mostra-se de capital importncia exigir-se do legislador que proceda, efetivamente, em suas confeces tpicas, descrio da hiptese de incidncia da norma levando-se em linha de conta que, necessariamente, deve estar contemplado, nessa descrio, um fato em que existente uma ofensa de singular relevncia a um bem jurdico. De tal pensamento extrai-se a inferncia de que no se pode aceitar, como produto legislativo, o aparecimento de guras tpicas denotando condutas de simples desobedincia e mera infrao a norma ou proibies calcadas no desvalor do comportamento, desprezando-se a necessria ofensa (insuportvel) a um (autntico) bem jurdico. Para a congurao do delito, portanto, no basta a mera literalidade e existncia da proibio. Trata-se de algo muito mais alm do simples aspecto formal, h uma face material de inarredvel respeito, h um qu valorativo que deve ser observado (por meio da real afetao a um bem jurdico) a m de que efetivamente se esteja frente a um delito, de acordo com as noes de um Estado Democrtico de Direito (conforme discorre Ferrajoli, sobre a legalidade estrita)61. E de se frisar, j na fase da elaborao do tipo penal deve ser respeitada a exigncia da necessria ofensa. E essa ofensividade deve ser haurida do tipo penal com clareza, preciso62, deve estar devidamente delimitada na norma, tudo em homenagem aos axiomas lex certa, lex clara e lex determinata63. Mormente no que tange lex certa, a ofensividade deve complementar essa exigncia de que a lei penal expresse a matria da proibio da forma mais clara possvel, revelando o respeito que a atividade estatal deve nutrir pela liberdade do cidado, lembrando-se que nulla lex sine iniuria. Em face disso, o axioma nullum crimen sine lege requer, para o seu respeito, a observncia de um critrio material, repleto de carga valorativa e garantista, delineado pelo princpio de necessria ofensa ao bem jurdico (nullum crimen sine iniuria64). Isso inclusive em atendimento ao princpio da isonomia, uma vez que, vedada a possibilidade de tratamentos dspares e diante da innidade de comportamentos que podem ser abarcados por um tipo penal, delimitam-se os necessrios requisitos que de antemo devem ser cumpridos para o m de ver-se um comportamento subsumido na norma penal. Reduz-se, assim, em muito as diferenciaes e as injustias em face de uma equivocada incidncia da lei penal. Conclumos o ponto citando Palazzo, para quem a ofensividade trata-se de um dispositivo genrico (posto ao lado da enunciao da legalidade) capaz de excluir a subsistncia do delito, malgrado a presena de um fato que, se ajustando embora moldura do tipo, se revela concretamente inofensivo.65 Quanto ao princpio da materialidade do fato (ou princpio do fato), calha salientar que, uma vez exigindo este que, para haver a interveno penal, deva ocorrer a exteriorizao de uma conduta66, no sendo papel do Direito Penal ingerir-se no pensamento,
63 64 65 66
61 62

FERRAJOLI, op. cit., p. 348-349. LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2 ed. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 24. GOMES, op. cit., p. 36. MANTOVANI, op. cit., p. 184. PALAZZO, op. cit., p. 82-83. FERRAJOLI, op. cit., p. 440.

104

nas condutas internas e no modo de ser dos indivduos, tal exteriorizao por bvio deve revestir-se da necessria lesividade para que venha a ter dignidade penal67. dizer, por imposio do Direito Penal do ato68, se necessrio que se verique uma conduta que desborde da mera esfera individual do cidado, tal conduta obrigatoriamente deve trazer consigo uma intolervel ofensa a um bem jurdico de terceiro para que efetivamente seja merecedora de ateno pelo Direito Penal. Em uma tica ex post factum, trata-se de um pressuposto a exigncia do fato, devendo vir antes mesmo da aferio da intolervel ofensa ao bem jurdico no caso concreto69. Se verdadeiro armar no haver delito sem materializao de conduta (no podendo o Direito Penal ocupar-se de pensamentos ou intenes), por outro lado mostra-se indispensvel, para que efetivamente haja o delito, a vericao de um plus, consistente na indispensvel lesividade da ao a bem jurdico de terceiro. No que tange ao princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, de se salientar que, no obstante sua reconhecida vinculao com o princpio da ofensividade, no ostentam tais princpios o mesmo contedo. A partir da exclusiva proteo de bens jurdicos dessume-se uma misso, uma forma de Direito Penal. O Direito Penal do bem jurdico no se ocupa de punir meras intenes, comportamentos individuais, internos do ser humano que no tragam conseqncias lesivas a outro indivduo. O princpio da ofensividade, a seu turno, no se trata de misso ou forma de Direito Penal, mas sim de forma de conceber ou compreender o delito: crime como ofensa a um bem jurdico. A interconexo e interdependncia entre esses postulados evidente: se, de um lado, o direito penal deve ser compreendido como incumbido de tutelar bens jurdicos, proscrevendo determinadas condutas lesivas, devem referidos bens jurdicos, por outro lado, serem passveis da necessria ofensa: a forma de delito depende da forma de Direito Penal70. Pertinente a observao de Gomes a respeito da vinculao entre ambos os princpios, todavia cada um detentor da sua necessria autonomia e identidade prpria71:
O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos, justamente porque nos revela uma forma de direito penal, tem a preocupao de responder, entre outras, questes como Que que deve ser protegido? Qual o objeto de proteo? Que se entende por bem jurdico? Quais so suas caractersticas? Etc. So questes que corporicam o contedo da teoria do bem jurdico.

J o princpio da ofensividade tem outros tipos de preocupao: Que contribuio pode dar para denir materialmente o bem jurdico? Como deve o legislador contemplar a redao de um tipo penal? Que se entende por leso ou perigo de leso ao bem jurdico? Quais so os limites da antecipao da tutela penal? etc.
69 70 71
67 68

GOMES, op. cit., p. 39. ZAFFARONI e PIERANGELI, op. cit., p. 118. GOMES, op. cit., p. 40. Ibidem, p. 43. Ibidem, p. 43-44.

105

Relativamente aos princpios da fragmentariedade e da subsidiariedade, faces do direito penal mnimo72, de se enfatizar, diante de todo o exposto at ento, que no obstante se faa necessrio o advento de uma lei, determinando de forma clara o contedo da proibio, delineando com preciso a necessria ofensividade de que deve estar imbuda a conduta para adentrar no mbito penal, devendo, por outro lado, o direito Penal agir quando da materializao de um comportamento ofensivo a bens jurdicos de terceiros imperioso que se diga que nem toda ofensa, mesmo que intolervel, ir desencadear a interveno penal73. de se vericar se h, in casu, a possibilidade de outro ramo do Direito agir com ecincia para sanar a questo. Quando a ofensa intolervel no puder ser dirimida por outra seara do Direito, a sim o Direito Penal intervir, como ultima ratio que , para garantir o respeito aos direitos fundamentais do cidado e o convvio social74. Nas palavras de Fayet Jr., os princpios da ofensividade e da fragmentariedade se complementam em contedo: o Direito Penal s pertinente quando houver uma leso a determinados bens jurdicos (lesividade/ofensividade) e, somente em algumas formas de ataque a esses bens (leia-se, as mais intensas), que permitem a normatizao criminal (fragmentariedade).75 Consoante Polaino Navarrete, confere-se, na atualidade, com unanimidade ao Direito Penal a natureza de ordenamento jurdico fragmentrio, en el sentido de entender que se someten a la garanta del mismo determinados bienes y valores, cuya proteccin en otros sectores del Derecho positivo resulta insuciente o inadecuada.76 Relativamente subsidiariedade, o mencionado autor aduz:
por su parte, el carcter subsidiario del Derecho penal hace directa referencia a la propia gravedad de la reaccin jurdico-penal, frente a la incidencia tpica de los respectivos objetos de tutela del ordenamiento punitivo. El carcter subsidiario presupone el previo reconocimiento de la fragmentariedad de la normativa penal, y se muestra plenamente congruente con el alcance dogmtico de la constatacin de la naturaleza fragmentaria del ordenamiento penal. Pero va ms all del peculiar signicado propio del mismo, y en este contexto se maniesta asimismo como un carcter complementario del anterior, aunque transcendente ms all del l.77

Nesse passo, funcionando de modo anteposto, a ofensividade garantir a necessria observncia da existncia de uma conduta efetivamente lesiva a um bem jurdico de terceiro. Mostrando-se tal leso (ou perigo concreto de leso) intolervel, deve-se vericar se h a possibilidade de outro ramo do Direito dar conta da situao de maneira ecaz. Tal no se mostrando vivel, intervir o Direito Penal como ltimo e extremo recurso manuteno dos postulados do Estado Democrtico de Direito78.
74 75 76
72 73

PASCHOAL, op. cit., p. 16. GOMES, op. cit., p. 45. PASCHOAL, op. cit., p. 16. FAYET JUNIOR, op. cit., p. 272. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Parte general. t. 1, Fundamentos cientcos del Dercho Penal. 2 ed. Barcelona : Bosch, 1990, p. 95-96. 77 POLAINO NAVARRETE, op. cit., p. 102. 78 GOMES, op. cit., p. 45.

106

Por conseguinte, nos termos do que dispe Gomes:

admitindo-se que o Direito penal (por razes de proporcionalidade), por ser o mais contundente meio de controle social de que dispomos, s deve intervir quando resulta absolutamente necessrio (princpio da necessidade, que faz parte do princpio da proporcionalidade) e que uma das suas misses no atual Estado de Direito a de proteger bens jurdicos de especial relevncia (princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos) diante de condutas externas (princpio do fato ou da materialidade do fato), descritas prvia e inequivocamente numa lei penal (princpio da legalidade, taxatividade e anterioridade), com capacidade de causar, de modo intolervel (princpio da fragmentariedade), leso ou perigo concreto de leso (princpio da ofensividade) ao bem jurdico protegido e sempre e quando no exista outro meio (de proteo desse bem) mais idneo (princpio da subsidiariedade ou de ultima ratio), naturalmente resultam delineados os mais importantes princpios informadores da inseparvel relao entre bem jurdico e ofensividade.79

2.1.4. A ofensividade em alguns ordenamentos jurdicos

Maior ateno foi rendida ao princpio da ofensividade no direito italiano80. Por meio da concepo realstica do delito81, identicando o crime como um fato ofensivo a um interesse penalmente protegido, sustenta parte da doutrina no mbito legislativo ordinrio o fundamento de tal princpio (forte nos artigos 1, 43 e 49.2 do Cdigo Penal Italiano, equivalendo o primeiro e ltimo aos artigos 1 e 17 do Cdigo Penal Brasileiro). de se salientar que Bricola, citado por Ferrajoli, defende a incluso no Cdigo Penal Italiano do princpio de tipicidade substancial, o qual conectaria a estrita legalidade ofensividade, determinando-se no ser punvel o fato tpico que no lesasse o interesse especicamente tutelado pela lei penal em sua concreta dimenso social e constitucional.82 Com vistas promoo do reconhecimento da ofensividade em nvel infraconstitucional, de rigor enfatizar interessantes pensamentos desenvolvidos pela doutrina italiana no que concerne s guras da tentativa e do crime impossvel, dispostos, respectivamente, nos artigos 56 e 49.2 do Cdigo Penal Italiano83. Parte da doutrina tem entendido pela absoluta autonomia normativa do disposto no artigo 49.2 do Cdigo Penal Italiano, atinente ao crime impossvel. Reza o pargrafo segundo do artigo 49 do Cdigo Penal Italiano: La punibilit altres esclusa quando, per la inidoneit dellazione o per linesistenza delloggetto di essa, impossibile levento dannoso o pericoloso (em certa correspondncia ao artigo 17 Cdigo penal Brasileiro: No
81 82 83
79 80

Ibidem, p. 32. PALAZZO, op. cit., p. 80. MANTOVANI, op. cit., p. 184; DAVILA, op. cit., p. 78; GOMES, op. cit., p. 47. FERRAJOLI, op. cit., p. 474. DAVILA, op. cit., p. 76-80; MANTOVANI, op. cit., p. 187-191.

107

se pune a tentativa quando, por ineccia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime). Tratar-se-ia de uma regra geral sobre ofensividade, uma clusula geral de ofensividade na seara da legislao ordinria84, de observncia obrigatria, independentemente de qual crime se estivesse tratando. A inidoneidade da ao e a inexistncia do objeto trariam indiscutveis parmetros aferio da necessria ofensa nos comportamentos candidatos incidncia da norma penal. DAvila aponta algumas crticas relativamente a essa releitura do dispositivo respeitante ao crime impossvel: a primeira delas de natureza poltico-criminal, esteada no fato de que se estaria com isso desrespeitando o princpio da tipicidade estrita. Tal pensamento, todavia, encontra-se atualmente superado em funo da distino entre as concepes substancial e realstica do delito. A segunda crtica diz respeito s premissas hermenuticas que basearam a teoria. E a terceira crtica de feio dogmtica. Tal tese aponta para a insubsistncia da autonomia normativa do dispositivo do crime impossvel em funo de este no se mostrar de forma alguma til ao reconhecimento do interesse protegido pela norma, agurando-se necessrio deduzi-lo do prprio tipo. Isso geraria uma contradio lgica: uma vez sendo o interesse tutelado pela norma identicado a partir desta prpria norma, mostrar-se-ia difcil conceber um fato conforme esta, mas no lesivo ao referido interesse85. Outra corrente, rendendo uma concepo realstica tentativa punvel (artigo 56), a despeito de no concordar com a autonomia normativa do disposto no artigo 49.2 do Cdigo Penal Italiano, por outro lado no trata tal dispositivo como incuo a servir como critrio balizador da necessria ofensa. Tal pensamento busca relacionar os artigos 49.2 e 56, o primeiro dispositivo complementando o segundo, impondo, para que haja a reprimenda penal em funo da tentativa, a concreta colocao em perigo do bem jurdico tutelado, levando-se em linha de conta todas as circunstncias do caso concreto86. Outra orientao doutrinria busca conferir assento constitucional ao princpio de necessria ofensa87 com esteio nos artigos 2, 13, 25.2 e 27.3 da Constituio Italiana. Alm disso argumenta-se que a observncia da liberdade moral (a qual se expressa no axioma cogitationes poenam nemo patitur), a tolerncia e o respeito para com as minorias, o fator histrico, obstaculizando a autoritria criminalizao de condutas de mera desobedincia e os princpios atinentes ao Estado Democrtico de Direito determinam sucientemente a que se compreenda, como o nico modelo de delito vivel, aquele fulcrado na idia de crime como proibio de condutas efetivamente lesivas a bens jurdicos de terceiros88. Ferrajoli, sobre a questo em tela, assevera haver
controvrsias sobre se o citado princpio tenha, no ordenamento italiano, respaldo constitucional. certo que nossa Constituio, ainda que sujeitando o conte-

86 87 88
84 85

DAVILA, op. cit., p. 78. Ibidem, p. 78. Ibidem, p. 78. MANTOVANI, op. cit., p. 185-186. GOMES, op. cit., p. 49.

108

do das proibies penais ao respeito a outros princpios (da liberdade, da igualdade etc.), no contm norma alguma que enuncie expressamente a garantia de lesividade. Seria ilgico, no entanto, entender que admita privaes de um bem constitucionalmente primrio, como a liberdade pessoa, se no se zer presente o intuito de evitar ataques a bens de categoria igualmente constitucional.89

No Direito espanhol, h uma forte tendncia doutrinria ao amplo reconhecimento do princpio da ofensividade em mbito constitucional e legislativo ordinrio. O Tribunal Constitucional tambm sempre manteve uma postura judicante consentnea observncia do princpio de necessria ofensa (STS de 04.04.1990, relator Puerta Lus; STS 10.12.1991, relator Bacigalupo Zapater; STS 18.06.1992, relator Moyna Mnguez; STS 13.03.1993, relator Garca Ancos; STS 05.06.1993, relator Garca Miguel; STS 09.02.1994, relator Martn Palln, STS 27.05.1994, relator Bacigalupo Zapater)90. No direito brasileiro, interessantes inferncias podem ser extradas a partir de uma leitura da primeira parte do artigo 13 do Cdigo Penal, o qual estabelece que o resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. dizer, todo delito, para que exista, deve carregar consigo um resultado. Obviamente que no se trata do resultado naturalstico, prprio dos crimes materiais, mas de um resultado jurdico, de cunho normativo, retirado a partir de um juzo valorativo procedido pelo intrprete/juiz. Este resultado, precisamente, a leso ou perigo concreto de leso, que deve abarcar todos os tipos penais, independentemente de sua natureza. Desse modo, verdadeiro inferir-se que a ofensa a um bem jurdico alheio (resultado jurdico), de que depende a existncia do crime, s imputvel a quem lhe deu causa (conforme princpio da culpabilidade)91. Da mesma forma, as consideraes feitas relativamente ao delito impossvel so perfeitamente adequadas ao sistema normativo brasileiro, razo por que tambm nesse ponto ganha respaldo o princpio de lesividade. Quanto ao mbito constitucional, pode-se estear o princpio da ofensividade nos postulados inerentes ao Estado Democrtico de Direito92, que pugna pela justia, pela dignidade humana, pela tolerncia e respeito s minorias, pela igualdade93, devendo para tanto o Direito Penal cuidar exclusivamente de proteger os mais caros bens da sociedade, alados condio de bens jurdico-penais, os quais somente sero passveis de receber a interveno penal em situaes limites, extremas, em leses ou perigo concreto de leso insuportveis e diante da inecincia de qualquer outro ramo do Direito para dirimir o conito. H doutrina que ainda fundamenta o princpio da ofensividade no artigo 98, I, da Constituio Federal, que trata das infraes penais de menor potencial ofensivo94.
91 92 93 94
89 90

FERRAJOLI, op. cit., p. 435-436. GOMES, op. cit., p. 57-58. FERRAJOLI, op. cit., p. 449. DAVILA, op. cit., p. 73. PRADO, op. cit., p. 57-59. JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal Anotado. 10 ed. So Paulo : Saraiva, 2000, p. 2.

109

Vemos com reservas tal entendimento, inclusive diante da indispensvel exigncia de que o Direito Penal atue to-somente quando da ocorrncia de ataques insuportveis a bens jurdicos de capital importncia (direitos fundamentais), se mostrando inbil a solver a questo qualquer outro ramo do Direito. O mote do dispositivo constitucional citado tornar mais clere e reduzir o procedimento e cognio das infraes de menor potencial ofensivo. Ocorre que tais infraes em sua grande maioria sequer mostrar-se-iam passveis de serem adjetivadas de delitos, diante do seu diminuto carter ofensivo. Tal proceder apenas enfraquece o Direito Penal, criando novos crimes, ao invs de dar a devida importncia aos tipos penais autnticos, reconhecidamente importantes a resguardar a convivncia social. No se pode, entrementes, deixar de considerar que trata-se de uma tentativa de conferir guarida constitucional ofensividade, o que, indubitavelmente, se mostra de grande valia. A despeito da ausncia de disposio constitucional expressa acerca do princpio da ofensividade no Direito brasileiro, no h como se olvidar de sua imprescindvel incidncia e respeito, uma vez que expresso das noes do Estado Democrtico de Direito. Nesse passo, constitui-se no s critrio limitador do poder de punir (devendo o legislador observ-lo no momento da elaborao do tipo), mas tambm um dos elementos fundamentais de interpretao ao operador e ao aplicador do Direito, mostrando-se vinculante ao intrprete e julgador. Diante do reconhecimento do assento constitucional da ofensividade, uma vez no havendo sido respeitado, pelo legislador, tal princpio (quando da elaborao da lei), h um mandado que vincular o julgador, o qual, em face da necessria observncia do preceito, dever, por meio do controle de constitucionalidade, declarar a norma em dissonncia com o Texto Constitucional, (i) extirpando-a do ordenamento jurdico por inconstitucionalidade material, no caso do controle concentrado ou (ii) ignorando-a, no lhe rendendo aplicao, quando em controle difuso; ou ainda (iii) promovendo uma interpretao conforme a Constituio, reduzindo o mbito de aplicao da lei aos estritos casos em que se puder vericar, efetivamente, a leso ou perigo concreto de leso a bem jurdico alheio. Por outro lado, havendo sido respeitado o princpio de necessria ofensa no mbito legislativo, mas, diante da constelao de caractersticas das situaes fticas, se se requerer aplicao do tipo penal em um dado caso concreto em que invivel o reconhecimento da existncia de lesividade, dever o intrprete/julgador declarar a atipicidade do fato, diante da concepo realstica do delito95.

2.2. Princpio da proporcionalidade

Conforme se infere do disposto no captulo anterior, o legislador no est livre para criminalizar o que bem entender, no pode, a seu livre talante, determinar o que deve
95

MANTOVANI, op. cit., p. 185-186.

110

ser tutelado pelo Direito Penal e o que no deve. Tal procedimento est subordinado anlise de alguns critrios que assim determinaro a real necessidade de tutela. Deve-se (i) reconhecer o bem jurdico a ser tutelado, (ii) dispor a norma de proibio em termos claros, bem delimitados e inteligveis, donde (iii) se deve dessumir de modo escorreito a necessria ofensa (intolervel) ao bem jurdico ou sua efetiva colocao em perigo, concluindo-se, de outra banda, (iv) que to-somente agir o Direito Penal diante de uma situao extrema, em que inecaz a interveno de qualquer outro ramo do Direito. Os bens jurdico-penais, como visto, se mostram como interesses da maior relevncia sociedade, consistentes no ncleo do que a Constituio Federal almeja, por meio de suas linhas, salvaguardar, proteger, resguardar. Preexistentes construo normativa96, so pinados pelo legislador, o qual lhes confere dignidade penal, em funo de sua notria relevncia97. Diante disso, exsurge o princpio da proporcionalidade, que, juntamente com o postulado de necessria ofensa, constituem-se em mandados de proibio de excessos, pautas de conduta que devem nortear a atuao das autoridades estatais, quando da confeco do tipo penal, bem assim quando de sua observncia e aplicao98. Canotilho delineia a proporcionalidade desdobrando-a nos princpios da conformidade ou adequao, da exigibilidade ou da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. O princpio da conformidade determina que a medida escolhida para a realizao do interesse pblico deve ser apropriada aos ns a ele subjacentes. a relao de adequao medida-m. A exigibilidade, necessidade ou, ainda, princpio da menor ingerncia possvel traz a noo de que direito do cidado sujeitar-se menor desvantagem possvel. Dessa forma, lcito ao indivduo exigir do Poder Pblico a prova de que efetivamente o menor dano possvel este que est a sofrer. Em virtude da relatividade de tal princpio, alguns outros elementos so a este acrescentados, com o m de conferir-lhe maior tangibilidade: (i) exigibilidade material, sendo o meio o mais poupado possvel quanto restrio dos direitos fundamentais; (ii) exigibilidade espacial, limitando-se o mbito da interveno; (iii) exigibilidade temporal, relativamente devida delimitao no tempo da medida coativa, e (iv) exigibilidade pessoal, signicando que a medida deve se restringir a determinada(s) pessoa(s) cujos interesses impende sejam prejudicados. Traz-se, por meio da exigibilidade, a indagao de se o legislador poderia ter adotado outro meio igualmente ecaz todavia menos prejudicial ao indivduo. A proporcionalidade em sentido restrito termina a anlise sobre os critrios, nesse aspecto, que, necessariamente, devem percorrer os atos estatais para gozarem de legitimidade. Vericada a necessidade e adequao do ato, deve-se aferir se o resultado conseguido com a aplicao da medida proporcional carga coativa desta. Por meio da proporcionalidade em sentido estrito, vericar-se- a justa medida da atuao estatal.
REALE JNIOR, Miguel. A Inconstitucionalidade da Lei dos Remdios. RT/Fasc. Pen., a. 88, v. 763, maio 1999, p. 418. FAYET JUNIOR, op. cit., p. 248-250. 98 REALE JNIOR, op. cit., p. 415.
96 97

111

Em uma equao, pondera-se se o meio utilizado proporcional em relao ao m alcanado, pesa-se as desvantagens dos meios em relao s vantagens do m99. O artigo 3 da Constituio Federal estabelece como um dos objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade justa, deuindo da a perquirio por justia social, leis adequadas, restries apenas na justa medida, ou seja, prejuzos ao cidado apenas quanto ao indispensvel, em atendimento aos ns de um Estado Democrtico de Direito. Nessa senda, no haveria razo para que a um indivduo fosse impingida pena maior do que a adequada. Segundo Franco, em um Estado Democrtico de Direito, no teria sentido, nem cabimento, a cominao ou a aplicao de pena agrantemente desproporcionada gravidade do fato. Pena desse teor representa ofensa condio humana, atingindo-a, de modo contundente, na sua dignidade de pessoa100. E prossegue o autor asseverando que, com base na proporcionalidade, impende proceder-se a uma ponderao sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que algum pode ser privado (gravidade da pena)101. Pari passu justia social, encontramos a aspirao constitucional da liberdade (no prembulo constitucional). valor de relevncia mpar, de importncia suprema sociedade brasileira. E tal valor , precisamente, o atingido quando da impingidela de uma sano penal. Em face disso, congurando a liberdade bem de respeito inarredvel, e sendo este o valor atacado quando da interveno punitiva, somente pode esta se justicar quando efetivamente estiverem em jogo interesses de quilate, ao mnimo, equivalente ao valor que ser comprometido em hiptese de condenao. Isso tudo em observncia ao preceito da proporcionalidade; do contrrio estar-se- diante de um agir estatal manifestamente em dissonncia Constituio. Dessa forma, conforme Reale Jr., os valores fundamentais da justia e liberdade exigem que o legislador, ao construir as normas incriminadoras, arcabouo do direito penal, tenha em vista os bens jurdicos considerados dignos de tutela.102 Consoante se infere, o princpio da proporcionalidade emana dos princpios e direitos fundamentais encartados no Texto Constitucional, a comear pelo princpio da dignidade da pessoa humana103. De fato, no h como se render satisfatria observncia dignidade da pessoa humana se os cidados estiverem sujeitos a arbitrariedades e comportamentos despticos, podendo vir a sofrer punies desmesuradas, descabidas. Conforme atenta Reale Jr.:
a pessoa humana no pode alcanar sua realizao concreta se sujeita estiver ao arbtrio do legislador, o qual, a seu livre talante, escolhe como objeto de punio comportamentos incuos ou meras desobedincias a normas de carter administrativo104.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra : Almedina, 2004, p. 269-270; RIPOLLS, op. cit., p. 135. 100 FRANCO, Alberto Silva et. al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. vol. 1. t. 1. 6 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1997, p. 39. 101 Ibidem, p. 39. 102 REALE JNIOR, op. cit., p. 418. 103 Ibidem, p. 417. 104 Ibidem, p. 417.
99

112

Nessa senda, adequado o raciocnio de que da se extrai no sentido de que, efetivamente, ao Direito Penal compete tutelar to-s as aes que maior afetao imprimirem ao bem jurdico, comprometendo o convvio social. Por outro lado, vislumbrada hiptese de incidncia do Direito Penal, tal deve se vericar na justa medida, proporcionalmente, no se podendo, por meio da interveno punitiva, ocasionar maior dano que aquele desencadeado pelo comportamento em dissonncia norma de proibio. Interessante observao de Ferrajoli a respeito:
Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidados e de minimizar a violncia, as nicas proibies penais justicadas por sua absoluta necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias, isto , as estabelecidas para impedir condutas lesivas que, acrescentadas reao informal que comportam, suporiam uma maior violncia e uma mais grave leso de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal.105

nesse diapaso que, inclusive, descabe estear o sacrifcio da liberdade do cidado com base no mero interesse da intimidao geral106. A pena exemplar, estando bastante vinculada a concepes que vem no Direito Penal um instrumento de proteo da vigncia de normas (e no de tutela de bens jurdicos), desconsidera os critrios de proporcionalidade e culpabilidade, dando ensanchas a uma desmedida interveno punitiva. E, consoante Ferrajoli, valendo-se da lio de Montesquieu, todo ato de autoridade de um homem em relao a outro que no derive da absoluta necessidade tirnico.107 A proporcionalidade vislumbrada em uma dupla dimenso: abstrata e concreta108. Por meio da dimenso abstrata, observa-se o processo de criminalizao primria, procedida no momento da escolha pelo legislador das hipteses que ensejaro a aplicao do Direito Penal. Como j observado, deve a interveno punitiva to-somente se restringir s situaes em que ocorrentes graves leses aos bens jurdico-penais (aos direitos fundamentais, hauridos do Texto Constitucional). Apenas comportamentos intoleravelmente atentatrios aos direitos humanos que podero ser objeto de legtima atuao do legislador no processo de criminalizao de condutas. A cominao das penas, da mesma forma, deve respeitar necessria proporcionalidade, em uma viso holstica do sistema penal. As punies devem ser coerentes e guardarem adequados quantitativos conforme o critrio de essencialidade conferido pela sociedade ao bem jurdico, no podendo haver discrepncias agrantes ausncia de proporcionalidade entre os tipos penais, sob pena de inconstitucionalidade. Ferrajoli, discorrendo sobre o direito penal mnimo, ventila dois parmetros utilitaristas que bem retratariam tais observaes: o mximo bem-estar possvel dos no-desviantes e o
FERRAJOLI, op. cit., p. 427. GOMES, Luiz Flvio. Proporcionalidade e a Trplice Funo da Culpabilidade no Direito Penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, Ano 9, n. 107, p. 10-12, outubro de 2001, p. 11. 107 FERRAJOLI, op. cit., p. 427. 108 SANTOS, op. cit., p. 28; RIPOLLS. op. cit., p. 171-172.
105 106

113

mnimo mal-estar necessrio dos desviantes, devendo o Direito Penal minimizar as leses (ou exponenciar a tutela) tanto daqueles que infringiram a lei penal como dos que a no violaram. Tal orientao preclui autojusticaes apriorsticas de modelos de direito penal mximo, consentindo somente justicaes, a posteriori, de modelos de direito penal mnimo109. Efetivamente identica-se, em face do cunho de aio e coero, a pena como um mal, no se podendo, a partir da, trat-la com esteio em uma nalidade lantrpica de tipo reeducativo ou ressocializante, e, de fato, ainda mais aitivo110. Todavia, ainda que se agure de fato um mal (o que resta bem delineado com a anlise do princpio ora em exame), a sano tem sua justicao se (e somente se) o condenado dela extrai o benefcio de ser, por seu intermdio, poupado de punies informais imprevisveis, incontroladas e desproporcionais111. Com base no pensamento de Kant, citado por Ferrajoli, de que nenhuma pessoa pode ser tratada como coisa, como meio ao alcance de ns verdadeiramente no legitimados, infere-se que deve a pena ser justicada no to-s ne peccetur (no interesse de outros), mas, da mesma forma, ne punietur (no interesse do acusado, a no ser submetido a suplcios desmesurados)112. Conforme DAvila, h uma proibio constitucional instrumentalizao do homem.113 Relativamente dimenso concreta de tal princpio, afere-se na situao ftica a proporcionalidade entre a medida levada a efeito pelo Estado diante da conduta delitiva, vericando-se os custos individuais e sociais ocasionados em funo da interveno punitiva, e os prejuzos face o cometimento da infrao. a relao custo/benefcio114. Tal relao, conforme notoriamente se percebe, encontra-se na atualidade amplamente decitria, uma vez que o estrago vericado em face da aplicao e execuo da lei penal so, em grande medida, muito maiores que o prejuzo ocasionado em funo da prtica delitiva. A criminalizao demasiada, inclusive trazendo para o mbito penal, situaes evidentemente insignicantes, acaba por em vez de promover melhorias ao convvio social proigar a segurana dos indivduos quanto aos objetos de proibio, acabando por criar novos crimes (no existentes de modo legtimo), desprovidos de bem jurdicopenal e em manifesta dissonncia ao que disposto na Constituio da Repblica. A proporcionalidade em sua dimenso concreta deve nortear o julgador no momento de aplicar a sano. Deve-se examinar a realidade do acusado, ponderar as circunstncias que o envolvem e, com esteio tambm no princpio da individualizao da pena, promover uma justa dosimetria, inclusive por exigncia constitucional de isonomia. Consentnea a esse pensamento a construo levada a cabo por Zaffaroni e Pierangeli, relativamente noo de co-culpabilidade115:

111 112 113

109 110

FERRAJOLI, op. cit., p. 313. Ibidem, p. 313. Ibidem, p. 313. Ibidem, p. 313. DAVILA, op. cit., p. 73. Sobre a dignidade da pessoa humana e a losoa kantiana: SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo : Malheiros, 2005, p. 37. 114 SANTOS, Jos Cirino dos. Direito Penal : Parte Geral. op. cit., p. 28. 115 ZAFFARONI e PIERANGELI, op. cit., p. 610-611.

114

Todo sujeito age numa circunstncia dada e com um mbito de autodeterminao tambm dado. Em sua prpria personalidade h uma contribuio para esse mbito de autodeterminao, posto que a sociedade por melhor organizada que seja nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em conseqncia, h sujeitos que tm um menor mbito de autodeterminao, condicionado desta maneira por causas sociais. No ser possvel atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarreg-lo com elas no momento da reprovao de culpabilidade. Costuma-se dizer que h, aqui uma co-culpabilidade, com a qual a prpria sociedade deve arcar.

Da sugerindo os autores sua considerao como causa de atenuao de pena (artigo 66 do Cdigo Penal Brasileiro). Manifesta a vinculao de tal pensamento aos princpios da proporcionalidade e da individualizao da pena. Reale Jr. arma que o princpio da proporcionalidade tem sua origem tambm na vedao de penas cruis (humanidade) e na imposio de individualizao da pena. Em um instante inicial, a individualizao ocorre em mbito legislativo, levando-se em linha de conta as providncias de seleo de bens jurdico-penais j dispostas. Em um segundo momento, quando da prolao da sentena, objetivando-se uma sano adequada, justa, proporcional gravidade do comportamento lesivo e culpabilidade do autor do agir delitivo116. Ao passo que a individualizao da pena, a priori ou na situao ftica, inevitavelmente haver de pressupor a proporcionalidade entre a sano e o dano ou perigo concreto ocasionado ao bem jurdico-penal, a proporcionalidade no s estar atenta adequao entre pena e conduta delituosa, mas entre as diversas aes previstas como tpicas e as vrias punies descritas no ordenamento. Da concluir-se que inclusive no intuito de o Direito Penal no perder seu crdito, apenando-se com demasiado rigor uma situao que no ostente tamanha relevncia imprescindvel o respeito proporcionalidade, por parte do legislador e do aplicador, a m de que haja adequada correspondncia entre a punio e o valor que a sociedade defere a determinado bem jurdico117. Nesse sentido, Paschoal exemplica no se mostrar razovel, sendo portanto arbitrrio, punir mais severamente as ofensas ao patrimnio que as ofensas vida ou liberdade individual, apesar de, muitas vezes, o ordenamento ptrio fazer isso.118 A autora, ainda, adverte que o desrespeito exigncia da proporcionalidade determina comportamentos arbitrrios, estimulando, outrossim, o cometimento de crimes, uma vez que poderia o indivduo sopesar as conseqncias entre as prticas delitivas e preferir a perpetrao de infrao mais grave, todavia apenada de modo menos rigoroso119. Conforme Gomes, para justicar a perda ou privao de um direito fundamental, sobretudo o da liberdade individual, no h dvida de que a proporcionalidade (necessidade)
118 119
116 117

REALE JNIOR, op. cit., p. 418. PASCHOAL, op. cit., p. 108. Ibidem, p. 108. Ibidem, p. 108.

115

e a justia exigem uma ofensa a outra liberdade de igual ou maior relevncia120, de acordo com o critrio de seleo dos bens jurdico-penais, conforme j exposto. O bem jurdico vida, por exemplo, protegido em maior amplitude que o bem jurdico propriedade121. Aduz o doutrinador que a proporcionalidade est em franca conexo tanto com a ofensividade quanto com o preceito da interveno mnima122, vislumbrando-se, a partir da, a possibilidade de extrarem-se tanto referncias valorativas quanto utilitrias123.

3. Anlise de alguns tipos penais do ordenamento jurdico brasileiro luz dos princpios da ofensividade e da proporcionalidade
Com base nas noes at ento expostas, analisemos alguns tipos da legislao penal brasileira que, apenas exemplicativamente, demonstraro a atual conjuntura normativa. Da mesma forma, tal anlise reetir a necessidade da adoo de procederes, quanto elaborao e aplicao dos tipos penais, efetivamente em adequao s exigncias de tutela de bens jurdicos, de necessria ofensa e de proporcionalidade. Partimos da tutela do meio ambiente, valendo-nos das lies de Luisi. de se vericar, inicialmente, o constante na Lei 7.643/87, a qual proscreve, em seu artigo 1, a pesca, ou qualquer forma de molestamento intencional de toda a espcie de cetceos nas guas jurisdicionais brasileiras, trazendo, em seu bojo, punio de recluso de 02 (dois) a 05 (cinco) anos e multa. Em absoluto desrespeito exigncia de proporcionalidade, molestar baleias, golnhos ou botos conduta mais severamente sancionada que a perpetrao de leso corporal grave em um ser humano (artigo 129, 1, do Cdigo Penal Brasileiro).124 Em relao Lei 9.605/98, a despeito do inegvel mrito de reunir a tutela ambiental em uma norma, calha salientar que o vilipndio legalidade, ofensividade e proporcionalidade tamanho que to-somente contribuiu para a criao de novos crimes, at ento inexistentes e assim no-considerados pela sociedade. Violando-se o princpio da interveno mnima, procedeu-se incriminao de diversos comportamentos insignicantes, dispondo a legislao, outrossim, de modo absolutamente equvoco, acerca da responsabilidade penal de pessoa jurdica. Atenta o autor que dos 61 tipos penais existentes na legislao em comento, 32 so legtimos comportamentos bagatelares. Interessante observar a anlise da Lei a que procedeu Luisi:
Esto previstos aproximadamente 61 (sessenta e um) tipos penais. Dentre estes, 17 contra a fauna, sendo que 7 com pena mxima de 1 ano. Dezoito so contra a ora, sendo 3 culposos com pena de at 6 meses, e 1 com pena de at 18 meses. Dos dolosos, 6 com pena at 6 meses, 3 com penas at um ano, e um com pena
122 123 124
120 121

GOMES, op. cit., p. 46. Ibidem, p. 45. Ibidem, p. 45-46. RIPOLLS, op. cit., p. 137. LUISI, op. cit., p. 95.

116

de at 2 anos. No elenco do captulo Poluio e outros crimes ambientais esto presentes 14 tipos. Dentre estes, 2 so culposos, com penas de at 1 ano. Dos dolosos, dois com pena de at 1 ano. E 1 com pena de at 6 meses. So previstos como crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural cerca de 6 tipos. Destes, um culposo, e dos dolosos, 3 tm o mximo de pena de um ano. Por m, no que concerne aos crimes contra a administrao ambiental, tambm, esto enumerados seis tipos, sendo dois culposos, com pena de at um ano. Em sntese, 9 tipos culposos, com pena mxima varivel de seis meses a um ano; 22 tipos dolosos, com pena em seu maior quantitativo de 6 meses a um ano; e um tipo com pena de 18 meses.125

Relativamente ao crime de maus-tratos a animal, disposto no artigo 32 da Lei 9.605/98, verica-se uma cominao de pena de deteno de trs meses a um ano e multa, incorrendo nas mesmas punies quem maltratar plantas de ornamentao em local privado ou pblico, conforme disposto no artigo 49 da referida lei. Como acertadamente conclui Luisi diante de tal situao, mais grave, ao ordenamento jurdico brasileiro, maltratar uma planta ou um cachorro do que um ser humano, conforme se dessume do constante no artigo 136 do Cdigo Penal. Atenta o mencionado autor para o pice do desrespeito ofensividade, proporcionalidade, interveno mnima: a previso culposa de tal delito de maus-tratos, disposto com apenamento de um a seis meses de deteno ou multa, conforme artigo 49, pargrafo nico, da Lei Ambiental. No particular, citando Reale Jr., Luisi observa que se pisarmos, inadvertidamente, por desateno, na begnia do jardim do vizinho passaremos a ser delinqentes ecolgicos.126 De igual sorte, em completo vilipndio s noes penais estudadas no presente trabalho est o disposto no artigo 29 da lei em anlise: matar, perseguir, apanhar e utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida, conferindo-se pena de deteno de seis meses a um ano e multa. O pargrafo terceiro de tal dispositivo traz a conceituao de espcimes da fauna silvestre: todos aqueles pertencentes s espcimes nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio brasileiro, ou guas jurisdicionais brasileiras. Conclui Luisi, diante do disposto na Lei, que quaisquer animais que existam no Brasil so silvestres, pois. Nessa senda, se no houver autorizao do rgo competente, apanhar, utilizar ou simplesmente perseguir uma capivara ou um veado passa a constituir um crime.127 Relativamente desastrada tipicao de condutas de pessoas jurdicas lesivas ao meio ambiente, de se citar o 1 do artigo 22, prevendo a suspenso das ativida-

Ibidem, p. 96. Ibidem, p. 97. 127 Ibidem, p. 97.

125 126

117

des quando estas no estiverem obedecendo s disposies legais ou regulamentares relativas proteo do meio ambiente. Tratando-se de uma sano (aplicada isolada, cumulativa ou alternativamente), to-somente pode ser impingida em funo da prtica de um delito. Da poder-se-ia concluir, consoante infere Luisi, que passa a constituir crime toda e qualquer desobedincia a qualquer disposio legal ou regulamentar ao meio ambiente. Uma enorme norma penal em branco.128 Um vilipndio s exigncias da taxatividade, da ofensividade e da proporcionalidade, no havendo, outrossim, qualquer determinao acerca do bem jurdico tutelado diante de tal proibio. Da mesma forma, ignora-se, em malferimento proibio de excessos, os quantitativos mnimo e mximo de pena em funo do delito perpetrado in casu. Enm, uma srie de impropriedades que comprometem sobremaneira a efetividade e legitimidade da interveno punitiva, desacreditando-a diante de tipicaes dotadas de tamanha atecnia e ausncia de respeito aos preceitos encartados na Constituio da Repblica. Reale Jr., por sua vez, ao analisar a Lei 9.677/98, constata uma srie de equvocos legislativos no procedimento de tipicao de condutas. absoluto o desrespeito aos princpios de necessria ofensa e de proporcionalidade, incorrendo os dispositivos de tal norma penal em manifesta inconstitucionalidade. Vejamos os dispositivos includos no Cdigo Penal em funo do advento da supracitada lei:
Art. 273 - Falsicar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a ns teraputicos ou medicinais: Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. 1 - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsicado, corrompido, adulterado ou alterado. 1-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matrias-primas, os insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico. 1-B - Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes condies: I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente; II - em desacordo com a frmula constante do registro previsto no inciso anterior; III - sem as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a sua comercializao; IV - com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade; V - de procedncia ignorada; VI - adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente.

128

Ibidem, p. 99.

118

A partir do exame de tais tipos penais, Reale Jr. conclui que (i) por vezes (a exemplo do constante no 1-B, V), as disposies desgarram-se da declarada tutela do bem jurdico sade pblica; (ii) as regras acrescentadas pela dita lei violam, em seu conjunto, os princpios da ofensividade e da proporcionalidade; (iii) as disposies do artigo 273, caput, 1-B, I, II, III, V e VI, so manifestamente inconstitucionais, em funo de (a) no lesarem ou colocarem em perigo concreto bens jurdicos de efetiva importncia sociedade ou (b) violarem incontornavelmente as exigncias de ofensividade e de proporcionalidade, ferindo os relevantssimos valores da liberdade e da justia; e (iv) o disposto no artigo 273, caput, 1 e 1-A, e o inciso IV do 1-B, no obstante desrespeitem os citados princpios, podem, ante uma interpretao conforme a Constituio serem salvos de inconstitucionalidade. A isso, necessrio serem tais delitos considerados como de perigo concreto, sendo necessrio para a sua respectiva incidncia, a devida demonstrao de colocao concreta do bem jurdico tutelado (sade pblica) em risco, apresentando o produto, de que fala a lei, a devida nocividade negativa.129 de se dizer que, em ateno ao princpio da proporcionalidade, tais penas se mostram por demais exacerbadas. A pena mnima de dez anos de recluso superior capitulada para o homicdio (seis anos, conforme artigo 121 do Cdigo Penal), beirando quase a sano imposta ao homicdio qualicado, um dos delitos mais graves de nosso ordenamento. Assim, percebe-se a possibilidade de algum ser punido, de modo absolutamente desmedido, com uma sano de dez anos de recluso, caso tenha em depsito produto medicamentoso de procedncia ignorada ou sem o registro no rgo de vigilncia sanitria competente, conforme disposto nos pargrafos do artigo 273. Nota-se a utilizao da interveno punitiva de forma totalmente casustica e sem o mnimo de rigor tcnico, alijando-se os princpios mais elementares do Estado Democrtico de Direito, sobretudo desrespeitando-se os valores de liberdade e de justia. manifesta a ausncia de lesividade a reclamar tamanho quantitativo na cominao punitiva, no se mostrando minimamente proporcional sancionar-se to gravemente uma conduta que possivelmente sequer trar danos a quem quer que seja. Nessa mesma senda a interpretao que fazemos do disposto no artigo 289 do Cdigo Penal:
Art. 289 - Falsicar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metlica ou papel-moeda de curso legal no pas ou no estrangeiro: Pena - recluso, de trs a doze anos, e multa. 1 - Nas mesmas penas incorre quem, por conta prpria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulao moeda falsa.

Verica-se, pois, que colocao dolosa em circulao de uma nota falsa cominada sano de recluso de trs a doze anos e multa. Em uma anlise do ordenamen129

REALE JNIOR, op. cit., p. 431.

119

to em seu conjunto, vislumbra-se que, em ateno ao princpio da proporcionalidade, se mostra referido apenamento absolutamente excessivo. Na medida em que disposta, exemplicativamente, pena de deteno de um a trs anos para o homicdio culposo, percebe-se a demasia na cominao do crime de moeda falsa. Afora o inarredvel questionamento acerca da ofensividade de tal delito, no se vislumbrando, a priori, leso ou perigo concreto de leso a efetivo bem jurdico de terceiro (mostrando-se claudicante sua prpria constitucionalidade), sustenta-se a adequao de tal dispositivo, a bem de interpretar-se o dispositivo em respeito exigncia de proporcionalidade, conferindo a este o apenamento disposto ao uso de documento falso (artigos 297 e 304 do Cdigo Penal). Sanciona-se, dessarte, o comportamento com pena de dois anos a seis anos de recluso (e no, irrazoavelmente, de trs a doze anos). Dessa forma, torna-se o dispositivo mais coerente ao sistema, o que, todavia, no exime o intrprete e aplicador de vericar no caso concreto a ocorrncia da efetiva leso a bem jurdico alheio, de capital importncia. De outra banda, Franco, analisando o advento da Lei dos Crimes Hediondos, aduz ter esta promovido signicativo desajuste no sistema, criando grande desproporo entre, de uma parte, os delitos contra a vida e a integridade fsica e, de outra, os contra o patrimnio, apenando de modo por demais rigoroso estes ltimos, se comparado amenidade sancionatria daqueles. Por bvio que os bens jurdicos atinentes vida e integridade fsica devem ter preponderncia em relao ao patrimnio, o que, entretanto, no foi observado pelo legislador.130 O citado autor revela, outrossim, afronta ao princpio da proporcionalidade na disposio de sanes idnticas aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Observa que so duas situaes bastante diversas, no sendo lcito o Poder Legiferante tratar de modo equivalente. O atentado violento ao pudor, o qual pode se vericar desde a perpetrao de um beijo lascivo at um coito anal, no pode ser apenado, em ambos os casos, com a mesma pena conferida ao estupro: recluso de seis a dez anos. Trata-se de uma afronta inarredvel proporcionalidade e ofensividade (assim como prpria dignidade da pessoa humana, vedando-se, por intermdio da humanidade, a adoo de penas cruis).131 Da mesma forma a ausncia de proporcionalidade vericada nos casos de receptao (disposta no caput do artigo 180 do Cdigo Penal, apenada com recluso de um a quatro anos e multa) e receptao qualicada, por dolo eventual (artigo 180, 1, do Cdigo Penal, com sano de recluso de trs a oito anos e multa), j tendo havido pronunciamento do Supremo Tribunal Federal deferindo liminar para suspender a eccia de condenao impingida (Habeas Corpus 92525, Relator o Ministro Celso de Mello, em deciso monocrtica, proferida em 31.03.2008 e publicada em 03.04.2008). Atenta tambm Franco para a Lei 9.455/97, asseverando que, uma vez mais, o legislador teria afrontado o preceito da proporcionalidade, apenando de modo bastante brando a tortura, conduta dotada de extrema gravidade132.
FRANCO, op. cit., p. 40. Ibidem, p. 40. 132 Ibidem, p. 40.
130 131

120

E tantos outros exemplos poderiam ser dados, como os casos de falsidade documental inidnea, inbeis a causar lesividade a bens jurdicos alheios133 134 135 ou nos delitos atinentes ao direito consumerista, de manifesta insignicncia penal. Deve-se, com base em tais crticas, buscar um ordenamento efetivamente coerente e consentneo s aspiraes democrticas, tutelando de fato bens jurdicos essenciais ao convvio social, buscando a interveno punitiva quando da existncia de uma situao realmente intolervel, considerando, de fato, o Direito Penal como ultima ratio e conferindo a este, enm, o devido respeito e credibilidade como remdio extremo diante das maiores agruras humanas.

4. Referncias
AMARAL, Cludio do Prado. Bases Tericas da Cincia penal Contempornea: dogmtica, misso do direito penal e poltica criminal na sociedade de risco. So Paulo : IBCCRIM, 2007. BATISTA, Nilo. Temas de Direito Penal. Rio de Janeiro : Liber Juris, 1984. ___________. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro : Revan, 2007. BECHARA, Ana Elisa. Delitos sem Bens Jurdicos? Boletim IBCCRIM, So Paulo, Ano 15, n. 181, p. 4-5, dezembro de 2007. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra : Almedina, 2004. DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Prprios (Contributo Compreenso do Crime como Ofensa ao Bem Jurdico). Coimbra : Coimbra, 2005. DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. So Paulo : Renovar, 2000. DIAS, Jorge Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999. FAYET JUNIOR, Ney. O bem jurdico e a tutela penal: uma abordagem luz de alguns princpios constitucionais implcitos. Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Org. Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de Alencar. Porto Alegre : Nria Fabris, p. 244-279, 2008. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo, Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica et al. 2 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.

GOMES, op. cit., p. 53. DAVILA, op. cit., p. 83. 135 DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. So Paulo : Renovar, 2000, p. 527.
133 134

121

FRANCO, Alberto Silva et. al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. vol. 1. t. 1. 6 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1997. GOMES, Luiz Flvio. Princpio da Ofensividade no Direito Penal. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002. _________________. Proporcionalidade e a Trplice Funo da Culpabilidade no Direito Penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, Ano 9, n. 107, p. 10-12, outubro de 2001. GRAU, Eros. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 12 ed. So Paulo : Malheiros, 2007. GRECO, Lus. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato Uma introduo ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. RBCCRIM, So Paulo, n. 49, p. 89-147, 2004. JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo Penal Anotado. 10 ed. So Paulo : Saraiva, 2000. LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2 ed. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 2003. MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. Parte Generale. Padova : Cedam, 1979. MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 1988. PASCHOAL, Janaina Conceio. Direito Penal, Parte Geral. Barueri : Manole, 2003. PALAZZO, Francesco C.. Valores Constitucionais e Direito Penal. Um estudo comparado. Trad. Grson Pereira dos Santos, Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 1989. POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho Penal. Parte general. t. 1, Fundamentos cientcos del Dercho Penal. 2 ed. Barcelona : Bosch, 1990. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1996. REALE JNIOR, Miguel. A Inconstitucionalidade da Lei dos Remdios. RT/Fasc. Pen., a. 88, v. 763, p. 415-431, maio 1999. RIPOLLS, Jos Luis Dez. A Racionalidade das Leis Penais. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2005. SANTOS, Jos Cirino dos. Direito Penal : Parte Geral. 2 ed. Curitiba : ICPC; Lumen Juris, 2007.

122

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo : Malheiros, 2005. SCMHIDT, Andrei Zenkner e FELDENS, Luciano. O Crime de Evaso de Divisas: A Tutela Penal do Sitema Financeiro Nacional na Perspectiva da Poltica Cambial Brasileira. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo : Saraiva, 2007. ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 2 ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1999.

123

APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA AO CRIME DE PECULATO

Jos Arruda de Miranda Pinheiro *1

1. Introduo
O presente artigo constitui um estudo a respeito da possibilidade de aplicao do Princpio da Insignicncia ao Crime de Peculato. A escolha do tema ocorreu em decorrncia da relevncia que ele apresenta no Direito Penal moderno, direcionado ao seu carter fragmentrio e orientado para a tutela de bens jurdicos penalmente relevantes. Ser feita uma conceituao dos institutos jurdicos necessrios compreenso do problema, iniciando-se o exame do tema, com a explicitao dos aspectos e posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais que o informam. Em contexto dialtico, proceder-se- contraposio das linhas de pensamento e fundamentos cientcos que orientam a discusso da matria e provocam divergncias quanto possibilidade da aplicao do Princpio da Insignicncia ao Crime de Peculato. Ao nal, diante dos argumentos expostos, haver posicionamento crtico do autor.

2. O Crime de Peculato
Previsto no Art. 312, do Cdigo Penal, inserto no Ttulo XI, Captulo I Dos Crimes Praticados por Funcionrio Pblico contra a Administrao em Geral, a conduta que descreve o Crime de Peculato est assim tipicada:
Peculato. Art. 312. Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:

Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Trata-se de ilcito penal praticado por Servidor Pblico contra o Estado ou particular que detm a posse de bem mvel, em razo do cargo. O bem jurdico penalmente tutelado (objeto material) qualquer bem mvel que esteja sob os cuidados do Estado.

Defensor Pblico da Unio no Distrito Federal. BRASLIA/2008.

124

3. O bem jurdico penalmente tutelado

Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, conceituam bem jurdico, fazendo-o nos seguintes termos:
Se tivssemos que dar uma denio a ele, diramos que bem jurdico penalmente tutelado a relao de disponibilidade de um indivduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipicao penal de condutas que o afetam. (ZAFFARONI, 2007, P . 462)

Claus Roxin entende bens jurdicos da seguinte forma:

pressupostos imprescindveis para a existncia em comum, que se caracterizam numa srie de situaes valiosas, como, por exemplo, a vida, a integridade fsica, a liberdade de atuao, ou a propriedade, que toda a gente conhece, e, na sua opinio, o Estado social deve tambm proteger penalmente... (ROXIN, s/d, p. 27-28)

O bem jurdico penalmente tutelado tambm pode ser conceituado como sendo o objeto ao qual o Estado destina proteo na seara criminal por entender a sua necessidade de proteo/preservao. Percebe-se que no so todos os bens que merecem proteo por meio do Direito Penal, mas somente aqueles que se mostrem importantes para os indivduos e para a sociedade, a exemplo da vida, da liberdade, da honra e do patrimnio. nesse contexto que se mostra a caracterstica fragmentria do Direito Penal:
O ordenamento jurdico se preocupa com uma innidade de bens e interesses particulares e coletivos. Como ramos desse ordenamento jurdico temos o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito Tributrio etc. Contudo, nesse ordenamento jurdico, ao Direito Penal cabe a menor parcela no que diz respeito proteo desses bens. Ressalte-se, portanto, a sua natureza fragmentria, isto , nem tudo lhe interessa, mas to somente uma pequena parte, uma limitada parcela de bens que esto sob a sua proteo, mas que, sem dvida, pelo menos em tese, so os mais importantes e necessrios ao convvio em sociedade (GRECO, 2006, p. 65/66)

No mesmo sentido, Muoz Conde:

este carter fragmentrio do direito penal aparece sob uma trplice forma nas atuais legislaes penais: em primeiro lugar, defendendo o bem jurdico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenes e tendncias, excluindo a punibilidade da comisso imprudente em alguns casos, etc.; em segundo lugar, tipicando somente uma parte do que nos demais ramos do ordenamento jurdico se estima como antijurdico; (CONDE, 1975, p. 72)

125

A idia de bem jurdico penalmente tutelado est nsita na Constituio, que materializa as linhas gerais da poltica criminal, adotada pelo Estado, a selecionar os bens jurdicos penalmente relevantes. Nessa linha de raciocnio, Luiz Regis Prado, em Bem Jurdico-Penal e Constituio, assinala:
Para selecionar o que deve ou no merecer a proteo da lei penal bem jurdico -, o legislador ordinrio deve necessariamente levar em conta os princpios penais que so as vigas mestras fundantes e regentes de todo o ordenamento penal. Esses princpios, que se encontram em sua maioria albergados, de forma explcita ou implcita, no texto constitucional, formam por assim dizer um ncleo gravitacional, o ser constitutivo do Direito Penal. Princpio e m. A idia de princpio no pode ser entendida enquanto m, objetivo a alcanar, no sentido legitimador, como muitas vezes ocorre, visto que ele no representa inteno, propsito ou tendncia voltada para o porvir, mas fundamente e conforma o Direito Penal, delineia sua constituio e seus limites. (PRADO, 2003, p. 66)

Nesse mesmo contexto, Sidnei Agostinho Boneti pondera:

A Constituio um instituto jurdico idealizado e criado pelos homens para a organizao bsica das regras de convivncia social, poltica e jurdica de um povo. Consiste na carta de intenes fundamental das regras de convivncia de um pas. Em sendo assim, esses preceitos de convivncia tm de se preocupar com algumas regras de convivncia de especial importncia no seu elenco de suas normas jurdicas, que so as regras que interessam Lei Penal. (BONETI, 1992, p. 155)

3.1. Princpios que determinam o bem jurdico penalmente tutelado

Alm do Princpio da Insignicncia, que ser estudado com maior profundidade, mais adiante, outros Princpios norteiam o legislador na seleo dos bens jurdicos a serem penalmente tutelados, a exemplo da Interveno Mnima, da Lesividade, da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Segundo o Princpio da Interveno Mnima, o Direito Penal somente deve ser utilizado como ultima ratio, quando se mostrarem inecazes, na soluo do caso concreto, os demais ramos do Direito. Cezar Roberto Bitencourt pontica:
O princpio da interveno mnima, tambm conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de um determinado bem jurdico. Se outras formas de sanes ou outros meios

126

de controle social revelarem-se sucientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao ser inadequada e desnecessria. Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem sucientes medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser empregadas e no as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto , deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade. (BITENCOURT, 1995, p. 32)

De acordo com o Princpio da Lesividade, de origem iluminista, o Direito Penal somente tem permisso para atuar quando a conduta praticada ferir com alguma gravidade o bem jurdico. Esse Princpio revela estreita relao com o Princpio da Interveno Mnima. Sobre o tema, Oscar Emilio Sarrule escreve:
As proibies penais somente se justicam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como conseqncia, no podem ser concebidas como respostas puramente ticas aos problemas que se apresentam seno como mecanismos de uso inevitvel para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando no existe outro modo de resolver o conito. (SARRULE, 1998, p. 98)

Quanto ao Princpio da Proporcionalidade de sua gnese que deve haver um equilbrio entre conduta, tipo e sano penal, na medida em que somente aquelas aes ou omisses que se mostrarem potencialmente lesivas devem ser penalmente tuteladas, havendo uma pena adequada ao descumprimento da norma jurdica proibitiva. Acerca do assunto, Ribeiro Lopes registra:
o princpio da proporcionalidade exige que se faa um juzo de ponderao sobre a relao existente entre o bem que lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode algum ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relao, houver um desequilbrio acentuado, estabelece-se, em conseqncia, uma inaceitvel desproporo. O princpio da proporcionalidade rechaa, portanto, o estabelecimento de cominaes legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposio de penas (proporcionalidade em concreto) que caream de relao valorativa com o fato cometido considerado em seu signicado global. Tem, em conseqncia, um duplo destinatrio: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juzes impem ao autor de delito tm de ser proporcionais sua concreta gravidade). (LOPES, 2000, p. 421)

127

Enquanto isso, o Princpio da Razoabilidade mostra-se um norte condutor da tipicidade, que, diante do caso concreto, possibilita ao intrprete e aplicador da norma, a valorao e adaptao do tipo penal realidade, evitando-se que uma pena desproporcional seja aplicada a uma conduta insignicante.

4. O princpio da insignicncia 4.1. A importncia dos Princpios para o Direito

A importncia principiolgica ganhou fora a partir do Ps-Positivismo. Os valores decorrentes dos Princpios, na realidade do ordenamento jurdico atual, constituem-se verdadeiros indicadores de nortes, vetores da aplicao e da interpretao do Direito. Miguel Reale conceitua-os:
Verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis. (Reale, 1994, p. 299)

Ivan Luiz da Silva, analisando a denio e a funo dos princpios, assevera:

(...) mandamentos nucleares e fundamentais de um sistema normativo que irradiam comandos que vo inuenciar a composio e aplicao de outras normas jurdicas, objetivando, assim, estabelecer a lgica e racionalidade do ordenamento jurdico. No que tange natureza jurdica dos princpios jurdicos, no obstante a grande polmica sobre esse ponto, rmou-se o entendimento de que so espcies de normas jurdicas, uma vez que, segundo a corrente ps-positivista, so o fundamento do sistema constitucional e possuem carter normativo e vinculante na resoluo de problemas concretos. (SILVA, 2006, p. 167)

4.2. Breve panorama histrico do Princpio da Insignicncia

Diverge a doutrina a respeito da origem do Princpio da Insignicncia, havendo duas correntes de posicionamento a respeito da matria. A primeira corrente entende que esse Princpio j existia no Direito Romano, poca em que o pretor no se atinha a infraes penais que se mostrassem insignicantes, com base no brocardo minima non curat pretor. A segunda corrente assinala que a origem do Princpio da Insignicncia est es-

128

tritamente ligada questo patrimonial, tendo origem no contexto ps primeira guerra mundial, quando, diante da situao econmica precria vivida na Europa, vrios crimes de insignicante potencialidade lesiva eram praticados. Nessa linha de raciocnio o pensamento de Maurcio Antnio Ribeiro Lopes:
O princpio da insignicncia, ou, como preferem os alemes, a criminalidade de bagatela Bagatelledelikte, surge na Europa como problema de ndole geral e progressivamente crescente a partir da primeira guerra mundial. Ao terminar esta, e em maior medida ao nal do segundo confronto blico mundial, produziu-se, em virtude de circunstncias socioeconmicas sobejamente conhecidas, um notvel aumento de delitos de carter patrimonial e econmico e, facilmente demonstrvel pela prpria devastao sofrida pelo continente, quase todos eles marcados pela caracterstica singular de consistirem em subtraes de pequena relevncia, da a primeira nomenclatura doutrinria de criminalidade de bagatela. Nasceu, assim, ungido pelo carter da patrimonialidade de seu destino. (LOPES, 2000, p. 42/43)

Revela essa corrente forte carga do pensamento liberal-iluminista, considerando o Princpio da Insignicncia um desdobramento do Princpio da Legalidade.

4.3. Conceitos do Princpio da Insignicncia no Direito Penal

Inicialmente desenvolvido e estudado por Claus Roxin1, o Princpio da Insignicncia, tem por objetivo auxiliar o intrprete e aplicador da norma jurdica na identicao e resoluo de situaes que revelam condutas de bagatela, cuja lesividade nula ou nma, a ponto de no merecer a proteo do ramo mais repressivo do Direito. Claus Roxin, de forma pioneira, arremata:
Sob o ngulo do princpio nullum crimen o oposto o correto: a saber, uma interpretao restritiva, que realize a funo da Magna Carta e a natureza fragmentria do direito penal, que mantenha ntegro somente o campo de punibilidade indispensvel para proteo do bem jurdico. Para tanto, so necessrios princpios regulativos como a adequao social, introduzida por Welzes, que no elementar do tipo, mas certamente um auxlio de interpretao para restringir formulaes literais que tambm abranjam comportamentos socialmente suportveis. Aqui pertence igualmente o chamado princpio da insignicncia, que permite excluir logo de plano leses de bagatela da maioria dos tipos: maustratos so uma leso grave ao bem-estar corporal, e no qualquer leso; da

Poltica criminal e sistema jurdico penal. Rio de Janeiro: 2000, p. 52/53.

129

mesma forma, libidinosa no sentido do cdigo penal s uma ao sexual de alguma relevncia; e s uma violenta leso pretenso de respeito social ser criminalmente injuriosa. Por violncia no se pode entender uma agresso mnima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaa deve ser sensvel para adentrar no marco da criminalidade. (ROXIN, 2000, p. 47)

Francisco de Assis Toledo conceitua-o nos seguintes termos:

Segundo o princpio da insignicncia, que se revela por inteiro pela sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas. (TOLEDO, 1994, p. 133)

Deve-se frisar que o Princpio da Insignicncia deve ser aplicado levando-se em considerao a funo teleolgica do bem jurdico, norteando o aplicador do Direito na busca do alcance de proteo dos bens jurdicos penalmente tutelados. nesse contexto que se insere Dionar Ackel Filho:
O princpio da insignicncia se ajusta equidade e concreta interpretao do direito. Por aquela, acolhe-se um sentimento de justia, inspirado nos valores vigentes em sociedade, liberando-se o agente cuja ao, por sua inexpressividade, no chega a atentar contra os valores tutelados pelo Direito Penal. Por esta, exige-se uma hermenutica mais condizente do direito, que no pode ater-se a critrios inexveis de exegese, sob pena de desvirtuar o sentido da prpria norma e conduzir a graves injustias. (ACKEL Filho, 1998, p. 73/74)

Em que pese no estar expresso em norma jurdica positivada, tendo em vista ser fruto de construo dogmtica, inegvel que o Princpio da Insignicncia, assim como outros Princpios, faz parte, de maneira implcita, do ordenamento jurdico, conforme restou assinalado em julgado do Supremo Tribunal Federal:
(...) Os princpios podem estar ou no explicitados em normas. Normalmente, sequer constam do texto regrado. Deuem no todo do ordenamento jurdico. Encontram-se nsitos, implcitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matria. O s fato de um princpio no gurar no texto constitucional, no signica que nunca teve relevncia de princpio. (...) Os princpios gerais de direito existem por fora prpria, independentemente de gurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a gurar em texto constitucional ou legal no lhes retira o carter de princpio. (STF, RE 160.381/SP , 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, RTJ 153/1.030)

130

4.4. Natureza jurdica do Princpio da Insignicncia

H divergncia doutrinria, com reexo jurisprudencial, no que diz respeito natureza jurdica do Princpio da Insignicncia quando aplicado aos ilcitos, existindo trs correntes a respeito. A primeira delas, majoritria, entende-o como causa de excluso da tipicidade, na medida em que a conduta, mesmo sob o ponto de vista formal, no materialmente tpica, pois o bem jurdico, objeto de proteo, no chega a ser violado, ou o atingido de forma insignicante, diante da ausncia de gravidade, na ao ou omisso. Julio Fabbrini Mirabete posiciona-se da seguinte forma:
Sendo o crime uma ofensa a um interesse dirigido a um bem jurdico relevante, preocupa-se a doutrina em estabelecer um princpio para excluir do direito penal certas leses insignicantes. Claus Roxin props o chamado princpio da insignicncia, que permite na maioria dos tipos excluir, em princpio, os danos de pouca importncia. No h crime de dano ou furto quando a coisa alheia no tem qualquer signicao para o proprietrio da coisa; no existe contrabando na posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, que no cause uma leso de certa expresso para o sco; no h peculato quando o servidor pblico se apropria de ninharias do Estado (folhas de papel, caneta esferogrca etc); (...). preciso, porm, que estejam comprovados o desvalor do dano, o da ao e o da culpabilidade. Nos casos de nma afetao do bem jurdico, o contedo do injusto to pequeno que no subsiste nenhuma razo para o pathos tico da pena. Ainda a mnima pena aplicada seria desproporcional signicao social do fato. A excludente da tipicidade (do injusto) pelo princpio da insignicncia (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudncia vm admitindo, no est inserta na lei brasileira, mas aceita por analogia, ou interpretao interativa, desde que no contra legem. Para os adeptos da teoria social da ao tambm no haveria nessas hipteses uma conduta tpica. A ao socialmente adequada no necessariamente modelar, de um ponto de vista tico, dela se exigindo apenas que se situe dentro da moldura do comportamento social permitido e no se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto. Para alguns, entretanto, o princpio da insignicncia uma espcie do gnero ausncia de periculosidade social e, embora o fato seja tpico e antijurdico, a conduta pode deixar de ser considerada criminosa. (Mirabete, 1993, p. 113/114)

Edlson Mougenot Bonm e Fernando Capez argumentam:

Na verdade, o princpio da bagatela ou da insignicncia (...) no tem previso

131

legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princpio auxiliar de determinao da tipicidade, sob a tica da objetividade jurdica. Funda-se no brocardo civil minimis non curat praetor e na convenincia da poltica criminal. Se a nalidade do tipo penal tutelar um bem jurdico quando a leso, de to insignicante, torna-se imperceptvel, no ser possvel proceder a seu enquadramento tpico, por absoluta falta de correspondncia entre o fato narrado na lei e o comportamento inquo realizado. que, no tipo, somente esto descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razo, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atpicos. A tipicidade penal est a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre os bens jurdicos, pois nem sempre ofensa mnima a um bem ou interesse juridicamente protegido capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurdico. (BONFIM e CAPEZ, 2004, p. 121/122)

Uma segunda corrente de pensamento defende que a aplicao do Princpio da Insignicncia implica em excludente de ilicitude ou antijuridicidade, conforme assinalado no seguinte aresto:
Apesar da manifestao em contrrio da maioria da doutrina brasileira, no se pode atribuir ao conceito de antijuridicidade uma conotao exclusivamente formal, quaisquer que sejam os riscos que se insiram nesse posicionamento. (TACRIM, Apel. 283.949, Rel. Silva Franco, 23.11.1981)

A terceira e ltima corrente identica-o como causa excludente de culpabilidade, eximente de pena. A divergncia doutrinria ca evidente no seguinte julgado:
Resp. Penal. Princpio da Insignicncia. O princpio da insignicncia, no obstante a divergncia doutrinria, quanto sua natureza jurdica (excludente de tipicidade, ou excludente de culpabilidade) signica a irrelevncia jurdica do resultado, afetando, materialmente, a estrutura do delito. (STJ, REsp. 167.925/ MG, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 01.02.1999)

4.5. Importncia e fundamento do Princpio da Insignicncia para o Direito Penal

Constitui-se causa de identicao das condutas que, em que pese serem formalmente, no se revelam materialmente tpicas. Trata-se de uma forma de seleo do tipo penal ao caso concreto, na medida em que no so consideradas criminosas condutas que, pela sua nma afetao ao bem jurdico, no merecem reprimenda penal.

132

Jos Henrique Guaracy Reblo preceitua:

Apesar de a preocupao do legislador dirigir-se a um nmero limitado de situaes, o processo de tipicao carece de perfeio e pode vir a considerar formalmente tpicas condutas que deveriam estar excludas do mbito de proibio da norma penal. Ao realizar o trabalho de redao do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuzos relevantes que o comportamento criminalizado pode causar ordem jurdica e social, no dispondo de meios para evitar que a norma edicada abranja os casos leves. O Princpio da Insignicncia surge justamente para evitar situaes de tal jaez, adequando a norma aos princpios bsicos do Direito Penal anteriormente examinados, atuando como elemento de interpretao restritiva do tipo, para que, com base em critrios de razoabilidade, desconsidere-se um fato como crime, tendo-o como insignicante, e destarte, destitudo de reprovabilidade. O fundamento do Princpio da Insignicncia est, tambm, na idia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relao gravidade do crime. Nos casos de nma afetao ao bem jurdico, o contedo do injusto to pequeno que no subsiste nenhuma razo para o paethos tico da pena, de sorte que a mnima pena aplicada seria desproporcional signicao social do fato. (GUARACY, 2000, p. 37/38)

5. Requisitos para a aplicao do Princpio da Insignicncia

A aplicao desse Princpio no pode ocorrer pela simples vericao da lesividade mnima da conduta, necessitando-se demonstrar, para sua vericao a ocorrncia, de outros requisitos fundamentais, que evitem excluir a prpria nalidade da tutela penal. Dessa forma, impe-se realizar uma anlise interpretativa conglobada da conduta e da prpria norma, tomando-se por norte a razoabilidade e a proporcionalidade. Existem, basicamente, dois modelos de identicao da conduta insignicante. O primeiro deles, o Clssico, avalia o desvalor da ao e do resultado, bem como leva em considerao a culpabilidade. O segundo modelo baseia-se na gravidade da pena. Carlo Enrico Paliero escreve sobre esses modelos de identicao da conduta insignicante:
O enquadramento sistemtico do crime bagatelar ou, se assim se deseja, da Geringfiigigkeit vista como essncia jurdica da categoria deve ser portanto realizado segundo modelos dogmticos consolidados. Nesse tema pode-se acenar apenas aos dois esquemas interpretativos atualmente preferidos pela doutrina, que exaurem, verdadeiramente, as possibilidades de uma adequada tipicao dos Bagatelldelikte.

133

Por um lado o modelo- que se pode denir clssico neste campo constitudo por apenas trs ndices desvalor da ao, desvalor do evento, e culpabilidade, direcionado averiguao da global exeqibilidade do fato usando as possibilidades de graduao do ilcito penal. Por outro lado o esquema dogmtico atualmente prevalente na doutrina de lngua alem que utiliza, ao contrrio, todos os critrios de uma antecipada comensurao da pena para estabelecer o merecimento da pena (Strafwurdigkeit) do prprio fato. Segundo tal imposio apenas no caso em que todos os indcios de comensurao da pena se mantenham abaixo de um limite mnimo se deveria reconhecer que a conduta no merece ser punida com sano criminal. (PALIERO, 1979, p. 943)

O Ministro Celso de Melo, em deciso liminar proferida no Habeas Corpus n 92.463-MC/RS, elenca os vetores que devem nortear o intrprete na aplicao do Princpio da Insignicncia, quais sejam: a) a mnima lesividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ao; c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) a inexpressividade da leso jurdica provocada.

6. Aplicao do Princpio da Insignicncia ao Crime de Peculato

No que diz respeito possibilidade de aplicao do Princpio da Insignicncia ao Crime de Peculato, existem duas correntes de pensamento divergentes. A primeira delas defende a impossibilidade de sua aplicao, fundamentando tal entendimento no fato de que o objeto de proteo do tipo vai alm do aspecto patrimonial, abrangendo tambm a probidade e a moral administrativa. A essa corrente lia-se o Superior Tribunal de Justia, cujo entendimento extrai-se do aresto:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. PECULATO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. inaplicvel o princpio da insignicncia nos crimes contra a Administrao Pblica, ainda que o valor da leso possa ser considerado nmo, porque a norma busca resguardar no somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna invivel a armao do desinteresse estatal sua represso. 2. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso provido para determinar o prosseguimento da ao penal. (REsp 655.946/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27.02.2007, DJ 26.03.2007 p. 273)

134

A segunda corrente posiciona-se favoravelmente aplicao do Princpio da Insignicncia ao Crime de Peculato em situaes que revelam inexpressividade lesiva. Esse o posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal. Demonstra-o julgado:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PECULATO PRATICADO POR MILITAR. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE. CONSEQNCIAS DA AO PENAL. DESPROPORCIONALIDADE. 1. A circunstncia de tratar-se de leso patrimonial de pequena monta, que se convencionou chamar crime de bagatela, autoriza a aplicao do princpio da insignicncia, ainda que se trate de crime militar. 2. Hiptese em que o paciente no devolveu Unidade Militar um fogo avaliado em R$ 455,00 (quatrocentos e cinqenta e cinco) reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo seu Comandante, a car com o fogo como forma de ressarcimento de benfeitorias que zera no imvel funcional. Da mesma forma, signicativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao errio. 3. A manuteno da ao penal gerar graves conseqncias ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser promovido, traduzindo, no particular, desproporcionalidade entre a pretenso acusatria e os gravames dela decorrentes. Ordem concedida. HC87478 / PA - Relator: Min. EROS GRAU - Julgamento: 29/08/2006 rgo Julgador: Primeira Turma - Publicao - DJ 23-02-2007 PP-00025 - EMENT VOL-02265-02 PP-00283)

Frise-se que o Crime de Peculato, Art. 303 do Cdigo Penal Militar, inserto no Ttulo VII, Captulo II Dos Crimes Contra a Administrao Militar, diferencia-se do tipicado no Art. 312, do Cdigo Penal pela inexistncia naquele da expresso funcionrio pblico, no havendo razo para no se admitir a interpretao extensiva do acrdo suso referido ao peculato previsto na legislao penal comum. Veja-se:
Art. 303. Apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse ou deteno, em razo do cargo ou comisso, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de trs a quinze anos.

Doutrina, a propsito, tambm se posiciona favoravelmente aplicao do Princpio da Insignicncia ao Crime de Peculato:
(...) no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Cdigo Penal no deve ser qualquer leso coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuzo de alguma signicao para o proprietrio da coisa; o descaminho do art. 334, 1, d, no ser certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria

135

cuja quantidade ou cujo valor indique leso tributria, de certa expresso para o Fisco; o peculato do art. 312 no pode estar dirigido para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor pblico de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de amndoas; (TOLEDO, 1994, p. 133)

7. Concluso
Diante dos argumentos acima expostos, percebe-se divergncia doutrinria e jurisprudencial quanto possibilidade da aplicao do Princpio da Insignicncia ao Crime de Peculato. Certo que o tema envolve certa subjetividade, mas essa caracterstica da essncia do prprio Direito, caracterizado por sua natureza dialtica. Deve-se deixar claro que o Princpio da Insignicncia no pode ser aplicado a todo e qualquer crime, mas somente queles cuja conduta demonstra mnima lesividade, nenhuma periculosidade social, reduzidssimo grau de reprovabilidade e inexpressividade da leso jurdica provocada, de acordo com as particularidades do caso concreto. Orientando-se tambm pelos Princpios da Razoabilidade, Fragmentariedade e Proporcionalidade, no se v, em que pese posicionamento respeitvel em contrrio, bice para a aplicao do Princpio da Insignicncia ao Crime de Peculato quando presentes os requisitos da mnima lesividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. No se trata, em nenhum momento, de se armar que determinadas condutas, pela sua insignicncia, deixaro de ser tutelada, estimulando-se a impunidade. O que se busca que essa proteo no seja necessariamente prestada pelo Direito Penal, sendo que os demais ramos do Direito so capazes de prestar essa tutela, considerando o fato como ilcito civil ou administrativo.

8. Referncias bibliogrcas
ACKEL Filho, Dionar. O princpio da insignicncia no direito penal. Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo: 1998, 2 Trimestre, abr./jun., v. 94, p. 72-77. BITENCOURT, Cezar Roberto. Lies de direito penal Parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. BONETI, Sidnei Agostinho. A Constituio e o sistema penal. Revista Ajuris. Porto Alegre, n. 156, 154/176, 1992, p. 155.

136

BONFIM, Edlson Mougenot e CAPEZ, Fernando. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2004. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro. Princpio da insignicncia no direito penal: anlise luz da lei 9.099/95: juizados especiais criminais, lei 9.503/97, cdigo de trnsito brasileiro e da jurisprudncia atual / 2. ver., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 1993. v. I e III. MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975. PALIERO, Carlo Enrico. Note sulla disciplina dei reati bagatellari. Revista Italiana di Dirritto e Procedura Penale. Milo: Dott. A. Giuffr Editore, ano XXII, fasc. 3, p. 920-991, jul./set./1979. PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3. ed. Ver. Atual. e. ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 21. ed. rev. e aum. So Paulo: Saraiva, 1994. REBLO, Jos Henrique Guaracy. Princpio da insignicncia: interpretao jurispreudencial. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. ROXIN, C. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Luis Natscheradetz. Lisboa: Veja, s/d. _________. Poltica criminal e sistema jurdico penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. SARRULE, Oscar Emilio. La crisis de legitimidad del sistema jurdico penal (Abolicionismo o Justicacin). Buenos Aires: Editora Universidad, 1998. SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da insignicncia no direito penal. Curitiba: Juru, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. ZAFFARONI, E. Ral; PIERANGELI, J. Henrique. Manual de direito penal brasileiro Parte geral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

137

DEFENSORIA PBLICA-GERAL DA UNIO RESENHA DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

APRESENTAO
A Resenha de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal surgiu no segundo semestre de 2006 para levar aos Defensores Pblicos da Unio decises relevantes daquela corte. At o nmero anterior, as decises colacionadas eram precedidas apenas de uma nota explicativa. Neste nmero, porm, em razo da colaborao de diversos colegas, tornou-se possvel introduzir os julgados com uma pequena anlise, o que enriqueceu sobremaneira a resenha. Como meta para o futuro, pretende-se manter esse modelo. Sendo assim, sero bem-vindas as contribuies dos colegas que queiram desenvolver estudos e opinies sobre decises do Supremo Tribunal. Aos que tiverem interesse, basta entrar em contato por meio do endereo eletrnico antonio.padua@mj.gov.br. Antonio de Maia e Pdua Defensor Pblico Organizador da Resenha

138

ESTELIONATO PREVIDENCIRIO: CRIME INSTANTNEO DE EFEITOS PERMANENTES (HABEAS CORPUS 86.467 E HABEAS CORPUS 91.073)
Henrique Guimares de Azevedo* O Egrgio Supremo Tribunal Federal entendeu, no HC n 86.467-8, em deciso do Pleno, que o crime de Estelionato Previdencirio instantneo, em conformidade com 04 anteriores precedentes do excelso Tribunal e em posio divergente com a jurisprudncia do prprio STF e do STJ.
PRESCRIO - APOSENTADORIA - FRAUDE PERPETRADA CRIME INSTANTNEO DE RESULTADOS PERMANENTES VERSUS CRIME PERMANENTE DADOS FALSOS. O crime consubstanciado na concesso de aposentadoria a partir de dados falsos instantneo, no o transmudando em permanente o fato de terceiro haver sido beneciado com a fraude de forma projetada no tempo. A ptica afasta a contagem do prazo prescricional a partir da cessao dos efeitos - artigo 111, inciso III, do Cdigo Penal. Precedentes: Habeas Corpus ns 75.053-2/SP , 79.744-0/SP e 84.998-9/RS e Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 83.446-9/RS, por mim relatados perante a Segunda Turma - os dois primeiros - e a Primeira Turma - os dois ltimos -, cujos acrdos foram publicados no Dirio da Justia de 30 de abril de 1998, 12 de abril de 2002, 16 de setembro de 2005 e 28 de novembro de 2003, respectivamente.1

A importncia dessa deciso espraia-se para o campo da prescrio, pois o incio da contagem da mesma passa a ser o momento da consumao do crime, ou seja, quando foi concedida a aposentadoria, e no do ltimo pagamento do benefcio previdencirio. Esse fato de vital importncia para o campo de atuao dos Defensores Pblicos da Unio, visto que a descoberta das fraudes perpetradas ocorre, em sua maioria, aps um longo perodo de percepo do benefcio previdencirio, quando j presente a prescrio e fulminada a pretenso punitiva. Ainda que a deciso tenha sido favorvel defesa, deve ser ressaltado que o entendimento acima mencionado teve como fundamento o fato de que o impetrante do Habeas Corpus no era o benecirio da seguridade social, o que restringe, sobremaneira, o seu alcance.

* Defensor Pblico da Unio 1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes versus Crime permanente. HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov. br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008

139

[...]E torno a frisar: o envolvido na espcie no o benecirio, mas aquele quem, no mbito do instituto, falsicou dados para o benecirio ter prestaes peridicas (...) Quanto ao crime de fraude perpetrado pelo paciente, ele instantneo e se consumou naquela poca. (...) A diferena que, neste, h distino quanto aos agentes. 2

Portanto, deixou o Pleno do Egrgio Supremo Tribunal Federal de adentrar o mrito da questo: a denio de crime instantneo com efeitos permanentes e a sua conformao (no) com o crime de estelionato previdencirio, independentemente da qualidade do autor. Para o professor Luiz Flvio Gomes, o crime em questo, em hiptese alguma, pode ser tachado como permanente, eis que a leso ao bem jurdico tutelado no se prolonga continuamente, abaixo:
[...] quando h fraude na obteno de benefcio previdencirio no h como vislumbrar a existncia de crime permanente, que apresenta uma caracterstica particular: a consumao no crime permanente prolonga-se no tempo desde o instante em que se renem os seus elementos (sic) at que cesse o comportamento do agente. Traduzida essa clssica lio em termos constitucionais, que permite assumir a teoria do bem jurdico como esteira de toda a teoria do delito, dir-se-ia: no crime permanente a leso ou o perigo concreto de leso (leia-se: a concreta ofensa) ao bem jurdico tutelado se protrai no tempo e, desse modo, durante um certo perodo o bem jurdico ca subordinado a uma atual e constante afetao, sem soluo de continuidade. O bem jurdico permanece o tempo todo submetido ofensa, ou seja, ao raio de incidncia da conduta perigosa ( o caso do seqestro, que pode durar dias, meses ou anos o bem jurdico liberdade individual ca o tempo todo afetado). No seqestro, destarte, a leso ao bem jurdico liberdade individual, durante toda sua durao, sem nenhuma soluo de continuidade, est em permanente turbao. por isso que o CPP (art. 303) permite a priso em agrante, nos crimes permanentes, enquanto no cessa a permanncia da ofensa. Em todo momento, sem nenhuma interrupo, o bem jurdico est padecendo uma grave afetao (leso ou perigo), ou seja, o sujeito est cometendo a infrao penal. J no basta, assim, dizer que permanente o crime cuja consumao se prolonga no tempo. Com maior preciso impe-se conceituar: permanente o crime cuja consumao sem soluo de continuidade se prolonga no tempo. No estelionato previdencirio (fraude na obteno de benefcio dessa natureza) a leso ao bem jurdico (patrimnio do INSS) no se prolonga continuamente

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes versus Crime permanente. HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov. br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008. p. 348 e 350.

140

(sem interrupo) no tempo. Trata-se de leso instantnea (logo, delito instantneo: cf. TRF 3 Regio, AC 1999.03.99.005044-5, rel. Andr Nabarrete, DJU de 10.10.00, Seo 2, p. 750). 3

O entendimento supramencionado se coaduna com o entendimento de crime instantneo esposado por Luiz Rgis Prado, pois o delito instantneo de efeito permanente: resultado duradouro independente da vontade do agente.4 Essa mesma concluso tambm do conceituado penalista Anbal Bruno5, quando arma que pode a situao por ele [crime instantneo] criada prolongar-se depois da consumao, como acontece no furto. Mas a o que permanente o efeito, no a fase da consumao. Fala-se, em crime instantneo de efeito permanente. Ora, ao se analisar os conceitos acima, verica-se que uma vez praticada a fraude, o agente nada mais faz para que os pagamentos dos benefcios ocorram sucessivamente, ainda mais que os mesmos so depositados em conta-corrente automaticamente. Logo, os resultados posteriores independem da vontade do agente. Assim se posicionou o doutrinador Czar Bitencourt, acerca do estelionato previdencirio:
[...]Discute-se sobre a possibilidade de o estelionato apresentar-se excepcionalmente como crime permanente, em especial no caso da utilizao de certides falsas para o recebimento de benefcios do INSS. Com acerto, no entanto, o Ministro Marco Aurlio concebeu-o como crime instantneo com efeito permanente. Em nossa concepo, com efeito, essa a orientao correta, ou seja, via de regra, o estelionato pode apresentar-se como crime instantneo de efeito permanente, e, na hiptese de repetio, quer com a utilizao de certido falsa perante o INSS, quer com o recebimento dos proventos, caracteriza-se somente crime continuado, repetio de ao, no se confunde com permanncia, a despeito do entendimento adotado pelo STJ no acrdo citado.6

Frise-se, porm, que a 2 Turma do E.STF, j se manifestou pela caracterizao do crime de estelionato previdencirio, quer seja para o funcionrio do INSS, quer seja para o benecirio do INSS, nos HCs de nmero 79.744-0/SP e 84.998-9/RS. Outro fato que deve ser ressaltado na deciso em comento a predisposio demonstrada pelos Ministros do E.STF de que o estelionato absorveria o outro crime.
GOMES, Luiz Flvio. Estelionato previdencirio: crime instantneo ou permanente? Crime nico, continuado ou concurso formal? Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1188, 2 out. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto. asp?id=8991. Acesso em 11 fev. 2008. 4 PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. v. 1, p. 154. 5 BRUNO, Anbal.. Direito Penal. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. tomo II, p. 220. 6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes versus Crime permanente. HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov. br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008, p. 352.
3

141

o que se depreende do questionamento feito pelo Ministro Gilmar Mendes: Mas estaria recebendo pelos dois crimes: corrupo e estelionato?76. No mesmo sentido se posiciona o Ministro Seplveda Pertence: Tenho at alguma dvida sobre esse concurso. Trata-se de corrupo passiva especialmente agravada porque o agente praticou o ato de ofcio. Mas isto no est em discusso; ele foi condenado e no se est discutindo a condenao.7 Em concluso, a deciso em comento do pleno do E.STF possibilitar uma maior discusso acerca da caracterizao do crime de estelionato previdencirio como instantneo de efeito permanente, com conseqncias prticas no campo prescricional, pelo retardamento da data inicial da contagem do prazo, passando para o momento da concesso do benefcio previdencirio. Abriu, ainda, a possibilidade de se ver absorvidos crimes conexos ao de estelionato, potencializando a smula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.

Referncias bilbliogrcas
BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 3, p. 290. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes versus Crime permanente. HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008. BRUNO, Anbal. Direito penal. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. tomo II, p. 220. GOMES, Luiz Flvio. Estelionato previdencirio: crime instantneo ou permanente? Crime nico, continuado ou concurso formal? Jus Navegandi, Teresina, ano 10, n. 1188, 2 out. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=8991. Acesso em 11 fev. 2008. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. v. 1.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime Instantneo de Resultados Permanentes versus Crime permanente. HC n 86.467-8/RS. Rel.: Min. Marco Aurlio. Braslia, 23 de abril de 2007. Disponvel em < http://www.stf.gov. br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 11 de fevereiro de 2008, p. 353.

142

A INSIGNIFICNCIA COMO EVIDNCIA DA FALNCIA DO MODELO DE PERSECUO CRIMINAL BRASILEIRO (HABEAS CORPUS 92.463 E RECURSO EXTRAORDINRIO 550.761)
Antonio de Maia e Pdua *1

Pouco a pouco o Supremo Tribunal Federal tem aumentado o espao de incidncia do princpio da insignicncia, reduzindo, assim, o alcance de normas penais idealizadas e aplicadas por uma mquina estatal resistente assimilao dos preceitos democrticos na jurisdio criminal. A concepo autoritria que reveste o modelo de persecuo criminal brasileiro, baseado em um processo criminal com caracteres fortemente inquisitivos, tais como a busca da verdade real, a indisponibilidade da ao penal pela acusao e a possibilidade da interveno judicial na produo de provas, forou setores do Judicirio a, pela via oblqua da insignicncia, reduzir o alcance quase absoluto das normas penais, outorgando a elas, ao menos em parte, a fragmentariedade e o carter de ltima ratio que deve orientar sua prpria constituio. Como reconhece o Supremo Tribunal, nem toda conduta descrita em tipo penal praticada com dolo sem causa excludente de ilicitude por sujeito culpvel , de fato, crime. Para s-lo preciso, tambm, que o fato seja relevante o suciente ao ponto de justicar o funcionamento da pesada estrutura repressiva manejada pelo Estado. Justamente porque as normas penais no constituem um sistema e, tambm, porque s se justica aplic-las se outro modo no houver de restituir o sentimento de ordem, o crime demanda, para congurar-se, de outras qualidades alm da descrio legal como conduta tpica, do dolo, da inexistncia de causas capazes de excluir a ilicitude e da culpabilidade do imputado. Para ser crime a conduta deve ser, tambm, revestida de ofensividade mdia ou alta, de alguma periculosidade social, de grau considervel de reprovabilidade e de alguma expressividade jurdica. esse o teor do acrdo no habeas corpus 92.463, relatado pelo Ministro Celso de Mello, que faz referncia a outro acrdo por ele relatado, o do habeas corpus 84.412. Qualquer conduta que no rena todas as caractersticas antes apontadas no pode ser considerada crime dada a atipicidade decorrente de sua irrelevncia, ou melhor dizendo, de sua insignicncia. Eis a a razo pela qual no podem ser levadas em considerao circunstncias pessoais do imputado para a aferio da incidncia ou no do princpio, tal como apontado no acrdo no recurso extraordinrio 550.761, em que foi relator o Ministro Menezes Direito, que, por sua vez, remete ao habeas corpus 77.003, relatado pelo Ministro Marco Aurlio.

Defensor Pblico da Unio

143

Vive, portanto, a esperana de que a aplicao reiterada do princpio da insignicncia pela mais alta corte do pas represente um passo em direo ao reconhecimento da absoluta inviabilidade da continuidade do modelo persecutrio levado a efeito em nosso pas, condio sem a qual no ser concretizada a reforma necessria adequao do processo penal brasileiro aos preceitos democrticos que delineiam o modelo verdadeiramente acusatrio.

144

O PROCESSO PENAL MILITAR E A SUSPENSO DO ARTIGO 366 DO CPP (HABEAS CORPUS 91.225 E RECURSO EXTRAORDINRIO 460.971)
Gustavo de Almeida Ribeiro *1 A 2 Turma do Supremo Tribunal Federal julgou, em 19 de junho de 2007, o Habeas Corpus 91.225, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio, pugnando fosse aplicado ao Processo Penal Militar o artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, modicado pela Lei 9271/96, que determina a suspenso do processo e do prazo prescricional em caso de revelia do acusado que no comparecer, nem constituir advogado. Segundo a Corte Suprema, os dois sistemas, castrense e comum, so distintos, no podendo haver mescla entre eles de modo a se criar hibridismo. Transcreve-se, abaixo, a ementa do referido writ.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. REVELIA DECRETADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 292 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. APLICAO SUBSIDIRIA DO ARTIGO 366 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL COMUM. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Alegao de ofensa ao princpio da ampla defesa, fundada na recusa em aplicar, subsidiariamente, o artigo 366 do CPP , no que prev a suspenso do processo quando o acusado, citado por edital, no comparecer nem constituir advogado. 2. O artigo 292 do Cdigo de Processo Penal Militar dispe a propsito da decretao da revelia quando o acusado, citado por edital, no comparecer nem constituir advogado. 3. O artigo 366 do Cdigo de Processo Penal Comum preceitua que se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, caro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. 4. A transposio de normas mais bencas de um para outro subordenamento no se justica. No se a pode consumar j no plano normativo se ela no foi anteriormente consumada no plano legislativo. No julgamento do HC n. 86.854, a 1 Turma desta Corte decidiu no ser possvel mesclar os regimes penais comum e castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorvel ao ru, sob pena de se gerar um hibridismo normativo, incompatvel com o princpio da especialidade. Ordem denegada. (STF 2 T HC 91.225 Rel. Ministro Eros Grau Julgamento 19/06/2007 DJ 10/08/2007)
*

Defensor Pblico da Unio

145

No entanto, em se tratando dos interesses patrocinados pela Defensoria Pblica, cumpre ir alm. O Supremo Tribunal Federal, em decises bastante recentes, tem estabelecido que o prazo de sustao da prescrio, nos termos do citado artigo 366 do CPP , no encontra limites, sendo inaplicvel o prazo de prescrio da pena mxima em abstrato, podendo durar a suspenso enquanto no for encontrado o acusado, ilimitadamente. Assim, de acordo com o novel entendimento adotado pela Corte, a possibilidade de processo em face do acusado restaria presente por tempo indeterminado, esperando, to somente, sua apario a qualquer momento. Importa colacionar a ementa que segue, a ttulo de exemplicao.
I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenrio (CF, art. 97). Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relao a outros, no se identica com a declarao de inconstitucionalidade da norma que a que se refere o art. 97 da Constituio.. (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citao por edital e revelia: suspenso do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redao da L. 9.271/96. 1.Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituio Federal no probe a suspenso da prescrio, por prazo indeterminado, na hiptese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminao do prazo da suspenso no constitui, a rigor, hiptese de imprescritibilidade: no impede a retomada do curso da prescrio, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situao substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituio Federal se limita, no art. 5, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidncia material das regras da prescrio, sem proibir, em tese, que a legislao ordinria criasse outras hipteses. 4. No cabe, nem mesmo sujeitar o perodo de suspenso de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrio em abstrato, pois, do contrrio, o que se teria, nessa hiptese, seria uma causa de interrupo, e no de suspenso. 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto suspenso do curso da prescrio. ( STF 1 Turma RE 460.971 - Rel. Min. Seplveda Pertence Julgamento 13/02/2007 DJ 30/03/2007) grifamos

Alis, calha transcrever o voto proferido pelo Eminente Relator da Extradio 1042, Min. Seplveda Pertence, citada na ementa acima, julgada pelo Pleno.
No h falar, com efeito, que a suspenso pela contumcia no poderia ter prazo indeterminado, sob o fundamento de que a Constituio Federal somente admite a imprescritibilidade quanto aos crimes de racismo (CF, art. 5, XLII) e de ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (CF, art. 5, XLIV). Em primeiro lugar, porque a indeterminao do prazo de suspenso no constitui, a rigor, hiptese de imprescritibilidade. A suspenso no impede a retomada

146

do curso da prescrio, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situao substancialmente diversa da imprescritibilidade. Ademais, a Constituio Federal se limita, no art. 5, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidncia material das regras da prescrio, sem proibir, em tese, que a legislao ordinria crie outras hipteses. Ressalte-se, por m, que ao contrrio do entendimento de parte da doutrina e jurisprudncia mencionadas no parecer, no cabe nem mesmo sujeitar o perodo de suspenso de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrio em abstrato. Do contrrio, o que se teria, nessa hiptese, seria uma causa de interrupo, e no de suspenso. (STF Pleno Ext. 1042 Rel. Min. Seplveda Pertence Julgamento 19/12/2006 DJ 02/03/2007)

Assim, restam dvidas quanto vantagem da aplicao do artigo 366 do Cdigo Processual Penal Comum ao Processo Penal Militar, posto que a prescrio caria indenidamente suspensa, enquanto na forma do processo castrense, ao menos a executria, em caso de condenao, correria normalmente.

147

CRIME MILITAR, COMPETNCIA E COISA JULGADA (HABEAS CORPUS 87.869)

Esdras dos Santos Carvalho* O comentrio gira em todo de deciso recente do C. STF na qual foi enfrentada a questo da coisa julgada no mbito da Justia Militar da Unio. O tema foi levado a Excelsa Corte atravs da ao constitucional de Habeas Corpus ajuizada pela Defensoria Publica da Unio que recebeu o nmero 87.869-5 CE, tendo como relator o Eminente Ministro Cezar Peluso, restando o acrdo assim ementado:
EMENTA: AO PENAL. Duplicidade de processos sobre o mesmo fato. Feitos simultneos perante a Justia Militar e a Justia Estadual. Extino da punibilidade decretada nesta. Trnsito em julgado da sentena. Coisa julgada material. Incompetncia absoluta do juzo comum. Irrelevncia superveniente. Falta, ademais, de coexistncia dos requisitos previstos no art. 9 do CPM. Extino da ao penal em curso perante a Justia Militar. HC deferido para esse m. Precedentes. Se, no juzo comum, que seria absolutamente incompetente, foi, com coisa julgada material, decretada a extino da punibilidade pelo mesmo fato objeto de ao penal perante a Justia Militar, deve essoutra ao ser extinta, sobretudo quando nocoexistam os requisitos capitulados no art. 9 do Cdigo Penal Militar. 1

Os que atuam na Justia Militar da Unio sabem que esta uma questo tormentosa na Justia Castrense, vez que o posicionamento do Superior Tribunal Militar STM, at ento, era (ou ) que a deciso da Justia, seja ela Estadual ou Federal, acerca que fato que seria de competncia da Justia Militar, mesmo com trnsito em julgado, no teria eccia perante esta em virtude da incompetncia absoluta.Sendo assim, no se acolhia o incidente de coisa julgada. Constatou-se diversas situaes anlogas em tramitao naquela Justia especial, tendo, por exemplo, os fatos que envolvem acidente de trnsito (mais comum), extrao de minrio em rea militar, desacato, alguns crimes contra a honra, dentre outros. Nestes feitos, caso o E. STM no se curve ao posicionamento rmado no Colendo STF, com este vestuto precedente, por certo os processos em curso, mencionados acima, chegaro tambm a Excelsa Corte atravs do remdio herico, como no caso em comento.
* Defensor Pblico da Unio 1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia. Acrdo. Habeas Corpus HC 87869 / CE CEAR. PACTE. (S):SEBASTIO DA CONCEIO ANDRADE IMPTE.(S):DEFENSORIA PBLICA DA UNIO COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR HC 87869 / CE CEAR HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 28/11/2006 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao DJ 02-02-2007 PP- 00159 EMENT VOL02262-04 PP-00822 RT v. 96, n. 860, 2007, p. 537-540 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 419-424

148

Cuida aqui, principalmente, dos efeitos da coisa julgada e tambm da competncia do juzo. Quanto a este ltimo, tal seja, a competncia, entende-se esta como a delimitao da jurisdio e esta, por sua vez, a possibilidade de Estado-Juiz dizer o direito aplicvel ao caso concreto, resolvendo em carter denitivo a lide, como ato de soberania Estatal. A competncia da Justia Militar, como cedio, xada em razo da matria (competncia material), aanado por toda doutrina como absoluta. Assim, em regra, a no observncia desta acarreta a nulidade integral da deciso judicial proferida. Ocorre que, no caso em exame, teramos, assim, um conito entre institutos processuais; tal seja, um confronto entre a competncia material (absoluta) e a coisa julgada. Esta, como sabemos, tem por nalidade tornar denitiva a deciso judicial prolatada, evitando novas discusses em torno do tema decidido, garantindo, assim, a segurana jurdica necessria e indispensvel para o convvio em sociedade. Num breve passo, cumpre distinguir doutrinariamente coisa julgada formal e coisa julgada material. A primeira, de forma singela podemos dizer que [...] signica a imutabilidade dentro do processo e em relao `aquelas partes, tornando-se o ato processual sentena imutvel naquele processo [...] esta seria uma forma de precluso mxima2. A segunda, tal seja, a coisa julgada material [...] a irradiao dos efeitos da sentena eraga omnes, ou seja, para fora do processo em que foi proferida, impedindo-se nova deciso sobre aquela imputao.3 Vale lembrar, ainda, que [] s a deciso que decide o mrito e que faz coisa julgada formal e coisa julgada material4. Para Eugnio Pacelli de Oliveira5 [...] o que faz coisa julgada no processo penal o fato real objeto da imputao feita na inicial, independentemente de sua classicao jurdica. No caso em comento, em virtude do desacato aos policiais militares pelo paciente, subocial da Marinha do Brasil, que est assim relatado:
Originaram-se, ento, dois processos criminais, tramitado um perante a 9 Vara Criminal de Fortaleza/CE (Proc. n 2004.01.106885-4), e outro, junto Auditoria da 10 Circunscrio Judiciria Militar (Proc. n 04/05-4). No primeiro, declarou-se a extino da punibilidade do paciente, aps haver aceitado e cumprido a proposta de transao penal sugerida pelo Ministrio Pblico, consistente na doao de 120 (cento e vinte) latas de leite em p ao Instituto da Preveno Desnutrio de Fortaleza/CE (s. 62 apenso 2).6
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal. Volume III - Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris 2006. p.174 Ibidem. p.174 4 11 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Volume 2 23. edio ver.atual. So Paulo:Saraiva 2001. p.590 5 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. In Curso de Processo Penal. 8.edico Rio de Janeiro: editora Lumen Juris, 2007. p.258. 6 Trechos do relatrio de Ministro Relar Cezar Peluso no Acrdo do Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia. Acrdo. Habeas Corpus HC 87869 / CE CEAR. PACTE.(S):SEBASTIO DA CONCEIO ANDRADE IMPTE. (S):DEFENSORIA PBLICA DA UNIO COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR HC 87869 / CE CEAR HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 28/11/2006 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao DJ 02-02-2007 PP-00159 EMENT VOL-02262-04 PP-00822 RT v. 96, n. 860, 2007, p. 537- 540 LEXSTF v. 29, n. 340, 2007, p. 419-424, disponvel em <www.stf.gov.br/jurisprudencia>, e consultado em 13 de fevereiro de 2008.
2 3

149

O segundo processo, pelo mesmo fato, praticado pelo mesmo agente, contra as mesmas vtimas, apenas com a qualicao jurdica de crime militar, teve provocao da Justia Castrense Federal.
O Ministrio Pblico Militar, entretanto, denunciou o paciente, subocial da Marinha, como incurso nas penas dos arts. 299, cc. o art. 70, ambos do Cdigo Penal Militar, mas o Juiz Auditor Substituto a rejeitou, com fundamento no art. 78, inc. b, do Cdigo de Processo Penal Militar, e determinou a remessa dos autos Justia Comum (s. 171 apenso 1)7

Inconformado com a deciso monocrtica do juzo de primeiro grau que declinou a competncia para a Justia Estadual, por entender que o fato narrado no constituiria crime militar, Interps, ento, o MPM recurso em sentido estrito, ao qual o Superior Tribunal Militar deu provimento, por unanimidade, nos seguintes termos:
EXCEO DE COISA JULGADA. CRIMES DE NATUREZA MILITAR. Delito praticado por militar das Foras Armadas contra Policiais Militares do Estado do Cear. A extino da punibilidade declarada pela Justia Ordinria no constitui coisa julgada material em relao a processo que apura delito de natureza militar. A demanda se congura idntica quando existirem as mesmas pessoas, o mesmo pedido e o fundamento. Recurso provido (s.351/359 Anexo 2).8

Entende-se, com a devida venia, que neste caso deveria ter sido declarada, de pronto, a existncia de coisa julgada (art. 153 do CPPM) e no declinar a competncia para a Justia Estadual. Prosseguindo o exame do Acrdo em comento, constata-se que ao fundamentar o voto o Eminente Ministro do STF destacou o seguinte:
que todos os vcios processuais, inclusive o de incompetncia absoluta, que fere de nulidade o processo, se tornam irrelevantes depois do trnsito em julgado da sentena, exceto apenas a falta de citao inicial, que vcio perptuo.

Aps o julgamento do feito sob anlise, em data mais recente, voltou a Excelsa Corte a examinar o tema em discusso, desta vez no HC86606 MS, tendo rearmado a posio do Tribunal, sedimentada no Habeas Corpus em comento, nos seguintes termos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PERSECUO PENAL NA JUSTIA MILITAR POR FATO JULGADO NO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS, COM TRNSITO EM JULGADO: IMPOSSIBILIDADE: CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ADOO DO PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

Ibidem. Ibidem.

150

1. Congura constrangimento ilegal a continuidade da persecuo penal militar por fato j julgado pelo Juizado Especial de Pequenas Causas, com deciso penal denitiva. 2. A deciso que declarou extinta a punibilidade em favor do Paciente, ainda que prolatada com suposto vcio de incompetncia de juzo, susceptvel de trnsito em julgado e produz efeitos. A adoo do princpio do ne bis in idem pelo ordenamento jurdico penal complementa os direitos e as garantias individuais previstos pela Constituio da Repblica, cuja interpretao sistemtica leva concluso de que o direito liberdade, com apoio em coisa julgada material, prevalece sobre o dever estatal de acusar. Precedentes. 3. Habeas corpus concedido. 9( sem grifos no original)

Para a Relatora do referido Acrdo, Ministra Carmen Lcia, o fundamento que impossibilita uma nova persecuo penal, pelos mesmos fatos, a adoo do princpio ne bis in idem no ordenamento jurdico nacional. Este impede que o rgo repressor do estado apresente nova denncia sobre fatos que j foram apreciados e denitivamente julgados pelo Poder Judicirio. Destarte, uma vez levado ao conhecimento do Poder Judicirio os fatos delituosos pelo rgo Estatal de Acusao e havendo manifestao deste quanto ao mrito da ao (fato imputado), uma vez transitada em julgado, em nome da segurana jurdica e da proibio de repetio de demandas j julgadas (ne bis in idem) no poder mais o Poder Judicirio ser chamado a conhecer novamente a causa, em qualquer juzo ou grau de jurisdio, salvo a ao de reviso criminal, por preservar valores ainda maiores (liberdade/ justia) reclamados por toda sociedade. Dessa forma, em concluso, pode-se armar que para o Supremo Tribunal Federal a deciso judicial transitada em julgado, para assegurar o princpio da segurana jurdica, tem prevalncia sobre a competncia absoluta, bem como sobre todos demais vcios processuais, salvo a ausncia de citao vlida. Alm disso, vige no ordenamento jurdico ptrio o princpio de ne bis in idem o que obsta uma nova persecuo judicial criminal sobre fatos que j foram levados ao conhecimento do Poder Judicirio e denitivamente julgados.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudncia. Habeas Corpus. HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CRMEN LCIA Julgamento: 22/05/2007 rgo Julgador: Primeira PACTE.(S) : FBIO PAIM MENEZES LOPES OU FBIO PAIM DE MENEZES LOPES IMPTE.(S) : EDILSON MAGRO COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR DJE-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00086 EMENT VOL- 02283-04 PP-00638

151

CRIMES HEDIONDOS COMETIDOS ANTES DA VIGNCIA DA LEI N 11.464/07 (HABEAS CORPUS 92.410)
Vivian Netto Machado Santarm1 A DEFENSORIA PBLICA DA UNIO impetrou ordem de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de J.A.M., contra ato ilegal imputado ao Superior Tribunal de Justia, sustentando a nulidade do processo de conhecimento que culminou na condenao do paciente, bem como ilegalidade na dosimetria da pena. O Paciente foi denunciado pelo Ministrio Pblico do Estado do Mato Grosso do Sul pela prtica do delito tipicado pelo artigo 213 c/c artigo 224, a e b c/c artigo 226, II, na forma do artigo 71, todos do Cdigo Penal Brasileiro. Durante a instruo processual foi confeccionado, por determinao do juzo monocrtico, um laudo psiquitrico para ns penais, prova utilizada posteriormente para fundamentar o decreto condenatrio contra o paciente e considerada absolutamente nula pela defesa, eis que elaborada sem a observncia dos procedimentos previstos pelos artigos 149 e seguintes, 159 e 160 do Cdigo de Processo Penal realizada apenas por um perito ocial e em total afronta aos princpios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa, contraditrio e ao direito do ru a no auto-incriminao. A defesa tambm questionou a dosimetria da pena imposta no caso concreto, tendo em vista que o magistrado considerou as circunstncias da violncia do cometimento do crime e da gravidez da vtima como conseqncias negativas do delito para majorar a pena-base. No que tange violncia, a defesa alegou ser esta circunstncia elementar dos crimes previstos pelos artigos 213 e 214 do Cdigo Penal, ainda que presumida, no podendo incidir na dosimetria da pena sob pena de bis in idem. Em relao ao agravamento da pena pela gravidez, argumentou-se que a paternidade do lho da vtima no restou comprovada atravs do correspondente e indispensvel exame tcnico-cientco de DNA. Por m, a defesa argiu a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90, para o m de afastar o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em regime integralmente fechado, tendo como base a deciso plenria proferida pelo STF no dia 23/02/2006, quando do julgamento do HC n. 82.959/SP , e a Lei n 11.464, de 29 de maro de 2007, que autorizou a progresso aos apenados por crimes hediondos, por ser, nesse ponto, mais benca. O STF no conheceu do writ no que se refere ao alegado vcio da prova pericial que lastreou a condenao, sobre a ilegalidade na dosimetria da pena e sobre a possibilidade de progresso de regime prisional nos crimes hediondos, por entender que a de1

Defensora Pblica da Unio

152

ciso impugnada no se manifestou sobre essas questes e, portanto, se assim o zesse a Corte Constitucional, congurar-se-ia a supresso de instncia. No entanto, em relao possibilidade de progresso do regime prisional, foi concedida ordem de ofcio, a m de que o Juzo da Execuo analise o pedido de progresso do ru, observado, quanto ao requisito temporal, o art. 112 da Lei de Execues Penais. Segundo a referida deciso, a declarao de inconstitucionalidade da redao original do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90, havida no julgamento proferido no HC n 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ 1/9/06), impede seja ele tomado como parmetro de comparao, ainda que no plano abstrato, com a Lei n 11.464/07, quando se investiga se esta norma mais benca ou mais gravosa ao ru. Por esta razo, com relao aos crimes hediondos cometidos antes da vigncia da Lei n 11.464/07, a progresso deve observar o requisito temporal previsto pela norma mais benca, representada pelos artigos 33 do Cdigo Penal e 112 da Lei de Execues Penais (HC n 91.631/SP , Primeira Turma, Relatora a Ministra Carmen Lcia, julgado em 16/10/07).

153