LA GARANTIA SABANA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO

* Dr. Wilson Vargas M. INTRODUCCION Encendidos debates ha provocado la promulgacin de la Ley 27682 que regula el tratamiento de las garantas y modifica el artculo 172 de la Ley eneral del !istema "inanciero y de !eguros m#s conocida como la Ley de $ancos% El quid del asunto estriba en la amplitud de la e&posicin patrimonial del garante a limites imprevisibles pues la garanta que presta respalda a obligaciones directas e indirectas' e&istentes o futuras' determinadas o determinables( y por otra parte el costo que implica la evaluacin de los colaterales por cada nueva operacin que se concrete' recorta el car#cter e&peditivo y fluido que deben tener las mismas' acorde con una economa social de mercado( adem#s este factor se convierte en un boomerang pues los costos inevitablemente se trasladar#n a los usuarios% )abe destacar que puede resultar e&cesiva la inclusin en la citada norma de dos supuestos de ineficacia estructural para convertir en superfluas las cl#usulas de estilo que normalmente imponen las empresas del sistema financiero a los particulares% *quello no hace mas que corroborar la naturale+a pendular de nuestra vida republicana' agravando la intemperancia de los protagonistas de este drama% ANTECEDENTES % El problema adquiri visos alarmantes a ra+ del enorme ndice de morosidad de los prestatarios de la $anca de )onsumo debido a las altas tasas de inter,s que se aplican a estos cr,ditos' entre otras ra+ones- por el mayor riesgo que asumen las entidades financieras al no contar con garantas reales que respalden los desembolsos y por los pr,stamos indiscriminados que se otorgaron a inicios del decenio pasado por la fuerte competencia entre intermediarios financieros nacionales y e&tran.eros especiali+ados en este tipo de colocaciones' competencia que los conllev a prescindir de los m#s elementales criterios de evaluacin de riesgos para garanti+ar el reembolso de sus acreencias /una muestra de este aserto lo tenemos en el difundido carrousel que permiti que un prestatario ostentando un ingreso de !0 122%oo nuevos soles se endeude simult#neamente en tres entidades distintas3 sin embargo esto es solo una arista del problema pues cuando comen+ el perodo de recuperacin de acreencias 4 el cual precisamente coincidi con el inicio de la recesin 5 se puso en evidencia que el asunto no slo involucraba a los prestatarios directos sino tambi,n a sus garantes% El caso de ,stos 6ltimos es pat,tico pues la mayora de ellos ignoraba la magnitud de sus obligaciones

contraidas' en la ingenua creencia que slo haban garanti+ado un cr,dito por monto y pla+o determinado% *hora bien la problem#tica de estos prestatarios al borde de una virtual ruptura en la cadena de pagos ha originado una vigorosa corriente de opinin a favor de la modificacin de ciertos privilegios que ostentan los acreedores del !istema "inanciero' referidos especficamente a la constitucin de garantas% 7esafortunadamente el manto protector que brinda la Ley 27682 rebasa los efectos deseados' pues aunque el grueso de morosos se ubica en la $anca de )onsumo congregados en la *sociacin 8eruana de )onsumidores y 9suarios los garantes de ,stos en su inmensa mayora son fiadores de primer y segundo grado o avalistas' es decir que slo han constituido una garanta de car#cter personal mientras que la modificacin del aludido articulo 172 de la Ley de $ancos despliega sus efectos especialmente sobre las garantas reales' por consiguiente el encarecimiento del cr,dito va a incidir sobre los gremios empresariales- *de&' )#mara de )omercio' !ociedad :acional de ;ndustrias' peque<as y medianas empresas' etc% tan necesitados de financiamiento que han elevado su vo+ de protesta por no haberse consultado su posicin institucional en los debates legislativos%% SEMBLANZA DE LAS GARANTIAS COMUNES La caracterstica primigenia de los derechos de garanta es su accesoriedad en ra+n de que presuponen la e&istencia de una obligacin principal entre acreedor y deudor' de tal manera que si la obligacin garanti+ada no e&iste o deviene en nula' tampoco e&istir# la obligacin accesoria' tambi,n se e&tinguiran los derechos reales pactados en aplicacin a lo dispuesto en el inciso primero de los artculos 12=2 y 1122 respectivamente% *dem#s las garantas son subsidiarias por que est#n concebidas para responder en caso de incumplimiento del deudor' por tanto su fin esencial 4 raison de >tre como diran los franceses4 es preservar el inter,s del acreedor% La doctrina cl#sica divide las garantas en dos grandes grupos- las personales y las reales% Las primeras a<aden el patrimonio de un tercero al que ya era originariamente responsable' esta caracterstica se denomina adicionalidad' lo cual ocurre con la fian+a y el aval' por consiguiente la obligacin ius ad rem queda ampliada en el #mbito de la responsabilidad' en m,rito a la pluralidad de su.etos pasivos' que est#n en la condicin de solidarios o subsidiarios de la obligacin' dependiendo en el caso de la fian+a si se ha pactado o no el beneficio de e&cusin% En el caso del aval no e&iste la posibilidad de establecer tal pacto% Las garantas reales se producen al destinar un bien o un con.unto de determinado de bienes4 ius in re4 al aseguramiento del cumplimiento de un cr,dito mediante su reali+acin .udicial o e&tra.udicial' con car#cter preferente' cualquiera sea el patrimonio en que se encuentren% Esta es la caracterstica denominada ?rei persecutoria@ procedente del vie.o tronco del derecho romano' nuestro ordenamiento .urdico recoge a la prenda en sus diversas modalidades' la hipoteca' la anticresis y el derecho de retencin' y a

su ve+ proscribe el pacto comisorio concebido como mecanismo de proteccin para evitar que se perpetren e&cesos sobre la parte m#s d,bil( por consiguiente la satisfaccin del acreedor se obtiene con el precio obtenido en la fase de reali+acin /venta3 del bien% El establecimiento de garantas permite ampliar el #mbito de la responsabilidad' en base a la pluralidad de su.etos pasivos que no est#n en una situacin subsidiaria sino principal respecto a la obligacin contaida' de suerte que cuando ,sta es solidaria el acreedor tiene el ius elegendo sobre el patrimonio del su.eto pasivo que estime m#s conveniente para satisfacer su cr,dito' con prescindencia de que sea el deudor principal o un garante% Esto ocurre claramente cuando se ha constituido una fian+a solidaria por aplicacin de la regla prevista en el inciso segundo del artculo 188A del )digo )ivil% )abe resaltar que la persona que otorga garanta lo hace siempre sobre la base de la confian+a que deposita en el obligado principal por este motivo la ley permite en el caso de garantas personales de primer grado que el garante oponga al tenedor del ttulo las e&cepciones que deriven de las relaciones personales de ,ste con el deudor% Btra caracterstica relevante de las garantas comunes %es la !ustitucin' la cual acontece cuando se sustituye al deudor primitivo por otro que asume en su totalidad la deuda' esta figura acontece en el caso de la cesin de derechos art%%1211 )%%)%' en forma m#s restringida en la cesin de la posicin contractual ya que requiere la autori+acin e&presa del garante art% 1CA= )%)% En los dem#s casos nuestro ordenamiento civil proscribe la transmisin de las garantas a la nueva obligacin e&ceptuando a la novacin por delegacin por ra+ones atendibles4 cuyo an#lisis no es pertinente reali+ar aqu4 art%% 128A del acotado cuerpo de leyes% EL PAPEL DE LAS GARANTIAS EN LA GENERACION DE CREDITO Escuetamente se<alaremos que uno de los problemas end,micos de nuestro pas es la carencia y el alto costo de los cr,ditos' precisamente para facilitar el acceso al financiamiento se hace imperativo dise<ar un efica+ sistema de garantas que permita al acreedor reducir el riesgo de no pago% Este sistema debe permitir integrar todos los bienes de valor que constituyen los activos de una empresa' tales como- los inventarios' los insumos' los valores en cartera' los bienes intangibles' el flu.o de ca.a' etc% para que puedan ser utili+ados como garanta% 8odemos identificar los principales escollos que dificultan el acceso al cr,dito en el 8er6' entre ellos tenemosa3 El cr,dito directo de proveedores es insignificante' a pesar de la creacin de la "actura )onformada en la nueva Ley de Dtulos Ealores :F 27287% b3 Escasa receptividad para ampliar la base de los bienes que pueden otorgarse en garanta% c3 La multiplicidad y falta de intercone&in de Gegistros eleva los costos y genera incertidumbre en el sistema% d3 Limitaciones legales a la e.ecucin e&tra.udicial%

e3 La onerosidad en el procedimiento .udicial entorpece la recuperacin de adeudos% f3 "alta de uniformidad en las reglas sobre rangos' privilegios y preferencias% Este 6ltimo ac#pite incide con mayor relevancia en el tema central del presente artculo por la sencilla ra+n que las Empresas del !istema "inanciero /E%!%"%3 ostentan una serie de presunciones y privilegios que no poseen otros acreedores% Las ra+ones fundamentales de estos beneficios que no son privativos de la $anca :acional' estriban en la necesidad de preservar el ahorro del p6blico' as en la propia )arta Hagna' articulo 87 se precept6a que ?El Estado fomenta y garanti+a el ahorro% La Ley establece las obligaciones y los limites de las empresas que reciben ahorros del p6blico' as como el modo y los alcances de dicha garanta@ Es preciso destacar que las Empresas "inancieras autori+adas para captar fondos del p6blico hacen uso del mecanismo denominado palanqueo financie o! /activos ponderados por riesgo versus patrimonio efectivo3 previsto en el articulo 1== de la Ley 26722' para efectuar colocaciones que e&ceden 11 veces su patrimonio' si a eso le a<adimos el hecho de que reciben los depsitos en propiedad entonces se hace doblemente imperativo que la labor de intermediacin posea un cari+ t,cnico transparente y que minimice el riesgo' por ello los organismos supervisores de la $anca en casi todo el mundo' entre ellos nuestra !%$%!% han aceptado las recomendaciones del )omit, de $asilea plasmadas en el documento denominado ?)ore 8rinciples for Effective $anIing !upervision@ con el propsito de restringir los cr,ditos vinculados' las concentraciones en el portafolio' las e&posiciones indebidas en sectores econmicos predeterminados( evaluando con profesionalismo la calidad de los activos' y la suficiencia de reservas para provisionar en caso de p,rdidas etc% Doda esta actividad tiene como fin supremo la p o"ecci#n $e lo% $ep#%i"o% ' precisamente por eso a trav,s del "ondo de !eguro de 7epsitos la ley garanti+a la intangibilidad4 hasta cierto limite4 de las imposiciones nominativas que efect6en las personas naturales y .urdicas ante el riesgo de insolvencia' disolucin y0o liquidacin de las Empresas del !istema "inanciero% )onsecuentemente el "ondo de !eguro de 7epsito es un mecanismo de proteccin de 6ltima ratio' antes de eso las Empresas del !istema "inanciero est#n provistas de mecanismos e&peditivos que les permiten recuperar sus acreencias en forma segura' entre las mas importantes tenemosa3 La facultad de emitir unilateralmente un ttulo que lleva apare.ada e.ecucin' por los saldos deudores en el contrato de )uenta )orriente articulo 228% b3 El m,rito e.ecutivo de las liquidaciones de los saldos insolutos que emitan las E%!%"% contra sus deudores articulo 1A2%7 c3 La facultad de vender .udicial o e&tra.udicialmente los bienes afectados en garanta' si el deudor reali+a actos de disposicin o cede su posicin sobre los mismos sin recabar el consentimiento previo de la E%!%"% articulo 171%C'1 d3 :o aplicacin a las E%!%"% de las normas sobre ;nsolvencia y Geestructuracin 8atrimonial articulo 177%

8ero al margen de estas venta.as las arantas deben ser el motor dinami+ador del cr,dito en el pas' propiciando la elevacin de los niveles de intermediacin de las E!" cuyos ratios son muy reducidos compar#ndolos con los obtenidos por la $anca )hilena% El asunto es complicado por que los derechos reales son numerus clausus4 lo que implica que no pueden ser creados por la mera voluntad de los particulares4 por eso es imperativo que una reforma legal modifique el sistema fragmentado de garantas introduciendo una Ley Harco de arantas Geales de amplio espectro que permita afectar a cualquier bien como soporte .urdico de un cr,dito% Esta ley marco har# viable la adecuada congruencia entre las normas sustantivas y procesales para todo el universo de las garantas reales' de esta forma se cercenar# de un solo 'ta.o la dispersin legislativa% y registral que tan engorrosas perturbaciones producen a los agentes econmicos% !e tornar# por fin en realidad el vie.o sue<o de Gudollf Eon ;hering cuando en el olimpo de las ;nstituciones .urdicas' perciba que' las adustas y ce<udas Bbligaciones slo distendan el entrece.o cuando tenan a su lado a las arantas que eran como sus musas% E&ECTOS DE LA GARANTIA SABANA' La *mplitud con la que conceba el articulo 172 /antes de su modificatoria3 las obligaciones asumidas por el garante permitan a la institucin financiera intermediaria asegurar la recuperacin de todas las erogaciones efectuadas a favor del cliente' sin necesidad de celebrar para cada nueva operacin' una garanta diferente' ya que la constitucin de una sola de ellas asegura al acreedor el pago de todas las deudas directas e indirectas' presentes o futuras% Es evidente que la evaluacin de cr,ditos implica costos que el $anco debe asumir' e&isten departamentos y0o empresas especiali+adas que estudian los antecedentes crediticios de los prestatarios' por lo tanto deben cru+ar informacin dentro del sistema financiero' las centrales de riesgo' los centros laborales' los Gegistros 86blicos etc% para conocer el grado de solvencia del garante% Estos costos se reducen dr#sticamente al concluir un solo acuerdo con el garante' pero no por ello el $anco va a actuar con indolencia respecto a las posibilidades de generar flu.o de ca.a del obligado principal por que tornara muy onerosa la posicin del garante% :o se puede aplicar a fortiori el principio de ?pacta sunt servanda@ por consiguiente la inobservancia de los criterios impuestos por la Ley de $ancos para la proteccin adecuada del ahorrista que limitan la concesin indiscriminada de financiamiento aparte de obligar a las E!" a constituir provisiones gen,ricas y especficas con cargo a resultados' las hace pasibles de la responsabilidad profesional' por mala gestin con todo lo que ello implica% )omo es comprensible para las E%!%"% la garanta s#bana es sumamente venta.osa pues una ve+ calificado el nivel de riesgo' las erogaciones a favor del obligado principal pueden multiplicarse en forma indiscriminada gravando e&ponencialmente el patrimonio del sufrido garante% 8or este motivo algunos

tratadistas entre los que se encuentra Jorge $ustamante *lsina sostienen que el otorgamiento de nuevos cr,ditos por el mero arbitrio del $anco sin la aquiescencia del garante puede devenir en un verdadero abuso del derecho% 8ero nos preguntamos K)mo llega el garante a e&ponerse a tal situacinL La respuesta la encontramos en el empleo de las cl#usulas de estilo en los contratos de adhesin que permiten pactar e&presamente contra normas dispositivas' por e.emplo para el caso de las garantas personales se pacta contra el articulo 1=21 y cuando se trata de garantas reales se pacta contra el articulo 111A del )digo )ivil% *dem#s por la amplitud del citado articulo 172 el garante deber# responder por las garantas que otorgue el obligado principal a favor de la $anca y en inter,s de terceros con los cuales no mantiene ning6n vnculo' nos encontramos aqu con una garanta indirecta o de segundo grado% En este supuesto su situacin patrimonial es sumamente gravosa% Mabamos visto que la principal caracterstica de los derechos de garanta es su accesoriedad lo cual determina que la valide+ de la garanta dependa de la valide+ del contrato que le sirve de sustento' sin embargo la inclusin de cl#usulas de estilo en los contratos de adhesin permite que la garanta s#bana se sustraiga a este efecto conservando su eficacia aun cuando la obligacin principal haya sido declarada inv#lida% !e puede argNir que contra una cl#usula de esta naturale+a resultara de aplicacin en forma inmediata lo dispuesto en el articulo 1A=8 del )digo )ivil sin embargo la .urisprudencia nacional no ha sido uniforme al respecto' as los fallos que est#n en pro del mantenimiento de la garanta sostienen que la actividad crediticia esta dentro de la rbita de los derechos patrimoniales' las normas dispositivas contenidas en el Libro E;; no son de Brden 86blico en consecuencia no est#n inmersas dentro del manto protector del artculo E del Dtulo 8reliminar del )digo )ivil' en m,rito a ello nada obsta para que se subsanen los errores en que podra haber incurrido el propio banco al otorgar un cr,dito% *dem#s dichos errores en nuestro ordenamiento civil est#n conceptuados como vicios de la voluntad pasibles de anulabilidad y no de nulidad% :os inclinamos a pensar que slo un pleno casatorio +an.ar# en forma definitiva esta cuestin%

PROPUESTAS INNO(ATI(AS 8ara atemperar los efectos que puede generar la aplicacin de la Ley :F 27682 sobre el encarecimiento del cr,dito y a la ve+ para evitar que el garante responda por deudas imprevistas o imprevisibles es pertinente que la !uperintendencia de $anca y !eguros va aprobacin de )l#usulas enerales de )ontratacin reglamente en forma precisa las directrices y lineamientos sobre los cuales girar#n las arantas en,ricas conocida como garanta s#bana en el argot financiero' entre ellas tendramos necesariamentea3 La designacin precisa del deudor principal% b3 La e&clusin de las garantas de segundo grado a cargo del garante% c3 El lmite m#&imo del cr,dito garanti+ado% d3 El pla+o de duracin de la obligacin garanti+ada%

e3

La contratacin un !eguro de )r,dito cuyo costo sera asumido por el obligado principal' cuando por aplicacin del articulo 1A=1 del )digo )ivil el garante opte por no incorporar las cl#usulas aprobadas por la !$! a su contrato en particular%

Este 6ltimo ac#pite es una verdadera desnaturali+acin del contrato de garanta pues tal !eguro aparte de ser oneroso' es en realidad un contrato autnomo( obviamente este es un mal menor frente a la desproteccin del patrimonio de los garantes% En sntesis la redaccin modificatoria del artculo 1F de la ley 26722 podra quedar as?Los bienes dados en hipoteca' prenda o Oarrant a favor de una empresa del sistema financiero' respaldan todas las deudas y obligaciones directas' e&istentes o futuras' asumidas para con ella por quien las afecte en garanta' dichos contratos se celebrar#n con arreglo e&clusivo a las )l#usulas enerales de )ontratacin aprobadas por la !uperintendencia de $anca y !eguros@ 8or otra parte la inclusin de una causal de ineficacia estructural en el artculo 2F de la Ley 27682 afectando a contratos ya celebrados' /es decir obrando retroactivamente al emplear el pret,rito imperfecto ?hubieran@3 importa una contravencin al articulo 62 de la )onstitucin( en consecuencia se de.a entreabierta la )a.a de 8andora para una avalancha de procesos de :ulidad del *cto Jurdico' empero como toda accin genera una reaccin en sentido inverso' las E!" o *!$*:) podran invocar a su favor el principio de ?Lesin al )r,dito@ por intervencin del Brgano Legislativo o solicitar si es que a6n no lo han hecho la ;nconstitucionalidad del citado numeral% ) Fiscal Adjunto Provincial 4ta Fiscala Provincial Civil Catedrtico de la UPSMP