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La verdad y la bsqueda de la verdad en el proceso penal

La medida de la Constitucin
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I. La tradicin
1. Derecho Formal y material
En nuestra tradicin jurdica europea continental existe una
diferenciacin con la cual hemos vivido desde hace siglos, que no nos
cuestionamos ms y que solo la tomamos en cuenta en cuestiones
marginales. En las culturas jurdicas latinas, influenciadas por la
tradicin jurdica central europea, esta diferencia deja incluso huella
hasta en la organizacin de las facultades de Derecho, en la formacin
de los juristas y hasta en lo temarios de los profesores. La diferencia a
la que yo me refiero es la que existe entre el Derecho Formal y
Derecho Material, entre el Derecho Penal y el Procedimiento Penal.
Esta diferencia es tan honorable como la que hay entre contenido y
forma, substancia y proceso.
La diferencia entre derecho material y derecho procesal no est slo
limitada al derecho penal sino que impregna todas las ramas del
Derecho, - desde el Derecho Civil, pasando por el Derecho
Administrativo hasta el Derecho Constitucional, adems pertenece a la
estructura primordial de la teora y prctica del derecho. Es adems
instrumento del orden y del anlisis que puede incluso arrojar
argumentos objetivos. Esta diferencia nos indica, por ejemplo, qu
preguntas de ndole jurdica corresponden al derecho material o formal
y nos indica tambin con qu herramientas se pueden elaborar estas
preguntas. Fue esto precisamente lo que puso fin a las intensas
polmicas en Alemania con respecto a la prescripcin de los delitos
cometidos por los Nazis: con la implementacin de la institucin de la

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Abreviaciones utilizadas: GG (Constitucin de la Repblica Federal Alemana), StGB
(Cdigo Penal Alemn)
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prescripcin, se impuso finalmente un criterio en el mbito del derecho
formal en el cual la aplicacin retroactiva de la prescripcin no se
considera que interfiera con la prohibicin de retroactividad. (Art. 103
II GG, 1 StGB). Esta prohibicin slo contempla modificaciones
hechas con posterioridad a la sancin material penal. Pero se dice que
la prescripcin no determina la punibilidad del delito, sino nicamente
su persecucin, y que al ser, por tanto una institucin del derecho
procesal la confianza de no ser perseguido por un delito ya prescrito
no esta constitucionalmente garantizada.


2. Verdad y J usticia
La diferencia entre Derecho Penal Material y Derecho Procesal Penal
nos permite desarrollar muchas perspectivas en torno a la filosofa del
derecho penal y en cuanto a la poltica del derecho penal. De todas
estas perspectivas a m me interesa nicamente la que se refiere a la
distribucin de las tareas fundamentales comprendidas dentro del
derecho material y formal.
Suele decirse, que as como la justicia es el paradigma del derecho
material, la verdad es el paradigma del derecho procesal penal. Esta
distincin es discutible en algunos aspectos marginales cuando se
trata de reducir a frmulas abreviadas, datos fundamentales. Esto se
debe a la propia formulacin abreviada que a veces da lugar a
interpretaciones exageradas o incluso a malos entendidos. Pero para
m constituye una buena base para hacer algunas reflexiones
ulteriores sobre la importancia del Derecho Procesal Penal, su estado
actual y su previsible evolucin en este mbito jurdico, sobre todo en
lo que se refiere a la verdad y a su investigacin en el proceso penal.
Es cierto que, en el caso del derecho penal, la bsqueda de la verdad
y la investigacin de lo sucedido deben valorarse profesionalmente
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esa es la tarea del procedimiento y del derecho penal. Todas las
normas procesales sirven (unas ms otras menos) indirectamente a
este objetivo: al derecho a presentar pruebas y a su valoracin a
travs de las autoridades y rganos facultados para ello; en el
transcurso de la averiguacin previa, durante el proceso, al interponer
recursos y hasta el momento en que se excusan a las personas del
procedimiento junto con su derecho a callar o a negarse a declarar
todos estos son caminos y condiciones de la bsqueda de la verdad.
Tambin es cierto que cuando fracasa la bsqueda de la verdad es
sntoma de que la aplicacin del derecho material dentro del despacho
del juez tampoco fue exitosa. La verdad es una condicin necesaria
naturalmente no suficiente- de la justicia y esto es lo que deja relucir el
enorme peso del procedimiento y del derecho penal, el cual
tradicionalmente se subestima en los ordenamientos y disciplinas
jurdicas del civil law - tanto en la produccin bibliogrfica como en la
ctedra y en los exmenes en la universidad. El procedimiento penal
se sita al margen y esta ubicacin no le hace justicia a su
importancia.
La triada jurdica justicia, seguridad jurdica, equidad- tambin ha
dejado a un lado a la verdad como condicin del debido derecho. Tal
vez el concepto de verdad con su apariencia cientfica terica,
analtica o quizs pragmtica, no se corresponde con el gusto por a la
profundidad, seriedad y concrecin de la Filosofa alemana. Tal vez,
incluso suceda lo mismo para el concepto de procedimiento, que
tambin ha sido menospreciado por la dogmtica tradicional alemana.
Finalmente, es cierto que el procedimiento penal y el derecho procesal
penal son conjuntamente parte primordial de la actual poltica del
derecho, as como tambin la medida de la constitucin.
Al menos en el mbito de la Poltica J urdica, tienen el mismo rango
los cuestionamientos relativos al proceso penal que los del derecho
material penal. Sobre todo la ampliacin de las posibilidades de
indagacin dentro de la averiguacin previa, caracterizan a la nueva
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poltica del derecho y de la seguridad interna en la Repblica Federal
Alemana, al menos de manera tan marcada como la evolucin del
derecho material penal. Durante los aos en que yo fui magistrado del
Tribunal Constitucional Alemn en el area penal, pude observar da a
da que las cuestiones penales que se plantean a la Constitucin y a
los Tribunales Constitucionales son en su 90% (por ciento) de ndole
procesal, no de derecho material.

II. La evolucin de las ltimas dcadas
Aproximadamente a partir de la mitad de los aos ochenta, han
surgido variantes muy marcadas en el mbito de los actos de
injerencia por parte del poder pblico en la esfera privada de los
individuos dentro de la Repblica Federal Alemana desde el derecho
policiaco, las atribuciones del servicio secreto, la proteccin de datos,
llegando hasta el derecho penal. Todas estas medidas han sido
adoptadas de una forma u otra en toda Europa Occidental. El terror
islmico no las ha creado sino que las ha intensificado.
1. La Sociedad de riesgo y las necesidades de control
La evolucin de las medidas de injerencia en la esfera privada tienen
su origen en una creciente desinformacin normativa, en el temor a la
delincuencia y en las necesidades de control de los ciudadanos y las
ciudadanas cada vez ms intensas, tal como se describe en el
concepto sociolgico moderno de la Sociedad en riesgo ( trmino
acuado por Ulrich Beck, a quien tambin han seguido algunos
acadmicos alemanes del derecho penal): Nos encontramos pues
en cualquier caso en nuestra concepcin de la realidad- en una
situacin de riesgo y nos sentimos amenazados por graves riesgos:
crisis financieras mundiales, contaminacin ambiental, migracin fuera
de control, violencia juvenil e infantil, desempleo pavoroso y movilidad
social en descenso, terrorismo y crimen organizado, guerra y los
peligros de la guerra.
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Todos estos peligros poseen dos cualidades que se diferencian en
sus riesgos y temores dependiendo de la sociedad en la cual aparecen
y al mismo tiempo estas cualidades son devastadoras en sus efectos.
Poseen tambin una capacidad destructiva desoladora y no son
posibles de dominar. Esta duplicidad desencadena (segn la teora)
una parlisis en la capacidad de defensa del ser humano y de la
sociedad. Es entonces cuando se tiende al pnico y la gente se sujeta
a cualquier cosa y se desarrollan poderosas y desarticuladas
necesidades de control (como en el chiste del borracho que en la
noche pierde las llaves de su casa y que las busca slo y nicamente
debajo de un faro en la calle porque slo ah hay ms luz)
2. El nuevo derecho de intervencin
Derivado del temor ante los riesgos y de las necesidades de control de
estos riesgos surge un nuevo derecho que a largo plazo desvincula la
relacin entre libertad y seguridad, favoreciendo la seguridad. Desde
hace tiempo atrs nos caracterizamos por tener una cultura
predominante en la cual la seguridad interna as como la seguridad
externa (cada vez en aumento) determinan constantemente a la
poltica interna.
El derecho referente a la proteccin de datos se encuentra bajo la
lupa; los polticos se envalentonan y emiten opiniones
descalificadoras como: proteccin de datos- proteccin de
delincuentes y exigen (en oposicin a los preceptos que el Tribunal
Constitucional Federal ha precisado durante los aos ochentas) datos,
que fueron pensados para ser revelados para fines muy distintos
(como por ejemplo, para fines fiscales). A partir de ahora estos datos
sirven para fines policacos o sirven a los intereses del derecho
procesal penal. Dentro del derecho policiaco y en las facultades
atribuidas al servicio secreto existen esfuerzos exitosos por borrar sus
lmites y ampliar sus competencias. La competencia (jurisdiccin) se
traduce en poder de accin y las delimitaciones competenciales se
traducen en lmites del poder.
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En los mbitos modernos del derecho penal material (crimen
organizado y profesional, narcotrfico, medio ambiente, economa,
terrorismo, falsificacin de datos) nos encontramos ante nuevos tipos
penales y ante el recrudecimiento de la amenaza punitiva. En el
mbito del derecho procesal penal, no se experimenta en Alemania
desde hace dcadas ninguna reforma que abarque todo el derecho
procesal penal y que como consecuencia lo transforme de alguna
manera en alguna de sus fases como por ejemplo en la parte del
procedimiento, al interponer recursos o incluso en lo referente a la
defensa. En lugar de ello, existen por aqu y por all pequeas
modificaciones vinculadas al esfuerzo y concentracin del legislativo
en la averiguacin previa y, como veremos con ms detalles
concentrndose nuevamente en los instrumentos de la investigacin
de los hechos y en la aplicacin de estos.
Esto es (a grosso modo) lo que conforma el contexto social y jurdico
del desenvolvimiento en el cual se sitan los actos de injerencia
(ejercidos por el poder del Estado) dentro de la Repblica Federal
Alemana y en aquellos pases vecinos (jurdicamente hablando) en los
cuales ya se han instalado las reformas legislativas que de manera
mediata o inmediata han trado consecuencias para la investigacin de
la verdad de los hechos. Ese es el nuevo derecho procesal penal, que
en esencia constituye un nuevo derecho de la averiguacin previa. Es
as que el entorno en el cual se encuentra la bsqueda de la verdad
as como los instrumentos que estn a disposicin de sta, deben
considerarse de manera ms exacta y bajo la lupa.
3. El nuevo derecho procesal penal
Los cambios son claros en el derecho procesal penal y el aumento en
su severidad se puede ordenar fcilmente. Los cambios y la severidad
de stos provienen de dos fuentes: de la necesidad creciente por
parte de la sociedad de controles ms severos (ver arriba A. II.1.) ,y de
los avances de la tecnologa de la informacin. Ambas se encuentran
juntas y en estrecha relacin en cuanto a su ejecucin: el inters de
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control traer consigo la oferta de nuevos instrumentos para la
investigacin y stos le servirn ampliamente. Se advierte que tanto el
delincuente como el sospechoso se servirn de estos instrumentos y
que no hay normatividad alguna que les ofrezca una inferioridad
tecnolgica con respecto a las indagaciones hechas por parte del
Estado.
Tambin son claras las cualidades que caracterizan a la nueva
situacin jurdica del proceso penal. Aqu tambin se trata de una
dualidad: las indagaciones se caracterizan por su secreto y ya no se
justifican (como tradicionalmente se haca) con la simple sospecha de
la comisin del delito.
a. Secreto
Las indagaciones hechas durante el proceso penal, se hacan
tradicionalmente (aunque no siempre, por ejemplo en caso de apertura
de la correspondencia postal) en presencia del inculpado. La prisin
preventiva (durante la investigacin), la investigacin mdica, el cateo
y el embargo: todas estas medidas las experimenta el inculpado de
manera inmediata y frecuentemente se llevan a cabo de cara a este.
Para el inculpado es claro lo que significan estas indagaciones y por
ello es que no solo puede conducirse de manera concreta y directa
ante estas medidas (sobre todo en los casos del cateo y el embargo
tiene esto especial relevancia), sino que tambin es informado de que
se encuentra bajo sospecha. Esto trae como consecuencia que el
inculpado se comporte conforme a esta circunstancia de manera que
pueda arreglrselas y conducirse de manera prudente.
Esta situacin ha cambiado radicalmente y puede incluso revertirse,
ante lo que se ha sealado anteriormente como el binomio relativo al
aumento del inters por el control y ante las tecnologas de la
informacin. Las indagaciones hechas durante el proceso penal son al
da de hoy realizadas de manera secreta y las nuevas tcnicas de la
informacin sern utilizadas diligentemente (naturalmente y con razn)
atendiendo al marco de la proteccin de los derechos fundamentales.
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En cuanto a la vigilancia policiaca a largo plazo, la intervencin
telefnica o la escucha dentro del domicilio tiene sentido desde un
primer momento siempre y cuando la persona a la que se investiga no
est enterada o no tenga idea de la investigacin a la que est siendo
sujeta. Es as que de cara a la forma secreta de investigar no exista
una alternativa fcil.
El secreto es un concepto totalmente diferente al de publicidad.
Quien no sepa (an despus de concluido el procedimiento) que es
objeto de las medidas propias de la indagacin se comportara de
manera muy distinta a aquel inculpado que s est informado; las
posibilidades de defenderse exitosamente ante la sospecha o ante el
reproche de la conducta son drsticamente reducidos ante el secreto
de las indagaciones. No es casualidad (as lo creo yo) que cada vez
hayn ms decisiones del Tribunal Federal Constitucional que adoptan
una postura crtica ante el secreto.
b. Sospecha
La segunda medida que hace ms severa las normas relativas a la
indagacin dentro del proceso penal se compone de la extensin de
las indagaciones ms all de la sospecha. Desde mi punto de vista
esto constituye una transformacin dramtica, de la que todava no se
ha dado cuenta la ciencia alemana del derecho procesal penal, y ni
siquiera se ha ocupado de ella.
Los actos de injerencia durante la averiguacin previa como el cateo o
la intervencin telefnica inciden en la esfera de los derechos
fundamentales (derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio)
de una persona que se presume inocente en virtud de la garanta
constitucional de la presuncin de inocencia. Estos actos necesitan de
una autorizacin de Ley (la cual naturalmente proporciona la
legislacin moderna penal-procesal) y de una justificacin sustancial.
Esta justificacin es tradicionalmente la sospecha. Los actos de
injerencia no son ninguna bagatela; es por ello que su justificacin
contiene una considerable carga normativa y es tambin por ello que
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la sospecha es una figura de relevancia: ni la proximidad al delito ni a
otros sospechosos, ni las suposiciones bastan.
La erosin de la figura de la sospecha as como del secreto dentro de
las indagaciones se debe a las tecnologas modernas de la
informacin. As, por ejemplo; durante la vigilancia constante de la
polica, las acciones de personas ajenas a la investigacin por no ser
sospechosas, no son por la propia lgica policial registradas. Pero
cuando se trata de una escucha telefnica, esto es ms difcil. En este
y en otros casos en los que se emplean medidas como la escucha
dentro de un rea cerrada, es ms factible violar los derechos
fundamentales de terceros que son ajenos a la comisin de un delito.
El legislativo alemn ha aadido todava ms, ha desplazado los
lmites de la investigacin y ha extendido el mbito personal de la
investigacin a personas que acompaan al presunto o que se
encuentran cerca de ste sin que sean sospechosas. Los argumentos
tcnicos no justifican la implementacin de estas medidas, solo son los
argumentos de la criminalstica los que las justifican.
Los actos de injerencia en los derechos fundamentales de personas
que son inocentes y sin haber sospecha alguna constituyen un
engendro del Estado de Derecho. Me es difcil entender cmo pueda
existir una justificacin a semejantes actos; el inters general de la
comunidad en incrementar las medidas de control no son suficientes.
Esta legislacin deteriora a largo plazo la institucin de la sospecha, la
cual es necesaria en cualquier proceso penal de un Estado de
Derecho. Todo esto, porque la sospecha es el puente entre el acto de
injerencia y la presuncin de inocencia; sin este puente nos falta el
elemento central para la construccin dogmtica de la averiguacin
previa, as como tambin para la valoracin normativa del acto de
injerencia.
Ciertamente, las consecuencias de esta ampliacin del objeto de la
investigacin se compensan en parte pragmticamente y los recursos
adecuados se concentran en las nuevas tecnologas de la informacin.
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Es as que ante el secreto de las indagaciones es necesario
reflexionar acerca del derecho del involucrado a ser informado de las
medidas de investigacin a la que es sujeto. Que sea por ejemplo
informado de las medidas implementadas durante la averiguacin
previa (siempre y cuando esto no haga que peligre a la investigacin).
Tratndose de actos de injerencia en terceros se podra brindar la
posibilidad de bloquear o eliminar los datos obtenidos, en virtud del
derecho a estar presente en audiencia y en virtud de las obligaciones
derivadas de la exhibicin de documentos. Pero ese sera slo un
concepto secundario al de la reduccin de los daos y perjuicios. Es
as que en la prctica de la intervencin de las comunicaciones se
suscita el problema consistente en decidir cul de las partes de la
conversacin se neutraliza o se deja de lado por ser considerada por
el Tribunal Federal Constitucional como no aptas para ser valoradas
como prueba por ser violatorias de la esfera privada del individuo.

III. Optimizacin de la bsqueda de la verdad
Para decirlo una vez ms: la verdad es el paradigma y su hallazgo
constituye el Ethos del procedimiento y del Derecho Procesal Penal,
pero Cmo se conforma el endurecimiento de las normas que
regulan la averiguacin previa dentro de este contexto?
I. Paradigma y Ethos
No se deduce de todo lo anterior que los especialistas en el proceso
penal, deberamos estar contentos de la evolucin que hemos
expuestos anteriormente? (supra II). Imaginemos por una vez (lo que
de hecho probablemente es tambin correcto) que los instrumentos de
la tecnologa de la informacin que fundamentan y caracterizan esta
evolucin realmente funcionan. Esto supondra que nuestra actual
situacin poltica jurdica consistira en un incremento de las
posibilidades, de no solo de buscar la verdad en el proceso penal, sino
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tambin la de encontrarla. No es esto un motivo para celebrar sin
lmites esta mejora?
Muchos penalistas y especialistas en Poltica Criminal piensan de esa
manera. Sin duda alguna son pocos los que inocentemente creen que
mientras mas verdad se descubra, mejor ser la situacin poltico-
jurdica. Tan fcil y tan simple no es el mundo. Hay conceptos
fundamentales que son violados y stos no provienen de un slo
origen o de una sola voz incluida la verdad dentro de estos
conceptos fundamentales. Incluso la ciencia y el arte (derechos
reconocidos sin limitaciones por nuestra Constitucin - Art. 5 prrafo III
de la Constitucin Alemana), se confrontan en la vida cotidiana de la
Constitucin con muchas restricciones como por ejemplo aquellas
derivadas del derecho al honor o de que un embrin no acabe en el
bote de basura la ciencia y la cultura tambin tienen sus lmites-. En
sntesis: la optimizacin de la bsqueda de la verdad no es por s sola
razn suficiente como para dar por asentado la optimizacin del
procedimiento penal.
Pero, no podremos al menos afirmar y acogernos a la idea de que
dentro de los lmites a las garantas constitucionales es posible la
optimizacin de la bsqueda de la verdad y con ello la optimizacin del
Ethos del procedimiento penal?
2. La conciliacin en el proceso penal
Existe actualmente un fenmeno dentro del ms reciente proceso
penal alemn, que exige una respuesta clara y esta respuesta sera
entonces que; dentro de los lmites ampliados de la Constitucin es
correcta toda optimizacin de la verdad. El fenmeno al que me refiero
corresponde a la conciliacin o deals dentro del procedimiento penal.
La conciliacin se considera entonces muy adecuada para boicotear a
los numerosos promotores de la ilimitada bsqueda de la verdad. La
prctica de la conciliacin trae consigo que el proceso penal alemn
prcticamente prescinde de la bsqueda de la verdad. Es por ello que
las consideraciones hechas al fenmeno de la conciliacin nos
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permiten apreciar cuan valioso es el concepto de la investigacin de la
verdad.
La conciliacin significa para muchos abogados litigantes y para
algunos tericos del proceso penal la nica posibilidad de enfrentarse
al complejidad de los procesos penales. Sobretodo en las reas en las
cuales la bsqueda de la verdad de los hechos es especialmente
compleja y laboriosa (delitos financieros, fiscales, crimen organizado).
Hay entonces una tendencia masiva a que la prctica del
procedimiento penal no sea conforme a una lex artis, sino conforme
a prcticas ms simplificadas y abreviadas; el acuerdo o deal con el
inculpado significa: atenuacin de la pena a cambio de la confesin.
En una estructura procesual como la nuestra las negociaciones
encajan de muy mala manera. Es por ello que desde hace algn
tiempo ya las acaloradas discusiones surgidas entre la doctrina y el
legislativo no encuentran salida al dilema que trae consigo la
conciliacin dentro del proceso penal. Estas discusiones no son de mi
inters en esta disertacin. Es significativa nicamente la cuestin
relativa a las consecuencias que este dilema trae consigo a la
investigacin de la verdad y al concepto de verdad. La respuesta a
esta cuestin es clara y se refiere a que a la par del fracaso de la
utilizacin de la figura de la conciliacin dentro del proceso penal se
asoma la suprema importancia del concepto de verdad.
La conciliacin implica en nuestra estructura procesal nada menos que
el prescindir sistemticamente de la bsqueda de la verdad; esa es
precisamente su importancia sociolgica procesal. Sin embargo,
atendiendo al objetivo de la conciliacin, que consiste en recortar el
tiempo y el contenido del proceso penal, este objetivo tambin atiende
al punto de partida de la bsqueda de la verdad y sobretodo al
derecho a ofrecer pruebas. El derecho a ofrecer pruebas est regulado
de manera muy extensa y complicada en el ordenamiento procesal
penal alemn, lo cual en las manos de un buen defensor puede llegar
a ser un arma que ponga en apuros y bajo presin a un juez. Es as
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que el J uez en conjunto con el defensor (y negociando con el
ministerio pblico) acuerdan recortar o incluso eludir el ofrecimiento de
pruebas; y as que cuando se logra la conciliacin, el defensor
promete renunciar a sus derechos de impugnacin y al mismo tiempo
el juez le promete una reduccin de la pena, la cual ya fue negociada
con anterioridad fuera de la sala de audiencias.
La prctica de la conciliacin amenaza el principio de culpabilidad (un
ejemplo cercano a esto, es el caso de un procesado que bajo presin
incluso del mismo consejo de administracin al cual perteneca,
admiti los hechos slo para evitarse el largo proceso, los intereses de
los medios de comunicacin e incluso una pena ms alta), viola el
principio de publicidad (pues lo esencial del procedimiento se lleva a
cabo tras bambalinas y no durante las audiencias pblicas), adems
de otras disposiciones que caracterizan al proceso penal continental.
Pero sobre todo la prctica de la conciliacin vulnera al Ethos de la
bsqueda de la verdad. La verdad, es para la conciliacin perjudicial,
pues la lgica de la conciliacin es precisamente evitar esa bsqueda.
Siendo que, la bsqueda de la verdad es por cierto, la institucin del
procedimiento penal que impide lo que la conciliacin busca lograr, y
esto es la reduccin del procedimiento. La prctica de la conciliacin
tampoco necesita de la verdad, pues el inculpado no ser juzgado por
un delito comprobado, sino que simplemente (a travs de su defensor)
ha consentido en su condena previamente. La conciliacin reemplaza
el lugar ocupado por la verdad, convirtindose en el fundamento
sustancial y justificacin de la sentencia penal.
3. Guantnamo
Estoy (y por muchas razones) muy alejado de la postura en la cual las
violaciones sistemticas hechas a los derechos humanos y a las
garantas del debido proceso cometidas en Guantnamo sean
comparables con la prctica de la conciliacin dentro del proceso
penal. Sin embargo no puedo comprender (y esto es lo ms
importante dentro de todas estas razones) cmo un centro de
detencin como el de Guantnamo y su respectivo ordenamiento
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jurdico puedan ser compatibles con la idea y el objetivo de ejecutar el
orden jurdico y observar el cumplimiento del derecho.
Me gustara tambin sugerir la siguiente reflexin (acorde a nuestra
perspectiva de verdad y de bsqueda de la verdad): la privacin
autoritaria de la libertad a individuos dejando a un lado el
esclarecimiento de la sospecha y de la culpa de stos, constituye muy
probablemente la ltima consecuencia que pueda traer un
ordenamiento jurdico como ste. Esta ltima consecuencia consiste
en que no se tome en cuenta el hecho de que la verdad es la base
fundamental de la justicia.
IV. Optimizacin de los derechos procesales
Despus de estas crticas que he hecho, que relativizan o ponen en
duda la verdad y su bsqueda, como conceptos fundamentales de un
procedimiento penal de Estado de Derecho, ustedes tal vez anhelarn
que esta conferencia llegue pronto a su fin. Esta conferencia llegar a
su fin despus de que quede claro que durante el procedimiento penal
debe surgir la verdad, pero entonces debemos cuestionarnos; debe
surgir por encima de la autntica verdad?
Desgraciadamente no puedo complacerlos con su anhelo de que esta
ponencia llegue a su fin. Yo mismo debo relativizar y poner en duda la
postura que les acabo de exponer con respecto a la verdad en el
procedimiento penal. Esto no quiere decir que me retracte de mi tesis,
sino que ms bien quiero profundizarla un poco ms. Lo que resulte de
esto seguramente derivar al final en dudas y relativismos.
Para anticipar el resultado de manera sucinta ser necesario poner de
manifiesto que la bsqueda de la verdad durante el proceso penal se
sustenta bajo condiciones bien fundamentadas y estables. Al mismo
tiempo, estas condiciones impiden necesariamente que las
actuaciones durante el procedimiento sean minuciosa y claramente
explicadas como se hace en las ciencias naturales. De todo esto se
deriva que el concepto y concepcin de la verdad que predomina en
el procedimiento penal, no tiene nada que ver con el uso cotidiano que
se hace de este concepto.
1. El derecho a negarse a declarar
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El Ordenamiento Procesal Penal mismo, pone uno o varios
obstculos a la bsqueda de la verdad. As, por ejemplo enumera los
casos en los cuales esta bsqueda debe ejercitarse de oficio frente a
los impedimentos que son difciles de superar. Con ello se disminuye
la importancia del proceso de bsqueda de la verdad y nos obliga al
final a preguntarnos temerosamente cul categora corresponde a la
verdad y que es lo que se puede hallar con esta clase de verdad.
Exagerando un poco se puede afirmar que el ordenamiento penal
tiende por todos lados a atascar las fuentes de informacin o incluso a
agotarlas de quien se puede obtener esta informacin de manera
abundante e ilimitada. Todo comienza con el inculpado, el cual tiene
derecho a negarse a declarar, ya que de ello se derivan resoluciones
judiciales desventajosas (si es que mantiene con la boca cerrada). La
denuncia supone que el inculpado (lo cual queda por esclarecer) ha
cometido el delito o que al menos l particip en el mismo. Debido a
esto (salvo excepciones extremas) se considera al inculpado como la
mejor fuente de informacin que hay dentro del procedimiento penal.
(En relacin a esto no es valido el contraargumento que afirma que en
la prctica derivado de su status de inculpado- el inculpado tiende a
falsas aseveraciones para protegerse de la acusacin. Los testigos
tampoco son buenos representantes de manifestar la verdad, sobre
todo cuando se encuentran bajo presin o cuando hay intereses detrs
de su declaracin -esto sucede casi siempre-. Adems los abogados
profesionales no estn desamparados ante las falsas
aseveraciones).
Los supuestos en los que se brinda el derecho a negarse a declarar
predominan en aquellas personas que tienen una estrecha relacin
con el inculpado, por ejemplo de parentesco o matrimonio. Estos
testigos pueden negarse completamente a rendir testimonio y sern
por supuesto informados de este derecho; tampoco se asume que
sepan algo de la conducta que se persigue, pero s que tengan algo
que contar acerca del inculpado. Sucede algo similar con los
religiosos, defensores, abogados, consultores de impuestos,
periodistas y una larga lista de profesionales que poseen informacin
til a travs del ejercicio de su profesin. Adems, como testigo puede
ante preguntas expresas negarse a brindar informacin que pudiera
poner en riesgo a un familiar de ser perseguido penalmente.
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Existe pues, un complejo catlogo de derechos cuyo ejercicio puede
impedir el esclarecimiento del delito. El catlogo se completa con
otras prohibiciones relativas a la presentacin y valoracin de pruebas
que hayan sido obtenidas por alguna coaccin prohibida o por medio
de tortura. Es entonces cuando nos preguntamos; y el ministerio
pblico lo hace cada vez con ms frecuencia - Cmo puede la
bsqueda penal de la verdad dejar detrs estos obstculos y en miras
del delito acceder al esclarecimiento de la culpabilidad? Pero sobre
todo, la discusin actual en la Repblica Federal Alemana (en torno a
la tortura absoluta, la prohibicin de la valoracin de pruebas y la
admisin de la tortura con fines de rescatar a un rehn), ha trado
nuevamente a colacin el argumento que en nuestro procedimiento
penal son muchos los obstculos para llegar al esclarecimiento de la
reprochabilidad del delito.

2. Los principios del derecho a negarse a declarar
No creo (y lo confirmo con el hecho de que en los 60 aos tras la
dominacin Nazi en la Repblica Federal Alemana, la policas y el
ministerio pblico hayan podido ejercer sus facultades de
investigacin, no obstante la prohibicin de la tortura absoluta) que
nuestro sistema funciona en la prctica y sin ninguna objecin terica.
Los derechos referentes a negarse a declarar estn fundamentados de
manera estable y extensa. Estos derechos son vastos en nuestra
Constitucin, adems pertenecen a un grupo de normas que estn
especialmente protegidas contra reformas. Estas normas descansan
sobre tres columnas que son: el inters fundado de aquellas personas
que se ven afectadas por las investigaciones, el inters general a
favor del ejercicio de ciertas profesiones y el principio del debido
proceso.
Las leyes alemanas legitiman los intereses de personas que son
cercanas al inculpado con el objeto de evitar conflictos entre la
realidad y la libertad. Estas leyes exponen la salida a este conflicto y
les brindan a estas personas el derecho a apartarse a tiempo de
manera total a la bsqueda de la verdad por parte de los rganos
estatales.
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No podran existir los religiosos, notarios o abogados si no se les
garantizar un mbito seguro en el cual pudieran almacenar todos los
secretos que les fueron confiados en virtud de su profesin (esa es la
conviccin del ordenamiento jurdico alemn). En este sentido, el
ordenamiento jurdico alemn frena el inters concerniente a la
bsqueda de la verdad no slo atendiendo al inters del profesional
sino tambin atendiendo al inters de todos los ciudadanos de que
estas profesiones subsistan pues todas estas son profesiones que se
iran a pique si no existiese esta proteccin.
Finalmente, corresponde a nuestra perspectiva de debido proceso el
que bajo ninguna circunstancia ni a travs de ningn medio se obligue
a alguien a declarar. Adems, toda persona debe ser informada de ello
y de la extensin que se hace de este derecho a testigos que se
encuentran bajo la presin persecutoria. Este principio no se cuestiona
ni en la jurisprudencia de los tribunales penales ni en la emitida por el
Tribunal Constitucional.
En general, todas estas reglas son nobles y acordes con los derechos
humanos. Este catalogo de Derechos referentes al derecho a negarse
a declarar y a la prohibicin de valoracin de pruebas, nos obliga no
slo a alabarlos. Tambin amplia nuestro horizonte y nos ensea que
la bsqueda de la verdad no puede ser el nico objetivo del
procedimiento penal (si nos atenemos a la Constitucin y al
ordenamiento procesal penal).
Desde hace tiempo el Tribunal Supremo dej en claro que no est
permitida la bsqueda de la verdad a cualquier precio. La bsqueda de
la verdad rompe y relativiza principios que pueden ser apelados con
fundamento en la Constitucin y en un orden pblico que constituye la
esencia de nuestra cultura jurdica. La bsqueda de la verdad cuando
no se atiene a ciertos lmites puede conllevar no slo a un deficiente
ejercicio del servicio pblico sino tambin a actos de injerencia
injustificados que invadan la esfera de la intimidad, del ejercicio libre
de la profesin, de la propiedad o de la inviolabilidad del domicilio.
Existe, con respecto a la bsqueda de la verdad, una relacin de
tensin de los intereses de las autoridades y Tribunales. Existe
tambin una relacin tensa entre la bsqueda de la verdad y los
derechos a negarse a declarar, entre aquellos que se ven afectados
por las investigaciones. En cuanto al principio general del debido
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proceso, los intereses individuales estn garantizados una vez ms en
el mbito general de forma especial.
3. El concepto de la verdad
El robusto catlogo de derechos a negarse a declarar en relacin a la
bsqueda de la verdad, conlleva inevitablemente a la pregunta crtica
en torno a qu tipo de verdad es al da de hoy exigible ante los
mltiples e intrincados obstculos a los que se enfrenta. Tiene
entonces la verdad judicial algo que ver con la verdad real y la
verdad histrica, cuando es claro que el camino que tiene el juez
para determinar es estrecho y tortuoso? y qu pasa con la justicia
como Ethos del derecho material cuando ste falla ante los
resultados que fueron brindados acorde al derecho formal? (vase
supra I.)
Los dogmticos del derecho penal y los tericos del derecho se
ocupan constantemente de esta cuestin: el principio de publicidad se
ver afectado siempre, cuando los tribunales penales juzguen
procesos que traten de sucesos u objetos que constantemente
afecten, alteren y atemorizan a las personas. Puede entonces aportar
algo la justicia penal a la verdad histrica del suceso? Ejemplos de
esto tenemos muchos dentro de la Repblica Federal Alemana; el
Proceso de Auschwitz en Frankfurt del Meno (el cual nos brind una
perspectiva de la situacin en dichos campos de concentracin), los
juicios contra los vigilantes (y sus mandos) del muro de Berln despus
de la cada de la Repblica Democrtica Alemana, as como tambin
las investigaciones contra corruptores de menores, todas los cuales
han sido ampliamente difundidas por los medios.
Para anticipar mi conclusin: los resultados que nos brinda la justicia
penal no son adecuados para representarnos de manera fiel lo
sucedido. Los resultados que nos brinda son demasiado selectivos y la
explicacin que la justicia penal nos da de estos, siguen
completamente otro guin al de la investigacin histrica (como
ciencia social). La sonda de la justicia penal no se rige por el suceso
sino por los elementos del tipo penal: los cuales constituyen slo una
partcula del suceso.
El juez penal tiene en su trasfondo y en su contexto poco en comn
con l historiador o con el meteorlogo. De manera inmediata y ante
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sus ojos tienen ante s detalles cuya relevancia slo es visible
mediante buscadores que le ofrece el derecho penal material:
enajenacin, violencia, dao al patrimonio. De tal forma que los
penalistas en lugar de referirse a la verdad material prefieren llamarle;
verdad forense. Trayendo a colacin la expresin referente a que la
verdad exigida hoy en da dentro del derecho procesal penal es
relativa en cuanto a los lmites que son predeterminados por el
derecho penal y el derecho constitucional.
Es entonces la verdad forense idnea como para fundamentar una
sentencia? Y como vimos anteriormente (1.2) puede este trozo
selectivo e incompleto de la realidad conducir a una sentencia justa?
La respuesta es: Para una sentencia penal este trozo de la realidad es
suficiente, pero para una determinacin histrica o un pronstico del
tiempo esto no sera suficiente. El derecho del proceso penal ha
procurado que esta forma de bsqueda de la verdad (como lo hemos
considerado conjuntamente IV.1), evite en lo posible sentencias
injustas.
4. Valoracin de las pruebas
Son garantes de la valoracin de las pruebas (los cuales guan al
juez), dos principios: el hallazgo de los hechos y la porcin incompleta
de la realidad de tal forma que los errores, reducciones y
distorsiones no pueden argumentarse en perjuicio del condenado: la
libre valoracin de pruebas debe siempre hacerse por el juez bajo el
principio in dubio pro reo.
La libre valoracin de las pruebas es la respuesta del procedimiento
penal europeo continental a las estrictas reglas propias del proceso
inquisitorio. La valoracin tampoco es tan libre como suena, ya que el
juez debe atenerse a un montn de disposiciones diferenciadas entre
s. La valoracin de pruebas es libre atendiendo a que sta se adhiere
a la apreciacin del juez, el cual aplic una serie de reglas referentes
al ofrecimiento de pruebas y no a reglas externas.
Existe la tesis (y la sostengo como plausible) de que la tortura fue
producto o hija de un sistema probatorio estricto. Segn esta tesis, el
instrumento de la tortura siempre se acompaaba de la conviccin del
juez de que el inculpado haba cometido el delito, cuando faltaran
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otros elementos formales de prueba (como por ejemplo la falta de
testigos).
Segn la conclusin de esta tesis, este inculpado hubiese podido ser
hoy condenado (en base a la conviccin del juez) sin haber utilizado la
tortura. La libre valoracin de pruebas conforme a la psicologa
prctica del que juzga y del juzgado es ms adecuada que las
estrictas reglas probatorias que invitaban al juez en determinadas
situaciones a buscar un atajo. Cuando la libre valoracin de las
pruebas obliga al juez a llevar a cabo un procedimiento argumentativo
y racional, en lugar de buscar simplemente un resultado especfico, es
notable que no se ajuste a los mtodos de la investigacin cientfica,
pero s son suficientes para garantizar los derechos del inculpado.
5. La duda
La disposicin con la cual el juez penal juzga al inculpado en su favor
en caso de haber duda en el contenido de la averiguacin previa,
sigue el mismo principio en el cual se sustenta la libre valoracin de
pruebas. Esta disposicin no se aplica a rajatabla sino solamente
cuando surge la duda al resolver una sentencia. Sita adems a la
conviccin del juez como centro de atencin: pues la duda es el
hermano antagnico de la conviccin. Adems, la frase in dubio pro
reo se adapta muy bien a este tema, pues corresponde al mbito de
la metodologa emprica. No nos referimos a la duda en la correcta
aplicacin del derecho o en la justicia de la sentencia de un juez sino
que en este caso el dubium significa la duda ante la delimitacin de
las circunstancias de hecho.
Todo esto no implica que la valoracin judicial de pruebas asegure la
correcta representacin de la realidad (en caso de que esta exista, lo
que no creo pues lo que es estimado como la realidad depende de
la apreciacin y de la metodologa de la apreciacin). Lo que es
seguro, es que en tanto no se compruebe la realidad con base en los
estndares de las ciencias empricas, debe resguardarse cada porcin
fctica del mundo de todo juicio que se haga de ella. Ms no puede
decirse acerca del campo de la verdad forense.


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V. Resumen
Ahora resumiremos y asumiremos las ltimas consecuencias de
nuestras reflexiones.
Despus de este recorrido por la bsqueda de la verdad dentro del
procedimiento penal y de las consecuencias que el concepto de la
verdad penal arroja; podemos emitir un juicio y ordenar de mejor
manera el actual desenvolvimiento y medidas estrictas de la
averiguacin previa.
Todo esto, nos permite una optimizacin de la bsqueda de la verdad,
pero no implica una optimizacin del procedimiento penal. La
bsqueda de la verdad no es el nico objetivo del procedimiento penal,
adems sita en un conflicto esttico a los derechos del inculpado y
estos derechos inhiben a su vez la bsqueda de la verdad. Tambin
precisan el concepto del debido proceso. La condicin de los derechos
probatorios en el procedimiento penal es un indicador de la cultura
jurdica de cada pas.
En cuanto a la admisin de la tortura, tanto los tribunales alemanes, el
legislador y la gran mayora de tericos de las ciencias penales
mantienen por fortuna una postura comn y estable al respecto. Pero
la globalizacin y la europeizacin plantearn en la Repblica Federal
Alemana los cuestionamientos referentes a la admisin de pruebas
obtenidas mediante tortura (y que por tanto estaran contaminadas).
Deseara vehementemente que este cuestionamiento no slo se
resuelva a la luz de una optimizacin de la verdad.