Os paradigmas do Estado Liberal, Social e Democrático

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) ...
Pgina 1 de 20
Jus Navigandi http://jus.uol.com.br
Os paradigmas do Estado de Direito.

O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) e o Estado Democrtico de Direito
http://jus.uol.com.br/revista/texto/17368
Publicado em 09/2010
Ralph Batista de Maulaz 1. PARADIGMAS E PARADIGMAS JURDICOS NA PS-MODERNIDADE Para compreender o real sentido de um paradigma e a forma pela qual ele foi introduzido na discusso epistemolgica contempornea, mister se faz uma anlise, mesmo que breve, da concepo de paradigma construda por Thomas Kuhn [01]. No seu uso estabelecido, um paradigma, segundo Kuhn, um modelo ou padro aceito, que, na dimenso cientfica, raramente suscetvel de reproduo, porque, assim como decises judiciais, o paradigma " um objeto a ser mais bem articulado e precisado em condies novas ou mais rigorosas"
[02].
Entende-se, portanto, que a cada mudana de paradigma, h uma implicao necessria
de que o passado seja re-trabalhado de forma a permitir que o novo paradigma seja visto como um implemento do anterior. A noo de paradigma, segundo Menelick de Carvalho Netto, apresenta um duplo aspecto, haja vista que, por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento cientfico como um processo de rupturas e/ou, que se verifica mediante rupturas, por meio "da tematizao e explicitao de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pr-compreenses e vises-de-mundo", consubstanciados no background das prticas sociais, "que a um s tempo tornam possvel a linguagem, a comunicao, e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepo de ns mesmos e do mundo". Por outro lado, observa-se que "tambm padece de bvias simplificaes, que s so vlidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas vises de mundo prevalentes e tendencialmente hegemnicas em determinadas sociedades por certos perodos de tempo e em contextos determinados" [03]. Conceitualmente, um paradigma pode ser entendido como "consenso cientfico enraizado quanto s teorias, modelos e mtodos de compreenso do mundo" [04], ou, como o define Kuhn, eles so "realizaes cientificas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia". [05] Transportando a concepo de paradigma para o campo das cincias sociais e desse, para o campo do direito, J. Habermas
[06],
citado por Marcelo Cattoni, entende que paradigmas de direito so
"as vises exemplares de uma comunidade jurdica que considera como o mesmo sistema de direitos e princpios constitucionais podem ser realizados no contexto percebido de uma dada sociedade". Com efeito, "um paradigma de direito delineia um modelo de sociedade contempornea para explicar como
http://jus.uol.com.br/revista/texto/17368/os-paradigmas-do-estado-de-direito/print
24/02/2011
Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) ... Pgina 2 de 20
direitos e princpios constitucionais devem ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as funes normativamente a eles atribudas". [07] Com efeito, a razo de no presente estudo apresentarmos e contrapormos os paradigmas dos Estados Liberal e Social de Direito mostrando a insuficincia de cada um e a releitura proposta a cada ruptura , decorre da necessidade de se tomar por base as formaes anteriores (modelos paradigmticos de estados constitucionais) para melhor compreender o novo paradigma exsurgente, ou seja, o do Estado democrtico de direito, que no Brasil, foi inaugurado (positivado) e suposto pela Constituio da Repblica de 1988.
2. O PARADIGMA DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO O Estado Liberal de Direito, que teve algumas de suas bases tericas lanadas por Locke Monstequieu
[09] [08]
caracterizou-se pela difuso da idia de direitos fundamentais, da separao de
poderes, bem como, do imprio das leis, prprias dos movimentos constitucionalistas que impulsionaram o mundo ocidental a partir da Magna Charta Libertatum de 1215. Nesse paradigma o do Estado Liberal , h uma diviso bem evidente entre o que pblico, ligado s coisas do Estado (direitos comunidade estatal: cidadania, segurana jurdica, representao poltica etc.) e o privado, mormente, a vida, a liberdade, a individualidade familiar, a propriedade, o mercado (trabalho e emprego capital) etc. Essa separao dicotmica (pblico/privado) era garantida por intermdio do Estado, que lanando mo do imprio das leis, garantia a certeza das relaes sociais por meio do exerccio estrito da legalidade. Com a definio precisa do espao privado e do espao pblico, o indivduo guiado pelo ideal da liberdade busca no espao pblico a possibilidade de materializar as conquistas implementadas no mbito do Estado que assumiu a feio de no interventor. Nesse diapaso, sob a gide do paradigma liberal, compete ao Estado, por meio do direito posto, "garantir a certeza nas relaes sociais, atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mos de cada indivduo"
[11]), [10],
rompendo-se, via de conseqncia, com a anterior concepo de Estado (pr-moderno
no qual, at a felicidade dos indivduos era uma atribuio estatal. O direito passa a ser considerado um ordenamento constitucional/legal, deixando para trs
aquela idia de que ele era uma coisa devida transcendentalmente com base na imutvel hierarquia social oligarca. Exsurgem idias como o exerccio das liberdades individuais, de se poder fazer tudo que no for proibido em lei. Em contraposio liberdade dos antigos, encarada como participao nas decises polticas (liberdade de ser), abrolha-se a liberdade dos modernos, vista como autonomia da conduta individual (liberdade de ter) [12].
24/02/2011
Com efeito, a igualdade de todos diante da lei consagrada. Formalmente, todos so iguais perante a lei, ou "so iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietrios, no mnimo, de si prprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietrios, sujeitos de direito, devendo-se pr fim aos odiosos privilgios de nascimento". [13] A liberdade, que s se concebe em relao a outrem, passa a ser exercitada pela primeira vez na histria ps-tribal. Ao menos em tese os indivduos so proprietrios, quando no mnimo, do prprio corpo. Os indivduos que outrora eram coisificados, agora contam com a elevao de sua dignidade pessoal de sujeitos de direitos, mormente, com a realizao de contratos de compra e venda de sua fora de trabalho. De um modo geral, so consagrados os direitos de primeira gerao, ou seja, na esfera privada, o movimento reflete no reconhecimento do que poca convencionou chamar direitos naturais. Consagra-se a vida, a liberdade e a propriedade como valores mximos. Por outro lado, no mbito da esfera pblica, "convencionam-se direitos perante o Estado e direitos comunidade estatal: status de membro (nacionalidade), igualdade perante a lei, certeza e segurana jurdicas, tutela jurisdicional, segurana pblica, direitos polticos etc". [14] O constitucionalismo moderno surge com o tema central da fundao e legitimao do poder poltico, assim como a constitucionalizao das liberdades. A idia, na idade moderna, impor limites ao leviat e garantir os direitos individuais. Num primeiro momento, com a inverso da polaridade ocorrida com a ascenso da burguesia, constri-se a idia de liberdade do homem perante o Estado, com base na concepo burguesa de ordem poltica. Eram os ideais da liberdade burguesa contra os ideais do absolutismo, o indivduo contra o Estado (privado versus pblico). Uma vez detentora do controle poltico da sociedade, a burguesia no mais se interessa em manter como apangio de todos os homens, a prtica universal dos princpios filosficos de sua revolta social. "S de maneira formal os sustenta, uma vez que no plano de aplicao poltica eles se conservam, de fato, princpios constitutivos de uma ideologia de classe". [15] Em um outro momento, comea a detonao da primeira fase do constitucionalismo burgus, oportunidade em que as idias avanam para uma participao total e indiscriminada do homem livre perante o Estado, na formao da prpria vontade estatal. Essa idia democrtica se agita com mpeto invencvel, rumo ao sufrgio universal. [16] Decada a autoridade do ancien rgime e rompida a ideologia do passado, o homem caminha firme rumo democracia, prosseguindo com seus combates e determinando a mudana ocorrida, no sentido das Cartas Constitucionais, cada vez mais exigentes de contedos que se destinassem a fazer valer objetivamente o iderio burgus das liberdades concretas, dignificadoras da pessoa humana. [17] O vitorioso Estado burgus de Direito eleva os direitos da liberdade ao cume da ordem poltica.
24/02/2011
Liberdade essa, indispensvel manuteno do poder poltico e que, s nominalmente, se estendiam s demais classes. Conforme impende Bonavides, "disso no advinha para a burguesia dano algum, seno muita vantagem demaggica, dada a completa ausncia de condies materiais que permitissem s massas transpor as restries do sufrgio e, assim, concorrer ostensivamente, por via democrtica, formao da vontade estatal". Ademais, permitia aos burgueses falar ilusoriamente em nome de toda a sociedade, com os direitos da liberdade (fundamentais de primeira gerao) que ela mesma proclamara, os quais se apresentavam, em seu conjunto, do ponto de vista terico, "vlidos para toda a comunidade humana, embora, na realidade, tivesse bom nmero deles vigncia to-somente parcial, e em proveito da classe que efetivamente os podia fruir" [18]. A separao de poderes ganhou maior projeo como garantia contra o abuso do poder estatal, tcnica fundamental de proteo dos direitos da liberdade, em razo do exerccio fracionado e simultneo das funes administrativas, legislativas e judiciais. Alm dos direitos da liberdade (fundamentais) e da separao de poderes, erige-se o ideal do laws empire. Com observncia estrita ao direito posto, garantiu-se ao indivduo, alm de outras prerrogativas, a segurana jurdica. A Constituio passa ser concebida como uma ordenao normativo-sistemtica da comunidade poltica o fundamento de validade do direito posto organizada em razo do poder pblico (respeitando o comando principiolgico da separao de poderes), modelada documentalmente e com vistas a garantir os direitos fundamentais dos indivduos. Nessa esteira, J. J. Canotilho a define como uma "ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico". [19] Aos olhos de um cidado revolucionrio, a Constituio transporta necessariamente dois momentos essenciais, quais sejam: o da ruptura (com a ordem histrico-natural em que se encontravam as coisas no antigo regime) e o Construtivista (por ter sido elaborada por um novo poder o Poder Constituinte que define os esquemas e projetos de uma nova ordem racionalmente construda) [20]. Na perspectiva do paradigma do Estado liberal de direito, todo aparato de garantias das liberdades individuais conta com o alicerce constitucional. A Constituio escrita passa a configurar, desde a Independncia Americana e a Revoluo Francesa, um pacto poltico que representa esquemtica e fundamentalmente o Estado burgus de direito. A Constituio compreendida como instrumento de governo (instrument of goverment), "como estatuto jurdico-poltico fundamental da organizao da sociedade poltica, do Estado", no qual o poder poltico encontra limites e o Estado se juridifica, legitimado pelo Direito e pela representao popular. De Estado de Direito erige-se condio de Estado Constitucional. [21] No sistema de check and balances implementado pelo Estado liberal de Direito, ao Poder
24/02/2011
Legislativo compete a supremacia, por ser ele o elaborador das leis fontes por excelncia do Direito. Ao Poder Judicirio, por sua vez, cabe dirimir conflitos interparticulares ou, "conforme o modelo constitucional, entre esses e a Administrao Pblica, quando provocado, atravs dos procedimentos devidos, aplicando o direito material vigente de modo estrito" por intermdio de processos lgicodedutivos de subsuno do fato norma, "sob os ditames da igualdade formal, estando sempre vinculados ao sentido literal"
[22],
numa evidenciada posio subalterna perante o poder a que competia
a produo normativa, pois o Poder Judicirio ficava limitado a uma atividade mecnica, ou seja, em ser apenas, no dizer de Montesquieu, la bouche de la loi. [23] Por fim, ao Poder Executivo incumbe a tarefa de implementar o Direito, "garantindo a certeza e a segurana jurdicas e sociais, internas e externas, na paz e na guerra". [24] Com efeito, a relao entre os trs poderes pautou-se por um sistema de conteno, de freios e contrapesos (check and balances), no qual o poder limitava o poder, no exerccio das faculdades de impedir. [25] Resumindo, o paradigma do Estado liberal de direito importa na liberdade de todos, ou seja, todos devem ser livres, proprietrios e iguais, num sistema alicerado no imprio das leis, na separao de poderes e no enunciado dos direitos e garantias individuais. O direito, nesse paradigma visto como um sistema normativo no qual as regras, gerais e abstratas, so vlidas universalmente para todos os membros da sociedade, e to-somente a ele, incumbe a tarefa de pautar a atuao do leviat.
3. O PARADIGMA DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO A vivncia das idias abstratas que conformavam o paradigma do Estado liberal de direito, mormente, o exerccio das liberdades e igualdades formais, bem como, a propriedade privada, culminou por fundamentar idias e prticas sociais no perodo que ficou caracterizado na histria como de maior explorao do homem pelo homem. Se de um lado o homem alcanou o ideal de liberdade em face do Estado, mormente com a implementao de um documento formal que lhe garantia formalmente uma gama de direitos (de 1 gerao), por outro, essa garantia reduzia-se ao campo meramente formal, pois, no paradigma constitucional do Estado liberal de direito, a condio humana no melhorou muito em relao noo pr-moderna, haja vista que a alterao aconteceu apenas no mbito do senhor em quase nada alterando a condio do escravo. A ordem liberal posta em xeque com o surgimento de idias socialistas, comunistas e anarquistas, que a um s tempo, "animam os movimentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles refora com a luta pelos direitos coletivos e sociais". [26] Nesse momento da histria do liberalismo, seu movimento e sistemas sofreram "diversas
24/02/2011
transformaes medida que conectaram com outros movimentos ou reformaram seu quadro institucional para se ajustar a novas exigncias sociais" [27]. Com o desenvolvimento do movimento democrtico e o surgimento de um capitalismo monopolista, o aumento das demandas sociais e polticas, alm da Primeira Guerra Mundial, abrolha-se a crise da sociedade liberal, possibilitando o surgimento de uma nova fase do constitucionalismo agora social com alicerce na Constituio da Repblica de Weimar, e em razo disso, inaugura-se o paradigma constitucional do Estado social de direito. Esse novo paradigma que exsurge, o do Estado social, implica a materializao dos direitos anteriormente formais. No se trata de acrescer uma gama de direitos de 2 gerao (direitos coletivos e sociais) aos de 1 gerao (direitos individuais)
[28],
que j existiam no paradigma do Estado liberal, pois
o novo traz em seu bojo a necessidade de se realizar uma releitura historizada dos primeiros direitos chamados fundamentais, que os adapte novel demanda social. Dessa forma, a liberdade do Estado liberal no pode mais ser considerada como desdobramento da legalidade estrita, na qual o indivduo podia fazer tudo o que no fosse proibido por lei, "mas agora pressupe precisamente toda uma pliade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das diferenas materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relao" [29], de modo a satisfazer um mnimo material de igualdade. Em outras palavras, a nova pauta inaugurada pelo paradigma do Estado social implica a "internalizao na legislao de uma igualdade no mais apenas formal, mas tendencialmente material". Na verdade, com a ruptura do paradigma do Estado liberal, ocorre uma redefinio dos clssicos direitos de 1 gerao, ou, como diz Habermas, uma materializao do direito. [30] Em razo da complexificao da sociedade, resultante no modelo paradigmtico social ou de bem-estar-social, no qual o direito materializado, o Estado vivencia um momento de ampliao extraordinria na sua seara de atuao, mormente pela necessidade de abranger tarefas vinculadas aos novos fins econmicos e sociais que lhes so atribudos, e, via de conseqncia, reduzir a distncia entre a realidade do senhor e do escravo luz de uma igualdade material. Nesse novo paradigma, o antigo cidado-proprietrio do Estado liberal encarado como o cliente de uma Administrao Pblica garantidora de bens e servios. A releitura do paradigma anterior no ocorre to-somente no mbito dos direitos individuais, pois o princpio da separao de poderes (outro pilar do modelo liberal) tambm reinterpretado. Com efeito, ao Poder Executivo so atribudos novos mecanismos jurdicos e legislativos "de interveno direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do interesse coletivo, pblico, social ou nacional".
[31]
Ao Poder Legislativo, por sua vez, alm de sua atividade tpica, compete o
[32]
exerccio de funes de controle, ou seja, "fiscalizao e apreciao da atividade da Administrao Pblica e da atuao econmica do Estado". Por outro lado, o "direito passa a ser interpretado como sistema de regras e de princpios otimizveis, consubstanciadores de valores fundamentais (ordem material de valores, como entendeu a Corte Constitucional Federal alem), bem como de programas e fins, realizveis no limite do possvel". [33]
24/02/2011
Diferente do que ocorria no paradigma anterior, na idade do Estado social o Poder Judicirio no se limita a ser a bouche de la loi, realizando, to-somente, uma tarefa mecnica de aplicao da lei subsumida automaticamente ao fato. Agora, exige-se que o juiz seja la bouche du droit, pois a hermenutica jurdica estabelece mtodos mais sofisticados como a anlise teleolgica, a sistmica e a histrica, "capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na direo da vontade objetiva da prpria lei, profundamente inserida nas diretrizes de materializao do direito que mesma prefigura, mergulhada na dinmica das necessidades dos programas e tarefas sociais". [34] Do Poder Judicirio exige-se uma aplicao construtiva do direito material vigente de modo a alcanar seus fins ltimos na perspectiva do ordenamento jurdico positivo. No paradigma do Estado social, cabe ao juiz, no exerccio da funo jurisdicional, "uma tarefa densificadora e concretizadora do direito, a fim de se garantir, sob o princpio da igualdade materializada, a Justia no caso concreto". [35] 3.1. A distino entre Estado Social e Estado Socialista O Estado social, na verdade, representa uma transformao efetiva da superestrutura do Estado liberal. Quando coagido pela presso das massas confere os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a moeda, regula os preos etc., em suma, estende sua influncia a quase todos os domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea de iniciativa individual, o Estado pode ser chamado de social. [36] No obstante, ele conserva a adeso anteriormente existente ordem capitalista, princpio ao qual no abdica, pois, no ocidente, o poder poltico repousa na estrutura econmica do capitalismo. Por outro lado, no oriente socialista, a base estatal se transforma, "e essa modificao que justifica o corte dicotmico entre o sistema poltico marxista e o sistema poltico ocidental". [37] Primeiro os socialistas utpicos (Owen, Saint-Simon, Fourier etc.), depois, Marx e Engels, desenvolveram uma profunda reviso crtica da base do Estado liberal, bem como, do social, que repousavam na estrutura capitalista. Esses tericos socialistas denunciavam o carter formal e individualista dos direitos e propunham novas bases com uma metdica voltada para o proletariado. A prpria liberdade poltica, a liberdade individualista da Declarao de Direitos do Homem no encontrou perdo por parte dessa nova doutrina. A pura liberdade de direito, proteo metafsica e morta, que deixava o fraco merc dos fortes, exatamente como a igualdade de direito, no servia aos tericos do Estado socialista. Dessa forma, a liberdade e a igualdade formais foram completamente repensadas, "no mais no plano enganador da pura poltica, mas no plano social, para dar-lhes enfim um contedo real". [38] Com efeito, apresentando um plus ao Estado social e mostrando-se no plo oposto ao modelo liberal/burgus, o arqutipo socialista se caracteriza na medida em que o Estado produtor remove o Estado de base capitalista, ampliando-lhe a esfera de ao, alargando o nmero das empresas sob seu
24/02/2011
poder e controle, suprimindo ou estorvando a iniciativa privada, colocando em xeque o modelo econmico estatal iniciado com o paradigma do Estado liberal de direito [39]. O Estado socialista, aproveitando a estrutura do modelo social, vai alm na sua constituio, e, passando a negar os valores capitalistas aceitos pelo modelo social , culmina por promover ampla ruptura com o modelo de Estado liberal, postando-se, aps amplo intervalo, lado oposto ao modelo criado a partir dos movimentos liberais burgueses.
4. O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Ao final da Segunda Guerra Mundial, o paradigma do Estado social comea a ser questionado em razo de suas crises de legitimao
[40].
Na dcada de 70, do sculo passado, as crises deste
modelo estatal se manifestaram em toda sua dimenso. O Estado interventor se transforma em empresa e "as sociedades hipercomplexas da era da informao ou ps-industrial comportam relaes extremamente intrincadas e fluidas". Na esteira dos novos movimentos sociais (hippie, estudantil, pacifista, ecologista) que eclodem na dcada de 60, o paradigma do Estado democrtico de direito exsurge configurando uma alternativa ao modelo de Estado do bem-estar-social. [41] Com o novo paradigma, so consagrados os direitos de 3 gerao (direitos ou interesses difusos), e os de 1 e 2 outrora consagrados nos paradigmas anteriores passam por um processo de releitura de adequao ao novo modelo. que em decorrncia do esgotamento do paradigma do Estado social, vieram tona problemas relevantes e as tentativas de superar a oposio existente entre Estado social e o direito formal burgus criaram uma nova compreenso do modelo constitucional de estado, na qual, todos os atores envolvidos ou afetados tm que imaginar como o contedo normativo do novo arqutipo "pode ser explorado efetivamente no horizonte de tendncias e estruturas sociais dadas". [42] Nessa perspectiva, salienta Menelick de Carvalho Netto, os direitos de 1 gerao so retomados como direitos de participao no debate pblico, e revestidos de conotao processual, informam a soberania do paradigma constitucional do Estado democrtico de direito, "e seu direito participativo, pluralista e aberto". [43] Da mesma forma, o Princpio da Separao de Poderes ganha uma nova roupagem, na qual, o Poder Judicirio amplia sua participao no processo de concretizao do Estado democrtico de direito, haja vista que a ele compete viabilizar a promoo da legitimao do Estado democrtico pelo procedimento da cidadania. Exige-se um incremento quanto postura do Juiz diante do texto normativo, bem como, do caso concreto e "dos elementos fticos que so igualmente interpretados e que, na realidade, integram necessariamente o processo de densificao normativa ou de aplicao do direito", como resultado da
24/02/2011
aplicao das doutrinas de Konrad Hesse, Robert Alexy, Friedrich Mller, Ronald Dworkin, J.J. Canotilho e Paulo Bonavides, dentre vrios outros. [44] Nessa perspectiva, reconstri-se a relao entre direito e moral, outrora destruda pelo positivismo kelseneano. No nvel de fundamentao ps-metafsico, pondera Habermas
[45],
tanto as
regras morais quanto as jurdicas se diferenciam da eticidade tradicional, oportunidade em que se postam como normas de ao, que surgem lado a lado, antes se completando do que se excluindo. Na fase ps-positiva inaugurada no paradigma do Estado democrtico de direito, os princpios
[46]
ganham uma nova classificao que visa, sobretudo, permitir encontrar para as demandas
complexas, uma soluo de compromisso do Direito luz das exigncias do novo arqutipo estatal. Todo caso posto em discusso diante do Poder Judicirio um caso difcil. Para solv-lo, portanto, dos operadores do direito, principalmente do Juiz, passa-se a exigir os atributos de Hrcules. [47] Considerando o atual contexto social com a elevada complexidade e inovaes da sociedade, "no se pode ter iluses quanto ao que esperar do texto que a Constituio, em seu sentido estritamente jurdico, que no pode ser visto como portador de solues prontas para problemas dessa ordem. Seu texto como uma obra aberta; ao ser interpretado, atribui-se-lhe a significao requerida no presente, levando em conta a Constituio em seu sentido emprico". [48] A esta altura da revoluo cientfica no se mostra mais vivel a tese formalista/normativista de interpretao do direito construda por Hans Kelsen [49], que preconiza o esgotamento das possibilidades de solues complexas por meio da produo normativa, pois, por melhor que se apresente, a moldura normativa sempre deixar margem atuao do intrprete. No paradigma do Estado democrtico de direito, antes de boas leis, devem existir bons operadores do direito. Nesse diapaso, requer-se do Poder Judicirio no paradigma constitucional do Estado democrtico de direito decises que, "ao retrabalharem construtivamente os princpios e regras construtivos do Direito vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do direito, quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto". [50] Entretanto, preciso que o julgador tome cincia da transformao estrutural ocorrida no ordenamento jurdico. Diferentemente da sua formao positivista, consistente num mero conjunto hierarquizado de regras aplicveis base do tudo ou nada, na idade ps-positiva, consagrou-se uma superestrutura normativa, na qual as regras e os princpios se mostram como espcies normativas, muito embora no apresentem tal estrutura. Nessa nova estrutura jurdica que considera o princpio como uma espcie normativa, ele rene as funes de condicionar a leitura das regras, contextualiz-las, inter-relacion-las, tornando possvel a integrao construtiva da deciso adequada de um hard case, em virtude da impossibilidade de serem resolvidos, de forma satisfatria, apenas com o emprego das regras jurdicas (rules) [51]. Com efeito, pondera Menelick de Carvalho Netto
[52]
ao condicionarem a leitura das regras, suas
contextualizaes e inter-relaes, e, ao possibilitarem a integrao construtiva da deciso adequada de
24/02/2011
Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...
Pgina 10 de 20
um hard case, os princpios operam ativamente no ordenamento jurdico positivo. Frise-se que de suma importncia, na atualidade, desenvolver uma teoria da cincia jurdica adequada e atualizada aos parmetros do paradigma constitucional do Estado democrtico de direito, por meio da qual se atribuam a determinadas normas consagradoras de direitos fundamentais a natureza de um princpio,
[53]
de forma que, nos casos difceis, os tribunais decidam em conformidade
com a demanda valorativa principiolgica. Os julgamentos dos juzes que decidem um caso atual devem levar em conta o horizonte de um futuro presente, fincados na validade luz de regras e princpios legtimos, uma vez que as decises judiciais, do mesmo modo que as leis, so criaturas da histria e da moral. legitimidade da ordem jurdica. A demanda do paradigma democrtico implica na construo do direito luz da compreenso comum e moral do justo sem abrir mo do ideal da segurana nas relaes jurdicas intrincadas. Com efeito, a teoria adequada ao Estado democrtico de direito resultante da aproximao da prtica interpretativa de textos constitucionais exercida na jurisdio constitucional norteadoras e legitimantes, com hegemonia sobre as demais fontes normativas. O ordenamento jurdico, na vertente ps-positiva, se mostra como um conjunto normativo entrelaado em diferentes graus, de regras e princpios, concretizadores de uma idia-retora, que, de um "ponto de vista filosfico, metapositivo, pode ser entendida como a idia do direito (Rechtsidee), frmula sintetizadora das idias de paz jurdica e justia, mas que, para ns, se condensa positivamente na frmula poltica adotada em nossa Constituio: Estado Democrtico de Direito". [56] Na esteira do pensamento de Dworkin, conclui-se que dado ao grau de abstrao, os princpios, ao contrrio das regras, podem ser contrrios (tenso) sem serem contraditrios (antinmicos) o que equivale dizer que eles no se eliminam reciprocamente base do tudo ou nada. Nessa relao de contrariedade sem contraditoriedade, existe um intervalo conceitual no qual se permite a construo, pelo operador do direito, de solues adequadas demanda complexa. Com efeito, vivel afirmar que no ordenamento jurdico subsistem "princpios contrrios que esto sempre em concorrncia entre si para reger uma determinada situao. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreto que tem diante de si fundamental, portanto, para que possa encontrar a norma adequada a produzir justia naquela situao especfica". [57] Precisamente, pondera Menelick de Carvalho Netto
[58], [55], [54]
Pretende-se, de um lado,
a obteno de ndices satisfatrios de segurana jurdica e, de outro, a pretenso cinge-se
com a insero
de princpios nos textos das Constituies modernas, convertendo-os em pautas valorativas,
"a diferena entre os discursos
legislativos de justificao, regidos pelas exigncias de universalidade e abstrao, e os discursos judiciais e executivos de aplicao, regidos pelas exigncias de respeito s especificidades e concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e abstratas na produo das normas individuais e concretas, que fornece o substrato do que Klaus Gnther
[59]
denomina senso de
24/02/2011
Pgina 11 de 20
adequabilidade, que, no Estado Democrtico de Direito, de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas decises".
5. CONCLUSO Os paradigmas constitucionais do Estado Liberal e do Estado Social de Direito no se mostraram suficientes como modelos satisfao dos interesses e valores que informam a sociedade na era da comunicao. Se de um lado o modelo liberal consagra apenas liberdades formais, legando ao cidado o jugo da servido, de outro, o modelo social se mostra inadequado, seja pela fragilidade (demaggica) do seu discurso ou pela sua inadequada poltica assistencialista e dispendiosa de reduo das desigualdades. Na idade da comunicao, o discurso legitimante da cidadania deve partir da sociedade e ecoar no mbito do Poder Judicirio, que de fundamental importncia para a concretizao dos ideais democrticos, tendo em vista o mecanismo e o poder decisrio concentrado em suas mos. Ao juiz deve-se conferir poderes hercleos para a satisfatria entrega da prestao da tutela jurisdicional no Estado Democrtico de Direito visando a "harmonizao de interesses que se situam em trs esferas fundamentais: pblica, ocupada pelo Estado, a privada, que se situa o indivduo, e um segmento intermedirio, a esfera coletiva, na qual h os interesses de indivduos enquanto membros de determinados grupos formados para a consecuo de objetivos econmicos, polticos, culturais ou outros". [60] Se aps a falncia do Estado liberal num primeiro momento observou-se o prestgio do modelo social, ou mesmo socialista de Estado, a "frmula do Estado Democrtico firma-se a partir de uma revalorizao dos clssicos direitos individuais de liberdade". [61] Nessa nova demanda democrtica de valorizao dos direitos fundamentais, os princpios so considerados espcies normativas diferentes das regras, proporcionando a busca de solues de compromisso para os casos difceis. que, ao preo de produzirem injustias que subvertem a crena na prpria juridicidade, na Constituio e no ordenamento, os princpios no podem, em nenhum caso, ganhar aplicao de regras.
[62]
A sociedade complexa exige a sada do legalismo estrito para a utilizao efetiva de um Direito que seja, sobretudo, legtimo, no qual a "fundamentao moral e poltica dos princpios jurdicos, isto , a legitimidade do Direito e a sua procedimentalizao acham-se intimamente relacionadas, j que seus valores legitimadores no se encontrariam propriamente no contedo de suas normas, mas sim nos procedimentos, [63] que fundamentam algum de seus possveis contedos". [64] guisa de concluir, saliente-se que o Direito no verdadeiro Estado de Direito (Estado
24/02/2011
Pgina 12 de 20
Democrtico de Direito), conforme j mencionamos, precisa ser, antes de tudo, legtimo, e para tanto mister se faz lanar mo das teses de superao ao positivismo. Legitimidade que pressupe a legalidade, corolrios de um efetivo Estado Democrtico de Direito. Conforme Marcelo Cattoni
[65],
"no h de modo algum, que isentar os operadores jurdicos de
responsabilidades na realizao do projeto constitucional-democrtico entre ns. Uma ordem constitucional como a brasileira de 1988, que cobra reflexividade, nos termos do paradigma do Estado Democrtico de Direito", ordena aos operadores do direito uma maior conscincia hermenutica, bem como, "responsabilidade tica e poltica para sua implementao algo que, infelizmente, e muitas vezes, falta a doutrinadores e a tribunais no Brasil". No diapaso de Friedrich Mller
[66],
um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, "que possa
ser chamado legtimo, s pode coexistir com um pensamento constitucional normativo (e de modo algum com um pensamento constitucional nominalista ou simblico)". Ao final, acrescente-se que a legitimidade ora retratada pelo exmio jurista alemo, passa, necessariamente, pela coragem decisria do Judicirio, que, necessariamente, deve assumir a condio de um autntico Poder que se faz luz dos atributos de Hrcules.
BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999. ______. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros, 1996. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1999. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, mai., 1999. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. CONSTANT, Benjamin. De lesprit de conqute et de lusurpation. Paris, 1814. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: Agir, 2001.
24/02/2011
Pgina 13 de 20
CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba JM, 1995. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Havard Universit Press, 1999. ______. O imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos no Estado democrtico de direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao. Revista de informao legislativa. Braslia, v. 36, n. 143, p. 191-209, jul./set., 1999. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2000. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Celso Bastos, 1999. GNTER, Klaus. The sense of appropriateness. New York: State University of New York Press. 1993. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio, 1997. ______. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994. ______. Between facts and norms: contributions to discourse theory of law and democracy. Cambridge: The MIT, 1996. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2000. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. So Paulo: Martins Fontes, 1998. LUCAS VERD, Pablo. Curso de derecho politico. Madrid: Tecnos, 1992. v.1. MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discusso a partir da formao do Estado moderno e do direito contemporneo. Franca: Faculdade de Direito, 2001. p. 170. Dissertao (Mestrado em Direito) UNIFRAN, 2001. 194p MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1997. tomo I. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
24/02/2011
Pgina 14 de 20
MLLER, Friedrich. Legitimidade como conflito concreto do direito positivo. Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte, 1999. PIMENTA, Roberto Lyrio. Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais programticas. So Paulo: Max Limonad, 1999. REALE, Giovanni. Para uma nova interpretao de Plato. So Paulo: Loyola, 1991.
Notas 1. KUHN, Thomas s. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2000. p. 43 et seq. 2. KUHN, Thomas s. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2000. p. 44. 3. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 476, mai., 1999. 4. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1999. p. 15. et seq. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52. 5. KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2000. p. 43 et seq, 217-232. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52. Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 475, mai., 1999. Em observao feita por Marcelo Cattoni (2002, p. 53-54), Giovanni Reale expende que "Kuhn escolheu o termo paradigma [...] porque ele exprime de maneira eficaz o eixo de sustentao da nova epistemologia [...]. Os paradigmas indicam as concepes e convices que constituem os pontos firmes da cincia num dado momento, e que, no curso do arco do tempo, fornecem os modelos para a formulao dos problemas e das suas solues para os cientistas que trabalham em determinados mbitos de pesquisa. Escreve Khun: Com a escolha desse termo, pretendi chamar a ateno para o fato de que alguns exemplos da prtica cientfica efetiva reconhecidos como vlidos exemplos que compreendem globalmente leis, teorias, aplicaes e instrumentos fornecem modelos originadores de tradies de pesquisa cientfica particulares que possuem a sua coerncia. [...] O paradigma constitui uma verdadeira unidade de medida fundamental nas pesquisas cientficas, porque, como j dissemos, constitui o critrio segundo o qual se acolhem os problemas, justamente enquanto problemas cientficos, e se desenvolvem, conseqentemente, as suas solues. [...] O paradigma constitui uma verdadeira atividade modeladora, anterior e no redutvel inteiramente s componentes lgicas, ou seja, s vrias leis, regras e teorias, que podem ser abstradas e deduzidas delas. Os cientistas no aprendem as leis e as regras abstratamente, mas junto com o paradigma, do qual, posteriormente, as abstraem [...]. Os paradigmas podem ser anteriores, mas vinculantes e mais completos do que qualquer conjunto de regras de pesquisa que se possa inequivocamente abstrair deles. Nesse sentido, portanto, os paradigmas tm funo reguladora nas cincias e so a verdadeira fora dinmica que determina o seu desenvolvimento" (Cf. REALE, Giovanni. Para uma nova interpretao de Plato. So Paulo: Loyola, 1991. p. 7-10. Apud., CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 53-54). 6. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio, 1997. p. 123 et seq.
24/02/2011
Pgina 15 de 20
7. HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms: contributions to discourse theory of law and democracy. Cambridge: The MIT, 1996. p. 194-195. Apud., CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 54. 8. Cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 9. Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis. So Paulo: Martins Fontes, 1996. 10. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55. 11. Por um sem nmero de fatores, o paradigma existente antes do Estado Liberal de direito (paradigma medieval) levou cerca de trs sculos para ser dissolvido, contando-se com o advento do capital (Karl Marx), passando pelo desenvolvimento das prticas de investigao policial (U. Eco e Foucault), a substituio da cosmologia feudal fechada e hierarquizada pela isonmica estrutura matemtica de tomos, componentes do infinito universo da fsica de Galileu (Koir), bem como, pelas lutas de libertao religiosa e separao entre a religio, moral e direito (Max Weber). "Seja como for, o relevante que todos esses processos de mudana se integram em uma profunda alterao de paradigma", pois, antes dessa ruptura, "o direito e a organizao poltica pr-modernos encontravam fundamento, em ltima anlise, em um amlgama normativo indiferenciado de religio, direito, moral, tradio e costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente no se discerniam. O Direito visto como a coisa devida a algum, em razo de seu local de nascimento na hierarquia social tida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas, e a justia se realiza, sobretudo, pela sabedoria e sensibilidade do aplicador em bem observar o princpio da equidade tomado como a harmonia requerida pelo tratamento desigual que deveria reconhecer e reproduzir as diferenas, as desigualdades, absolutizadas da tessitura social (a phronesis aristotlica, a servir de modelo para a postura do hermeneuta). O Direito, portanto, se apresentava como ordenamentos sucessivos, consagradores dos privilgios de cada casta e faco de casta, reciprocamente excludentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradies, dos usos e costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais, e no como um nico ordenamento jurdico integrado por normas gerais e abstratas vlidas para todos" (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 477, mai., 1999). 12. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1997. tomo I, p. 53. O renomado constitucionalista portugus estabelece uma distino feita por Benjamin Constant acerca da liberdade (liberdade dos antigos e liberdade dos modernos). Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis.So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 166. Manoel Gonalves Ferreira Filho (Estado de direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 1) pondera que "a liberdade dos modernos na famosa frmula de Constant (CONSTANT, Benjamin. De lesprit de conqute et de lusurpation. Paris, 1814. p. 101 et seq.) e no liberdade encarada como participao nas decises polticas, a liberdade dos antigos" que teve primazia em meados dos anos setecentos. "A idia de direito que ento se generaliza, e que inspira as revolues americana e francesa, to marcada pela preocupao com a liberdade, que se tornou conhecida como liberal". Cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 457 et seq. Com Locke comea a surgir os pensamentos que vo culminar na necessidade de submeter o Estado ao Imprio do Direito. Constitui-se, atua e se organiza em funo do Direito. Ser livre poder exercer a liberdade contra algum e, dessa forma, ser livre a tambm saber reconhecer a liberdade dos outros. Assim, a liberdade s existe onde existir o Direito legtimo, que, na idade (ps) moderna s pode ser encontrado numa frmula estatal onde descansam os fatores reais do poder, ou seja, a frmula do Estado Democrtico de Direito, consagrada na Constituio da Repblica de 1988. 13. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3,
24/02/2011
Pgina 16 de 20
p. 478, mai., 1999. 14. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55. 15. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 42. 16. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 43. 17. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 44. 18. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 44. 19. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999. p. 48. Conforme salienta o constitucionalista de Coimbra, esse conceito de Constituio pode ser desdobrado de forma a captar as dimenses fundamentais que o incorpora. Dessa forma, tm-se: (1) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; (2) declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; (3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a torn-lo um poder limitado e moderado. 20. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999. p. 48 21. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55. 22. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55 23. Cf. MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discusso a partir da formao do Estado moderno e do direito contemporneo. Franca: Faculdade de Direito, 2001. p. 170. Dissertao (Mestrado em Direito) UNIFRAN, 2001. 194p. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 162. Com brilhantismo peculiar, Menelick de Carvalho Netto pondera que sob o prisma do primeiro paradigma constitucional, o do Estado de Direito, "a questo da atividade hermenutica do juiz s poderia ser vista como uma atividade mecnica, resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos, e a interpretao algo a ser evitado at mesmo pela consulta ao legislador na hiptese de dvidas do juiz diante de textos obscuros e intrincados. Ao juiz reservado o papel de mera bouche de la loi" (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 479, mai., 1999). 24. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 57. 25. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 57. 26. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, mai., 1999. 27. LUCAS VERD, Pablo. Curso de derecho politico. Madrid: Tecnos, 1992. v.1. p. 226. Apud., BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 55. 28. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999. 29. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999. 30. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
24/02/2011
Pgina 17 de 20
Brasileiro, 1997. v. 2. p. 127 et seq. No mesmo diapaso, Menelick de Carvalho Netto pondera que os direitos individuais de 1 gerao no so mais vistos como verdades matemticas. "O direito privado, assim como o pblico, apresentam-se agora como meras convenes e a distino entre eles meramente didtica e no mais ontolgica. A propriedade privada, quando admitida, o como um mecanismo de incentivo produtividade e operosidade sociais, no mais em termos absolutos, mas condicionada ao seu uso, sua funo social. Assim, todo o Direito pblico, imposio de um Estado colocado acima da sociedade, uma sociedade amorfa, carente de acesso sade ou educao, massa pronta a ser moldada pelo Leviat onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O Estado subsume toda a dimenso do pblico e tem que prover os servios interentes aos direitos de 2 gerao sociedade, como sade, educao, previdncia, mediante os quais alicia clientelas". (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999). 31. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 60. 32. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 60. 33. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 59. 34. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999. 35. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 61. 36. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 186. 37. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 184. 38. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras polticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: Agir, 2001. p. 285. 39. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 186. 40. Cf. HABERMAS, Jrgen. A crise de legitimao no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994. 41. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999. 42. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131. 43. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999. 44. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999. 45. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131. 46. No perodo positivista, os princpios ganharam fora normativa ao ingressarem nos cdigos como fonte normativa subsidiria [MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discusso a partir da formao do Estado moderno e do direito contemporneo. Franca: Faculdade de Direito, 2001. p. 170. Dissertao (Mestrado em Direito) UNIFRAN, 2001. 194p].
24/02/2011
Pgina 18 de 20
47. Sobre o tema, cf., DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. 48. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 144. 49. KELSEN, HANS. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 387-397. 50. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 482, mai., 1999. 51. Cf. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Havard Universit Press, 1999. p. 2231. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 51-54. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 228-266. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte, v. 3, p. 482, mai. 1999. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1999. p. 1086 et. seq. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 75-123. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 182-201, 209-215, 510-517, 574 et seq. CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba JM, 1995. p. 67 et. seq. 52. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 482, mai., 1999. 53. GUERRA FILHO, op. cit., p. 145, nota 242. Em nota explicativa, o jusfilsofo da UFC salienta que na teoria do direito anglo-saxnica, e, de um modo geral, "quem deu o maior impulso para o reconhecimento da natureza diferenciada dos princpios enquanto norma jurdica foi, a nosso ver, conforme salientado anteriormente, Ronald Dworkin, em Taking rigths seriously, com sua tentativa de superao do conceito de ordenamento jurdico como um conjunto de regras primrias e secundrias, devida a H. L. A. Hart, em The concept of law (Postscript). A recepo dessa proposta de superao do positivismo na Alemanha deve-se principalmente a Robert Alexy" (cf. BONAVIDES, op. cit., p. 247, nota 243). Insta acrescer que, na primeira metade do sculo passado, muito se discutiu acerca da normatividade dos princpios. Tanto os positivistas quanto os jusnaturalistas reconheceram unanimemente a sua fora vinculante. Na atualidade, identificamos trs teorias explicativas do fenmeno principiolgico. A primeira delas, defendidas por Del Vecchio e Bobbio, identifica os princpios como normas gerais ou generalssimas de um sistema. A segunda teoria, defendida por Alexy, concebe que os princpios no tm aplicao irrestrita, ou seja, no se aplicam integral ou plenamente em qualquer situao, pois tais se identificam com mandados de otimizao. Alexy, da mesma forma que Dworkin, entende que os princpios so espcies normativas diferentes das regras. Os princpios expressam que algo deve ser realizado na maior medida do possvel. Os princpios so razes prima facie e as regras razes definitivas (cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.p. 81-115). Apesar de guardar uma aparente consistncia, a teoria dos princpios como mandados de otimizao, defendida por Alexy, objeto de crticas por autores ligados tica do discurso e s "anlises pragmticas da comunicao humana, o que dar origem terceira teoria" defendida por Jrgen Habermas (Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 241-295) com base na obra de Dworkin "que identifica os princpios com normas cujas condies de aplicao no so pr-determinadas" (cf. GALUPPO, Marcelo Campos. Os
24/02/2011
Pgina 19 de 20
princpios jurdicos no Estado democrtico de direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao. Revista de informao legislativa. Braslia, v. 36, n. 143, p. 191-209, jul./set., 1999. 54. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 246. 55. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 146; PIMENTA, Roberto Lyrio. Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais programticas. So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 126. 56. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 146. 57. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 483, mai., 1999. 58. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmticos da interpretao jurdica sob o paradigma do Estado democrtico de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 483, mai., 1999. 59. GNTER, Klaus. The sense of appropriateness. New York: State University of New York Press. 1993. 60. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 159. 61. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 158159. 62. CARVALHO NETTO, op. cit., p. 486, nota 254. 63. Cumpre salientar que o Estado Democrtico de Direito depende intensamente dos procedimentos, no apenas os legislativos, e eleitorais, mas, sobretudo, os judiciais. Como diz Guerra Filho (2001, p. 159-160), "para solucionar as colises entre interesses diversos de certas coletividades entre si e interesses individuais ou estatais, to variadas e imprevisveis em sua ocorrncia, no h como se amparar em uma regulamentao prvia exaustiva, donde a dependncia incontornvel de procedimentos para atingir as solues esperadas. Compreende-se, ento, como o centro de decises polticas relevantes, no Estado Democrtico contemporneo, sofre um sensvel deslocamento do Legislativo e Executivo em direo ao Judicirio. O processo judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas aes, especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimenso constitucional ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno etc. , torna-se um instrumento privilegiado de participao poltica e exerccio permanente da cidadania. compreensvel, ento, que devamos enfocar aquela estrutura de poder do Estado que se utiliza do processo como instrumento de sua atuao, ao aplicar o conjunto de normas que formam essa ordem jurdica: o Judicirio. O papel do Judicirio em um Estado que se quer democrtico distinto daquele que se lhe atribui na formulao clssica sobre suas relaes com os demais poderes estatais. Do Judicirio hoje no de se esperar uma posio subalterna perante os outros poderes a quem caberia a produo normativa. O juiz no h de se limitar a ser apenas, como disse Montesquieu, la bouche de la loi, mas sim, la bouche du droit, isto , a boca no s da lei, mas o prprio Direito. Sobre esse ponto, alis, explicitou a jurisprudncia constitucional alem que a Lei Fundamental, quando estabelece, em seu art. 97, que o juiz est vinculado apenas lei, essa vinculao deve ser entendida como ao Direito". 64. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da cincia jurdica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 156157. 65. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 99-100. 66. MLLER, Friedrich. Legitimidade como conflito concreto do direito positivo. Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte, 1999. p. 26.
24/02/2011
Pgina 20 de 20
Sobre o autor
Informaes sobre Ralph Batista de Maulaz

Ralph Batista de Maulaz
Professor de Direito Constitucional na Universidade de Itana. Mestre e Doutorando em Direito. Advogado.
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MAULAZ, Ralph Batista de. Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) e o Estado Democrtico de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2628, 11 set. 2010. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17368>. Acesso em: 24 fev. 2011.
24/02/2011

Os paradigmas do Estado Liberal, Social e Democrático

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Os paradigmas do Estado Liberal, Social e Democrático

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) ...

Jus Navigandi http://jus.uol.com.br

Os paradigmas do Estado de Direito.

Entende-se, portanto, que a cada mudana de paradigma, h uma implicao necessria

citado por Marcelo Cattoni, entende que paradigmas de direito so

caracterizou-se pela difuso da idia de direitos fundamentais, da separao de

rompendo-se, via de conseqncia, com a anterior concepo de Estado (pr-moderno

numa evidenciada posio subalterna perante o poder a que competia

que j existiam no paradigma do Estado liberal, pois

Na dcada de 70, do sculo passado, as crises deste

ao condicionarem a leitura das regras, suas

contextualizaes e inter-relaes, e, ao possibilitarem a integrao construtiva da deciso adequada de

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

de forma que, nos casos difceis, os tribunais decidam em conformidade

a obteno de ndices satisfatrios de segurana jurdica e, de outro, a pretenso cinge-se

de princpios nos textos das Constituies modernas, convertendo-os em pautas valorativas,

"a diferena entre os discursos

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

"no h de modo algum, que isentar os operadores jurdicos de

um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, "que possa

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialist...

Informaes sobre Ralph Batista de Maulaz

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

Das könnte Ihnen auch gefallen