UNIVERSIDAD PANAMERICANA Facultad de Ciencias Jurdicas, Sociales y de la Justicia Programa de Actualizacin y Cierre Acadmico

Anlisis jurdico y doctrinario del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecusin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica, respecto a la inconmutabilidad de la pena. (Tesis de Licenciatura)

Manuel Rodolfo Gonzlez Lima

Guatemala, octubre 2011

Analiss jurdico y doctrinario del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecusin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica, respecto a la inconmutabilidad de la pena. (Tesis de Licenciatura)

Manuel Rodolfo Gonzlez Lima

Guatemala, octubre 2011

Autoridades de la Universidad Panamericana

Rector: Vicerrectora Acadmica y Secretaria General: Vicerrector Administrativo: Directora de Registro y Control Acadmico: Arq. Vicky Beatriz Sicajol Caldern M. Sc. Alba Rodrguez de Gonzlez M. A. Cesar Augusto Custodio Cobar M. Th. Mynor Augusto Herrera Lemus

Autoridades de la Facultad de Ciencias Jurdicas, Sociales y de la Justicia

Decano: Coordinador de Ctedra: Coordinador de Exmenes Privados y Coordinador Administrativo de Tesis Coordinador de Tesis: Asesor: Revisor: M. Sc. Mario Jo Chang Doctor Erick Alfonso Alvarez Mancilla M. Sc. Alvaro de Jess Reyes Garca Lic. Manuel Guevara Amzquita M. Sc. Otto Ronaldo Gonzlez Pea M.A. Joaqun Rodrigo Flores Guzmn

TRIBUNAL EXAMINADOR

FASE I

1. Lic. Ral Armando Bcaro Lpez 2. Licda. Mayra Patricia Jauregui Molina 3. Lic. Julio Cesar Villalta Bustamante

FASE II

Exonerada segn Acta No. 39-2005, de fecha 20 de febrero del ao 2005 del Consejo Directivo de la Universidad.

FASE III

1. Lic. Arturo Recinos Sosa 2. Lic. Ervin Manuel Herrera Fuentes 3. Lic. Jaime Trinidad Gaytn 4. M.A. Joaqun Rodrigo Flores Guzmn

ACTO QUE DEDICO

A DIOS: A MI MADRE: Luz divina que ilumina mi sendero. Esther Tbora Medrano Con amor. Quien me cambi la vida y me hizo ser un hombre de bien. Rosas sobre su tumba. A MI ESPOSA: Ana Mara Agustn de Gonzlez Por su amor, apoyo y comprensin en todo momento para alcanzar esta meta. A MIS HIJOS: Ana Valeria, Gabriel Rodolfo y Alejandro Para que este triunfo sirva de ejemplo en sus vidas y que puedan lograr las metas que se propongan. A MIS HERMANOS: A MIS SOBRINAS (OS): Gloria y Antonio, con mucho amor. Dunia Lissette, Karina Esther, Gloria Maria, Dunia Maria, Lisa, Leslie, Katherine, Marcela y Sergio Antonio. Con mucho cario. A MIS PRIMOS: A MI CUADO: Katina y Julio, por su apoyo incondicional. Lic. Carlos Mndez Ramirez Por su gua y apoyo en mi vida profesional A MIS AMIGAS Y AMIGOS: Ana Mara Pineda, Claudio Rodrguez, Xiomara Barillas, Leticia Cantoral, Julio Sosa, Manuel Cruz, Marcela Rodas, Elvia Velsquez y Betzy Azurdia. Por su sincera amistad. A USTED ESPECIALMENTE: Por compartir conmigo este triunfo profesional

Nota: El autor es el nico responsable del contenido del presente trabajo de tesis.

Contenido Resumen Introduccin Captulo 1 Nociones fundamentales del proceso penal

1.1 El proceso penal guatemalteco 1.2 Definicin del proceso penal 1.3 Caractersticas de proceso penal 1.4 Sistemas procesales y la evolucin histrica del proceso penal 1.5 Principios procesales 1.6. Derechos y principios constitucionales 1.7 Principios vinculados a la prueba 1.8 Principios procedimentales 1.9 El proceso penal guatemalteco y sus fases 6 6 6 7 10 16 27 30 32 1 4

Captulo 2 La etapa preparatoria y las medidas de coercin

2.1 La etapa preparatoria, definicin y generalidades 2.2 Las medidas cautelares o medidas de coercin 2.3 Modelos de medidas de coercin penal 2.4 Nociones de las medidas cautelares o de coercin 2.5 Clasificacin y finalidad de las medidas de coercin 2.6 Principios que rigen la aplicacin de las medidas cautelares 2.7 Medidas de coercin personal 37 40 40 42 43 44 46

Captulo 3 Anlisis del artculo 27 de la ley del fortalecimiento de la persecucin penal

3.1 Contexto histrico 3.2 Leyes que reforma la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica 3.3 Anlisis del artculo 27 de la Ley del Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica 58 62 70 80 81 82

Conclusiones Recomendaciones Referencias Bibliogrficas

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Resumen
La Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, est contenida en el Decreto 17-2009, del Congreso de la Repblica de Guatemala, en la cual se crean y modifican una serie de leyes relacionadas con el combate de grupos de crimen organizado, y en especial incorpora en el artculo 27 inconmutabilidad de la pena que limita la ya reducida posibilidad de otorgar una medida sustitutiva para las personas que pueden ser procesadas por la comisin de un delito, lo que lleva al Juez a aplicar directamente la prisin preventiva, en vista que esta norma le

imposibilita apreciar las circunstancias particulares del caso, para otorgar otro tipo de medida de coercin. La prisin preventiva o provisional es una medida de coercin con carcter extraordinario, en vista que en el artculo 13 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala busca limitar su aplicacin. En el cdigo Procesal Penal la misma representa una medida cautelar que evita la libertad personal y por ello su uso debe ser excepcional. En ese sentido una de las garantas que ms se han pretendido proteger es precisamente la libertad de las personas, por lo que, se presume que con la vigencia de dicha norma se viola el principio constitucional de presuncin de inocencia y consecuentemente el de in dubio pro reo y favor libertatis. El captulo uno, contiene las nociones fundamentales del proceso penal, entre ellos, caractersticas, sistemas y principios procesales del proceso penal, enunciacin de las garantas constitucionales, el desarrollo de los principios vinculados a la prueba, los principios procedimentales y resumen del proceso penal guatemalteco y sus fases. En el captulo dos, se aborda la etapa preparatoria dentro del proceso penal y se desarrollan las nociones generales de las medidas cautelares o medidas de coercin. En el captulo tres, se desarrollan los temas principales como lo son el anlisis general del Decreto 17-2009, Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal y el anlisis especfico del artculo 27 de la referida ley relacionado con la inconmutabilidad de la pena.
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Derivado del estudio y anlisis desarrollado, se arriba a las conclusiones que se resumen as: El artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica, ordena a los jueces decretar la prisin preventiva, como nica medida de coercin, sin que se tomen en cuenta las circunstancias materiales del caso concreto, evitndole al imputado (a), acceder a otras medidas menos lesivas distintas a la privacin de libertad, lo que se constituye como una pena anticipada, situacin que puede violentar el principio de Presuncin de Inocencia contenido en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica, as como tambin le limita, el derecho a la libertad personal, justicia y seguridad garantizados en el artculo 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala; la aplicacin del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, derivado a que obliga a los jueces aplicar automticamente la prisin preventiva, en los delitos cuya pena de prisin sean inconmutables, provoca que hayan ms ingresos a los centros de detencin y por consiguiente se considera que aumentan los niveles de poblacin y hacinamiento, a los ya existentes; el modelo Eficientista de medidas de coercin penal es aplicado con la vigencia del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 172009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, en donde la observancia y cumplimiento se manifiestan en prcticas excepcionales, los derechos fundamentales a la libertad y la presuncin de inocencia se vuelven relativos, optando por otras medidas alternas que se convierten en reglas de procedimiento; en tanto no se declare la inconstitucionalidad general del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, el nico mecanismo procesal para evitar las posibles violaciones constitucionales que dicha norma pueda generar en un proceso penal concreto es acudir a la va incidental a plantear un recurso de inconstitucionalidad en caso concreto. As mismo se presentan recomendaciones, las que se resumen en la siguiente forma: que debe promoverse a nivel del Colegio de Abogados o de las distintas Facultades de Derecho del pas, el estudio, anlisis y discusin del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala; que la Cmara Penal de la Corte Suprema de Justicia debe instaurar mecanismos que le permita el seguimiento adecuado a los problemas que pueden generar la aplicacin de esta norma, en los distintos juzgados del ramo
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penal del pas; se propone al Organismo Judicial, Ministerio Pblico y a la Polica Nacional Civil, que tomen en consideracin los estudios realizados por la Asociacin de Investigacin y Estudios Sociales -ASIES-, en relacin al fortalecimiento del sistema de justicia, realizados de los aos 2006 al 2009, con el objeto de aumentar su eficiencia en el desarrollo de los procesos penales, lo que le permitir a la poblacin un mejor acceso a la justicia pronta y cumplida; que debe analizarse la posibilidad de una reforma legal que obligue al Congreso de la Repblica, para que previo a la aprobacin de una ley que pueda vulnerar derechos constitucionales, otorgue la oportunidad de pronunciamiento a los distintos sectores que conforman la sociedad civil y que se consulte previamente a la Corte de Constitucionalidad.

Introduccin
En la realizacin del presente estudio se plantea como problema a investigar el anlisis jurdico doctrinario del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto

17-2009 del Congreso de la Repblica, que se refiere a la inconmutabilidad de las penas. Esta ley contempla una serie de reformas y nuevas normas a distintas leyes que se encuentran vigentes en el pas, tal es el caso de la Ley contra la Delincuencia Organizada, la Ley de Armas y Municiones, el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal y la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradicin. En cuanto al artculo 27, inconmutabilidad de la pena, en la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, expresa que cuando la pena de prisin a imponerse, de acuerdo a las disposiciones de las leyes que se reforman y la presente, sea inconmutable, no proceder medida sustitutiva alguna. Esta disposicin contenida en el captulo V, que se refiere a las disposiciones finales de la citada ley, implica por su contenido, una restriccin o una prohibicin para el Juez de otorgar una medida sustitutiva y por consiguiente enviar a prisin preventiva obligatoria, a todos aquellos procesados a los que se les sindique de la comisin de alguno de los delitos contenidos en las leyes a que se hace referencia y automticamente se reforma en la misma, cuando la pena asignada a estos sea mayor a cinco aos. 6El presente estudio es de sumo inters en el mbito social, acadmico y profesional, porque la norma analizada, en vigencia, genera problemas de inseguridad y violacin de los derechos humanos para las personas ligadas a proceso penal, por medio de la prisin preventiva. El Estado como garante de la libertad y seguridad de los ciudadanos debe velar por el cumplimiento constitucional del principio de presuncin de inocencia, sin descuidar obviamente otros derechos constitucionales inherentes a todas las personas privadas de libertad. En ese sentido, cabe sealar que dicha normativa no ataca directamente los ndices y variantes de la criminalidad, ya que para enfrentar este flagelo es necesario fortalecer coordinadamente otras variables que cada vez estn en auge, tales como las debilidades del sistema de justicia, el trfico ilegal de armas de fuego, la falta de control y de medidas administrativas sobre substancias
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prohibidas, el narcotrfico, la trata de personas y la falta de persecucin de otros delitos de igual o menor magnitud. Los objetivos propuestos fueron: a) Conocer en la doctrina general, el criterio relacionado con el fin y los fundamentos para la aplicacin de la medida de coercin personal de prisin preventiva. b) Analizar el principio de presuncin de inocencia, en el mbito del derecho internacional y los alcances y consecuencias del mismo. c) Estudiar y analizar la posible violacin de preceptos constitucionales, con la entrada en vigencia del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal. En la presente investigacin se utiliz el mtodo de carcter documental y descriptivo, con el propsito de dar a conocer aspectos importantes del proceso penal, sus diferentes fases, las medidas de coercin o cautelares, y principios constitucionales, vigentes en el ordenamiento jurdico guatemalteco.

Captulo 1 Nociones fundamentales del proceso penal 1.1 El proceso penal guatemalteco

Por tratar el presente trabajo sobre una problemtica de carcter procesal penal muy especfica, que se ha introducido a nuestro ordenamiento jurdico a travs de una reforma legislativa, que puede implicar la violacin de preceptos constitucionales, es imprescindible, antes de abordar el tema a desarrollar, explicar las instituciones que se relacionan y la estructura conceptual que permita entender dicha problemtica, objeto de esta tesis, de esta forma se desarrollan los aspectos siguientes:

1.2

Definicin del proceso penal

El proceso penal representa un conjunto actuaciones que permiten averiguar sobre la realizacin de un acto delictivo, la participacin de los delincuentes, su responsabilidad y la imposicin de penas. El autor Eugenio Florin (1950), seala: El proceso penal es un conjunto de actividades y formas, mediante las cuales los rganos competentes, preestablecidos en la ley, observando ciertos requisitos, proveen juzgando, a la aplicacin de la ley penal en cada caso concreto. (p.14)

1.3

Caractersticas de proceso penal

Entre las caractersticas del proceso penal podemos encontrar las siguientes:

1.3.1 Proceso constitucionalizado

Esta es sin duda alguna la caracterstica principal del proceso penal de la modernidad, ya no se trata de una simple base constitucional, sino la total, completa y efectiva tutela de los principios y garantas que configuran todo el desarrollo normativo, del proceso penal.

1.3.2 Autnomo
Esta caracterstica es importante, en virtud de que Regula las relaciones entre el juez y las partes como las de estas entre s. Se ocupa de los requisitos y efectos de los actos procesales, en forma independiente de las normas de derecho de fondo, cuya aplicacin es objeto de debate durante el proceso (Rodrguez, 2003, p.13)

1.3.3 De naturaleza pblica

Derivado a que todo derecho procesal debe ser aplicado por el Estado en funcin de la obligacin de administrar justicia, este funciona, por el principio de estatalidad, mediante entidades pblicas. Y los fines que resguarda son de naturaleza pblica, imponiendo los procedimientos y sus resultados en base al poder soberano.

1.4

Sistemas procesales y la evolucin histrica del proceso penal

La forma de procesar a las personas a las que se les imputa la comisin de un comportamiento socialmente relevante en un lugar y en un momento determinado, constituye lo que hoy en da conocemos como sistema procesal penal. Dependiendo de la ptica que se adopte se habla de la existencia de dos o tres clases de estos, a lo largo de la existencia humana. Coinciden la gran mayora de autores, en la existencia de dos sistemas procesales principales, el acusatorio y el inquisitivo. A continuacin se resume en forma sintetizada algunos datos y caractersticas que nos permitan entender los principios que sustentan cada uno de estos sistemas.

1.4.1 El acusatorio puro

Que se inici en los pueblos germanos y consista en un verdadero enfrentamiento entre las partes, acusador y acusado, quienes se enfrentaban en combate a muerte, en donde el vencedor era el poseedor de la justicia, por delegacin divina. Existen algunos criterios, pero por considerarlo importante se consigna lo sealado por Hugo Roberto Juregui (1999):
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Esta influencia religiosa en la comunidad germana dio origen a las denominadas ordalas o juicios divinos, como el de sumersin en aceite hirviendo y en este tipo de justicia, de carcter comunitario el pueblo era el jurado, por lgica el sistema de valoracin de la prueba era el de la ntima conviccin, haba una marcada divisin de funciones con roles bien diferenciados, y el principio de que no podra existir juicio sin acusacin, ya en una forma ms evolucionada con los griegos, la democracia y la Repblica, se hace por vez primera una clasificacin entre delitos pblicos, que afectaban intereses de la comunidad, y delitos privados que afectaban a individuos en particular. (p.17). Por su parte Maier (1989), seala: La accin pblica se querellaba ante un arconte quien iniciaba el proceso, analizada la solicitud y la prueba, de haber fundamento se convocaba a un juicio pblico y oral ante un jurado extrado de la lista de los ciudadanos, hombres libres, las mujeres y los esclavos eran cosas, sin acusacin de parte no poda existir juicio, el tribunal era un mero arbitro colectivo, que observaba el contradictorio. Con Roma, el derecho procesal atraviesa por tres etapas sucesivas a saber, la Monarqua, la Repblica y el Imperio. En la poca Monrquica, se rechaza la utilizacin de signos externos, seales divinas y dems situaciones anlogas como fundamento de una condena, se establece entonces, la bsqueda de la verdad histrica como fin ltimo del proceso penal. Puede decirse por ello que el Derecho Romano desmitific (seculariz) la persecucin penal. (p.35) Con el aparecimiento de la Repblica surge, la figura del acusador popular, se segua discutiendo pero aceptando el mtodo de la tortura como forma de llegar a la verdad. Con el perodo imperial se abandona la acusacin popular para trasladarla a funcionarios designados por el Emperador lo que oblig a la implementacin del proceso de inquisicin secreto y escrito.

1.4.2 El sistema inquisitivo

Tambin denominado Inquisitorio, en su forma pura puede ser ubicado en la Repblica veneciana, tiene su origen en el Derecho Cannico, por la estructura jerarquizada de la iglesia se influye en la organizacin de la justicia de igual forma, y siendo que el Rey en lo laico y el Papa en lo religioso
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tenan poder de revocar por medio del recurso de apelacin los fallos impuestos por sus inferiores, de ah se deriva esta caracterstica de alzada en los rganos jurisdiccionales. No hay que dejar de ver que en la poca en donde la Iglesia se expande a toda Europa y empieza a ejercer el poder temporal en la tierra y a influenciar la poltica de los distintos Estados monrquicos, su poder era tan grande que, influy notablemente en el derecho en general. Particular importancia tiene en nuestro medio el desarrollo de este proceso inquisitorial, siendo conquistados por Espaa, junto con la conquista se da la recepcin de todo su sistema jurdico.

1.4.3 Sistema mixto inquisitivo reformado

Con los abusos propios de la inquisicin, la tortura, la bsqueda de la confesin a toda costa etc., con el iluminismo se genera un movimiento tendiente a aprovechar lo mejor de los dos sistemas, el acusatorio que se haba mantenido vigente en Inglaterra y se traslad a la recin independizada Repblica Federal estadounidense, que estuvo tambin vigente en Francia hasta la llegada de Napolen. Arranz (1989), dice: En efecto, el legislador napolenico, dio origen a una forma procesal mixta, se pretenda una sntesis en beneficio de la sociedad y del imputado. Fue ese el criterio mediante el cual se sanciona en 1808 el Cdigo de Instruccin Criminal, que entra a regir en 1811. Cdigo que ordena casi universalmente los procedimientos penales hasta nuestros das. (p.89)

1.4.4 El sistema acusatorio formal

Inspirado en las reformas Europeas derivadas de la recepcin del derecho anglosajn en Alemania y Espaa, se traslada a Amrica Latina en una poca en que el Sistema Procesal Mixto de nuestros pases se haba transformado en una verdadera cacera solo que en lugar de brujas y hechiceros, aqu se dio de comunistas y guerrilleros. Dentro de los promotores de este sistema se encuentran los Doctores Julio Maier y Alberto Binder, coautores del proyecto de Cdigo para Guatemala, por encomienda del extinto Dr. Edmundo Vsquez Martnez. Este sistema consta de tres grandes
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etapas preparatoria, intermedia y juicio, las cuales por la influencia mayoritaria del sistema acusatorio recibe este nombre.

1.5

Principios procesales
desarrollan los principios procsales que fundamentan nuestro derecho,

A continuacin se

teniendo en cuenta la importancia de la vinculacin formal del mismo. Al respecto Roxin, Arzt y Tiedemann, (1989), se refieren as: Esta vinculacin a formas determinadas se denomina tambin formalismo del proceso penal. Se corresponde en cierta manera con el principio de legalidad penal del derecho penal material, as como, en el Derecho Penal propio los tipos penales legales formalizan y delimitan la justicia, igualmente slo, segn lo que hoy se entiende por justicia, un proceso penal realizado debidamente, es decir formalista, es apropiado para condenar y remover la presuncin de inocencia. (p.145) Se explicarn primero los principios fundamentales de reconocida importancia en la doctrina siendo estos los denominados originarios, para luego abordar otros principios que derivan de estos o son excepciones a los mismos pero que no por ello dejan de tener el mismo rango de importancia terica, jurdica y prctica.

1.5.1 Principio de legalidad

Conocido ms ampliamente por su formulacin en el derecho sustantivo Nullum crimen nulla poena sine lege (no hay crimen ni pena sin ley anterior), cuenta tambin con una acepcin procesal tan antigua como la sustantiva. Cuando el Estado asume el rol de acusar despojando a los particulares de esta funcin dentro del conflicto penal, surge tambin la necesidad de encomendar al rgano estatal que se designe, el deber de ejercer dicha persecucin. En ese orden de ideas el maestro Clara Olmedo (1960) formula este principio en la siguiente forma:

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El principio de legalidad significa que dadas las condiciones mnimas suficientes para estimar que un hecho puede ser constitutivo de delito, tanto la Polica como el Ministerio Pblico estn en la obligacin de promover y ejercer la accin penal hasta su agotamiento, por los medios expresamente previstos en la ley. (p.473) Enunciado que conforme ha avanzado la sociedad ha quedado limitado a aquellas figuras delictivas consideradas de inters social prioritario denominadas de accin pblica. Nuestra Constitucin establece este principio en el artculo 251 que literalmente enuncia: El Ministerio Pblico es una institucin auxiliar de la administracin pblica y de los tribunales con funciones autnomas, cuyos fines principales son velar por el estricto cumplimiento de las leyes del pas. Su organizacin y funcionamiento se regir por su ley orgnica. El jefe del Ministerio Pblico ser el Fiscal General y le corresponde el ejercicio de la accin penal pblica. De este principio se derivan:

1.5.1.1 Principio de oficialidad estatalidad

Puede definirse como la obligacin que tiene el estado de ejercer la administracin de justicia. Este principio indica que es el Estado el responsable de garantizar el funcionamiento del sistema penal, es decir, la tarea de realizar el proceso penal est en manos del Estado, a travs de rganos especializados. En nuestro pas, tales rganos son el Ministerio Pblico y el Ministerio de Gobernacin especficamente la Polica Nacional Civil (que investigan y/o acusan), el Instituto de la Defensa Pblica Penal (que ejerce la defensa tcnica gratuita) y los Tribunales (que administran justicia y ejecutan lo juzgado) y el Sistema Penitenciario (que controla el funcionamiento de los presidios). Podemos inferir que todo el desarrollo del proceso penal est en manos del Estado al punto que en los mismos Acuerdos de Paz y por recomendacin de la Comisin de Fortalecimiento de la Justicia, se cre en nuestro medio la Instancia Coordinadora de la Modernizacin del Sector Justicia entidad conformada por el Presidente del Organismo Judicial, el Fiscal General de la Nacin, el Ministro de Gobernacin y el Director del Instituto de la Defensa Pblica Penal.

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1.5.1.2 Principio de oficiosidad

Este principio se divide en la Promocin de Oficio y la Inevitabilidad. La promocin de oficio, consiste en el deber que tiene por excelencia el Ministerio Pblico y la Polica Nacional de oficio de investigar cualquier noticia de un hecho que revista caracteres delictivos, es decir, no se requiere que exista una denuncia o una persona pblica o privada que solicite el inicio de la investigacin. Este deber por la regulacin legal de la accin penal queda circunscrito a los delitos de accin pblica, de conformidad con el artculo 24 del Cdigo Procesal Penal, que establece: Sern perseguibles de oficio por el Ministerio Pblico, en representacin de la sociedad, todos los delitos de accin pblica, excepto los delitos contra la seguridad del trnsito y aquellos cuya sancin principal sea la pena de multa, que sern tramitados y resueltos por denuncias de autoridad competente conforme al juicio de faltas que establece este Cdigo."

1.5.1.3 Principio de irretractabilidad

El ejercicio de la accin penal no se limita a incitar al rgano jurisdiccional, sino a que sta debe proseguirse a lo largo de todo el proceso, constituyendo ste un principio derivado de la legalidad; es decir, que una vez intentada la accin sta no puede abandonarse. O sea que toda vez se haya iniciado la accin penal esta no puede suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar salvo los casos establecidos en la ley, de conformidad con el artculo 285 del Cdigo Procesal Penal, que en su primer prrafo indica: El ejercicio de la accin penal no se podr suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos expresamente previstos por la ley. Entre estas excepciones encontramos en el Cdigo Procesal Penal: a) el criterio de oportunidad artculo 25; b) la conciliacin artculo 25 Ter.; c) la mediacin artculo 25 Quater; d) la conversin artculo 26; la suspensin condicional de la persecucin penal artculo 27; e) la cuestin

prejudicial declarada con lugar, artculo 291; f) el archivo artculo 327; g) la clausura provisional artculo 331.

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1.5.1.4 Nullum proceso sine lege

Este principio que se encuentra regulado en artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, precepta: No hay Proceso sin Ley. No podr iniciarse proceso ni tramitarse denuncia o querella, sino por actos u omisiones calificados como delitos o faltas por una ley anterior. Sin ese presupuesto, es nulo lo actuado e induce a responsabilidad del tribunal.

1.5.1.5 Posterioridad del proceso

Este principio puede enunciarse con la mxima en latn Nullum proceso sine actium, no existe proceso sin delito. Nuestro ordenamiento lo recoge en el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal. Siendo que el Estado tiene la obligacin de perseguir todos los delitos que se cometen en su territorio (Principio Legalidad), y que es su deber hacerlo por propia iniciativa (Principio de Oficiosidad), tambin lo es que nicamente se puede iniciar un proceso despus de que se tiene informacin de la posible comisin de un hecho delictivo, y a contrario sensu si de las primeras investigaciones se desprende que el hecho no es constitutivo de delito deber desestimar el mismo.

1.5.1.6 Non bis in idem

Locucin latina que expresa Nadie puede ser perseguido ni condenado dos veces por la misma causa. Se le conoce tambin con el nombre de prohibicin de duplicidad de sanciones, y consiste en que si consideramos las implicaciones que para un ciudadano comn, representa la persecucin penal (restricciones de bienes jurdicos, libertad, patrimonio, la afectacin social, desprestigio profesional, la afectacin a la familia) la ley ha considerado que una persona que ha sido nuevamente por ese calvario.

sentenciada, ya sea absuelta o condenada no debe pasar

Lgicamente esto implica que, no se puede procesar dos veces a una persona por un mismo delito. Por ejemplo, A mata a B por lo que se le conden en 1999, por Homicidio Simple, a una pena de 8 aos de prisin que cumpli a cabalidad. En el 2008, se entera que nuevamente estn investigando dicho crimen, puede oponerse a la misma, pues cuando ya se ha quedado firme una sentencia

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condenatoria o absolutoria, o se ha dictado un sobreseimiento en una causa, no se puede penalizar nuevamente el mismo hecho. En Guatemala se incurre en una posible violacin de este principio cuando en el Cdigo Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica, se regulan instituciones como: a) la reincidencia artculo 27 numeral 23; b) la habitualidad, artculo 27 numeral 24 y en el artculo 65, que contiene los aspectos a considerar por el juez para fijar la pena a imponer. Para que efectivamente se hable de un mismo hecho debe tenerse en cuenta la triple conexin: Debe tratarse de la misma persona (se procesa dos veces al mismo imputado). Por la misma va (proceso penal) Por el mismo objeto (el hecho o hechos constitutivos de la imputacin)

1.5.2 Principio acusatorio

Esta mxima puede enunciarse en latn bajo la formulacin nemo iudex sine actore, y consiste en que en un proceso que se rija bajo los principios propios del sistema acusatorio formal, no podra procesarse y mucho menos llevarse a juicio a una persona sin la previa existencia de una imputacin objetiva en donde se le describan y detallen los hechos que se le atribuyen y que se consideren penalmente ilcitos, formulados por una persona o entidad distinto a la que la juzga, pues entonces el mismo que le atribuye una falta sera el que decidiera si es o no responsable. De esta formulacin se desprenden algunos subprincipios de gran importancia en nuestro nuevo sistema de justicia, tales son: En el planteamiento de la acusacin nuestro Cdigo Procesal Penal establece en el artculo 332 bis, que como requisito de la misma el fiscal en su escrito debe hacer constar: 2) La relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye y su calificacin jurdica . Con esto se demuestra la incidencia de este principio en nuestro ordenamiento jurdico.

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1.5.3 Principio de congruencia procesal

Los hechos que se consideran probados para fundamentar una sentencia condenatoria no pueden ser distintos a los contenidos en el auto de Apertura a Juicio. El objeto del proceso (integrado por los hechos que se le sindican al procesado) queda determinado con la resolucin favorable de la acusacin y admisin para juicio pblico, no es potestad del Tribunal de sentencia el modificar este objeto. El Tribunal de Sentencia tiene amplias facultades para variar la calificacin jurdica del hecho, por ejemplo se puede salir condenado por homicidio, aunque se haya abierto a juicio por asesinato o viceversa, lo que no se podra hacer es acusar de que Pedro mat a cuchilladas a Luis, y condenarlo por la muerte de Luis, Irene, Mara, etc.; pues sobre los hechos no se le permite modificacin.

1.5.4 Principio del debido proceso

Este principio que podemos definirlo como el derecho que tiene todo ciudadano de ser juzgado con pleno respeto de las normas, derechos y garantas que el ordenamiento jurdico le concede. Tal principio se encuentra regulado en el artculo 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala que tambin contiene el Derecho de defensa, el de Juez Natural, publicidad y otros, pues hablar de Debido Proceso es poner en juego todas las garantas reconocidas en el ordenamiento. Con el objeto de comprender el alcance de dicha norma a continuacin se expone una sentencia emitida por la Corte de Constitucionalidad contenida en la Gaceta N 54 de

Inconstitucionalidades Generales expediente No. 105-99 as: Tal garanta consiste en la observancia por parte del tribunal, de todas las normas relativas a la tramitacin del juicio y el derecho de las partes de obtener un pronunciamiento que ponga trmino, del modo ms rpido posible, a la situacin de incertidumbre que entraa el procedimiento judicial. Implica la

posibilidad efectiva de ocurrir ante el rgano jurisdiccional competente para procurar la obtencin de la justicia, y de realizar ante el mismo todos los actos legales encaminados a la defensa de sus derechos en juicio, debiendo ser odo y drsele oportunidad de hacer valer sus medios de defensa, en la forma y con las solemnidades prescritas en las leyes respectivas. Se refiere, concretamente,
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a la posibilidad efectiva de realizar todos los actos encaminados a la defensa de su persona o de sus derechos en juicio. Si al aplicar la ley procesal al caso concreto se priva a la persona de su derecho de accionar ante jueces competentes y preestablecidos, de defenderse, de ofrecer y aportar prueba, de presentar alegatos, de usar medios de impugnacin contra las resoluciones judiciales, entonces se estar ante una violacin de la garanta constitucional del debido proceso."

1.6.

Derechos y principios constitucionales

1.6.1 Juicio previo

Este principio cuya formulacin en latn se expresa: nulla poena sine iuditio, consiste en que la sentencia condenatoria por la que se decreta la culpabilidad del imputado y se le impone una pena principal o una medida de seguridad, debe ser el producto de un proceso realizado con apego a la normativa constitucional respetuosa de los derechos humanos y las garantas procesales. Nuestro ordenamiento jurdico lo establece en el art. 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal, refirindose a este principio en el sentido que implica la conjuncin de una serie de garantas previas como la del Juez Natural, el derecho de audiencia, el de defensa, la publicidad, la oralidad, la necesaria inmediacin, la valoracin por la sana critica, la fundamentacin y motivacin de la sentencia, como el reflejo de las circunstancias de hecho y de derecho que fueron comprobadas, se ha dicho que: El principio del juicio previo requiere al menos lo siguiente: Una acusacin preparada, formulada y sostenida por un/a funcionario/a distinto e independiente del juzgador. Una defensa que se estructure sobre la base de que es imposible pretender que el imputado colabore con la investigacin del delito que se le atribuye y que contemple la prohibicin de asignarle a la actitud de no colaboracin alguna consecuencia en su contra. En relacin con la prueba, requiere que sta sirva como nico dato externo al juzgador que sea capaz de darle conocimiento sobre la imputacin. Esto constituye el mximo resguardo contra la arbitrariedad judicial, ya que no son los jueces sino las pruebas, las que verdaderamente tienen la virtualidad de condenar. Artculo 389, inciso 3, Cdigo Procesal Penal.
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En cuanto a la sentencia, sta debe dictarse dentro de un plazo razonable, en debate oral y pblico y mediante el dictado de un fallo debidamente razonado, tal como lo indican los artculos 11 bis y 390 del Cdigo Procesal Penal.

Con respecto a los recursos, es preciso aceptar la posibilidad de lograr un nuevo examen de las resoluciones judiciales que afecten al imputado. Dichos medios de impugnacin estn contenidos en los artculos de 398 al 463 del Cdigo Procesal Penal, en donde se contemplan los recursos de Reposicin, Apelacin Genrica, Queja, Apelacin Especial, Casacin y Revisin.

1.6.2

Detencin legal

La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en su artculo 6 establece la regla tutelar de la libertad de locomocin, que solo se podr detener a una persona por causa de delito o falta y en virtud de una orden judicial librada con apego a la ley emitida por un juez competente. As mismo establece como nica excepcin, la comisin de un delito en flagrancia, en cuyo caso se podr proceder sin orden, tanto por la Polica Nacional Civil como por un particular. Las personas aprehendidas debern ser puestas a disposicin de la autoridad judicial competente en un plazo que no exceda de seis horas y no podrn quedar sujetos a otra autoridad, de acuerdo a lo que establece el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Es de recalcar que el plazo de seis horas es el tiempo mximo, cuyo objetivo es cumplir con el procedimiento administrativo de fichaje del procesado, y la elaboracin de la documentacin respectiva. El legislador consider que para realizar estos trmites no se debiera requerir de ms tiempo, esto exige del Juez un examen caso por caso.

1.6.3 Derecho del procesado a que se le prevenga de conformidad con la ley

La Constitucin Poltica de la Repblica Guatemala, en sus artculos 7 y 8 contiene lo que en doctrina se conoce como principio de intimacin procesal, y que es el derecho del procesado a que se le explique en forma clara y comprensible los cargos que se le imputan y los derechos que le asisten. En ese sentido constituye una obligacin para el Policial Nacional Civil o cualquier otro agente de las fuerzas de seguridad, que realice una aprehensin, de poner en conocimiento del
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imputado, que Juez giro la orden, porque motivo (que delito se le imputa), su derecho a poder ser asistido por un abogado de su confianza, quien podr estar presente en todas las diligencias policiales y judiciales.

1.6.4 Excepcionalidad de la prisin preventiva

Nuestra Carta Magna, en su artculo 13, busca limitar la aplicacin de la Prisin Provisional. En el Cdigo Procesal Penal, artculo 259, se le denomina Prisin Preventiva, por ser tal institucin procesal una medida cautelar que violenta la libertad personal, y por ello su uso debe ser excepcional. Dentro de los fallos de la Corte de Constitucionalidad relacionados con la prisin preventiva, que establecen el alcance de dicho precepto y encontramos en la Gaceta No. 4, expedientes acumulados Nos .69-87 y 70-87 del 21 de mayo de 1987, y en el mismo sentido expedientes 17-00, 105-99, 572-97, 87-92 y 209-90, lo siguiente: Esta norma se refiere concretamente a la institucin procesal conocida como prisin provisional, porque aunque omite el calificativo, es indudable que no se refiere a la prisin como pena, en cuyo caso dira "sentencia" y no "auto", y tampoco se trata de la detencin, regulada en otra parte de la Constitucin, porque la autoridad administrativa. no dicta autos, sino acta de hecho en materia de privacin de la libertad de las personas cuando concurren las circunstancias legales necesarias para detenerlas. Siendo entonces que la materia tratada es la prisin provisional, se observa que, en la forma como lo regula la Constitucin, guarda congruencia con la naturaleza y elementos que reconoce la doctrina jurdica de los sistemas democrticos." En el proceso penal es necesario adoptar medidas cautelares o asegurativas encaminadas a garantizar la realizacin del juicio y la efectividad de la sentencia que se dicte. Tales medidas pueden recaer sobre las cosas o sobre las personas, figurando entre las medidas personales la prisin provisional y la libertad provisional con o sin fianza. La prisin provisional, es llamada tambin preventiva, precisamente para significar que no tiene carcter definitivo, sino que, durante el procedimiento, puede ser reformada o revocada. El supuesto normal de la persona es el estado de libertad, que es aqu donde juega ese valor, por lo que la privacin de la misma supone un caso
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excepcional, de donde ha surgido el principio de legalidad procesal, y la correspondiente garanta, de que nadie puede ser detenido o preso sin causa legal, o como reza, en cuanto a la prisin preventiva el artculo 13 citado: "No podr dictarse auto de prisin, sin que preceda informacin de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales suficientes para creer que la persona detenida lo ha cometido o participado en l". La regla general es la libertad personal, por lo que la excepcin es la prisin provisional. Los procesalistas coinciden en sealar que sta es un mal necesario, que solamente se justifica por su finalidad asegurativa o cautelar, (en donde entraran los valores seguridad y bien comn). Aparte, claro est que estas circunstancias deben ser valoradas por el Juzgador para decidir acerca de la conveniencia de dictar el auto de prisin, debe ajustarla al tenor legal, el que, como en la situacin de Guatemala, tiene como marco infranqueable a la propia Constitucin de manera directa." Segn este marco legal superior, la prisin provisional tiene la naturaleza jurdica de una medida cautelar o asegurativa y se configuran en ella los siguientes elementos: 1. Debe ser la excepcin. 2. No debe ser pena anticipada, esto es que en ningn caso pueda ser aplicada con fines punitivos, como pudiera presentirse en cierta legislacin que excluyera la facultad de ponderacin del juez para decretarla o revocarla. 3. No debe ser obligatoria, esto es, como lo afirmara el Consejo de Europa en su resolucin 11/86 que "la Autoridad judicial ha de ser libre para tomar su decisin teniendo en cuenta las circunstancias del caso"; y 4. Debe durar lo menos posible.

1.6.5 Debido proceso pro respeto a los derechos de los condenados

La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, establece en el artculo 19 establece "El Sistema penitenciario debe tender a la readaptacin social y a la reeducacin de los reclusos." Por lo que es obligacin del Estado de Guatemala, resocializar y reeducar al condenado a una pena de prisin por medio de tratamientos adecuados que deben respetar ciertas normas mnimas, a contrario sensu, es un derecho y una garanta para los condenados, el que su confinamiento en prisin le permita acceder a esos fines, gozando al menos en su tratamiento de esos derechos mnimos sin menoscabo de todos aquellos otros que les son inherentes, como personas, pues la sentencia elimin su presuncin de inocencia, pero no su estatus de ser humano.
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1.6.6 Principios de acceso a la justicia e igualdad en el proceso

Guatemala regula estos principios en los artculos 2, 4 y 29 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en el sentido de facultar a todas las personas para que hagan valer sus derechos a travs del Organismo Judicial, encargado de la funcin de administrar justicia (art.203 de la Carta Magna). Debiendo entenderse que este derecho debe hacerse respetando el principio de igualdad. Una de las grandes barreras que encuentra este derecho programtico contenido en nuestra Carta Magna, se origina en la carencia de Tribunales, de acuerdo a la demanda poblacional en el interior de la Repblica.

1.6.6.1 Principio de juez natural

El principio de Juez Natural, contenido en el artculo 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, debe entenderse como la Prohibicin de crear tribunales secretos, especiales o Ad hoc para conocer de un caso concreto. Esto implica que los rganos jurisdiccionales que conozcan los procesos penales se encuentren ya preestablecidos tanto en su conformacin como en su competencia. El Juez Natural no es un invento moderno, tiene ya una muy larga historia. En la antigedad los propios reyes se encargaban de dirimir los conflictos entre sus sbditos. Pero avanzando el tiempo y la conciencia humana, fue necesaria la aparicin de leyes y de autoridades que se encargaran de impartir justicia, limitando la potestad de los reyes. El Juez Natural es el magistrado territorial predeterminado por ley. Donde sucede el hecho, donde vive el ciudadano. Este principio funciona como un instrumento de imparcialidad y garanta, frente a la arbitrariedad de los poderes del Estado, contra los ciudadanos.

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1.6.6.2 Principio de juez independiente e imparcial.

Una de las caractersticas fundamentales del sistema Republicano de Gobierno, la constituye la independencia de los Poderes del Estado, por la cual ninguno de sus tres Organismos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) puede interferir entre s. En el caso particular del Organismo Judicial, encargado de la funcin de administrar justicia, la independencia de los Jueces/as es piedra fundamental para eliminar la impunidad y la corrupcin, es por ello que el artculo 7 del Cdigo Procesal Penal, establece la misma como un principio procesal. Los Magistrados y Jueces, de conformidad con el artculo 52 de la Ley del Organismo Judicial, deben resolver las causas sin ningn tipo de interferencia, nicamente apegados a la Constitucin y a las leyes, es por eso que doctrinariamente se habla de tres tipos de formas que pudieran violentar la independencia judicial, estos son: a) La interferencia externa: que se origina de poderes ajenos al Organismo Judicial, pudiendo ser estatales, como en el caso de los otros dos poderes pblicos, o de entidades autnomas o descentralizadas, o de sectores no estatales, dentro de los que se encuentran los poderes econmicos, grupos de presin, organizaciones internacionales, etc. b) La interferencia interna: que deriva de la interferencia o intromisin en la labor de los jueces, por los rganos jerrquicos superiores del citado poder. c) Delegacin de funciones: El tratadista Alberto Binder (2000), seala: La delegacin de funciones ha distorsionado a lo largo de los aos, las funciones y relaciones de los distintos organismos judiciales. Se entiende por delegacin el mecanismo por el cual un funcionario o empleado subalterno asume la ejecucin de las funciones que corresponden a uno superior. (p.86)

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Esto predomina sobre todo en los sistemas escritos, por lo que con las reformas introducidas al proceso penal en los ltimos aos, pero sobre todo con la implementacin del Decreto 18-2010 del Congreso de la Repblica, que oraliza totalmente el mismo, se evita este tipo de prcticas. Esta garanta implica, adems del derecho que posee el ciudadano a una resolucin libre de interferencias externas, a que el Juez o cada uno de los miembros de un Tribunal, emitan un fallo imparcial, es decir, un fallo objetivo basado nicamente en las pruebas y las circunstancias de hecho y de derecho probadas en la litis. Tanto al Juez como a los sujetos procesales les compete garantizar que sus resoluciones no se vean afectadas por aspectos internos que hagan que su decisin se incline en determinada forma.

1.6.6.3 Principio de imperatividad

Se encuentra contenido en el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal que precepta: Los tribunales y los sujetos procesales no podrn variar las forma del proceso, ni la de sus diligencias o incidencias. Dado al principio de legalidad que impera en nuestro ordenamiento, los Tribunales y los sujetos procsales no podrn variar las formas del proceso, debiendo acoplar sus solicitudes, diligencias y acciones a lo prescrito en la Constitucin y las leyes.

1.6.6.4 Principio de indisponibilidad

Por ser la administracin de justicia una tarea encomendada constitucionalmente a los jueces, estos no pueden renunciar al ejercicio de su funcin, y contrario sensu, los sujetos procesales no pueden acudir a un rgano jurisdiccional distinto al competente. Este principio se encuentra regulado en el artculo 11 del Cdigo Procesal Penal que establece: Los sujetos procesales deben acatar las resoluciones del tribunal y slo podrn impugnarlas por los medios y en la forma establecidos por la ley.

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1.6.6.5 Principio de prevalencia del criterio jurisdiccional

Este principio consagra la prohibicin de oponerse a las resoluciones dictadas por los Tribunales por medios distintos a los estipulados en la ley. Este principio reconocido en el artculo 13 del Cdigo Procesal Penal, deriva del artculo 203 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, que establece que la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponde con exclusividad al Organismo Judicial, por intermedio de los Jueces y Magistrados que lo integran.

1.6.6.6 Derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales

Se establece en el artculo 11 bis del Cdigo Procesal Penal, y se deriva adems del derecho de defensa y en general de todas las normas que exigen un poder legal de juzgamiento. El Estado es el encargado de garantizar a los habitantes el bien comn, y teniendo el deber de hacer que se respeten la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona, debe intervenir haciendo uso de su poder soberano, sujetarse a reglas preestablecidas y hacerlas pblicas, para que los ciudadanos puedan exigir su cumplimiento y evitar el abuso de poder. En ese sentido cuando el Estado a travs del Organismo Judicial procede a resolver los conflictos de los ciudadanos, est obligado a fundamentar su decisin de manera que estos estarn en capacidad de comprender los motivos de la misma y podrn obedecerla u oponerse por los medios legales. El artculo 11 bis del Cdigo Procesal Penal ordena que toda resolucin en la que no exista fundamentacin acorde con el silogismo jurdico, viola el Derecho Constitucional de defensa y de la accin penal.

1.6.6.7 Derecho a ser juzgado en un plazo razonable

Este es un derecho ampliamente reconocido en los pases que siguen el sistema anglosajn y ha sido un principio reconocido implcitamente a nivel formal en pases como el nuestro.

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La Convencin Americana de Derechos Humanos reconoce taxativamente este principio y por lo explicado anteriormente, el mismo debe entenderse incorporado a ella. Tal precepto expresa: Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. En base a este principio los jueces en materia penal tienen una doble funcin de suma importancia para el respeto del mismo, la de fiscalizar que se respeten los plazos en el sentido en que los mismo estn establecidos en la ley, y considerar restrictivamente cualquier solicitud de prrroga que se solicite de la prisin preventiva, a efecto de examinar detalladamente su racionabilidad.

1.6.6.8 Derecho a ser indemnizado por error judicial

El Cdigo Procesal Penal guatemalteco, siguiendo las directrices del artculo 10 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, estableci en el Libro VI, Titulo II, los artculos del 521 al 525 lo relativo a la indemnizacin por error judicial. Con este derecho se persigue aunque sea materialmente enmendar el posible error dentro del sistema justicia penal, no es requisito que se haya sufrido la pena, basta con haber sido condenado.

1.6.6.9 Derecho al recurso o la doble instancia

Por este derecho se garantiza a todo procesado a poder impugnar la sentencia o resolucin ante un juez o tribunal superior. En primer trmino el alcance de este derecho regulado en el artculo 8 inciso 2. De la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el 14 inciso 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, comprende la facultad de impugnar resoluciones y sentencias, es decir no se limita al fallo final, aunque sin duda alguna este es el de mayor trascendencia.

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1.6.7 Acceso de la vctima a la justicia

En el sistema acusatorio formal el agraviado participa activamente en el proceso, en la etapa preparatoria puede provocar la persecucin o adherirse a ella, su indemnizacin se exige como requisito para la aplicacin del criterio de oportunidad, se le facilitan vas de arreglo directo mediante la conciliacin y la mediacin, en donde puede satisfacer su principal inters que muchas veces es la reparacin del dao, as tambin, en caso de querer llegar a las ltimas consecuencias, el ejercicio de la accin civil se permite conjunta o separadamente a la penal.

1.6.8 Principio de oportunidad

El principio que nos ocupa es la excepcin a la regla del principio de legalidad, s por este ltimo, el Estado est obligado a perseguir todos los delitos de accin pblica que se cometan en su territorio, a travs de los rganos competentes, tal el caso del Ministerio Pblico, auxiliado por la Polica Nacional Civil, la excepcin se dar cuando en determinados casos se releve jurdicamente esta obligacin de perseguir penalmente todos los delitos, en aras de una mejor seleccin de los casos por razn de su trascendencia social y el aumento de la eficacia y eficiencia en el sistema por disminucin de trabajo. Los tratadistas Cuellar y Montealegre (2004), expresan que: El principio de oportunidad germina como anttesis del principio de legalidad, este umbral procesal se concibe mediante el uso de la condicionada facultad del titular de la accin penal pblica de abstenerse de su ejercicio o de instar oportunamente ante el rgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos presupuestos. (p.181) Asimismo, Winfried Hassemer (1989) manifiesta: que el principio de oportunidad se recuesta sobre el respaldo de las teoras relativas o utilitarias respecto de la pena estatal y, por ello, los motivos que lo avalan se vinculan ms a los criterios de orientacin a fines y consecuencias, y a la efectividad del sistema. (p.38)
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Siendo una excepcin al principio de legalidad, se encuentra regulado en el Cdigo Procesal Penal, de una forma que limita los casos y las condiciones en las que el Ministerio Pblico puede dejar de ejercer la persecucin penal. Estos son: a) El Criterio de Oportunidad contenido en el artculo. 25 Cdigo Procesal Penal, el cual comprende casos de poca trascendencia o impacto social (delito-bagatela), cuando como consecuencia del delito el autor haya sufrido un dao relevante fsico o moral (pena natural) o cuando con su declaracin colabore a la persecucin de los autores en otro tipo de delitos ms graves como la defraudacin tributaria. b) La Conversin contenida en el artculo. 26 del Cdigo Procesal Penal, por la cual en los mismos casos contemplados para el criterio de oportunidad, se puede convertir la accin pblica en accin privada para que sea el propio agraviado a travs de este procedimiento que lo persiga penalmente. c) El Procedimiento Abreviado, contenido en los artculos del 464 al 466 del Cdigo Procesal Penal, es un procedimiento especfico contenido en esta ley, que se utiliza cuando el procesado ha aceptado la utilizacin de esta va, y su participacin en el hecho que se le imputa, se da en delitos en donde se espera una pena que a criterio del Fiscal no supere los cinco aos (independientemente del lmite mximo que pueda tener), y por lo general finaliza con una persona sentenciada a prisin pero con la condena, suspendida o conmutada. d) La suspensin de la persecucin penal, contenida en el artculo 27 Cdigo Procesal Penal, el cual consiste en que en los mismos casos de procedencia de la suspensin condicional de la pena, regulada en el artculo 72 del Cdigo Penal, se pueda suspender la persecucin penal de determinados delitos, y en caso de que el beneficiado vuelva a delinquir durante la duracin de la suspensin, se le impone la pena suspendida ms la nueva condena.

1.6.9 Principio de inocencia

Denominado tambin como principio de no culpabilidad, consiste en una presuncin jurdica de no culpabilidad del procesado hasta la emisin de un fallo condenatorio. En este sentido tal
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principio tiene validez desde el inicio mismo del proceso y por tanto implica que a una persona a lo largo del mismo se le debe tratar en ese sentido, limitarle sus derechos slo en forma excepcional (prisin preventiva), prohibicin de ser ingresado a un centro de prisin junto a condenados, etc., de este principio se derivan dos garantas, el In dubio Pro Reo y el principio de Favor Libertatis.

1.6.9.1 In dubio pro reo

Principio que traducido al espaol se enuncia como en caso de duda se debe favorecer al procesado, se encuentra contenido en los artculos 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, y artculo 14 del Cdigo Procesal Penal, consiste en la obligacin que tiene el juez o tribunal de favorecer al procesado en caso de que, del material evidenciaro que se haya aportado al proceso resultare una duda razonable en cuanto a si es culpable o no. De esta cuenta se impone la obligacin al juez al apreciar la evidencia para que la misma adquiera un grado de conviccin ya que de no ser as la balanza se debe inclinar por el imputado.

1.6.9.2 Favor libertatis

Este principio procesal que se deriva del Principio de Inocencia, encuentra su regulacin en el artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo 9 inciso 3 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, los artculos 13 y 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y el artculo 14 segundo prrafo el Cdigo Procesal Penal. Dicho principio se enuncia de la siguiente forma: siempre se debe favorecer la libertad, el cual busca en razn del estatus de inocente del que est jurdicamente investido el procesado, evitar que se le coarte anticipadamente de su libertad, va la imposicin de una medida coercitiva de Prisin Preventiva, la cual como se ha dicho, debe ser considerada como algo extremo.

1.7

Principios vinculados a la prueba

Dentro de este grupo de principios referentes a la prueba se desarrollan los siguientes:

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1.7.1 Principio de la verdad real o material

El autor Jorge Moras, (2004) indica: el hecho criminal y sus responsables, como realidad, pertenecen al pasado. Para conocerlos es necesario reconstruirlos histricamente y convertirlos en presente permanente en el proceso; presente accesible a todos los que aborden dicho proceso. Pero esa reconstruccin se hace en funcin de conocimiento y con aspiracin de verdad material. Para la satisfaccin de este propsito, que es el alcanzar el conocimiento de la verdad real, el derecho procesal penal provee distintos medios que no son sino las pruebas. (p.120) Este principio est regulado en nuestro Cdigo Procesal Penal en su artculo 5 no solo como un principio sino como un fin del proceso de la siguiente manera: El proceso penal tiene por objeto la averiguacin de un hecho sealado como delito o falta y de las circunstancias en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participacin del sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva, y la ejecucin de la misma. Milena Cornejo (2000) manifiesta que: El proceso penal debe buscar descubrir las circunstancias en que se pudo haber cometido el delito o la falta, pues para la resolucin del conflicto es imprescindible establecer la verdad, y la verdad que se busca, es la verdad histrica y real del hecho que origin el mismo. Luego el Juez o Tribunal no puede conformarse con lo que muestran las partes por s, sino que debe analizar y valorar las pruebas que le son presentadas durante el debate oral y pblico. (p.63)

1.7.2 Libertad probatoria

Este principio que puede enunciarse bajo la mxima en el proceso penal todo puede ser probado y con cualquier medio de prueba. Tal enunciado se refiere tanto a los medios como al objeto de la prueba. Nuestro Cdigo Procesal Penal lo recoge en su artculo 182 estipula: Artculo 182. Libertad de la prueba. Se podrn probar todos los hechos y circunstancias de inters para la
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correcta solucin del caso por cualquier medio de prueba permitido. Regirn, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas. El objeto de la prueba lo conforman los hechos contradictorios que constituyen el ilcito que se investiga. Se suele definir la prueba como el conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisin del litigio sometido al proceso.

1.7.3 Carga de la prueba

El tratadista Goldschmidt (1961) indica: "La necesidad de una actuacin para prevenir un perjuicio procesal y en ltimo trmino, una sentencia desfavorable, representa una carga procesal, la cual podra entonces definirse como un imperativo del propio inters, frente al cual no existe un derecho del adversario o del Estado, sino una estrecha relacin de cargas procesales y de posibilidades de las partes, es decir, ...los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su prdida."(p.93) El artculo 181 de Cdigo Procesal Penal prescribe que: Salvo que la ley penal disponga lo contrario, el Ministerio Pblico y los tribunales tienen el deber de procurar, por s, la averiguacin de la verdad mediante los medios de prueba permitidos y de cumplir estrictamente con los preceptos de este Cdigo."

1.7.4 La adquisicin procesal de la prueba

Este principio tambin es llamado de la Comunidad de la prueba y sostiene que sta no pertenece a la parte que la solicita ni an al propio juez, sino al proceso. Es decir una vez incorporada a aquel, ha sido adquirido para el mismo, independientemente de quien la haya pedido. Se funda en los principios de lealtad y buena fe.

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Alvarez (2006) manifiesta: La prueba una vez producida, es decir diligenciada, e incorporada al proceso, deja de pertenecer a la parte que la propuso y pasa a formar parte del proceso. (p.306)

1.8

Principios procedimentales

Los principios procedimentales o del procedimiento han sido definidos por el Doctor Erick Alfonso lvarez Mancilla (2006), de la siguiente manera: los principios del procedimiento ataen a la forma de la actuacin procesal, a la ndole de la relacin entre las partes y el rgano jurisdiccional, aqullas entre s, as como la sucesin temporal de los actos procesales. (p. 175)

1.8.1 Publicidad
Por medio de este principio se busca que la poblacin ejerza un control sobre la administracin de justicia. Se encuentran regulados en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y el artculo 12 Cdigo Procesal Penal. La publicidad es una caracterstica de los sistemas procesales acusatorios, incluida en nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo la fase preparatoria es parcialmente pblica, ya que a ella solo acceden las partes legalmente autorizadas, salvo los casos de reserva del artculo 314 del Cdigo Procesal Penal. Milena Cornejo (2000), indica lo siguiente: que en el debate se da la plenitud de la publicidad, si ello no ocurre el debate es nulo. Las excepciones a la obligatoriedad de la publicidad son: a) cuando por razones que afecten directamente el pudor, la vida o la integridad fsica de alguna de las partes o de una persona que va a participar en l; b) que afecte el orden pblico o la seguridad del Estado; que se ponga en peligro un secreto oficial, o industrial cuya revelacin sea punible: c) cuando se examine a un menor y la publicidad lo pone en peligro, o d) En los casos en que este previsto se efectu total o parcialmente a puerta cerrada. (p.64)

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1.8.2 Inmediacin
El principio de inmediacin procesal puede definirse como la obligacin legal de que se encuentren presentes en un mismo espacio fsico el Juez o Tribunal as como los sujetos procesales que por mandato legal deban intervenir en determinado acto procesal. La anterior definicin conlleva varias consideraciones, la primera que la inmediacin es una garanta procesal de amplo espectro, y as debe entenderse, pues si bien es cierto, es en la fase del debate en donde mayor trascendencia adquiere, tambin lo es, que en observancia a los principios de Legalidad, Defensa y Debido Proceso, este derecho es igual y necesariamente exigible desde la primera declaracin, continuado con algunos de los actos de adquisicin de prueba (reconocimientos, reconstrucciones, etc., hasta las distintas audiencias que pueden darse en la fase intermedia, y por supuesto como se expres en el debate oral, en donde es considerado un principio fundamental.

1.8.3 Oralidad
El principio de oralidad, relativo a la forma de los actos procesales, significa que su fase probatoria se realiza verbalmente. Roxin (1989) sostiene que: un proceso es oral, si la fundamentacin de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho, introducido verbalmente en el juicio. Lo rigurosamente oral es la ejecucin de la prueba, los informes de las partes y la "ltima palabra" del imputado mientras que puede ser escrita la instruccin, la fase intermedia, la prueba documental que en el juicio habr de ser leda, la sentencia y el procedimiento recursal. Es de insistir que la escrituralidad de la instruccin no desvirta el principio de oralidad si se advierte que el sumario es actuacin encaminada a preparar el juicio y que es en ste, en la prueba practicada en l, donde han de buscarse los elementos necesarios para formar la conviccin del rgano jurisdiccional. (p.105) Al respecto de la Oralidad, la doctrina se ha visto inmersa en cierta discusin acerca de si debe drsele el carcter de principio o de un mecanismo de comunicacin. Su importancia real es la de
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ser el nico medio que garantiza el efectivo cumplimiento de la inmediacin, la publicidad, la celeridad, la defensa, la audiencia, etc. Si bien es cierto la Oralidad es un principio fundamental del juicio, con sus excepciones, con las ltimas reformas al proceso penal guatemalteco, pero sobre todo con la implementacin del Decreto 18-2010 del Congreso de la Repblica, que contiene reformas al Cdigo Procesal Penal, se logr la oralizacin de todos los actos de la etapa preparatoria, intermedia y las previas del Debate, con lo cual esta moralizado todo el proceso ordinario.

1.8.4 Principios de continuidad y concentracin

Por el principio de continuidad, las audiencias del juicio oral se desarrollarn en forma continua y podr prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusin. Para estos efectos, constituirn sesiones sucesivas aquellas que tuvieren lugar en el da siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Tribunal. Estos principios contenidos en nuestro ordenamiento penal caracterizan en general a los procesos orales, ya que slo en este tipo de actuacin se puede cumplir con ellos, en las audiencias de viva voz, se pueden recibir ms rpidamente los medios de investigacin (concentracin) uno en pos del otro, al igual que cada una de las etapas de esta (continuidad).

1.9

El proceso penal guatemalteco y sus fases

Segn Ramiro Marn (2004), respecto a las fases del proceso, seala: Secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin. Serie ordenada de actos preestablecidos por la ley y cumplidos por el rgano jurisdiccional, que se inician luego de producirse un hecho delictuoso y terminan con una resolucin final. En el Proceso Penal se denuncia la comisin de un delito, luego se actan todas las pruebas pertinentes para que el rgano jurisdiccional resuelva la situacin jurdica del procesado, archivando el Proceso, absolviendo al procesado o condenndolo. (p.18)
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En el Cdigo Procesal Penal, se regula un procedimiento ordinario, tambin denominada comn, y cinco procesos especficos que a continuacin se desarrollarn, empezando por los especficos para luego tratar el ordinario que es de principal inters para este trabajo de investigacin.

1.9.1 Los procesos especficos

El Cdigo Procesal Penal de Guatemala, cuenta con una normativa procesal que contempla cinco procesos de carcter especfico o especial que son:

1.9.1.1 El juicio por delitos de accin privada

Es un proceso en el que lo que se est buscando tutelar es el bien individual de la persona, en aquellos casos que no son de lesividad social. Aqu se juzgan los delitos contemplados en el artculo 24 quater del Cdigo Procesal Penal que a saber son: Artculo 24 Quter. Accin privada. Sern perseguibles, slo por accin privada, los delitos siguientes: 1) Los relativos al honor; 2) Daos; 3) Los relativos al derecho de autor, la propiedad industrial y delitos informticos: a) Violacin a derechos de autor; d) Alteracin de programas; e) Reproduccin de instrucciones o programas de computacin; f) Uso de informacin. 4) Violacin y revelacin de secretos; 5) Estafa mediante cheque.

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En dichos procesos no interviene el Ministerio Pblico y la persecucin penal la realiza el directamente agraviado. Salvo el caso regulado en el artculo 539 Cdigo Procesal Penal, que se refiere a la persona que pretende querellarse pero que no tiene solvencia econmica.

1.9.1.2 El procedimiento abreviado

El procedimiento abreviado es otro de los procesos especiales, en los que por haber una aceptacin de los hechos y una condena preacordada con el sindicado, se omite el procedimiento intermedio y se pasa de la investigacin al juicio o debate. Algunos autores lo han degradado a la clasificacin de mecanismos alterno del proceso penal como el criterio de oportunidad o la conversin pero, baste sealar que aqu si se debe realiza un juicio con todas las garantas que el mismo implica y por tanto de no haber prueba ms all de la aceptacin la sentencia, seria de no culpabilidad, y esta es una decisin eminentemente judicial y no una del fiscal.

1.9.1.3 El juicio para medidas de seguridad

El juicio para la imposicin exclusiva de medidas de seguridad, es como lo explica su nombre para aquellos casos en que la persona no contaba con sus facultades mentales al momento de cometer el delito y entonces deber aplicarse una medida de seguridad y no una pena para su readecuacin social. Corresponde a los Jueces de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente.

1.9.1.4 El juicio de faltas

El juicios de faltas, como su nombre lo indica ha sido instituido para ventilar las infraccione leves a la ley penal, y se resuelven por medio de un proceso concentrado de audiencias. Conocen los Jueces de Paz Penal, ordinarios y de turno, quienes por esta va tramitan tambin los delitos penados nicamente con multa y los de responsabilidad de trnsito.

1.9.1.5 El procedimiento especial de averiguacin

El proceso especial de averiguacin busca garantizar la efectiva vigencia de la garanta constitucional de Exhibicin Personal o Habeas Corpus.
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1.9.2 El proceso comn u ordinario

El proceso ordinario al igual que en el ordenamiento civil es la va que absorbe el mayor nmero de casos en el mbito penal. Todos aquellos delitos que no se conocen en los dems procesos especficos, pues en esta va se persiguen los delitos de accin pblica, homicidios, lesiones, aborto, etc. Por ser delitos de accin pblica y de acuerdo al mandato constitucional contenido en el artculo 251, la persecucin penal de estos delitos corresponde al Ministerio Pblico. El Dr. Alberto M. Binder, conocido procesalista penal latinoamericano, expresa sobre cinco fases del proceso penal ordinario as: 1) Fase de Investigacin; 2) Fase Intermedia; 3) Fase del Juicio Oral y Pblico; 4) Fase de Impugnacin; y, 5) Fase de Ejecucin. (1993, pag.101) Las fases que se encuentran reguladas en el Cdigo Procesal Penal se enuncian de la forma siguiente: -Etapa preparatoria -Etapa intermedia -Etapa de juicio -Impugnaciones -Etapa de ejecucin Como se indic anteriormente las reformas introducidas al Cdigo Procesal Penal, por medio del Decreto 18-2010 del Congreso de la Repblica, el proceso penal queda totalmente oralizado y se realizar por medio de audiencias. En ese sentido la primera audiencia que se debe celebrar en la etapa preparatoria es la de primera declaracin, en la cual el Ministerio Pblico le formula la imputacin de cargos a el/la los/las imputados/as a efecto de que se dicte una medida de coercin en su contra, prisin preventiva o medida sustitutiva, segn proceda, y dictada esta resolucin se le vincule al proceso mediante el auto de procesamiento, fijndose en esa misma audiencia por acuerdo del Fiscal y el Defensor, Pblico o Privado, el tiempo mximo para investigar los hechos,
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fijando el plazo para la presentacin del acto conclusivo, que puede ser acusacin, sobreseimiento, clausura, procedimiento abreviado, criterio de oportunidad, o suspensin condicional del procedimiento, en su caso, y dentro de un plazo no menor de 10 ni mayor de 15 das la cita para la audiencia de la fase intermedia. La audiencia de la fase intermedia, de naturaleza jurisdiccional, tiene como propsito la

determinacin o decisin del Ministerio Pblico sobre el curso procesal a seguir en el caso concreto. A esos efectos la fase intermedia ha sido definida como el puente entre el rgano estatal que investiga y el que habr de juzgar ya que establece una separacin entre el que ejerce y promueve la accin penal y aquel a quien corresponde el enjuiciamiento y la resolucin de la controversia. En esta fase la posicin del juez de instruccin es muy importante, a quien

corresponde la funcin decisoria como caracterstica de la competencia judicial. Si se admite la acusacin se ordenar abrir a juicio y en el tercer da posterior se llevara a cabo la audiencia para el ofrecimiento de prueba, en donde en la misma resolucin que admite o rechaza la prueba, el Juez fijar 5 das a los sujetos procesales para comparecer ante el Tribunal de Sentencia, e indicar lugar para recibir notificaciones. Si el lugar a realizar el juicio estuviere en localidad distinta se ampliar el plazo por 5 das ms. Recibidas las actuaciones, la Unidad Administrativa del Tribunal fijar la audiencia de inicio del Juicio Oral y Pblico dentro de un plazo no menor de 10 ni mayor de 15 das. Dentro de este plazo el Tribunal de Sentencia puede, practicar los Medios de Prueba que considere urgentes o irreproducibles, por medio de reconocimientos o videoconferencias. Dentro del plazo antes del inicio del juicio, los sujetos procesales dentro de los primeros 5 das podrn interponer recusaciones y la audiencia se realizar dentro de los 3 das siguientes a la solicitud, en el mismo plazo podrn excusarse los miembros del Tribunal de Sentencia. Finalizado el Debate se dictar sentencia y corrern los plazos estipulados para la interposicin de recursos.

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Captulo 2 La etapa preparatoria y las medidas de coercin 2.1 La etapa preparatoria, definicin y generalidades

Una definicin prctica de la etapa preparatoria, indica que es la fase del proceso que sirve esencialmente para investigar la ocurrencia o no de un hecho que reviste caracteres delictivos, sus circunstancias e individualizar a la o las personas como posibles participes. De este modo se preparan todos los elementos que permiten fundamentar una decisin para declarar la procedencia o no de una acusacin. Como se abord en el captulo anterior, el proceso penal ordinario, el ms completo y complejo de todos los procesos penales en nuestro sistema penal, es tambin el ms amplio, pues en este se ventilan todos los delitos o contravenciones graves a la ley penal que se cometan en el territorio. Se clasifica el proceso penal ordinario, en cinco fases: 1) Fase de Investigacin; 2) Fase Intermedia; 3) Fase del Juicio Oral y Pblico; 4) Fase de Impugnacin; y, 5) Fase de Ejecucin. (Binder, 1993, p. 101) La anterior clasificacin no es la ms aceptada, un ejemplo de esto lo representa el derecho venezolano en donde existen pensamientos divergentes, citados por Leonardo Pereira as: el Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. Julio Elas Mayaudn (1991), lo clasifica en cuatros fases. P. Osman Maldonado V., Jos Luis Tamayo Rodrguez y Carlos E. Moreno Brandt, en tres fases. El Cdigo Orgnico Procesal Penal, ley adjetiva penal venezolana por excelencia, en el Libro Segundo, prev que el proceso penal venezolano consta de tres fases, etapas o perodos: Preparatoria, Intermedia y del Juicio Oral y Pblico. (p.30). Aunado a lo expuesto la fase de ejecucin, si bien asignada formalmente a los Jueces de ejecucin, sigue siendo en la realidad una etapa que est a cargo del Sistema Penitenciario, para cuestiones
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de orden administrativo, que pese a tener una ley moderna y muy acoplada a los principios y garantas de las convenciones internacionales y de la Constitucin, todava no ha logrado ser puesta en vigencia, por falta de fondos, con lo cual fortalece la idea de que esta ya no es una fase del proceso penal sino de una entidad con fines, objetivos y caractersticas distintas. El nuevo modelo de administracin de justicia penal en Guatemala, vigente plenamente desde el primero de julio del ao mil novecientos noventa y cuatro, a travs del Cdigo Procesal Penal, Decreto 51-92, cambi radicalmente el sistema pasndolo de un Mixto Inquisitivo a Acusatorio Formal, por ende los mtodos y procedimientos utilizados para llevar a cabo la investigacin criminal, tambin cambiaron, siendo una de las principales reglas o principios la afirmacin de la libertad, y no como antes cuando la detencin era la regla y la libertad una excepcin. Ahora bien, dentro de este nuevo modelo de administracin de justicia en nuestro pas, que busca rescatar la confianza de la colectividad en los mtodos y procedimientos, nos conseguimos nuevos esquemas, nuevos principios, nuevas reglas, por los cuales el Ministerio Publico pasa a ser el titular de la Accin Penal, tal como lo establece el principio de la titularidad de la Accin Penal, en el artculo 251 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala que seala: Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico es una institucin auxiliar de la administracin pblica y de los tribunales con funciones autnomas, cuyos fines principales son velar por el estricto cumplimiento de las leyes del pas. Su organizacin y funcionamiento se regir por su ley orgnica. El jefe del Ministerio Pblico ser el Fiscal General y le corresponde el ejercicio de la accin penal pblica. Con ello se busc dar ms agilidad y eficacia a la investigacin preparatoria, otorgndole al Fiscal atribuciones autnomas de investigacin y de coercin, con garanta de los derechos del imputado, adems se personaliza la responsabilidad por la investigacin. La investigacin de un hecho punible se va a realizar durante la etapa preparatoria (predominantemente informativa), siendo el fin de la investigacin proporcionar los elementos y el fundamento en su caso para formular la acusacin fiscal, condicin principal para la realizacin del Juicio o determinar el pedido de sobreseimiento. Es importante destacar que las investigaciones deben estar dirigidas primordialmente a satisfacer lo expresado en el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal, que indica
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que el proceso penal tiene por objeto la averiguacin de un hecho sealado como delito o falta y de las circunstancias en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible participacin del sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva y la ejecucin de la misma. La investigacin judicial propiamente dicha esta apuntada a los hechos punibles de accin penal pblica, en los delitos de accin penal privada no hay una investigacin judicial por parte del Ministerio Pblico ya que la misma se encuentra a cargo de las partes, es decir del querellante o querellado. Jos Luis Clemente (2000) sobre el objeto de la investigacin, expresa: que se pueden derivar tres caractersticas importantes: 1) que la tarea probatoria de la investigacin penal preparatoria comprende distintos tem siendo el primero de ellos la investigacin histrica del hecho eventualmente delictivo, para determinar su real existencia y dems circunstancias que permitan orientar la acusacin, 2) todas aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitan encuadrar penalmente la conducta del imputado y dems elementos personales que permita determinar su responsabilidad, y 3) determinar a los posibles participes en sus diversos grados: autores, cmplices o instigadores, esto significa completar el elemento subjetivo de la imputacin. (p. 85-86) El Ministerio Pblico, al tener conocimiento de un hecho que constituye segn la legislacin penal un hecho punible de accin pblica, debe iniciar una investigacin, siendo el primer momento o acto de la investigacin, la recopilacin de evidencias, labor que es delicada y en la que debe procederse en forma cuidadosa. Como se ha mencionado anteriormente los rganos auxiliares por excelencia en este momento del proceso son el Ministerio Pblico, y la Polica Nacional, ltima que a travs de la Direccin de Investigaciones Criminolgicas colabora con el proceso de investigacin de un determinado hecho punible. Es necesario expresar que si bien la fase preparatoria esta a cargo del Fiscal en lo que se refiere a la direccin de la investigacin, tambin es cierto que la ley en ese sentido para garantizar los derechos constitucionales de los particulares, en el mismo ordenamiento Constitucional y el Cdigo Procesal Penal, prevn la figura del Juez Contralor de Garantas.
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2.2

Las medidas cautelares o medidas de coercin

Las medidas cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas. La gnesis de las medidas de coercin o medidas cautelares como se le llama en otras legislaciones, es de naturaleza civil, es en esta materia en la que nace, particularmente en el derecho procesal civil en Italia a principios del siglo pasado y de donde ha sido retomada en materia penal por los sistemas con procesos orales de corte acusatorio adversarial y como se expreso anteriormente se adopt en Guatemala a partir de 1 de julio de 1994. Esta se da en razn a la necesidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso, as como garantizar en el caso de una eventual sentencia condenatoria que sta sea cumplida, esto toda vez que el ordenamiento penal inspirado en una filosofa garantista, establece como regla general, que el imputado (a), sometido a proceso gozar de libertad hasta en tanto no hubiera una sentencia condenatoria ejecutoriada, lo que obviamente pone en riesgo, en el caso de ciertos imputados, que se evada la accin de la justicia o de alguna manera se entorpezca el normal desarrollo del proceso.

2.3

Modelos de medidas de coercin penal

Dentro de las distintas clasificaciones de modelos de medidas de coercin que existe en la doctrina por su simplicidad encontramos la siguiente:

2.3.1 Modelo garantista

El modelo garantista, denominado tambin modelo liberal, se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener lmites. Este modelo, citado por Luigi Ferrajoli: se caracteriza por tomar decisiones de autolimitacin y se basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir en la idea de que el ejercicio de la poltica criminal debe ser racional y limitado. (Binder, 1999, p.852)
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Adems constituye un parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva que naci como una rplica al creciente desarrollo de la divergencia que exista en diferentes latitudes entre los principios establecidos en la Constitucin y la legislacin penal ordinaria, la jurisprudencia y las prcticas administrativas o policiales. En lo que a coercin personal respecta, el modelo garantista se caracteriza por: a) Reconocer la supremaca del derecho a la libertad; b) Propugnar medidas alternativas a la prisin provisional; c) Afirmar que esta tiene nicamente fines procesales, que slo el peligro de fuga justifica su adopcin, y que la peligrosidad procesal no se presume; y, d) Sostener que la potestad persecutoria es limitada.

2.3.2 Modelo eficientista

Este modelo, de corte autoritario, se caracteriza fundamentalmente por subordinar el valor libertad al principio de autoridad, desconociendo la idea de lmites al poder penal. En un modelo autoritario de persecucin penal se sustituyen valores consagrados constitucionalmente como derechos fundamentales y se convierte su observancia y cumplimiento en prcticas excepcionales. As, bajo la justificacin de las situaciones de emergencia o polticas coyunturales los derechos fundamentales a la libertad y a la presuncin de inocencia se vuelven relativos y se opta por medidas alternas que se convierten en reglas de procedimiento. Este modelo se caracteriza por lo siguiente: -Una inversin de valores, pues la libertad pasa a ser la excepcin, y la detencin preventiva se convierte en anticipo de pena. -La instrumentalizacin de los operadores del derecho, ya que en este modelo los jueces abandonan su tradicional e imperativo deber de garantizar la defensa de los derechos fundamentales y asumen una funcin persecutoria y parcializada, ajena a su funcin supra partes.

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-La preocupante carencia de coherencia intrasistmica, pues resulta altamente probable que un determinado modelo penal de emergencia se d en el marco de una Constitucin con una slida y elocuente declaracin de principios, con la obligada referencia a los Tratados Internacionales, los mismos que proclaman la libertad como regla y la excepcionalidad de la detencin. -Al hacer referencia a la legislacin de segundo orden (cdigos, leyes especiales, etc.) encontramos que sta modifica y subvierte en la prctica la poltica criminal principista contenida en la Constitucin, con la consiguiente aplicacin de la detencin como una prctica regular.

2.4.

Nociones de las medidas cautelares o de coercin

Las medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculizacin del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del imputado en juicio ste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sancin, la justicia se vera burlada y la sociedad perdera la confianza en el derecho. En ese sentido Jos Cafferata (1992) ha argumentado que: Los actos coercitivos afectan por regla general al imputado, a quien se puede restringir en el ejercicio de sus derechos personales (por ejemplo, allanando su domicilio, abriendo su correspondencia, privndolo de su libertad de trnsito o locomocin, etc.) o patrimoniales (por ejemplo, embargando sus bienes). Pero tambin puede afectar a terceros, como por ejemplo al testigo que se ve obligado a comparecer a declarar, la vctima de lesiones que debe someterse a un examen corporal o el propietario de la cosa hurtada que se ve privado temporalmente de su uso y goce mientras permanece secuestrado con fines probatorios. (p. 4) Por su parte Carmen Hernndez (2008), manifiesta que: La regla general debe ser siempre la prevalencia, respeto y promocin de los derechos y libertades ciudadanas, no incurriendo en la equivocacin de sobreponer a stos una nocin de inters social o inters general, debiendo considerarse que es precisamente el justo equilibrio entre ambos valores lo que viene a garantizar el goce de la justicia, la libertad y el bienestar social. (p.27)
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Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) contienen una serie de principios bsicos para promover la aplicacin de medidas no privativas de la libertad, as como salvaguardias mnimas para las personas a quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisin, teniendo por objeto fomentar una mayor participacin de la comunidad en la gestin de la justicia penal. Dentro de los cambios sustanciales del nuevo proceso penal, est la transformacin de someterse al proceso en libertad, es decir, tener como regla general que toda persona que es sometida a proceso, lo haga en total libertad; esto 2si que ha venido a trastocar la tradicin procesal y la dogmtica penal, pero a reivindicar tambin uno de los principios de mayor trascendencia en las ciencias penales: la presuncin de inocencia. Sin embargo, no hay que soslayar el hecho de que un imputado (a) sometido a proceso en libertad, representa alguna contrariedad para los afectados de un hecho delictuoso, y ms an, una gran inconformidad para la sociedad, debido a que sta, por razones obvias de seguridad, est ms preocupada porque los delincuentes sean castigados, a que a las personas se les respeten sus derechos fundamentales; es por esto, que este cambio en el proceso representa quiz el mayor reto ante la opinin pblica, debido a que cualquier ciudadano al que no lo una algn lazo afectivo con el imputado (a), no entender con facilidad el hecho de que una persona a quien se le acusa de un delito, quede en libertad en tanto, se finaliza el proceso penal en donde se determina su culpabilidad o no.

2.5

Clasificacin y finalidad de las medidas de coercin

Varios autores reconocen dos tipos de medidas de coercin, que la doctrina en esta materia ha distinguido y diferenciado y que son: medidas de coercin personales y medidas de coercin reales. Las medidas de coercin personales son aquellas en las que se restringe o se conculca la libertad del imputado: tales como la citacin, la aprehensin o la prisin preventiva, que se encuentran contenidas en los artculo 255, 257 y 259 del Cdigo Procesal Penal.
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Las medidas de coercin reales, son aquellas en las que se restringe la libre administracin del patrimonio, entre estas encontramos el embargo, el secuestro, la inmovilizacin de cuentas, la anotacin de bienes entre otras. Las medidas cautelares de carcter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguacin de la verdad. Las medidas

cautelares de carcter real tienen como finalidad garantizar la reparacin del dao y el pago de costas o multas. Las medidas cautelares sobre bienes sujetos a confiscacin o decomiso tienen como finalidad asegurar que dichos bienes queden como efectos de prueba en el proceso.

2.6

Principios que rigen la aplicacin de las medidas cautelares

Conocer las caractersticas generales de las medidas cautelares, es de suma importancia porque nos ayuda a entender mejor el sentido de las mismas y su aplicacin con mayores criterios de justicia. Adems, tambin es importante conocer cules son las caractersticas intrnsecas de las mismas, es decir, la camisa de fuerza que impide que sean aplicadas arbitrariamente. Se pueden destacar como principios o caractersticas generales de las medidas cautelares los siguientes: a) Excepcionalidad, en vista del derecho a la libertad personal y al principio de presuncin de inocencia (que veremos con ms detalle cuando analicemos la detencin preventiva), la regla sera la libertad y la excepcin la aplicacin de la medida cautelar, y sta nunca procedera de manera generalizada. La principal exigencia dentro del principio de excepcionalidad es que permite asegurar los fines del proceso, por medio de medidas de coercin menos lesivas, distintas a la privacin de libertad. b) Proporcionalidad, porque deben estar en adecuada relacin con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar. El maestro Binder (1993), seala: La violencia que se ejerce como medida de coercin nunca puede ser mayor que la violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin de la pena, en caso de probarse el delito en cuestin, si se trata de delitos que tienen previstas penas menores o
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penas de multa leve, resulta claramente inadmisible la aplicacin de la prisin preventiva. Si en el caso concreto se espera una suspensin de la pena, tampoco existira fundamento para encarcelar preventivamente al imputado. (p. 201) c) Empleo de la fuerza pblica, para imposicin de una medida cautelar, que implica que se puede hacer uso de sta para detener a un ciudadano (detencin preventiva) o puede amenazarse con aplicar la fuerza para hacer cumplir el mandamiento respectivo (ejemplo, citacin bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza pblica en caso de negativa a hacerlo). d) Instrumentalidad, ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en s misma. La

caracterstica principal de la coercin procesal es la de no tener un fin en s misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria -no son penas- sino instrumental y cautelar: slo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuacin de la ley sustantiva. As por ejemplo, para evitar que el imputado intente amenazar o sobornar a testigos, alterar los rastros del delito, etc., que implica el peligro de obstaculizacin de la verdad, se permite restringir su libertad de locomocin mediante la prisin preventiva. Y si se temiera que, an privado de libertad, pueda intentar todava entorpecer la investigacin por medio de terceras personas, se podr disponer su incomunicacin. Asimismo, cuando en el caso concreto sea presumible que el imputado preferir darse a la fuga antes que someterse a la pena que se le pudiera imponer, frustrando as la efectiva aplicacin de la ley sustantiva, se autoriza tambin la imposicin de restricciones a su libertad, va la prisin preventiva. En ambos casos la invocacin de estos denominados peligros procesales le corresponde al Ministerio Pblico fundamentacin respectiva salvo que los mismos sean notorios. e) Temporalidad: la medida cautelar solo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y tiene una duracin limitada en el tiempo. mediante la

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Alberto Binder (1993) comenta: Toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un lapso razonable. Con ms razn an, toda persona que est privada de libertad durante el proceso, tiene el derecho a que ese proceso finalice cuanto antes; y si el Estado es moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el Estado utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligacin de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes. (p. 201). f) Revisabilidad, porque su imposicin responde a una determinada situacin de hecho existente al momento de adoptar la medida, que vara si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su alteracin o revocacin. g) Jurisdiccionalidad, pues su aplicacin y control se encuentran reservados exclusivamente a los jueces. Al respecto Alberto Binder (1993) manifiesta que: Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia, es coherente -ms an dentro de la lgica de las garantas- que sean los jueces y slo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecera de sentido que se les encomendara a los jueces la preservacin de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. Por lo tanto, la interpretacin correcta de la norma constitucional indica que solamente se puede privar de libertad a las personas mediante una autorizacin judicial (p.197).

2.7

Medidas de coercin personal

Las medidas de coercin personal que contempla el ordenamiento procesal penal guatemalteco, se desarrollan en la forma siguiente:

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2.7.1 Citacin
Es la medida de coercin personal que consiste en compeler a una persona para que comparezca ante la autoridad requirente, apercibindolo que de no asistir se le conducir por medio de la fuerza pblica. Este tipo de medida est diseada para aquellos delitos menores, en donde no se espera la fuga de la persona citada, por considerar su arraigo en la comunidad. Dicho mecanismo puede usarse incluso en la bsqueda de uno de los mecanismos alternativos al proceso penal, como la conciliacin y/o, el criterio de oportunidad.

2.7.2 Aprehensiones o detenciones procedimentales

La regla constitucional indica que para la aprensin o detencin de una persona debe mediar una orden judicial, o en su caso la comisin de un hecho flagrante, tal como se desarrollar en el apartado siguiente. Igualmente la vulneracin de la libertad de locomocin que tiene una persona, independientemente del tiempo que esta pueda durar consiste en una limitacin a su libertad de locomocin que puede calificarse como una aprensin o detencin ilegal si la produce un particular o irregular si la ejecuta un miembro de las fuerzas de seguridad, salvo los casos en que ya se incurre en de delito Desaparicin Forzada, contenido en el artculo 201 Ter del Cdigo Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala. Sin embargo la propia ley, sin darles una figura autnoma reconoce que en determinados momentos existe la posibilidad de que a una persona se le limite su libertad de locomocin, para efectos de la investigacin dentro de un proceso penal, o incluso para la salvaguarda de la seguridad ciudadana, sin que ello vulnere derecho alguno por estar legalmente reconocidos este tipo de procedimientos, siempre que se realicen con el criterio de razonabilidad que debe privar en la actuacin de las fuerzas de seguridad y/o personal del Ministerio Pblico. El fundamento lo encontramos en la Constitucin Poltica de la Repblica que seala: Artculo 25.- Registro de personas y vehculos. El Registro de las personas y de los vehculos, slo podr efectuarse por elementos de las fuerzas de seguridad cuando se establezca causa justificada para
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ello. Para ese efecto, los elementos de las fuerzas de seguridad debern presentarse debidamente uniformados y pertenecer al mismo sexo de los requisados, debiendo guardarse el mismo respeto a la dignidad, intimidad y decoro de las personas, que seala lo referente a la privacidad del domicilio, artculo 23 y la inviolabilidad de los documentos artculo 24 ambos de la misma Carta Magna. En el Cdigo Procesal Penal encontramos los siguientes casos: cuando se practica un allanamiento se puede ordenar que nadie se ausente mientras se desarrolla el mismo, Artculo 188.- Facultades coercitivas. Cuando fuere necesario, el funcionario que practique la inspeccin podr ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquier otra. Igualmente cuando en la investigacin de un hecho flagrante se haga necesario, tambin se puede limitar la libertad de locomocin. Artculo 256. Permanencia conjunta. Cuando en el primer momento de la investigacin de un hecho, no fuere posible individualizar al autor o a los partcipes y a los testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la averiguacin de la verdad, se podr disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se comuniquen entre s antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares, disponiendo las medidas del caso, y, si fuere necesario, tambin se ordenar la permanencia en el lugar de todos ellos. Tambin es aplicable la medida de coercin personal de decretar el arraigo e incluso solicitar la entrega del pasaporte para evitar el peligro de fuga.

2.7.3

La aprehensin legal

Esta medida de coercin consiste en la privacin de libertad por un plazo mximo de seis horas que se deriva de la necesidad de poner a disposicin judicial a una persona por virtud de una orden de aprehensin o la ocurrencia de un hecho flagrante, es lo que comnmente se conoce o se denomina como detencin tal como lo contempla nuestra Carta Magna, en su artculo 6. Detencin Legal.

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2.7.3.1 Supuestos de la aprehensin o detencin legal y garantas constitucionales

Si bien el derecho a la libertad va ms all del aspecto ambulatorio, de la libertad de locomocin, y abarca la libertad de pensamiento, de reunin o de expresin, para los efectos del tema que nos interesa, nos limitaremos al derecho a la libertad ambulatoria, en relacin con la detencin. Como principios fundamentales del reconocimiento al derecho a la libertad vigentes en Guatemala primeramente es necesario citar el artculo 4 de la Constitucin Poltica que establece que en Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. Desde el punto de anlisis de la normativa internacional hay que sealar que el derecho a la libertad individual est consagrado en algunos de los ms relevantes instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, en particular en el art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que declara que Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 9.1, dispone que Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. A nivel regional, el artculo 7.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece rotundamente que: "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales." Como garanta fundamental, este derecho no ha sido considerado de carcter absoluto e irrestricto, pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido, en salvaguarda de intereses sociales de mayor valor, y por ello, tanto la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, como la Convencin Americana establecen los casos en que puede restringirse el disfrute de la libertad y la forma en que debe hacerse como supuestos de excepcin. En este sentido los derechos humanos individuales no tienen el carcter de absolutos tal y como lo ha expresado a nivel de jurisprudencia la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, al considerar:

Esta Corte advierte que los derechos individuales contenidos en la parte dogmtica de la
Constitucin no se conciben en forma absoluta, sino que las libertades estn sujetas a la ley, la que establece los lmites naturales que dimanan del hecho real e incontrovertible de
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que el individuo vive en un rgimen de interrelacin. En el presente caso, se impugna el artculo 1o. del Acuerdo que prohbe el expendio y venta de bebidas alcohlicas entre la una y la seis de la maana. El horario para su venta se encuentra bsicamente en el Decreto 536 del Congreso de la Repblica que contiene las disposiciones siguientes: el artculo 91 precepta que los patentados autorizados para la venta de bebidas alcohlicas podrn mantener (Gaceta Jurisprudencial N 25, 1992, expediente 68-92). La aprehensin se encuentra establecida en el artculo 258 del Cdigo Procesal Penal. Se trata de los casos de aprehensin de personas cuya detencin haya sido ordenada por el Juez competente, supuesto que constituye la regla para la aprehensin segn el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Esta orden tiene como fundamento una investigacin previa realizada por la Polica Nacional Civil, bajo la direccin funcional del Ministerio Publico, y de esta forma el Juez cuenta con medios de investigacin para establecer, la posible comisin de un hecho delictivo como la supuesta participacin de la persona contra la que se emite la orden, otro supuesto lo constituye el caso de quien se fugue del establecimiento donde cumple su condena o prisin preventiva. En estos casos, seala el citado cuerpo legal, el aprehendido ser puesto inmediatamente a disposicin de la autoridad que orden su detencin o del encargado de su custodia. Ello nos lleva a establecer claramente que las personas slo podrn ser detenidas por causas establecidas por la ley. La excepcin a la detencin por orden, son los casos de flagrancia que sean realizadas de acuerdo con los artculos 257 y 258 del Cdigo Procesal Penal de Guatemala. El primer de los artculos citados, concretamente el artculo 257, reformado por el Decreto 79-97 seala que: La polica deber aprehender a quien sorprenda en delito flagrante. Se entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento mismo de cometer el delito. Proceder igualmente la aprehensin cuando la persona es descubierta instantes despus de ejecutado el delito, con huellas, instrumentos o efectos del delito que hagan pensar fundadamente que acaba de participar en la comisin del mismo. La polica iniciar la persecucin inmediata del delincuente que haya sido sorprendido en flagrancia cuando no haya sido posible su aprehensin en el mismo lugar del hecho. Para que proceda la aprehensin en este caso, es necesario que exista continuidad entre la comisin del hecho persecucin.
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Estas son las nicas circunstancias establecidas legalmente para poder practicar una detencin, de lo contrario se incurrira en las prohibiciones establecidas en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala en su artculo 6 y la Comisin Americana de Derechos Humanos que en el inciso 3 de su artculo 7 establece que Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. En este caso, se estara cometiendo el delito tipificado en el artculo 201 ter del Cdigo Penal, como Desaparicin Forzada.

2.7.4 La prisin preventiva y su procedencia.

Se considera como regla general en el nuevo sistema, sujetar al imputado a proceso en libertad y slo como excepcin aplicarle una medida de coercin como en su caso podra ser la prisin preventiva. El Cdigo Procesal Penal, incluso admita esta regla sin excepcin alguna, pero fue una modificacin en 1996, la que gener una reforma que introdujo un listado de delitos considerados peligrosos, Tal como se desprende del tenor literal de la norma que se transcribe: Artculo 264. Sustitucin. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad pueda ser razonable evitando por aplicacin de otra medida menos grave para el imputado, el juez o tribunal competente, de oficio, podr imponerle alguna o varias de las medidas siguientes: 1) El arresto domiciliario, en su propio domicilio o residencia o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga; 2) La obligacin de someterse a cuidado o vigilancia de una persona o de institucin determinada, quien informar peridicamente al tribunal; 3) La obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que se designe; 4) La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el tribunal; 5) La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares: 6) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
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7) La prestacin de una caucin adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depsito de dinero, valores, constitucin de prenda o hipoteca, embargo o entrega de bienes o la fianza de una o ms personas idneas. El tribunal ordenar las medidas y las comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. En ningn caso se utilizar estas medidas desnaturalizando su finalidad o se impondr medidas cuyo cumplimiento fuere imposible. En especial, evitar la imposicin de una caucin econmica cuando el estado de pobreza o la carencia de los medios del imputado impidan la prestacin. En casos especiales, se pondr tambin prescindir de toda medida de coercin, cuando la simple promesa del imputado del procedimiento baste para eliminar el peligro de fuga o de obstaculizacin para averiguacin de la verdad. No podr concederse ninguna de las medidas sustitutivas enumeradas anteriormente en procesos instruidos contra reincidentes o delincuentes habituales o por delitos de homicidio doloso, asesinato, parricidio, violacin agravada, violacin calificada, violacin de menor de doce aos de edad, plagio o secuestro en todas sus formas, sabotaje, robo agravado y hurto agravado. Tambin quedan excluidos de medidas sustitutivas los delitos comprendidos en el Captulo VII del Decreto No, 48-92 del Congreso de la Repblica. Ley contra la Narcoactividad. Las medidas sustitutivas acordadas debern guardar relacin con la gravedad del delito imputado. En caso de los delitos contra el patrimonio, la aplicacin del inciso sptimo de este artculo deber guardar una relacin proporcional con el dao causado. Al analizar la reforma mencionada, se puede deducir que esta constituye un retroceso total en el sistema pues limita taxativamente la posibilidad de otorgar medida sustitutiva alguna a los procesados por los delitos expresamente incluidos, lo cual constituye una presuncin de peligrosidad o de culpabilidad decidida por el legislador y no por el Juez, lo cual podra violar el principio de Inocencia y en particular de favor libertatis. Esta reforma tambin ha limitado primeramente en quitarles a los jueces de paz penal, la posibilidad de resolver a los sindicados de delitos penados con prisin o prisin y multa, su situacin jurdica, limitndolos a solo orlos y luego inhibirse (artculo 5 de la reforma promovida
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por el Decreto 32-96 del Congreso de la Repblica) y luego mediante la misma reforma al limitarle al Juez de Primera Instancia la posibilidad de decidir en que casos otorgar o no prisin preventiva, pues incorpor una serie de delitos inexcarcelables que incluso fueron objeto de un fallo de inconstitucionalidad parcial, contenida en el expediente 105-99 de la Corte de Constitucionalidad. Los supuestos de procedencia establecidos en el artculo 13 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y el 259 del Cdigo Procesal Penal, respecto a la acreditacin del delito y la probable responsabilidad, del sindicado, de manera ms profunda se ocupa de la resolucin de plazo constitucional y en el entendido que es requisito para imponer una medida de coercin, el que el imputado sea sujeto a proceso. Se entiende entonces que este requisito estar siempre cumplido. Ante ello la doctrina alude que para la aplicacin de una medida de coercin debe existir una presuncin razonable por apreciacin de las circunstancias del caso particular, de: que el imputado pueda fugarse; 2) que obstaculice la investigacin. Debe entenderse que no se requiere que se den las dos hiptesis, es decir, con una sola de ellas bastara para considerar procedente una medida de coercin, adems de que no es necesario comprobarlas plenamente, dado que la norma es clara al hablar de presuncin razonable. El peligro de fuga, que usualmente es el supuesto mayormente invocado, dado que por su naturaleza presupone ser la condicin ms probable en que se pueda encontrar un imputado, en los tratados internacionales, entre ellos el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos, estipulan que el riesgo de fuga es el nico presupuesto que se requiere para mantener privadas de su libertad a las personas sujetas a proceso. Es entonces, este supuesto de riesgo de fuga quiz el que ms cotidianamente sea el fundamento de las peticiones de medidas de coercin, incluyendo la prisin preventiva, pero tambin, el que podr ser combatido aludiendo a la buena conducta del imputado durante el proceso, as como su voluntad de ser sometido a la persecucin penal y cooperar con los operadores del proceso. 1)

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El peligro de obstaculizacin de la investigacin, que seala en la doctrina infiere que se considere probable de acuerdo a bases suficientes, que el imputado destruir, modificar y ocultar elementos probatorios, adems de que pueda influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera reticente; es insoslayable tambin que la medida de coercin impuesta con fundamento en este supuesto dejar de cesar terminado el debate. El tercer supuesto que se seala, que se refiere al posible riesgo para la vctima o para la sociedad, existe cuando se estime que el imputado pueda cometer un delito doloso en contra de la vctima, testigo, tercero o cualquier funcionario que participe en el proceso, no lo contempla la legislacin Guatemalteca que slo se refiere al peligro de fuga al expresar: Artculo 262. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrn en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1) Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto, 2) La pena que se espera como resultado del procedimiento; 3) La importancia del dao resarcible y la actitud que el sindicado o imputado adopta voluntariamente frente a l; 4) El comportamiento del sindicado o imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal; y, 5) La conducta anterior del imputado o el peligro de obstaculizacin a la verdad que tiene contemplado adems los peligros del tercer presupuesto de procedencia, al regular en el Artculo 263.- Peligro de obstaculizacin. Para decidir acerca del peligro de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad se tendr en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado podra: 1) Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; 2) Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; 3) Inducir a otros a realizar tales comportamientos. Resumiendo entonces, podemos concluir que los supuestos o requisitos necesarios para la procedencia de una medida de coercin seran: 1. Que sea solicitada por el Ministerio Pblico; 2. Que se acredite el cuerpo del delito y la probable responsabilidad.
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3. Que exista presuncin razonable por parte del imputado de: a) peligro de fuga. b) obstaculizacin de la investigacin, y c) peligro para la vctima o la sociedad. 4. Deber tomarse en cuenta la promesa del imputado de someterse voluntariamente a proceso 5. En caso de prisin preventiva, adems que esta sea la ltima ratio. La prisin preventiva sin duda requiere de un anlisis ms minucioso por su naturaleza especial al ser la ms gravosa, entre las medidas de coercin, adems de que la propia ley le otorga ese carcter especial al sealar que su procedencia es excepcional. El artculo 13 Constitucional, contempla el principio de excepcionalidad de la prisin provisional o prisin preventiva, al disponer que "No podr dictarse auto de prisin, sin que preceda informacin de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales suficientes para creer que la persona detenida lo ha cometido o participado en l." Dicho artculo, al iniciar en su texto con una expresin de negacin ("No podr dictarse auto de prisin") admite implcitamente que la regla general debe ser la libertad, aunque tambin admite que, excepcionalmente, y bajo ciertas circunstancias (informacin de haberse cometido un ilcito penal, y motivos racionales para creer que una persona detenida- lo ha cometido o ha participado en su realizacin), ese derecho puede ser restringido a travs de la prisin preventiva. La denominacin de prisin preventiva (o provisional como se le denomina en la Constitucin y se le denominaba en el anterior Cdigo Procesal Penal Decreto 52-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala, obedece a que este tipo de medida de coercin personal tiene carcter cautelar con fines eminentemente procesales, por lo que su aplicacin debe garantizar la realizacin de los fines del proceso penal y no tener finalidad distinta que solamente puede ser atribuida a una pena. La doctrina predominante que recoge la normativa procesal penal vigente afirma que el proceso penal tiene como finalidad la correcta averiguacin de la verdad y la
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aplicacin de la ley penal (artculo 5 del Cdigo Procesal Penal) por lo que en funcin de ello la prisin preventiva debe proteger dichos fines, que pueden ser puestos en peligro, Maier expresa que cuando es posible fundar racionalmente que el imputado con su comportamiento, imposibilitar la realizacin del procedimiento o ejecucin de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica. El carcter de excepcionalidad de la prisin provisional o prisin preventiva tambin es reconocido en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, citando esta Corte a guisa de ejemplo, lo dispuesto en los artculos 7 inciso 5) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que contempla que la libertad de una persona puede estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en juicio, lo que excluye como regla general en proceso penal a la prisin provisional -aspecto que observa el actual Cdigo Procesal Penal en el artculo 264, y el artculo 9, inciso 3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos el que expresamente dispone que "La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general"; normativa a la que evidentemente deben adecuarse las normas de carcter ordinario, y que no pueden pasar por alto por este tribunal, al analizar la inteleccin del ltimo prrafo del artculo 161 constitucional a efecto de no caer en contradiccin con lo dispuesto en el artculo 46 del texto supremo. Ese carcter excepcional de la prisin provisional o preventiva tambin es reconocido por doctrina legal emanada por la Corte de Constitucionalidad en las sentencias de veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y siete (Expedientes acumulados 69-87 y 70-87), de veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa (Expediente 209-90) y de veintiuno de enero de mil novecientos noventa y tres (Expediente 87-93); doctrina en la que, en esencia, se ha reconocido el carcter de medida cautelar a la prisin provisional y con ello su excepcionalidad, pues en su regulacin debe concurrir una facultad de ponderacin del juez para decretarla o revocarla. Por todo lo anteriormente considerado, se puede deducir que la prisin preventiva es de ultima ratio, es decir, que para ello es necesario que con ninguna de las otras medidas de coercin se pueda evitar el supuesto en que fundamenta el Ministerio Pblico su peticin, mxime que esta medida en particular, por obvias razones, vulnera de manera ms directa el principio de inocencia,
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ante lo cual incluso varios doctrinarios consideran que no hay forma racional de justificar la prisin preventiva frente al principio absoluto que representa la presuncin de inocencia. Dado que mientras un juez no se haya pronunciado, en el sentido de estar plenamente convencido con los medios de prueba diligenciados a travs de un debido proceso, de la existencia de un delito y de quin es el responsable, no puede tratarse a nadie como delincuente o autor de un hecho delictuoso; por el contrario, debe tratrsele y respetrsele, como una persona no culpable de la acusacin que se le hace, hasta que se demuestre lo contrario. Es entonces esta figura jurdica, uno de los puntos referentes de la importante transformacin de nuestro sistema procesal, toda vez que en la medida del correcto entendimiento, no slo de los operadores del sistema, sino de la sociedad en general, depender el xito de nuestro nuevo y moderno proceso, en el entendido de que no se trata de dejar en libertad a todos los sujetos a proceso, pero tampoco de restringir la libertad o el patrimonio de una persona por un delito de poca trascendencia o que no represente una clara ofensa para la sociedad.

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Captulo 3 Anlisis del artculo 27 de La Ley del Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica 3.1 Contexto histrico

La Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, contenida en el Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, representa la parte medular de la investigacin, en vista que ella se encuentra regulado el artculo 27, el cual es objeto de estudio y anlisis jurdico doctrinario. Para formarnos una idea de los diferentes problemas que han afectado a cada una de las

instituciones que conforman el sector justicia, como antecedente de una serie de reformas legislativas, se presenta un resumen de distintos informes nacionales efectuados por la Asociacin de Investigacin y Estudios Sociales (ASIES), proceso de fortalecimiento del sistema de justicia avances y debilidades julio 2006-octubre 2008, Seminario Permanente sobre la Realidad Nacional 2008 y el Quinto Estudio ASIES ao 2009, en la forma siguiente:

3.1.1 Organismo Judicial

a) Los casos de violencia e intimidacin en contra de los operadores de justicia experimentaron un rebrote en los aos 2007 y 2008; tal situacin afecta directamente la labor jurisdiccional. Ante los hechos, la Corte Suprema de Justicia no ha brindado la proteccin y seguridad requerida por los jueces y magistrados, por lo que es recomendable que la CSJ por medio de su Departamento de Seguridad, d prioridad a las solicitudes de proteccin y apoyo institucional solicitado. b) El nmero de juzgados y tribunales penales que atienden con exclusividad el rea penal no vari en los ltimos tres aos; la mayora se encuentra ubicada en los departamentos de Guatemala y Quetzaltenango. c) Adems de la falta de cobertura, al ao 2008, de 128 juzgados y tribunales penales, slo 39 cuentan con el sistema informtico de gestin de tribunales.
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d) El nmero de jueces disponibles en el ramo penal, tanto de titulares como de suplentes, no presenta variacin considerable desde el ao 2006. e) Adems se identific la siguiente problemtica en la calidad del servicio: Falta de

cumplimiento de los horarios de labores; suspensin de las audiencias de debate en reiteradas ocasiones; sistema de vacaciones que ao con ao retrasa la administracin de justicia; falta de prestacin del servicio en casos de ausencias (enfermedad, vacaciones, capacitaciones, atencin de asuntos personales); incumplimiento de los horarios de atencin; casos de solicitud de sumas de dinero a cambio de no registrar las denuncias; falta de deduccin de responsabilidades civiles y penales como resultado de la aplicacin del sistema de sancin disciplinaria. f) Como parte de las acciones orientadas a mejorar la eficacia y eficiencia de la justicia, en aplicacin del Reglamento Interior de Juzgados y Tribunales Penales y los principios de oralidad, publicidad e inmediacin, destacan la creacin de los juzgados penales de turno en el departamento de Guatemala, Villa Nueva, Mixco, Escuintla y Antigua Guatemala; y la experiencia del modelo de gestin por audiencias en la regin occidental del pas, con el que los resultados en la reduccin de plazos han sido positivos; sin embargo, este modelo an no funciona en la mayora de los rganos jurisdiccionales penales del pas. g) Es urgente tomar todas las medidas para superar las debilidades que inciden en el ejercicio de la justicia pronta y cumplida, tales como: - Asignar los recursos correspondientes que permitan ampliar el modelo de gestin por audiencias y los servicios de turno a todos los juzgados y tribunales penales de la Repblica, a manera de trascender la experiencia piloto. - Fortalecer y ejercer control sobre el funcionamiento del Centro Administrativo de Gestin Penal, toda vez que existe la percepcin que su funcionamiento burocrtico an no se supera despus de casi diez aos de creacin. - Reactivar la iniciativa de elaborar e implementar un programa para reducir la demora judicial, planificado desde el ao 2006.
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h) El nmero de personal jurisdiccional bilinge maya no ha variado en tres aos; el nmero de los intrpretes no cubre todos los municipios con mayora de poblacin maya hablante; los juzgados de paz comunitarios no han sido fortalecidos a fin de superar las deficiencias establecidas en evaluaciones de funcionamiento; y los estudios de ASIES y la Oficina del Alto Comisionado, as como el de la DEMI, evidencian una creciente problemtica de la poblacin indgena y su acceso de justicia oficial.

3.1.2 Ministerio Pblico

a) En lo que concierne al contexto institucional del Ministerio Pblico (MP), los avances se identifican en el plano del mejoramiento de la infraestructura fsica, el desarrollo del Sistema Informtico de la Gestin de casos del MP (SICOMP); la implementacin del Modelo de Atencin Integral a la Vctima y la presencia institucional en los Juzgados de turno de 24 horas de la ciudad de Guatemala, Mixco, Villa Nueva, Escuintla y Antigua Guatemala. b) La institucin ha sido sealada por presentar deficiencias en el ejercicio de la funcin directora de la investigacin criminal y de la persecucin penal. c) Por ms de seis aos permanece igual el nmero de fiscalas distritales, municipales y de seccin; y por ende tampoco ha aumentado el personal a cargo de la persecucin y la investigacin criminal; asimismo la calidad del servicio y del personal que presta sus servicios en el MP an es cuestionada. d) El acceso de los pueblos indgenas a la justicia oficial no ha sido prioridad para el Ministerio Pblico; desde el ao 2003 en que se cubrieron 17 plazas para intrpretes en idiomas indgenas, la cifra aument tan slo en 2 plazas ms; sin embargo, estas nuevas plazas todava no han sido cubiertas. Al respecto, es preciso que se resuelva institucionalmente y se d prioridad a la contratacin de personal bilinge indgena. e) En cuanto al tema de eficacia y eficiencia del servicio, el nmero de acusaciones formuladas por el MP, experiment un aumento considerable entre el ao 2007 (4864) y los ocho meses del ao 2008 (8183); sin embargo, por ser una situacin que no se haba presentado en aos anteriores, se recomienda a las autoridades del MP que implementen el sistema de evaluacin y
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monitoreo diseado por la Secretara de Poltica Criminal desde el ao 2006, para establecer la calidad de las acusaciones. f) En el campo de la investigacin criminal, con la creacin del Instituto Nacional de Ciencias Forenses de Guatemala (INACIF), se estableci un componente ms a la labor que dirige el Ministerio Pblico, con el auxilio de la Polica Nacional Civil (PNC).

3.1.3 Polica Nacional Civil

a) El despliegue de la PNC an es insuficiente para cubrir las necesidades de seguridad: 1.36 policas por cada 1000 habitantes. Este vaco, aunado a la necesidad de utilizar al personal policial para otras actividades que no le competen, as como a evidentes deficiencias en la calidad del personal y del servicio, la han convertido en la institucin con el menor nivel de confianza entre los guatemaltecos. b) Respecto de la investigacin a cargo de la Subdireccin General de Investigacin Criminal, a travs de sus diferentes divisiones dentro de las cuales se encuentra la Divisin de Investigacin Criminal de la PNC (DINC), persisten las deficiencias derivadas de la carencia de formacin profesional que incide en la deficiente capacidad tcnica y profesional de los investigadores; tambin falta de instrumentos, infraestructura, equipo y materiales, poco personal para cubrir toda la Repblica (del ao 2006 al 2008 los servicios de investigacin criminal se redujeron de 15 a 7 comisaras). c) Debe establecerse un sistema coordinado de investigacin criminal que responda al carcter auxiliar que le compete a esta institucin en el espacio que ofrece la Instancia. d) La corrupcin ha afectado aun buen nmero de personal de la PNC. e) El constante cambio de Autoridades en el Ministerio de Gobernacin y en la Direccin de la Polica Nacional Civil, afecta negativamente a las Instituciones, en vista que no ha permitido una adecuada coordinacin interinstitucional con las otras instituciones que conforman el Sector Justicia, tales como el Ministerio Pblico, el Instituto de la Defensa Pblica Penal, el Organismo Judicial, adems con el Instituto de Ciencias Forenses.
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3.2

Leyes que reforma la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica

La Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal fue aprobada por el Congreso de la Repblica el 14 de abril del 2009, se public en el Diario Oficial el 8 de mayo de ese mismo ao, y entr en vigencia el 15 de mayo del 2009. Dicho decreto est conformado por cinco captulos, y por medio del mismo se reforman las normas jurdicas siguientes:

3.2.1 Reformas a la Ley Contra la Delincuencia Organizada, Decreto 21-2006 del Congreso de la Repblica
La Ley Contra la Delincuencia Organizada, fue aprobada por el Congreso de la Repblica de Guatemala el diecinueve de julio de dos mil seis, por medio del Decreto Legislativo 21-2006, el cual entr en vigencia el veinticinco de agosto de ese mismo ao. Con la emisin de esta ley, el Estado de Guatemala da cumplimiento a la obligacin que adquiriera internacionalmente cuando ratific la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, tambin conocida como Convencin de Palermo, por la ciudad donde se realiz, la cual fue suscrita el 12 de diciembre de 2002 y aprobada el 19 de agosto de 2003 por medio del Decreto 362003 del Congreso de la Repblica, ratificada mediante Acuerdo gubernativo 1809-2003 del Ministerio de Relaciones exteriores de fecha, 18 de septiembre de 2003. As como los protocolos que la complementan tales como: 1) Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, adoptado mediante resolucin A/RES/55/25 del 15 de noviembre de 2002 en la 55 Asamblea General de las

Naciones Unidas. 2) Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, adoptado mediante resolucin A/RES/55/25 del 15 de noviembre de 2000 en la 55

Asamblea General de las Naciones Unidas;

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3) Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcito de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, adoptado mediante resolucin A/RES/55/255 del 31 de mayo de 2001, en la 55 Asamblea General de las Naciones Unidas. Esta ley naci en medio de un accidentado proceso de desgaste legislativo, el cual no solamente se reflej en el veto presidencial que hubo al elaborarse la primera versin de la ley aprobada por el Congreso de la Repblica, por haber introducido una norma en la que, se reduca el marco penal para delitos que la misma ley pretenda combatir; sino tambin por las contradicciones y lagunas que se estima contiene la versin finalmente aprobada y en vigencia en Guatemala. El objetivo principal de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, est contenido en el artculo 1 que lo define as: La presente Ley tiene como objeto establecer las conductas delictivas atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; el establecimiento y regulacin de los mtodos de investigacin y persecucin penal as como todas aquellas medidas con el fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Guatemala y leyes ordinarias. Las modificaciones a esta ley introducidas por el Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica, se realizaron en dos aspectos puntuales: 1. La inclusin en los artculo 2 y 3 de dicha ley, que se refiere al listado de delitos que se consideran pueden cometer los grupos de delincuencia organizada, de los tipos penales contenidos en la Ley de Armas y Municiones, Decreto 15-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, aprobado el 31 de marzo de 2009, publicada en el Diario Oficial el 21 de abril del mismo ao, y que entrara en vigencia el 28 de abril de 2009. Como puede apreciarse ambas leyes son parte del paquete de reformas legislativas presentado por la Comisin Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, CICIG. Esta nueva

regulacin en materia de armas buscaba endurecer la reaccin punitiva del Estado, en aras de disminuir el alto ndice de armas ilegales que circulan en Guatemala, y que incrementan la posibilidad de muertes violentas y la comisin de delitos violentos en general.
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2.

La segunda reforma concreta a la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se refiere al instituto procesal del Derecho Premial conocido como Colaborador Eficaz, artculo 3 que reform el artculo 92 del Decreto 21-2006.

Es oportuno aclarar que el Derecho Penal Premial agrupa normas de atenuacin o remisin total de la pena, orientadas a premiar y fomentar conductas de desistimiento y arrepentimiento eficaz de la actividad criminal o bien de abandono futuro de dichas actividades delictivas y colaboracin con las autoridades a cargo de la persecucin penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso, el desmantelamiento de la organizacin criminal a la que pertenece el imputado. El fundador del Derecho Penal Premial fue el ingls Jeremy Bentham, aunque tambin hizo ver el gran riesgo que se corra al decir que el derecho penal premial, podra tomarse como una invitacin al crimen, puesto que entre muchos criminales, el ms malo o por as decirlo el ms peligroso, no slo tendra la oportunidad de quedar sin castigo sino tambin ser recompensado. A tales colaboradores-delatores se les ha denominado de muy diversas maneras: arrepentido, colaborador, delator, testigo principal, prueba cmplice, testigo de corona, entre otras denominaciones. En efecto, la figura del mal llamado arrepentido ha estado ligada a los llamados delitos asociativos que, como de todos es sabido, suponen un ataque a intereses colectivos, a los de la sociedad en general y, en definitiva, a los intereses del propio Estado. Estos beneficios penales son adoptados por los diversos ordenamientos jurdicos por cuestin de pragmatismo, en vista que, los Estados han evidenciado que sus rganos de administracin de justicia a travs del proceso judicial no son capaces de conocer y resolver efectivamente todos los conflictos penales que se suscitan en la sociedad, siendo conscientes, adems, de las carencias que afronta dicho sistema. De forma tal que encontramos disposiciones premiales a nivel sustantivo (Derecho Penal tanto en la Parte General y Especial), adjetivo (Derecho Procesal Penal) e, incluso, en el Derecho Penitenciario. En Guatemala, el antecedente ms cercano de normas de naturaleza premial, la encontramos en la reforma efectuada al Cdigo Procesal Penal en el ao 1996, mediante la reforma del artculo 25
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que contiene lo referente a los requisitos para la aplicacin del Criterio de Oportunidad, especficamente en la creacin del numeral 6, que precepta: El criterio de oportunidad se aplicar por los jueces de primera instancia obligadamente a los cmplices o autores del delito de encubrimiento que presten declaracin eficaz contra los autores de los delitos siguientes: contra la salud, defraudacin, contrabando, delitos contra la hacienda pblica, la economa nacional, la seguridad del Estado, contra la Constitucin, contra el orden pblico, contra la tranquilidad social, cohecho, peculado y negociaciones ilcitas, as como en los casos de plagio o secuestro. Durante el trmite del proceso, aquellas personas no podrn ser sometidas a persecucin penal respecto de los hechos de que presten declaracin, siempre que su dicho contribuya eficazmente a delimitar la responsabilidad penal de los autores de los mencionados delitos bajo estricta responsabilidad del Ministerio Pblico, lo que se establecer en la efectiva investigacin del fiscal. En este caso, el juez de primera instancia est obligado a autorizarlo, aplicndose de oficio en esta oportunidad el sobreseimiento correspondiente. La declaracin se recibir con observancia de los requisitos de la prueba anticipada, procediendo el agente fiscal que tiene a cargo la investigacin a determinar la forma adecuada de presentacin ante el juez respectivo. Si el fiscal tuviere que trasladarse, el juez de primera instancia que controla la investigacin con carcter urgente y conforme a la ley, deber en este caso, comisionar al juez competente que junto al fiscal deber trasladarse al lugar donde la persona se encuentra para realizar la diligencia. Por colaborador eficaz de conformidad con la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe entenderse a toda persona que ha participado en un hecho delictivo, sea integrante o no de un grupo organizado, que preste ayuda o colaboracin eficaz para la investigacin de estos delitos. Con la vigencia de de la Ley del Fortalecimiento de la Persecucin Penal, se busca facilitar el uso de este instrumento procesal, especialmente para el caso del delito de Extorsin el cual tambin representa una modificacin, con el objeto de combatir este tipo de criminalidad, aunque como se ha expresado puede crear una cultura de la delacin incluso como medio de ascender en la cadena
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de mando, pues al ser prohibida su aplicacin para cabecillas y dirigentes de las organizaciones, los mandos medios podran utilizarlo como medio de facilitar su camino al poder.

3.2.2 Reformas al Cdigo Procesal Penal Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica
La Ley para el Fortalecimiento de la Persecucin Penal, en su Captulo II, efecta una serie de reformas a distintos artculos del Cdigo Procesal Penal, con un objetivo central, la salvaguarda y proteccin de los testigos, especialmente de los denominados testigos protegidos (particulares que temen por su vida y se han acogido al sistema de proteccin de testigo y sujetos procesales y/o los denominados colaboradores eficaces). Esta finalidad la pretende alcanzar por medio de reformar ciertas normas relacionada con la toma declaracin de testigos como el caso del artculo 16 que reforma el segundo prrafo del artculo 210 del Cdigo Procesal Penal, que se refiere a los casos en que se debe ir al domicilio del testigo a efectuar la toma de su declaracin, cuando este se encuentre impedido por alguna circunstancia fsica. La norma original en su primer prrafo establece: Artculo 210. Examen en el domicilio. Las personas que no puedan concurrir al tribunal por estar fsicamente impedidas, sern examinadas en su domicilio, o en el lugar donde se encuentren, si las circunstancias lo permiten. Y con la reforma se modific completo el segundo prrafo que precepta: De la misma manera podr procederse cuando se trate de testigos que teman por su seguridad personal o por su vida, o en razn de amenazas, intimidaciones o coacciones de que sean objeto, sin perjuicio de lo establecido en los artculos 218 Bis y 218 Ter. Con la misma finalidad y en el mismo sentido se modificaron los artculos 317, 318, 348, 365 y 379 todos del Cdigo Procesal Penal. Igualmente, con el objetivo de proteger la seguridad de testigos, vctimas, testigos presenciales y/o peritos, mediante la emisin de los artculos 218 bis y ter, implementa el sistema de declaracin de testigos por medios audiovisuales y el procedimiento para su ejecucin. De esta forma se busca proteger de los peligros de confrontacin de los testigos con los procesados as como su seguridad fsica por el riesgo de ser atacados cuando sean trasladados al tribunal para su declaracin.

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3.2.3 Reformas al Cdigo Penal Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala
En materia de derecho penal, en el Decreto 17-2009 se reformaron dos delitos contenidos en el Cdigo Penal, el Plagio o Secuestro y la Extorsin, a continuacin se transcriben el delito original y la reforma de que fue objeto: Artculo 201.- (Plagio o Secuestro). A los autores materiales o intelectuales del delito de plagio o secuestro de una o ms personas con el propsito de lograr rescate, canje de personas o la toma de cualquier decisin contraria a la voluntad del secuestrado o con cualquier otro propsito similar o igual, se les aplicar la pena de muerte y cuando sta no pueda ser impuesta, se aplicar prisin de veinticinco a cincuenta aos. En este caso no se apreciar ninguna circunstancia atenuante. Los cmplices o encubridores sern sancionados con pena de veinte a cuarenta aos de prisin. A quienes sean condenados a prisin por el delito de plagio o secuestro, no podr concedrseles rebaja de pena por ninguna causa." A dicha norma mediante el artculo 24 del Decreto citado, se le adicionaron los prrafos siguientes: Igualmente incurrir en la comisin de este delito quien amenazare de manera inminente o privare de su libertad a otra persona en contra de su voluntad, independientemente del tiempo que dure dicha privacin o la privare de sus derechos de locomocin con riesgo para la vida o bienes del mismo, con peligro de causar dao fsico, psquico o material, en cualquier forma y medios, ser sancionado con prisin de veinte (20) a cuarenta (40) aos y multa de cincuenta mil (Q.50,0000.00) a cien mil quetzales (Q.100,000.00). Este delito se considera consumado, cuando la persona sea privada de su libertad individual o se ponga en riesgo o en peligro inminente la misma o se encuentre sometido a la voluntad del o los sujetos que lo han aprehendido, capturado o sometido ilegal o
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ilegtimamente, por cualquier medio o forma y en ningn caso se apreciar ninguna circunstancia atenuante. Con las reformas descritas se interpreta que cualquier amenaza de privacin de libertad por cualquier tiempo y de cualquier forma, siempre que exista peligro de dao fsico psquico o material, ya configura el delito de secuestro, es decir un mismo tipo penal por excelencia de resultado, pasa a ser simultneamente un delito de peligro. Artculo 261.- Extorsin. Quien, para procurar un lucro injusto o para defraudarlo obligare a otro, con violencia, a firmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algn documento, a contraer una obligacin o a condonarla o a renunciar a algn derecho, ser sancionado con prisin de uno a seis aos. Como puede observase, cuando el Cdigo Penal en su normativa original, describa la figura de la extorsin, no contempl el exigir dinero para no ejercer violencia contra la vctima o solicitar el denominado impuesto a cambio de no lastimar, ejercer violencia contra la persona o su familia. Y no lo describa porque en su estructura ya contemplaba la figura del delito de Robo ya fuera en su forma simple o agravada, figuras que consisten en apoderarse del bien mueble (dinero) por medio de violencia anterior, concomitante o posterior al hecho, tal y como se describe en la siguiente norma: "Artculo 251.Robo. Quien sin la debida autorizacin y con violencia anterior,

simultnea o posterior a la aprehensin, tomare cosa, mueble total o parcialmente ajena ser sancionado con prisin de 3 a 12 aos". La problemtica en la prctica podra ser por la errada concepcin sobre la figura de la extorsin, cuando de los operadores de justicia, como de la propia Polica. Desde la instancia en donde se asigna la investigacin de este tipo de casos a cargo de la Unidad Contra Secuestros y Extorsiones, es donde empieza el error de querer encuadrar en la figura de la extorsin algo que realmente es un robo o un robo agravado continuado, si se trata de la actividad desplegada por los grupos denominados maras, u otros que aprovechaban la fama de estos para hacer su negocio ilcito.

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Lgicamente si estas personas eran procesadas por extorsin y ni el fiscal, ni el defensor, ni el obligado a conocer el derecho iuris novit curia, como lo son los Jueces de Paz y los Jueces de Instancia, corregan esa desacertada tipificacin, a lo largo de todo el periodo preparatorio y se llegaba a plantear una acusacin por hechos que no encuadran con los elementos del tipo penal que se indica y an as se abre a juicio, el resultado final la sentencia, confirmaba aun ms el desconocimiento del derecho sustantivo, pues las condenas no eran por extorsin, sino por coaccin o amenazas, nunca por robo con violencia psicolgica. Ante estas circunstancias no se busc corregir el error humano en tipificar sino ms bien se busc acoplar la ley al error y se realiz una reforma al artculo 261 original modificndolo por el siguiente. El artculo 25 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009, del Congreso de la Repblica reform el artculo 261 del Cdigo Penal, modificndolo as: Artculo 261. Extorsin. Quien, para procurar un lucro injusto, para defraudarlo o exigirle cantidad de dinero alguna con violencia o bajo amenaza directa o encubierta, o por tercera persona y mediante cualquier medio de comunicacin, obligue a otro a entregar dinero o bienes; igualmente cuando con violencia lo obligare a firmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algn documento, a contraer una obligacin o a condonarla o a renunciar a algn derecho, ser sancionado con prisin de seis (6) a doce (12) aos inconmutables. Como puede observarse con el agregado que se le hizo al delito de extorsin, existe actualmente una duplicidad de regulacin, pues el apoderamiento de dinero mediante violencia sea esta absoluta o compulsiva, se puede encuadrar en las figuras de robo y/o la de extorsin, y de conformidad con el principio de In Dubio Pro Reo, siendo que ambas tienen la misma pena mxima 12 aos, pero la pena mnima en el robo es de 3, esto favorece mas al reo por lo que esta se le debera aplicar. De aplicarse en cambio, la interpretacin doctrinaria, debera ser que en el actuar de estos grupos, recaiga mejor en una de las causales de agravacin, pues sera ms drstico si eso es lo que se busca, al procesarlos por robo agravado, si procede, y eso implicara una pena que oscila entre los 6 a los 15 aos.

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3.2.4 Reformas a la Ley Reguladora del Procedimiento de Extradicin, Decreto 282008 del Congreso de la Repblica
Finalmente se reform en el Decreto 17-2009, la Ley reguladora del procedimiento de extradicin contenida en el Decreto 28-2008, en el sentido de regular los supuestos en que se debe suspender la entrega de reos solicitados por procedimientos de extradicin y cuando si el proceso guatemalteco es posterior a la solicitud, se puede suspender el proceso y acceder a la extradicin.

3.3

Anlisis del artculo 27 de la Ley del Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica

Habiendo ya analizado el contexto de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, que contiene el artculo 27 que da origen al presente trabajo de investigacin de tesis, es necesario advertir que esta reforma ya fue objeto del planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad general promovido por personeros del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, ante la Corte de Constitucionalidad, identificado como expediente 1994-2009. A continuacin expondr las razones que segn el criterio del sustentante ponen de manifiesto las posibles violaciones constitucionales que contiene el artculo 27 del Decreto 17-2009, en relacin al Principio de inocencia contenido en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, tal como se sostiene en la hiptesis del plan de investigacin del presente trabajo. El artculo objeto de estudio textualmente expresa: Artculo 27. Inconmutabilidad de la pena. Cuando la pena de prisin a imponerse, de acuerdo a las disposiciones de las leyes que se reforman y la presente, sea inconmutable, no proceder medida sustitutiva alguna. Como puede apreciarse en este artculo se establece que para aquellos delitos contenido en la presente ley y las leyes que se reforman, cuya pena es inconmutable tampoco proceder otorgar ninguna clase de medida sustitutiva, con lo que se establece a contrario sensu, un mandato de decretar prisin preventiva, pues si no procede una medida y se necesita vincularlo al proceso mediante auto de procesamiento, nicamente puede el Juez decretar la prisin provisional.
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El artculo 2. Definicin, de la Ley contra la Delincuencia organizada contempla los siguientes delitos: 1) De las contenidas en la Ley Contra la Narcoactividad: que ya se encontraban exentos del beneficio de la medida sustitutiva por la prohibicin contendida en el artculo 264 del Cdigo Procesal Penal. 2) De los contenidos en la Ley contra lavado de dinero y otros activos: -Lavado de dinero y otros activos. 3) De los contenidos en la Ley de Migracin: -Ingreso ilegal de personas; -Trnsito ilegal de personas; y -Transporte de ilegales 4) De los contenidos en la Ley para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo: -Financiamiento del terrorismo y -Trasiego de dinero. 5) De los contenidos en el Cdigo penal: -Peculado; -Malversacin; -Concusin; -Fraude; -Colusin; -Prevaricato; -Evasin; -Cooperacin en la evasin; -Evasin culposa;
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-Asesinato; -Plagio o secuestro; -Hurto agravado; -Robo agravado; -Estafa; -Trata de personas; -Terrorismo; -Intermediacin financiera; -Quiebra fraudulenta; -Fabricacin de moneda falsa; -Alteracin de moneda; -Introduccin de moneda falsa o alterada. 6) De los contenidos en la Ley contra la Defraudacin Aduanera: -Contrabando aduanero y -Defraudacin aduanera. 7) De los contenidos en la Ley contra la delincuencia organizada: -Conspiracin; -Asociacin ilcita; -Asociacin ilegal de gente armada, -Entrenamiento para actividades ilcitas, -Uso ilegal de uniformes o insignias; -Obstruccin de justicia; -Comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional; -Exacciones intimidatorias;
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-Obstruccin extorsiva de trnsito; -Responsabilidad de Funcionarios o empleados pblicos. Todas estas figuras delictivas por virtud del citado artculo estn vedadas del otorgamiento de una medida sustitutiva y en ese sentido el Legislador al prohibirle al Juez aplicar esta clase de medidas de coercin, le imposibilita apreciar si las circunstancias particulares del caso hacen necesario o no el otorgar la medida de prisin preventiva. En la Ley objeto de estudio se vincula un Instituto de beneficio penal sustantivo como lo es el de la suspensin condicional de la pena, contenido en el artculo 72 del Cdigo Penal que prescribe: Suspensin Condicional. Artculo 72. Al dictar sentencia, podrn los tribunales suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, suspensin que podrn conceder, por un tiempo no menor de dos aos ni mayor de cinco, si concurrieren los requisitos siguientes: 1o. 2o. 3o. Que la pena consista en privacin de libertad que no exceda de tres aos. Que el beneficiado no haya sido condenado anteriormente por delito doloso. Que antes de la perpetracin del delito, el beneficiado haya observado buena conducta y hubiere sido un trabajador constante. 4o. Que la naturaleza del delito cometido, sus mviles y circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no volver a delinquir. Si se analiza este Instituto representa un sustitutivo penal cuando la poca gravedad del delito no hace aconsejable utilizar la pena de prisin, pues es una persona de arraigo que no haba tenido problemas anteriores con la ley y las circunstancias particulares del caso hacen suponer que no volver a delinquir. Con la implementacin del artculo 27 del Decreto 17-2009, este sustitutivo penal, a favor del reo, en casos de mnima importancia, se convierte en una norma que ordena decretar la prisin preventiva a procesados cuya pena mnima supere los 3 aos, y que por tanto son inconmutables, es decir todos los delitos incluidos en la citada reforma.
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3.3.1 Violacin de principios constitucionales

El principio de inocencia es uno de los pilares bsicos del sistema democrtico y republicano de inocencia, pues constituye una garanta de que todo ser humano debe ser considerado, y tratado como inocente hasta que no haya sido juzgado, odo y vencido en proceso legal ante Juez competente. Dicho principio se encuentra contenido en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica y del Cdigo Procesal Penal en Guatemala, en el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, ambos firmados y ratificados por nuestro pas. De este principio tambin se deriva la garanta de juicio previo contenido en el artculo 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, que consiste en la imposibilidad de imponer penas, sin que exista un proceso penal en donde se haya demostrado la culpabilidad de una persona a travs de una sentencia declarada judicialmente. El principio de inocencia denominado tambin como principio de no culpabilidad, consiste en una presuncin jurdica de no culpabilidad del procesado hasta la emisin de un fallo condenatorio. En este sentido tal principio tiene validez desde el inicio mismo del proceso y por tanto implica que a una persona a lo largo del mismo se le debe tratar en ese sentido, limitarle sus derechos slo en forma excepcional (prisin Preventiva), prohibicin de ser ingresado a un centro de prisin junto a condenados, etc. De este principio se derivan tres garantas, el In dubio Pro Reo, el principio de Favor Libertatis y el de la carga de la prueba. Mediante la entrada en vigencia del artculo 27 del cuerpo legal anteriormente citado, se violenta el principio de Presuncin de Inocencia, y derivado de ste tambin el de In Dubio Pro reo, pues impide que aunque exista duda en cuanto a la posibilidad de fuga u obstaculizacin de la investigacin de la verdad por parte del procesado, nicos motivos para imponer prisin preventiva en delitos menores como la portacin ilegal de armas, el Juez no pueda favorecerlo con decretar una medida sustitutiva. As mismo se viola el principio de favor libertatis, que implica que Siempre se debe de favorecer la libertad, mxima con la que se enuncia este principio que
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busca en razn del estatus de inocente, del que est jurdicamente investido el procesado, evitar que se le coarte anticipadamente de su libertad, va la imposicin de una medida coercitiva de Prisin Preventiva, la cual como se ha dicho, debe ser considerada como algo extremo. Efectivamente, la prisin preventiva es una medida de coercin con carcter extraordinario pues la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en su artculo 13 busca limitar la aplicacin de la prisin provisional, en el Cdigo Procesal Penal, denominada prisin preventiva, por ser tal institucin procesal una medida cautelar que violenta la libertad personal, y por ello su uso debe ser excepcional, as lo ha entendido la misma Corte de Constitucionalidad tal como se desprende de las transcripciones que a continuacin se hacen de los mismos: Esta norma se refiere concretamente a la institucin procesal conocida como prisin provisional, porque aunque omite el calificativo, es indudable que no se refiere a la prisin como pena, en cuyo caso dira "sentencia" y no "auto", y tampoco se trata de la detencin, regulada en otra parte de la Constitucin, porque la autoridad administrativa, no dicta autos, sino acta de hecho en materia de privacin de la libertad de las personas cuando concurren las circunstancias legales necesarias para detenerlas. Siendo entonces que la materia tratada es la prisin provisional, se observa que, en la forma como lo regula la Constitucin, guarda congruencia con la naturaleza y elementos que reconoce la doctrina jurdica de los sistemas democrticos. En el proceso penal es necesario adoptar medidas cautelares o asegurativas encaminadas a garantizar la realizacin del juicio y la efectividad de la sentencia que se dicte. Tales medidas pueden recaer sobre las cosas o sobre las personas, figurando entre las medidas personales la prisin provisional y la libertad provisional con o sin fianza. La prisin provisional, es llamada tambin preventiva, precisamente para significar que no tiene carcter definitivo, sino que, durante el procedimiento, puede ser reformada o revocada. El supuesto normal de la persona es el estado de libertad, que es aqu donde juega ese valor, por lo que la privacin de la misma supone un caso excepcional, de donde ha surgido el principio de legalidad procesal, y la correspondiente garanta, de que nadie puede ser detenido o preso sin causa legal, o como reza, en cuanto a la prisin preventiva el artculo 13 citado: "No podr dictarse auto de prisin, sin que preceda informacin

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de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales suficientes para creer que la persona detenida lo ha cometido o participado en l". La regla general es la libertad personal, por lo que la excepcin es la prisin provisional. Los procesalistas coinciden en sealar que sta es un mal necesario, que solamente se justifica por su finalidad asegurativa o cautelar, (en donde entraran los valores seguridad y bien comn). Aparte, claro est que estas circunstancias deben ser valoradas por el Juzgador para decidir acerca de la conveniencia de dictar el auto de prisin, debe ajustarla al tenor legal, el que, como en la situacin de Guatemala, tiene como marco infranqueable a la propia Constitucin de manera directa. Segn este marco legal superior, la prisin provisional tiene la naturaleza jurdica de una medida cautelar o asegurativa, y se configuran en ella los siguientes elementos: 1. Debe ser la excepcin. 2. No debe ser pena anticipada, esto es que en ningn caso pueda ser aplicada con fines punitivos, como pudiera presentirse en cierta legislacin que excluyera la facultad de ponderacin del juez para decretarla o revocarla. 3. No debe ser obligatoria, esto es, como lo afirmara el Consejo de Europa en su resolucin 11/86 que "la Autoridad judicial ha de ser libre para tomar su decisin teniendo en cuenta las circunstancias del caso"; y 4. Debe durar lo menos posible. (Gaceta No. 4, expos acumulados Nos. 69-87 y 70-87, pg. 9, sentencia 21 de mayo de 1987, y en el mismo sentido expedientes 17-00, 105-99, 572-97, 87-92 y 209-90.) La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, en el artculo 2o. establece que: "Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la Repblica la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona". En esta norma la Constitucin reconoce el derecho a la libertad y el derecho a la justicia." Tal es la importancia que le concede la Constitucin a la libertad, que refuerza su reconocimiento en el artculo 4, "Libertad e igualdad". La Institucin de la prisin preventiva supone un conflicto entre estos dos valores: el derecho a la libertad de la que gozamos todos los ciudadanos y el deber del Estado de hacer justicia. Este conflicto adquiere una mayor magnitud, porque de acuerdo con la Constitucin, y precisamente para garantizar el derecho a la libertad personal, antes de que un tribunal emita un fallo
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condenatorio, la persona es, y debe ser tratada como, inocente segn el artculo 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica. La doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, han resuelto este conflicto, sealando que la restriccin a la libertad del imputado nicamente puede decretarse, en cuanto sta sea indispensable para garantizar la averiguacin de la verdad y la actuacin de la ley sustantiva. O, de conformidad con el Cdigo Procesal Penal, para evitar el peligro de fuga o de obstruccin de la averiguacin de la verdad, ambos requisitos para que el Estado cumpla con su obligacin de hacer justicia. De la misma manera, dada la gravedad de la afectacin al derecho a la libertad personal, la prisin preventiva es subsidiaria, es decir, que slo podr decretarse cuando otras medidas menos gravosas para el imputado no puedan cumplir con garantizar los fines del proceso. En el mismo sentido lo seal la Corte Interamericana de Derechos Humanos al declarar: Del artculo 7.3 de la Convencin se desprende la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que aqul no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones, ni eludir la accin de la justicia. (Caso Lpez lvarez Vs. Honduras Sentencia del 1 de febrero de 2006, prrafo 69. As mismo las sentencias: Caso Palamara Iribarne, Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, prr.198; Caso Acosta Caldern, Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129; prr. 111, y Caso Tibi, Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, prr. 180.) De igual manera se pronunci la Corte de Constitucionalidad en sentencia de 21 de mayo de 1987, que establece: "en el proceso penal es necesario adoptar medidas cautelares o asegurativas encaminadas a garantizar la realizacin del juicio y la efectividad de la sentencia que se dicte. (...) Los procesalistas coinciden en sealar que sta es un mal necesario, que solamente se justifica por su finalidad asegurativa o cautelar (...) La regla general es la libertad personal, por lo que la excepcin es la prisin provisional'. Gaceta No. 4, expedientes acumulados Nos. 69-87 y 70-87. (pag. 9)
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De acuerdo con lo sealado, la privacin de libertad durante el proceso penal solamente ser legtima si sta es necesaria para lograr que se realice el derecho a la justicia, de aqu se deriva el carcter excepcional de la prisin preventiva, el cual se encuentra expresamente garantizado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 9.3: "... La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo". Del principio de inocencia, se deriva que toda persona durante el proceso penal debe ser tratada como si fuera inocente, mientras no exista una sentencia penal de condena, y por ello ninguna consecuencia penal le es aplicable permaneciendo su situacin frente al derecho regida por las reglas aplicables a todos, con independencia de la imputacin deducida. Del hecho de que la persona deba ser tratada como inocente se deriva que no podrn restringirse sus derechos, ni privrsele de su libertad, como s puede hacerse con una persona condenada, a menos que est en juego otro valor constitucional, como es la obligacin del Estado de hacer justicia, y slo en los limites necesarios para garantizarla. Si se excede de estos lmites o los mismos no se verifican en cada caso, se pierde la legitimacin de la prisin preventiva y la misma, como se seal, se convierte en una pena anticipada. En el caso de la norma en estudio, al establecer por disposicin legal la prisin preventiva para todos los delitos inconmutables, se est obligando a aplicar la prisin preventiva a todas las personas sindicadas de estos delitos, es decir que se presume no la inocencia de la persona, sino su culpabilidad, as como que estas personas por su sola condicin de sindicadas, conllevan un peligro de fuga y de obstaculizacin de la verdad. Desde mi punto de vista, existen elementos suficientes para declarar la inconstitucionalidad del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009. La decisin final la debe tomar la Corte de Constitucionalidad, que es el nico rgano judicial a quien le est encomendada esa labor de ser controlador de la Constitucionalidad de las normas ordinarias, en Guatemala. Si este fuera el caso, se confirmaran los argumentos esgrimidos en la presente tesis y
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si por el contrario se declare sin lugar por los motivos que en dicho recurso se justificaron, todava se podra atacar por vicio de inconstitucionalidad en caso concreto la referida norma, va el incidente.

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Conclusiones
1) El artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica, ordena a los jueces decretar la prisin preventiva, como nica medida de coercin, sin que se tomen en cuenta las circunstancias materiales del caso concreto, evitndole al imputado (a), acceder a otras medidas menos lesivas distintas a la privacin de libertad, lo que se constituye como una pena anticipada, situacin que puede violentar el principio de Presuncin de Inocencia contenido en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica, as como tambin le limita, el derecho a la libertad personal, justicia y seguridad garantizados en el artculo 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. 2) La aplicacin del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, derivado a que obliga a los jueces aplicar automticamente la prisin preventiva, en los delitos cuya pena de prisin sean inconmutables, tambin provoca que hayan ms ingresos a los centros de detencin y por consiguiente se considera que aumentan los niveles de poblacin y hacinamiento, a los ya existentes. 3) El modelo Eficientista de medidas de coercin penal es aplicado con la vigencia del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, en donde la observancia y cumplimiento se manifiestan en prcticas excepcionales, los derechos fundamentales a la libertad y la presuncin de inocencia se vuelven relativos, optando por otras medidas alternas que se convierten en reglas de procedimiento. 4) En tanto no se declare la inconstitucionalidad general del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala, el nico mecanismo procesal para evitar las posibles violaciones

constitucionales que dicha norma pueda generar en un proceso penal concreto es acudir a la va incidental a plantear un recurso de inconstitucionalidad en caso concreto.
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Recomendaciones
1) Debe promoverse a nivel del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, o de las distintas Facultades de Derecho del pas, el estudio, anlisis y discusin del artculo 27 de la Ley de Fortalecimiento de la Persecucin Penal, Decreto 17-2009 del Congreso de la Repblica de Guatemala. 2) La Cmara Penal de la Corte Suprema de Justicia, debe instaurar un mecanismo que le permita dar seguimiento a los problemas que puedan generar, la aplicacin de esta norma en los distintos Juzgados del Ramo Penal del pas. 3) Se propone al Organismo Judicial, Ministerio Pblico y a la Polica Nacional Civil, que tomen en consideracin los estudios realizados por la Asociacin de Investigacin y Estudios Sociales -ASIES-, en relacin al fortalecimiento del sistema de justicia, realizados de los aos 2006 al 2009, con el objeto de aumentar su eficiencia en el desarrollo de los procesos penales, lo que le permitir a la poblacin un mejor acceso a la justicia pronta y cumplida. 4) Debe analizarse la posibilidad de una reforma legal que obligue al Congreso de la Repblica de Guatemala, para que previo a aprobar una ley que pueda vulnerar derechos constitucionales, otorgue la oportunidad de pronunciamiento a los distintos sectores que conforman la sociedad civil y que se consulte previamente a la Corte de Constitucionalidad.

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