Aborto

Por Jorge Buompadre

Art. 85: El que causare un aborto ser reprimido: 1.- Con reclusin o prisin de tres (3) a diez (10) a os! si obrare sin consentimiento de la mu"er. Esta pena podr ele#arse $asta quince (1%) a os! si el $ec$o &uere se'uido de la muerte de la mu"er( ).- Con reclusin o prisin de uno (1) a cuatro (*) a os! si obrare con consentimiento de la mu"er. El m+imum de la pena se ele#ar a seis (,) a os! si el $ec$o &uere se'uido de la muerte de la mu"er.Origen y evolucin de la figura. Por lo general, el aborto no fue castigado en los pueblos antiguos. En la Roma pagana de los primeros siglos y hasta bien entrada la Repblica, predomin el principio estoico partus antequan edatur mulleris parts est vel viscerum (el fruto de la concepcin es parte de la entraas de la madre). La represin reci n aparece con el cristianismo, tanto !ue, en tiempos de "driano, #onstantino y $eodosio, el aborto fue asimilado al homicidio. %urante el per&odo de la #arolina se distingui la muerte del feto animado del inanimado, reser'(ndose para el primer caso la pena de muerte para el autor. En Espaa, la antigua legislacin sigui la tradicin romanista)germ(nica, aun!ue en muchos casos se castig con pena de muerte el aborto y con sanciones distintas el suministro de sustancias aborti'as. Por mucho tiempo se sigui la tesis de la animacin fetal como sistema regulador de la penalidad, produci ndose el abandono de este sistema reci n con la sancin del cdigo penal de *+,,, en el !ue aparecen descriptas las figuras de aborto con consentimiento y sin consentimiento. La codificacin posterior, aun!ue con di'ersos matices, sigui los mismos lineamientos, hasta la sancin del cdigo penal de *-.., el cual prohibi no solamente todo tipo de pr(ctica aborti'a sino tambi n el suministro de m todos tendientes a e'itar el embara/o. En *-+0, mediante la Ley 1rg(nica 2o. -, se estableci el sistema de prohibicin relati'a del * "rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre

aborto, estableci ndose su castigo como principio general con ciertas y determinadas e5cepciones. Esta ley introdu6o el art. .*7 bis del anterior cdigo penal, mediante el cual se declar la impunidad del aborto cuando hubiere gra'e peligro para la 'ida o la salud f&sica o ps&!uica de la embara/ada, cuando el embara/o fuere el producto de una 'iolacin o cuando e5ista presuncin de !ue el feto nacer( con gra'es taras f&sicas o mentales. 8ale decir !ue, mediante la sealada ley de *-+0, el legislador espaol se decant por un sistema de indicaciones de punicin e5cepcional. En la actualidad, la reciente Ley 1rg(nica ,9,:*:, de ;alud ;e5ual y Reproducti'a y de la <nterrupcin 8oluntaria del Embara/o (41= .9>9*:), estableci el ?sistema del pla/o@, por medio del cual se permite el aborto dentro de un per&odo determinado de la gestacin (primeras *. semanas). La nue'a regulacin pre' dos hiptesis de abortos no punibles= el aborto libre a peticin y el aborto por causas m dicas como medida e5cepcional *. Entre nosotros, aun!ue con distintas 'ariantes, el aborto estu'o castigado en todos los precedentes legislati'os. %urante el proceso codificador, las formas de impunidad fueron introducidas por la #omisin del ;enado, siguiendo los lineamientos del "nteproyecto ;ui/o de *-*A. "ctualmente, el cdigo penal pre' distintos tipos de aborto dolosoB en el art. +0, inciso primero, se ocupa del aborto sin consentimiento de la mu6er (forma m(s gra'e), mientras !ue en el inciso segundo se castiga con menor penalidad el aborto reali/ado con el consentimiento de la mu6er. En ambos supuestos y con distinta penalidad, el hecho se agra'a si se produce la muerte de la mu6er. En el art. +A, primer p(rrafo, se castiga el aborto profesional, mientras !ue en el segundo p(rrafo se encuentran pre'istos los abortos impunes= el llamado aborto terap utico y el aborto eugen sico. El art. +7 contempla el denominado aborto preterintencional y el art. ++, finalmente, pre' pena de prisin para el autoaborto o la prestacin del consentimiento para !ue otro se lo causare. El ltimo p(rrafo del mismo precepto, declara la impunidad de la tentati'a de aborto de la propia mu6er. Bin Jurdico. El bien 6ur&dico protegido por las distintas figuras de aborto es la 'ida del feto. En este $&tulo carece de rele'ancia la proteccin !ue se pueda dispensar a otros intereses distintos de la propia 'ida del * Para mayores detalles sobre esta legislacin, ' ase 4C1DP"%RE 3orge Eduardo, %e la despenali/acin al aborto libre. La
ley de ;alud ;e5ual y Reproducti'a y de la <nterrupcin 8oluntaria del Embara/o en Espaa, Re'ista de Eacultad de %erecho y #iencias ;ociales y Pol&ticas,C22E, 2F 7, 2mero E5traordinario, Editorial %unGen, 4s. "s., ,:*:B disponible tambi n en Re'ista La Ley Penal y Procesal penal, ;uplemento E5traordinario (70 "ni'ersario), pags.,+> y sig., sept.9,:*:, y en HHH.alfonso/ambrano.com

nasciturus, como ser la salud de la madre, el inter s demogr(fico de la comunidad, etc., !ue podr&an encontrar efecti'a proteccin en otros lugares del ordenamiento puniti'oB lo !ue importa preser'ar es la 'ida intrauterina, cuya tutela no slo surge desde el propio cdigo penal sino !ue la 'ida humana tiene reconocimiento e5preso en la misma #onstitucin 2acional, la cual, a partir de la reforma de *--., !ue introdu6o los $ratados sobre %erechos Iumanos, ha establecido !ue la proteccin de la 'ida debe hacerse, por lo general, a partir de la concepcin (art. 70 inc. ,,). El problema !ue se presenta consiste en determinar a partir de cu(ndo estamos en presencia de una 'ida humana !ue mere/ca proteccin penal. ;obre el particular se han esbo/ado dos teor&as= la teor&a de la fecundacin, segn la cual la 'ida humana comien/a desde !ue el 'ulo es fecundado por el gameto masculino. " partir de este momento, entonces, e5iste 'ida humana merecedora de proteccin penal. La otra teor&a, denominada de la anidacin, determina el comien/o de la 'ida humana como ob6eto de proteccin penal desde !ue el 'ulo fecundado !ueda fi6ado (anidado) en el tero materno, fenmeno !ue se produce, apro5imadamente, a los catorce d&as desde el momento de la fecundacin. #ompartimos la idea !ue sostiene !ue el ob6eto de proteccin en el delito de aborto debe !uedar delimitado a partir del momento en !ue se produce la anidacin del 'ulo fecundado en el tero de la madre, lo cual implica !ue la proteccin penal slo abarca al embrin y al feto, no as& al preembrin o embrin preimplantatorio ,. "ntes de la anidacin, se tiene dicho, no puede hablarse propiamente de 'ida prenatalB el comien/o del proceso fisiolgico de la gestacin tan slo se produce tras la anidacin del 'ulo fecundado en el tero materno. Por otra parte, resulta pr(cticamente imposible la determinacin e5acta del momento de la concepcin >. $al como lo pone de manifiesto Eei6oo ;(nche/, la ra/n rele'ante para sostener la tesis de !ue la proteccin penal empie/a con la anidacin es de &ndole pol&tico criminal= no e5tender la inter'encin del derecho penal hasta l&mites de dudosa legitimidad o en los !ue el derecho penal perder&a totalmente su eficacia como medio de proteccin. La cuestin decisi'a a , %e la misma opinin, E<J"R< Rub n E., op.cit., pag. ,A>B con la teor&a de la fecundacin, 8<LL"%" 3orge Luis, op.cit., pag. *>:.

> #onf. #"R412ELL D"$EC 3.#. y J12K"LEK #C;;"# 3.L., %erecho penal, parte especial, $irant lo 4lanch Libros, pag.*:>, 8alencia, *---.

> "rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre

efectos del alcance del delito de aborto no es en realidad determinar el momento en el !ue se inicia la 'ida, sino cu(ndo puede y debe comen/ar la proteccin 6ur&dico)penal de la 'ida .. Ra/ones de seguridad 6ur&dica aconse6an aceptar esta conclusin. El criterio de la anidacin permite sostener la tesis de la atipicidad en los casos de embriones fecundados in vitro, como en a!uellos supuestos de 'ulos an no implantados (por e6. la mola) 0, cuando al momento de la conducta el feto est( muerto (no e5iste ob6eto material) o en los casos de embara/os ectpicos o e5trauterinos A. Si tema de !egulcin del Aborto. %esde una perspecti'a histrico)comparati'a, se puede establecer la e5istencia, b(sicamente, de dos sistemas legales de regulacin del aborto= el sistema de prohibin absoluta y el sistema de prohicin relati'a, admitiendo ste ltimo una subclasificacin entre dos modelos de regulacin, el sistema del pla/o y el sistema de las indicaciones. El siguiente es!uema nos permite apreciar el marco regulatorio referido=

. #onf. EE<311 ;L2#IEK 4ernardo, #ompendio de derecho penal, parte especial, 'ol.<, pag. ,->, Editorial R."reces ;."., Dadrid, ,::>.

0 La mola es un 'ulo fecundado y aborti'o !ue, en 'e/ de morir, se hace par(sito de la sangre de la mu6er. La mola, como seala Jon/(le/ Rus, debe e!uiparse al feto muerto.

A ;e entiende por embara/o ectpico la nidacin y el desarrollo del hue'o fuera de la ca'idad del tero. En el -:M de estos
casos, la implantacin se produce en la trompa, aun!ue tambi n la ubicacin puede ser tub(rica, tuboo'(rica, o'(rica, abdominal, intraligamentaria y cer'ical. ;e entiende !ue, habitualmente, los embara/os ectpicos abdominales producen fetos muertos, conf. ;#IN"R#K Ricardo Leopoldo y otros, ?1bstetricia@, Ed. El "teneo, 4s. "s., ,::,, pag. *+*.

;istema de la prohicin absoluta ;istemas de regulacin del aborto ;istema de la prohibicin relati'a ;istema de las a) D dica <ndicaciones b) Eug nica c) Etica d) ;ocioecon. ;istema del pla/o

a) Si tema de la pro"ibicin ab oluta. ;egn este sistema, toda conducta pro'ocadora del aborto o dirigida a causarlo, debe ser castigada como delito. ;on e6emplos de este modelo de regulacin legislati'a los cdigos europeos del siglo *- y algunos !ue rigieron durante el siglo ,:, ' gr. el cdigo espaol fran!uista de *-.. y el cdigo penal italiano de *->: (#digo Rocco). b) Si tema de la pro"icin relativa. Para este modelo de regulacin, el aborto pro'ocado, en principio, debe ser castigado como delito, aun!ue admite supuestos e5cepcionales de impunidad. La gran mayor&a de los ordenamientos penales de la actualidad, en especial los de "m rica Latina, se encuentran alineados en este modelo. El sistema permite dos 'ariantes= la solucin del pla/o y la solucin de las indicaciones. b.a) Si tema del pla#o. Este sistema supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es practicado por un m dico y dentro de un pla/o establecido legalmente, por lo general dentro del primer per&odo de la gestacin, esto es, durante los tres primeros meses del embara/o. ;i el aborto debe ser practicado con posterioridad a dicho pla/o, el sistema se complementa con ciertas indicaciones !ue est(n determinadas de antemano. b.b) Si tema de la indicacione . Es el modelo por e5celencia, casi todas las legislaciones del mundo lo han adoptado. Para este sistema el aborto est( prohibido como principio general durante todo el per&odo de la gestacin, pero se admite ciertas y determinadas e5cepciones (indicaciones) !ue 0 "rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre

posibilitan la reali/acin del aborto. Ian seguido este modelo de regulacin, entre otros, "rgentina, Paraguay, 4rasil, Cruguay, D 5ico, El ;al'ador, Panam(, ;ui/a, Portugal, Jran 4retaa etc. $radicionalmente, las indicaciones son cuatro= <. Indicacin mdica, tambi n denominada necesaria o terap utica, segn la cual la interrupcin del embara/o est( permitido cuando persigue e'itar un gra'e peligro para la 'ida o la salud f&sica o ps&!uica de la madre. <<. Indicacin eugnica, tambi n conocida como indicacin eugen sica o enbriop(tica y consiste en permitir el aborto cuando se presume !ue el feto nacer( con gra'es taras f&sicas o mentales. <<<. Indicacin tica, denominada tambi n 6ur&dica, sentimental, humanitaria o criminolgica, cuya aplicacin presupone !ue el embara/o ha tenido su or&gen en un delito de naturale/a se5ual, por lo general, el delito de 'iolacin. <8. Indicacin socioeconmica. ;upone !ue el nacimiento habr( de producir gra'es problemas de tipo social y econmico a la embara/ada o a miembros del grupo dom stico. La indicacin ha sido receptada por algunos pa&ses de Europa 1riental y, en "m rica Latina, por el Cruguay. $anto un sistema como el otro ofrecen 'enta6as e incon'enientes, pero la preferencia por uno u otro es, en rigor de 'erdad, una opcin pol&tico criminal, aun!ue tal 'e/ Ocomo ha puesto de relie'e Eei6o ;(nche/) el debate se ha centrado demasiado en la cuestin punicin)no punicin antes !ue discutir sobre las ayudas !ue la sociedad est( dispuesta a aportar para !ue una madre no tenga !ue tomar la decisin de abortar 7. %epender( del legislador ordinario escoger la me6or solucin para brindar una efica/ proteccin a un bien 6ur&dico como la 'ida prenatal.

$ tructura %pica. El aborto es un delito de lesin, instant(neo y de resultado material, cuya estructura e5ige la concurrencia de tres elementos !ue son comunes a todos las figuras de aborto pre'istas en el #digo penal= a) una mu6er embara/ada, b) e5istencia de un feto y c) la muerte del feto. Puede cometerse por accin o por omisin (impropia). 7 #inf. EE<311 ;L2#IEK 4ernardo, ?#ompendio de %erecho Penal@, cit., pag. ,++.

>.*. $ipo 1b6eti'o. ") ;u6etos "cti'o y Pasi'o. Sujeto activo del delito de aborto puede ser cual!uier persona. ;e trata de un tipo de titularidad indiferenciada. Sujeto pasivo, en cambio, slo puede ser el embrin o el feto. La diferenciacin entre embrin y feto no !uiere decir !ue se trate de su6etos distintos, sino slo de distintos momentos en la etapa de desarrollo de la misma 'ida humana, pero con id ntica identidad 'alorati'a. %ebe descartarse la idea de !ue el su6eto pasi'o del delito de aborto es la madre (4a6o Eern(nde/, 4ustos Ram&re/), la comunidad ("rroyo Kapatero) o el Estado (Iuerta $ocildo). ;i el bien 6ur&dico en el aborto es la 'ida del feto y el su6eto pasi'o slo puede ser el titular de ese tal bien 6ur&dico, entonces no puede m(s !ue atribuirse a!u lla calidad al propio embrin o feto +. 4) "ccin $ipica. El cdigo penal no define el aborto ni suministra elemento alguno para su definicin. 2o obstante, desde un punto de 'ista 6ur&dico se lo puede definir como la ? interrupcin de proceso fisiolgico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidacin del vulo@. Esta nocin 6ur&dicopenal de aborto contiene los tres elementos !ue Osegn di6imos m(s arriba) son comunes a todos los tipos de aborto pre'istos en el cap&tulo= estado de embara/o o pree/, un feto con 'ida y la consecuente muerte del mismo. La accin tpica consiste en ?causar un aborto@, esto es, la destruccin del producto de la concepcin, en las fases de su desarrollo embrionario o fetal, dentro del seno materno o por su e5pulsin pro'ocada. Por lo tanto, !uedan al margen de la tipicidad la muerte del feto por e5pulsin espont(nea o natural, los partos anticipados, la destruccin de embriones an no implantados, los abortos selecti'os en casos de embara/os mltiples o la interrupcin de un embara/o para implantar el embrin en otra gestante, ya !ue no se produce la destrucin del ob6eto material del delito -. #on respecto a los

+ #onf. L"CRE2K1 #1PELL1 Patricia, #omentarios al #digo Penal, parte especial, pag. ,-*, $irant lo 4lanc, 8alencia,
*--7.

- #onf. L"CRE2K1 #1PELL1 Patricia, #omentarios al #digo penal, cit., pag. ,-0 y sig..

7 "rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre

medios, al no imponer el te5to legal ninguna limitacin, puede ser utili/ado cual!uier medio, sin !ue importe su forma o naturale/aB pueden ser materiales o morales, f&sicos, !u&micos, el ctricos, t rmicos u hormonales. Lo !ue importa es !ue con el empleo de tales medios se cause la muerte del feto. a) Estado de embarazo o preez= el tipo e5ige como presupuesto la e5istencia de una mu6er embara/ada, careciendo de rele'ancia !ue a tal estado se haya llegado a tra' s de un proceso natural o por '&a artificial (inseminacin). El estado de embara/o (cuya realidad presupone la e5istencia de un feto) constituye un elemento del tipo ob6eti'o !ue debe ser comprobado a tra' s de la prueba pericial m dica. Los llamados falsos embara/os o embara/os aparentes, deben ser considerados at&picos por falta de ob6eto material. b) Vida del feto= el delito presupone la e5itencia de un feto, sin !ue importen sus condiciones de 'iabilidad e5trauterina, 'ale decir, su capacidad de 'i'ir fuera del clautro materno. ;i el feto est( muerto al momento de reali/ar la accin, el hecho es at&pico. Las maniobras aborti'as reali/adas sobre una mu6er !ue no est( embara/ada (ine5istencia de feto) son at&picas, sal'o la responsabilidad por las lesiones !ue las maniobras pudieren haber causado en el cuerpo de la mu6er. La 'iabilidad intrauterina, entendida como la aptitud para desarrollarse fisiolgicamente dentro del seno materno, hasta !ue se produ/ca el nacimiento, condiciona la e5istencia del delito. c) uerte del feto. El delito se perfecciona con la destruccin del producto de la concepcin, con o sin e5pulsin del seno materno. La muerte del feto es el resultado e5igido por el tipo penal. #uestiones de particular inter s se presentan en supuestos en los !ue se practican maniobras aborti'as sobre una mu6er !ue no est( embara/ada (pero el autor cree !ue lo est(), sobre una mu6er !ue est( realmente embara/ada, pero el feto est( muerto o cuando se presenta un caso de embara/o ectpico. En las dos primeras hiptesis, un sector doctrinal entiende !ue estamos ante un caso de delito imposible en grado de tentati'a (;oler, Eont(n 4alestra, Ja'ier, etc.)B otros, en cambio )en opinin !ue compartimos), defienden la idea de !ue el hecho, en tales circunstancias, es impune, sal'o los daos remanentes !ue pudieren haberse causado a la mu6er (2e/, #reus, %Palessio, E&gari, 8illada, etc.). En los casos de embara/o ectpico o e5trauterino, las soluciones est(n di'ididasB algunos sostienen la tipicidad de la conducta (el feto tienen posibilidades, aun!ue m&nimas, de sobre'i'ir)B no obstante, su destruccin ser&a impune slo si concurriere un estado de necesidad debido al gra'e peligro !ue para la mu6er generalmente comporta (Jon/(le/ Rus, Iuerta $ocildo, Rodrigue/ Ramos, etc.)B otros son de la opinin !ue el hecho es at&pico, por ine5istencia de ob6eto material, debiendo ser el dict(men m dico el !ue lo ponga de manifiesto (Lauren/o #opello, 4a6o Eern(nde/, #obo9#arbonell, etc.). #ompartimos esta ltima opinin.

#) El #onsentimiento. El art. +0 del cd. penal contempla dos figuras de aborto, !ue se delimitan entre s& por la e5istencia o no del consentimiento de la mu6er embara/ada. En estos supuestos, el consentimiento no opera como una causal de atipicidad, sino !ue produce sus efectos sobre la pena= el aborto causado sin el consentimiento de la mu6er embara/ada tiene pre'isto una penalidad mayor (reclusin o prisin de > a *: aos) !ue el causado con el consentimiento de la mu6er (reclusin o prisin de * a . aos). El consentimiento es el acuerdo, permiso o autori/acin !ue la mu6er embara/ada da a otra persona para !ue sta practi!ue sobre su cuerpo un aborto. En estos casos, el tercero es el autor del delito (art. +0 inc. ,), mientras !ue la mu6er es penada autnomamente (art. ++). El consentimiento puede ser e5preso (directo, e5pl&cito o ine!u&'oco), t(cito (cuando est( constituido por actos !ue permiten deducir claramente la 'oluntad de abortar) o presunto (meramente con6etural, e5istente slo en la mente del autor), pero en todo caso, slo tienen eficacia a los fines de la delimitacin t&pica los dos primeros. El consentimiento presunto, !ue slo implica una mera con6etura por parte del autor en el sentido de !ue la mu6er podr&a prestarse a la maniobra aborti'a, sin !ue se aprecie claramente esa 'oluntad, carece de 'alor tipificante del art. +0 inc. , *:. El consentimiento debe ser '(lido y libremente prestado por una mu6er !ue tenga capacidad para prestarlo. Esta capacidad es la capacidad penal (*A aos), no la ci'il. Los medios 'iolentos, coacti'os y defraudatorios, e5cluyen el consentimiento. La rectificacin efectuada con anterioridad a la reali/acin de las maniobras aborti'as, traslada el hecho al art. +0 inc. * (aborto sin consentimiento). >.,. $ipo ;ub6eti'o. El aborto es un delito doloso, compatible slo con el dolo directo. Quedan fuera del tipo sub6eti'o el dolo e'entual (sal'o, como 'eremos, en la hiptesis pre'ista en el art. +7) y cual!uier forma de culpa. *: #onf. #REC; #arlos y 4C1DP"%RE 3orge Eduardo, op.cit., pags. A: y sig.B igualmente, E<J"R< Rub n E., op.cit.,
pag. ,AA.

"rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre

>.>. #onsumacin y $entati'a. El delito se consuma con la muerte del feto. Las maniobras tendientes a matar al feto, pero !ue no han producido tal resultado por ra/ones e5traas a la 'oluntad del autor, !uedan en grado de tentati'a. Las lesiones al feto carecen de incriminacin autnoma, pero su reali/acin se enmarca en el (mbito punible de la tentati'a. Las maniobras reali/adas sobre un feto muerto, son at&picas, por carencia del ob6eto del delito. >... "gra'ante. #on arreglo al te5to legal, el aborto se agra'a ? si el !ec!o fuere seguido de la muerte de la mujer@. 8ale decir !ue, medie o no la prestacin del consentimiento (!ue tiene eficacia slo en t rminos de penalidad), cuando la mu6er !ue ha sido sometida a maniobras aborti'as muere, la figura aplicable es la agra'ada. La agra'ante configura un caso de aborto (muerte del feto o su tentati'a) !ue produce como consecuencia tambi n la muerte de la mu6er. #on otros t rminos, puede decirse !ue la agra'ante re!uiere la reali/acin de los siguientes pasos= debe haberse configurado el aborto b(sico (con todos sus elementos constituti'os= mu6er embara/ada, feto 'i'o y muerte del mismo o su tentati'a) al !ue se aade la muerte de la mu6er, resultado !ue debe ser la consecuencia del accionar del autor. ;i se dan todos estos elementos, la figura aplicable es la del art. +0 en su tipo calificado. 8ale decir, !ue la palabra ?hecho@a !ue hace referencia el precepto legal, comprende tanto el aborto consumado como su tentati'a, ya !ue sta no de6a de ser un hecho de aborto. El problema se presenta en a!uellos casos de ine5istencia de embara/o o cuando el feto est( muerto. Para un sector doctrinario, en estos supuestos, no resulta aplicable la figura del art. +0, sino !ue se da una hiptesis de tentati'a de aborto imposible en concurso ideal con homicidio culposo. Es la tesis de ;1LER, E12$L2 4"LE;$R", 1%ER<J1, 8LKQCEK <RCKC4<E$", 8<LL"%", etc.,**. Esta opinin re!uiere, para !ue resulte aplicable el art. +0, la consumacin del tipo de aborto (muerte del feto) m(s la muerte de la mu6er. Para otros, por el contrario, en estos casos es de aplicacin la figura del art. +0, por cuanto esta no re!uiere la consumacin del aborto, sino solo la reali/acin del tipo del aborto ** Por todos E12$L2 4"LE;$R", #arlos, El elemento" " ", ps" ##$ % siguientes.

en su forma tentada o imposible*,. %e modo !ue, para esta opinin, es suficiente para la aplicacin de la agra'ante, la reali/acin de las maniobras aborti'as Oan en supuestos de falso embara/o o de feto muerto) de las !ue resulta la muerte de la mu6er. Por ltimo, para $er(n Lomas la hiptesis !ue estamos anali/ando encuadra en la figura del homicidio preterintencional, ya !ue la mu6er sobre !uien se e6ecutan las maniobras aborti'as es el su6eto pasi'o del atentado y la accin !ue sobre ella recae O lesionesO es delicti'a en s& misma*>. En nuestra opinin, como ya lo anticip(ramos, la agra'ante e5ige la reali/acin del aborto, o su tentati'a, y la consecuente muerte de la mu6er, 'ale decir, la concurrencia de todos los elementos de la figura b(sica m(s la muerte de la mu6er. ;i, por el contrario, las maniobras aborti'as son e6ecutadas sobre una mu6er !ue no est( embara/ada o el feto estu'iera muerto al momento de producirse tales maniobras, la muerte de la mu6er tipificar( un homicidio culposo encuadrable en las pre'isiones del art. +. del #d. penal, por cuanto no resulta si!uiera imaginable un supuesto de aborto (menos aun, agra'ado) frente a un feto !ue no e5iste, por!ue ha muerto o por!ue nunca ha e5istido *..

Aborto &rofe ional.

Art. 8': .ncurrirn en las penas establecidas en el art/culo anterior 0 su&rirn! adems! in$abilitacin especial por doble tiempo que el de la condena! los m1dicos! ciru"anos! parteras o &armac1uticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un m1dico diplomado con el consentimiento de la mu"er encinta! no es punible: *, 2R2EK, Ricardo #., &erec!o" " ", ps" '($ % siguientes.

*> $ERL2 L1D";, Roberto "., ob. cit., ps. ,:. y siguientes.

*. #onf. #REC;)4C1DP"%RE, op.cit., pag. A> y sig.

** "rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre

*) 2i se $a $ec$o con el &in de e#itar un peli'ro para la #ida o la salud de la madre 0 este peli'ro no puede ser e#itado por otros medios( ,) 2i el embarazo pro#iene de una #iolacin o atentado al pudor cometido sobre una mu"er idiota o demente. En este caso! el consentimiento de su representante le'al deber ser requerido para el aborto-.

Aborto &rofe ional &unible

#omentario general. ;e trata de un delito !ue e5ige una cualificacin en el su6eto acti'o. ;lo puede ser cometido por las personas mencionadas e5presamente en el precepto legal= m dicos, ciru6anos, parteras o farmac uticos. La enumeracin es ta5ati'a. Por lo tanto, !uedan e5cluidos todos a!uellos otros profesionales !ue, por una u otra ra/n, se encuentran 'inculados con el arte de curar pero no est(n e5presamente enumerados en la disposicin legal, por e6., enfermeros, practicantes, etc tera. ;e trata, como puede 'erse, de un delito especial propio por cuanto e5ige, para su reali/acin, una cualidad espec&fica en el autor del hecho. #on arreglo al te5to legal, el autor debe causar el aborto o cooperar en su reali/acin, abusando de su ciencia y arte. E5iste abuso en el arte o en la ciencia cuando los conocimientos t cnicos del facultati'o se ponen a disposicin de la finalidad delicti'a*0. La cooperacin a !ue hace referencia la ley puede ser f&sica o ps&!uica. La nica diferencia con los abortos pre'istos en el art&culo +0 reside en la cualificacin del su6eto acti'o. Aborto &rofe ional (mpune. #omentario general Por lo general, el aborto es un hecho t&pico !ue, en ciertas ocasiones, puede no resultar anti6ur&dico, por e6. cuando concurre una causa de 6ustificacin general !ue deri'a en la impunidad del *0 #itado por 4"31 EER2L2%EK, Diguel, ob. cit., p. *.0.

mismo. %e la misma manera, la conducta no resulta anti6ur&dica cuando concurren ciertas y determinadas e5cepciones e5presamente contempladas por la ley (son las llamadas indicaciones, cuya implementacin son la consecuencia de un determinado programa pol&tico)criminal) !ue con'ierten al aborto en un hecho impune. El ordenamiento argentino reconoce dos clases de indicaciones en el art. +A= la indicacin terap utica y la eugen sica. #on arreglo al te5to legal, en ambos supuestos, el aborto debe ser practicado por un m dico diplomado, esto es, por !uien ha obtenido el t&tulo uni'ersitario respecti'o y se encuentra en condiciones de e6ercer la profesin de acuerdo con los re!uerimientos administrati'os !ue son de obligatorio cumplimiento (matriculacin). Est(n e5cluidos otros profesionales del arte de curar (por e6., parteros) o a!uellos !ue est(n 'inculados a la medicina pero no son m dicos (por e6., enfermeros, practicantes, farmaceticos, etc.). "dem(s de esta cualificacin del su6eto acti'o, el precepto legal e5ige !ue se trate de una mu6er embara/ada !ue haya prestado su consentimiento para el aborto. a) *borto teraputico" O El aborto terap utico, tambi n llamado necesario, m dico o 6ustificado, est( pre'isto en el inc. * del p(rrafo ,do. del art. +A, con el siguiente te5to= no es punible (el aborto), ? si se !a !ec!o con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre % si este peligro no puede ser evitado por otros medios@. La normati'a contempla, como se puede apreciar, no un caso de estado de necesidad subsumible en el art. >., inc. >S, #d. Penal, sino un caso de necesidad de practicar el aborto para e'itar un riesgo o peligro de muerte de la mu6er o un dao a su salud. El peligro para la 'ida o la salud de la madre debe ser gra'e, pero, como se trata de una cuestin 'alorati'a y an cuando la ley no lo re!uiere en forma e5presa, la gra'edad del dao debe estimarse a tra' s de un pronstico m dico, el cual ser(, en definiti'a, el !ue decida la pertinencia del aborto terap utico. 2o se trata de un simple aborto practicado por un m dico, sino de un aborto aconse6ado por la terap utica m dica *A. 2o 6ustifican el aborto, eso s&, la e5istencia de los peligros gen ricos !ue suelen acarrear los embara/os y los partos *7. *A #onf. 2CTEK Ricardo #., op.cit., <, pag. >>-.

*7 #onf. EE<311 ;L2#IEK 4ernardo, #ompendio de derecho penal, cit., pag. >*,. *> "rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre

La hiptesis plantea un caso en !ue el aborto es la nica alternati'a posible, 'ale decir, !ue la situacin por la !ue atra'ie/a la mu6er no puede ser resuelta sino a tra' s de un aborto (cuando el peligro no pueda ser e'itado por otros medios, dice la ley). %e lo contrario, el hecho puede resultar punible en los t rminos del art. +0 del cd. penal. #laro !ue, si la mu6er no prestara el consentimiento (por su negati'a o por encontrarse imposibilitada de hacerlo, por e6. estado de coma), el hecho an podr&a resultar impune si concurrieren circunstancias !ue indicaran la aplicabilidad de la causa de 6ustificacin pre'ista en el art. >. inc. > del cd. penal.

a) *borto eugensico" O #on arreglo al inc., del p(rr., del art. +A, el aborto es impune ?si el ambarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente" En este caso, el consentimiento de su representante legal deber+ ser requerido para el aborto@. ;e trata del llamado aborto eugen sico, cuya te5tura ha generado un contro'ersia doctrinaria !ue an no ha finali/ado *+ . El precepto legal regula un supuesto de aborto cometido sobre una mu6er idiota o demente, siempre !ue haya sido '&ctima de una 'iolacin o de un atentado al pudor, no de otros delitos de naturale/a se5ual. El problema !ue en la actualidad se podr&a presentar con la terminolog&a usada por la norma (aspecto !ue no ha sido corregido por el legislador) reside en !ue tales delitos, al menos en su forma tradicional, por imperio de la reforma de la ley ,0.:+7 han de6ado de llamarse 'iolacin y abuso deshonesto (atentado al pudor en su modalidad tradicional) para pasar a configurar abusos se5uales, entre los cuales, figura ciertamente el antiguo delito de estupro. 8ale decir !ue, por la ta5ati'idad de la norma penal, el estupro no est( comprendido en el precepto !ue estamos anali/ando, pero al haber desaparecido las denominaciones tradicionales de 'iolacin y abuso deshonesto del cdigo penal, debemos preguntarnos U!u !ueda para el estupro del actual art. *,: el cual, segn 'eremos m(s adelante, constituye un tipo de abuso se5ual cuya configuracin e5ige la concurrencia de los elementos descriptos en el art. **-V. #on otros t rminos, la pregunta !ue deber&amos hacernos es si el nue'o delito de abuso se5ual por apro'echamiento de la inmadure/ se5ual de la '&ctima

*+ Para mayor informacin, se puede cfr. distintas opiniones en 4C1DP"%RE 3orge Eduardo, $ratado de %erecho penal, cit., <, pags. WW.

pre'isto en el art. *,: del cd. penal (cuando el hecho es reen'iable al tipo del tercer p(rrafo del art. **- Ola antigua 'iolacin)), an cuando la '&ctima fuere idiota o demente, Uposibilita la reali/acin del aborto eugen sicoV. Pareciera !ue la respuesta debe ser negati'a. Dientras no se produ/ca una reforma del art. +A (!ue buena falta le hace), debemos decantarnos por una interpretacin restringida del precepto legal= el estupro (hoy abuso se5ual) no est( comprendido entre las causales de impunidad del aborto. $ampoco est( comprendido en este art&culo el supuesto de 'iolacin o atentado al pudor de una mu6er normal (ni idiota ni demente) )!ue configurar&a un caso de indicacin tica o sentimental), an cuando el fruto de la concepcin pade/ca alguna afeccin o tara f&sica o mental !ue pudiera 6ustificar la reali/acin del aborto (indicacin eugen sica), aun!ue el supuesto podr&a ser discutible por cuanto la norma slo habla de ?mu6er idiotra o demente@ no de ?feto idiota o demente@, o malformado, o con cual!uier otro padecimiento o malformacin !ue posibilitara el aborto. La disposicin fue tomada casi te5tualmente (con e5cepcin del incesto) del proyecto sui/o de *-*A, pero, curiosamente, en a!uel pa&s no se con'irti en ley. El #digo Penal federal sui/o de *->7 (en 'igencia desde *-.,), por el contrario, elimin la figura, y en su lugar insert una cl(usula gen rica de atenuacin libre de la pena, en estos t rminos= ?;i el embara/o ha sido interrumpido a causa de otro estado de angustia gra'e en el !ue se encontraba la persona encinta, el 6ue/ podr( atenuar libremente la pena@. #omo se puede apreciar, los senadores argentinos Ocomo suele ser costumbre en este pa&sO copiaron un te5to e5trao, pol mico e innecesario, inclusi'e desechado en el pa&s de origen. Esto les sucede, como dice Ramos, a los !ue copian sin saber lo !ue copian*-. La pol mica lleg a su fin con la sancin de la ley *7.0A7 de *-A+, !ue introdu6o un nue'o te5to, reproducido por la ley ,*.>>+ de *-7A, ambas inspiradas en el pensamiento de ;oler, con la siguiente redaccin= el aborto no es punible= ,) ?;i el embara/o pro'iene de una 'iolacin por la cual la accin penal haya sido iniciada. #uando la '&ctima de la 'iolacin fuera una menor o una mu6er idiota o demente, ser( necesario el consentimiento de su representante legal@.

*- #itado por 3<DX2EK %E ";R", Luis, ,ibertad" " ", p. >0,.

*0 "rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre

#on la nue'a redaccin dada al p(rrafo segundo del art. +A, se de6aba en claro !ue el te5to hac&a referencia al aborto sentimental cuando el embara/o pro'en&a de una 'iolacin a una mu6er normal y era practicado de acuerdo a las condiciones e5igidas por la ley, y, por incidencia, al aborto eugen sico cuando la '&ctima de la 'iolacin era una mu6er idiota o demente. La reforma de la ley ,>.:77, al derogar nue'amente la disposicin, 'ol'i las cosas a su estado anterior y, consecuentemente, a las antiguas discusiones.

Aborto &reterintencional
3rt. 45: 2er reprimido con prisin de seis meses a dos a os! el que con #iolencia causare un aborto sin $aber tenido el propsito de causarlo! si el estado del embarazo de la paciente &uere notorio o le constare-.

<. #1DE2$"R<1 JE2ER"L

Este delito, cuya frmula ha recibido tradicionalmente la denominacin de ?aborto preterintencional@, re!uiere para su configuracin la concurrencia de los siguientes elementos= a) E6ercicio de 'iolencia Of&sica o ps&!uica) sobre el cuerpo de la mu6er. b) Cna mu6er en estado de embara/oB c) Que el estado de embara/o le conste al autor (conocimiento aserti'o del mismo, aun!ue no fuera 'isible) o !ue sea notorio (manifiesto para la generalidad de los indi'iduos, no solo para el autor)B d) La muerte del feto, 'ale decir, !ue se cause un aborto (no su tentati'a) como consecuencia del empleo de 'iolencia (relacin causal entre el acto 'iolento y el resultado muerte del feto), y e) <ne5istencia de dolo de aborto por parte del autor. ;e discute en doctrina la naturale/a sub6eti'a de esta figura. Para un sector de opinin, se est( ante un caso de aborto culposo (PE#1, %Y"K, 1%ER<J1, R"D1;, R<JI<, etc.), ya !ue la 'iolencia, aun!ue il&cita (V), no constituye en s& misma delito y su empleo causa un resultado imprudente. Para R"D1; DE3<" se trata de una hiptesis de sucesin de dolo y culpa, esto es, un primer tramo !ue responde a una accin dolosa (la 'iolencia) !ue es lo !uerido por el agente, y un resultado (el aborto) !ue no es !uerido pero !ue ha sido producido por culpa, en este

caso conciente, por!ue el embara/o de la paciente es notorio o le consta al autor ,:. E12$L2 4"LE;$R" lo considera un aborto preterintencional, al igual !ue ;1LER, $ERL2 L1D";, 2<E8" ,* y #"RRER",,. Esta es la tesis !ue tambi n propone "QC<21, pero admitiendo, al mismo tiempo, la forma culposa,>. Para JZDEK es un aborto doloso pero de dolo indirecto ,.. 4C;$1; R"DYREK, JR<;1LY" y P1L<$1EE, con cuya opinin coincide %122", entienden !ue se trata de un supuesto !ue abarca un obrar doloso ('iolencia) en contra de la mu6er y, con respecto al aborto, puede ser doloso o culposo. Por ltimo, otro sector doctrinario encuadra el delito en la tipicidad dolosa, pero con e5clusin del dolo indirecto y de toda forma de culpa, aceptando, a la 'e/, la figura preterintencional (2RTEK). 2osotros creemos, coincidiendo con LZPEK 41L"%1, !ue estamos ante un caso de aborto doloso, pero de dolo e'entual,0. "l estar la 'iolencia dirigida contra la mu6er, no contra el feto, no puede ,: R"D1; DX3&", Enri!ue, ?La responsabilidad penal por otro resultado m(s gra'e@, en -roblemas actuales de las ciencias penales % la filosofia del derec!o, ,ibro en !omenajea ,uis .imnez de *s/a, Pannedille, 4uenos "ires, *-7:, ps. >:. y siguientes.

,* Por todos $ERL2 L1D";, Roberto "., ob. cit., ps. ,:- y ss., y t. **, ps. >A y siguientes.

,, 2otas al libro de Darcello E<2K<, El delito preterintencional, %epalma, 4uenos "ires, *-+*, ps. *7+ y siguientes.

,> "QC<21, Pedro 4., ob. cit., p. ***.

,. JZDEK, Eusebio, ob. cit., t. ,, p. *.>.

,0 LZPEK 41L"%1, 3orge, ,os mdicos " " ", p. *>:. #on nuestra opinin, 8<LL"%" 3orge Luis, %elitos contraW, cit., pag. *.,. Para #REC; !uedan comprendidos en el tipo tanto el dolo e'entual ('oluntad de actuar 'iolentamente sobre la mu6er, aceptando el resultado de aborto) como la culpa inconsciente (el resultado no estu'o presente en la mente del autor) , conf. %erecho penal, parte general, cit., pag. A7. *7 "rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre

configurarse la forma culposa. La culpa, dice 2RTEK, no es compatible con la mala intencin de 'iolentar a la mu6er. Por otra parte, agregamos nosotros, si el legislador hubiera !uerido configurar este tipo de aborto a t&tulo de culpa, lo hubiera as& tipificado e5presamente, como lo hi/o con otras figuras culposas, m(s an si no perdemos de 'ista el sistema de numerus clausus escogido por el legislador argentino para sancionar los tipos culposos. %e otra manera, con un criterio tan amplio, podr&amos considerar la posibilidad culposa frente a cual!uier delito, lo cual conspirar&a contra todo sistema racional de ordenacin delicti'a. La tesis del dolo directo tampoco resulta aceptable, no solo por!ue generar&a confusin con la forma comn del aborto, sino por!ue la propia descripcin legal lo e5cluye 01sin !aber tenido el propsito de causarlo2, dice el art. +7). #on respecto a la figura preterintencional tampoco la consideramos probable, pues, si bien es cierto !ue ella re!uiere una accin inicial dolosa (admitiendo !ue la 'iolencia es dolosa), el resultado final debe ser culposo, lo !ue no sucede con el tipo del art. +7, !ue e5ige tambi n un acontecimiento final doloso (si bien no directo), por cuanto el autor, al emplear la 'iolencia contra la mu6er, lo hace asintiendo en la posibilidad real de causar un aborto, en definiti'a !ueri ndolo. Iay, por tanto, dolo e'entual. ;e trata de un caso en !ue el autor, no obstante ad'ertir (o conocer) el estado de embara/o de la mu6er y pre'iendo la posibilidad de un resultado pre'isible (el aborto) si e6erce la 'iolencia, no le importa dicho resultado (lo menosprecia), no se detiene en su actuar, e6ecuta el acto 'iolento y pro'oca el aborto. Estamos ante una hiptesis de dolo e'entual.

Aborto )au ado por la &ropia *u+er. %entativa.

Art. 88: 2er reprimida con prisin de uno (1) a cuatro (*) a os! la mu"er que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. 6a tentati#a de la mu"er no es punible-.

La disposicin contempla dos figuras= el aborto causado por la propia mu6er y la prestacin del consentimiento para !ue un tercero se lo causare. En el primer supuesto, el autor es la propia mu6er, !ue es !uien e6ecuta el aborto. La e6ecucin del aborto por la propia mu6er no descarta la posibilidad de actos de cooperacin o ayuda por parte de terceros, participacin !ue se resuel'e mediante la aplicacin de las reglas comunes de los arts. .0 y .A

del cdigo penal. En el segundo supuesto, el art&culo solo declara como subraya "QC<21 la pena !ue debe aplicarse a la mu6er !ue consiente !ue se practi!uen sobre ella las maniobras aborti'as !ue dar(n lugar al aborto,A. Esta ltima figura debe siempre hacerse 6ugar armnicamente con la del art. +0, inc. ,S, #d. Penal. El art. ++ abarca un caso de delito de accin bilateral,7, pues re!uiere la accin con6unta del tercero !ue practica el aborto (art. +0) y de la mu6er !ue presta el consentimiento (art. ++). La simple prestacin del consentimiento sin !ue el tercero haya reali/ado actos e6ecuti'os, !ueda fuera de la punibilidad. La retractacin o re'ocacin del consentimiento reali/ado antes de la pro'ocacin del aborto, tiene eficacia desincriminante para la mu6er, no as& para el tercero !ue incurrir( en el tipo pre'isto en el art. +0 inc. * del cdigo penal. La tentativa de aborto de la propia mujer no es punible. ;e trata de una e5cusa absolutoria establecida en su fa'or, aun!ue tambi n se e5tiende a los terceros !ue han participado con actos de complicidad secundaria en el aborto tentado,+. La e5cusa tiene una ra/n pol&tico criminal !ue la fundamenta= e'itar el esc(ndalo !ue significar&a un proceso 6udicial frente a un hecho !ue solo !ueda en la intimidad de la mu6er y !ue no tiene ninguna repercucin social rele'anteB para e'itar !ue tal fundamento !uede totalmente des'irtuado, es !ue tambi n la e5cusa beneficia al cmplice.

,A "QC<21, Pedro 4., en anual de derec!o penal, ?Parte especial@, dirigido por Ricardo LE8E2E (h.), Ka'al&a, 4uenos "ires, *-7+, p. **,.

,7 "s& $ERL2 L1D";, Roberto "., ob. cit., p. ,:+.

,+ " fa'or de esta opinin, 8<LL"%" 3orge L., op.cit., pag. *0* y sig.B P"RD" #arlos, #digo penal comentado, $.,, parte especial, pag. **, y sig. En contra $ERL2 L1D";, Roberto "., ob. cit., p. ,:+B "QC<21, Pedro 4., ob. cit., p. **,. Para L"3E "2"[", 3usto, ob. cit., p. A7, no se trata de un e5cusa absolutoria, sino de una causal de impunidad, seme6ante al art. >., #d. Penal, por!ue la tentati'a de la mu6er no es delito. #on parecida opinin, EYJ"R< Rub n, op.cit., pag., >*:. ;in embargo, si lo e6ecutado por la mu6er es una tentati'a, pareciera ser !ue se hace referencia a una ?tentati'a de delito@ o delito imperfecto, siempre delito al fin.

*"rt. +0 a ++ ) 3orge 4uompadre