Jurisprudência Mineira - Ed.176-177

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 57
v. 176/177
p. 1-524
janeiro/junho 2006
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Srgio Antnio de Resende (at 02.03.06) Des. Antnio Hlio Silva (a partir de 03.03.06) Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Diretora Executiva Maria Ceclia Belo Gerente de Documentao, Pesquisa e Informao Especializada Pedro Jorge Fonseca Assessoria Jurdica Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Coordenao de Comunicao Tcnica Eliana Whately Moreira - Coordenadora urea Santiago Maria Clia da Silveira Marisa Martins Ferreira Svio Capanema Ferreira de Melo Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares
Equipe da Unidade Francisco Sales Daysilane Alvarenga Ribeiro - Diretora de Jurisprudncia e Pesquisa Maria Beatriz da Conceio Mendona - Coordenadora da Diviso de Redao Joo Dias de vila Joo Oscar de Almeida Falco Liliane Maria Boratto Maria Amlia Ribeiro Kasakoff Alexandre Silva Habib - Coordenador da Diviso de Reviso Ceclia Maria Alves Costa Luiz Gustavo Villas Boas Givisiez Mauro Teles Cardoso Myriam Goulart de Oliveira
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8900 30180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.gov.br/ejef - ejef@tjmg.gov.br
*Nota:
Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Revista.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico: ASCOM/COVIC Diagramao: EJEF/GEDOC/COTEC - Marcos Aurlio Rodrigues e Thales Augusto Bento Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB
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JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2005 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSQN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Presidente
Desembargador HUGO BENGTSSON JNIOR

Primeiro Vice-Presidente
Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO

Segundo Vice-Presidente
Desembargador SRGIO ANTNIO DE RESENDE (at 02.03.06) Desembargador ANTNIO HLIO SILVA (a partir de 03.03.06)
Terceiro Vice-Presidente
Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador RONEY OLIVEIRA Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade em 30.06.2006) Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior Orlando Ado Carvalho Antnio Hlio Silva Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Armando Pinheiro Lago Roney Oliveira Nilo Schalcher Ventura Reynaldo Ximenes Carneiro Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Carneiro Nilson Reis Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel Fernando Brulio Ribeiro Terra Edivaldo George dos Santos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Srgio Augusto Fortes Braga Maria Elza de Campos Zettel Geraldo Augusto de Almeida Caetano Levi Lopes Luiz Audebert Delage Filho Ernane Fidlis dos Santos Jos Nepomuceno da Silva Celso Maciel Pereira Erony da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de Lacerda Jos Edgard Penna Amorim Pereira
Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Eulina do Carmo Santos Almeida Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Roberto Borges de Oliveira Eli Lucas de Mendona Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Unias Silva Eduardo Brum Vieira Chaves William Silvestrini Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa
Jos de Dom Vioso Rodrigues Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nivio Lacerda Walter Pinto da Rocha Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Jos Octavio de Brito Capanema Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier
Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Francisco Figueiredo) - Horrio: 13 horas -
Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins* Eduardo Guimares Andrade Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire
Francisco de Assis Figueiredo* Nilson Reis Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes
* Presidente da Cmara
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Nilo Schalcher Ventura) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Nilo Schalcher Ventura* Kildare Gonalves Carvalho Celso Maciel Pereira Manuel Bravo Saramago Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa
Jos Tarczio de Almeida Melo* Clio Csar Paduani Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Cludio Costa) - Horrio: 13 horas -
Cludio Renato dos Santos Costa Jos Francisco Bueno Dorival Guimares Pereira* Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva
Jos Domingues Ferreira Esteves* Ernane Fidlis dos Santos Edilson Olmpio Fernandes Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Isalino Lisba) - Horrio: 13 horas -
Armando Pinheiro Lago* Antnio Marcos Alvim Soares Edivaldo George dos Santos Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda
Isalino Romualdo da Silva Lisba* Fernando Brulio Ribeiro Terra Silas Rodrigues Vieira Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alberto Vilas Boas) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Antnio de Pdua Oliveira Jos Antnio Braga
Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa* Roberto Borges de Oliveira Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva Evangelina Castilho Duarte
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Geraldo Jos Duarte de Paula Selma Maria Marques de Souza* Fernando Caldeira Brant Jos Afrnio Vilela Marcelo Guimares Rodrigues
Alvimar de vila Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho* Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Desembargadores
Desembargadores
Eulina do Carmo Santos Almeida* Francisco Kupidlowski Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Fbio Maia Viani Adilson Lamounier
Valdez Leite Machado* Ddimo Inocncio de Paula Elias Camilo Sobrinho Helosa Helena de Ruiz Combat Renato Martins Jacob
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 Sexta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Jos Affonso da Costa Crtes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes
Mauro Soares de Freitas* Francisco Batista de Abreu Jos Amancio de Sousa Filho Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Unias Silva Jos de Dom Vioso Rodrigues Elpdio Donizetti Nunes Jos Octavio de Brito Capanema
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcia Maria Milanez Carneiro* Srgio Augusto Fortes Braga Eduardo Brum Vieira Chaves
Reynaldo Ximenes Carneiro* Joaquim Herculano Rodrigues Jos Antonino Baa Borges Hyparco de Vasconcellos Immesi Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires
Srgio Antnio de Resende Jane Ribeiro Silva* Antnio Carlos Cruvinel Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Edelberto Santiago
Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras
Desembargadores
Desembargadores
Delmival de Almeida Campos Eli Lucas de Mendona* Ediwal Jos de Morais William Silvestrini Walter Pinto da Rocha
Alexandre Victor de Carvalho Maria Celeste Porto Teixeira* Antoninho Vieira de Brito Hlcio Valentim de Andrade Filho Pedro Coelho Vergara
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (2 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Delmival de Almeida Campos
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas
Desembargadores
Hugo Bengtsson Jnior

Presidente
Roney Oliveira
Orlando Ado Carvalho

Jos Domingues Ferreira Esteves Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim Soares Eduardo Guimares Andrade Antnio Carlos Cruvinel
Antnio Hlio Silva

Mrio Lcio Carreira Machado

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Francisco de Assis Figueiredo Gudesteu Biber Sampaio Edelberto Lellis Santiago Mrcio Antnio Abreu Corra de Marins Hugo Bengtsson Jnior
Presidente
Nilo Schalcher Ventura

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Reynaldo Ximenes Carneiro

Vice-Corregedor
Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado

Orlando Ado Carvalho

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges Jos Francisco Bueno Clio Csar Paduani Hyparco de Vasconcellos Immesi Kildare Gonalves Carvalho Dorival Guimares Pereira Jarbas de Carvalho Ladeira Filho Jos Altivo Brando Teixeira
Antnio Hlio Silva

Cludio Renato dos Santos Costa Isalino Romualdo da Silva Lisba Srgio Antnio de Resende Armando Pinheiro Lago
Presidente do TRE
Roney Oliveira
Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia
Desembargadores Antnio Hlio Silva - Presidente Eduardo Guimares Andrade - 1 Cvel Caetano Levi Lopes - 2 Cvel Kildare Gonalves Carvalho - 3 Cvel Jos Carlos Moreira Diniz - 4 Cvel Maria Elza de Campos Zettel - 5 Cvel Ernane Fidlis dos Santos - 6 Cvel Antnio Marcos Alvim Soares - 7 Cvel Silas Rodrigues Vieira - 8 Cvel Osmando Almeida - 9 Cvel Paulo Roberto Pereira da Silva - 10 Cvel Jos Afrnio Vilela - 11 Cvel Geraldo Domingos Coelho - 12 Cvel Francisco Kupidlowski - 13 Cvel Helosa Helena de Ruiz Combat - 14 Cvel Jos Affonso da Costa Crtes - 15 Cvel Sebastio Pereira de Souza - 16 Cvel Antnio Lucas Pereira - 17 Cvel Srgio Augusto Fortes Braga - 1 Criminal Beatriz Pinheiro Caires - 2 Criminal Jane Ribeiro Silva - 3 Criminal Eli Lucas de Mendona - 4 Criminal Maria Celeste Porto Teixeira - 5 Criminal
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargadora Branca Margarida Pereira Renn - Nota biogrfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Justia e Sociedade na Amrica Portuguesa - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 DOUTRINA Atipicidade conglobante e crime de fraude no pagamento por meio de cheque . . . . . . . . . . . . . . . 21 AMAURY SILVA A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norteamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 CARLOS FREDERICO BRAGA DA SILVA VoIP versus ICMS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 FERNANDO NETO BOTELHO
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485
Desembargadora BRANCA MARGARIDA PEREIRA RENN 13
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 13-20, janeiro/junho 2006
Memria do Judicirio Mineiro
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Nota Biogrfica Desembargadora Branca Margarida Pereira Renn Branca Margarida Pereira Renn nasceu em 24 de novembro de 1931, em Itajub, Minas Gerais. Era filha de Sebastio Pereira Renn e Adelina Pereira Renn, sendo a stima filha de uma famlia de dez irmos. Cursou o primrio e o ginsio no Colgio de Itajub, e o Curso Clssico no Colgio de Sion, de So Paulo. Bacharelou-se em Direito em 1955, pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Em 1962, foi aprovada em concurso pblico para Juiz de Direito. Iniciou sua carreira na Magistratura em 10 de dezembro de 1963, na Comarca de Cristina. Em 1966, promovida por merecimento, foi para a Comarca de Campanha. Em 1971, assume a 1 Vara da Comarca de Itajub. Tambm por merecimento, em 1977, foi promovida para a 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte. Foi membro especial do Instituto dos Advogados de Minas Gerais e, em 1979, foi escolhida Juza do Ano pelo Clube dos Advogados de Minas Gerais. Em 1985, por antigidade, assumiu o cargo de Juza do Tribunal de Alada. Em 11 de maio de 1988, foi promovida a Desembargadora do egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais, tornando-se, a partir de sua posse, na data de 25 de maio de 1988, a primeira mulher a alcanar o pice da carreira da Magistratura mineira. Simultaneamente, foi Juza da 27 Zona Eleitoral de Belo Horizonte, Diretora do Foro Eleitoral da Capital e Juza suplente do Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais. Aposentou-se, a pedido, em 2 de novembro de 1988. Faleceu em 7 de maio de 2006. Referncias Bibliogrficas 1. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 13-20, janeiro/junho 2006
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Nota Histrica Justia e Sociedade na Amrica Portuguesa1 Examinar a relao entre justia e sociedade na Amrica Portuguesa, principalmente no perodo que compreende os sculos XVI a XVIII. Esse o foco central deste artigo. A histria da Justia e do Direito no Brasil Colnia coincide com a histria da prpria sociedade brasileira, tendo em vista a organizao proposta pela metrpole portuguesa, ao longo dos trs sculos coloniais, forada a coexistir com outras formas de organizaes, alm daquelas oriundas das tramas cotidianas estabelecidas no Novo Mundo. Consideremos, inicialmente, que as instituies judicirias aqui implantadas nasceram no bojo de uma sociedade - portuguesa - com seus traos, hbitos e costumes peculiares que, ao serem transplantados para c, acabaram por adquirir formas e valores especficos, resultantes das determinaes lusitanas e do arranjo que fizeram adventcios e autctones em nosso territrio. Faz-se fundamental afirmar que, concomitante a todo aparato institucional existente, outros tipos de poder eram identificados, que no aqueles ligados diretamente aos magistrados. O grande senhor de terra, o pater familias, possua amplos poderes na sociedade colonial sob todos os aspectos (familiares, militares, religiosos...). No por acaso, o patriarcalismo foi uma das marcas fundamentais da organizao social na Amrica Portuguesa, uma vez que os senhores de terra (os patriarcas) detinham uma rede de solidariedade muito ampla, a ponto de os prprios juzes e ouvidores pertencerem, por muitas vezes, a essas redes, que eram determinantes para as tomadas de deciso na sociedade colonial. Alm desses, havia os representantes do Tribunal do Santo Ofcio, extenses da Inquisio nas visitaes do Santo Ofcio aqui ocorridas.2 Dessa maneira, muitas vezes os litgios se resolviam por vias diferentes daquelas criadas pela justia secular. O Tribunal da Inquisio do Santo Ofcio, subordinado ao rei, cuidava dos crimes de heresia e tinha uma estrutura prxima da justia secular. Nas palavras de Darcy Ribeiro, O Santo Ofcio era o brao repressor da Igreja Catlica, ouvindo denncias e calnias na busca de heresias e bestialidades, julgava, condenava, encarcerava e at queimava vivos os mais ousados (ANGELIM, 2004, p. 4). A noo de justia na Amrica Portuguesa era bastante diferente da noo contempornea. Para trabalhar com esse conceito em relao sociedade, devemos delimit-lo com clareza. A justia estava intimamente ligada ao Direito Portugus e era um termo associado s instituies e pessoas encarregadas de sua aplicao, fruto da tnue fronteira que separava os magistrados dos burocratas da colnia lusa. Em coexistncia e sofrendo vrias retaliaes, havia um direito prprio, autctone, dos indgenas. Com a vinda dos africanos, houve o deslocamento de uma srie de preceitos nesse campo, apesar de esses dois grupos tnicos serem desprivilegiados na sociedade colonial, em detrimento dos homens bons (brancos, proprietrios, casados e catlicos). Isso se deve ao fato de o Direito Portugus poca ser extremamente arraigado em privilgios sociais (notadamente aqueles ligados s linhagens nobilirquicas e a alguns setores da burguesia) e ter optado por suprimir
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Ensaio elaborado e escrito pelo estagirio Paulo Geraldo Rocha Jnior e pela assessoria da Memria do Judicirio Mineiro. Ver Vainfas, Ronaldo ( org.) Confisses da Bahia - O Santo Ofcio da Inquisio de Lisboa. So Paulo: Cia das Letras, 1997.
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concepes que no fossem as deles. Segundo Wolkmer (2003), desde o incio da colonizao, alm da marginalizao e do descaso pelas prticas costumeiras de um direito nativo e informal, a ordem normativa oficial implementava, gradativamente, as condies necessrias para institucionalizar o projeto expansionista lusitano (p. 49). Foi nesse sentido, inclusive, que se buscou penalizar uma srie de delitos com o degredo para o Brasil. Visto que a colnia precisava ser povoada, criminosos de diversas estirpes para c vieram, degredados em conformidade com as Ordenaes Rgias (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas).3 Juntamente com os portugueses, chegaram as tradies de uma cultura que se via como mais evoluda, tambm herdeira de uma prtica jurdica milenar. Nos primeiros momentos da colonizao (1520-1549), a coroa portuguesa optou pelo sistema poltico-administrativo chamado Capitanias Hereditrias, tipicamente feudal em sua organizao, com fortes caractersticas de descentralizao de poder. Nesse perodo, as disposies legais referiam-se legislao eclesistica, cartas de doao e forais, todas em conformidade com as Ordenaes Afonsinas e Manuelinas. Cada capito donatrio organizava sua capitania como melhor se lhe apresentasse. Exerciam atribuies de administradores, juzes e chefes militares, acumulando grandes poderes em suas mos, o que por diversas vezes resultou em conflito com a coroa, ocupada em medidas que visavam ao povoamento do territrio. Por conta da maior proximidade com o territrio administrado, funcionavam como um tipo de poder paralelo, fazendo com que muitas de suas decises contrariassem os anseios da metrpole, detalhe que revela uma autonomia maior do que a geralmente apresentada pela historiografia tradicional, que traz a Amrica Portuguesa como um joguete nas mos dos ibricos a partir da lgica do exclusivismo colonial. De acordo com Angelim (2004), competia aos capites donatrios, dentro de seus respectivos limites territoriais, a jurisdio civil e criminal, alm da administrao propriamente dita. Cada capitania possua um ouvidor (...) com o fracasso das capitanias, foi criado em 1548 um governo geral (p. 2) . Como o regime no alcanou xito, a metrpole portuguesa passou ao sistema de Governos Gerais, buscando centralizar a administrao nas mos de um governador geral, nomeado pelo rei portugus. Haveria um Ouvidor-Geral, bem mais autnomo, para assessorar esse governador em assuntos relativos justia. A sede do governo seria na Bahia. Em 1609 foi criado o Tribunal de Relao da Bahia (restaurado somente em 1652, por ocasio das invases holandesas). Caracterizava-se como instncia superior s ouvidorias e juzes, e foi criado motivado pelo crescimento das cidades, da populao e por uma maior complexidade dos problemas da colnia (ANGELIM, 2004, p. 3; WOLKMER, 2002, p. 59). Segundo Wolkmer (2003): A organizao judiciria, reproduzindo na verdade a estrutura portuguesa, apresentava uma primeira instncia, formada por juzes singulares que eram distribudos nas categorias de ouvidores, juzes ordinrios e juzes especiais (...). A segunda instncia, composta
3 Ver artigo de Pieroni, Geraldo. Banidos para o Brasil: a pena do degredo nas ordenaes do reino. Publicado na Revista Justia e Histria do Centro de Memria do Judicirio do RS.
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O aumento da importncia da regio sul da colnia, inclusive com o advento do ciclo do ouro, fez nascer o Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, por alvar de 13 de outubro de 1751, durante o reinado de D. Jos I. Com a criao e funcionamento desse Tribunal, a justia deixou de ser efetuada pelo ouvidor-geral e passou a ser centrada na burocracia de funcionrios civis preparados e treinados na metrpole. (WOLKMER, 2003, p. 62). Os magistrados desses tribunais de segunda instncia eram totalmente influenciados pela formao do direito portugus, tendo, inclusive, dentre eles, vrios lusos, o que confere nossa justia do perodo colonial um carter fortemente aristocrtico e burgus, alinhado a aspiraes de determinados segmentos da elite lusitana e colonial. A organizao administrativa da colnia era marcada pela burocratizao, calcada em procedimentos racionais e na personalizao das relaes, baseadas em parentesco, amizade, etc. Com a reforma pombalina do fim do sc. XVIII, buscou-se a modernizao das instituies inspirada em idias iluministas, o que se convencionou chamar de Reformismo Iluminado.
No sculo XVIII, com as reformas pombalinas, a grande mudana em matria legislativa foi a Lei da Boa Razo (1769), que definia regras centralizadoras e uniformes para interpretao e aplicao das leis (WOLKMER, 2003, p. 48).
De acordo com a historiadora Carmem Lemos, pesquisadora e tcnica da Seo de Preservao, Documentao e Pesquisa do Museu da Inconfidncia em Ouro Preto, no perodo colonial as funes da justia se confundiam com a administrao do Estado portugus, inclusive de suas possesses ultramarinas. O rgo superior da justia, o Desembargo do Pao, ficava em Portugal, e os Tribunais da Relao, espalhados pela metrpole e pelas colnias. O Brasil vivia sob o regime monarquista, no qual no havia a diviso dos trs poderes, como hoje nos familiar. Em entrevista ao TJMG - Informativo, afirmou: nesse contexto, a justia funcionava como um instrumento decisivo no processo de consolidao do imprio portugus. Importante ressaltar que inventrios, testamentos, processos e outros documentos produzidos pela justia nesse perodo, e que balizaram este trabalho de pesquisa, se encontram disposio de curiosos e interessados no rico acervo que abriga a Memria do Judicirio mineiro. E, ainda, que qualquer estudo sobre a histria do Direito e da Justia na Amrica Portuguesa deve levar em considerao o conjunto de prticas sociais que os determinaram, captados quer na produo da vida material, quer nas relaes sociais concretas. Um grande problema a se enfrentar em estudos de tal natureza est no fato de que
... a transposio e a adequao do direito escrito europeu para a estrutura colonial brasileira acabou obstruindo o reconhecimento e a incorporao de prticas legais nativas consuetudinrias, resultando na imposio de um certo tipo de cultura jurdica que reproduziria a estranha e contraditria convivncia de procedimentos burocrtico-patrimonialistas, com a retrica do formalismo liberal e individualista (WOLKMER, 2003, p. 7).
Alm do mais, nenhum estudo deve considerar apenas a justia administrativa, visto que no perodo colonial havia, basicamente, trs nveis de justia: a justia dos senhores de engenho e grandes proprietrios de terra, a justia administrativa oficial, do governo portugus, e a justia eclesistica. Sem contar as prticas nativas e aquelas que vieram com os negros. 19
de juzes colegiados, agrupava os chamados Tribunais da Relao, que apreciavam os recursos ou embargos. Seus membros designavam-se desembargadores, e suas decises, acrdos (p. 59).
Concretamente, o legado foram os documentos produzidos pela cultura escrita (os europeus) e os conhecimentos transmitidos via oralidade (indgenas e africanos). Dessa complexa trama de relaes socioculturais se constituram a Justia e o Direito na Amrica Portuguesa. Referncias Bibliogrficas: ANGELIM, Augusto N. Sampaio. Justia Secular e Eclesistica no Brasil Colonial. Artigo veiculado via internet, no site [www.boletimjuridico.com.br] - 14/07/2004 FREYRE, Gilberto. Casa grande & senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da economia patriarcal. 27. ed. Rio de Janeiro: Record, 1990. VAINFAS, Ronaldo. Dicionrio do Brasil colonial: 1500-1808. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000. 599 p. SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: a suprema corte da Bahia e seus juzes: 1609-1751. So Paulo: Perspectiva, 1979. 354p. WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do direito no Brasil. 3. ed., ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002.170p. -:::-
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DOUTRINA
Atipicidade conglobante e crime de fraude no pagamento por meio de cheque Amaury Silva* O princpio da legalidade como condutor cnscio das prerrogativas e garantias democrticas do cidado, quando em foco o direito penal, encontra na tipicidade o regozijo e a barreira necessria conteno do excesso de poder punitivo estatal ou extravagncias nos controles oficiais s condutas humanas. Quando justaposto ao princpio da irretroatividade da lei penal em regra (art. 2, pargrafo nico, CP), concebe uma rota linear que exclama contra os desatinos e casusmos. Se o direito penal no tivesse como pressuposto a exigncia de lei que disponha sobre seu formato e a vedao de seu ressurgimento como fnix, para reviver situaes pretritas, j extirpadas da preocupao de tutela do legislador penal, seu perfil repressivo seria notado e vivenciado em doses exponenciais e por isso arbitrrias. No entanto, reside na dimenso e enfoque que se d tipicidade, mais do que a prpria legalidade e irretroatividade da lei penal como dogmas intransponveis, o cursor natural e lgico para aprimoramento do direito penal justo, adequado a um Estado Democrtico. Pode-se dizer com acerto que no existiria a tipicidade sem a legalidade e seus contornos seriam dbeis sem a regra benigna da retroatividade. Contudo, os princpios em destaque - legalidade e irretroatividade em regra da lei penal - so pilares sem os quais no se poderia sequer falar em direito penal como instrumento legtimo de uma sociedade organizada, enquanto o estudo e a importncia dada tipicidade sero o indicativo da opo pelo vis democrtico, com maior acentuao. Essa projeo do cuidado com a tipicidade deve exorbitar ao conceito j conferido e sedimentado pela compreenso doutrinria, que conduz sua verificao com o preenchimento da previso cogitada em lei ao fato concretamente abordado. Essa congruncia entre a ao concreta e o paradigma legal de que nos fala Miguel Reale Jnior, citado por Guilherme de Souza Nucci,1 para se entender existente a tipicidade, resta insuficiente quando o sistema legal nas suas diversas vertentes se cruza, criando a possibilidade do choque e do antagonismo, que deve ser suprimido a fim de que o direito penal no seja utilizado mais do que deveria ou em condies exasperadas. O comparativo do abstrato e do caso objetivamente concretizado deve envolver todo o plano normativo. A lgica dos sistemas legais no pode conviver com dispositivos dbios, refratrios ou dissonantes em comparativos individuais ou por grupos. A antropofagia consistente no fato de uma norma legal desautorizar ou autorizar o que outra concorda ou veda inviabiliza que o prprio direito penal seja analisado e definido no isolamento de suas prprias normas, sem buscar-se a aderncia de dispositivos conexos, em cada caso concreto.
Juiz de Direito da 2 Vara Criminal de Tefilo Otoni/MG Nas palavras de Miguel Reale Jnior, a congruncia entre a ao concreta e o paradigma legal ou a configurao tpica do injusto (Parte Geral do Cdigo Penal - Nova Interpretao, p. 21), apud NUCCI, 2005, p. 143.
1 *
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Doutrina
Se isso acontecer, fica instaurado o risco de corrupo da ordem normativa, que poderia levar ao caos, restando plausvel que a tipicidade penal seja a resultante da tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, como ensinam Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli:
A norma proibitiva que d lugar ao tipo (e que permanece anteposta a ele: no matars, no furtars etc) no est isolada, mas permanece junto com outras normas tambm proibitivas, formando uma ordem normativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, no se poderia falar de ordem normativa, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas (...) Da que a tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (isto , adequao formulao legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que necessrio que esteja proibitiva luz da considerao englobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o mbito de proibio aparente, que surge da considerao englobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o mbito de proibio aparente, que surge da considerao isolada da tipicidade legal...2
Essa ausncia de convergncia do sistema legal pode se refletir ainda no cotejo da conduta tpica com premissas inseridas no contexto do Direito Natural, mesmo que o ordenamento jurdico extrapenal no diga de maneira expressa que incentive ou autorize aquele comportamento. Se ocorrer o impacto da grandeza que a conduta tpica viole aqueles princpios j imutveis, irrevogveis e universais que compem o senso do Direito Natural, ensejando um espectro de garantias democrticas, curial que esse, para alimentar o incremento da justia, diga ao Direito Positivo Penal que seus padres ou modelos no deveriam ser tpicos, resultando tambm uma atipicidade conglobante. O congraamento do direito penal com o remanescente da ordem jurdica e com os princpios que orientem o Direito Natural, como proteo vida, liberdade, associao e outras premissas, esto a funcionar como mecanismos de tutela e prestgio da prpria natureza humana, como aponta Paulo Nader:
O raciocnio que nos conduz idia do Direito Natural parte do pressuposto de que todo ser dotado de uma natureza e de um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compem o ser, define o fim a que este tende a realizar. Para que as providncias ativas do homem se transformem em ato e com isto ele desenvolva, com inteligncia, o seu papel na ordem geral das coisas, indispensvel que a sociedade se organize com mecanismos de proteo natureza humana. Esta se revela, assim, como a grande condicionante do Direito Positivo. O adjetivo natural, agregado palavra direito, indica que a ordem de princpios no criada pelo homem e que expressa algo espontneo, revelado pela prpria natureza. A presente colocao decorre da simples observao de fatos concretos que envolvem o homem e no de meras abstraes ou dogmatismos. A premissa bsica de nosso raciocnio, com toda evidncia, se revela verdadeira. Conforme asseverou Max Weber, no existe cincia inteiramente isenta de pressupostos e cincia alguma tem condio de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos. Com outras palavras, Jacques Leclercq fez a mesma afirmao: Sem admitir determinadas evidncias, no possvel viver...3
E assegura ainda o indigitado autor, quando preleciona sobre os princpios integrantes do jusnaturalismo:
O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princpios, a partir dos quais o legislador dever compor a ordem jurdica. Os princpios mais apontados
2 3
ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p. 549-550. NADER, 1998, p. 437-438.
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referem-se ao direito vida, liberdade, participao na vida social, unio entre os seres para a criao da prole, igualdade de oportunidades. O chamado direito natural normativo, erro do sc. XVIII, que pretendeu, more geometrico, estabelecer cdigos de Direito Natural, idia inteiramente abandonada...4
Essa perspectiva a que movimenta o trato com o delito previsto no art. 12, 2, III, Lei 6.368/76, isto , contribuio de qualquer forma para incentivo ou difuso do uso indevido ou trfico de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, quando so trazidas ao contexto da subsuno do fato ao tipo penal, condutas referentes manifestao do agente pela sua opo ou preferncia por drogas, revelando sua empatia ou adeso ao consumo. De se apontar que a Lei 11.342/2006, que ab-rogou a antiga lei de txicos, no repetiu o mesmo perfil tpico. A par da concreta violao do princpio da taxatividade que o tipo penal em apreo encerrava, como pontificou Heleno Fragoso,5 os comportamentos que normalmente so erigidos realizao do tipo penal consistem em padres de ao ou atitude, totalmente acobertados pela livre manifestao do pensamento ideolgico, o que est de maneira plena inserida na abordagem do Direito Natural, ao colquio entre a dico garantista e democrtica para lida com o direito penal. Se o tipo no pode estar em conformidade com o princpio dessa categoria, logicamente que a atipicidade conglobante se agiganta de modo a desprezar aquele comportamento, quando direcionado conduta que realiza simultaneamente a liberdade de expresso e pensamento. Esse enfoque tem sido admitido pela jurisprudncia.6 O mesmo pensamento deve ser atribudo ao cotejo entre o princpio da liberdade, inerente a qualquer ser humano como apangio da sua condio, para ser contemplado pelo Direito Natural, viabilizando uma atipicidade conglobante de eventual tipificao do crime de fuga do preso. Para tanto, se observa que no direito penal ptrio a evaso do preso s tipificada quando se usa o mecanismo da violncia contra a pessoa, porquanto, nesse itinerrio, a relevncia da objetividade jurdica, ou seja, a incolumidade fsica de outrem, deve prevalecer (art. 352, CP). acertada, com isso, a posio que conclui pela atipicidade conglobante, quando o tipo penal em anlise comparado com o remanescente da ordem jurdica, e no puder ser acomodado ou mesmo com princpios nobres e inderrogveis ao padro do Direito Natural. Quando se trata do crime de fraude no pagamento por meio de cheque atravs da conduta de frustrar-lhe o pagamento, mediante sustao ou contra-ordem, uma indutiva liturgia da subsuno dos fatos tipicidade legal implica uma primeira e automtica, mas insuficiente, concluso de que a conduta narrada em virtual increpao sob esse plano ftico tem sede no art. 171, 2, inciso VI, in fine, CP. Mas tal soluo no sobrevive teoria da tipicidade conglobante.
Ob. cit., p. 439. O ncleo deste inciso exageradamente amplo, vago e indeterminado. A nosso ver, viola o princpio da taxatividade da lei penal (CP, art. 1). A contribuio incriminada precisa manifestar-se por meio de ao idnea que diretamente sirva difuso ou ao incentivo ou ao uso ilegtimo de entorpecente. FRAGOSO, 1981, p. 259. 6 Habeas corpus. Liberdade provisria. Paciente denunciado por contribuio ou incentivo ao uso e trfico de drogas. Adesivo na motocicleta com a reproduo da folha de maconha. Tipicidade formal. Antinormatividade da conduta que enseja dvida, no subsistindo a manuteno da priso. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida - TJMG - HC n 1.0000.04.410004-8/000 - 2 Cmara Criminal - Rel. Des. Herculano Rodrigues, j. 01/07/2004, in www.tjmg.gov.br/jurisprudencia - acesso 17/05/2006.
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Doutrina
Os apontamentos da doutrina de Luiz Regis Prado discorrem no sentido de que a contra-ordem ou sustao do cheque, embasada em motivo justo, o nico elemento capaz de afastar naquela hiptese a tipicidade, pois revela um motivo justo para aquela providncia.7 A evocao dos institutos de direito comercial, ligados circulao e pagamento do cheque, isto , a revogao ou oposio (sustao) suprimem a tipicidade do episdio que se concentrar no seu aspecto ftico na conduta do agente que edite contra-ordem ou sustao independentemente do motivo, isso porque no pode ser considerada como tipicidade penal uma norma penal, desafiada e desautorizada por outra, sobretudo quando seu carter especfico. Ora, os arts. 35 e 36, Lei 7.357/85, autorizam ao emitente do cheque que expresse a revogao da ordem de pagamento emitida, ou mesmo faa oposio ao pagamento, ou seja, a sustao, vedado ao sacado imiscuir-se na justeza ou relevncia da razo invocada pelo oponente. Assim prescrevendo, a Lei do Cheque no se permeabiliza com o direito penal no tratamento sobre a questo da frustrao no pagamento do cheque. Enquanto uma norma dita conduta tpica (tipicidade legal), a outra na anlise conjuntural do sistema legal desconsidera-a para autorizar e permitir a ao que seria tpica, o que importa na aferio conjunta desses enunciados para se buscar a lgica da ordem normativa (tipicidade conglobante) e surgir com lisura e com base nos princpios do direito penal da fragmentariedade e interveno mnima, a sua aplicao correta (tipicidade penal). Desse modo, a tipicidade inercial do art. 171, 2, VI, in fine, CP, com checagem ao sistema legislativo em vigncia no pode encerrar conduta tpica exteriorizada pela frustrao nos modelos acima tratados, com repercusso no direito penal, implicando assim a visceral atipicidade dos fatos com a configurao abordada. O art. 65, Lei 7.357/85, ao anotar que os efeitos penais da emisso do cheque sem proviso suficiente de fundos junto ao sacado, a frustrao de seu pagamento e condutas ligadas falsidade, falsificao ou alterao, continuariam sob a gide da prpria legislao penal, no abalam ou distorcem a concluso acima apontada, j que integrante das disposies gerais, funciona como uma norma programtica, sem estabelecer ndices ou dados ligados tipicidade ou outros requisitos para o desenho do ilcito penal. razovel, assim, a concluso de que o crime em questo, quando for aventado que a conduta tpica se desenvolva com apoio naqueles manifestos do emitente do cheque, previstos na lei especfica, independentemente do juzo de valor que se faa deles, encontra liceidade e, por isso, no merece o tratamento penal, por acarretar um choque na estrutura do sistema legal em vigor. Logicamente que, tirante a frustrao do pagamento do cheque por meio de contra-ordem ou sustao, persiste a virtual tipicidade, j que pode ocorrer que o prprio emitente propositadamente frustra o pagamento, mas utilizando-se da conduta de retirar os valores que propiciam os fundos respectivos para pagamento da crtula. Diante desse quadro, a denncia que eventualmente fizer a descrio de fato com esse perfil no pode propiciar uma imputao penal, desafiando a rejeio do pedido nela contido, com basilar apoio no art. 43, I, CPP.
7 Frustrar importa dissipar a expectativa, malograr. Assim, embora o ttulo tenha lastro em poder do sacado, o agente obstaculiza o seu pagamento, ou retirando-lhe os fundos antes da apresentao do ttulo, ou emitindo uma contra-ordem de pagamento ao sacado. Contudo, no se pode olvidar que ao emitente dado frustrar o pagamento, desde que embasado em motivo justo, v.g., por ocasio de furto do cheque. O que a norma incrimina a frustrao fraudulenta. PRADO, 2004, p. 603.
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Referncias bibliogrficas FRAGOSO, Heleno. Lio de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v. 4. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro - parte especial. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 2. ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro - parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. -:::Doutrina
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A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norte-americano

Doutrina
Carlos Frederico Braga da Silva* Sumrio: I. Introduo. II. Explicao histrica das desigualdades e evoluo do Direito. III. Decises da Suprema Corte Americana. IV. Deciso do Supremo Tribunal Federal e projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional. V. Crticas e sugestes com base no princpio da isonomia: ausncia de objetividade. Superao dos preconceitos e concretizao da Constituio. Concluso. I. Introduo Como sabido, o Brasil e os Estados Unidos da Amrica tm em comum um passado colonial. Alm disso, ambos so pases de dimenses continentais e receberam imigrantes das mais variadas partes do mundo durante o processo de formao das naes, gerando populaes bastante diversificadas. Nos dois pases, traos polticos, culturais e sociais evidenciam que ambas as sociedades so multicoloridas. Nada obstante, a pluralidade tnica atingida nas duas naes produziu ao menos uma nefasta conseqncia em comum: o racismo, revelado principalmente pela constatao de que, nos dois pases, as sociedades ainda so desiguais e sectrias, especialmente no que tange obteno e ao exerccio do poder poltico e intelectual. Constitui fato notrio que, em ambos, ainda existe uma desproporcional concentrao do poder poltico e do acesso ao ensino, especialmente o superior, nas mos da populao cuja cor da pele branca, sendo que as minorias negras, indgenas, de origem asitica e outras, como, por exemplo, os chamados latinos ou hispnicos na Amrica do Norte, ainda so consideradas sub-representadas, levando-se em considerao o nmero proporcional de habitantes das referidas minorias no total da populao dos pases. A omisso do Poder Pblico, ao no fornecer uma educao pblica e gratuita de qualidade, que seria reconhecidamente culpada pela desproporcionalidade ainda existente entre brancos e negros, especialmente. Por esse motivo, alguns sustentam a necessidade de aes oficiais chamadas afirmativas, as quais buscam atingir uma diversidade que represente de maneira mais proporcional todas as etnias, permitindo a mais ampla participao democrtica e por que no dizer colorida no processo de conduo dos interesses polticos, sociais e de comando das naes. Bryan A. Garner, Editor Chefe do Dicionrio Jurdico Blacks, uma das mais conceituadas fontes secundrias do Direito Americano, conceitua as aes afirmativas como sendo um conjunto de aes designadas para eliminar a discriminao existente e contnua, remediar os efeitos procrastinadores da discriminao passada e criar sistemas e procedimentos para prevenir a discriminao futura.1
* Mestrando em Direito Comparado pela Cumberland School of Law, Samford Universtiy, Alabama, USA. Professor de Direito Constitucional I da Faculdade de Direito da Fundao de Ensino Superior de Passos. Ps-Graduado em Direito Civil pela Escola Judicial do TJMG. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Passos/MG. 1http://web2.westlaw.com/welcome/LawSchoolPractitioner/default.wl?bhcp=1&FN=%5Ftop&MT=LawSchoolPractitioner&rs=LA WS2%2E0&strRecreate=no&sv=Split&vr=2%2E0
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II. Explicao histrica das desigualdades e evoluo do Direito No h dvida de que a populao negra ficou extremamente estigmatizada em decorrncia da escravido. Nada obstante, na Antiguidade clssica j existiam referncias ao escravagismo em decorrncia de um processo de subjugao, sendo que havia a descrio de Aristteles do homem escravo por natureza, ou seja, escravos seriam aqueles seres inferiores, de costumes brbaros e inumanos. Uma das conseqncias mais abominveis do racismo que ele identifica os integrantes da populao cuja cor da pele escura com pessoas de segunda classe, inferiores e incapazes, aptas to-somente realizao de trabalho braal desimportante. Textos legais segregadores infelizmente so aptos a produzir referidos efeitos. No Brasil, como sabido, a abolio da escravatura aconteceu com a proclamao da Lei urea pela Princesa Isabel, em 13 de maio de 1888, especialmente por presso externa, culminando com a queda da Monarquia e a criao da Repblica Federativa. Apesar de ter sido o ltimo pas do mundo a abolir a escravatura, aps faz-lo, no mais editamos leis diferenciando as pessoas tosomente com base na cor da sua pele. O caminho dos Estados Unidos foi totalmente diferente. A principal causa da guerra civil l acontecida foi a divergncia relativa abolio da escravatura. Referida guerra foi a mais traumtica e sangrenta de todos os tempos para a maior potncia do mundo dos dias atuais. No banho de sangue verificado, morreram mais de setecentos mil soldados americanos, o maior nmero de combatentes que os Estados Unidos j perderam em todos os tempos, inclusive somando o nmero total de soldados mortos em todas as outras guerras das quais o pas j participou. Aps o encerramento do conflito, os derrotados Estados do Sul demoraram dcadas para se reerguerem economicamente. No difcil perceber que as conseqncias do dio racial no se apagaram imediatamente aps o encerramento do conflito. Aps a vitria dos Estados do Norte, foi editada a 13 Emenda Constituio Americana em 1865, vedando expressamente a escravido em todo o territrio sob a jurisdio americana. J a Emenda n 15 fora ratificada em 1870, proibindo que se denegasse o direito de voto para todos os cidados americanos, independentemente de sua raa, cor ou prvia condio de submisso. Porm, a realidade prtica no era exatamente um reflexo da suposta igualdade jurdica proporcionada pela Constituio Americana de 1789. O Congresso aprovou a lei chamada Ato de Direitos Civis de 1875, assegurando que a todos, independentemente de raa, cor ou prvia condio de submisso, seria assegurado o mesmo tratamento em todos os estabelecimentos pblicos. Nada obstante, a Suprema Corte Americana, nos chamados Civil Right Cases,2 decidiu que o Congresso no teria poder para legislar sobre matrias cuja competncia seria do legislador estadual, mas apenas para providenciar ajustes contra as legislaes e atos oficiais estaduais que subvertessem os direitos fundamentais previstos na Constituio; por esse motivo o Ato dos Direitos Civis de 1 de maro de 1875, prevendo que todas as pessoas receberiam igual tratamento em estabelecimentos pblicos, etc., bem como impondo penalidades sobre aqueles que violassem referido ato, seria inconstitucional. A Suprema Corte decidiu que a 14 Emenda, que impunha a igualdade de proteo, somente se aplicaria contra aes discriminatrias provenientes dos governos estaduais, e no protegeria contra discriminaes particulares.
Civil Rights Cases, 109, U.S. 3.
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Aqui vale uma considerao muito relevante sobre a Federao Americana, cuja tcnica de repartio das competncias diferente da brasileira. Desde a primeira reunio dos delegados enviados Filadlfia, ficou mais do que estabelecido que o Congresso Nacional Americano teria apenas os poderes enumerados na Constituio, especialmente no art. 1, seo n 8. Alm disso, a Emenda de n 10 estabelece que os poderes que no foram delegados aos Estados Unidos pela Constituio, ou seja, ao Governo Central, nem vedados pelo Texto Constitucional para os Estados, so reservados respectivamente aos Estados ou para o povo. Assim, nos Estados Unidos da Amrica, o povo, legitimador maior da Carta Poltica, tem expressamente reconhecido no Texto Constitucional determinada parcela de poder, o que constitui, sem sombra de dvida, um importante reconhecimento da importncia do cidado na sociedade americana. Com o passar do tempo, especialmente nos Estados do Sul dos Estados Unidos, foram surgindo as chamadas Jim Craw Laws, as quais eram assim chamadas em decorrncia da existncia de um personagem caricato, caipira e maltrapilho de negro trabalhador rural. Referidas leis discriminatrias foram utilizadas em larga escala especialmente para dar suporte segregao racial. Sintetizando, referidas leis exigiam, por exemplo, que os brancos e os negros utilizassem bebedouros pblicos separados, freqentassem escolas pblicas e banheiros pblicos separados, alm de bibliotecas, restaurantes, nibus e outros meios de transporte pblico diversos. A Suprema Corte Americana decidiu, no caso chamado Plessy v. Ferguson,3 que uma lei da Louisiana que previa lugares separados em vages da estrada de ferro seria constitucional. Referido decisrio legitimou as Jim Craw Laws e permitiu a concluso de que elas seriam constitucionais, porquanto assimilariam o conceito de acomodaes pblicas separadas, mas iguais, ou seja, brancos e negros tinham, ao menos em tese, o mesmo tratamento, desde que em locais diferentes... Entretanto, especialmente durante o sculo passado, aconteceram vrios boicotes contra a discriminao contida nos textos legais, alm de manifestaes pblicas. Ressalte-se o caso de Rosa Parks, uma mulher afro-americana, que se recusou a se levantar de um nibus e ceder o seu lugar para que um homem branco sentasse. Um dos mais reconhecidos ativistas dos direitos civis de todos os tempos foi o reverendo negro Martin Luther King Jr. A sua ao e outras levaram a edies de vrias leis, bem como de decises judiciais que buscavam a igualdade e o fim da segregao. Porm, somente em 1964, o Congresso Americano resolveu invalidar a legislao estadual de segregao, invocando a competncia legislativa federal para disciplinar o comrcio (Commercial Clause) e aprovou o Ato de Direitos Civis de 1964, que revogou as discriminaes em estabelecimentos e acomodaes pblicas, restaurantes, hotis, lojas, escolas e locais de trabalho. A Suprema Corte, dessa feita, afirmou a constitucionalidade do novo ato ao decidir o caso Heart of Atlanta Motel v. United States.4 Em suma, apenas no meio da dcada de 1960 que os Estados Unidos se viram livres de leis separando as pessoas objetivamente com base no critrio cor da pele. Porm, de fato, at hoje existem na Amrica do Norte bairros praticamente habitados por pessoas da mesma etnia. III. Decises da Suprema Corte Americana A inconstitucionalidade do sistema de quotas mais do que reconhecida nos Estados Unidos.
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Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537. Heart of Atlanta Motel, v. U. S. 379 U.S. 241.
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Doutrina
Primeiro, mister ressaltar que a Suprema Corte Americana decidiu, por maioria, no julgamento do recurso envolvendo Regents of The University of California v. Bakke,5 que a separao de determinado nmero de vagas para minorias raciais ingressarem na escola de medicina da Universidade da Califrnia, ou seja, o sistema de quotas, era inconstitucional. O voto condutor proferido pelo Ministro Powel distinguiu entre o uso de quotas, considerado inconstitucional por violar a clusula de igualdade de proteo prevista na 14 Emenda da Constituio. A Corte decidiu por cinco votos contra quatro que a anlise sobre a raa pode ser um, mas no o nico, dos vrios fatores a serem considerados para efeito de admisso na faculdade. O Ministro Powell decidiu que as quotas isolam as minorias raciais dos demais candidatos e so inconstitucionais porque causam discriminao contra todos os demais concorrentes. Posteriormente, em 2003, a Suprema Corte Americana decidiu outro caso novamente por estreita maioria de cinco votos contra quatro, assimilando mais uma vez o entendimento da inconstitucionalidade das quotas. Grutter v. Bollinger6 um caso decidido pela Suprema Corte Americana no qual ficou reconhecida a constitucionalidade da poltica de aes afirmativas da Escola de Direito da Universidade de Michigan. A deciso assimilou o entendimento de que uma escola pblica de direito poderia se basear tambm na cor da pele de determinadas minorias sub-representadas como sendo um dos critrios aptos a influir na deciso de admisso dos alunos. Porm, o teste de admisso tinha de ser considerado estritamente elaborado e levar em considerao outros fatores como, por exemplo, a nota obtida no exame nacional de admisso nas escolas de direito, a nota mdia obtida pelo aluno revelada pelo seu histrico escolar, alm de uma declarao de mo prpria esclarecendo por que o referido candidato iria contribuir para o progresso da escola de direito. Nesse sentido, o programa de admisso da Universidade de Michigan, que concedeu determinado nmero de pontos a ttulo de bnus para certas minorias raciais subrepresentadas, no violaria a igualdade de proteo. O argumento principal que a obteno de um corpo estudantil diversificado seria uma justificativa pblica suficiente e um interesse a ser atingido pela universidade, o que no violaria a 14 Emenda nem o Ato dos Direitos Civis. A Ministra OConnors proferiu o voto condutor novamente, reafirmando que o sistema das quotas, s por si, no poderia ser usado, conforme decidido vinte e cinco anos antes no caso Bakke v. California, j mencionado, bem como ressaltando que, s vezes no futuro, talvez vinte e cinco anos depois da deciso proferida em Grutter, as aes afirmativas raciais no poderiam ser mais admitidas sob o argumento de promover a diversidade. Referida afirmao sofreu inmeras crticas nos Estados Unidos da Amrica, pois, especialmente na Amrica do Norte, no se admite interpretao diferente da Constituio apenas com base na passagem do tempo. A redao da Constituio no muda simplesmente porque o tempo passou. Assim, pode-se afirmar, sem sombra de dvida, que a deciso do caso Grutter largamente sustentou a posio afirmada pelo Ministro Powell vinte e cinco anos antes no caso Regents of the University of California v. Bakke. Para finalizar, importante lembrar tambm que, no caso Gratz v. Bollinger,7 foi afirmado, por seis votos contra trs, que outra poltica de quotas da Universidade Estadual de Michigan de acesso a cursos superiores violou a clusula de igualdade de proteo prevista na 14 Emenda ao simplesmente aumentar automaticamente a nota obtida no sistema de seleo para todas as minorias raciais ao invs de fazer consideraes individuais mais especficas. mister frisar que, no Brasil, o critrio de aprovao para a faculdade to-somente a nota obtida no vestibular, enquanto nos Estados Unidos feita uma avaliao da vida social do candidato, entre outros fatores, sendo o exame por eles feito muito mais subjetivo do que a objetividade vigente no Brasil.
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Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265. Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 2003. Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 244 2003.
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IV. Deciso do Supremo Tribunal Federal e projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 17.09.03, fez um dos julgamentos mais importantes de toda a histria da Repblica ao apreciar o HC 82424/RS, impetrado em benefcio do paciente Siegfried Ellwanger, no qual restou decidido que escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica (Lei 7.716/89, art. 20, na redao dada pela Lei 8.081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, art. 5, XLII). A ementa j contm excelentes consideraes, sendo o contedo do voto extenso, o que se considera recomendvel, em conseqncia da relevncia da matria decidida. Um dos principais argumentos adotados pela Corte que, com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela pigmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. Tambm foi ressaltada a adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, negrofobia, islamofobia e o antisemitismo. Afirmou-se, ainda, que, no Estado de Direito Democrtico, devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais se podem apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. Atualmente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n 3.627/04, o qual foi apensado ao Projeto de Lei n 73/99. O antes mencionado projeto de lei institui sistema especial de reserva de vagas para estudantes egressos de escolas pblicas, em especial negros e indgenas, nas instituies pblicas federais de educao superior e d outras providncias. O seu art. 1 diz que as instituies pblicas federais de educao superior reservaro, em cada concurso de seleo para ingresso nos cursos de graduao, no mnimo, cinqenta por cento de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino mdio em escolas pblicas. J o art. 2 determina que, em cada instituio de educao superior as vagas de que trata o art.1 sero preenchidas por uma proporo mnima de autodeclarados negros e indgenas igual proporo de pretos, pardos e indgenas na populao da unidade da Federao onde est instalada a instituio, segundo o ltimo censo da Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE. O pargrafo nico prev que, no caso de no-preenchimento das vagas segundo os critrios do caput, as remanescentes devero ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino mdio em escolas pblicas. O art. 5 prev uma reviso em dez anos do sistema especial para o acesso de estudantes negros, pardos e indgenas, bem como daqueles que tenham cursado integralmente o ensino mdio em escolas pblicas, nas instituies de educao superior. Na mensagem assinada eletronicamente por Tarso Fernando Herz Genro, afirmado que, desde 1967, o Brasil signatrio da Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial da Organizao das Naes Unidas. Tambm dito que, na referida Conveno, o Estado brasileiro se comprometeu a aplicar as aes afirmativas como forma de promoo da igualdade para incluso de grupos tnicos historicamente excludos no processo de desenvolvimento social.
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Doutrina
Ressaltou-se, ainda, que o projeto de lei antes citado adota a poltica de cotas de forma racional ao distribu-las pela composio tnico-racial das unidades federativas. Ainda, diz-se que, ao mesmo tempo, feita a combinao de critrios de incluso por razes especficas de etnia com critrios universais de renda para acesso ao ensino pblico superior. Assim, tambm seria assegurado o ingresso nas universidades pblicas aos estudantes egressos do sistema pblico de ensino fundamental e mdio. Foi afirmado que era imperioso que uma lei regulamentando cotas para negros, indgenas e alunos oriundos da escola pblica garanta, em sua dinmica, no s o ingresso, mas a permanncia desses alunos at a concluso dos cursos. V. Crticas e sugestes com base no princpio da isonomia: ausncia de objetividade O art. 3 da Constituio Federal estabelece os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, sendo importante mencionar o contedo do inciso IV: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. J o art. 5, caput, primeira parte, da Constituio da Repblica diz que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. No campo axiolgico, ao menos em tese, tudo est j devidamente resolvido. Nada obstante, a realidade que o Brasil o pas mais desigual do mundo e que aqui a pobreza preferencialmente tem cor. A redao atual do 3 do art. 5 da Constituio da Repblica estabelece que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. O art. 60, 4, IV, determina que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. O artigo 26, item 1, da Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo n 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas, assinada pelo Brasil em 10 de dezembro de 1948, estabelece que toda pessoa tem direito educao. A educao ser gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A educao elementar ser obrigatria. A educao tcnicoprofissional ser acessvel a todos, bem como a educao superior, esta baseada no mrito. No Dicionrio Aurlio Eletrnico, o termo mrito indicado como sendo originrio do latim e est associado ao sinnimo de merecimento, cuja definio consiste na 1) qualidade que torna algum digno de prmio, estima, apreo, ou de castigo, desprezo, etc.; 2) valor, importncia: o merecimento do livro; 3) superioridade, excelncia; 4) capacidade, habilitao, inteligncia, talento, aptido. Realizando pesquisa na legislao brasileira que dispe sobre os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, localizei o Decreto Federal n 63.223, de 6 de setembro de 1968, sancionado pelo Presidente da Repblica. No site do Governo Federal, informado que no consta revogao expressa do referido decreto, significando que ele est plenamente em vigor. No mencionado decreto, reconhecido que o Congresso Nacional aprovou pelo Decreto Legislativo n 40 (*), de 1967, a Conveno luta contra a discriminao no campo do ensino, adotada em 15 de dezembro de 1960 pela Conferncia Geral da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura (Unesco). Na referida declarao, lembrado que a Declarao Universal dos Direitos do Homem afirma o princpio de no-discriminao e proclama o direito de toda pessoa educao, bem como que a discriminao no campo do ensino constitui violao dos direitos enunciados na Declarao. 32
O artigo I da Conveno diz que o termo discriminao abarca qualquer distino, excluso, limitao ou preferncia que, por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio pblica ou qualquer outra opinio, origem nacional ou social, condio econmica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matria de ensino. Verifica-se claramente que a mensagem anexa ao Projeto de Lei n 3.627/04, alm de no se harmonizar com o princpio da igualdade, um dos pilares da Constituio da Repblica, contraria frontalmente o texto da Conveno antes transcrita. Ora, sem sombra de dvida, a Conveno subscrita pelo Brasil veda terminantemente qualquer tipo de tratamento diferenciado com base na cor da pele ou na origem. Trata-se de disposio com status constitucional de direito fundamental que no pode ser modificada sequer por emenda Constituio. Continuando, j na parte especfica destinada educao, a Constituio da Repblica, no art. 206, inciso I, determina que um dos princpios que regem o ensino a igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola; o inciso VII diz que haver garantia de padro de qualidade. O art. 208, no que diz respeito especificamente ao ensino superior, determina, no inciso V, que o dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um. bvio que origem social e cor da pele no podem ser utilizados no Brasil como critrios aptos a serem considerados no momento da seleo para admisso no ensino superior. O gabaritado professor Celso Antnio Bandeira de Mello, no seu livro denominado Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade (3. ed., segunda tiragem, So Paulo: Malheiros, 2004), dissertando especificamente sobre os critrios para identificao do desrespeito isonomia, assim se manifesta, verbis:
Parece-nos que o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) a terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento racional abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles (op. e p. cit.).
Doutrina
No ordenamento constitucional brasileiro, o sistema de quotas para minorias raciais, ao se basear na cor da pele ou na escola originria do candidato, no adota um ingrediente objetivo vlido e no possui explicao racional, porquanto o STF j declarou que no existem raas humanas diferentes, mas apenas cor da pele diversa. O sistema de quotas tambm no se harmoniza com o ordenamento constitucional brasileiro; antes o contrrio, viola literalmente os direitos fundamentais do cidado assegurados a todos pelos tratados e convenes internacionais aos quais o Brasil aderiu. VI. Superao dos preconceitos e concretizao da Constituio Sem sombra de dvida, um dos maiores preconceitos que infelizmente ainda presenciamos no Brasil o sexismo. Apenas o Cdigo Eleitoral de 1932 estendeu a cidadania eleitoral s mulheres. Somente em
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1962, a mulher casada deixou de ser considerada civilmente incapaz, com a edio da Lei n 4.121/62, o chamado Estatuto da Mulher Casada, publicado quase dois sculos aps a Revoluo Liberal. Porm, o art. 5, inciso I, da Carta Poltica da Nao no deixa mais qualquer dvida ao estabelecer que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. Conseqentemente, o que se viu nos ltimos anos foi um grande avano das conquistas femininas. A mulher ganha exatamente igual ao homem quando se submete ao concurso pblico, diferentemente do que acontece ainda, lamentavelmente, no mercado de trabalho da iniciativa privada, como pblico e notrio. Apenas para exemplificar nos ltimos dez anos, todos os primeiros lugares do concurso pblico para o ingresso na Magistratura do Estado de Minas Gerais foram ocupados por mulheres. Duas brilhantes juristas ocupam hoje a cadeira de Ministra do Pretrio Excelso. Ou seja, a ilao obrigatria que equiparar a mulher juridicamente ao homem produziu e est produzindo mudanas profundas na composio do Poder. Trata-se de fato constatado. Assim, considera-se que editar uma lei em sentido formal e estrito, considerada ato legislativo emanado do Poder competente para edit-lo, novamente separando as pessoas com base na cor da pele, um odioso retrocesso de mais de cem anos, alm de ser flagrantemente inconstitucional. Ora, problemas culturais e antropolgicos devem ser resolvidos com base na movimentao da sociedade e das autoridades constitudas. Ambas devem se insurgir contra o no-atendimento daquilo que est previsto no nosso ordenamento consituticional como sendo uma deciso fundamental da Nao, possuindo embasamento no princpio da eficincia previsto no art. 37 da Carta Poltica. As leis no se prestam para resgatar supostas dvidas do passado, incentivando disputas que, em verdade, deveriam ser desprestigiadas. Considero que as leis devem ser voltadas para o futuro, evitando-se distores que violem o princpio da impessoalidade. No precedente j transcrito no presente estudo, o Pretrio Excelso deixou isso muito bem claro ao repudiar qualquer tipo de possibilidade de separao com base em raa, bem como ao indicar os efeitos nefastos produzidos pela segregao oficializada. Alm disso, acredita-se que no se deve, jamais, absolver qualquer escola, seja pblica ou privada, da obrigao de fornecer formao de qualidade para os seus alunos. O raciocnio contrrio admite uma poltica educacional que viola a Constituio, o que beira o absurdo. Vale transcrever trecho de reportagem publicada na Folha de So Paulo no dia 26.07.06, de autoria de Gustavo Balduino, secretrio-executivo da Andifes (Associao Nacional dos Dirigentes das Instituies Federais de Ensino Superior), verbis:
A soluo passa pela educao cidad de todos, e no pela separao legal entre brancos e negros. Se assim fosse, qual a justificativa para no estabelecer cotas raciais para todos os concursos pblicos? Nas empresas? Nos partidos? E nos Parlamentos? Estes sim, com a obrigao de representar o perfil da sociedade brasileira. Mas, se por hiptese, na tentativa de incluso, institussemos essa regra em todos os ambientes sociais e de Estado, estaramos resgatando uma dvida ou segmentando definitivamente a sociedade? O que impedir restaurantes, nibus, locais pblicos em geral de separar lugares para beneficiar negros?8
8 Cotas com qualidade para escola pblica. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2607200608.htm>. Acesso em: 24.08.2006.
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A Comisso de Constituio e Legislao do Senado, deliberando sobre matria eleitoral, proclamava que o defeito no est nas leis, e sim nos costumes (...) Os costumes no se corrigem to prontamente como se alteram as leis.9 Sem mais injustificveis atrasos, mister que se exija o cumprimento dos compromissos assumidos no texto constitucional, que completou dezoito anos no dia 05.10.2006. Os planos decenais de ensino elaborados no ano passado nos municpios mineiros tm de ser observados. A Secretaria Estadual de Ensino de Minas Gerais informa que a universalizao do ensino fundamental atingiu quase cem por cento das necessidades. Cabe agora fazer o ensino de qualidade. Como? Mediante a movimentao da sociedade e do Ministrio Pblico, que dever provocar o Poder Judicirio, se preferir o caminho demandista, ou ento se articular junto aos Poderes Executivo e Legislativo, se decidir optar pelo caminho resolutivo. Precedentes existem. J decidiu o egrgio STJ, no REsp n 429.570 - GO (2002/0046110-8), Relatora a Ministra Eliana Calmon, que, na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da Administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria para cumpri-la. Adiciono outro caso tambm de lavra da ministra Eliana Calmon, REsp n 493.811 - SP (2002/0169619-5), no qual fora reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, que se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, bem como o oferecimento de tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. Para finalizar, acrescente-se trecho de excelente livro publicado pelo Juiz Federal Dirley da Cunha Jnior, Doutor em Direito Constitucional, verbis:
A inconstitucionalidade por omisso de polticas pblicas, sindicvel incidentalmente por meio de ao civil pblica, descortina-se ante uma absteno indevida do poder pblico em ofertar, por exemplo, educao gratuita criana e ao adolescente, sade pblica a todos, assistncia aos carentes, possibilidade de integrao ao deficiente, proteo ao patrimnio histrico e cultural, proteo ao meio ambiente, proteo ao idoso e demarcao das terras indgenas. nesse contexto que se defende o controle judicial da constitucionalidade dos atos e das omisses relativas implementao das polticas pblicas, para tanto sendo extremamente til a ao civil pblica. (...) Em suma, o controle judicial da constitucionalidade das polticas pblicas tem por fim justamente o confronto de tais polticas com os objetivos constitucionalmente vinculantes da atividade de governo. E a ao civil pblica, reitere-se, apresenta-se como um expedito e amplo remdio para atingir esse desgnio.10
VII. Concluso As aes afirmativas so essenciais em pases onde existem iniqidades, especialmente no Brasil, onde proliferam as omisses pblicas e administrativas. Porm o ordenamento constitucional
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LIMA SOBRINHO, Barbosa. Sistema eleitorais e partidos polticos. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1956, p. 62, apud Jurisprudncia Mineira, v. 159, p. 24-25. 10 CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do poder pblico. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 461.
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brasileiro no admite a adoo de quotas para minorias raciais, com o intuito de possibilitar o seu ingresso na faculdade, uma vez que referida poltica contraria frontalmente o princpio constitucional da igualdade, seja por causa do estabelecido na Constituio da Repblica ou em conseqncia da adeso do Brasil aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos. Referida inconstitucionalidade est pacificamente assegurada nas decises da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, pas cujo passado histrico revela uma luta em prol da implementao dos direitos das minorias raciais. A sociedade brasileira e os Poderes da Repblica tm de implementar de imediato as medidas necessrias concretizao dos compromissos assumidos no Texto Constitucional e proporcionar educao de qualidade a todos os interessados em obt-la. A omisso que acaso se verificar autoriza que o Ministrio Pblico, em defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais, provoque os Poderes da Repblica - em especial o Poder Judicirio -, requerendo seja oferecida interveno apta a compelir o Poder Executivo a direcionar verba do oramento para que o ensino fundamental de qualidade seja oferecido para a populao de maneira universal. -:::-
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VoIP versus ICMS Fernando Neto Botelho* Sumrio: 1 Introduo. 2 A referncia histrica. 3 Estrutura da compreenso. 4 Relevncia do fato e a jurisprudncia. 5 Anlise jurdico-regulatria. 6 Anlise tecnolgica. 7 Anlise tributria. 8 Concluso. 9 Referncias bibliogrficas. 1. Introduo Um anglicismo incorporado ao repertrio de estrangeirismos dos manuais de tecnologias da informao ou uma aplicao integrada a servios de acesso Internet, so apenas algumas das incertezas que rodeiam, hoje, a compreenso da sigla VoIP (Voice over Internet Protocol). E, antes mesmo de dissecada, compreendida, em sua extenso material, ou de analisada quanto a seu alcance jurdico, a sigla j ganhou espao como objeto de oferta de servios (por provedores de acesso Internet). Diz-se de acesso Internet porque foram, at agora, os servios - e seus provedores, ou, os provedores do acesso rede mundial - que primeiro se lanaram veiculao de VoIP como produto formal agregado oferta tradicional de servios. So eles que, atravs do arrojo empresarial de anteciparem a inovao como item de core business, comeam a provocar a necessidade de reflexo do meio jurdico, pois no seio deste a quaestio iuris relacionada com a comercializao de VoIP terminar seu natural percurso de definio. No ser possvel, diante deste cenrio empresarial que se consolida, que o intrprete do fenmeno aguarde que lei formal, ou disciplina normativa especfica, surja como guia prvio da definio (de VoIP). Outro exemplo do poder mutante da realidade social que a inovao tecnolgica produz, VoIP se antecipa a esta normatizao, instalando-se, diretamente, na praxis do mercado de servios do provimento de acesso Internet, assim se antecipando prpria palavra do legislador. Convoca, por isso e em razo do impacto no mais desprezvel que produz, hoje, em segmentos fundamentais do setor (de telecomunicaes), a necessidade de delineamento. Para esse, deve-se caminhar com cautela recomendvel a espinhosas tarefas, como as que tm, no centro, apreciao de aplicaes tecnolgicas inovadoras e no-institudas por lei (formal).
Juiz de Direito Titular da 4 Vara de Feitos Tributrios do Estado de Minas Gerais (Belo Horizonte) Professor da Cadeira de Direito Tributrio da EJEF - Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes - TJMG (Preparao de Magistrados) * MBA - Gesto em Telecomunicaes pela FGV - Fundao Getlio Vargas e Ohio University/USA * Ex-Membro do Comit de Defesa dos Usurios de Telefonia Fixa Comutada/Anatel * Membro da ABDI-MG, Associao Brasileira de Direito de Informtica e Telecomunicaes * Membro da Comisso de Tecnologia da Informao do Tribunal de Justia de MG * Membro Fundador do CBTM - Conselho Brasileiro de Telemedicina * Foi Diretor de TI da Amagis - Associao dos Magistrados de MG * autor do livro As Telecomunicaes e o FUST (Ed. Del Rey - 2001); * Telecomunicaes - Questes Jurdicas - site mantido pelo Coordenador da ComUnidade WirelessBrasil sobre os trabalhos e atividades em Grupos de Debates de Fernando Botelho
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A misso h de ir compreenso do fato em sua larga extenso tcnica - ligada, aqui, a recursos de tecnologia da informao -, pois no se poder alcanar conceito jurdico a habilitar respostas adequadas e convincentes sem que o fato seja essencialmente conhecido. Estar, no ingresso analtico do aspecto tecnolgico do problema, ou no aprofundamento da aplicao e na conferncia dos seus contornos e origens (computacionais telemticos), o segredo para que VoIP possa ser juridicamente catalogada. Uma cuidada dose de ativismo-interpretativo, para suporte da lacuna deixada por falta de lei formal, desapego do positismo clssico e adoo de viso cognitiva como a proposta por Dworkin1 - em sua clssica retrica, do Hrcules interpretativo - ou por Habermas2 e Ronsenfeld3 podero ajudar na tarefa, que ser a de construir pilares de um novo instituto, fruto de nova aplicao, tendo por base fato consumado, praticado sem regramento prvio. Dentro desse objetivo, buscaremos conduzir a reflexo presente, primeiramente, por dados histricos - referenciais lgicos da transposio, ou da passagem da voz para redes IP - e, a seguir, pela identificao de marco regulatrio para VoIP, no Brasil, com a conferncia, ao final, de detalhes tcnicos da operao/aplicao de VoIP. Finalmente, sugeriremos uma viso tributria (quanto ao ICMS) para a aplicao. 2. A referncia histrica Em sua mais recente srie de abordagens sobre VoIP, o engenheiro Jos Ribamar Smolka Ramos4 referencia texto - publicado em 1996 pela Wired Magazine, intitulado Netheads vs BellHeads,5 de autoria de Steve G. Stenberg - em cujo centro se destacou, poca, existncia de:
... uma guerra entre os Bellheads e os Netheads. Em termos amplos, Bellheads so as pessoas da telefonia original. So os engenheiros e os gestores que cresceram sob olhares atenciosos de Ma Bell e que continuam a dar suporte s prticas do sistema Bell fora do respeito ao legado dela. Eles acreditam na soluo de problemas segundo aplicaes tcnicas que dependem de hardwares e rigoroso controle de qualidade - ideais e prticas que integram nosso robusto sistema de telefonia e que so incorporados, atualmente, ao procotolo ATM. Opostos aos Bellheads, esto os Netheads, os jovens turcos que conectaram os computadores do mundo para formarem a Internet. Esses engenheiros vem a indstria atual de telecomunicaes como uma relquia a ser superada pela marcha da computao digital. Os Netheads acreditam mais na inteligncia dos softwares que na fora bruta dos hardwares, e no roteamento flexvel e adptvel ao invs do controle rgido de trfego. Esses so os ideais e princpios, em suma, que tm determinado o crescimento to rpido da Internet, e que esto incorporados no IP - no Protocolo Internet.6
DWORKIN, 1999. HABERMAS, 1997. 3 ROSENFELD, 1995. 4 VoIP (http://www.wirelessbrasil.org/wirelessbr/colaboradores/jose_smolka/voip/serie_voip_01.html) 5 Steve G. Steinberg (The most vicious battle on the Net today is a secret war between techies. At stake is nothing less than the organization of cyberspace - http://www.wired.com/wired/archive/4.10/atm_pr.html ) 6 Traduo livre, do autor, da passagem do artigo: It is a war between the Bellheads and the Netheads. In broad strokes, Bellheads are the original telephone people. They are the engineers and managers who grew up under the watchful eye of Ma Bell and who continue to abide by Bell System practices out of respect for Her legacy. They believe in solving problems with dependable hardware techniques and in rigorous quality control - ideals that form the basis of our robust phone system and that are incorporated in the ATM protocol. Opposed to the Bellheads are the Netheads, the young Turks who connected the worlds computers to form the Internet. These engineers see the telecom industry as one more relic that will be overturned by the march of digital computing. The Netheads believe in intelligent software rather than brute-force hardware, in flexible and adaptive routing instead of fixed traffic control. It is these ideals, after all, that have allowed the Internet to grow so quickly and that are incorporated into IP - the Internet Protocol.
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V-se que, uma dcada antes de VoIP instalar-se, como agora, na atividade e certos servios da indstria de telecomunicaes, j se notava o surgimento de pontos de divergncia quanto a princpios que deveriam nortear a gesto do trfego nas redes de telecomunicaes. Desde o surgimento dos estudos, no incio do sculo XX, do matemtico dinamarqus A.K. Erlang, voltados para o gerenciamento do trfego e para a comutao da voz por centrais telefnicas, a idia conceptiva, de Alexander Graham Bell - de conectar, por cabos eltricos, pontos fixos, entre os quais se implementaria a transmisso de sinais codificados da voz humana - consagrou-se como a estrutura topolgica da telefonia mundial. A armao de circuitos eltricos dedicados, ocupando canais de centrais telefnicas durante a permanncia das ligaes, e seu gerenciamento estabilizado por sinalizao - call-setup, call-handling, call-ending - consagrou-se e definiu a estrutura tcnica da telefonia, que passou a atuar segundo um conceito: o do trfego gerenciado dos sinais da voz por redes ATM.7 A engenharia dessa modalidade de trfego da voz solidificou histricas estruturas normativas tcnicas, organizadas, inclusive, sob a gesto da ONU - Organizao das Naes Unidas, como a da ITU - International Telecomunications Union (UIT - Unio Internacional das Telecomunicaes). Com a instalao do novo fenmeno da Internet - ancorada na idia da conexo universal, no hierrquica e no gerenciada, de redes de pacotes, atuando estas por unies (ns) fsicas e por linguagem lgica universal de transmisso, proporcionada pelo uso de um novo protocolo/software, o protocolo IP (ou o software TCP/IP-Transmission Control Protocolo) - surge distinto segmento da engenharia do trfego de redes: a congregao, agora, da IETF - International Engeneering Task Force. Tal dualidade de engenharias - a convencional, ligada ao trfego da voz por redes ATM (o histrico segmento Bell/Erlang) - entrechocam-se em meados da dcada de 90. Ali, os engenheiros/IETF, crticos da gesto dedicada e da antiga comutao por circuitos dos sinais da voz, e defensores da comutao por pacotes via roteamento no hierarquizado dos mesmos sinais, passam a debater a possibilidade de a voz, ou os sinais eltricos codificados da voz humana, romper limites convencionais daquele outro cenrio, ento cativo, da telefonia convencional, e passar a se transmitir, como um dado multimdia, pelas rajadas dos pacotes Internet. Divergncia tcnica, esta, que ficou estabelecida na ocasio entre os engenheiros, e circunscrita a aspectos disciplinares tecnolgicos da inovao. No entanto, rapidamente, a discusso terica ganhou outro campo frtil: o da indstria e da comercialidade (da voz, como produto). Surge, ento, o embrio final do fenmeno da Telefonia IP, hoje sintetizada na sigla VoIP, ou, voz sobre redes IP. Posta como alternativa telefonia convencional (esta, por redes ATM), a proposta da transformao do sinal de voz em dado multimdia para transmisso/recepo por redes IP, especificamente pela Internet, gerou intenso atrativo comercial, que comea a produzir grandes impactos. A gerncia da rede Internet requeria e requer investimentos menores que os das redes de telefonia, pois os circuitos dedicados comutados destas perdem, pelo alto custo de ocupao e gerenciamento dos canais nas centrais, para o gerenciamento simplificado no dedicado dos pacotes da web.
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ATM: asynchronous transfer mode
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Noutro modo de dizer, a guerra anunciada (Bellheads vs Netheads) do final do sculo XX (anos 90), ou a divergncia tcnica, de engenharia, que terminava o perodo dourado da telefonia convencional, transformou-se, no incio do novo sculo, em imensa perspectiva de disputa comercial da voz, como produto (entre a indstria da comutao por circuitos e a da comutao por pacotes). A inovao, que consagra, agora, a idia de no mais se tornar cativa a voz humana do antigo trfego por redes ATM, a mesma que anuncia a perspectiva de disputas empresariais comerciais em busca de consumidores, conseqentemente a possibilidade de choques de interesses corporativos empresariais, e conflitos, que devero ser dirimidos pela via til da compreenso do fenmeno inovador. A este cenrio dever ser convocado, por ltimo, o intrprete do Direito, que no estar autorizado a errar. 3. Estrutura da compreenso Feitos os devidos esclarecimentos histricos quanto ao surgimento dos primeiros debates que levaram Telefonia IP, momento de organizar a apreciao em si de VoIP. Para ela, particularmente para uma viso tributria do fenmeno, no se poder abandonar, como regra de interpretao, a disciplina propugnada, inicialmente, pelo prprio CTN, em seu art. 110,8 quanto a limites impostos anlise de fatos que tenham elementos de definio extrados no da norma tributria em si, mas de estruturas normativas vinculadas ao direito privado. Como anunciado no incio deste trabalho, o fato de a comercializao de VoIP, no Brasil, ter-se tornado, at agora, produto integrado a servios do Provimento de Acesso Internet-PSCI (ou, atividade dos provedores de servios de conexo Internet), e, sendo estes PSCI considerados, hoje, pela prpria unificada jurisprudncia do eg. Superior Tribunal de Justia,9 prestadores privados de SVA - Servios de Valor Adicionado, pois que no se sujeitam a qualquer delegao pblica-estatal para atuao, tem-se que considerar, como ponto de partida, a atividade de VoIP como expresso de empreendimento privado. Assim, no se poder dar aplicao tratamento tributrio autnomo ou prprio, que se divorcie da definio que o fato possa obter luz do direito privado. Conhec-lo equivaler, para a aferio tributria, a mandamento, imperioso, que j se fez ao prprio desvendamento da atividade dos PSCI, qual agora se integra VoIP, como produto agregado. 4. Relevncia do fato e a jurisprudncia Se o propsito desta anlise , ento, o exame dos limites tributrios emprestveis atividade VoIP, o fato objeto dela no pode ser relegado a plano inferior. Se o alvo da deteco da competncia tributria e da exao possvel em VoIP encontra seu esturio na correta delimitao da tipicidade, ou na segura integrao do fato hiptese legal genrica de incidncia (aqui, do ICMS), no pode este mesmo fato apartar-se da interpretao, nem esta sobrepujar aquele.
8 Art. 110 - A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas leis orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias. 9 STJ, Embargos de Divergncia 56.650-PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, j. em 11.05.2005.
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H de ser (o fato) compreendido, pena de no se poder trat-lo frente ao rigor da tipicidade tributria. Abordando a questo frente aos PSCI, j advertia, com este sentido, o Professor Marco Aurlio Greco:
... o primeiro critrio a ser apontado o que indica dever o tema ser enfrentado a partir do conhecimento especfico quanto ao funcionamento da prpria Internet sob o ngulo tcnico (...) para poder enquadrar certa atividade ou servio em determinada norma de competncia tributria, que no se utiliza de conceito jurdico de direito privado, necessrio , primeiro, conhecer as caractersticas concretas do objeto por ele qualificado...10
No se deve perder de vista que, estando VoIP agregado oferta de servios de provimento de acesso, estes tiveram recente acertamento jurisprudencial superior quanto (no) sujeio ao ICMS. Trata-se do aresto editado pelo eg. Superior Tribunal de Justia, contido nos Embargos de Divergncia 56.650-PR, Relator Ministro Fanciulli Neto, j. em 11.05.2005, no qual fixado o princpio:
... servio prestado pelos provedores de acesso Internet. (...) no-incidncia de ICMS (...) o servio prestado pelo provedor de acesso internet no se caracteriza como servio de telecomunicao, porque no necessita de autorizao, permisso ou concesso da Unio, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituio Federal.
Esta era, alis, a viso que sempre externaram Hugo de Brito Machado11 e Carrazza.12 Se assim , isto , se a Corte incumbida da harmonizao da jurisprudncia infra-constitucional editou, com encerramento formal da divergncia pontuada entre suas Turmas, princpio segundo o qual intangvel, pelo ICMS, a prestao do servio de acesso Internet - que ... no se caracteriza como servio de telecomunicao... - no se poder re-editar argumento em contrrio, ao menos na vigncia do precedente majoritrio do STJ. Este impede seja o PSCI tido como autor da prtica de algo (comunicao) diverso ou mais amplo que telecomunicao. A Corte unificou, claramente, o conceito de servios de comunicao e de telecomunicaes, afastando da exao estadual o provimento do acesso Internet, pela via de no consider-lo comunicao/telecomunicao.13
GRECO, 2000, p. 120. Servio de comunicao. O conceito de comunicao excessivamente amplo. No , porm, a comunicao que integra o mbito de incidncia do ICMS, mas o servio de comunicao. Isto quer dizer que o fato relevante, o fato que pode ser colhido pelo legislador para definir a hiptese de incidncia desse imposto, o servio de comunicao, e no a comunicao em si mesma. O fato de algum comunicar-se com outrem no pode ser definido como gerador do dever de pagar o imposto (MACHADO, 1997, p. 37). 12 A regra-matriz deste ICMS , pois, prestar servios de comunicaes. No simplesmente realizar a comunicao. (...) Note-se que o ICMS no incide sobre a comunicao propriamente dita, mas sobre a relao comunicativa, isto , a atividade de, em carter negocial, algum fornecer, a terceiro, condies materiais para que a comunicao ocorra. Isto feito mediante a instalao de microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores, etc. Tudo, enfim, que faz parte da infra-estrutura mecnica, eletrnica e tcnica necessrias comunicao. (...) Situao diversa ocorre quando pessoa (fsica ou jurdica) mantm em funcionamento o sistema de comunicaes, consistente em terminais, centrais, linhas de transmisso, satlites, etc. Agora, sim: h uma relao negocial entre o prestador e o usurio, que possibilita, a este ltimo, a comunicao. o quanto basta para que o ICMS incida. Mesmo que o usurio mantenha os equipamentos desligados (CARRAZZA, 1998, p. 115-116). 13 Tivemos oportunidade de antecipar o assunto em trabalho publicado (Tributao do Servio de Provimento da Internet) no Direito Tributrio das Telecomunicaes, ed. Thomsom/IOB, p. 579, ocasio em que destacvamos a mudana de tratamento constitucional dos servios de comunicao frente ao ICMS, ocorrida quando da instituio da imunidade tributria para impostos desses mesmos servios, imunidade que passou a incidir no mais sobre comunicaes e, sim, sobre servios de telecomunicaes. Dizamos sobre ela: ...chama a ateno o fato de que a Constituio Federal, em seu art. 155, II, refere-se, como elemento determinante da incidncia do ICMS, prestao de servios de comunicao. Esta, no entanto, a redao primitiva do Texto Constitucional - embora, neste primitivo referencial, estivesse ele inserido na letra a, do inciso I, do art. 155. Repare-se que a expresso, contada da origem (letra a, inciso I, art. 155) data de nada menos de 15 anos passados!
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Partimos, por isso, nesta anlise de VoIP, daquele exato pressuposto jurisprudencial e de sua concreta fundamentao: o de que o PSCI no constitui fato gerador do ICMS. A partir dele, entramos no campo especfico da indagao sobre VoIP e seu poder de mutao material das atividades do PSCI, de modo a impor alterao da fixada vertente jurisprudencial. Questes surgem desta cogitao e podem ser resumidas nas indagaes seguintes: PSCI = VoIP (a atividade do primeiro equivaler do segundo)? PSCI # VoIP (a atividade do provimento no equivaler de VoIP)? PSCI > VoIP (a atividade de um abrange a do outro)?
Diz-se nada menos porque, evidncia, este perodo, ainda que curto para vigncia de textos normativos, sobretudo Textos Constitucionais, constitui, tranqilamente, uma eternidade para os parmetros que informam os ciclos evolutivos das tecnologias ligadas ao mundo digital-virtual. Nestes 15 anos - de vigncia do texto da Constituio - um mundo, diramos, se realizou, se criou, e outro se extinguiu, em termos tecnolgicos. O constituinte originrio, editor da redao primitiva que terminou se transformando na atual, do inciso II, do art. 155/CF, no reunia - principalmente ao se considerar que a data dos trabalhos constituintes precedeu a da prpria edio definitiva do Texto (outubro/1988) - qualquer possibilidade de conhecimento, quela poca, dos detalhes da dinmica comunicativa, que hoje se do a conhecer sob o conceito da rede mundial Internet. Basta dizer, para no mais se alongar o presente exame, que, quela poca, isto , exatamente em 1988, acabara de se formar a Internet mundial, com a integrao de redes mundiais ao americano NSFNet - anteriormente citado. Podemos dizer, sem risco de infidelidades, que, no mesmo ano de nascimento de nossa Constituio (com o primitivo referencial a servios de comunicao, adicionado ao anterior inciso I, letra a, do art. 155), nascia, para o mundo, o conceito, como hoje se conhece e pratica, de Internet, o que d bem a conta do gap existente, na primitiva redao da primeira, quanto aos conceitos da ltima. Dessa coincidncia etria - 15 anos - se pode extrair que seguramente a Internet em nada contribuiu para a edio do Texto de 1988, razo pela qual a interferncia desta nas atividades daquela haver de se submeter a um certo comedimento de anlise. Isto torna absolutamente inquo o exame que se faa puramente tpico, da expresso servios de comunicao, inserida na antiga primeira verso do Texto Maior, ou que dela se utilize para anlise da mens legislatoris do Constituinte da poca. A melhor evidncia desta defasagem se nota com o fato de que, em 1993, a Constituio Federal, neste particular, sofreu reforma - implementada por poder derivado - com a edio da Emenda Constitucional 3/93. Esta EC 3/93 deu nova redao ao pargrafo terceiro exatamente do art. 155, isto , tratou, neste ponto, de temtica claramente condicional, ou submetida, por inteiro, disciplina do caput do mesmo dispositivo (do art. 155). E o que ela, a EC 3/93, fez, neste exato ponto (do 3)? Introduziu - no mbito justamente da norma constitucional tributria do ICMS - a imunidade tributria no de servios de comunicao, mas de operaes relativas a servios de telecomunicaes. Parece-nos, a, sinal claro, evidente, de que, passados cinco anos - outra pequena eternidade em termos tecnolgicos - entre a edio do Texto Constitucional e a da EC 03/93, assenhorou-se o Constituinte editor desta ltima dos detalhes do novo fenmeno (j ento perfeitamente compreendido quanto a operaes de telecomunicaes, e no mais quanto a servios de comunicao, compreenso advinda do implemento, j quela poca, de um qinqnio de modernas atividades telecomunicativas) para dar-lhe, por redao nova de apenas um dos pargrafos do caput do dispositivo definidor da incidncia, imunidade, ou intangibilidade, constitucional tributria. Tratando da incidncia (sobre a atividade), definiu a EC 3/93, portanto, o mbito da no-incidncia (para a mesma atividade). No nos parece possvel, por isso, diferenciar-se, luz da prpria Constituio Federal, quanto incidncia - ou no-incidncia - do ICMS, servios de comunicao (do caput do art. 155/CF) de operaes de telecomunicaes (do 3, do mesmo art. 155/CF). Quer-nos parecer, a contrario sensu, que a extenso semntica dos termos comunicao e telecomunicaes, que passaram, a partir da EC 03/93, a conviver sob mesma disciplina (a do caput do art. 155/CF), h de ser nica em relao a efeitos tributrios programados pelo mesmo dispositivo do art. 155, pena de se cogitar, diferenciadamente, de atividades geradoras de incidncia e de imunidade, tratadas, ambas, sob mesma rubrica constitucional, e, ambas, claramente alinhadas em termos de identificao semnticooperacional. Ter a CF - de 1988 - desejado incidncia do ICMS sobre certa modalidade de servios de comunicao em diferenciao com a modalidade - desejada pelo Constituinte de 1993 - definida por operaes relativas a telecomunicaes? Uma, a primeira, antiga, seria diversa da outra, posterior, moderna, ambas inseridas, todavia, num mesmo dispositivo da Constituio e geradoras, cada uma, de opostas repercusses: a incidncia e a imunidade? No. Pensamos que servios de comunicao (do caput do art. 155) e operaes relativas a telecomunicaes (do 3, do mesmo art. 155) constituem, rigorosamente, mesma atividade material, apenas sujeita, em certa medida, incidncia (do ICMS) e, noutra, imunidade constitucional. Por essa razo jurdica, quer-nos parecer que a atividade do denominado Provedor de Acesso - Internet haver de ser aferida, no nvel infra-constitucional (no qual se encontrar a norma legal que o instituiu como tal), sempre como atividade integrada ao conceito que recebe origem constitucional superior, de comunicao/telecomunicao, ao qual, como se viu na anlise tcnica do fenmeno, limita-se a apenas agregar valor.
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Para busca de resposta sustentvel, prosseguiremos na anlise, subdividindo-a, agora, nos tpicos seguintes:
Anlise Jurdico-Regulatria de Telecomunicaes Anlise Tecnolgica VOIP Anlise Tributria PSCI/VOIP x ICMS
Doutrina
Marco Regulatrio VOIP?
5. Anlise jurdico-regulatria Um primeiro ponto de relevo no exame da questo dever ser o da identificao da existncia, ou no, de marco regulatrio brasileiro sobre VoIP, isto , a presena, no ordenamento jurdico nacional, de disposio legal expressa ou especfica, ou normativa regulamentar, que delimite a prtica e suas exigncias tcnicas. No se pode avanar na pesquisa sem a conferncia de certos princpios da LGT (Lei Geral de Telecomunicaes - Lei 9.472/97), dentre os quais os seguintes:
Art. 1 Compete Unio, por intermdio do rgo regulador (...) organizar a explorao dos servios de telecomunicaes. Pargrafo nico - A organizao inclui (...) o disciplinamento (...) dos servios e da implantao e funcionamento de redes de telecomunicaes (...). Art. 2 O Poder Pblico tem o dever de: (...) II - estimular a expanso do uso de redes e servios de telecomunicaes pelos servios de interesse pblico em benefcio da populao brasileira; III - adotar medidas que promovam a (...) diversidade dos servios, incrementem sua oferta e propiciem padres de qualidade compatveis com a exigncia dos usurios. (...) Art. 3 O usurio de servios de telecomunicaes tem direito: I - de acesso aos servios de telecomunicaes, com padres de qualidade e regularidade adequados sua natureza, em qualquer ponto do territrio nacional; (...) Art. 19. Agncia compete (...) especialmente: (...) IV - expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico; (...) X - expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no regime privado; (...) XIV - expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade. (...) entre as redes (...); Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. (...) Art. 61. Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte (...), novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes. 1 - Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte (...).
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2 - assegurado aos interessados o uso das redes de servios de telecomunicaes para prestao de servios de valor adicionado, cabendo Agncia (...) regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de servio de telecomunicaes. (...) Art. 69. As modalidades de servio sero definidas pela Agncia em funo de sua finalidade, mbito de prestao, forma, meio de transmisso, tecnologia empregada e outros atributos. Pargrafo nico - Forma de telecomunicao o modo especfico de transmitir informao, decorrente de caractersticas particulares de transduo, de transmisso, de apresentao da informao ou de combinao destas, considerando-se formas de telecomunicao, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicao de dados e a transmisso de imagens.14 (...) TTULO IV - DAS REDES DE TELECOMUNICAES Art. 145. A implantao e o funcionamento de redes de telecomunicaes destinadas a dar suporte prestao de servios de interesse coletivo, no regime pblico ou privado, observaro o disposto neste Ttulo. (...) Art. 146. As redes so organizadas como vias integradas de livre circulao, nos termos seguintes: (...) II - dever ser assegurada a operao integrada das redes, em mbito nacional e internacional;
Desses comandos - todos de alcance materialmente complementar, ou integrativo, do princpio constitucional editado pela EC 08/95, que deliberou alterar o inciso XI do art. 21/CF, estatuindo a prestao executiva delegada de servios de telecomunicaes - obtm-se a certeza de que: a) exclusiva da Unio a competncia normativa administrativa para a instituio e disciplinamento de servios de telecomunicaes (servios sujeitos, portanto, a instituio formal - em razo da necessidade de que a administrao atue, sempre, secundum legem, formalizao que realiza o princpio constitucional, da publicidade dos atos administrativos); b) A agncia reguladora (Anatel) no recebe da LGT incumbncia de disciplinamento da FORMA por que se dar a prestao executiva dos servios de telecomunicaes - isto , aplicaes e tecnologias empregveis nesses servios (podendo-se dizer que a forma integra o servio, o servio abrange a forma, mas a forma no , em si ou por si, o servio. Do contrrio, instituio meramente formal de um servio engessaria a possibilidade de sua inovao tecnolgica por adoo de forma diversa ou posterior); c) A instituio do servio de telecomunicaes no , ento, no Brasil, material. formal-material, pois requer edio de ato administrativo instituidor + ato formal/delegao + ato material/prestao; d) A partir do novo modelo/1998, a Unio instituiu servios focados em tecnologias (criou/instituiu servios, com poucas aplicaes). A partir de agora, em razo de tecnologias que convergem para meios fsicos comuns (mdias nicas que abrigaro vrias tecnologias), o foco regulatrio mundial se volta para as aplicaes (instituio de menos servios, com maior nmero de aplicaes,15 a requerer, do intrprete, adaptao conceptiva, que o habilite a considerar a aplicao, a tecnologia, como essncia do servio, e no o servio formalizado, institudo, como veculo delimitador da aplicao);
Dicionrio Aurlio: transduo/transdutor qualquer dispositivo capaz de transformar um tipo de sinal em outro tipo, com o objetivo de transformar uma forma de energia em outra, possibilitar o controle de um processo ou fenmeno, realizar uma medio, etc.. 15 Neste sentido, apresentao oficial da Anatel, feita pelo Dr. Jarbas Jos Valente - Superintendente de Servios Privados Anatel, no site http://www.anatl.gov.br/acontece_anatel/palestras/VOIP_UnB.pdf
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e) Cabe Anatel a disciplina normativa do relacionamento entre os PSCIs, empresas titulares de redes de transporte dos sinais de telecomunicaes (dos backbones), e usurios dos servios prestados pelos provedores. Quanto a este ltimo relacionamento: PSCI/incumbents/usurios, importa saber o que ter feito a Anatel. A agncia recepcionou - face ao disposto no art. 61, 2, da Lei 9.472/97 - a Norma 04/1995 (Portaria 148/95), editada pelo Ministrio das Comunicaes. Estabelece ela:
1 - OBJETIVO - Esta Norma tem como objetivo regular o uso de meios da Rede Pblica de Telecomunicaes para o provimento e utilizao de Servios de Conexo Internet. 2 - CAMPO DE APLICAO - Esta Norma se aplica: a. s Entidades Exploradoras de Servios Pblicos de Telecomunicaes (EESPT) no provimento de meios da Rede Pblica de Telecomunicaes a Provedores e Usurios de Servios de Conexo Internet. b. Aos Provedores e Usurios de Servios de Conexo Internet na utilizao dos meios da Rede Pblica de Telecomunicaes. 3 - DEFINIES - Para fins desta Norma so adotadas as definies (...) seguintes: a. Internet: nome genrico que designa o conjunto de redes, os meios de transmisso e comutao, roteadores, equipamentos e protocolos necessrios comunicao entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores; b. Servio de Valor Adicionado: servio que acrescenta a uma rede preexistente de um servio de telecomunicaes meios ou recursos que criam novas utilidades especficas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentao e recuperao de informaes. c. Servio de Conexo Internet (SCI): nome genrico que designa Servio de Valor Adicionado que possibilita o acesso Internet a Usurios e Provedores de Servios de Informaes. d. Provedor de Servio de Conexo Internet (PSCI): entidade que presta o Servio de Conexo Internet. (...) h. Ponto de Conexo Internet: ponto atravs do qual o SCI se conecta Internet. 4 - SERVIO DE CONEXO INTERNET 4.1 - Para efeito desta Norma, considera-se que o Servio de Conexo Internet constitui-se: a. Dos equipamentos necessrios aos processos de roteamento, armazenamento e encaminhamento de informaes, e dos softwares e hardwares necessrios para o provedor implementar os protocolos da Internet e gerenciar e administrar o servio; (...) c. Dos softwares dispostos pelo PSCI: aplicativos tais como - correio eletrnico, acesso a computadores remotos, transferncia de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretrios, e outros correlatos - mecanismos de controle e segurana, e outros. (...) f. Outros hardwares e softwares utilizados pelo PSCI. (...) 5 - USO DE MEIOS DA REDE PBLICA DE TELECOMUNICAES POR PROVEDORES E USURIOS DE SERVIOS DE CONEXO INTERNET (...) 5.2 - O Provedor de Servio de Conexo Internet pode, para constituir seu servio, utilizar a seu critrio e escolha quaisquer dos Servios de Telecomunicaes prestados pelas EESPT. (...) 5.5 - facultado ao Usurio de Servio de Conexo Internet o acesso ao SCI por quaisquer meios da Rede Pblica de Telecomunicaes sua disposio.
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Complementarmente, a Anatel editou, ainda, a Resoluo 190/99/Anatel, no sentido de afirmar que:

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Art. 8 (...) IX - Provedor de SVA: a pessoa natural ou jurdica que prov servio de valor adicionado, em redes de servios de telecomunicaes, sendo responsvel pelo servio perante seus assinantes;
Erguidos esses disciplinamentos sobre os PSCI-Provedores de Acesso Internet, a agncia, recentemente (em 09.11.2005), posicionou-se sobre VoIP, no o fazendo, entretanto, e compreensivelmente, pela normatizao especfica - pois que a considera aplicao/tecnologia, e, no, servio, a exigir disciplina por regulamento. Editou, para tanto, Comunicado Imprensa,16 que contm, dentre outros, a mensagem:
Anatel esclarece uso de VoIP para oferta de servio de voz. Braslia, 9 de novembro de 2005: VoIP no servio, mas sim uma tecnologia, e, como rgo Regulador, a Anatel tem por diretriz no regulamentar tecnologias utilizadas na prestao de servio.
Retomando os demais detalhes lanados na apresentao feita pela agncia sobre VoIP,17 obtmse o posicionamento atual da Anatel em toda a sua extenso sobre o que a mesma agncia reconhece no constituir mais que ...uma tecnologia.... So estes os pontos destacados pela Anatel sobre VoIP: * A Anatel limita-se, por ora, a monitorar a evoluo de VoIP no Brasil (que no est disciplinada, portanto); * A Anatel analisa os efeitos, apenas, de VoIP na competio de telefonia, em seu segmento local - ou seja, entre as incumbents e os novos prestadores de VoIP -, monitorando o impacto da nova tecnologia nos servios prestados por operadores do STFC (servios telefnicos fixos-comutados), e tambm por prestadores de telefonia em LD (longa distncia); * A Anatel analisa, por enquanto, a possibilidade de adoo do atual SCM - Servio de Comunicao Multimdia como possvel, eventual, servio futuro formal de provimento da tecnologia de VoIP;18 * A Anatel proclama foco da regulao: a inovao tecnolgica (sem regulamentao rgida, com preservao do esprito inovador da Internet, ou das redes IP). Este dever conduzir o mundo novo da regulamentao brasileira; * A Anatel estatui convico de que tecnologias - e plataformas (telemticas, computacionais) devem ser neutras frente a servios formalmente institudos, isto , as inovaes podem ser implementadas e praticadas nos servios j formalmente existentes;
Que poder ser conferido no site da Anatel: =/biblioteca/releases/2005/release_09_11_2005ad(1).pdf Referenciada em nota anterior. Autor: Dr. Jarbas Jos Valente - Superintendente de Servios Privados - Anatel, site http://www.anatl.gov.br/acontece_anatel/palestras/VOIP_UnB.pdf 18 Cabe-nos uma ressalva de posicionamento pessoal contrrio a essa orientao, pois que no consideramos, maxima venia, possvel, juridicamente, no estgio atual da norma regulamentar dos SCM - Servios de Comunicaes Multimdia, insero ou capitulao de VoIP como servio formal-multimdia, j que, nos termos do art. 66, da prpria Res. 272/2001-Anatel - que disciplina os SCM - faz-se proibida toda e qualquer transmisso de sinais de voz, por redes multimdia dos SCM, quando comeadas e terminadas as respectivas conexes em redes de telefonia pblica (sabendo-se, como se sabe, da possibilidade de utilizao, em VoIP, de redes IP para o carregamento do trfego dos sinais da voz em conexes iniciadas e terminadas em redes pblicas de telefonia). Alm disso, o SCM constitui servio fixo de telecomunicaes, aspecto ou caracterstica formal que retira, do mesmo, aptido para suporte de terminao de conexes IP em redes da telefonia mvel (sabendo-se, como tambm se sabe, da possibilidade de conexo, em VoIP, das redes IP com as redes de telefonia mvel que integram o SMC - Servio Mvel Celular ou SMP - Servio Mvel Pessoal). O art. 66 da Res. 272/2001: Art. 66. Na prestao do SCM no permitida a oferta de servio com as caractersticas do Servio Telefnico Fixo Comutado destinado ao uso do pblico em geral (STFC), em especial o encaminhamento de trfego telefnico por meio da rede de SCM simultaneamente originado e terminado nas redes do STFC.
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* A Anatel, por ltimo, prev o que se considera, na atualidade, proviso ubqua de servios de telecomunicaes, isto , cujas tecnologias vo-se tornando convergentes, e agregadas, ou agregveis, a unificados meios de prestao. Neste particular, a regulao brasileira, com a cautela de no haver institudo VoIP como servio formal de telecomunicaes, e de t-la considerado, at aqui, approach tecnolgico, no destoa do que se promove, na atualidade, no mbito tambm da UE - Unio Europia e dos EUA,19 onde, com igual cautela e considerao pela realidade, aguarda-se, primeiro, que a tecnologia solidifique viso mais acurada dos impactos econmicos concorrenciais tecnolgicos que possa produzir, antes de formal regulamentao. Est-se diante, portanto, de uma specie de laboratrio analtico da aplicao, em antecedncia a formal normatizao, numa mostra de que, antes de regular a inovao, convm experiment-la, como etapa de evoluo tecnolgica. O contrrio equivale a precipitao normativa, que s tende produo de instabilidades regulamentares, que, por sua vez, fomentam a insegurana jurdica, dada a sazonalidade que provocam, trao, inclusive, de sistemas jurdicos normatizados, cuja cultura tem-se fixado na edio da lei formal como meio indutor de mudanas, e, no, na interpretao e aplicao integracionistas da norma j editada realidade. Em suma, analisadas a disciplina regulamentar e a posio oficial atual emitida pela agncia reguladora brasileira quanto tecnologia VoIP, extraem-se concluses que podem ser assim sintetizadas: a) A agncia disciplina, na Norma 04/95, todo o relacionamento ISP-PSCI com incumbents e usurios. esta, ento, a norma-guia nica atual do provimento de acesso Internet; b) O conceito normativo de Internet, no Brasil, abrange o acervo tecnolgico destinado ao uso da rede mundial: hardwares e softwares da conexo e hardwares e softwares do acesso; c) A norma distingue a atuao do agregador de valor s redes de transmisso (o PSCI), considerando-o prestador de servio civil comum - SVA - Servio de Valor Adicionado - separando-o da atividade tcnica dos transportadores de trfego (por backbones); d) A norma autoriza o prestador de SVA (como o PSCI) a usar possibilidade tecnolgica - hardwares (inclusive de roteamento/gateways e computadores-servidores) e softwares inespecficos - para o processamento do acesso e para o provimento de informao; e) A Norma/Anatel permite ao SVA emprego de novos softwares de otimizao da transmisso da informao, ou emprego de nova tecnologia destinada ao gerenciamento dos protocolos de encapsulamento IP e da conexo PC-cliente/PC-Servidor/PSCI; f) A Norma no restringe as aplicaes do SVA/PSCI a tecnologias pr-fixas, que podem evoluir; g) No a aplicao ou a tecnologia que qualificar ou desqualificar o PSCI, mas, a prtica, no-suscetvel de delegao pelo Poder Pblico, de suas atividades materiais que agreguem valor a redes delegadas a terceiros;
19 Nos EUA, a FCC (Federal Communications Commission) examina, tambm, a tecnologia VoIP como possvel - mas ainda no normatizado - servio tpico de telecomunicaes, a ser institudo formalmente pelo rgo regulador, o mesmo ocorrendo no mbito da UE.
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h) Inexiste norma - legal ou administrativa - que imponha, ao prestador de acesso Internet (ou de VoIP), encargos da delegao formal dos servios de telecomunicaes (os quais no podem ser informalmente atribudos ou exigidos a no-praticantes de telecomunicaes);20 i) O provimento do acesso e de VoIP constitui, por enquanto, no Brasil, atividade privada, nosujeita a disciplina ou a regulao estatal, ou a regulamentao fora da Norma 04/95-Anatel, caracterizando-se seu prestador como usurio de redes sujeitas a operao delegada; j) No h imposio formal que atribua ao PSCI licenciamento de servio de telecomunicaes (SCM, STFC, SRTT) para que possa prestar atividades da tecnologia VoIP, a transform-lo em delegatrio paralelo de servios tpicos;21 l) VoIP, no Brasil, no est proibida, no est definida em lei ou norma; constitui, portanto, aplicao/tecnologia inovadora. 6. Anlise tecnolgica Resta conhecer VoIP, em sua estrutura tecnolgica. Mas, como dito no incio, achando-se empregada a tecnologia, na atualidade, a servios de acesso Internet, ofertada, como vem sendo, como produto agregado do acesso - por prestadores que, diga-se uma vez mais, foram considerados, pelo STJ, no praticantes de qualquer fato gerador do ICMS - convm que, antes do detalhamento tcnico, faa-se uma breve incurso na operao em si dos PSCI. O que significa prover acesso Internet, o que fazem os PSCI, do ponto de vista tcnico, e, finalmente, o que tero agregado em atividades com insero e oferta de VoIP, so indagaes conexas com o exame em curso. Breve histrico tcnico da formao da Internet se faz necessrio. Com a edio, em 1977, do Protocolo Unificado - a formatao de programa computacional (no-proprietrio - um freeware) denominado TCP/IP - que seria instalado nos computadores-integrantes de cada rede jungida estrutura mundial, e em hardwares que representam os elementos fsicos-ns de integrao destas redes, criou-se a linguagem lgica universal que viabilizou a universal comunicao entre mquinas. Trata-se do protocolo IP. A sua lgica est na unificao de dados de outros programas/protocolos individuais de cada rede interconectada e na resultante, que permitiu, de unificao destas redes sob nica topologia (a topologia universal, derivada da somatria das redes que usam, no processamento/endereamento de suas informaes-sinais, o protocolo comum - IP).
20 Tais como: Dever de completamento das conexes processadas (as conexes no so concludas, fisicamente, pelo PSCI, mas por titulares operadores de redes alheias a seu domnio e controle); Universalizao, Numerao (CSP), interconexo, fornecimento de terminais (e de listagem de assinantes, etc.); Limitao geogrfica (nacional-regional-local) para a prestao; Observncia de parmetros especiais de competitividade (preos pblicos, ou preos controlados, por ex.) Tributao especial finalstica (CIDES/FUST-Funttel, TFF, TFI), exclusiva da prestao que envolva titularidade de servios e elementos das redes de telecomunicaes. 21 Posies divergentes desta esto registradas nos trabalhos: posio contrria defendida pela dra. Nurimar Del Cioppo Elias, em seu SCM - Conceitos, Conflitos e sua Aplicao para VoIP, no qual afirma a necessidade de licenciamento concomitante de SCM; pela dra. Silvia Regina Barbuy Melchior, VoIP e sua Insero no Ambiente Regulatrio Hoje, que acentua a necessidade de estar a atividade de VoIP, que seria tpica de telecomunicaes, regulamentada como servio de telecom; pelo dr. Demcrito Reinaldo Filho, Aspectos Jurdicos da VoIP - que acentua a equivalncia de VoIP com telefonia, a sujeit-la a condicionamentos respectivos, da Anatel.
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A ratio do programa TCP/IP a inteligncia computacional voltada para o chaveamento de pacotes de informao, os quais so disparados em partes, ou, divididos em rajadas (de bits) eletrnicas, e viajam na web - a informao no continuamente emitida (como ocorre na comutao telefnica clssica, por circuitos); seccionada em partes; estas partes no ocupam canais (espaos fsicos) dedicados das redes, pois so roteadas dinamicamente pelos elementos-ns (pelos hardwares denominados roteadores, nos quais instalados tambm o programa TCP/IP). Assim, as mensagens (as partes da informao), codificadas (pelos bits que picotam a corrente eltrica do circuito), vo sendo comutadas (trocadas e re-direcionadas) medida que disparadas pelos computadores a cada n (roteador) de cada rede. Viajam, desse modo, comandadas/encapsuladas, logicamente, por cdigos de endereamento (os chamados IP address), estes definidos pelo programa/linguagem TCP/IP - endereos so expresses nominais de equivalncia dos destinos com nmeros identificadores de cada rede ligada Internet (nmeros IP so os formados por combinaes diversas, de quatro octetos de algarismos binrios no total, equivalentes, assim, a 32 bits). O TCP/IP promove a codificao lgica universal - o encoding - da informao, e permite, no destino, sua universal decodificao (o decoding). Assegura, assim, o conhecimento e o reconhecimento das emisses, atuando na elevao do sinal de transmisso a ns fsicos das redes interconectadas. Para essa finalidade, o programa TCP/IP estar instalado em cada mquina - em cada computador integrado s redes - e ser por intermdio dele que a numerao individual dos computadores (constantes de suas respectivas placas de rede - ou placa MAC, ou MAC Adress)22 poder ser adicionada a cada informao. Dinamicamente, o computador-servidor da rede (que poder, ou no, estar instalado em servio autnomo, inconfundvel com a prpria rede de transmisso - isto , o computador-servidor poder integrar servio profissional de provimento do acesso Internet) ter, juntamente com o TCP/IP, dois outros programas/softwares, que atuaro em conjunto com o ltimo. So: o programa DHCP - Dynamic Host Configuration Protocol - que se destina a reconhecer, dinamicamente, os sinais contendo os endereos de origem e destino dos computadores de cada usurio da rede (os MAC Adress) - e o programa DNS - Domain Name System - cuja funo a de catalogar e atualizar tabelas de converso dos endereos nominais de cada rede (os conhecidos endereos www, ou world wide web) em nmeros IP. O DHCP e o DNS somam-se, assim, ao TCP/IP para, em conjunto, servirem como programas destinados recepo, reconhecimento, converso (de nomes www em nmeros identificadores de cada destino das informaes), e transmisso das informaes. Logo, um determinado servio PSCI ter resumida sua estrutura fsica - para oferta do acesso/Internet - aos elementos fsicos (hardwares) e programas lgicos (softwares) seguintes: Computador-Servidor (o hardware) no qual instalado o (software) DHCP (alm do TCP/IP) Computador-Servidor (o hardware) no qual instalado o (software) DNS Gateway-roteador (hardware) no qual instalado o software contendo Tabela de endereamentos IP (o programa TCP/IP), para que a informao siga ao destino
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MAC - Mdium Access Control ou Message Authentication Code.
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Linha-canal (contratado a terceiro) habilitada para o trfego de dados (viabiliza a passagem dos pacotes IP, do Cliente ao PSCI, e do PSCI a outros nveis de redes). De se anotar que, a partir do acionamento do gateway (do roteador - que pode ser ou no do PSCI, ou por este locado a terceiros) o sinal de conexo sai, integralmente, da estrutura fsica do PSCI, deixando o nvel de seus computadores e softwares (DHCP, DNS, TCP/IP) para concluir-se atravs do trfego pela rede alheia, qual o PSCI limita-se a entregar o sinal (encapsulado pelo IP/destino) recebido do cliente. Pode ser assim resumida esta dinmica comunicativa provedor-cliente:
A Conversa de Mquinas (4 passos): Usurio - via modem - envia rede, dados de seu MAC-adress. O envio constitui uma requisio DHCP-discover (1 passo). Servidor atende via DHCP-Offer (2 passo). Cliente - com o modem alinhado com o Servidor e com a sua placa de rede (usando informaes do protocolo TCP/IP) - emite sinal DHCP-request (3 passo). Servidor retorna resposta DHCP-pack, contendo o endereo IP (usualmente mscara de sub-rede, para uso temporrio e dinmico - 4 passo; a navegao tem incio, passando a ser gerida pelo TCP/IP e pelos servidores DNS, que identificam os nomes de domnio www com nmeros de IP). Nesse instante, as mensagens encapsuladas IP saem dos computadores-servidores dos PSCI e vo diretamente aos gateways (aos hardwares-roteadores), de onde seguem para outros nveis fsicos da rede, que no integram o patrimnio ou a atividade do PSCI.
Por isso, a conexo Internet, em sua terminao ou concluso final, ou na entrega da informao/ sinal ao destino, no ocorre pela ao fsica direta do PSCI, sendo-lhe alheia no aspecto material-fsicotelemtico-computacional. Nisso, o acerto - em seu alcance telemtico - da concluso a que chegou o eg. STJ, ao estatuir no ser o PSCI implementador de servios de telecomunicaes, j que, na realidade, ao prover acesso Internet, no mais faz que usar, para o recebimento dos sinais de requisio (da conexo), vindos de seus clientes, e para a concluso da transmisso pedida por esses, estrutura de redes completamente alheia e apenas locada aos verdadeiros e formais prestadores dos servios de telecomunicaes. Os esquemas grficos seguintes auxiliam a compreenso dessa sistemtica (os quatro passos da conexo/acesso Internet).
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Mas o que ocorre com a dinmica quando se agrega a ela o conceito, ou a tecnologia, da telefonia IP - ou, especificamente, VoIP? Para responder, convm saber, antes, o que significa a expresso VoIP.
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Conceitualmente, a FCC americana a define:

Tecnologias VoIP incluem aquelas utilizadas para facilitar a telefonia IP, que permitem a transmisso da voz em tempo real e outras aplicaes baseadas no uso da voz. Tecnologia VoIP utilizada quando, numa comunicao de voz, pelo menos uma parte do percurso desta comunicao feita por pacotes IP, utilizando tecnologia IP e redes IP. Pode-se prover VoIP sobre Internet pblica (aberta) ou sobre redes privadas IP. VoIP pode ser transmitida utilizando qualquer tipo de meio (ex. cobre, cabo, fibra, radiofreqncia, etc.).23
VoIP constitui, assim, a transposio do sinal de voz, das redes convencionais de telefonia - ATM -, para redes IP. Tecnicamente, a passagem do sinal de voz no s pelas redes comutadas por circuitos (as RTPC - Redes Telefnicas Pblicas Comutadas, ou, na sigla estrangeira de origem, as PSTN - Public Switched Telephone Network), mas, tambm - ou exclusivamente - por redes (IP), em que a comutao se faz por pacotes (de bits). Afasta-se a necessidade, em conexes (por voz), da ocupao de convencionais canais (dedicados) para a conversao, pois esta se habilitar pelo roteamento dinmico de pacotes de bits em que se transformam e picotam os sinais (contendo os dados multimdia) da voz. Quanto s modalidades de VoIP, pode-se elencar: 1 - A Comunicao (IP) Computador-Computador (conhecida como Peer-to-Peer\P2P) 2 - A Comunicao Computador-Telefone Convencional fixo ou mvel (IP + PSTN).24 Quanto tecnologia que permitiu a transposio dos sinais de voz, do ambiente cativo das redes comutadas por circuitos (PSTN) para o das redes de pacotes (IP), deve-se esclarecer que o fenmeno s se tornou possvel diante da edio de uma certa interface tecnolgica. Esta surgiu aps evolutiva criao de novo protocolo - novo software - que permitiu que o sinal de voz (digitalizado) pudesse saltar das redes PSTN e passar para redes IP, e vice-versa, sem que a conexo por voz sofresse, com isso, seco na terminao ou perda de qualidade. A criao desses novos protocolos de rede - que, a exemplo do programa computacional universal da Internet (o TCP/IP), pudessem unificar linguagens diversas de trfego, de modo a permitir que o sinal no se descontinuasse na sua passagem por redes distintas - foi a soluo buscada pela engenharia.
23 Traduo - FCC; 2004; p. 2-3 - Ariano Gonalves de Pinho e Jos Rogrio Vargens, Desregulamentao do VoIP - Telecohttp://www.teleco.com.br/) 24 Admite-se, ainda, dentro do mesmo conceito VoIP, a conexo de telefones fixos ou mveis convencionais entre si, atravs do uso, para exclusivo transporte dos sinais de voz, de rede IP. No cuidaremos desta hiptese na anlise presente, que se prope a examinar to-s a conexo VoIP intermediada por PSCI, a fim de sab-la tributvel, ou no, pelo ICMS, hiptese, portanto, que afasta aquela outra, diante da excluso do PSCI em conexes telefnicas puras, isto , nas realizadas diretamente entre redes telefnicas PSTN, sem a necessidade do provimento do acesso rede IP.
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Seguindo a tradio - da definio dos padres tcnicos (conhecidos como RFCs - Requests For Comments) da engenharia da telefonia, pela ITU; e da Internet, pela IETF - dois novos softwares terminaram por se consagrar como a linguagem universal da interface entre as redes clssicas de telefonia e aquelas por onde trafegam sinais Internet. So eles: a) H.323 (ITU-T) b) SIP - Session Initiation Protocol (IETF) O que fazem esses novos softwares, ou programas computacionais? Eles permitem ubiqidade do trfego para os sinais de voz, isto , o trnsito dos sinais de voz sem perda de qualidade e sem risco de interrupo (com sinalizao, voz audvel, estabilidade da conexo, chamada em espera, monitorizao do uso, billing,25 etc.), por ambas as redes, interconectadas: rede IP e rede ATM-PSTN. Para isso, os dois softwares - dentre os quais, diga-se, o ltimo (o SIP) vem ganhando escala de utilizao, pois sucessor do primeiro, e por isso menos complexo para aplicaes de voz - atuam sobre, e, no, sob, o protocolo IP, razo de se nominar, resumidamente, a inovao Voice over Internet Protocol, o que significa que tanto o novo programa H.323 quanto o SIP contm e absorvem os dados do TCP/IP que se destinam ao trfego multimdia. Isto faz com que o TCP/IP se submeta, no que concerne aos sinais eletrnicos da voz, a regras, comandos, e gerenciamento determinados, agora, pelo H.323 ou pelo SIP, lembrando, aqui, que o TCP/IP foi, at ento, o programa de gerenciamento de trfego de sinais de redes que se fez mais amplo, ou, mais alto, absorvendo todos os demais e, com isso, permitindo que as mais diversas redes de computadores fossem interconectadas, ou conectadas entre si, a partir de qualquer posio geogrfica (fenmeno a que se atribuiu o nomen de Internet, ou de teia mundial de computadores). Os dois protocolos novos, ou, posteriores ao TCP/IP, reconhecem, ento, os sinais de voz de qualquer origem - seja quando comeados em redes telefnicas convencionais, seja quando originados em redes IP - e os transformam e transportam para redes de destino, quaisquer que sejam estas, promovendo e garantindo, em qualquer delas, a necessria interface tecnolgica mediante atendimento de requisitos tcnicos bsicos destinados qualidade exigida para a voz.26 A seguir, quadro demonstrativo da superioridade - ou do nvel de hierarquia tecnolgica - dos novos programas (H.323 e SIP) frente ao TCP/IP, condio que os habilita absoro dos encapsulamentos IP, especialmente transformao do sinal puro convencional de voz em dado multimdia Internet, e vice-versa. No h dvida, portanto, de que, do ponto de vista estritamente tcnico - tecnologia de rede -, VoIP nada mais significa que a adoo, por parte daquele que prov o acesso Internet ou rede IP, de novos programas computacionais destinados ao gerenciamento do trfego (H.323 ou SIP).
25 Cobrana por tempo de uso da conexo terminada em redes de telefonia, cuja remunerao no se faz por tarifamento flat no Brasil, mas por demanda (tempo de consumo x custo/tempo). 26 So esses requisitos: 1 - Sinalizao e CODEC (codificao da voz para o encoding\decoding dentro do protocolo IP) 2 - Call-Setup (pem os computadores em conexo para transmisso de voz, ou 1 Computador + 1 telefone\STFC ou mvel) 3 - Call-handling (monitora a perda de chamadas - depois de comeada a conexo por voz - chamada em espera, ambos em redes IP) 4 - Call-termination (encerra a conexo e desconecta os elementos da rede IP, conectada ou no com rede ATM-PSTN) 5 - Controle do gateway (roteador) de interface com a rede pblica
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A pura absoro e a instalao desses programas, somados aos primitivos j usados para a conversa destinada ao provimento do acesso - o DHCP, o DNS, o TCP/IP - no acresce, no altera, no reduz, por si, a estrutura ou a atividade do provedor de Internet. Sendo ele titular de estrutura autnoma da rede - ou mero usurio desta, como praticante de SVA - Servio de Valor Adicionado - a adio simples, de H.323 ou SIP, ao computador servidor no qual instalados os j conhecidos softwares do acesso (o TCP/IP, DNS, e o DHCP), no edita mais que inovao tecnolgica, destinada promoo de plus no acesso ou franquia para que o acesso Internet conduza sinal (multimdia) de voz. s. No temos dvida em afirmar, assim, que uma conexo, na modalidade voz-sobre IP, quando feita entre microcomputadores conectados rede mundial por protocolo TCP/IP no se diferencia, em absoluto, da conexo destas mesmas mquinas para trfego de sinais outros, IP. Noutro modo de dizer, VoIP, implementada por conexo de equipamentos integrados rede IP - microcomputadores ou mesmo IP phones -,27 ainda que usados, para a conexo, softwares da voz (H.323 ou SIP), no se descaracteriza, em nenhuma das fases da conexo (encoding, de iniciao, ou decoding, da terminao), como atividade tpica do acesso Internet, pois que, para ela, usados no mais que os softwares padro do acesso exclusiva rede IP (DHCP, DNS, TCP/IP).
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IP Phone o telefone adaptado, ou o equipamento convencional destinado telefonia, associado a um AP-adapter, isto , a outro hardware que se incumbe de converter o sinal convencional da voz, emitido por aquele telefone, em dado multimdia IP (o AP aplica, ao sinal de voz, encapsulamento IP, com uso do programa TCP/IP), e vice-versa.
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Abaixo, esquemas grficos demonstrativos das conexes (por voz) sem a integrao de redes pblicas de telefonia em qualquer fase da transmisso/recepo do sinal: Como se v, o PSCI - titular da estrutura fsica destinada ao acesso Internet (hardwares computador servidores nos quais instalados os softwares DNS e DHCP) - no tem alterada aquela sua
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antiga atividade, ou, a sua integrao primitiva ao fenmeno do acesso Internet, pela exclusiva adio/aquisio (gravao), em seus servidores, dos programas (ou, da inovadora aplicao) H.323 ou SIP, com os quais se limita a ofertar, aos clientes, possibilidade a mais, qual a da transmisso/ recepo de novos sinais multimdia (os de voz sobre a rede IP-Internet). Hiptese que poder suscitar alguma dvida apenas, nos parece, a que decorre do fato de a terminao/concluso da conexo VoIP dar-se, no em rede IP, mas em rede convencional de telefonia (PSTN-fixa ou mvel). Trata-se, a, da hiptese em que a rede IP se interconecta com rede ATM, para que a voz trafegue de uma a outra, sem perda de qualidade. Haver, para isso, a necessidade de uma interface fsico-lgica indispensvel, isto , um ponto, um n - um roteador/gateway (double-face) - no qual o encapsulamento IP terminar ou se iniciar. Noutro modo de dizer, haver um gateway-roteador (um equipamento) - no qual estaro instalados programas de interface (o TCP/IP + SIP ou H.323 + protocolo da rede ATM) das duas rede, a fim de que as mesmas se falem e por elas o sinal da voz possa trafegar, sem ruptura ou perdas. Nem assim, ou, nem por isso, haver alterao fsica ou lgica da estrutura ou da atividade daquele que se limita a prover apenas o acesso (alheia) rede IP - permitindo trafeguem por esta sinais multimdia da voz - e, a partir dela, contrate, ainda como usurio, a terminao do trfego na (no menos alheia) rede ATM de telefonia. preciso, nesta hiptese, dividir a anlise tcnica em sees especficas, de modo se vislumbre, com clareza, onde comea e onde termina o trfego IP, e onde se instala - e por que se instala - o trfego ATM. Este se instala somente a partir do acionamento do gateway-roteamento de interface (da rede IP com a rede telefnica convencional ATM), e assim ocorre para que o trfego (da voz) naquele se complete, ou o inverso (que se inicie, convencionalmente, a conexo por voz em rede de telefonia, para terminar em rede IP). Neste caso, no se pode atribuir ao PSCI, que promove, atravs de mera agregao, a sua estrutura, dos protocolos inovadores da voz (instalao e juno dos programas H.323 ou SIP aos antigos TCP/IP, DNS, e DHCP), o acesso Internet e o trnsito inicial do sinal de voz, condio que no possui, qual a do gerenciamento e concluso da conexo na rede pblica de telefonia. Com o demonstrativo grfico seguinte, essas duas conexes - a iniciada em rede IP e, a partir do respectivo roteamento de interface, a iniciada, em continuao, em rede telefnica convencional ficam mais facilmente vislumbradas. Por elas, se autoriza a convico de que (i) o PSCI integra a conexo dentro da rede IP, qual promove o acesso e a transmisso do sinal multimdia da voz, mas (ii) no integra o restante fenmeno da conexo - que se faz tipicamente telefnica, para a qual dispensado acesso intermediado - iniciada esta ltima a partir do acionamento do gateway de interface das duas redes, destinado terminao ou incio nesta mesma rede telefnica. Confira-se a hiptese:
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De todos esses detalhes tcnicos, podem ser fixadas as seguintes vises: - O que informa tecnicamente a atividade de VoIP a instalao, exclusiva, de novos protocolos de rede no computador-servidor/VoIP (novos softwares: o H.323 e o SIP). - Esses novos protocolos instalam-se no computador-servidor do PSCI, ali atuando em conjunto com os demais softwares l existentes (DNS e DHCP) e abrangendo o software-base da rede IP (TCP\IP) para comunicaes de voz; - Logo, o que se implementa, sob a sigla VoIP - Voice over Internet Protocol, tecnologia e aplicao inovadoras em redes IP, conseguidas com a criao do novo software de rede; - O PSCI no teve alteradas, pela instalao do inovador programa em seu servidor, sua dinmica e sua posio na rede IP (como agregador de valor e como consumidor de servios de transporte de telecomunicaes); - O gateway de interface - o roteador da rede - que direciona o trfego do sinal de comunicao (agora de voz) para outras estruturas que no se confundem com a do PSCI; - Porque h a interface do trfego IP da voz com a rede pblica de telefonia - feita atravs do gateway de interface - somente a partir dela que se cogita de ligao tpica telefnica, sendo que quem solicita esta (ao prestador de PSTN\STFC ou mvel) justamente o Provedor de VoIP (ou seu terceirizado), o que confirma que ele continua, tambm a, a atuar como usurio desta ltima rede (telefnica). No se transforma, por isso, em prestador de telefonia. 56
- Se houver parceria na prestao (VoIP = a ISP + Prestador\SCM), a convico a de que o dever de completamento da conexo se restringir apenas ao Prestador de SCM, pois a sua delegao no se estende a no delegatrios. 7. Anlise tributria Chega-se, enfim, ao ponto motivador do propsito inicial: definio tributria de VoIP e sua sujeio, ou no, exao estadual, pelo ICMS. No se apresenta complexa, agora, a tarefa diante do esgotamento da pesquisa dos delimitadores do fato em si, pois, identificado, resta to-s a questo de sua adequao especfica hiptese de incidncia, porquanto os demais elementos do tributo no oferecem complexidade. Para esta misso, optamos por alinhar concluses finais, com as quais fixamos nossa posio sobre o referido aspecto tributrio. So elas: 1 - O Provedor de VoIP encontra-se, hoje, na exata posio ftica tcnica do PSCI, pelo que a atividade daquele se integra na deste, circunscrita a inovao, que sobrepe uma outra, insero, no computador servidor do ltimo, de novo programa computacional destinado ao gerenciamento do trfego do dado multimdia (da voz). 2 - No a atividade material, isoladamente, que configura a prestao do servio de telecomunicaes, mas sua adio a delegao formal, sem a qual se ausenta elemento definidor da exao pelo ICMS quanto a servios de comunicao\telecomunicaes. Prestador de VoIP no delegatrio formal de telecomunicaes. 3 - No h, no Pas, disciplina normativa, at o momento, de VoIP (que, como dito, constitui aplicao e tecnologia por emprego de software atividade dos PSCI). VoIP sintetiza, assim, no mais que inovao e convergncia tecnolgica. 4 - No h, na atualidade, norma legal que defina hiptese de incidncia tributria, quanto ao ICMS, por prtica, pelo PSCI, da conexo IP de dados multimdia (de voz). Viola, de conseqncia, o princpio da legalidade tributria - art. 146, III, a, da CF - a instituio, por exclusiva norma convenial, da exao no definida em lei, sendo, por isso, inaplicvel a regra do Convnio ICMS 55/05,28 editada pelo Confaz, quanto s atividades de VoIP por prestadores de acesso Internet. 5 - Aplica-se, inovadora atividade (Provimento de VoIP), o aresto/ STJ (Embargos de Divergncia (456.650-PR, 11.05.2005), quanto no-ocorrncia do fato gerador do ICMS (servios comunicao). O ICMS ser devido apenas por prestador de servio tpico formal de telefonia (titular do backbone) a partir do momento em que acionada conexo telefnica atravs do gateway de interface da rede IP com a rede ATM, sendo o fato gerador do tributo, neste caso, a ltima conexo por circuito; e sua base de clculo, para o ICMS, o custo do servio prestado apenas por essa operadora PSTN.
28 O Convnio ICMS 55/2005 apresenta, em sua Clusula Primeira, autorizao para que Estados tributem, pelo ICMS, receitas advindas do provimento de VoIP. A disposio: Relativamente s modalidades pr-pagas de prestaes de servios de telefonia fixa, telefonia mvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartes ou assemelhados, mesmo que por meios eletrnicos, ser emitida Nota Fiscal de Servios de Telecomunicao - Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifrio vigente, na hiptese de disponibilizao.
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6 - No haver incidncia de ICMS na prestao de VoIP em modalidade P2P - entre computadores ligados rede Internet - ou na modalidade Computador-PSTN, esta quanto ao valor da assinatura flat contratada junto ao Provedor de VoIP. 7 - Havendo integrao, prestao do acesso\Internet e VoIP, de delegatrio de servios de telecomunicaes (SCM, SRTT\STFC), a este caber, com exclusividade, o encargo tributrio com o ICMS devido pela prestao respectiva - a, prestao de servio de telecomunicaes\comunicao tpico. 8. Concluso A despeito das consideraes finais tributrias, os Estados acham-se munidos de disciplina convenial adicional, que, alm da disposio textual inserida no recente Convnio Confaz-ICMS 55/2005 sobre VoIP, ainda autorizam exao, pelo ICMS, das prprias receitas advindas da atividade de PSCI.29 A subsistncia desta estrutura convenial denota ter o aresto ltimo, do STJ, conservado, realmente, seus efeitos apenas inter alios. Pode-se antever, portanto, possibilidade de conflitos - de natureza tributria - proporcionais a perdas de receitas pblicas que a transposio da voz para redes IP ir proporcionar. Aliados, ainda, a litgios que inovaes de impacto, como essa, tendem usualmente a produzir noutros campos - concorrenciais empresariais - o cenrio que se avizinha com a inovao mostra-se potencialmente conflituoso. A ele ser convocado o derradeiro ator - o intrprete das repercusses jurdicas da inovao que tanto melhor far quanto puder compreender do fato, consolidado como est, com seus amplos lindes tecnolgicos, e seu perfil normativo ainda por se editar. Ressalve-se a possibilidade, aqui sempre mencionada, de a norma de regulao ou a prpria lei formal virem a disciplinar, no futuro, a inovao, qualificando-a como servio tpico de telecomunicaes, e no mais como mera aplicao, momento, ento, em que, dado o carter formal dos servios, se ter de adequar a interpretao tributria nova realidade. At que isso ocorra, o ICMS, quanto s aplicaes e provimento de VoIP, no poder fugir a balizas da legalidade, que, neste momento, no o autorizam. 9. Referncias bibliogrficas ATHENIENSE, Alexandre Rodrigues. Internet e direito. Belo Horizonte: Indita, 2000. AZULAY NETO, Messod; LIMA, Antonio Roberto Pires de. O novo cenrio das telecomunicaes no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000.
29 1 - Convnio ICMS 78/01-Confaz - Clusula Terceira (de 06.12.2001) - Autoriza os Estados a concederem reduo da base de clculo do ICMS incidente em prestaes onerosas de servio de comunicao, na modalidade acesso Internet, de forma que a carga tributria seria equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestao. 2 - Convnio ICMS 50/03 (de 04.07.2003), do Confaz, revigora o Convnio 78/01, autorizando a convalidao dos procedimentos adotados em relao s prestaes de servio de acesso Internet efetuadas nos Termos do Convnio ICMS 78/01 (o que se fez editado, portanto, aps a ltima deciso do STJ). 3 - Convnio 05\2006 ratifica os anteriores e disciplina a exao pelo ICMS sobre a atividade dos ISPs. 4 - Em MG, o Decreto 43.537/2003 atualiza o RICMS e mantm, no item 32, Parte 1, Anexo IV, Ttulo XI, a seguinte hiptese de incidncia do ICMS/MG Prestao onerosa de servio de comunicao, na modalidade de acesso Internet - alquota de 5%
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BAPTISTELLA, Luiz Fernando B. Rede digital de servios integrados. So Paulo: McGraw - Hill, 1990 (Telefonia - FGV). BOTELHO, Fernando Neto. As telecomunicaes e o Fust. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. BOTELHO, Fernando Neto. Tributao do servio de provimento da Internet. In: TRRES, Heleno Taveira (Org.). Direito tributrio das telecomunicaes. So Paulo: IOB/Thomson, 2004. CARLSON, A. Bruce. Communications systems. 3. ed., New York: McGraw Hill International Editions, 1986 (Comunicao em Banda Larga - FGV). CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. CLARK, M. P. Wireless access networks. New York: John Wiley & Sons, 2000 (Comunicao em Banda Larga - FGV). DODD, Annabel Z. O guia essencial para telecomunicaes. Rio de Janeiro: Campus, 2000. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ESCOBAR, J. C. Mariense. O novo direito de telecomunicaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. FARACO, Alexandre Ditzel. Regulao e direito concorrencial: as telecomunicaes. So Paulo: Livraria Paulista, 2003. GODOI, Marciano Seabra de (Coord.). Sistema Tributrio Nacional na jurisprudncia do STF. So Paulo: Dialtica, 2002. GRECO, Marco Aurlio. Internet e direito. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2000. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos fundamentais do ICMS. So Paulo: Dialtica, 1997. PAULSEN, Leandro. Direito tributrio. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do , 2002. ROSENFELD, Michel. The identity of the constitutional subject. Cardozo Law Review, New York, n. 16, p. 1.049-1109, jan. 1995. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. SOARES. Luiz Fernando Gomes; SOUZA FILHO, Guido Lemos de; COLCHER, S. Redes de computadores. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1994 (Comunicao em Banda Larga - FGV). STRAUBHAAR, Joseph; LA ROSE, Robert. Communications media in the information society. Belmont: Wadsworth Publishing, 1996. VOLKWEISS, Roque Joaquim. Direito tributrio nacional. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. -:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 21-59, janeiro/junho 2006
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Doutrina
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

JURISPRUDNCIA CVEL SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA - DIREITO DE VISITA - AV - ILEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Agravo. Separao judicial litigiosa. Direito de visita. Av. Parte passiva ilegtima. - Partes legtimas para a ao de separao judicial so os cnjuges. Assim, a av no pode ingressar no feito com pedido de regulamentao do direito de visita dos netos porque parte passiva ilegtima. Por isso a av que deseja ver assegurado o direito de visitar os netos de ao prpria deve se valer, sob pena de ferir a legislao processual civil em vigor, que probe pleitear em nome prprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei. AGRAVO N 1.0471.03.007466-3/001 - Comarca de Par de Minas - Agravante: Gizele de Almeida Esteves Soares - Agravado: Sandro Gonalves Ribeiro - Relator: Des. NILSON REIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de abril de 2006.Nilson Reis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilson Reis - Conheo do recurso, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de agravo de instrumento, interposto por Gizele de Almeida Esteves Soares, em face da deciso que, nos autos do processo de separao judicial, conferiu a guarda provisria de seus filhos para a av paterna, e regulou o seu direito de visita (f. 75/81-TJ). A agravante sustenta que a av paterna no integra o plo passivo do processo de separao judicial que ajuizou em face de Sandro Gonalves Ribeiro, pelo que requer a cassao da deciso que a priva da guarda dos filhos e regula direito de visita. Contraminuta (f. 98/101-TJ), pela manuteno da deciso. O efeito suspensivo foi atribudo (f. 85/86-TJ). A douta Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer de f. 105/107-TJ, opina pelo provimento do recurso. Esse o relatrio. Decido. A anlise dos autos nos revela que a agravante ajuizou, em face de Sandro Gonalves Ribeiro, ao de separao judicial, mas a me deste, que no integra o plo passivo do processo, nele interveio com pedido de autorizao para visitar os netos, fato que redundou na deciso que lhe conferiu a guarda provisria dos mesmos e regulamentou o direito de visita da agravante (f. 75/81-TJ). A deciso agravada mostra-se em descompasso com a legislao processual civil em vigor, notadamente com a matria de ordem pblica do inc. VI do art. 267 do CPC, ou seja, legitimidade de parte, no caso, legitimidade passiva. que, na ao de separao judicial, so partes ativa e passiva os cnjuges, ou seja, o que requer a separao a parte ativa e o que resiste, a passiva (cf. art. 6 do CPC). 61
TJMG - Jurisprudncia Cvel
Decerto que, no pedido de separao no litigioso, ambos os cnjuges so autores, logo, compem o plo ativo, pelo que o passivo, tecnicamente, mostra-se desprovido de titular. Sendo assim, me do agravado no cabe intervir no processo de separao do filho, ainda que expresse o desejo de visitar os netos. Se, de fato, deseja ver assegurado o seu direito de visita, que se valha da ao prpria e comunique esse desiderato ao pai, seu filho, que, conforme mostram os autos instrumentais, no aparenta ser pai zeloso, conquanto assim devesse ser. Afinal, o direito de visita, educao e sustento dos filhos compete-lhe em conjunto com a agravante, e inadequada a entrada, nos autos do processo de separao judicial, da av paterna, com pedido de regulamentao do direito de visita dos netos. Por concluso, partes legtimas para a ao de separao judicial so os cnjuges. -:::-
Assim, a genitora de um deles no pode ingressar no feito com pedido de regulamentao do direito de visita dos netos, porque parte passiva ilegtima. Por isso a av que deseja ver assegurado o direito de visitar os netos deve se valer de ao prpria, sob pena de ferir a legislao processual civil em vigor. Assim sendo, forte no parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, dou provimento ao agravo para cassar a deciso recorrida. Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jarbas Ladeira e Brando Teixeira. Smula - DERAM PROVIMENTO.
PREVIDNCIA PRIVADA - PENSO POR MORTE - BENEFICIRIO - LIMITE DE IDADE PRORROGAO - IMPOSSIBILIDADE - PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES Ementa: Apelao. Previdncia privada. Filho de segurado. Extenso do pagamento de penso por morte at 24 anos de idade. Impossibilidade. - No se aplica previdncia privada o princpio da solidariedade que rege a previdncia social, diante de seu carter eminentemente contratual no qual prevalece o princpio da autonomia da vontade e dos interesses do grupo de participantes. - O pagamento de penso ao dependente, com base no clculo atuarial que estabeleceu o valor das contribuies, regido pelas normas vigentes na ocasio do bito do segurado. APELAO CVEL N 1.0024.05.824180-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Marcelo Villaa Silva - Apelada: Forluz Fund. Forluminas de Seguridade Social - Relator: Des. FABIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. 62 Belo Horizonte, 22 de junho de 2006. Fabio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fabio Maia Viani - Cuida-se de apelao interposta por Marcelo Villaa Silva contra a sentena (f. 87/90), que, nos autos da
ao de obrigao de fazer que move em face de Forluz - Fundao Forluminas de Seguridade Social, julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que a manuteno da penso do autor, at os 24 anos, na condio de legatrio de seu pai, ex-empregado da Cemig, no tem previso legal e estatutria, pois a idade-limite prevista no contrato de 21 anos. O apelante, nas razes de recurso (f. 91/94), alega que estudante universitrio e que no possui outra renda seno a deixada pelo seu pai atravs do plano de previdncia ora em comento. Aduz que a fonte de custeio para o pagamento da penso requerida tem previso no estatuto da apelada, de modo que a continuidade do pagamento em nada alterar a solidez da Forluz ou da sua mantenedora. Observa, ainda, que a sua pretenso encontra guarida nas decises jurisprudenciais que destacou s f. 80/81. Por fim, pugna pelo provimento do apelo para que seja julgado procedente o pedido inicial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Na verdade, as premissas sobre as quais se baseia o apelante para buscar a reforma da deciso contida na sentena de primeiro grau no se sustentam. Tratando-se de previdncia privada de carter complementar, que enseja o estabelecimento de relao contratual entre as partes, prevalece o princpio da autonomia da vontade e dos interesses do grupo restrito de participantes que a integram. Dessa feita, relativamente previdncia privada, no h que se falar em aplicao das normas referentes previdncia social, mas sim daquelas que constam do contrato firmado pelas partes, contrato este que no possui cunho benfico.
Ressalta-se que, inexistindo na espcie custeio pblico, os valores avenados, seja a ttulo de contribuio, seja a ttulo de penso ou peclio, devem obedecer estritamente ao convencionado, nos limites em que foram apurados pelos clculos atuariais que objetivam assegurar paridade aos contratantes, assim como a toda a coletividade que integra aquele plano de previdncia. Por conseguinte, correta a deciso tomada pelo MM. Juiz de primeiro grau, mormente quando giza que:
(...) A prorrogao do benefcio at a concluso de curso universitrio carece de supedneo legal, ainda que se confira ao benefcio natureza alimentar, tendo em vista a imprescindvel necessidade de fonte de custeio, em face da inovao imposta pela Emenda Constitucional n 20/98 previdncia privada de carter complementar, ajustada, atuarialmente, a seus ativos.
Nesse contexto, considerando vlido o art. 18 do Regulamento do Plano A (f. 39), no qual livremente se submeteu o pai do apelante ao contratar com a apelada a presente previdncia complementar (f.40/43) - que prev a perda de condio de beneficirio ao completar 21 anos -, e tendo em vista ainda que essa a norma aplicvel espcie em face do princpio tempus regit actum, impe-se reconhecer a inexistncia de direito pelo apelante a ter estendido o benefcio at a idade de 24 anos, ainda que universitrio seja. Sobre o tema, trago colao deciso deste Tribunal:
Previdncia privada. Relao contratual. Extenso de benefcio at os 24 anos. Alterao estatutria posterior aquisio do direito penso. Impossibilidade. - A relao que envolve os associados e as instituies de previdncia privada de natureza contratual, regida pelo estatuto e regulamento prprios. - Com o falecimento do ex-associado, nasce para os seus filhos menores o direito penso limitada nos termos das normas interna corporis.
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- Alterao posterior do estatuto, estabelecendo o pagamento da penso para os filhos at os 24 anos, no aproveita a que j a receba, por tratar-se de situao jurdica j concretizada na vigncia da norma anterior, ainda mais quando o prprio estatuto novo expressamente probe tal extenso (Rel. Juiz Belizrio de Lacerda, j. em 11.06.03).
Custas recursais, pelo apelante, ficando suspensa a sua exigibilidade por fora da assistncia judiciria gratuita que lhe foi deferida. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eulina do Carmo Almeida e Francisco Kupidlowski. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, para manter ntegra a sentena de primeiro grau. -:::-
AO CIVIL PBLICA - LIMINAR - TRANSFERNCIA DE PRESOS - PRESDIO - REFORMA FIXAO DE PRAZO - AUSNCIA DE RAZOABILIDADE Ementa: Ao civil pblica. Transferncia de presos e reforma de cadeia pblica. Liminar. Deciso que a defere, assinando prazos para as medidas reclamadas. Agravo provido. - Irrazovel se mostra o deferimento de liminar em ao civil pblica impositiva da remoo de presos e reforma de cadeia pblica em prazos exguos, insuscetveis de pronto atendimento pelo Poder Pblico, exaurindo, de resto, o objeto da ao sem exame de mrito quanto necessidade e convenincia da obra. AGRAVO N 1.0123.04.008259-6/001 - Comarca de Capelinha - Agravante: Estado de Minas Gerais - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. MACIEL PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de abril de 2006. Maciel Pereira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo agravado, o Dr. Antnio Srgio de Paula. O Sr. Des. Maciel Pereira - Agravo com interposio e processamento regulares (f. 02/13 e 161/172), pelo qual manifesta o Estado de Minas Gerais inconformismo com deciso do MM. Juiz de Direito da Comarca de Capelinha, parcialmente deferitria de liminar em ao civil 64 pblica que lhe promove o Ministrio Pblico, por seu representante local, objetivando a transferncia, pelo demandado, em sete dias, dos condenados recolhidos na cadeia de Turmalina para estabelecimento adequado, assim como a reforma do prdio, com incio e trmino das obras, respectivamente, em 30 e 120 dias, sob pena, num caso e noutro, de multa diria de R$ 10.000,00. Ainda que ampliado, pela deciso, para 10 dias o prazo para a remoo dos presos e reduzida a multa para R$ 5.000,00, contrapese-lhe o agravante por reput-la inexeqvel no tempo assinado e violar a fixao de prazos o princpio da autonomia da Administrao Pblica no que tange oportunidade e convenincia da realizao das obras, discordando igualmente da multa cominada. Cinge-se propriamente a matria impugnada ao deferimento da liminar consubstanciada na premncia da remoo de presos e incio e
concluso das obras de reforma da cadeia, devendo-se reservar para exame de mrito da causa, mediante instruo regular, o aspecto atinente oportunidade e convenincia das medidas reclamadas pelo rgo da Justia Pblica. Induvidosamente, a exigidade do tempo para as providncias impostas, em termos de antecipao do provimento judicial postulado, tanto em relao transferncia dos detentos quanto reconstruo do presdio, estava a inviabilizar-lhes a execuo pelo Poder Pblico. Com efeito, impunha-se, no caso, a prvia averiguao da existncia de vagas em outras unidades prisionais para recebimento dos presos e, por outro lado, estudo sobre a -:::-
execuo das obras, se sob modalidade direta ou contratada pelo Estado, mediante licitao (art. 6, VII e VII, da Lei n 8.666/93, com redao da Lei n 8.883/94). Da a desrazoabilidade da medida, sobretudo por importar no antecipado esgotamento do objeto da lide, vedado pelo art. 1, 3, da Lei n 8.437/92. Dou provimento ao agravo. O Sr. Des. Manuel Saramago - De acordo. O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
PRECATRIO - HERDEIRO - HABILITAO - COMPETNCIA JURISDICIONAL - JUZO DA EXECUO Ementa: Agravo de instrumento. Precatrio. Habilitao. Competncia da primeira instncia. Deciso reformada. - As funes judicirias relativas tramitao dos precatrios so de competncia do juiz da execuo, cabendo ao Presidente do Tribunal de Justia apenas os atos administrativos nos procedimentos relativos aos precatrios. Recurso a que se nega provimento. AGRAVO N 1.0024.96.033078-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Ipsemg Agravado: Geraldo Domingos Coelho - Relator: Des. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maio de 2006. Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Kildare Carvalho - Ipsemg Instituto de Previdncia do Estado de Minas Gerais agrava da r. deciso que, nos autos da ao ordinria contra ele movida por Ieda Coelho Miguel, deferiu o pedido de Geraldo Domingos Coelho habilitao no mencionado feito, ante o falecimento da autora e esposa do requerente, por ser este o nico herdeiro dos crditos oriundos da demanda. Alega a impossibilidade de alterao do precatrio em questo, por afrontar a competncia do d. Juzo de primeiro grau para avaliar o caso. Requer, ao final, a concesso de efeito suspensivo deciso agravada, at o julgamento do mrito do presente recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. 65
Infere-se dos autos a existncia de precatrio em favor de Ieda Coelho Miguel nos autos da ao por ela ajuizada em face do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais. Todavia, depreende-se ainda dos autos que, aos 29 de dezembro de 2004, a requerente veio a falecer, deixando ao requerente todos os direitos existentes pelas aes promovidas contra o Estado, Previdncia e demais. Diante de tal situao, o agravado requereu a sua habilitao nos autos, o que foi deferido pelo MM. Juiz singular, ensejando a interposio do presente recurso, por meio do qual sustenta o agravante que a alterao do precatrio afronta a competncia do d. Juzo de primeiro grau. Aps anlise do processado, tenho que a deciso no merece reforma. Isso porque, como j dito, as funes judicirias relativas tramitao dos precatrios so de competncia do juiz da execuo, cabendo ao Presidente do Tribunal de Justia apenas os atos administrativos nos procedimentos relativos aos precatrios. Nesse sentido o entendimento da doutrina:
Na execuo dos arts. 730 e 731 do CPC, o concurso de atividades do juiz da causa e do Presidente do Tribunal obrigatrio. A jurisprudncia entende, porm, que as funes de um e de outro so de natureza diversa. Ao juiz que se atribui a funo jurisdicional na espcie. O Presidente do Tribunal desempenharia apenas atividade administrativa, quando pro-
cessasse o precatrio oriundo do juiz do feito em que ocorreu a condenao da Fazenda Pblica (Precatrios: problemas e solues, Orlando Vaz (coord.). Belo Horizonte: Del Rey, Centro Jurdico Brasileiro, 2005, p. 60-61).
A propsito o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

Os incidentes ou questes surgidos no cumprimento dos precatrios sero solucionados pelo juiz do processo de execuo. A funo do Presidente do Tribunal no processamento do requisitrio de pagamento de ndole essencialmente administrativa, no abrangendo as decises ou recursos de natureza jurisdicional (STJ, 2 T., REsp 141.137/SP, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, j. em 07.10.99, DJU de 13.12.99, p. 132. No mesmo sentido: STJ, 1 T., REsp 187.831/SP, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 17.11.98, DJU de 22.03.99, p. 83).
Ademais e consoante afirmado pelo MM. Juiz singular, o precatrio se encontra em fase de expedio; logo, inexiste bice ao deferimento do pedido do agravado. Portanto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, observado o disposto no inciso I, do artigo 10, da Lei n 14.939/2003. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Manuel Saramago e Albergaria Costa. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
SERVIDOR PBLICO - REINTEGRAO AO CARGO - ESTGIO PROBATRIO - LICENA PARA TRATAMENTO DE SADE - EXTINO DO CARGO - EXONERAO - ILEGALIDADE DIREITO AO CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA Ementa: Ao ordinria. Servidor concursado. Estgio probatrio. Licena-sade. Exonerao. Extino do cargo. Ausncia de ampla defesa. Ilegalidade.
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- Para a exonerao do servidor pblico, ainda que em estgio probatrio, deve-se preservar o direito ao contraditrio e ampla defesa. Impossvel, tambm, a exonerao quando o servidor se encontra de licena para tratamento de sade, no se justificando o ato em razo da extino do cargo. REEXAME NECESSRIO N 1.0105.03.078111-3/001 - Comarca de Governador Valadares Remetente: J.D. da 5 V. Cv. da Comarca de Governador Valadares - Autor: Newton de Souza Fernandes - R: Cmara Mun. de Alpercata - Relator: Des. JARBAS LADEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REEXAME NECESSRIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA. Belo Horizonte, 23 de maio de 2006 Jarbas Ladeira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jarbas Ladeira - Cuida-se de reexame necessrio da sentena que acolheu a preliminar de ilegitimidade da r para responder aos pedidos condenatrios e julgou parcialmente procedente a ao ordinria de reintegrao ao cargo c/c cobrana ajuizada por Newton de Souza Fernandes contra a Cmara Municipal de Alpercata, determinando a reintegrao do autor no cargo que ocupava. Segundo narrativa da inicial, o autor foi contratado pela r em 2 de maro de 1993 para exercer a funo de Chefe de Seo, tendo o contrato sido rescindido em 30.04.93. Em seguida, em data de 1.05.93 foi novamente contratado na mesma funo. Todavia, em 15.04.98, foi nomeado Assessor Parlamentar e exonerado em 1.07.98. No entanto, diante da aprovao em concurso pblico, ocorreu a nomeao do autor, em carter efetivo, tendo tomado posse em 1.07.98. O autor sustentou que foi ilegalmente exonerado em 20.03.01, por mera perseguio poltica, sem que lhe fosse concedido o direito de defesa, e, com abuso de poder, feriu-se direito lquido e certo. Sustentou, ainda, que na ocasio da exonerao se encontrava afastado do trabalho por licena mdica. Afirmou que a exonerao acarretou conseqncias danosas, e por tal motivo pede a fixao do quantum por danos morais. Requereu a procedncia da ao, decretando-se a reintegrao do autor ao trabalho, com a condenao da r ao pagamento de salrios e vantagens do perodo em que ficou afastado em decorrncia da ilegal demisso, e a condenao ao pagamento no equivalente a 2.000 salrios mnimos a ttulo de danos morais. Pugnou pela concesso da gratuidade judiciria. Relatrio circunstanciado j se encontra juntado aos autos. Conheo do reexame necessrio, aos requisitos de admissibilidade. Ao acolher a preliminar suscitada, o digno Juiz monocrtico argumentou que a Cmara Municipal no tem legitimidade para figurar no plo passivo quanto aos pedidos condenatrios, pois, in casu, cabia ao autor incluir o Municpio de Alpercata no plo passivo. Outrossim, argumentou ser incontroversa a legitimidade para defender o ato exoneratrio e o pedido reintegratrio. Assim, julgou procedente, em parte, o pedido inicial, apenas para determinar que a Cmara Municipal de Alpercata reintegrasse o autor no cargo de Assistente Parlamentar, sob o fundamento de que o autor estava em curso de licena mdica, e por tal razo no pode ser exonerado sumariamente. Sobre a legitimidade da Cmara Municipal de Alpercata para figurar no plo passivo de demanda com pedidos condenatrios, concordo com o entendimento esposado pelo douto Magistrado sentenciante de que a 67
mesma parte ilegtima para responder por condenao, pois que o Municpio de Alpercata quem teria legitimidade passiva para o feito. Colhe-se da documentao carreada aos autos que o autor exerceu cargos na Cmara Municipal de Alpercata, em carter temporrio, at a sua efetivao por concurso pblico. Entretanto, fora exonerado quando se encontrava licenciado pelo prazo de 30 dias para tratamento de sade, consoante se infere do documento mdico de f. 28.
mentos de f. 22 e 25). Assim, de acordo com a legislao municipal, o autor j havia cumprido o estgio probatrio. Contudo, a Emenda Constitucional n 19, de 04.06.98, ao modificar o art. 41 da CF/88, alterou tal prazo probatrio para trs anos. Por tal motivo, o autor no alcanou o estgio probatrio. Retornando deciso monocrtica, tenho que a mesma deve prevalecer, porquanto a exonerao sumria do autor se deu exatamente quando ele se encontrava de licena mdica para tratamento de sade, o que leva a acreditar que estaria inapto para o exerccio de sua funo. Ora, sabe-se que o servidor efetivo pode ser exonerado durante o estgio probatrio; entretanto, estando ele licenciado para tratamento de sade e sem condies para continuar a exercer a sua funo, no pode a extino do cargo ser a causa da exonerao, por existir possibilidade de seu aproveitamento em outro cargo. Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justia e este TJMG decidiram, a exemplo das ementas a seguir transcritas:
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Administrativo. Exonerao de servidores concursados. Estgio probatrio. Devido processo legal. Ampla defesa. Os servidores pblicos concursados, nomeados e empossados, que estejam em estgio probatrio, gozam dos direitos constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa quando em processo de demisso ou de exonerao (STJ - ROMS 9.408/SE). MS. Licena-sade. Exonerao ilegal. Extino do cargo. Direito do servidor. Ordem concedida. O servidor em gozo de licena-sade, notadamente por molstia profissional, no pode ser exonerado apenas porque o cargo que ocupa veio a ser extinto. Assiste-lhe o direito de ser reconduzido ao servio ativo at ser considerado apto e aproveitado em outro cargo ou aposentado por invalidez (TJMG - Mandado de Segurana n 000.252.452-8/00 - Rel. Des. Cludio Costa - j. em 19.02.03). Servidor municipal. Licena mdica. Exonerao de cargo comissionado. Demisso de cargo efetivo. Arbitrariedade. Segurana sen-
Nos termos da Portaria de n 04/2001, f. 25, a exonerao do autor se deu sob o fundamento de o mesmo no ser estvel; para reduzir gastos com pessoal e diante da extino do cargo. A exonerao, no presente caso, no se confunde com aquela exonerao punitiva, por incapacidade funcional ou por conduta disciplinar inadequada, mas to-somente para reduzir gastos e pela extino do cargo que o autor ocupava, em face da convenincia administrativa. No entanto, a questo ficou definida, no sentido de que o autor no poderia ser exonerado naquela ocasio, em virtude de se encontrar em plena licena mdica. Vale salientar que a Lei n 150 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Municpio de Alpercata), em seu art. 16, estabelece que estgio probatrio o perodo de 730 dias de exerccio. A Resoluo n 008/98 da Cmara Municipal de Alpercata, em seu art. 7, estabelece que o servidor nomeado para o cargo de provimento efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 meses. Ademais, o art. 51 da LOM - Lei Orgnica Municipal - promulgada em 22.06.90, prescreve que estvel, aps dois anos de efetivo exerccio, o servidor pblico nomeado em virtude de concurso pblico. Portanto, o autor, quando da exonerao, j contava com mais de dois anos no exerccio do cargo, uma vez que tomou posse em 29.06.98 e foi exonerado em 20.03.01 (docu68
tenciada. Confirmao (TJMG - Apelao Cvel n 000.200.500-7 - Rel. Des. Aluzio Quinto - j. em 02.08.01). Administrativo. Servidor pblico. Estgio probatrio. Exonerao. Contraditrio, ampla defesa e devido processo legal. Observncia. Para a exonerao do servidor pblico que se encontra em estgio probatrio indispensvel que sejam respeitados os princpios do contraditrio e da ampla defesa (TJMG Apelao Cvel n 1.0223.01.061211-5/001 Rel. Des. Carreira Machado).
est sujeita ao pagamento de custas, nos termos do Regimento de Custas do Estado. Do exposto, em reexame necessrio, reformo em parte a sentena, para decotar a condenao da Cmara Municipal de Alpercata no pagamento de custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Brando Teixeira e Caetano Levi Lopes. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA. -:::TJMG - Jurisprudncia Cvel
Apenas num ponto merece reparos a sentena hostilizada. que a Cmara Municipal no
INDENIZAO - DANO MORAL - INSCRIO INDEVIDA DE NOME - CADASTRO DE INADIMPLENTES - BANCO - SERVIO DEFEITUOSO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Indenizao. Danos morais. SPC. Financiamento. Documentos falsificados. Quantum. Manuteno. - O Cdigo de Defesa do Consumidor preconiza que a responsabilidade do fornecedor por defeitos relativos prestao dos servios independe da existncia de culpa. - O quantum fixado a ttulo de dano moral deve obedecer s circunstncias de cada caso, observando-se os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. APELAO CVEL N 1.0687.05.035535-7/001 - Comarca de Timteo - Apelante: Banco Panamericano S.A. - Apelado: Geraldo Maia da Silva - Relator: Des. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 29 de maro de 2006. Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Srvulo - Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheo. O cerne da questo cinge-se em apurar a responsabilidade civil do apelante pelo fato da inscrio dos dados do apelado no rgo restritivo de crdito com fundamento em contrato de financiamento no valor de R$ 6.483,00 (seis mil quatrocentos e oitenta e trs reais) realizado na cidade de So Paulo. Aps detida anlise de toda a documentao carreada aos autos, verifico que o banco no agiu com a diligncia necessria ao permitir realizao de contrato de financiamento em nome do autor. Conforme se infere, o apelante no impugnou que enviou os dados do apelado ao rgo restritivo de crdito em razo de contrato 69
de financiamento, apenas alegando que no s o apelado, como ele tambm, foi vtima de uma atitude fraudulenta de terceiro e, ademais, que cabia ao apelado tomar as providncias cabveis, comunicando os rgos pblicos para evitar danos a si e a terceiros. Em que pesem as fraudes contra bancos estarem se tornando comuns nos dias atuais, no se pode olvidar que as instituies financeiras devem tomar os devidos cuidados para que se evite a ocorrncia de tais fraudes. Analisando a documentao apresentada pelo apelante, verifica-se que o endereo encontrado na proposta de financiamento apresentada pelo falsrio no est perfeitamente de acordo com o endereo encontrado no documento de f. 11, j que naquele consta o Bairro Cruz das Almas, na cidade de So Paulo-SP, enquanto nesta consta o Bairro Macuco, na cidade de Timteo-MG. O fato descrito e confessado pelo apelante configura defeito do servio (atividade bancria fornecida no mercado de consumo) e se submete ao sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, por fora do disposto nos seus arts. 3, 2, 17 e 29. V-se que a fraude reconhecida pelo apelante, que confessa ter contratado com o estelionatrio. Induvidoso, pois, que o apelante faltou com o cuidado objetivo exigvel para frustrar a atividade criminosa, e, na sua atividade, trata-se de fornecimento de servio defeituoso que exps terceiros ao risco de suportar prejuzos, o que de fato ocorreu com o apelado, que teve o nome cadastrado nos rgos de proteo ao crdito. O inciso VI do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor arrola como direito bsico do consumidor a efetiva preveno e reparao dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; enquanto o art. 14 estabelece a responsabilidade do fornecedor por defeitos relativos prestao dos servios, independentemente da existncia de culpa. O fornecedor de servios s no ser responsabi70
lizado quando provar que, tendo prestado servios, o defeito inexiste, ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. A culpa concorrente do consumidor no excludente de responsabilidade civil. Ainda que caracterizada a culpa concorrente, subsistiria a responsabilidade do fornecedor de servio pela reparao dos danos, pois a participao do consumidor neste caso somente ser levada em conta no momento de se arbitrar a quantia destinada reparao do dano moral. Assim, tem-se que o apelante responde pela indenizao requerida porque ocorreu a falsificao admitida expressamente na contestao, faltando com o cuidado objetivo e assumindo o risco prprio de atividade bancria. Por outro lado, no se demonstrou por parte do apelado culpa excludente da responsabilidade civil. O apelado logrou comprovar que, devido ao comportamento culposo do apelante, teve o seu nome inserido no SPC, f. 16, sendo presumido o dano em casos como o dos autos. o iterativo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia:
Em se tratando de indenizao decorrente da inscrio irregular no cadastro de inadimplentes, a exigncia de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstrao da existncia da inscrio irregular neste cadastro (STJ - 4 T. - REsp 165.727 Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - j. em 16.06.98 - RSTJ 115/370).
Conforme anota Rui Stoco:

A causao de dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral, o direito indenizao desta decorre, sendo dela presumido. Desse modo, a responsabilizao do ofensor origina do fato da violao do neminem laedere. Significa, em resumo, que o dever de reparar corolrio da verificao do evento danoso, dispensvel, ou mesmo insofismvel, a prova do prejuzo (Responsabilidade Civil, 4. ed., So Paulo: RT,1999, p. 722).
A indenizao por danos morais foi arbitrada em R$ 5.000,00, devendo o referido quantum ser mantido, pois razovel e proporcional para reparar o dano causado ao apelado:
A fixao dos danos morais deve ser efetuada de modo a evitar o enriquecimento ilcito do lesado e, concomitantemente, a impor penalidade ao autor do evento, em vista do que entendo adequada, para a reparao dos danos sofridos por aquele que v devolvidos cheques de sua lavra, que foram roubados, a quantia de vinte salrios mnimos (EI n 350.165-7/01, 6 Cmara Cvel, Rel. Juiz Ddimo Inocncio de Oliveira, j. em 05.12.02).
O arbitramento da indenizao por dano moral ato do juiz, devendo obedecer s circunstncias de cada caso. Dessa feita, no presente caso, o quantum fixado a titulo de indenizao por dano moral est razovel e condizente com o mal causado ao apelado pela atitude negligente do apelante. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentena monocrtica.
cedio que o conceito de ressarcimento, em se tratando de dano moral, abrange dois critrios: um, de carter punitivo, objetivando punir o causador do dano pela ofensa que praticou; outro, de carter compensatrio, que proporcionar vtima algum bem em contrapartida ao mal sofrido. -:::-
Custas recursais, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Flvio de Almeida e Nilo Lacerda. Smula - NEGARAM PROVIMENTO
EXECUO - BENS PENHORVEIS - INEXISTNCIA - PENHORA ON-LINE - DINHEIRO CONTA CORRENTE - POSSIBILIDADE - CONVNIO BACEN-JUD Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Penhora on-line. Inexistncia de bens passveis de constrio. Convnio Bacen-Jud. Possibilidade. - Resultando ineficazes os esforos e as diligncias do credor no intuito de localizar bens penhorveis do devedor, possvel a penhora on-line de dinheiro disponvel em conta corrente do executado atravs do Sistema Bacen-Jud, convnio feito em 2001 entre o Banco Central, o Superior Tribunal de Justia e o Conselho da Justia Federal, que tem como objetivo permitir aos rgos jurisdicionais solicitar informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras. A penhora on-line de dinheiro no ofende o princpio de que a execuo deve ser feita de forma menos gravosa ao devedor, pois o art. 655 do CPC, na gradao de bens a serem nomeados pelo devedor, d preferncia ao dinheiro. AGRAVO N 1.0024.00.071388-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Condomnio do Edifcio Rio Reno - Agravado: Hernan Rodrigo Lopes Vizuete - Relator: Des. ALVIMAR DE VILA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 8 de maro de 2006. Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvimar de vila - Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Condomnio do Edifcio Rio Reno, nos 71
autos da ao de execuo proposta em face de Hernan Rodrigo Lopes Vizuete, contra deciso que indeferiu o pedido de expedio de ofcio ao Banco Central por ausncia de diligncia da parte credora, que no indicou a conta e a instituio financeira onde se encontra o dinheiro que deve sofrer a penhora (f. 32/34 -TJ). Em suas razes, sustenta o agravante que o oficial de justia responsvel pela citao no encontrou bens do executado passveis de penhora; que a jurisprudncia atual permite a expedio de ofcio ao Banco Central, para que se proceda ao bloqueio e penhora on-line de valores existentes nas contas do recorrido (f. 02/07). Juntou documentos (f. 08/40-TJ). No foi apresentada contraminuta (f. 55). Conhece-se do recurso por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Inicialmente, h que se registrar que no compete ao juiz da causa diligenciar sobre os fatos alegados pela parte interessada quanto prova da existncia de numerrio em conta corrente, ou de bens passveis de penhora, pois tal atividade cabe parte que se diz prejudicada. Entretanto, no caso dos autos, percebese que o agravado, citado nos autos da ao de execuo, informou no possuir quaisquer bens passveis de penhora (f. 25/27-TJ). Ainda, o agravante demonstrou que o nico imvel pertencente ao executado foi doado ao seu descendente, antes da propositura da ao de execuo (f. 28/29-TJ), motivo que ensejou o pedido de penhora on-line do numerrio existente em sua conta corrente (f. 30/31-TJ). A penhora on-line de eventuais numerrios existentes na conta corrente pertencente ao devedor perfeitamente possvel pelo convnio feito em 2001 entre o Banco Central, o Superior Tribunal de Justia e o Conselho da Justia Federal, mais conhecido como Bacen-Jud, ao qual este Tribunal de Justia aderiu em maio/2001, que tem como objetivo permitir aos rgos jurisdicionais solicitar informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras. 72
Sobre o assunto, vale trazer baila recente julgado desta Corte, onde o ilustre Colega Relator, Des. Clio Csar Paduani, faz consignar interessante discusso acerca do novo sistema:
O sistema Bacen-Jud tem por objetivo permitir que juzes, mediante uma senha, possam ter acesso via internet do Sistema de Solicitao do Poder Judicirio ao Banco Central. Em sntese, a criao de tal mecanismo destina-se a substituir procedimento anterior, consistente na postagem de ofcios ao Banco Central do Brasil para obter informaes a respeito de saldo e aplicaes financeiras de determinada empresa, para sofrerem a constrio judicial. Agora, o Judicirio conta com esse sistema que permite encaminhar s instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Bacen ofcios eletrnicos contendo solicitaes de informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras, determinaes de bloqueio e desbloqueio de contas envolvendo pessoas fsicas e jurdicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, bem como outras solicitaes que vierem a ser definidas pelas partes. No desconsidero o avano que o sistema representa para dar mais agilidade s execues em geral, simplificando a burocracia, com real proveito para a rpida satisfao do crdito exeqendo. Outrossim, no vislumbro a necessidade de regulamentao ou alterao nas normas processuais, tendo em vista que o convnio apenas disponibiliza o meio rpido e eficaz para cumprimento das ordens judiciais dirigidas s entidades financeiras, que passaro a ser executadas on-line, sempre permitindo parte eventualmente prejudicada interpor recursos cabveis, demonstrando a leso sofrida. Todavia, o problema de natureza tcnica, que, por afetar garantias como o sigilo bancrio e dados fiscais, no se recomenda que uma ordem judicial - que vai interferir nessas garantias - possa trafegar em rede aberta, sujeita ao dos hackers, comprometendo, assim, a integridade e fidedignidade da mesma. Oportuno registrar que a Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais vem realizando um estudo sobre o tema, consultando diversos juzes do Estado, com vistas implantao da criptografia no sistema de rede para o Tribunal de Justia para garantir a segurana das ordens judiciais e viabilizar a operacionalizao do sistema.
Somente assim pode-se considerar a penhora on-line um meio seguro para devedor, credor e o prprio Estado, que, finalmente, poder cumprir sua misso constitucional, trazendo, com isso, mais credibilidade e agilidade s decises proferidas pelo rgo jurisdicional (TJMG - 4 Cmara Cvel - 1.0702.98.0198072/001, Rel. Des. Clio Csar Paduani, - j. em 19.05.05, pub. em 08.06.05).
execuo, pois existe um convnio com o Banco Central que viabiliza este servio. - 3 - Agravo a que se d provimento (TJMG -13 Cmara Cvel - Ag. Inst. n 2.0000.00.5159488/000 - Rel. Des. Francisco Kupidlowski - j. em 1.09.05). Agravo de instrumento. Execuo. Penhora online. Possibilidade. Reforma da deciso. Possvel a penhora on-line, que no viola o sigilo bancrio resguardado pela Constituio Federal, porque tal medida excepcional contribuir para a efetividade da execuo, aps convnio firmado entre o Banco Central e este Tribunal de Justia (TJMG -16 Cmara Cvel Ag. Inst. n 1.0145.05.222954-2/001 - Rel. Des. Mauro Soares de Freitas - j. em 28.09.05).
Desse modo, resultando ineficazes os esforos e as diligncias do credor no intuito de localizar bens penhorveis do devedor, possvel a penhora on-line, atravs do Sistema Bacen-Jud, de dinheiro disponvel em conta corrente do executado para liquidar a dvida ora pleiteada. Nesse sentido:
Processual civil. Agravo de instrumento. Execuo de sentena. Penhora via on-line. Possibilidade. - 1 - perfeitamente possvel a penhora via on-line, que no viola o sigilo bancrio resguardado pela Constituio Federal, principalmente porque tal medida excepcional contribuir para a efetividade da execuo, ainda mais depois do convnio firmado entre o Banco Central e este Tribunal de Justia (TJMG - 11 Cmara Cvel - Ag. Inst. n 496.287-6 - Rel. Des. Maurcio Barros - j. em 28.06.05). Execuo. Penhora on-line. Possibilidade. Convnio firmado com o Banco Central. Inexistncia de outros bens passveis de constrio. Garantia da execuo. Agravo provido. - 1 - Diante da inexistncia de outros bens passveis de apreenso em nome da devedora, conforme exaustivamente comprovado, correto que a penhora recaia sobre valores depositados em sua conta bancria. - 2 - possvel a utilizao da penhora eletrnica capaz de garantir a efetividade da
Ressalta-se que o Judicirio, para cumprimento da sua funo de distribuio da justia, est investido do poder/dever de buscar todos os meios necessrios satisfao da pretenso da parte. Assim, a penhora on-line de dinheiro no ofende o princpio de que a execuo deve ser feita de forma menos gravosa ao devedor, pois o art. 655 do CPC, na gradao de bens a serem nomeados pelo devedor, d preferncia ao dinheiro. Nesse sentido, no h que se falar em violao ao art. 620 do CPC. que, quando se fala em execuo menos gravosa para o devedor, deve-se ater a que a forma menos gravosa deve ser til para o credor, j que o fim do processo de execuo a satisfao do crdito. Com essas consideraes, d-se provimento ao recurso, para reformar a r. deciso recorrida e possibilitar a utilizao do sistema Bacen-Jud para a realizao da penhora on-line da quantia exeqenda. Custas recursais, pelo agravado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Saldanha da Fonseca e Domingos Coelho. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
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Como se v, trata-se de uma inovao e modernizao no Judicirio, que, no entanto, exige cautela e prudncia do juiz que venha a utiliz-lo, sendo medida extrema a ser adotada, como no presente caso, j que o devedor afirmou no possuir quaisquer bens passveis de penhora e o nico imvel que lhe pertencia foi doado ao seu filho, anteriormente ao ajuizamento da ao de execuo.
AO CIVIL PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPETNCIA - BENS INDISPONIBILIDADE - DISSIPAO - AUSNCIA DE PERIGO - SUSPENSO DA RESTRIO Ementa: Agravo de instrumento. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Competncia. Indisponibilidade de bens. - da competncia do juzo de primeira instncia o processamento e julgamento de ao civil pblica interposta pelo Ministrio Pblico por ilegalidade de atos administrativos praticados por agentes polticos. - Possuindo a empresa beneficiada por atos de improbidade administrativa bens suficientes que garantem a execuo em caso de procedncia da ao e no comprovando o agravado perigo de dissipao de referidos bens tornados indisponveis em ao civil pblica por improbidade administrativa, devem ser liberados os bens que sobejam da garantia. AGRAVO N 1.0439.05.041641-1/001 - Comarca de Muria - Agravante: Viao So Cristvo Ltda. - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 21 de maro de 2006. Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Cuida-se de agravo de instrumento aviado em face da deciso de f. 17/18-TJ, que, nos autos da ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, deferiu pedido de liminar, determinando a indisponibilidade e o bloqueio dos bens dos requeridos Carlos Fernando Costa e Viao So Cristvo Ltda., bem como os pedidos do agravado de f. 53/55-TJ, letras a, c, d, e, f, g, e h, argumentando que visa assegurar a integral reparao do prejuzo sofrido pelo patrimnio pblico do Municpio de Muria, bem como o pagamento de multa civil no caso de condenao. O eminente Desembargador Relator de Planto Antnio Hlio Silva, s f. 92/93-TJ, deferiu parcialmente a liminar to-somente para 74 determinar a suspenso da restrio imposta pela deciso agravada aos bens da agravante. Assim, de conformidade com os incisos IV e V do art. 527 do CPC, foram requisitadas informaes e intimado pessoalmente o representante do agravado para resposta, tudo no prazo comum de 10 (dez) dias . Em seguida, foi aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia. Requisitadas informaes, o Magistrado a quo deixa de prest-las, conforme certido de f. 166-TJ. Intimado para resposta, o agravado, s f. 129/164-TJ, oferece suas manifestaes, pugnando para que seja o recurso improvido e mantida inalterada a deciso agravada. Aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia, esta, s f. 168/182-TJ, oferece judicioso parecer, pugnando pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso. Com o presente recurso objetiva a agravante seja sustada a deciso agravada, que declarou a indisponibilidade de seus bens, determinando sua imediata liberao, reformando totalmente a deciso para que outra ao seja
aforada perante o Tribunal competente, ou alternativamente seja determinada a remessa dos autos da ao civil pblica para o egrgio Tribunal de Justia, nos moldes do art. 267 c/c 113, 2, do CPC, para o regular prosseguimento da ao, declarando-se nulos todos os atos decisrios praticados pelo Juzo, notadamente a decretao irregular e ilegal de indisponibilidade dos bens do ex-prefeito e da ora agravante. Indevida a pretenso argida, uma vez que a matria de legislao estrita, e a delegao de competncia, a qual tambm poderia ser chamada de competncia secundria, requer lei expressa que a outorgue (poder legal para dico do direito judicial ou jurisdicional). Como preconiza o inolvidvel professor Caio Tcito: No competente quem quer, mas quem pode segundo os ditames do Direito. A Constituio do Estado de Minas Gerais define bem a competncia originria deste egrgio Tribunal de Justia, e, entre aquele rol, primitivo de competncia para dirimir ao civil pblica por ato de improbidade administrativa. Assim, o raciocnio parece encurtar-se mais ainda do que se possa imaginar. No seria a lei complementar federal, nem lei ordinria federal, nem tampouco a Constituio Federal que poderia traar a competncia originria dos egrgios Tribunais de Justia regionais. Logo, parece-me de melhor alvitre, mormente atento ao princpio da duplicidade de grau de jurisdio, que a competncia para julgar ilcito de responsabilidade administrativa deve ser mesmo do juiz do local do fato, e no deste egrgio Sodalcio, mormente no caso presente, em foi realizada uma auditoria nas contas do Poder Executivo Municipal, em que, no perodo de 2000, foi verificada a ocorrncia de diversas irregularidades, mormente no perodo de 1997 e 2000, com a agravante mxime no caso de contratao de transporte sem qualquer procedimento licitatrio. Ademais, foi declarada pela Corte Superior deste egrgio Tribunal a inconstitucionalidade da Lei Federal n 10.628/2002.
Assim, ainda com referncia competncia para o julgamento do presente feito, o eminente plantonista Des. Antnio Hlio Silva assim se manifestou:
Em relao competncia para julgamento do feito, existe precedente da Corte Superior deste Tribunal, cujo voto de nossa lavra, assim como diversos outros julgados do mencionado rgo, no sentido de no haver prerrogativa de funo nas aes civis pblicas, tendo sido declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do 2 do art. 84 do CPP, com a redao dada pela Lei 10.628/02. Dessa forma, a competncia dos Tribunais, e especificamente a competncia dos Tribunais de Justia, definida pela Constituio Federal e pelas constituies dos respectivos Estados, devendo estas observar o disposto naquela nos termos do art. 125 da CR/88. Portanto, no cabe lei ordinria suprimir, ampliar ou alterar de qualquer modo tal competncia, uma vez que as leis devem disciplinar somente as matrias que lhe so afeitas e sempre nos moldes do que determina a Constituio, o que no se verifica no presente caso. Desse modo, tem-se que a competncia para julgamento da referida ao civil pblica, no presente caso, do Juzo de primeiro grau, pelos fundamentos amplamente desenvolvidos no referido julgado.
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Ementa: Declarao incidental de inconstitucionalidade de lei federal ou de ato normativo do Poder Pblico, por maioria absoluta de seus membros ou do respectivo rgo especial dos Tribunais Estaduais de Justia, qual a sua Corte Superior - Lei Federal n 10.628/02, alteradora do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal, deslocando a competncia originria do Juzo da 1 instncia para os Tribunais de Justia Estaduais - Competncia constitucionalmente garantida aos tribunais estaduais. - No permissivo do artigo 97 da CF/88, a Corte Superior do TJMG, por unanimidade, declara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Lei Federal n 10.628/02, que alterou a redao do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, transferindo a competncia originria do Juzo de 1 instncia para os Tribunais de Justia Estaduais, para julgar atos de improbidade administrativa atribudos aos agentes polticos, alterando indevidamente a competncia prevista no art. 125, 1, da CF c/c o artigo 106, I, da Constituio Estadual de Minas Gerais (Incidente de Inconstitucionalidade n 401472-0, Relator Des. Orlando Carvalho, acrdo publicado em 17.12.03).
Contudo, como muito bem ressaltou ainda o eminente Des. Relator de Planto, tambm se mostram suficientemente relevantes os fundamentos da agravante, tendo em vista que o agravado no comprovou o receio de dissipao dos bens a ponto de tornar ineficaz o julgamento do feito, caso seja julgado procedente o pedido da ao, no tendo igualmente demonstrado qualquer correspondncia entre os bens da agravante e o valor sobre o qual a causa versa, no se justificando, portanto, o bloqueio de todos os bens da agravante; assim, deferiu parcialmente a liminar to-somente para determinar a suspenso da restrio imposta pela deciso agravada aos bens da agravante. Ora, possuindo os agravantes bens que capacitam cobrir os prejuzos que forem apurados na presente ao civil pblica por ato de improbidade administrativa caso seja a ao julgada procedente, bem como pelo fato de que o agravado no comprovou o receio de dissipao dos bens a ponto de tornar ineficaz o julgamento do feito, no se justifica que, de imediato, todos seus bens se tornem indisponveis, uma vez que -:::-
se trata de empresa de nibus, que muitas vezes tem que se submeter a concorrncias ou qualquer outro tipo de negcio relacionado com o seu ramo de prestao de servio. Destarte, razo inexiste para que sejam declarados nulos todos os atos decisrios praticados pelo Juzo da Comarca, uma vez que, tratando-se de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, a competncia para julgar ilcito de responsabilidade administrativa deve ser mesmo do Juiz do local do fato, e no deste egrgio Sodalcio. Contudo, entendo que a agravante, possuindo outros bens que garantem a recomposio, caso a ao seja julgada procedente, e no tendo o agravado comprovado o receio de dissipao, no se justifica que todos os seus bens se tornem indisponveis, razo pela qual ao agravo dou parcial provimento. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pinheiro Lago e Alvim Soares. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO ESTADUAL - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - PROVENTOS INTEGRAIS - INCAPACIDADE PARA O EXERCCIO DA FUNO ART. 108, E, DA LEI 869/52 - ROL DE DOENAS NO TAXATIVO - ESTADO DE MINAS GERAIS LEGITIMIDADE PASSIVA - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Aposentadoria. Invalidez permanente. Proventos integrais. Artigos 36, I, e 287 da Constituio Mineira. Possibilidade. Rol no taxativo do art. 108, alnea e, da Lei 869/52 - Incapacidade para o exerccio da funo. - O rol de doenas contido no artigo 108 da Lei 869/52 no taxativo, podendo o servidor ser aposentado por molstia que o incapacite para o exerccio da funo pblica. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.386192-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 4 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Admeir Ribeiro do Valle - Autoridades coatoras: Diretor da Superintendncia da Central de Pagamento de Pessoal da Secretaria de Estado do Planejamento e Gesto de MG e Presidente do Ipsemg - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas 76 Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E CONFIRMAR A
SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2006. Alvim Soares - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alvim Soares - Conheo do recurso voluntrio interposto e do reexame obrigatrio, visto que presentes os pressupostos de suas admissibilidades. Sob os auspcios da assistncia judiciria e perante a Quarta Vara da Fazenda Pblica e Autarquias desta Capital, a ora apelada Admeir Ribeiro do Valle impetrou o presente mandado de segurana contra ato praticado pelo Diretor da Superintendncia da Central de Pessoal da Secretaria de Estado do Planejamento e Gesto e pelo Presidente do Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores Pblicos do Estado de Minas Gerais, asseverando que, em 17.07.03, o Minas Gerais publicou seu afastamento preliminar aposentadoria por invalidez, retroativo a 10.05.99; desde tal publicao, a impetrante vem sofrendo descontos em seus vencimentos na ordem de R$ 495,55, a ttulo de anulao de vencimentos proporcionais; entendeu a impetrante serem ilegais tais descontos, visto que, ao seu exclusivo talante, faz jus ao recebimento de proventos integrais, uma vez que possui enfermidade incapacitante irreversvel; requereu o deferimento de liminar para que se suspendessem os descontos em seus proventos e, ao final, sua confirmao, concedendo-se definitivamente a segurana pleiteada; juntou documentos. Indeferida a liminar requerida; devidamente notificadas, apenas a segunda autoridade apontada como coatora prestou informaes, alegando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e, meritoriamente, a ocorrncia da prescrio qinqenal; segundo certificado f. 55-v.-TJ, o Diretor da Seplag no prestou informaes. A Promotora de Justia com exerccio naquele juzo ofertou parecer s f. 57/62-TJ, opinando pela concesso da segurana; aca-
tando parcialmente o parecer ministerial, o MM. Juiz de Direito a quo prolatou a deciso monocrtica que se encontra lastreada s f. 63/66-TJ, julgando extinto o processo, sem julgamento de mrito, em face do Presidente do Ipsemg e concedendo a ordem em relao ao Diretor da Seplag, determinando que esta passasse a efetuar o pagamento do valor integral de aposentadoria da impetrante, cessando os descontos que vinham sendo operados. Inconformado, o Estado de Minas Gerais demonstrou toda sua irresignao atravs do pleito recursal de f. 69/75-TJ, alegando, em preliminar, ser parte ilegtima na relao processual e, quanto ao mrito, que a patologia causadora da invalidez da impetrante no atende exigncia legal inscrita na Constituio Federal; no foram opostas contra-razes recursais (certido de f. 75-v.-TJ). A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se nos autos f. 83-TJ, opinando pela confirmao da sentena. Data maxima venia, analisando percucientemente os autos e cotejando a deciso revisanda com as falas produzidas pelas partes, tenho que a r. sentena atritada merece ser integralmente confirmada por esta egrgia Turma Julgadora, visto que deu o exato desate lide. Antes de reexaminar a r. sentena de primeiro grau, analisemos a preliminar levantada pelo apelante de ilegitimidade passiva para recha-la, pois, como cabe ao Estado garantir o pagamento do benefcio de penso por morte/ aposentadoria e repassar ao Ipsemg os recursos financeiros relativos aos valores necessrios ao pagamento dos benefcios previdencirios a que fazem jus os servidores aposentados, perfeitamente justificvel sua presena no plo passivo da presente ao; assim, permissa venia, no h falar em ilegitimidade passiva do Estado de Minas Gerais. Rejeito a preliminar. Da sabena geral, mormente aqueles que militam no meio jurdico, que o artigo 36, I, 77
da Constituio do Estado de Minas Gerais assegura ao servidor pblico afastado de suas funes por invalidez permanente aposentadoria com proventos integrais, ex vi:
Art. 36 - O servidor pblico ser aposentado: I - por invalidez permanente, com proventos integrais, quando decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei, e proporcionais, nos demais casos.
Permissa venia, comungo do entendimento de que o rol de doenas contido no alusivo dispositivo legal no taxativo, podendo o servidor ser aposentado por molstia ou outra doena que o incapacite para o exerccio da funo pblica. Da, analisando a prova documental trazida aos autos, tenho que a apelada est inapta para o desempenho das atividades dos cargos que exercia; portanto demonstrado seu direito aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais. Em assim ocorrendo, deve o ato sentencial pontificar em sua integralidade, razo pela qual mantenho inclume a deciso guerreada, por seus prprios e jurdicos fundamentos; prejudicado, por via de conseqncia, o recurso voluntrio interposto. Custas, na forma de lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edivaldo George dos Santos e Wander Marotta. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. -:::-
O artigo 110 da Lei 869/52 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de Minas Gerais), por sua vez, preconiza que os proventos da aposentadoria sero integrais quando verificada a sua invalidez para o servio pblico; quando invlido em conseqncia de acidente ou agresso, no provocada, no exerccio de suas atribuies, ou doena profissional e quando acometido de tuberculose ativa, alienao mental, neoplasia maligna, cegueira, cardiopatia descompensada, hansenase, leucemia, pnfigo foliceo, paralisia, sndrome da imunodeficincia adquirida - Aids, nefropatia grave, esclerose mltipla, doena de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, mal de Paget, hepatopatia grave ou outra doena que o incapacite para o exerccio da funo pblica (artigo 108, alneas c, d e e).
MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO ESTADUAL - ESTABILIDADE - REQUISITOS - ART. 19 DO ADCT - CONSTITUIO FEDERAL - PEDIDO POSTERIOR EXONERAO IRRELEVNCIA - DIREITO ADQUIRIDO - PRESCRIO - DECADNCIA - NO-OCORRNCIA CONCESSO DA ORDEM Ementa: Administrativo. Estabilidade. Artigo 19 do ADCT da CF e artigo 29 do ADCT da Constituio Estadual de 1989. Requisitos preenchidos. Direito adquirido que no atingido pelo seu no-exerccio, cujo vigor remanesce. - Preenchidos os pressupostos exigidos pelo art. 19 do ADCT da Carta Constitucional de 1988, defere-se a estabilidade pleiteada pelo servidor pblico por fora dessa regra constitucional, cabendo Administrao apenas lhe declarar o status j constitudo e incorporado a seu patrimnio, sem qualquer cogitao de prescrio pelo no-exerccio do direito em 05 (cinco) anos. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.05.428783-4/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Jos Maria Nunes - Autoridade coatora: Secretrio de Estado do Planejamento e Gesto de Minas Gerais - Relator: Des. WANDER MAROTTA 78
Acrdo Vistos etc., acorda o 4 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 17 de maio de 2006. Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Wander Marotta - Jos Maria Nunes impetrou mandado de segurana em face do Secretrio de Estado do Planejamento e Gesto do Estado de Minas Gerais, objetivando o reconhecimento de sua estabilidade como servidor estadual, nos termos do art. 19 do ADCT da Carta de 1988. Sustenta o impetrante que foi contratado pelo Estado em 1974 e preenche os requisitos elencados no art. 19 do ADCT, tanto que, no dia 18 de maio de 2005, foi declarado estvel pela autoridade coatora, ato este ilegalmente tornado sem efeito em 06 de setembro do mesmo ano. Foi deferida a liminar (f. 29/30). A autoridade coatora prestou informaes s f. 49/54, afirmando que revogou a estabilidade inicialmente deferida por no preencher o impetrante os requisitos exigidos pelo art. 19 do ADCT. Salienta que a estabilidade s foi pleiteada quando j no mais possua o servidor qualquer vnculo com o Estado e depois de ter decado de seu direito. Estabelece o art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias que:
Os servidores pblicos civis da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da administrao direta, autrquica e das fundaes pblicas, em exerccio na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados, e que no tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituio, so considerados estveis no servio pblico.
O impetrante foi admitido pelo Estado de Minas Gerais em 16.11.74, exercendo a funo de Inspetor de Alunos at janeiro de 1978, quando foi promovido para cargo diverso, tendo sido promovido, novamente, em 1986, para o cargo de Agropecuarista V/E. Segundo a certido de f. 15, trabalhou para o Estado, ininterruptamente, de novembro de 1974 a 08 de fevereiro de 1990, ou seja, por 15 anos, um ms e 22 dias. Em agosto de 1991, foi novamente contratado pelo Estado para trabalhar na E.E. Carlos Prates como professor de oficina pedaggica. Ali trabalhou at junho de 2004, perfazendo 4.684 dias de efetivo exerccio naquela escola (f. 16/19). Em julho de 2004, o impetrante requereu, administrativamente, que fosse reconhecido seu direito estabilidade, nos termos do art. 19 do ADTC (f. 20). O pedido foi inicialmente deferido. Em 18 de maio de 2005, foi publicado ato declarando o postulante ... estvel no servio pblico estadual, nos termos do art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Repblica, ... a partir de 05.10.88 - (f. 21). Esse ato, entretanto, foi tornado sem efeito em 06 de setembro de 2005, sem qualquer motivao (f. 22). Ficou cabalmente demonstrado que o requerente possui os requisitos estatudos no art. 19 do ADCT. Quando da promulgao da CF, exercia funes no servio pblico estadual de forma contnua e por perodo superior ao exigido no referido dispositivo legal, sendo irrelevante o pedido de estabilidade ter sido feito aps a exonerao da funo que exercia. Cabe analisar, porm, se, na data do pedido, j havia o servidor decado do direito de pedir a estabilidade - ou se houve a alegada prescrio. Data venia, no vislumbro a ocorrncia de prescrio ou de decadncia, pois, quando da promulgao da Constituio, o impetrante 79
tinha direito adquirido estabilidade. E tal direito passou a integrar-lhe o patrimnio jurdico, no prescrevendo pelo simples fato de no ter sido exercitado. A diferenciao entre direito adquirido e exerccio do direito vem sendo feita pelo Supremo Tribunal Federal desde o conhecido leading case relatado pelo Min. Victor Nunes Leal. Na lio de Clvis Bevilaqua:
Prescrio a perda da ao atribuda a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no-uso dela, durante um determinado tempo. No a falta de exerccio do direito que lhe tira o vigor; o direito pode conservar-se inativo, por longo tempo, sem perder a eficcia (in Cdigo dos Estados Unidos do Brasil comentado. So Paulo: Paulo de Azevedo Ltda. Ed., 1956, v. I, p. 349).
2, da Constituio de 1967. Alegao de prescrio qinqenal, ut art. 1 do Decreto n 20.910/1932, recusada. Aquisio da estabilidade, por fora de preceito constitucional autoaplicavel. Incidncia imediata s situaes existentes. Demanda aforada para obter apostila, no ttulo funcional da autora, do direito estabilidade. Administrao cumpria, to-s, declarar o direito j constitudo. No h, assim, falar em prescrio da ao para ver declarado o direito de servidor estvel adquirido pela autora. Recurso extraordinrio no conhecido (STF - RE 110069 / SP - So Paulo - Relator: Min. Nri da Silveira - Julgamento: 20.11.87- rgo Julgador: Primeira Turma - Publicao: DJ de 03.03.89 PG-02520 EMENT VOL-01532-03 PG-00727). Direito adquirido e ciclo de formao. - A questo pertinente ao reconhecimento, ou no, da consolidao de situaes jurdicas definitivas h de ser examinada em face dos ciclos de formao a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisio de determinado direito. Isso significa que a supervenincia de ato legislativo, em tempo oportuno - vale dizer, enquanto ainda no concludo o ciclo de formao e constituio do direito vindicado - constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o prprio processo de aquisio do direito (STF - RTJ 134/1112 - RTJ 153/82 - RTJ 155/621 RTJ 162/442, v.g.).
Direito adquirido a vantagem jurdica, lquida, certa, lcita e concreta, que a pessoa obtm na forma da lei vigente e que se incorpora definitivamente e sem contestao ao patrimnio de seu titular, no lhe podendo ser subtrada por vontade alheia, inclusive dos entes estatais e seus rgos. Implementadas as condies elencadas pelo art. 19 do ADCT quando da promulgao da CF, o impetrante, a partir da edio do texto constitucional, passou a deter o direito estabilidade este direito possui natureza de ato jurdico perfeito, fazendo com que o patrimnio jurdico conquistado pelo servidor, data da promulgao do texto constitucional, encontre-se sob o plio da imutabilidade, sem que se possa cogitar de prescrio ou decadncia. Preenchidos os pressupostos exigidos pela referida regra, estabilizou-se o impetrante, por fora dessa norma constitucional, cabendo Administrao to-somente declarar-lhe este direito, j constitudo e incorporado ao seu patrimnio. Mutatis mutandi:
Recurso extraordinrio. Prescrio. Declarao de estabilidade, com base no art. 177, pargrafo
Ora, a finalidade do artigo 19 do ADCT foi a de conferir estabilidade queles servidores admitidos nos quadros da administrao pblica direta, autrquica e fundacional por outra forma que no a do concurso. O impetrante serviu ao Estado, ininterruptamente, de novembro de 1974 a 08 de fevereiro de 1990, ou seja, por 15 anos, um ms e 22 dias. Depois, foi novamente contratado em 1991, trabalhando at junho de 2004. Preenche, pois, todos os requisitos previstos no multicitado art. 19 do ADCT e tem direito adquirido, desde a promulgao da CF, estabilidade pleiteada. Pelo exposto, tem ele direito lquido e certo concesso da ordem pleiteada. Assim, concedo a segurana, confirmando a liminar deferida f. 29, para tornar sem efeito o
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ato de f. 22, que, por sua vez, tornou sem efeito a declarao de estabilidade do impetrante. Sem custas ou honorrios. O Sr. Des. Belizrio de Lacerda - Sr. Presidente. Peo vnia ao eminente Des. Relator para subscrever na ntegra o erudito voto proferido por S. Ex. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Sr. Presidente. Acompanho integralmente o voto do eminente Relator, permitindo-me, ainda, sugerir a quem de direito a publicao do acrdo do presente julgamento. -:::-
A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Com o Relator. O Sr. Des. Isalino Lisba - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Alvim Soares - De acordo com o Relator. O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Sr. Presidente. Estou de acordo e endosso as palavras do ilustre Des. Edgard Penna Amorim quanto publicao. Smula - CONCEDERAM A SEGURANA.
INDENIZAO - DANO MORAL - DANO ESTTICO - ERRO MDICO - CIRURGIA PLSTICA OBRIGAO DE RESULTADO - CULPA PRESUMIDA - DEVER DE INDENIZAR ESTABELECIMENTO DE SADE - LEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Indenizao. Erro mdico. Clnica. Legitimidade passiva. Cirurgia plstica. Natureza da obrigao. Culpa. Configurao. Dano esttico. Dano moral. Quantum. - Possui legitimidade para figurar no plo passivo da demanda, em ao de indenizao por danos estticos, a clnica que cede suas instalaes para a realizao de cirurgia plstica, emprestando confiana de atendimento ao mdico responsvel pelo procedimento cirrgico. - A obrigao assumida por cirurgio plstico tem natureza jurdica de obrigao de resultado, respondendo o mdico pelo resultado insatisfatrio decorrente do procedimento cirrgico. - Se o dano esttico causou deformidade aparente, deve ser indenizado, assim como o dano moral. Preliminar rejeitada e apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0024.03.152958-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Clnica Ribeiro de Paula - Apelada: Evanice Rabelo da Costa - Relatora: Des. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de abril de 2006. Evangelina Castilho Duarte - Relatora. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, a Dr. Palova Amisses Parreiras. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte Tratam os autos de indenizao por danos estticos e danos materiais, ao argumento de ter a apelada se submetido a cirurgia plstica, realizada nas dependncias da apelante, em 9 de julho de 2003. 81
Afirmou a apelada que, antes de se submeter ao procedimento cirrgico, questionou o mdico responsvel acerca da recuperao, e se estaria com boa aparncia at a data das festividades do aniversrio de sua filha, obtendo resposta positiva. Acrescentou que a cirurgia ocasionou diversas deformidades em seu rosto, o que lhe causou danos estticos e materiais. Requereu indenizao por danos estticos, bem como a indenizao por lucros cessantes, representados por penso mensal. A r. deciso de primeiro grau, f. 190/198, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a apelante ao pagamento de indenizao apelada pelos danos estticos verificados, fixados em R$ 10.000,00, bem como ao custeio de cirurgia plstica reparadora e medicamentos. A apelante pretende a reforma da r. deciso recorrida, argindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, alegou que a responsabilidade mdica subjetiva, sendo indispensvel prova do elemento culpa. Aduz que os danos so poucos, tendo sido perpetrados por culpa exclusiva da apelada, e no por erro mdico. Afirmou no estarem suficientemente demonstrados os elementos ensejadores da responsabilidade civil, incumbindo apelada o nus de provar suas alegaes. Acrescentou que a apelada assumiu o risco da cirurgia, tendo assinado termo de consentimento, informando estar ciente das possveis complicaes. Insurge-se, outrossim, contra o valor fixado a ttulo de indenizao. A deciso recorrida foi publicada em 2 de agosto de 2005, vindo a apelao em 17 de agosto, dentro do prazo legal, acompanhada de preparo. 82
Esto presentes os requisitos para conhecimento do recurso. I - Ilegitimidade passiva. A apelante argi preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de no estar demonstrada a culpa e nem mesmo qualquer elemento de configurao da responsabilidade civil. Incumbe frisar que a apelante, ao ceder suas instalaes para realizao da cirurgia, concedeu apelada a confiana de atendimento em clnica respeitvel, agindo com aparncia de responsabilidade pelo tratamento ali ministrado. Este o entendimento do eg. STJ:
Civil. Responsabilidade civil. Prestao de servios mdicos. - Quem se compromete a prestar assistncia mdica por meio de profissionais que indica responsvel pelos servios que estes prestam. Recurso especial no conhecido (STJ, Ac. REsp 138059/MG, 3 T., Relator Ministro Ari Pargendler, j. em 13.03.01 - unn.).
Tambm assim decidem os demais tribunais:

A jurisprudncia tem reconhecido que o mdico que integra o quadro clnico de um hospital e a pessoa fsica ou jurdica que mantm o estabelecimento de sade so respectivamente prepostos e preponente, independentemente de vnculo empregatcio (TJSP, 8 C., Ap., Relator Aldo Magalhes, j. em 22.05.96, RT 731/243).
Assim, deve ser reconhecida a responsabilidade solidria da apelante, no havendo falar em ilegitimidade passiva ad causam. Desse modo, rejeito a preliminar. II - Mrito. Ressalte-se que a responsabilidade civil do cirurgio plstico matria bastante controvertida, por fugir regra da obrigao de meio, aplicvel aos demais profissionais da rea mdica, havendo obrigao de resultado.
O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., em artigo denominado Responsabilidade civil do mdico, publicado na Revista dos Tribunais, v. 718, agosto/1995, discorre sobre a natureza jurdica da cirurgia plstica, ponderando que:
Polmica a definio da natureza jurdica da cirurgia esttica ou corretiva, quando o paciente saudvel e apenas pretende melhorar sua aparncia; diferente da cirurgia reparadora, que corrige leses congnitas ou adquiridas (Antnio Chaves, Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos, Rev. Jurdica, 1597118) (p. 39).
da expectativa, ou em agravar os defeitos, piorando as condies do paciente. As duas situaes devem ser resolvidas luz dos princpios que regem a obrigao de meios, mas no segundo fica mais visvel a imprudncia ou a impercia do mdico que provoca a deformidade. O insucesso da operao, nesse ltimo caso, caracteriza indcio srio da culpa do profissional, a quem incumbe a contraprova de atuao correta (p. 39-40).
No Brasil, porm, a maioria da doutrina e da jurisprudncia defende a tese de que se trata de uma obrigao de resultado. Assim os ensinamentos de Aguiar Dias e Caio Mrio, para citar apenas dois dos nossos mais ilustres juristas (COAD I/15; II/10) e os julgados dos Tribunais (Ap. Cv. 163.049-1, 6 CC, TJSP; Ap. Cv. 90.850, TACivRJ; EI 41/90, TJRJ; Ap. Cv. 338/93, 5 CC, TJRJ; REsp 10.536-RJ, 3 T., do STJ). O acerto est, no entanto, com os que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se diga que os cirurgies plsticos prometam corrigir, sem o que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno cirrgica, pelo que assumiriam eles a obrigao de alcanar o resultado prometido, a verdade que a lea est presente em toda interveno cirrgica e imprevisveis as reaes de cada organismo agresso do ato cirrgico. Pode acontecer que algum cirurgio plstico, ou muitos deles assegurem a obteno de um certo resultado, mas isso no define a natureza da obrigao, no altera a sua categoria jurdica, que continua sendo sempre a obrigao de prestar um servio que traz consigo o risco. bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudncia na conduta do cirurgio que se aventura prtica da cirurgia esttica, que tinha chances reais, tanto que ocorrente, de fracasso. A falta de uma informao precisa sobre o risco e a no-obteno de consentimento plenamente esclarecido conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio, mas por descumprimento culposo da obrigao de meios. (....) Na cirurgia esttica, o dano pode consistir em no alcanar o resultado embelezador pretendido, com frustrao
Outro no o entendimento jurisprudencial ptrio:

Civil e processual. Cirurgia esttica ou plstica. Obrigao de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva). Indenizao. Inverso do nus da prova. I - Contratada a realizao da cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo no-cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II - Cabvel a inverso do nus da prova. III - Recurso conhecido e provido (STJ, REsp n 81101/PR, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 31.05.99). Paciente que, aps o ato cirrgico, apresenta deformidades estticas. Cicatrizes suprapbicas, com prolongamentos laterais excessivos. Depresso na parte mediana da cicatriz, em relao distncia umbigo/pbis. Gorduras remanescentes. Resultado no satisfatrio. - Embora no evidenciada culpa extracontratual do cirurgio, cabvel o ressarcimento. A obrigao, no caso, de resultado, e no de meio. Conseqentemente, quele se vincula o cirurgio plstico. Procedncia parcial do pedido, para condenar o ru ao pagamento das despesas necessrias aos procedimentos mdicos reparatrios. Dano esttico reduzido. Ressarcimento proporcional. Custas e honorrios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao (TJRJ, Ap.Cvel n 338-93, 5 Cmara, Rel. Des. Marcus Faver, DJ de 04.06.93).
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Acrescenta que:
Entre os doutrinadores ptrios prevalece o entendimento de que, tratando-se de cirurgia plstica, o profissional assume obrigao de resultado, havendo inadimplemento contratual caso a expectativa do paciente no seja alcanada, verificando-se, ao contrrio, deformidades fsicas.
A cirurgia plstica, com fins exclusiva ou preponderantemente estticos, cirurgia embelezadora, e, por isso, a obrigao no de meio, e sim de resultado. Na hiptese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgio, at que ele prove sua no-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. No obstante o fumar no perodo ps-operatrio possa provocar os danos ocorridos, h necessidade de o ru provar que a cliente fumou, embora houvesse a contra-indicao mdica. Prova suficiente. Responsabilidade civil reconhecida (TJRS, Ap.Cvel n 591.055.017, 1 Cmara, Rel. Des. Tupinamb M. C. do Nascimento, j. em 05.05.92).
Alis, a prpria apelante confirma, ao longo da pea de defesa e mesmo da pea de recurso, que o resultado verificado no foi satisfatrio, em que pese imputar a culpa apelada e alegar sua cincia das eventuais complicaes. Ora, para que seja afastada a responsabilidade indenizatria da apelante, mister que se demonstre, de forma inequvoca, a ausncia de conduta culposa do cirurgio, o que no ocorreu no presente caso. Embora a apelante alegue ter existido culpa exclusiva da apelada, por no ter esta observado os cuidados necessrios no perodo ps-operatrio, limitou-se a meras suposies, despidas de fundamentao probatria que demonstrassem os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da apelada (art. 333, II, CPC). Assim, falece razo recorrente, que no se desincumbiu satisfatoriamente do onus probandi que lhe competia, estando evidente a prestao defeituosa do servio. Ademais, no se pode dizer que a apelada tenha assumido os riscos da cirurgia, j que, conforme alhures consignado, a obrigao do mdico de resultado, assumindo este a responsabilidade pela boa prestao do servio. Insurge-se a apelante contra o valor fixado a ttulo de indenizao pelos danos estticos verificados. A indenizao por danos morais, dentre os quais se inclui o dano esttico, tem dupla finalidade. A primeira a admoestao do causador do dano, para que no reitere na prtica do ilcito, atendendo a uma finalidade pedaggica. A segunda de compensao pelos transtornos suportados pelo lesado, sem que represente enriquecimento ilcito. A fixao do quantum indenizatrio tarefa cometida ao juiz, devendo o seu arbitramento operar-se com razoabilidade, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel socioeconmico da parte ofendida, o porte do ofensor e, ainda, levando-se em conta as circunstncias do caso.
Assim, diferentemente dos mdicos que realizam tratamento de sade em pacientes doentes, a quem cabe obrigao de meio, aos cirurgies plsticos toca obrigao de resultado. Ressalte-se no ser aplicvel a teoria da responsabilidade objetiva aos profissionais da rea mdica, nem mesmo aos cirurgies plsticos, ocorrendo quanto a estes, porm, presuno de culpa. Neste caso, o nus da prova recai sobre o mdico, que deve demonstrar que no agiu com impercia, imprudncia ou negligncia, caso o paciente alegue que da cirurgia resultaram danos estticos, operando-se, pois, a inverso do nus da prova. Assim, resta analisar a culpabilidade do profissional responsvel pela cirurgia a que se submeteu a apelada. No caso dos autos, evidente que a apelada optou por submeter-se a procedimento cirrgico com finalidade estritamente esttica. Pelos documentos colacionados, mormente as fotografias de f. 22/25, patente que a cicatrizao dos cortes realizados durante o procedimento cirrgico no se realizou da forma esperada. No h dvidas de que o resultado almejado, que constitua a prpria razo de ser do contrato, no foi alcanado. 84
Considera-se suficiente e adequada a indenizao fixada pelo Juzo a quo, tendo restado atendido o escopo pedaggico do instituto da responsabilidade civil, sem se configurar o enriquecimento ilcito da apelada. Desse modo, impe-se o no-provimento do apelo. Diante do exposto, nego provimento ao recurso apresentado por Clnica Ribeiro de Paula, mantendo ntegra a r. deciso recorrida. Custas, pela apelante. O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Questo preliminar: carncia de ao. Ponho-me de acordo com a eminente Relatora, porquanto no h prova idnea a atestar que a apelante somente tenha cedido suas instalaes para permitir que o mdico Luiz Carlos Ribeiro realizasse a cirurgia plstica. Isso porque evidenciada se mostra a efetiva prestao de servios mediante a utilizao dos recursos mdicos colocados disposio da paciente, tais como, corpo clnico, atendimento mdico, sala de cirurgia, medicamentos, -:::-
entre outros, cujo fornecimento afeto prpria atividade que a r desenvolve. Por isso, j se decidiu que:
... a responsabilidade deriva do fato de que os mdicos estavam prestando servios naquelas dependncias, nas quais, inclusive, houve internao. Se a autora usufruiu de seus cmodos, laboratrios e mdicos que lhe foram colocados disposio, caracterizada est a efetiva prestao de servios, abrangida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, donde resulta correta a aplicao do artigo 14 da referida lei, legitimando o hospital a responder aos termos da presente ao (TAPR, AC 137458500, Ponta Grossa, 7 C.Cv., Rel. Juiz Miguel Pessoa, DJPR de 19.05.00 - ementa parcial).
Rejeito a preliminar. Mrito. De acordo. O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - BANCA DE REVISTA - MATERIAL INADEQUADO PARA MENOR - ACONDICIONAMENTO DEFICIENTE - AUTO DE INFRAO COMERCIANTE - LEGITIMIDADE PASSIVA - MULTA Ementa: ECA. Auto de infrao. Banca de revista. Legitimidade passiva do comerciante. Material pornogrfico. Acondicionamento deficiente. Exegese dos artigos 78 e 79 do ECA. APELAO CVEL N 1.0024.03.064606-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Banca Jonathan - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 18 de maio de 2006. Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Audebert Delage - Trata-se de apelao interposta pela Banca Jonathan contra a r. sentena de f. 41/43, que julgou subsistente o 85
auto de infrao de f. 02, para aplicar apelante a multa correspondente a trs salrios mnimos, por infrao aos artigos 78 e 79, c/c art. 257 do ECA. Nas razes recursais acostadas, f. 45, a apelante bate-se por sua ilegitimidade para figurar no plo passivo da ao, sendo das editoras o dever de comercializar seus produtos em invlucros que atendam s normas do ECA. Como relatrio, adoto, ainda, o da r. deciso hostilizada, acrescentando que as contra-razes foram regularmente apresentadas. A douta Procuradoria de Justia, com vista dos autos, manifestou-se, f. 57, pela desnecessidade de interveno ministerial no feito. Conheo do recurso, visto que preenchidos seus pressupostos de admissibilidade. Tenho que a ilegitimidade passiva defendida pela apelante no se caracteriza. O art. 78 e pargrafo nico do ECA dispem, respectivamente:
Art. 78. As revistas e publicaes contendo material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes devero ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertncia de seu contedo. Pargrafo nico. As editoras cuidaro para que as capas que contenham mensagens pornogrficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca.
So duas providncias distintas: o lacre e a advertncia de contedo nas embalagens de todo e qualquer material imprprio a crianas e adolescentes, a cargo dos comerciantes; e a proteo das capas com mensagens ou imagens pornogrficas com material opaco, a cargo das editoras. No caso em exame, de conhecimento pblico e notrio que as revistas apreendidas sem acondicionamento adequado - contm material com apelo ertico e sensual, imprprio ao consumo de crianas e adolescentes, enquadrando-se, portanto, na modalidade prevista no caput do artigo 78 do ECA. No tendo a apelante cuidado de comercializar as referidas revistas com a embalagem lacrada e com os devidos avisos, inequvoca a sua legitimidade passiva, sendo ainda perfeitamente cabvel a aplicao da penalidade prevista no art. 257 do mesmo estatuto, na forma perpetrada pelo MM. Juiz a quo, pois nesse caso basta a comercializao do material sem o condicionamento exigido para configurar a infrao. Alm disso, a omisso das editoras em providenciar a proteo das capas no exime a apelante (que as comercializa) do devido cuidado com a apresentao das embalagens. Nesse sentido, vrios so os precedentes jurisprudenciais, dentre eles a Apelao Cvel 1.0024.02.619351-6/001, deste Tribunal de Justia, da relatoria do Des. Ernane Fidlis, e a Apelao n 1.0024.02.780610-8/001, da relatoria do Des. Francisco Bueno. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Drcio Lopardi Mendes e Almeida Melo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Com efeito, a disposio do caput do artigo obriga que o comerciante, isto , aquele que disponibiliza o produto para o consumidor final, proceda comercializao de material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes com a embalagem devidamente lacrada e com advertncia de seu contedo, enquanto a disposio do pargrafo nico, dirigida aos editores, to-somente obriga a proteo de capas com mensagens pornogrficas, ou obscenas, com material opaco.
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INDENIZAO - ACIDENTE DE TRNSITO - SEGURO - MOTORISTA - FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO - AGRAVAMENTO DO RISCO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao indenizatria. Acidente veculo. Seguro. Condutor inabilitado. Agravamento do risco - Restando devidamente comprovado que o acidente ocorreu por imprudncia do autor, que, no sabendo dirigir, estava na conduo do veculo, configurando sua ao causa determinante do acidente, frente a sua inaptido, exclui-se a responsabilidade da seguradora. APELAO CVEL N 1.0024.04.286732-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. DOMINGOS COELHO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.04.286732-5/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Indiana Seguros S.A., apelante adesivo Eduardo Eustquio de Assis e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL, PREJUDICADO O ADESIVO. Presidiu o julgamento o Desembargador Saldanha da Fonseca, e dele participaram os Desembargadores Domingos Coelho (Relator), Antnio Srvulo (Revisor) e Jos Flvio de Almeida (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Assistiu ao julgamento, pelo apelante adesivo, o Dr. Getlio Marcos Barbosa. Belo Horizonte, 8 de fevereiro de 2006. Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas Contra-razes s f. 164/196. O Sr. Des. Domingos Coelho - Cuida-se de apelaes cveis interpostas por Indiana Seguros S.A. e Eduardo Eustquio de Assis em face da r. sentena de f. 146/150, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial nos autos da ao indenizatria c/c perdas e danos que o segundo move contra a primeira. Recursos prprios, tempestivos, regularmente processados, preparado o principal e ausente o preparo do adesivo, por litigar o apelante sob o plio da justia gratuita. Deles conheo, visto que presentes os pressupostos para sua admissibilidade. 87 Irresignada, alega a apelante principal que as declaraes de f. 76 e 77 so provas idneas, nos termos do art. 332 do Cdigo de Processo Civil; que o prprio apelado afirma no ser habilitado, sendo que tal fato por si s j leva inafastvel concluso de que o mesmo no pessoa apta a conduzir veculo automotor, o que j configura agravamento de risco; que, se proibida a direo de veculos por quem no habilitado, por certo que no se pode admitir que as seguradoras sejam obrigadas a indenizar sinistros em que se envolvam condutores inabilitados; que a inaptido do apelado na conduo do veculo contribuiu para o sinistro; que o apelado se utilizou de informaes inexatas ao afirmar no questionrio de fatores de risco que Airton Rodrigues era usurio e condutor principal do veculo segurado, quando na verdade era apenas um condutor eventual, descumprindo o que prelecionam os arts. 765 e 766 do Cdigo Civil; que lhe seja transferida a propriedade do veculo. O apelante adesivo aduz que tem direito aos lucros cessantes diante dos prejuzos confessados e provados, que lhe foram ocasionados, tendo ficado sem usar o veculo por cinco meses; que a condenao dever ser arbitrada dentro do patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Inicialmente, analisarei o recurso principal. Analisando com acuidade os documentos colacionados aos autos, verifico que quem estava conduzindo o veculo no dia do acidente era o prprio autor. Apesar de o boletim de ocorrncia narrar outra verso dos fatos, apresentando como condutor do veculo o Sr. Airton Rodrigues, cedio que este faz presuno iuris tantum, podendo assim ser desconstitudo. Ressalto ainda que o BO foi feito bem depois do acidente, quase dois meses aps, e quem fez as declaraes foi o suposto motorista, Airton Rodrigues, em contradio s declaraes de f. 76 e 77, desmerecendo a f daquele documento. Dessa forma, os documentos de f. 76 e 77, declaraes realizadas pelas pessoas que estavam no veculo quando do acidente, foram categricos em afirmar que o veculo estava sendo conduzido pelo autor. No obstante as impugnaes feitas pelo autor quanto veracidade de tais declaraes juntadas pela apelante, no provou serem as mesmas falsas e que os declarantes haviam sido coagidos e induzidos a erro para assinarem o documento. Ora, cedio que cumpre quele que alega a prova dos fatos constitutivos do seu direito. Alm do mais, conforme se observa f. 76-v., foi reconhecida firma da assinatura do declarante. No bastasse, quando das provas orais, nem sequer foi requerida pelo autor a oitiva das pessoas que prestaram as referidas declaraes, para comprovar suas alegaes. Assim, restou provado pelo conjunto probatrio dos autos que era o autor quem conduzia o veculo quando do acidente. Com efeito, a controvrsia cinge-se ao fato de o veculo estar sendo dirigido pelo autor, 88
e, tendo em vista que este no possui habilitao para dirigir, estaria operante a clusula limitativa do seguro. Contudo, o fato de o segurado no ser habilitado para conduzir veculo excluiu o agravamento de risco, porque a simples inobservncia de disposio regulamentar no suficiente para a caracterizao da culpa, sendo que a ausncia de habilitao por si s no indica responsabilidade e no isenta a seguradora do pagamento do seguro. No entanto, para que haja o agravamento dos riscos segurados, no necessrio que o segurado tenha praticado mais de um ato para sua caracterizao, mas apenas um capaz de causar o evento danoso, do qual pretende ver-se ressarcido. No caso vertente, a simples inabilitao do segurado para conduzir veculo, dando causa ao acidente, constitui, sem sombra de dvida, um agravamento dos riscos, visto que, conforme declarao prestada pelo mesmo, no sabia dirigir, conforme termo de f. 95, que assim dispe:
que Airton Rodrigues sempre conduzia o carro para o depoente, porque o depoente no tinha habilitao para dirigir; que tambm no sabe dirigir (f. 95).
Desse modo, no sabendo dirigir e estando na conduo do veculo, provado est que agiu de modo a aumentar os riscos do seguro, tendo contribudo para o acidente frente a sua inaptido para conduo de automvel. Assim, de fato, houve o agravamento dos riscos pelo segurado ao se propor a conduzir veculo sem saber dirigir e sem a devida habilitao, tendo agido conscientemente, assumindo o risco dos acontecimentos. Dessarte, restou devidamente comprovado que o acidente ocorreu por imprudncia do autor, que, no sabendo dirigir, estava na conduo do veculo, restando configurado que sua ao foi causa determinante do acidente, frente a sua inaptido, excluindo assim a responsabilidade da seguradora.
Por fim, no que refere ao recurso adesivo apresentado pelo autor, tendo em vista o acolhimento do recurso principal, o mesmo restou prejudicado, motivo pelo qual deixo de analis-lo. Merc de tais consideraes, dou provimento ao recurso principal, para reformar a r. sen-:::-
tena, julgando improcedente o pedido inicial, prejudicado o recurso adesivo. Inverto o nus de sucumbncia. Custas, pelo apelante adesivo, suspensa sua exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
EMBARGOS DO DEVEDOR - HONORRIOS DE ADVOGADO - DEFENSOR DATIVO EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA - DESNECESSIDADE - ESTADO - PAGAMENTO OBRIGAO - TTULO EXECUTIVO - ART. 10, 2, DA LEI ESTADUAL 13.166/99
Ementa: Processual civil. Embargos execuo. Ttulo executivo. Honorrios advocatcios institudos em favor de defensor dativo. - Os advogados, quando nomeados para o exerccio de tal munus, devem ser remunerados pelo Estado, nos termos da Lei 13.166/99, ainda que o ente no tenha sido parte no processo em que foi instituda a verba, tendo em vista que a assistncia jurdica integral aos necessitados constitui dever do Estado, nos termos estabelecidos em nossa Carta Magna. - A circunstncia de no se ter exaurido a via administrativa no constitui bice cobrana judicial dos honorrios institudos em deciso judicial transitada em julgado, tendo em vista que no vlida a jurisdio condicionada, estabelecida por norma infraconstitucional. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0322.05.978182-1/001 - Comarca de Itaguara - Apelante: Alessandra Assis Campos Oliveira - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. PINHEIRO LAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de maro de 2006. Pinheiro Lago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pinheiro Lago - Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo. A questo posta nos autos de fcil desate, tendo em vista que, por diversas vezes, foi submetida apreciao deste egrgio Sodalcio, formando-se, sobre o tema, indivergente entendimento. Cuida-se, na espcie, de embargos, opostos pelo Estado de Minas Gerais, execuo que lhe move Alessandra Assis Campos Oliveira, tendo o Juzo a quo concludo pela procedncia dos pedidos deduzidos na pea de ingresso da presente ao, extinguindo a execuo em apenso, ora embargada, na qual se est exigindo crdito consubstanciado em honorrios advocatcios arbitrados em favor da embargada, ora recorrente, em sede de ao de execuo de alimentos, na qual esta figurou como defensora dativa. Assevera a recorrente que se desincumbiu de todas as diligncias que se lhe impunham no 89
sentido de receber seu crdito, formulando, inclusive, solicitao administrativa do pagamento, asseverando, ainda, que no imperioso o requerimento prvio repartio fazendria, visando ao pagamento dos honorrios arbitrados em favor do defensor dativo. Alega que a Lei Estadual n 13.166/99 e o Decreto n 42.718/02 reconhecem eficcia de ttulo executivo certido emitida pelo Juiz e que os dispositivos das referidas normas legais seriam incuos caso fosse exigida a presena do Estado nos processos em que o Juiz nomeasse defensor dativo. A princpio, importa destacar que a circunstncia de no ter sido exaurida a via administrativa, conforme preceitua a norma do art. 10 da Lei n 13.166/99, no constitui bice intransponvel cobrana judicial dos honorrios estipulados em prol de advogado nomeado como defensor dativo, a quem se atribuiu tal mister pela inexistncia de Defensoria Pblica na comarca. O exaurimento da via administrativa, com a certificao do valor dos honorrios arbitrados repartio fazendria, no constitui condio da execuo de ttulo regularmente formado, nem vlida a jurisdio condicionada, estabelecida por norma infraconstitucional, em detrimento da garantia prevista no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que assim dispe, in verbis: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. De outro norte, tambm no merece subsistir o argumento de que, para a viabilidade da execuo, o Estado, obrigatoriamente, deveria ter sido parte no processo em que a verba honorria foi arbitrada, tendo em vista que a nomeao de defensor dativo, por juiz, decorre da ineficincia estatal em ofertar integralidade dos jurisdicionados defensoria pblica. Ademais, tal nomeao levada a efeito em nome do Estado. Restou incontroversa, na espcie, porquanto devidamente certificada nos autos, a prestao do servio pela embargada, ora recorrente, bem como a instituio, em seu favor, de verba honorria. 90
O documento, cuja cpia se encontra acostada f. 14 dos autos em apenso, constitui ttulo executivo, a teor do que estabelece a norma do art. 24 da Lei Federal n 8.906/94 e do 2 do art. 10 da Lei Estadual n 13.166/99, no tendo sido tal documento infirmado pelo executado, que tambm no logrou comprovar o pagamento dos honorrios na via administrativa. Nossa Carta Magna estabelece, em seu art. 5, inciso LXXIV, que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; assim, pode-se concluir que os servios prestados por defensor dativo no beneficiam apenas o juridicamente necessitado, mas toda a sociedade, ante a lacuna de prestao direta da assistncia judiciria pelo Estado. O Supremo Tribunal Federal tem entendido, sem qualquer distino, quanto situao econmica do ru defendido por advogados dativos, que a remunerao pela prestao desse servio compete inevitavelmente ao Estado, se os servios foram por ele solicitados. Tambm certo que a Defensoria Pblica estadual no apresenta estrutura e condies suficientes para atendimento a todos os casos ocorrentes na vastido de nosso Estado. Portanto, no raras vezes, os juzes solicitam a colaborao de advogados dativos. Os trabalhos da exeqente, ora recorrente, foram realizados de boa-f, sendo teis ao Estado, razo pela qual se revela completamente descabido obstar-lhe o recebimento dos honorrios institudos em seu favor, visto que no dado Administrao locupletar-se de tal forma. A propsito, trago colao coadunvel aresto do egrgio Superior Tribunal de Justia, in verbis:
Processual civil. Honorrios advocatcios. Processo-crime. Defensor dativo. Sentena que fixa os honorrios. Ttulo executivo judicial. - 1. A verba fixada em prol do defensor dativo, em nada difere das mencionadas no dispositivo legal que a consagra em proveito dos denominados Servios Auxiliares da
Justia e que consubstanciam ttulo executivo (art. 585, V, do CPC). - 2. A fixao dos honorrios do defensor dativo consectrio da garantia constitucional de que todo o trabalho deve ser remunerado, e aquele, cuja contraprestao se encarta em deciso judicial, retrata ttulo executivo formado em juzo, tanto mais que a lista dos referidos documentos lavrada em numerus apertus, porquanto o prprio Cdigo admite outros ttulos assim considerados por lei. - 3. O advogado dativo, por fora da lei, da jurisprudncia do STJ e da doutrina, tem o inalienvel direito aos honorrios, cuja essncia se corporifica no ttulo judicial que no seno a deciso que os arbitra. - 4. cedio que o nus da assistncia judiciria gratuita do Estado. No havendo ou sendo insuficiente a Defensoria Pblica local, ao juiz conferido o poder-dever de nomear um defensor dativo ao pobre ou revel. Essa nomeao ad hoc permite a realizao dos atos processuais, assegurando ao acusado o cumprimento dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. 5. A indispensabilidade da atuao do profissional do Direito para representar a parte no processo gera ao defensor dativo o direito ao arbitramento de honorrios pelos servios prestados, cujo nus deve ser suportado pelo Estado. (Precedentes do STF - RE 222.373 e 221.486). - 6. Recurso desprovido (REsp n 602.005, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 26.04.04, p. 153.)
Embargos execuo. Ttulo executivo. Honorrios advocatcios de defensor dativo. Exaurimento da via administrativa. Desnecessidade. Obrigao do Estado pelo pagamento. O fato de no ter acionado ou exaurido a via administrativa no impede a cobrana judicial dos honorrios fixados para o advogado dativo, ainda mais considerando a inexistncia de Defensoria Pblica na comarca, no sendo, portanto, o exaurimento de tal via condio para executar ttulo regularmente formado, nem vlida a jurisdio condicionada, estabelecida por norma infraconstitucional (Processo n 1.0322.05.978195-3/001; Rel. Des. Antnio Hlio Silva; DJMG de 07.02.06). Processual civil. Embargos execuo. Ausncia de defensor pblico na comarca. Honorrios devidos a defensor dativo nomeado. Certides. Ttulos executivos judiciais. Configurao. Responsabilidade estatal. Embargos rejeitados. Recurso improvido. - 1. A certido emitida nos termos da Lei n 13.166/99 (art. 10, 2) constitui ttulo executivo. Como tal pode ser infirmada segundo as regras processuais, por quem tem o nus de provar seus eventuais vcios. - 2. do Estado a responsabilidade pelos honorrios fixados pelo juiz que nomeia advogado, ad hoc, para a funo de defensor dativo (Processo n 1.0472.05.007151-4/001; Rel. Des. Nepomuceno Silva, DJMG de 28.10.05). Processo civil. Execuo. Ttulo executivo. Honorrios advocatcios. Defensor dativo. Via administrativa. Exaurimento. Estado. Pagamento. Obrigao. Enriquecimento sem causa. - O exaurimento da via administrativa no constitui condio da execuo de ttulo regularmente formado, nem vlida a jurisdio condicionada, estabelecida por norma infraconstitucional, em detrimento da garantia prevista no art. 5, XXXV, da Constituio Federal. O Estado no pode abster-se de pagar os honorrios advocatcios judicialmente arbitrados para o defensor dativo, em decorrncia dos servios profissionais prestados a litigante carente, mediante nomeao, uma vez que a ordem jurdico-constitucional rechaa o enriquecimento ilcito do ente pblico em detrimento do particular. A eqidade, como princpio geral de direito, impede que se espolie o trabalhador pela negao da contraprestao justa (TJMG, Processo n 1.0322.05.978194-6/001, Rel. Des. Almeida Melo, DJMG de 17.01.06).
Colaciono, ainda, por coadunveis, arestos deste egrgio Tribunal, em hipteses que guardaram idntica similitude aqui versada, demonstrando o indivergente entendimento jurisprudencial sobre o tema, seno vejamos:
Execuo de honorrios advocatcios. Defensor dativo nomeado judicialmente. Certido extrada da Secretaria do Juzo. Ttulo executivo. Comprovado o trnsito em julgado da sentena proferida na causa em que a exeqente atuou como advogada dativa para patrocinar o interesse de pessoas carentes e comprovada a ausncia de pagamento dos honorrios que foram arbitrados na respectiva ao judicial, a certido expedida pela Secretaria do Juzo tem eficcia de ttulo executivo, nos termos do artigo 10, 2, da Lei Estadual n 13.166/99, independentemente do exaurimento da via administrativa (Processo n 1.0322.05.978183-9/001; Rel. Des. Eduardo Andrade; DJMG de 17.02.06).
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Defensor dativo. Honorrios advocatcios. Execuo. Exaurimento da via administrativa. Desnecessidade. - Advogado que, no sendo defensor pblico, nomeado pelo juiz da causa para assistir a parte necessitada, na inexistncia, ausncia ou impedimento do membro da Defensoria Pblica, faz jus aos honorrios que devem ser pagos pelo Estado, consubstanciando a deciso que os fixou ttulo executivo judicial, apto a aparelhar a ao executiva, independentemente do exaurimento da via administrativa (Processo n 1.0084.05.930952-0/001, Rel. Des. Duarte de Paula, DJMG de 28.10.05). Execuo contra a Fazenda Pblica. Embargos. Honorrios advocatcios. Advogado nomeado defensor. Ttulo executivo. Lei estadual. Embargos rejeitados (Apelao Cvel n 1.0472.04.003747-6/001, Relator: Desembargador Audebert Delage, DJ de 14.06.05). Estado de Minas Gerais. Embargos do devedor. Defensor dativo. Quantias cobradas. Certides. Ttulos executivos judiciais. Recurso a que se nega provimento. - 1. A certido emitida de acordo com a Lei n 13.166/99 possui eficcia de ttulo executivo, de acordo com o artigo 10, 2, do mesmo diploma. E, como tal, de acordo com os ditames processuais ptrios, pode ser infirmada
pelo executado, que passa a deter o nus de provar que a certido no teria sido emitida de acordo com os comandos da referida lei. - 2. do Estado a responsabilidade pelo pagamento de honorrios fixados pelo juiz, quando este designa e nomeia advogado para a funo de defensor dativo, conforme preceitua o artigo 272 da Constituio do Estado de Minas Gerais, que auto-aplicvel, principalmente considerando o carter alimentar da verba honorria. - 3. Recurso a que se nega provimento (Processo n 1.0472.04.003603-1/001, Rel. Des. Clio Csar Paduani; DJMG de 02.03.05).
Com tais consideraes, provejo o recurso aviado para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na pea de ingresso dos presentes embargos, determinando o prosseguimento da ao executiva, em seus ulteriores atos, invertendo, ainda, os nus sucumbncias. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvim Soares e Edivaldo George dos Santos. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
EXECUO FISCAL - BEM PENHORADO - ALIENAO - TENTATIVAS FRUSTRADAS LEILOEIRO PBLICO - CREDOR - INDICAO - UTILIDADE - MENOR ONEROSIDADE - ART. 706 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Agravo de instrumento. Ao de execuo fiscal. Alienao de bem penhorado. Tentativas anteriores frustradas. Indicao de leiloeiro pblico pela credora. Regularidade. Recurso provido. - A execuo deve orientar-se pelos princpios da utilidade da execuo para o credor e da menor onerosidade para o devedor. A indicao, pela credora, de leiloeiro pblico, frustradas as tentativas anteriores de alienao do bem penhorado, atende aos dois princpios mencionados e encontra amparo legal no art. 706 do CPC. Agravo de instrumento conhecido e provido. AGRAVO N 1.0338.02.007164-7/001 - Comarca de Itana - Agravante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Agravada: Eduardo Luiz de Oliveira e Cia. Ltda. - Relator: Des. CAETANO LEVI LOPES 92
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de abril de 2006. Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Caetano Levi Lopes Conheo do recurso porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. A agravante insurge-se contra a r. deciso trasladada f. 101-TJ, que indeferiu indicao de leiloeiro oficial. A agravante est movendo ao de execuo fiscal contra a agravada. Houve penhora de um veculo, e, apesar de vrias tentativas, o bem no encontrou licitante para ser alienado. Foi, ento, formulado o pedido que restou indeferido. A recorrente entende que seu pleito encontra amparo no art. 706 do CPC e no art. 11, 3, da Lei n 6.830, de 1980. A digna Julgadora de primeiro grau, no ofcio de f. 125/126-TJ, historiou detalhadamente as tentativas infrutferas para tentar a alienao do bem. Esses os fatos. Em relao ao direito, sabe-se que a execuo feita em benefcio do credor, porque o processo satisfativo. Portanto, deve trazer uma real utilidade para ele, no podendo ser adotada como instrumento de sacrifcio para o devedor. Sobre o tema ensina Humberto Theodoro Jnior:
Princpio da utilidade da execuo.
Expressa-se esse princpio atravs da afirmao de que a execuo deve ser til ao credor [Lopes da Costa], e, por isso, no se permite sua transformao em instrumento de simples castigo ou sacrifcio do devedor. Em conseqncia, intolervel o uso do processo executivo apenas para causar prejuzo ao devedor, sem qualquer vantagem para o credor. Mas deve ser efetivada de modo a causar o mnimo possvel de onerosidade para o devedor (Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, vol. II, p. 11).
Ora, a indicao de leiloeiro oficial atende no s ao princpio da utilidade - a satisfao da agravante - quanto ao da economia ou menor onerosidade, porque o profissional, sem dvida, tem condies no s para alienar, mas, ainda, conseguir preo muito melhor do que, eventualmente, iria ocorrer se houvesse licitante nas dependncias do frum. Ademais, o art. 706 do CPC confere mesmo direito ao credor de indicar o leiloeiro pblico. Portanto, tem razo a agravante em seu inconformismo. Com esses fundamentos, dou provimento ao agravo de instrumento para reformar a deciso agravada e deferir a indicao de leiloeiro pblico, formulada pela agravante na pea trasladada s f. 94/95-TJ. Custas, pela agravada. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Nilson Reis e Jarbas Ladeira. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
USUCAPIO EXTRAORDINRIO - TERRENO URBANO - AUSNCIA DE REGISTRO - TERRA DEVOLUTA - INEXISTNCIA DE PROVA - PROCEDNCIA DO PEDIDO 93
Ementa: - No existe, em nosso ordenamento jurdico, a presuno de que o imvel que no contm registro no cartrio competente pertena ao Estado, cabendo a este demonstrar, por meio de provas seguras, que aquele seja devoluto. APELAO CVEL N 1.0476.04.000362-8/001 - Comarca de Passa-Quatro - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Jos Carlos dos Santos e sua mulher; Indstria Papis Embalagens Irmos Siqueira Ltda. representada por curador especial - Relator: Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de janeiro de 2006. Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edivaldo George dos Santos Presentes os pressupostos prprios de sua admissibilidade, conheo do recurso. Cuidam os autos de ao de usucapio de um terreno urbano, de forma irregular, situado na rua Olinto Orsini, bairro Nova Copacabana na cidade de Passa-Quatro/MG, com rea de 342 (trezentos e quarenta e dois) metros quadrados (f. 02), imvel este que, segundo os autores Jos Carlos dos Santos e Abeas Pereira dos Santos, desde os idos de 1973, est sob sua posse mansa, pacfica e ininterrupta. Aps devidamente processada a ao, sobreveio a sentena de f. 49, pela qual restou julgada procedente a ao de usucapio extraordinrio requerida por Jos Carlos dos Santos e sua esposa Abeas Pereira dos Santos, para declarar o domnio dos requerentes sobre a rea descrita no memorial de f. 40, tudo de conformidade com os preceitos dos arts. 1.238 e seguintes do Cdigo Civil. Inconformado, o rgo Ministerial interps recurso s f. 50/52, pretendendo a reforma da deciso primria ao argumento de que, 94
quando um bem imvel no se encontra registrado no Cartrio de Imveis em nome de particular, presume-se ser uma terra devoluta, ou seja, um bem pblico (f. 51); e, portanto, considerando que os bens pblicos no so usucapveis, pede seja dado provimento ao (...) recurso, sendo reconhecida a impossibilidade jurdica ou a improcedncia do pedido (f. 52). Como se v das razes recursais, parte o apelante da premissa de que, no havendo registro do imvel objeto do pedido de usucapio, pertence o mesmo ao domnio pblico, pelo que insuscetvel de ser adquirido pela via eleita. Entretanto, como j assentado por esta Turma Julgadora quando do julgamento da AC n 1.0411.01.001.936-1/001, da Comarca de Matozinhos, em que funcionei como Relator, no existe essa presuno na qual se escuda o ora apelante, conforme, alis, entendimento emanado do excelso Supremo Tribunal Federal, que assim j decidiu, conforme citao realizada pelo i. Des. Almeida Melo no julgamento da AC n 198.279-2:
Inexiste em favor do Estado a presuno iuris tantum que ele pretende extrair do art. 3 da Lei n 601, de 18 de setembro de 1850. Esse texto legal definiu, por excluso, as terras pblicas que deveriam ser consideradas devolutas, o que diferente de declarar que toda gleba que no seja particular pblica, havendo presuno iuris tantum de que as terras so pblicas. Cabia, pois, ao Estado o nus da prova de que, no caso, se tratava de terreno devoluto (RE n 86.234/MG, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 83/575).
No mesmo sentido, tenha-se o seguinte precedente do eg. Superior Tribunal de Justia:

Civil. Usucapio. Alegao pelo Estado de que o imvel constitui terra devoluta. - A ausncia de
transcrio no Ofcio Imobilirio no induz presuno de que o imvel se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegao. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Recurso especial no conhecido (3 T., REsp n 113.255/MT, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 10.04.00, DJ de 08.05.00).
No mesmo sentido j decidiu a 5 Cmara Cvel desta Casa, Relatora a i. Des. Maria Elza:
Usucapio - Interesse do Estado - Terras devolutas - Ausncia de prova - Reconhecimento da prescrio aquisitiva. - O Estado, ao manifestar interesse em ao de usucapio, deve demonstrar que as terras objeto da demanda so devolutas, tal como defendido por ele. Entretanto, no podem assim ser consideradas aquelas que passaram a integrar o domnio do particular por qualquer ttulo legtimo que, no caso presente, constitui-se em sentena judicial transitada em julgado (AC n 275.630-2/00, Comarca de Vazante, 5 CC, 17.10.02).
Acerca do tema, tenho por oportuno citar, ainda, os seguintes precedentes relatados pelo caro Des. Wander Marotta:
Usucapio extraordinrio - Alegao de ser o imvel formado por terras devolutas - Ausncia de prova - Ao discriminatria de terras devolutas julgada improcedente - Coisa julgada. - O simples fato de o imvel no possuir registro no gera a presuno de que se trata de terra pblica. Os Tribunais tm, reiteradamente, afastado a presuno juris tantum de devolutividade das terras, pois cabe ao Estado o nus de fazer prova do que alega. Provada a posse vintenria, mansa e pacfica, com animus domini, e presentes na petio inicial os limites e confrontaes, bem como o memorial descritivo e o mapa, tornando precisa a rea usucapienda, de declarar-se o domnio pelo usucapio. J tendo sido a questo da devolutividade do imvel julgada por ao discriminatria de terras devolutas, faz-se coisa julgada em relao ao tema (AC n 300.655-8/00, Comarca de Vazante, j. em 17.02.03). Usucapio - Imvel adspota - Alegao de que o terreno bem pblico, pertencente a loteamento - Ausncia de prova cabal do fato. - As terras que no so da Unio, do Estado, do Municpio ou de particulares so imveis sem dono, terrenos adspotas, que podem ser objeto de posse e, portanto, suscetveis de serem usucapidos. Cabe ao Municpio a prova da propriedade se alega serem suas as terras pretendidas por particular. Provada a posse mansa e pacfica, por mais de 25 anos, com animus domini, e presentes, nos autos, os limites e confrontaes do imvel, alm do mapa e do memorial descritivo, de modo a tornar precisa a rea usucapienda, de declarar-se o domnio pelo usucapio (AC n 1.0145.94.004455-8/001, Comarca de Juiz de Fora, j. em 13.04.04).
Dessa forma, considerando que a prova testemunhal colhida s f. 47/48 revela a posse mansa e pacfica dos autores, com nimo de donos, pelo lapso temporal exigido, sobre o imvel antes referido, fato este, alis, que nem sequer foi abordado pelo apelante em suas razes recursais, tm eles o direito de ver reconhecida a prescrio aquisitiva, ao passo que o Estado no logrou xito em comprovar que aquele imvel seja devoluto ou lhe pertena, mas, ao contrrio, pelo que se percebe de f. 54/57, expressamente salientou
que o imvel em referncia e descrito na ao de usucapio no se encontra inscrito no patrimnio estadual, segundo informao da Secretaria de Estado do Planejamento e Gesto, conforme cpia em anexo.
Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Wander Marotta e Belizrio de Lacerda. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
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AO DE COBRANA - SEGURO DE VIDA - SUICDIO - PREMEDITAO - SEGURADORA NUS DA PROVA - INQURITO POLICIAL - PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO TESTEMUNHA - PROVA EXCLUSIVA - SENTENA - PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO - VIOLAO - PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Seguro. Inqurito policial. Contraditrio. Suicdio premeditado. nus da prova. - O inqurito policial procedimento investigatrio de natureza administrativa. No se presta a dar suporte probatrio absoluto de um fato, at porque no observa o contraditrio e a ampla defesa. - No havendo prova no sentido de que o suicdio foi premeditado, impe-se o pagamento da verba indenizatria. A prova da premeditao nus da seguradora. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0015.04.021578-0/001 - Comarca de Alm Paraba - Apelantes: Maria Aparecida Garcia Monteiro e outros - Apelada: Nationwide Martima Vida Previdncia S.A. - Relator: Des. ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de abril de 2006. Roberto Borges de Oliveira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, o Dr. Landulfo de Oliveira Ferreira. O Sr. Des. Roberto Borges de Oliveira Cuida-se de ao de cobrana ajuizada por Maria Aparecida Garcia Monteiro, Itamar Monteiro Filho, Jorge Monteiro e Jos Monteiro em desfavor de Nationwide Martima Vida e Previdncia S.A., em face de suicdio cometido por Itamar Monteiro em 08.03.04. Adoto o relatrio da sentena e esclareo que o MM. Juiz rejeitou a aplicao do novo Cdigo Civil hiptese em exame e julgou improcedente o pedido exordial, ao fundamento de que o suicdio foi premeditado. Condenou os 96 suplicantes no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, que arbitrou em 10% sobre o valor da causa, tudo suspenso nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50 (f. 165/170). Inconformados, os apelantes alegam que a sentena utilizou, como prova da premeditao do suicdio, to-somente os depoimentos de testemunhas colhidos em inqurito policial, o que constitui violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Aduzem, tambm, que a apelada no demonstrou que o suicdio foi premeditado, nus que lhe incumbia, nos termos do art. 333, II, do CPC. Postulam o provimento do recurso, com a anulao ou, alternativamente, a reforma da r. sentena fustigada, com a condenao da apelada no pagamento da indenizao prevista na aplice. Devidamente intimada, a apelada apresentou suas contra-razes (f. 182/192). Conheo do recurso. Assiste razo aos apelantes quando alegam que a sentena utilizou, como prova da premeditao do suicdio, to-somente os
depoimentos de testemunhas colhidos em inqurito policial, o que constitui violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Isso porque o inqurito policial expediente administrativo e inquisitorial, no qual no h defesa, visto que os indiciados no so sujeitos de direito, mas sim objeto de investigao. Ademais, cedio que as provas policiais devem ser confirmadas em juzo, para que as mesmas passem pelo crivo do contraditrio, permitindo-se a ampla defesa, tal como prev o art. 5, LV, da CF/88, in verbis:
Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Neste sentido, inclusive, j se posicionaram os tribunais ptrios: a) Direito Civil e Processual Civil. Ao autnoma de busca e apreenso de veculo. Transferncia de propriedade. - 1. (...) - 2. O inqurito policial procedimento investigativo de natureza administrativa. No se presta a dar suporte probatrio absoluto do fato, at porque no observa o contraditrio e a ampla defesa. - 3. Apelo conhecido e no provido. Unnime. (Tribunal de Justia do Distrito Federal. Processo: Apelao Cvel 20010710027326APC DF. Acrdo: 167182. rgo Julgador: 2 Turma Cvel, Data: 28.10.02. Relator: Waldir Lencio Junior. Publicao: Dirio da Justia do DF: 19.02.03, p. 40 - JUIS-Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 Trimestre de 2003. Destacamos). b) Responsabilidade civil. Danos morais. Ausncia de provas judiciais de que o requerido agiu ilicitamente. - A sindicncia ou o inqurito simples procedimento de aferio do noticiado ato ilcito. No inqurito, limita-se a autoridade policial a apurar sumariamente a veracidade dos fatos alegados, mas esta apurao necessita ser corroborada em juzo, sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, inexistentes na fase inquisitorial. (...). (Tribunal de Alada de Minas Gerais. Acrdo: 340758-9. Apelao Cvel. Ano: 2001. Comarca: Ipatinga. rgo Julgador:
Quinta Cmara Cvel. Relator: Juiz Brando Teixeira. Data de julgamento: 13.09.01. v.u. JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 trimestre de 2003.) c) Processual Penal. Habeas corpus. Sentena condenatria que se baseia em provas produzidas exclusivamente na fase do inqurito policial. Nulidade. - (...) - Dentre os princpios constitucionais penais merecem destaque o contraditrio, o devido processo legal e ampla defesa, os quais vedam que algum seja condenado com base em provas exclusivamente produzidas na fase do inqurito policial. - No tem validade a sentena condenatria baseada apenas em provas produzidas na fase do inqurito, sendo uniforme o pensamento de que as provas requeridas nessa fase devem ser ratificadas em juzo, sob pena de ofensa aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. - Recurso ordinrio provido. (RHC 10456/GO (200000920606). 407276 Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Superior Tribunal de Justia. Sexta Turma. Relator: Ministro Vicente Leal. Data da deciso: 20.09.01. Fonte: DJ, data: 15.10.01 PG: 00299. v.u. JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 trimestre de 2003.)
Por outro lado, certo que no foi produzida, nos autos, sob o manto do contraditrio, qualquer prova que, eventualmente, pudesse demonstrar a premeditao do suicida, nus que cumpria apelada, nos termos das lies jurisprudenciais que seguem:
Seguro de vida e/ou acidentes pessoais Indenizao - Suicdio - Premeditao do ato - Demonstrao - Ausncia - Clusula de excluso - Irrelevncia - Involuntariedade caracterizada - Cabimento - Exegese da Smula 105 do Supremo Tribunal Federal. - Seguro de vida. Suicdio do segurado e recusa da seguradora no pagamento da indenizao. Ao de cobrana julgada improcedente. Clusula de excluso da garantia para morte decorrente de suicdio. Invalidade. Smula 105 do Supremo Tribunal Federal. Ausncia de prova de que tenha ocorrido suicdio premeditado. Smula 61 do Superior Tribunal de Justia. nus probatrio a cargo da seguradora. Falta de demonstrao de que
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o segurado tenha feito o seguro com objetivo de assegurar materialmente a companheira. Indenizao devida. (Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo. Ap. c/ Rev. 639.718-00/0 - 8 Cmara - Rel. Juiz Kioitsi Chicuta - j. em 15.08.02. Fonte: JUIS-Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 trimestre de 2003. Destacamos.)
Os juros de mora, por sua vez, incidiro desde a citao (11.04.05 - f. 38/38-v.), seno vejamos:
Civil e Processual Civil - Acidente de trnsito Transporte de passageiros - Responsabilidade objetiva - Culpa presumida - Fato de terceiro Prova - Art. 37, 6, da Constituio Federal Decreto Legislativo 2.681/12 - Danos material e moral - Fixao da verba indenizatria - Juros moratrios - Termo a quo - Incidncia do art. 1.536, CC - Ilcito contratual - Constituio de capital - Honorrios - Denunciao da lide Procedncia da ao e da denunciao. - (Omissis.) - Como se trata de culpa contratual, no compreendida na expresso delito do art. 962 do Cdigo Civil, os juros moratrios (...) so contados a partir da citao, com incidncia da norma inscrita no inciso II do art. 1.536 do mesmo Cdigo. (...) (AC n 335.727-1. Comarca de Belo Horizonte. 4 C. Cvel-TAMG. Rel. Juiz Paulo Czar Dias, j. em 29.08.01, v. u.).
E, ainda:
Embargos execuo. Contrato de seguro de vida e acidentes pessoais. Suicdio. Clusula de excluso. - No havendo prova no sentido de haver sido premeditado o suicdio, prevalece a presuno de que involuntrio, impondo-se pagamento da verba indenizatria postulada. Exegese das Smulas 105 do STF e 61 do STJ. Prova da premeditao. nus da seguradora que no logrou se desincumbir do respectivo encargo. Sucumbncia redimensionda. Apelo provido. Tipo cvel. (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 00527815NRO-PROC70002694669. Recurso APC. Data: 16.05.02 rgo Julgador: Quinta Cmara Cvel. Relatora Marta Borges Ortiz. Origem 15 Vara Cvel. Fonte: JUIS-Jurisprudncia Informatizada Saraiva. Edio n 34. 4 Trimestre de 2003. Destacamos.)
Os juros sero de 1% ao ms, em face do disposto no art. 406 do Cdigo Civil de 2002, que entrou em vigor em 11.01.03, in verbis:
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
Por conseguinte, os apelantes, como beneficirios do seguro contratado pelo de cujus, fazem jus indenizao prevista nos certificados de f. 25 e 27, no importe contratado de R$150.000,00 (cento e cinqenta mil reais). Esse valor ser corrigido monetariamente, pelos ndices da Corregedoria-Geral de Justia, desde a data da recusa do pagamento, ou seja, do inadimplemento contratual (17.11.04 - f. 26), conforme a lio transcrita por Theotonio Negro, in verbis:
A correo monetria, no caso de ilcito contratual, devida desde o efetivo prejuzo, e no a partir da citao (STJ-RT 669/200). (...) Faz-se a atualizao desde o momento do inadimplemento contratual (STJ-4 Turma, REsp 803-BA, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. em 10.10.89, por maioria conheceram do recurso e deram-lhe provimento, DJU de 20.11.89, p.17.296).
O art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, por sua vez, prev que os dbitos com a Fazenda Nacional so acrescidos de juros de 1% ao ms. Tanto assim que um enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenao cientfica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, assim disps:
20 - Art. 406. A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao ms. A utilizao da taxa Selic como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio
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conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria; incompatvel com a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e pode ser incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano.
rrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.
Confira-se, a propsito, a lio de Antnio Carlos Marcato:

A existncia de limites mximo e mnimo poderia gerar situaes injustas, pois h demandas de valor excessivamente alto ou muito baixo. (...). Nessa medida, parece razovel possibilitar ao juiz a utilizao da eqidade toda vez que os percentuais previstos pelo legislador determinem honorrios insignificantes ou muito elevados (in Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 107).
Quanto verba honorria, devida aos patronos dos apelantes, entendo que, em casos como o presente, em que o valor da condenao elevado, o arbitramento da verba honorria pode ser feito com base no poder discricionrio do juiz, que dever fixar o referido montante de acordo com sua apreciao eqitativa, nos termos do artigo 20, 4, do CPC, in verbis:
Art.20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. (...) 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os hono-
Destarte e considerando os balizamentos legais supra, e principalmente a baixa complexidade da demanda e a ausncia de produo de provas em audincia (f.163), fixo os honorrios de sucumbncia em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Custas recursais, pela apelada. O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - De acordo. O Sr. Des. Pereira da Silva - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
AO REVISIONAL DE CONTRATO - CONFISSO DE DVIDA - COMISSO DE PERMANNCIA - MULTA - JUROS DE MORA - CUMULAO - CLUSULA POTESTATIVA DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO - SALDO DEVEDOR - CONTA CORRENTE - AMORTIZAO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Revisional de contrato. Comisso de permanncia. Taxa no estipulada. Impossibilidade. Indenizatria. Danos morais. Inocorrncia. - Por se tratar de clusula potestativa, a comisso de permanncia no pode ser aplicada. - Meros aborrecimentos comuns na vivncia diria no geram indenizao por dano moral. APELAO CVEL N 1.0024.05.787518-9/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Banco Ita S.A. - Apelante adesiva: Aracy Vieira de Almeida - Apelados: os mesmos - Relatora: Des. EULINA DO CARMO ALMEIDA
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Dou provimento ao recurso, e condeno a apelada a pagar aos apelantes a importncia de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais), com correo monetria desde 17.11.04 (f. 26), e juros moratrios de 1% ao ms, a partir 11.04.05 (f. 38/38-v.).
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E NEGAR PROVIMENTO ADESIVA. Belo Horizonte, 18 de maio de 2006. Eulina do Carmo Almeida - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Eulina do Carmo Almeida Cuida a espcie de apelos interpostos em virtude da r. sentena, f. 101-111, que, nos autos da ao ordinria de devoluo de quantia paga cumulada com resciso de clusulas contratuais e danos morais, ajuizada por Aracy Vieira de Almeida em desfavor de Banco Ita S.A., julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos seguintes termos:
Isto posto, e o que mais dos autos consta, julgo parcialmente procedente o pedido da ao principal, para condenar a instituio bancria r a revisar o contrato de confisso de dvida pactuado com a autora, vedando-se a aplicao cumulativa da comisso de permanncia com multa e juros moratrios. Ademais, fica a parte r impossibilitada de descontar do salrio da autora as comisses de permanncia, multa Credicomp 14/36 e a amortizao do saldo devedor; bem como de negativar o nome da autora enquanto no definido o dbito em questo, do qual deve ser decotada eventual quantia paga a mais pela correntista - calculada em liquidao de sentena.
Em relao impossibilidade de amortizao do saldo devedor, informa que este dbito decorre da utilizao, pela correntista, do limite de crdito disponvel em conta corrente, negcio diverso do contrato ora revisado. Requer ao final a reforma da deciso monocrtica nos termos acima expostos. Igualmente irresignada, recorre adesivamente Aracy Vieira de Almeida, f. 144-150, pleiteando a indenizao pelos danos morais sofridos e a majorao da verba fixada a ttulo de honorrios advocatcios. Contra-razes s f. 133-142 e 163-169. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo dos recursos. Aracy Vieira de Almeida ajuizou ao ordinria de devoluo de quantia paga cumulada com resciso de clusulas contratuais e danos morais em desfavor de Banco Ita S.A., julgada parcialmente procedente, ensejando as insurgncias em apreo. Recurso principal. O banco ru apela, visando reforma parcial da deciso guerreada, pugnando pela manuteno da comisso de permanncia, multa Credicomp 14/36 e a amortizao do saldo devedor. Compulsando os autos, verifico f. 76 que, na clusula de n 10 do contrato firmado entre os litigantes, h expressa previso de taxa de permanncia, no perodo da mora, espelhando evidente teor potestativo, vedado pelo artigo 115 do Cdigo Civil de 1916 e pelo NCCB, no artigo 122. A comisso de permanncia cumulada com multa e juros de mora no merece guarida, tendo em vista que se presta a atualizar monetariamente as parcelas vencidas e no pagas, uma vez que estas sofrem reajuste por fora do contrato, pela incidncia do indexador estipulado. Por isso, sobre estas prestaes somente devem-se agregar a pena pecuniria e os juros de mora previamente
Inconformada, recorre a instituio financeira, f. 122-131, enfatizando que no houve cobrana de comisso de permanncia cumulada com outros encargos, pugnando por sua manuteno, nos termos pactuados. Aduz ainda que a multa 14/36 especificada na sentena referente ao atraso no pagamento da parcela n 14 do contrato de confisso de dvida celebrado entre as partes, devendo ser mantida. 100
estipulados na 11 clusula do ajuste, no merecendo reparos a sentena neste tocante. Neste sentido a jurisprudncia:
A comisso de permanncia no pode ser cobrada cumulativamente com juros remuneratrios e multa contratual... (TJMG, 12 CC, Ap. n 503943-2, Rel. Des. Saldanha da Fonseca, j. em 11.05.05).
Revisional de contrato - Emprstimo - Instituio financeira - Opo de desconto em folha de pagamento - Cancelamento - Impossibilidade. Em sede de ao revisional de contrato, no h falar em cancelamento do desconto das parcelas de financiamento em folha de pagamento, uma vez que essa forma de cobrana no foi imposta pelo banco, mas escolhida pela cliente. (AI 436818-3, j. em 04.03.04.)
da jurisprudncia:
Salrio - Impenhorabilidade - Dbito oriundo de contrato de cheque especial - Utilizao de saldo em conta corrente para liquidao ou amortizao da dvida - Nulidade da clusula contratual autorizativa da reteno. - A Constituio Federal, em seu artigo 7, X, veda a reteno salarial, enquanto o artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil considera impenhorveis os vencimentos e o salrio, salvo para pagamento de prestao alimentcia. O carter alimentar dos vencimentos no permite sua reteno para o pagamento de dvida junto ao banco em que o tomador de emprstimo, por fora de sua vinculao como servidor pblico, obrigado a manter. A clusula autorizativa de reteno do saldo em conta corrente para liquidao ou amortizao de dvida considerada nula, a teor do artigo 51, IV, do CDC (TJDF, Ap. n 19980110478259, 1 Turma Cvel, Rel. Joo Mariosa, j. em 23.02.00).
Diante dessas consideraes, dou parcial provimento ao apelo principal. Recurso adesivo. Recorre de forma adesiva a Sr. Aracy Vieira de Almeida, requerendo o reconhecimento do dano moral por ela suportado. No logrou xito a apelante em demonstrar os argumentos produzidos na exordial, restando desconfigurada a referida leso. Vale destacar que o simples aborrecimento no enseja a sua reparao, inexistindo os elementos da responsabilidade civil. Sobre o tema, Rui Stoco leciona:
Mas no basta a afirmao da vtima de ter sido atingida moralmente, seja no plano objetivo como no subjetivo, ou seja, em sua honra, imagem, bom nome, tradio, personalidade, sentimento interno, humilhao, emoo, angstia, dor, pnico, medo e outros. Impese que se possa extrair do fato efetivamente ocorrido o seu resultado, com a ocorrncia de um dos fenmenos acima exemplificados... De sorte que o mero incmodo, o enfado e desconforto de algumas circunstncias que o homem mdio tem de suportar em razo do cotidiano no servem para a concesso de
Quanto deduo decorrente do contrato litigado, verifica-se que esta no retrata uma imposio da recorrente, traduzindo, sim, a vontade da apelada, que optou por esta modalidade de cobrana quando renegociou a dvida. Em caso semelhante, tive oportunidade de decidir:
101
A deciso a quo tambm deve ser mantida em relao impossibilidade de desconto da amortizao do saldo devedor, na conta corrente da apelante, por no caracterizar um meio legal de cobrana da dvida, pois, em regra, no se autoriza o pedido de reteno de vencimentos do devedor, com o objetivo de compensar dvidas existentes, em vista do carter alimentar da verba, como dispe o art. 649, IV, do CPC.
Passando ao desconto do encargo denominado multa Credicomp 14/36, assiste razo ao banco recorrente, pois foi ajustada entre as partes a sua cobrana, diante de um eventual estado de mora da tomadora do emprstimo, sendo certa a regularidade da clusula contratual que estipula a pena pecuniria pelo inadimplemento, no havendo razo para seu decote.
indenizaes, ainda que o ofendido seja algum em que a suscetibilidade aflore com facilidade... (in Tratado de responsabilidade civil, 5 ed., Revista dos Tribunais, p. 1.381).
da jurisprudncia:
Ementa: Ao anulatria - Danos morais (...) Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca de indenizaes pelos mais triviais aborrecimentos... (TAMG, 7 CC, Ap. n 301729-0, Rel. Juiz Lauro Bracarense, j. em 02.03.00).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso principal e nego provimento ao apelo adesivo, para alterar a sentena hostilizada no tocante permanncia da cobrana da multa Credicomp 14/36, mantendo o decisum no restante. As partes devero arcar com os honorrios advocatcios e despesas processuais nos termos da deciso vergastada, devendo as custas recursais ser partilhadas no percentual de 50% para cada litigante, suspensas em relao a Aracy Vieira de Almeida em virtude do disposto no artigo 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Francisco Kupidlowski e Hilda Teixeira da Costa. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL E NEGARAM PROVIMENTO ADESIVA. -:::-
Assim, nego provimento ao recurso adesivo.
INVENTRIO - ARROLAMENTO - PARTILHA AMIGVEL - HERDEIROS - ADVOGADO COMUM POSTERIOR DISSENSO - PROCEDIMENTO - CONVERSO - INVENTARIANTE - SONEGAO DE BENS - IMPUTAO INDEVIDA - PRESTAO DE CONTAS - ART. 991, VII, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Inventrio. Apresentao de declaraes e oferecimento de esboo de partilha amigvel por advogado comum de todos os herdeiros. Posterior dissenso. Imputaes indevidas inventariante de sonegao de bens e indignidade no exerccio do encargo. Inocorrncia. - Estabelecida a litigiosidade entre os herdeiros, todas as questes controvertidas devero ser resolvidas no prprio mbito do inventrio, convertendo-se o rito processual. Inexistncia de dolo ou outra atitude ensejadora de remoo da inventariante. A prestao de contas se efetivar na oportunidade prpria. Pretenses julgadas improcedentes. Apelao improvida. APELAO CVEL N 1.0034.01.002664-8/001 - Comarca de Araua - Apelante: Janeo Rodrigues da Silva - Apelada: Janete da Silva Penha Krull, inventariante - Relator: Des. JOS FRANCISCO BUENO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio 102 de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 1 de junho de 2006. Jos Francisco Bueno - Relator.
Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Francisco Bueno Cuida-se de apelao, objetivando a reforma da r. sentena de grau inferior, que julgou improcedentes as pretenses deduzidas pelo recorrente, em face de sua irm, inventariante dos bens deixados pelo pai de ambos, em que visava remoo da mesma do munus de representar o esplio, em virtude de sonegao de bens deixados pelo de cujus, condenando-a prestao de contas de sua administrao, perda dos direitos sobre os bens sonegados, reivindicando para si a administrao da empresa, de que scio juntamente com o esplio, e tambm a inventariana.
Dispensa-se a interveno ministerial, por versar a lide sobre direitos patrimoniais disponveis entre pessoas maiores e capazes. Do necessrio, esta a exposio. Decide-se: Conforme relata a r. sentena hostilizada, as declaraes da inventariante e o pedido de processamento do inventrio sob o rito de arrolamento foram subscritos pelo ento patrono comum de todos os herdeiros, sob o pressuposto de que estariam dispostos a proceder partilha amigvel, e, somente depois, foi que o ora recorrente cassou o mandato outorgado quele causdico e ajuizou a cautelar e a presente ao, estabelecendo-se o dissenso. de se presumir, por fora da representao inicial de todos os herdeiros por um procurador nico, que eles estiveram acordes na partilha amigvel, assim como na reserva de dinheiro proveniente do recebimento do produto da venda de imvel que o falecido fizera ainda em vida, para solver possveis e incertas obrigaes futuras a cargo do esplio representadas por aes (trabalhista e execuo) j ajuizadas contra o de cujus. Do mesmo modo, possvel que, de incio, estivessem eles acordes em desprezar a sociedade, cuja empresa se achava desativada, para proceder ao inventrio dos bens daquela como se do esplio fossem, ainda que tal procedimento fatalmente viesse esbarrar na inviabilidade do registro dos formais de partilha, porquanto o imvel em que se situa a serraria, ao que parece, estaria registrado como de propriedade da pessoa jurdica. Conseqentemente, embora equivocado, aquele consenso inicial sobre a destinao dos bens do esplio, manifestado por procurador comum dos herdeiros, no permite a formao mnima de convencimento de haver a inventariante agido de forma a prejudicar qualquer dos interessados, donde no prosperar a ao de sonegados, que pressupe dolo, ou seja, o intuito deliberado de fraudar o inventrio. 103
Justificando a juntada de documento novo na oportunidade do recurso, sustenta o recorrente, em resumo, ter a inventariante sonegado ao juzo do inventrio o recebimento de R$ 45.000,00 correspondentes venda, ainda em vida, pelo de cujus, de uma sorte de terras, alm de relacionar dvidas de responsabilidade do esplio inexistentes, desde que a reclamatria trabalhista foi julgada improcedente na primeira e segunda instncias e a execuo, em que o falecido mencionado como devedor solidrio (avalista) no propriamente de responsabilidade da massa hereditria, porquanto o devedor principal e o outro avalista possuem bens penhorveis e desonerados, alm de haver indcios de que o juzo da execuo j se acha seguro por penhora em bens que no pertencem ao esplio, tendo havido apenas expedio de mandado para reforo da constrio; acrescenta que a inventariante apresentou plano de partilha amigvel ocultando a condio do recorrente como scio da empresa e considerando os bens da sociedade como se do esplio fossem, com evidente prejuzo para ele. Apresenta suas razes e pede provimento. A contrariedade ao recurso foi oferecida em pea nica envolvendo o presente feito e a conexa cautelar, juntada apenas naquela.
De igual modo e pelos mesmos fundamentos, no ocorre qualquer hiptese para a pretendida remoo da inventariante. Impe-se consignar que, instaurada a litigiosidade, superveniente apresentao de esboo de partilha amigvel, essa no prevalecer, j se tendo determinado a converso do rito para processamento do inventrio na modalidade solene, com apresentao de novas declaraes, seguindo-se apurao de haveres do falecido no patrimnio da sociedade. Sobre a situao de inatividade da empresa, na poca da abertura da sucesso, socorro-me dos argumentos que estou expondo na conexa apelao sobre a cautelar em apenso:
Quanto situao ftica da inatividade da empresa, ainda que se pudesse acolher a juntada tardia do documento de f. 155 do autos em apenso, ele no contradiz o teor do documento de f. 137-138 destes autos, esclarecendo que a empresa esteve inativa durante todo o ano de 2000 e, como era representante da sociedade junto Receita o prprio falecido, cujo bito data de 4 de janeiro de 2001, impe-se a concluso de que a serraria estava inativa na data de abertura da sucesso, no se legitimando a tentativa do apelante, aps o bito do pai, de se apossar da mesma, explorando-a sozinho. Outra prova da desativao da empresa a constatao, pelo oficial de justia, ao proceder avaliao, f. 122-123, de que todas as mquinas acima avaliadas e o veculo Pampa no esto funcionando: algumas por falta de manuteno, outras com problemas tais como falta de peas ou acessrios (f. 122) e a referncia a que a casa onde funcionava o escritrio da serraria, conforme foto em anexo, e toda a rea da mesma, cercada com madeira.
Ainda, com relao empresa, como j dito, o bito do falecido Aristteles, em janeiro/2002 alcanou-a desativada e assim esteve, na posse da inventariante, at a entrega das chaves ao recorrente, em fins de abril de 2003.
Com relao ao valor percebido pela inventariante, proveniente da venda de imvel efetivada ainda em vida pelo de cujus, obviamente, constar das novas declaraes - e poderiam vir at mesmo na oportunidade do art. 1.011 do CPC -, assim como a participao societria do de cujus na serraria, a situao das dvidas e, se necessria, a reserva de bens para suport-las oportunamente. No h, ainda, como prosperar a pretenso de prestao de contas, decorrente de mero capricho do herdeiro dissidente, porquanto isso dever ser cumprido pela representante do esplio antes de se desincumbir do munus (art. 991, VII, do CPC). Em suma, estabelecido o contencioso e determinada a converso do rito do inventrio, todas as questes controvertidas devero ser ali resolvidas. Com essas consideraes, nego provimento ao apelo. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Dorival Guimares Pereira e Maria Elza. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
SOCIEDADE COMERCIAL - DISSOLUO PARCIAL - RETIRADA DE SCIO - APURAO DE HAVERES - BALANO - FORMA DE PAGAMENTO - ART. 1.031, CAPUT E 2, DO CDIGO CIVIL - CONTRATO SOCIAL - CLUSULA CONTRATUAL PREVALNCIA - NUS DA SUCUMBNCIA - RATEIO Ementa: Apelao cvel. Dissoluo parcial de sociedade. Quebra da affectio societatis. Retirada de scio. Balano especial. Apurao de haveres. Forma de pagamento. Prazo. Prevalncia de clusula contratual. Pagamento em pecnia. Artigo 1.031, caput e 2, do Cdigo Civil de 2002. nus sucumbenciais. Rateio. Concordncia das partes. 104
- A apurao de haveres em ao de dissoluo parcial promovida pelo scio retirante da empresa, a teor do artigo 1.031, caput e 2, do atual Cdigo Civil, salvo disposio contratual em contrrio, deve ser efetivada atravs de balano especialmente levantado, para que se d da forma mais ampla possvel, observando-se, quanto ao prazo de pagamento, a clusula inserta no contrato social, se houver, e, salvo acordo ou estipulao contratual, ser feita em dinheiro. - Pugnando o ru que, ante a ausncia de resistncia ao pedido, no haver que se falar em nus de sucumbncia e concordando expressamente o autor, as despesas processuais sero rateadas entre as partes, arcando, cada qual, com os honorrios advocatcios de seus patronos. APELAO CVEL N 2.0000.00.493691-8/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Cludio de Paiva Abreu, MAE - Minas Administradora de Empreendimentos Ltda., Slvio Lcio de Arajo, Obregon de Carvalho - Apelados: os mesmos - Relator: Des. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DAR PARCIAL PROVIMENTO SEGUNDA. Belo Horizonte, 14 de maro de 2006. Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Osmando Almeida - Cuida-se de ao de dissoluo parcial de sociedade mercantil com apurao de haveres proposta por Cludio de Paiva Abreu, alegando perda da affectio societatis, contra Minas Administradora de Empreendimentos Ltda., Slvio Lcio de Arajo e Obregon de Carvalho, cujo pedido, ante a concordncia dos rus, foi julgado procedente, para
decretar a dissoluo parcial da sociedade r, com conseqente retirada do scio autor, apurando-se seus haveres, estes correspondentes a 25% (vinte e cinco por cento) do patrimnio ativo da empresa, tendo como amparo o ltimo balano realizado at o trnsito em julgado desta, mediante liquidao por arbitramento, de acordo com o disposto no artigo 606 do Cdigo de Processo Civil, devendo os rus pagar ao autor o valor a ser apurado, em dinheiro, de uma s vez (f. 144/145).
Os requeridos foram ainda condenados ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenao, nos termos do disposto no artigo 20, 3, do Cdigo de Processo Civil. Foram interpostos embargos declaratrios pelas partes (f. 147/150, 152/156 e 161/164), que restaram rejeitados (f. 157 e 165), aps o que, inconformadas, ambas apelaram, sustentando o autor, s f. 166/173, que a determinao de que se encontre o valor patrimonial contbil das quotas a que faz jus deve obedecer ao disposto no artigo 1.031 do novo Cdigo Civil, que determina, em caso de dissoluo parcial da empresa, o levantamento de balano especial. Afirma que, para verificao da situao patrimonial real da sociedade por ocasio da retirada do quotista, a orientao para a realizao de um balano especial (balano de determinao) h muito j vinha sendo adotada pela doutrina e jurisprudncia. Requer que, em razo de ter sido determinada a dissoluo parcial da mesma sociedade em outra ao, que tramita perante a 13 Vara Cvel da Capital, lhe seja facultada a utilizao de laudo pericial eventualmente produzido naquela demanda. Os rus, por outro lado, insurgem-se contra a condenao ao pagamento de custas 105
processuais e honorrios advocatcios, bem como contra a forma de pagamento dos haveres porventura apurados (f. 176/182). Aduzem que, pelo fato de no ter havido resistncia nem litigiosidade no presente feito, no h que se falar em nus de sucumbncia. Sustentam que, no havendo previso contratual nem legal, poca, no h obrigao de que os haveres apurados sejam pagos em dinheiro, muito menos de uma s vez. Afirmam que a sentena foi omissa com relao ao prazo para pagamento, sendo que o artigo 1.031, 2, do novo Cdigo Civil, concede o prazo de noventa dias. Registram que a r. sentena tambm se omitiu quanto nomeao do perito liquidante que dever proceder ao levantamento do patrimnio lquido social. Preparos efetuados (f. 174 e 183). Foram oferecidas contra-razes por ambas as partes (f. 186/189 e 191/196), refutando-se as alegaes recursais. Conheo dos apelos, presentes os pressupostos de admissibilidade. Primeira apelao. Prescreve o artigo 1.031 do Cdigo Civil de 2002 que,
nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado.
por finalidade determinar, atravs de percia, a situao lquida patrimonial da sociedade, a valores de mercado, em determinado momento da vida societria. A jurisprudncia ptria, mesmo antes do advento do atual Cdigo Civil, j determinava que, em processos judiciais, a apurao de ativo e passivo deveria dar-se atravs de balano especial, considerando-se a universalidade dos bens patrimoniais tangveis e intangveis existentes na data do evento, avaliados pelos valores de mercado, e no apenas o balano social, de fins primordialmente contbeis de apurao de resultados em determinado perodo. A esse respeito, os julgados:
Comercial e Processual. Excluso de scio de sociedade limitada por quebra da affectio societatis. Apurao dos haveres precedida de verificao fsica e contbil, com arbitramento e percia. Matria de fato. Jurisprudncia do STJ. I - Ocorrendo a excluso de scio em sociedade limitada por quebra da affectio societatis, deve a apurao dos haveres ser precedida de verificao fsica e contbil (balano geral - apurao integral). II - Matria de fato - jurisprudncia. III - Recurso no conhecido (REsp 61321/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 02.04.2001, p. 284). Comercial. Sociedade constituda por scios diversos. Dissoluo parcial. Critrio de apurao dos haveres. I - Na sociedade constituda por scios diversos, retirante um deles, o critrio de liquidao dos haveres, segundo a doutrina e a jurisprudncia, h de ser, utilizando-se o balano de determinao, como se tratasse de dissoluo total. II - Precedentes do STJ. III - Recurso no conhecido (REsp 35702/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 13.12.1993, p. 27.454). Sociedade comercial. Dissoluo parcial. I - A ao de dissoluo parcial deve ser promovida pelo scio retirante contra a sociedade e os scios remanescentes, em litisconsrcio necessrio. II - Decidindo as instncias ordinrias inexistir previso contratual para a retirada motivada, aplica-se a regra do artigo 668 do CPC/39,
Com efeito, em se tratando de processos judiciais de dissoluo societria, a apurao de haveres do scio dissidente se processa por meio de um balano especial, ou balano de determinao, denominao de uso corrente nos tribunais dada demonstrao contbil que tem 106
em vigor por fora do disposto no artigo 1.218, VII, do CPC/73, a fim de ser efetuada a apurao dos haveres na forma determinada na sentena, atravs de balano especial e pagamento em uma nica parcela. III - Incluem-se o fundo de comrcio e o fundo de reserva institudo pela vontade dos scios, entre os haveres a serem considerados no balano especial (REsp 77122/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 08.04.1996, p. 10.475).
conta os elementos patrimoniais pelos valores de mercado e na forma mais ampla possvel, no se podendo perder de vista que as modificaes patrimoniais posteriores data da dissoluo no afetam a apurao de haveres. Dessarte, assiste razo ao recorrente, no que tange necessidade de realizao de balano especial. Com relao ao pleito do recorrente, no sentido de que possa aproveitar o laudo pericial a ser realizado em demanda semelhante que tramita em outra vara, ajuizada por uma scia dissidente contra as partes que litigam neste feito, tenho que tal pedido no merece guarida. que a apurao dos valores da participao societria do scio quotista deve-se dar quando de seu afastamento da empresa, a fim de que no pairem dvidas nem ocorram eventuais prejuzos para as partes, o que seria inadmissvel, devendo-se, ao contrrio, garantir a atualidade do balano realizado. Confira-se o norte jurisprudencial:
Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Affectio societatis. Dissoluo parcial. Apurao de haveres. - Alegando um dos scios da sociedade por cotas de responsabilidade limitada no mais subsistir a affectio societatis e sendo este um sentimento subjetivo, no podem os demais scios impedir a dissoluo parcial da pessoa jurdica, requerida por aquele, devendo o valor da participao societria ser apurado no momento do seu afastamento de fato da empresa, e no tempos depois, quando dilapidado o patrimnio (extinto TAMG, Ap. Cv. 250.790-8, Rel. Juiz Herondes de Andrade). Agravo de instrumento. Sociedade. Percia. Apurao da participao societria. Contemporaneidade data do afastamento do scio. - O momento do cmputo da participao societria deve ser o do afastamento efetivo do scio da empresa, o qual passa a no mais ser influenciado pelos sucessos ou azares da sociedade (TJMG, AI 500.458-6, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. em 19/05/2005).
No mesmo diapaso:
Dissoluo parcial de sociedade comercial. Sentena que decreta a dissoluo parcial da sociedade e declara que os haveres das scias retirantes devem ser apurados na poca da propositura da ao pelo valor real dos bens (e no pelos valores contbeis) e pagos em 12 parcelas mensais. 1. Apelao dos rus, scios remanescentes. - (...) 1.3.1 Em processo de dissoluo parcial de sociedade comercial, no so as normas contbeis que regulam a apurao de haveres do scio retirante, pois o balano contbil tem por finalidade atender legislao fiscal. Para que se apurem o real patrimnio e os haveres dos scios excludos, sero as normas econmicas que iro delimitar a apurao do patrimnio para fins de determinar os haveres de scio excludo. 1.3.2 A apurao dos haveres dos scios retirantes h de ser feita da forma mais completa, atravs de balano especial que contemple os valores reais e atuais do patrimnio social, nela incluindo o fundo de comrcio e fundo de reserva (TAPr, Ap.Cv. 0063516300, Rel. Juiz Borges Carneiro, 1 C.C., j. em 24.5.94, ac. 4609, publ. 10.6.95). (...) (extinto TAPR, Ap. Cvel 0237859-4, Rel. Juiz Marcos de Luca Fanchin, j. em 24.08.2004). A apurao de haveres de scio retirante h de ser feita da forma mais completa, atravs de balano especial que contemple os valores reais e atuais do patrimnio social (extinto TAPR, Ap. Cv. 0083032800, Rel. Juiz Wilde Pugliese, j. em 04.12.95).
Como visto, est plenamente consolidado nos pronunciamentos emanados dos tribunais que a apurao de haveres decorrentes de dissoluo parcial de sociedade deve levar em
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Dissoluo parcial de sociedade comercial com retirada de scio e apurao de haveres. Honorrios advocatcios. - Na dissoluo parcial de sociedade comercial com retirada de scio e apurao de haveres, deve ser observado, se no provado o efetivo afastamento do dissidente da administrao, onde manteve cargo de conselheiro at o pedido de retirada, que os haveres devem ser apurados com base no acervo existente no ato do ingresso da ao. Descabe a distribuio do nus da sucumbncia em virtude da procedncia total da demanda, devendo a r arcar com custas e honorrios, observados os critrios do 3 do art. 20 do CPC. Apelo improvido (TJRS, Ap. Cv. 70002695088, Rel. Des. Marco Aurlio dos Santos Caminha, j. em 02.05.2002).
se realiza de acordo com a situao vigente ao tempo da quebra da affectio societatis. Na hiptese em tela, o nobre Sentenciante determinou que o pagamento do valor devido deveria ser feito em dinheiro e de uma s vez, visto que no houve qualquer contestao dos rus quanto a este aspecto tambm (f. 144). Data venia, a sentena merece ser reformada, no que tange ao prazo para pagamento. A um, porque os rus, quando da contestao, concordaram expressamente com o pedido de dissoluo parcial da sociedade, protestando, contudo, pelo seu direito de impugnar, discordar ou concordar com o laudo de apurao, bem como a forma de pagamento dos haveres porventura existentes (f. 76). A dois, porquanto preceitua o artigo 668 do Cdigo de Processo Civil de 1939, em vigor por fora do artigo 1.218, VII, do Cdigo de Processo Civil de 1973, que, se a morte ou a retirada de qualquer dos scios no causar a dissoluo da sociedade, apurar-se-o seus haveres, fazendo-se o pagamento conforme estabelecido no contrato social, ou pelo convencionado ou, ainda, pelo determinado em sentena. O 2 do artigo 1.031 do atual Codex Civil veio acrescentar que
a quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio.
Segundo noticia o apelante e consoante despacho proferido pelo douto Juiz a quo, f. 12, quando da interposio da presente ao, j fora proferida sentena no processo de dissoluo parcial aviada por outra scia. Portanto, se as aes de dissoluo no so contemporneas, no se justifica seja aproveitado o balano especial, pois devero ser aferidos os valores reais das participaes societrias dos scios quotistas dissidentes em momentos distintos. Segunda apelao. Passando ao exame do segundo recurso, observo que, ao se dissolver parcialmente uma sociedade, deve-se buscar uma forma que traga menos gravames aos scios que permanecero e, ao mesmo tempo, h que ser garantida ao scio que se retira da sociedade a justa reparao do que lhe toca, de acordo com as suas quotas. Via da regra, a ao de dissoluo de sociedade se processa com a observncia de duas fases distintas: em um primeiro momento, se h de verificar se houve quebra da affectio societatis para declarar a dissoluo e, ento, possibilitar o levantamento da apurao dos haveres; somente na segunda fase, esta se processar j com as regras predefinidas. Para tanto, ou se segue a determinao contratual ou se elabora balano especial, que 108
In casu, conforme se verifica da alterao do contrato social, datada de 1995, ficou estabelecido, na clusula dcima segunda, que
o pagamento do scio retirante ou dos herdeiros ser feito em 12 (doze) meses em prestaes iguais e sucessivas, acrescidas de juros de 12% ao ano e correo monetria (f. 20).
Assim, em havendo expressa previso contratual, a sentena h que ser reformada, para se determinar que se efetive ao autor o
pagamento do valor real de suas cotas da forma prevista no contrato e em moeda corrente. Por oportuno, trago colao os julgados:
Dissoluo parcial. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Reconveno. Pagamento dos haveres. Previso contratual. Precedentes da Corte. (...) - 3. Conforme jurisprudncia desta Corte, a regra geral a de que os haveres do scio que se retira da sociedade devem ser pagos na forma prevista no contrato, salvo se existente alguma peculiaridade com fora para afastar este entendimento, o que no ocorre no presente caso.(...) (REsp 450129/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 16.12.2002, p. 327). Sociedade. Sada de scio. - No havendo ofensa lei de ordem pblica, nem se vislumbrando hiptese de enriquecimento sem causa, no h razo para negar eficcia clusula contratual que estabeleceu devessem os haveres do scio que se retira ser pagos em parcelas. Aplicao do princpio da fora obrigatria dos contratos e incidncia, ademais, do disposto no artigo 302, 6 e 7, do Cdigo Comercial (Decreto 3.708/19 - art. 2) e no artigo 668 do Cdigo de Processo Civil de 39, em vigor por fora do artigo 1.218 da vigente lei processual. Clusula contratual que se justifica por interessar a continuao da empresa que se poderia inviabilizar caso o pagamento do scio que se retira devesse fazer-se integralmente, de uma s vez (REsp 33458/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 22.08.1994, p. 21.261). Dissoluo de sociedade. Pagamento dos haveres do scio retirante. Contrato social. Precedentes da Corte. - 1. Na linha de precedentes da Corte, no h razo para negar eficcia clausula contratual que estabeleceu deverem os haveres do scio que se retira ser pagos em parcelas. - 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp 127555/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 15.06.1998, p. 116). Dissoluo parcial de sociedade. Segunda fase. Apurao de haveres. - A apurao dos haveres na fase de liquidao de sentena de dissoluo parcial de sociedade deve iniciar quando extinta a affectio societatis e no se estender no tempo, dando oportunidade ao esvaziamento da empresa. Apelo improvido
(TJRS, Ap. Cv. 70002190395, Rel. Des. Carlos Alberto Bencke, j. em 08.05.2001).
Razo assiste aos segundos apelantes ainda no que concerne omisso do douto Julgador de primeiro grau em nomear o perito. Ainda que houvesse concludo que os haveres seriam apurados com apoio no balano patrimonial da empresa, mediante liquidao por arbitramento, cabia-lhe indicar o expert, fixando o prazo para entrega do laudo. Por fim, a condenao dos rus ao pagamento das verbas sucumbenciais tambm merece reforma, a meu ver. bem verdade que no se pacificou na jurisprudncia ptria o entendimento acerca da aplicao do princpio da sucumbncia, mesmo quando o pedido de dissoluo parcial da sociedade decorra de mtuo consentimento. Para alguns, havendo ruptura da affectio societatis com ambas as partes concordando com a dissoluo social, a deciso que a reconhece no tem o cunho litigioso capaz de impor a qualquer das partes a sucumbncia. Para outros, se necessrio que o rgo estatal intervenha para reconhecer a procedncia do pedido formulado por uma das partes, os integrantes do plo passivo devem responder pelos honorrios advocatcios e custas do processo. Todavia, no caso em tela, quando de sua contestao, os rus assinalaram que
efetivamente, mister se faz asseverar que os requeridos no se opem dissoluo parcial pretendida pelo autor, no havendo como cogitar-se, portanto, de eventual resistncia ou litigiosidade. Assim sendo, e no havendo resistncia pretenso do autor, no h que se falar em nus de sucumbncia (f. 75/76).
Instado a manifestar-se sobre a contestao, o autor deixou consignado que, apesar de no prevalecer nos Tribunais o entendimento dos rus quanto inexistncia de condenao aos nus da sucumbncia, o autor concorda com os termos da contestao (f. 88). 109
Diante disso, no h que se falar em condenao dos rus, ora apelantes, ao pagamento da verba sucumbencial, pelo que devero ser as despesas processuais repartidas entre as partes, na proporo de cada um nas quotas do capital da empresa, haja vista o interesse de todos em idntica conformidade, sendo que, com a retirada da scia Marlia Notini, dividir-se-o as custas por trs, quais sejam o autor, Cludio de Paiva Abreu, e os rus Slvio Lcio de Arajo e Obregon de Carvalho, sendo os honorrios advocatcios suportados pelos respectivos constituintes. Ao impulso de tais consideraes, dou provimento primeira apelao, para determinar sejam os haveres apurados atravs de realizao de balano especialmente levantado, nos termos do artigo 1.031 do Cdigo Civil de 2002, por perito a ser nomeado pelo Juiz a quo, e dou parcial provimento segunda apelao, para determinar que os haveres eventualmente apurados sejam pagos conforme disposio constante do contrato social, em dinheiro, a teor do disposto no 2 do artigo 1.031 do atual Cdigo Civil, estabelecendo ainda que o pagamento das custas processuais dever ser dividido observando-se a proporcionalidade dos quinhes das partes, nos termos acima -:::-
expostos, arcando, cada qual, com os honorrios advocatcios dos respectivos patronos. Ressalte-se ainda que os haveres apurados devero ser atualizados monetariamente pelos ndices oficiais, desde a citao, quando do pedido de dissoluo, at a elaborao do laudo pericial, e acrescidos de juros desde a citao, por se tratar de obrigao ilquida, fixados taxa de 6% ao ano, como previsto no artigo 1.062 do Cdigo Civil de 1916, at a vigncia do novo Cdigo Civil, em janeiro de 2003, quando a taxa legal passa a ser de 1% ao ms, conforme interpretao do artigo 406 do novo diploma, combinado com o artigo 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional. Custas, pelos apelantes, sendo 25% (vinte e cinco por cento) para o primeiro e 75% (setenta e cinco por cento) para os segundos. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pedro Bernardes e Jos Antnio Braga. Smula - DERAM PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO SEGUNDA.
REPETIO DO INDBITO - TELEFONIA FIXA - PULSOS ALM DA FRANQUIA - FATURA DETALHAMENTO - OBRIGATORIEDADE - TERMO INICIAL - DECRETO 4.733/2003 RESOLUO 432/2006 DA ANATEL - LESO A DIREITO - NO-CONFIGURAO IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Repetio de indbito. Concessionria de telefonia fixa. Pulsos alm da franquia. Decreto n 4.733/03. Leso a direito no configurada. - A concessionria de telefonia fixa no est obrigada a detalhar nas notas fiscais/faturas as chamadas dos pulsos alm da franquia e ligaes para celular antes de decorrido o prazo fixado pelo Decreto n 4.733, de 10 de junho de 2003, estendido pela Resoluo n 432, de 23 de fevereiro de 2006, ou seja, janeiro de 2007. Alis, trata-se de servio cujo custo dever ser assumido pelo assinante, a partir de expressa solicitao do mesmo. Logo, o pedido de repetio do valor cobrado sob a rubrica pulsos alm da franquia, porquanto no discriminados nas faturas mensais, no pode ser atendido, j que a leso a direito no est configurada. APELAO CVEL N 1.0145.05.223052-4/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Telemar Norte Leste S.A. - Apelante adesiva: Shyrlei Moreira - Apeladas: as mesmas - Relator: Des. SALDANHA DA FONSECA 110
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL, PREJUDICADA A ADESIVA Belo Horizonte, 29 de maro de 2006. Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Saldanha da Fonseca - Tratam os autos de ao ordinria com pedido de repetio de indbito, proposta por Shyrlei Moreira contra Telemar Norte Leste S.A., ao fundamento de que os valores cobrados sob a rubrica pulsos alm da franquia, inclusive de ligao para celular, devem ser restitudos, porquanto no discriminados na fatura mensal. Pedido julgado procedente, para condenar a r a devolver autora o dobro das quantias indevidas que foram comprovadamente pagas, referentes aos pulsos alm da franquia e ligaes para celular no discriminados nas contas telefnicas do terminal n (32) 32254710, com juros de mora de 1% ao ms a partir da citao, mais correo monetria pelos ndices da Corregedoria de Justia, a partir do vencimento de cada fatura (f. 146-154). A r, em apelao (f. 155-168), sustenta a legalidade da cobrana dos pulsos alm da franquia e ligaes para celular, conforme procedimento em operao, uma vez que, a partir de janeiro de 2006, que estar obrigada a prestar o servio de identificao de chamada, a pedido do usurio, mediante o pagamento do custo do mesmo. A autora, em apelao adesiva (f. 172183), requer que a condenao tenha como fundamento as mdias das ligaes citadas no item 5 da petio inicial, uma vez que cumpria r fornecer a segunda via das contas telefnicas. Contra-razes ao recurso principal s f. 184-198.
Conheo dos recursos, porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Apelao principal. A anlise dos autos revela que a apelada procura compelir a apelante a devolver o valor cobrado sob a rubrica pulsos alm da franquia, inclusive de ligao para celular, porquanto no discriminados na fatura mensal. O art. 22, IV, da Constituio Federal determina que compete privativamente Unio legislar sobre guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso. A legislao infraconstitucional das telecomunicaes compreende o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.117/62), a dos servios de telecomunicaes e organizao do rgo regulador (Lei n 9.295/96), a da organizao dos servios de telecomunicaes (Lei n 9.472/97), a dos servios de TV a cabo (Decreto n 2.206/97), a dos servios pblicos restritos (Decreto n 2.198/97), a dos servios especiais (Decreto n 2.196/97) e da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Decreto n 2.338/97). Tambm complementa a legislao infraconstitucional de telecomunicaes o Decreto n 4.733, de 10 de junho de 2003. O seu art. 7, X, regula o servio de detalhamento de chamadas do telefone fixo, a partir de 1.1.06, estendido pela Resoluo n 432, de 23 de fevereiro de 2006, para 1.1.07, o qual, devido ao custo, dever ser arcado pelo assinante, mediante expressa solicitao do mesmo. Com efeito, a apelante principal no pode ser compelida a devolver o valor cobrado sob a rubrica pulsos alm da franquia e ligaes para celular, pois usou dos recursos tcnicos disponveis para identific-los, e a obrigao de discrimin-los, a pedido do assinante, s lhe pode ser imposta a partir de janeiro de 2007. Nesse contexto, no h violao ao art. 6, III, da Lei n 8.078/90, ou seja, ao princpio da informao. 111
De todo o exposto, conclui-se que a concessionria de telefonia fixa no est obrigada a detalhar, nas notas fiscais/faturas, as chamadas dos pulsos alm da franquia antes de decorrido o prazo fixado pelo Decreto n 4.733, de 10 de junho de 2003, estendido pela Resoluo n 432, de 23 de fevereiro de 2006, ou seja, janeiro de 2007. Alis, trata-se de servio cujo custo dever ser arcado pelo assinante, a partir de expressa solicitao do mesmo. Logo, o pedido de repetio do valor cobrado sob a rubrica pulsos alm da franquia e ligaes para celular, porquanto no discriminados nas faturas mensais, no pode ser atendido, j que a leso a direito no est configurada. Apelao adesiva. -:::-
Prejudicada com a procedncia da apelao principal. Com tais razes, dou provimento apelao principal, prejudicada a adesiva, para julgar improcedente o pedido de repetio de indbito e condenar a apelada ao pagamento das custas e despesas do processo, custas recursais e honorrios de advogado de R$ 300,00 (trezentos reais), suspensa a exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Domingos Coelho e Jos Flvio de Almeida. Smula - DERAM PROVIMENTO APELAO PRINCIPAL, PREJUDICADA A ADESIVA.
USUCAPIO - BEM IMVEL - POSSE - PESSOA JURDICA - SCIO - PROPOSITURA DA AO EM NOME PRPRIO - ILEGITIMIDADE ATIVA - ART. 61 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - EXTINO DO PROCESSO Ementa: Ao de usucapio. Pessoa fsica. Ilegitimidade ativa ad causam. Reconhecimento. Manuteno. - A pessoa fsica no possui legitimidade para figurar no plo ativo de ao de usucapio de imvel cuja posse eventualmente exercida por pessoa jurdica da qual scio. APELAO CVEL N 1.0474.03.008273-6/001 - Comarca de Paraopeba - Apelante: Tertoliano Luiz Soares - Apelado: Municpio de Paraopeba - Relator: Des. CORRA DE MARINS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de fevereiro de 2006. Corra de Marins - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Corra de Marins - Trata-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 158/159, que julgou extinta, aps reconhecer a 112 ilegitimidade ativa ad causam, o processo relativo ao de usucapio ajuizada por Tertoliano Luiz Soares contra o Municpio de Paraopeba. Sustenta o apelante ter-se equivocado o MM. Juiz a quo, ao no levar em conta o alvar de licena para localizao e funcionamento de f. 10, que fora expedido em nome de Tertoliano Luiz Soares & Cia. Ltda., datado de 14 de dezembro de 1980.... Aduz que o imvel, objeto do pedido, no pertence Prefeitura de Paraopeba-MG e que, alm disso, o que dever ser discutido nos autos a simples comprovao da posse do apelante sobre o imvel, que ser verificada por intermdio dos documentos acostados e pelas testemunhas a serem ouvidas.
Conhece-se do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Verifica-se ter a MM. Juza julgado extinto o processo aps reconhecer que o direito pretendido pelo autor teve origem no contrato de doao celebrado entre o Municpio de Paraopeba e a empresa Casa Ideal PrFabricada de Madeira Ltda., empresa privada de responsabilidade limitada da qual scio, como se infere do doc. de f. 11/15. Com efeito, daquele documento se extrai que o imvel, objeto do pedido, foi doado (com clusula de reverso, f. 47) empresa Casa Ideal Pr-Fabricada de Madeira Ltda. Portanto, se existe eventual posse sobre o terreno, esta da pessoa jurdica assinalada, e no da pessoa fsica do scio da empresa. Apesar disso, compareceu o scio, ora apelante, a juzo, buscando a declarao da prescrio aquisitiva do imvel, com fundamento naquele contrato do qual nem sequer parte. de se ressaltar que a legitimidade ativa ad causam se faz presente quando o autor o possvel titular do direito pretendido e ameaado, sendo um dos titulares dos interesses em conflito. Com efeito, no possui o autor legitimidade ativa ad causam, pois no o titular do interesse afirmado na pretenso, na medida em que a posse do bem, objeto da usucapio, ao que indicam os autos, vem sendo exercida pela pessoa jurdica -:::-
Casa Ideal Pr-Fabricada de Madeira -, e no pela pessoa fsica - Tertoliano Luiz Soares. Alis, nas prprias razes recursais, o apelante ratifica a sua condio de parte ilegtima, ao afirmar f. 171 ter o MM. Juiz se equivocado, ao no levar em conta o alvar de licena de f. 10 onde se observa que fora expedido em nome de Tertoliano Luiz Soares & Cia. Ltda.. Inequvoco que confunde ele a situao da pessoa jurdica com a pessoa fsica do scio, o que no se admite para fins de averiguar a presena desta condio da ao: legitimidade de parte. Dessa feita, no detm o apelante a necessria legitimidade ativa ad causam, para pleitear direito da pessoa jurdica em nome prprio (art. 6 do CPC). Ante essa constatao, a extino do processo se impe. A propsito:
Em qualquer ao, inclusive a de natureza mandamental, de se exigir o requisito da legitimatio ad causam, no sendo possvel a algum ingressar em juzo, em nome prprio para defesa de direito alheio, sem que a lei autorize (Ac. un. da 1 Se. do STJ, no MS 1.462-0-DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, JSTJ/TRF 45/113).
Ante tais consideraes, nego provimento ao apelo, para manter inalterada a r. sentena. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eduardo Andrade e Geraldo Augusto. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
AO PREVIDENCIRIA - PENSO POR MORTE - AV - GUARDA DE MENOR - ESTADO IPSEMG - LEGITIMIDADE PASSIVA - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL - FAZENDA PBLICA - CUSTAS - ISENO - HONORRIOS DE ADVOGADO - ART. 20, 4, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Ao ordinria previdenciria. Benefcio da penso por morte desde o bito do segurado. Guarda da neta conferida av. Art. 227 da Constituio da Repblica e artigo 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Possibilidade. LC n 64/2002. Inaplicabilidade. Juros moratrios. Carter alimentar. Custas processuais. Iseno. Honorrios advocatcios. Artigo 20, 4, do CPC. Sentena parcialmente reformada, no reexame necessrio.
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- Deve ser mantida a sentena que reconheceu o direito da menor ao recebimento da penso por morte desde o falecimento de sua av, a teor do artigo 227 da Constituio da Repblica e do artigo 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que asseguram os benefcios previdencirios aos menores que se encontram sob a guarda dos segurados, sendo inaplicvel a Lei Complementar Estadual n 64/2002, que exclui tais menores do rol dos beneficirios. - Os juros moratrios nas aes relativas a benefcios previdencirios, por terem carter alimentar, incidem no percentual de 1% ao ms, a partir da citao vlida. - a Fazenda Pblica, e suas autarquias, isenta do pagamento de custas, de acordo com o que reza a Lei n 12.427/96 e a Lei Estadual n 14.939/03. - De acordo com o artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, nas causas em que for vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas do 3. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.197153-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte Apelantes: 1) Ipsemg; 2) Estado de Minas Gerais - Apelada: Clarissa Assef Alves - Relatora: Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Belo Horizonte, 4 de maio de 2006. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Conheo da remessa oficial e das apelaes voluntrias, uma vez que presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Trata-se de ao ordinria ajuizada por Clarissa Assef Alves em face do Estado de Minas Gerais, afirmando que impetrou, no dia 03.05.02, mandado de segurana contra ato do Diretor do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, uma vez que lhe foi negada, por aquele instituto, a concesso de pen114 so por morte de sua av, Maria Assef Alves, de quem viveu sob guarda at o dia 17 de julho de 2001, data em que sua guardi veio a falecer, aduzindo que a segurana foi concedida pelo juzo de primeiro grau e confirmada pelo Tribunal, concluindo pela impossibilidade da discusso acerca de seu direito de receber a penso, alegando que a deciso determinou o pagamento do benefcio to-somente a partir do ajuizamento da ao, requerendo a procedncia do pedido, condenando-se o ru ao pagamento desde o falecimento da guardi, corrigidos os valores monetariamente e acrescidos de juros de mora. O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido inicial (f. 122/131), rejeitando as preliminares de ilegitimidade passiva e de impossibilidade jurdica do pedido, consignando, no mrito, que a autora, na condio de pensionista de sua falecida av, tem direito ao recebimento de penso correspondente aos proventos que essa receberia se viva estivesse, e que incumbe ao Estado, por meio da Confip, garantir os benefcios concedidos pela autarquia, assim que determinou o pagamento da penso desde a data do bito at a impetrao do mandamus, corrigidos os valores monetariamente e acrescidos de juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, desde a citao vlida, condenando os rus ao pagamento de custas,
despesas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais). Inconformado, apelou o Ipsemg (f. 132/146), alegando que no tem legitimidade para figurar no plo passivo da demanda, em razo de no ter obrigao legal de dar autora qualquer tipo de penso, concluindo, destarte, pela impossibilidade jurdica do pedido inicial, argindo, ademais, que na data do falecimento da av da autora no figuravam como dependentes os menores sob guarda, bem como que a autora no demonstrou o preenchimento do pressuposto contido no item 2 do 2 do artigo 7 da Lei n 9.380/86, e que o Ipsemg no foi citado na ao de guarda, questionando, ao final, o valor fixado a ttulo de honorrios advocatcios e a condenao em custas processuais, assim que requereu o provimento do recurso. O Estado de Minas Gerais tambm apelou (f. 147/153), suscitando preliminar de ilegitimidade passiva, argumentando, no mrito, que a deciso guerreada infringe os artigos 169 e 195 da Constituio da Repblica, pugnando, ainda, pela incidncia de juros moratrios base de 6% (seis por cento) ao ano desde a citao e pela reduo dos honorrios advocatcios, a serem fixados em valor determinado, requerendo o provimento do recurso. No foram apresentadas contra-razes de apelao (certido de f. 154-verso). Revelam os autos que Clarissa Assef Alves ajuizou ao ordinria em face do Estado de Minas Gerais, sendo o Ipsemg includo na lide posteriormente, na condio de litisconsorte passivo necessrio (f. 59/60), pretendendo a requerente o recebimento dos benefcios relativos a penso por morte, desde a data do bito de sua av at a data do ajuizamento do Mandado de Segurana n 024.02.680.795-8, tendo o Magistrado de primeiro grau julgado procedente o pedido inicial, determinando o benefcio almejado, condenando os rus ao pagamento de custas, despesas processuais e honorrios advocatcios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), o que ensejou a irresignao dos rus, bem como a remessa necessria, decorrente do duplo grau de jurisdio.
de esclarecer, por oportuno, que determina a Smula n 271 do STF que a concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria, o que levou propositura pela autora da presente ao ordinria, em que pretende o recebimento da penso no perodo compreendido entre o falecimento de sua av e a impetrao do mandamus. Inicialmente, andou bem o Magistrado de primeiro grau ao rejeitar as preliminares de impossibilidade jurdica do pedido e de ilegitimidade passiva, pelo que mantenho a rejeio, em reexame necessrio. Como cedio, a possibilidade jurdica do pedido consiste na permissibilidade de ser levado o requerimento do demandante a juzo com alegao de direito, desde que no haja qualquer regra legal que limite a incidncia do texto de que se irradiou a ao e desde que o ordenamento legal preveja a providncia que se formula no caso concreto, restando evidente a possibilidade jurdica do pedido da autora, consistente no pagamento da penso por morte desde o bito de sua av at a impetrao do mandamus que reconheceu o benefcio a partir de seu ajuizamento. 115
Analisando-se o processado, verifica-se que a ora autora impetrou anteriormente mandado de segurana em face de ato praticado pelo Diretor do Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais (f. 09/21), requerendo a concesso da segurana para fins de reconhecimento do direito de recebimento de penso por morte em razo da condio de dependente de sua falecida av, sendo concedida em parte a ordem pelo juzo singular (f. 26/33), para determinar o pagamento da penso previdenciria deixada por sua av/guardi, Maria Assef Alves, no valor que esta receberia, se viva estivesse, contada a partir do ajuizamento deste mandamus (Smula 271-STF), deciso que foi confirmada por este Tribunal de Justia, em reexame necessrio (f. 34/38), ocorrendo o trnsito em julgado (f. 08).
A respeito, registrou o Juzo primevo, acertadamente, que

os argumentos jurdicos da r para argir a preliminar, na realidade, se baseiam no prprio mrito da causa. No se pode confundir fundamento injurdico que embasa o pedido, com impossibilidade jurdica. Quando o pedido, em tese, possvel, mas seu fundamento injurdico, o Juiz julga a ao, dando pelo seu improvimento e no pela sua extino sem julgamento de mrito (f. 125).
Da mesma forma, resulta evidente a legitimidade passiva do Estado de Minas Gerais e do Ipsemg, visto que estabelece o artigo II, alnea a, do artigo 39 da Lei Complementar n 64/02 que compete quele, por meio da Confip, assegurar os benefcios de penso por morte de ex-servidor pblico, titular de cargo efetivo da administrao direta, autrquica e fundacional dos Poderes do Estado, sendo do mesmo teor o artigo 36, incisos I e II e 2, do Decreto n 42.758/02, que regulamenta as disposies da LC n 64/02, a despeito da realizao do ato dar-se atravs do Ipsemg:
Art.36 - O pagamento dos benefcios concedidos na forma do artigo anterior se dar: I - pelo Ipsemg, aps o repasse pelo Estado, por meio da Confip, dos recursos financeiros necessrios ao pagamento dos benefcios lquidos de penso por morte e auxliorecluso a que fizerem jus os dependentes do servidor pblico estadual, cujo provimento tenha ocorrido at 31 de dezembro de 2001; II - pelo Ipsemg, aps o repasse, pelo Estado, por meio da Confip, dos recursos financeiros necessrios ao pagamento dos benefcios lquidos de penso por morte e auxliorecluso a que fizerem jus os dependentes do servidor pblico estadual, cujo provimento tenha ocorrido aps 31 de dezembro de 2001, e quando os fatos geradores ocorrerem at 31 de dezembro de 2009.
e 51, inciso IV, da Lei Complementar n 64/02, cabe ao Estado garantir o pagamento do benefcio da penso por morte bem como repassar ao Ipsemg os recursos financeiros da Confip relativos aos valores necessrios ao pagamento dos benefcios previdencirios (...). O Ipsemg alega a ilegitimidade passiva ao argumento de que a av da autora, Maria Assef Alves, no era contribuinte do Instituto, no tendo, portanto, obrigao de pagar a penso. Entretanto, tal alegao no merece prosperar, haja vista que tal questo j foi discutida na 5 Vara da Fazenda Estadual, no Mandado de Segurana n 024.02.680.795-8 e confirmado na 1 Cmara Cvel (f. 124).
Impe-se, pois, tecer algumas ponderaes a propsito do assunto, no mrito, em sede de reexame necessrio, estabelecendo o artigo 227 da Constituio da Repblica:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (...) 3 O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos: (...) II - garantia de direitos previdencirios e trabalhistas.
J o artigo 33 da Lei Federal n 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente, dispe:
Artigo 33. A guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiro, inclusive aos pais. (...) 3 A guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins de direito, inclusive previdencirios.
Importante trazer colao o posicionamento do Juzo singular:

Razo no assiste ao Estado de Minas Gerais ao alegar a ilegitimidade passiva, pois tenho que tal preliminar, na verdade, se confunde com o mrito, uma vez que, nos termos dos artigos 49
a lio de Yussef Said Cahali, em comentrio a esse artigo:
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Por sua vez, determina o artigo 4, 3, inciso II, da Lei Complementar Estadual n 64/2002, que instituiu o Regime Prprio de Previdncia e Assistncia Social dos Servidores Pblicos do Estado de Minas Gerais:
Art. 4. So dependentes do segurado, para os fins desta lei: (...) 3 - Equiparam-se aos filhos, nas condies do inciso I deste artigo, desde que comprovada a dependncia econmica e a ausncia de bens suficientes para o prprio sustento e educao: (...) II - o menor que esteja sob tutela judicial, mediante a apresentao do respectivo termo.
Bem asseverou o d. Sentenciante:

Insta ressaltar que razo no assiste ao Ipsemg ao alegar ausncia de comprovao de que a autora dependente de sua guardi, bem como que possui pais biolgicos, uma vez que tal discusso haveria de ser levada a efeito em sede prpria, a saber, no procedimento de pedido de guarda, no se prestando como matria de defesa da autarquia em face de suas obrigaes para com os dependentes de seus segurados. Quanto alegao do Instituto de que no foi citado para o processo de concesso da guarda, no podendo, ento, ser atingido por ele, tenho que no merece respaldo, porque o deferimento da guarda segurada no fator preponderante da presente ao, pois a guarda foi tratada em outra ao, no cabendo, aqui, verificar se o deferimento provisrio foi ou no legtimo. O pleito da presente ao restringe-se comprovao do direito da autora s penses referentes ao perodo entre a morte de sua av e o ajuizamento do mandado de segurana (f. 130).
Da leitura de referidos dispositivos legais, infere-se que a prpria Constituio da Repblica cuidou dos direitos das crianas e dos adolescentes, objetivando assegurar-lhes as melhores condies para um desenvolvimento saudvel e digno, fazendo expressa referncia garantia de direitos previdencirios, garantia tambm reconhecida pela lei especial de regncia, no podendo tais direitos ser restringidos por legislaes posteriores, sobretudo por uma lei estadual, sendo imprescindvel uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico em vigor. No caso dos autos, foi a Sr. Maria Assef Alves nomeada guardi da autora em 17 de julho
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Com a Constituio Federal de 1988 assegurou-se, no art. 227, criana e ao adolescente, como dever da famlia, da sociedade e do Estado, o direito convivncia familiar e comunitria, com a mesma garantia que o direito sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito e liberdade. Da ter procurado o Estatuto aprimorar o instituto da guarda do menor, buscando tornar efetivo o seu direito fundamental convivncia familiar e comunitria, o que, alis, antes j havia sido afirmado no art. 19: Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria (in Estatuto da Criana e do Adolescente comentado, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 130).
de 1998, nos autos da Ao de Guarda de Menor n 1.278/97 (f. 100), situao admitida pelo prprio Ipsemg (f. 136), ressalvando-se estar em vigor poca a Lei n 9.380/86, que dispunha sobre o instituto, sendo considerado como dependente do segurado o menor que, por determinao judicial, se encontrasse sob a sua guarda e no possusse bens suficientes para o prprio sustento e educao ( 2 do artigo 7), equiparado o menor aos filhos do segurado, circunstncia que se enquadra ao caso em anlise. No h que se falar, assim, que a menor no teria direito a nenhum benefcio previdencirio, ou mesmo que o artigo 33 da Lei n 8.069/90 foi revogado pelo artigo 16 da Lei n 8.213/91, que faz referncia ao menor tutelado, tambm no prosperando a alegao de que o direito ao pagamento da penso contraria as regras do regime geral de previdncia social, de que houve ofensa aos artigos 169 e 195 da Constituio da Repblica, e de que a autora no demonstrou o preenchimento do pressuposto contido no item 2 do 2 do artigo 7 da Lei n 9.380/86, registrando-se finalmente a desnecessidade da citao do Ipsemg na ao de guarda, por inexistir qualquer interesse da referida autarquia no mencionado feito.
Decidiu o Superior Tribunal de Justia sobre o tema:

Administrativo. Ex-combatente. Penso por morte. Menor dependente sob guarda do av. Lei n 8.069/90. Estatuto da Criana e do Adolescente. Precedentes do STJ. Recurso conhecido e desprovido. - I. A Lei n 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente - prev, em seu artigo 33, 3, que a guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirio. No obstante na legislao aplicvel hiptese - Lei n 8.069/90 - no conste a neta no rol de beneficirios de penso por morte do ex-combatente, a questo merece ser analisada luz da legislao de proteo ao menor. - II. Neste contexto, restando comprovada a guarda, deve ser garantido o benefcio para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hiptese dos autos. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. - III. Recurso conhecido e desprovido (REsp 380452/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 24.08.04).
de guarda de neto menor. Possibilidade. Aplicao dos princpios constitucionais protetivos do menor e adolescente. Apoio do ECA. Inaplicabilidade da Lei Complementar Estadual 64/2002. - A Lei Complementar 64/2002 no possui o condo de restringir o dever do Estado de assegurar criana e ao adolescente a garantia de direitos previdencirios, reafirmados pela Lei Federal n 8.069/90 (ECA), mormente quando a guarda do menor foi concedida ao segurado sob a gide da Lei n 9.380/86, revogada. Em reexame necessrio, confirma-se a r. sentena, prejudicado o recurso voluntrio (Apelao Cvel n 1.0024.03.942861-0/001, Rel. Des. Kildare Carvalho, j. em 16.09.04). Administrativo. Servidor pblico do Estado. Guarda judicial de menores. Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 33, 3). Benefcios previdencirios. Lei Estadual n 9.380/86. Lei Complementar do Estado n 64/02. Constituio Federal, art. 227, 3, II e IV. - 1. Diante da concesso de guarda definitiva judicial de menores e o respectivo requerimento, junto ao Ipsemg, de cadastramento dos infantes na vigncia da Lei Estadual n 9.380/86, correta faz-se sua aplicao na situao concreta. - 2. Deve ser afastada a incidncia da LC 64/02, que exclui do rol dos beneficirios da previdncia social do Ipsemg os menores sob guarda, em afronta aos ditames constitucionais (art. 227, 3, II e IV), bem como de regra geral prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 33, 3), ressaltando-se que princpio de direito veda a revogao de regra geral por regra especial e a imprescindibilidade de interpretao sistemtica do ordenamento jurdico (Apelao Cvel n 1.0000.00.319731-6/000, Rel. Des. Pedro Henriques, j. em 18.09.03).
Do mesmo teor a jurisprudncia dessa Corte de Justia:

Apelao cvel. Reexame necessrio. Administrativo. Guarda deferida por meio de sentena transitada em julgado. Incluso de menor como dependente. Ipsemg. Possibilidade. Confirmar a sentena. - 1. Nos termos do 3 do art. 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), a guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios. - 2. A Lei Complementar Estadual 64/2002, ao alterar a relao dos dependentes para fins previdencirios do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, descurou-se de observar os princpios constitucionais ligados proteo da criana e do adolescente, devidamente reforados por lei geral, razo por que no pode ser aplicada ao caso em comento. - 3. Em reexame necessrio, confirmar a r. sentena, prejudicado o recurso voluntrio (Apelao Cvel n 1.0024.04.412480-8/001, Rel. Des. Clio Csar Paduani, j. em 09.06.05). Previdencirio. Incluso de beneficirio em instituio de previdncia. Av com encargo
E, restando reconhecido o direito da autora ao recebimento da penso a partir da impetrao do mandamus, mostra-se imperioso o reconhecimento do direito desde o bito de sua falecida av, no merecendo qualquer reparo a sentena, nesse aspecto, sendo, nesse sentido, a jurisprudncia desse Tribunal:
Remessa oficial e apelao cvel voluntria. Ao de cobrana. bito da segurada ocorrido na vigncia da Lei n 9.380, de 1986. Menor sob guarda judicial. Inscrio como dependente previdencirio. Direito assegurado (art. 33, 3, do Estatuto da Criana e do Adolescente).
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os honorrios sero fixados entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio.
Lado outro, no que se refere aos juros moratrios, entendo que a deciso primeva deve ser alterada, j que, tratando-se de prestao de carter alimentar, a sua fixao deve-se dar no percentual de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao vlida. Nesse sentido, j se pronunciou o STJ:
Previdencirio e Processual Civil. Reajuste da penso por morte. Artigo 75, Lei 8.213/91. Concesso anterior edio da Lei 9.032/95. Aplicao da lei mais benfica. Juros moratrios. Percentual. Incidncia. Smula 204/STJ. Precedentes (...). Os juros moratrios nas aes relativas a benefcios previdencirios incidem a partir da citao vlida, no percentual de 1% (um por cento) ao ms. Aplicao da Smula 204/STJ. Precedentes (REsp 352327/RN, Min. Jorge Scartezzini, DJU de 16.02.04).
Yussef Said Cahali elucida que:

na fixao do quantum advocatcio devido pelo sucumbente, o rgo judicante dever atender ao grau de zelo do profissional, ao lugar da prestao do servio, natureza e importncia da causa, ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido para o seu servio. Contudo, tais elementos informadores do arbitramento, insertos no artigo 20, 3, a, b e c, do Cdigo de Processo, no exaurem a pesquisa judicial para um convencimento tendente sua justa determinao (in Honorrios advocatcios, p. 458).
Tambm merece reforma a deciso no que toca condenao dos rus ao pagamento das custas processuais, porquanto gozam de iseno legal, conforme disposto no artigo 10, inciso I, da Lei n 12.427/96: So isentos do pagamento de custas: I - a Unio, o Estado, os municpios e as respectivas autarquias e fundaes, redao repetida pela dico do artigo
Portanto, os honorrios advocatcios devem ser estabelecidos em termos justos, considerando-se a importncia e a presteza do trabalho profissional, assim como a imprescindibilidade de o causdico ser remunerado condignamente, utilizando-se para tanto os parmetros estabelecidos no 3 da aludida norma legal, devendo o juiz fix-los de acordo com a complexidade da causa, o contedo do trabalho jurdico apresentado e a maior ou menor atuao no processo, sendo que, a meu ver, os honorrios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais) devem ser mantidos, j que em sintonia com a 119
Benefcio integral a partir do falecimento da segurada. Autarquia previdenciria. Custas. Imunidade. Sentena parcialmente reformada. - 1. A guarda judicial do menor confere direito de ser o mesmo dependente previdencirio do guardio (art. 33, 3, do Estatuto da Criana e do Adolescente). - 2. A negativa da autarquia previdenciria em conceder benefcio, na via administrativa, viola o direito do menor. - 3. Estando a menor devidamente inscrita junto autarquia previdenciria como dependente e beneficiria da segurada, av e guardi, inquestionvel o seu direito de receber, desde o falecimento da segurada, a penso respectiva. - 4. A autarquia previdenciria imune ao pagamento de custas processuais. - 5. Remessa oficial e apelao cvel voluntria conhecidas. - 6. Sentena parcialmente reformada em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio (Apelao Cvel n 1.0024.04.4245140/001(1), Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. em 20.09.05).
10, inciso I, da Lei n 14.939/03, que dispe sobre as custas devidas ao Estado no mbito da Justia Estadual de primeiro e segundo graus. Por fim, sem razo os apelantes no que concerne aos honorrios advocatcios, tendo o Sentenciante observado o disposto no artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil, que estabelece que, nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios advocatcios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior, do seguinte teor:
legislao processual civil, no havendo necessidade de sua reduo. Mediante tais consideraes, em remessa necessria, reformo parcialmente a deciso singular, apenas para fixar a incidncia de juros moratrios sobre o valor da condenao base de 1% (um por cento) ao ms, desde a citao, e para isentar os requeridos do recolhimento das custas processuais, restando prejudicados os recursos voluntrios. -:::-
Custas recursais, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Isalino Lisba e Fernando Brulio. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS.
INVENTRIO - UNIO ESTVEL - RECONHECIMENTO - QUESTO DE ALTA INDAGAO VIA IMPRPRIA - SUSPENSO DO PROCESSO - POSSIBILIDADE Ementa: Agravo de instrumento. Inventrio. Reconhecimento de unio estvel. Questo de alta indagao. Remessa s vias ordinrias. - O inventrio um processo com contornos prprios, no havendo como nele serem discutidas questes de alta indagao. - Deve a pretensa ex-companheira ajuizar a ao prpria para o reconhecimento da alegada unio estvel para ter reconhecido seu direito, sendo aconselhvel a suspenso do processo de inventrio em razo de aparentemente no existirem ascendentes e descendentes do de cujus, caso em que, confirmada aquela unio, ter a companheira direito totalidade da herana (art. 2, inc. III, da Lei n 8.971/94). Nega-se provimento ao recurso. AGRAVO N 1.0515.05.014147-9/001 - Comarca de Piumhi - Agravante: Cacilda Moreira Funchal, inventariante do esplio de Levindo Ferreira de Oliveira - Relator: Des. CLIO CSAR PADUANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. - Clio Csar Paduani - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedi120
do de tutela antecipada, interposto por Cacilda Moreira Funchal, inventariante do esplio de Levindo Ferreira de Oliveira, contra interlocutria de f. 38/39-TJ, em traslado, que, nos autos da ao de inventrio, indeferiu o pedido de levantamento de valores depositados e suspendeu o processo, ao entendimento de que a comprovao da unio estvel entre a inventariante e o de cujus questo de alta indagao, devendo ser dirimida nas vias ordinrias. Em sede de razes recursais (f. 02/08-TJ), a recorrente alega que os documentos acostados aos autos so suficientes para comprovar a existncia da unio estvel. O recurso veio instrudo (f. 10/44-TJ).
Deferida a formao do agravo (f. 55/56TJ), indeferi o pedido de tutela antecipada. Com vista dos autos, a ProcuradoriaGeral de Justia, em parecer subscrito pelo ilustre Procurador Carlos Mafra Cavalcanti, s f. 62/64-TJ, pelo improvimento do agravo. Relatados. Decido. Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Depreende-se dos autos que o ajuizamento do inventrio e a nomeao da ora agravante como inventariante ocorreu diante da informao contida na pea de abertura de que, na qualidade de companheira do falecido, com ele conviveu por mais de 20 anos. Requerido o prosseguimento do inventrio com o levantamento dos valores depositados, o pedido foi indeferido e o processo suspenso, a fim de que a unio estvel seja comprovada nas vias ordinrias. Com efeito, a questo relativa alegao de unio estvel de alta indagao (art. 984 do CPC), pois, embora haja evidncias de que o casal viveu junto durante o perodo alegado, no se pode afirmar, com certeza, que no existem herdeiros ascendentes, descendentes ou colaterais, o que modificaria a questo sucessria. O inventrio um processo com contornos prprios, no havendo como nele serem discutidas questes de alta indagao. Portanto, o direito que possa ter advindo da relao h de ser previamente reconhecido por meio da via processual prpria, e no no bojo do prprio inventrio. Alis, nesse sentido a jurisprudncia:
O inventrio no a via prpria para a concubina postular o reconhecimento da sua condio de meeira do esplio (STJ, 4 T., Recurso em Mandado de Segurana n
32/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 19.9.89, in RSTJ 4/1.414). Agravo de instrumento. Inventrio. Habilitao. Concubina. Provimento. - A habilitao de concubina no inventrio do falecido companheiro deve ser autorizada aps a comprovao da existncia de sociedade de fato entre eles atravs das vias ordinrias (TJPR 1 CC, Agravo de Instrumento n 12.511, Rel. Des. Vidal Coelho, DJ de 22.04.96). Agravo de instrumento. Deciso que reconhece o concubinato e determina a incluso da parceira suprstite no esboo de partilha. Imprescindibilidade do reconhecimento da sociedade de fato. - No basta a singela declarao de concubinato para a reserva de bens em processo de inventrio, sendo mister a comprovao, nas vias ordinrias, de que os bens foram adquiridos pelo esforo comum, em sociedade de fato (TJDF - 2 T., Agravo de Instrumento n 120.695, Rel. Des. Edson Alfredo Smaniotto, j. em 20.09.1999, DJ de 02.02.00, p. 14). Inventrio. Unio estvel. Companheira. Pedido de abertura. Legitimidade. Ausncia. Necessidade de reconhecimento prvio a ser feito em ao prpria. - A comprovao da condio de companheira constitui requisito inafastvel para a admisso desta no plo ativo do pedido de inventrio, e com muito mais razo para a sua nomeao para o cargo de inventariante, carecendo de reconhecimento prvio a ser feito nas vias ordinrias, onde sero delimitados, inclusive, os eventuais direitos a ela afetos (6 CC, Apelao Cvel n 1.0473.03.002385-6/001, Rel. Des. Edilson Fernandes, j. em 22.02.05). Direito das Sucesses. Inventrio. Concubinato. Questo de alta indagao. Remessa do pretenso companheiro aos meios ordinrios. Suspenso do processo. - 1. Deve o pretenso ex-companheiro ajuizar a ao prpria para o reconhecimento da alegada unio estvel constituda com a falecida para ter reconhecido o seu direito, sendo aconselhvel a suspenso do processo de inventrio em razo de no existirem ascendentes e descendentes da falecida, caso em que, confirmada aquela unio, ter o companheiro direito totalidade da herana (art. 2, inc. III, da Lei n 8.971/94).
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- 2. Preliminar rejeitada e recurso parcialmente provido (Ag. 1.0271.04.025359-0/001(1), Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. em 12.05.05, pub. em 10.06.05).
Nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Moreira Diniz e Drcio Lopardi Mendes. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Ademais, necessrio se faz que os contornos da relao de companheirismo, se existente, sejam bem delimitados, pois, conforme o que se apurar, diversificados podero ser os reflexos no presente inventrio.
MANDADO DE SEGURANA - DECADNCIA - DECLARAO PREJUDICIAL APROVEITAMENTO - JULGAMENTO DO MRITO - POSSIBILIDADE - ADMINISTRAO PBLICA - REVISO DE APOSENTADORIA - ANULAO DO ATO - PRAZO - ART. 65 DA LEI ESTADUAL 14.184/2002 - INOBSERVNCIA - CONCESSO DO PEDIDO Ementa: Mandado de segurana. Decadncia. Simples declarao prejudicial. Aproveitamento da declarao. Concesso do pedido. - Embora ocorra decadncia no mandado de segurana, se a questo bsica simples declarao prejudicial, o mrito pode ser julgado. - O direito de o Estado revisar ato anulvel de que decorra prejuzo ao beneficirio decai em cinco anos a partir do ato, independentemente da publicao da lei que fez previso do lapso temporal. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.699448-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: J. D. da 7 V. de Faz. da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Maria Clia da Silva - Autoridade coatora: Supte. Central Gesto Rec. Hum. Seplag - Relator: Des. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 21 de maro de 2006. Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ernane Fidlis - Reexame necessrio. 122 H de se examinar, de incio, a ocorrncia de decadncia ou no para o mandado de segurana. No rigor dos termos, no se pode negar que, se a retificao da aposentadoria ocorreu em junho de 2004, conforme documentos de f. 25/27, em princpio, era de se reconhecer o prazo decadencial para o mandado de segurana, j que, entre o ato e a propositura da ao, 31 de maio de 2005, passaram mais de cento e vinte dias. H, na hiptese, porm, particularidade que deve ser levada em considerao para a exata e justa aplicao da lei. O mandado de segurana, procedimento especial que depende de prova pr-constituda, de direito lquido e certo, espcie de ao mandamental que determina autoridade coatora o
cumprimento ou absteno de ato para que tal se d. No entanto, muitas vezes, o fundamento especfico e exclusivo simples declarao de existncia ou inexistncia de relao jurdica, e, neste caso, podero os fins ser atingidos, com a restrio dispensada, quando no h dependncia de prova a ser produzida, em nada diferindo, na essncia e no contedo, o remdio constitucional da simples ao declaratria. No caso dos autos, um dos fundamentos bsicos do pedido, declarao prejudicial da procedncia ou no do mandamus, seria a ocorrncia de decadncia do Estado de fazer a reviso na aposentadoria da impetrante. Assim, se remetidas as partes para as vias ordinrias, o julgamento, neste particular, seria, em tudo e por tudo, identificado com o que se proferisse, em caso de procedncia com o remdio herico. Processo no fim em si mesmo. Nesse caso, se a questo litigiosa, e tanto faz ser decidida no mandado de segurana ou na simples ao declaratria, o resultado ser o mesmo. Da, no meu entender, ainda que ocorra a decadncia para o mandamus, pode, sem nenhum prejuzo das partes, ser decidida a matria com todas as conseqncias que dela advm. Na verdade, o art. 65 da Lei Estadual 14.184/02 estabelece que ocorre decadncia se, em cinco anos, a anulao do ato de que -:::-
decorram efeitos favorveis para o destinatrio no for promovida. Argumenta o impetrado que, se a LE 14.184 foi promulgada apenas em 2002, a partir de ento que se comearia a contar o prazo decadencial. Ledo engano, porm, pois, se, nos termos do art. 6 da LICC, A lei em vigor ter efeito imediato e geral..., e o art. 65 da lei mineira expresso em afirmar que a decadncia tem seu prazo iniciado a partir da data em que foi praticado o ato, o termo a quo para a declarao de nulidade de 1994, h mais de dez anos, portanto. Com tais fundamentos, no encontrando bice para declarar o lapso decadencial para retificao efetuada, confirmo a r. sentena, determinando a volta ao statu quo, conforme se orientou em primeiro grau, prejudicado o recurso voluntrio. Custas, pelo Estado. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edilson Fernandes e Antnio Srvulo. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
INDENIZAO - SEGURO - VECULO - INADIMPLEMENTO - SUSPENSO DA COBERTURA NOTIFICAO DO SEGURADO - NECESSIDADE - PAGAMENTO CORRETORA DE SEGUROS VALIDADE - TEORIA DA APARNCIA - VALOR - EXCESSO - NO-OCORRNCIA Ementa: Ao de reparao de danos. Contrato de seguro de veculo. Prestao em atraso. Suspenso da cobertura securitria. Impossibilidade em razo da no-notificao do segurado. Pagamento feito corretora de seguros. Eficcia. Teoria da aparncia. Valor da condenao. Excesso. No-ocorrncia. - Para que possa ocorrer a resciso ou suspenso da cobertura securitria em razo do inadimplemento do segurado, imprescindvel a notificao do consumidor, para que este possa purgar a mora ou, se assim preferir, tomar as providncias para o fim da cobertura. - Conforme a teoria da aparncia, o fato de ser o corretor de seguros profissional autnomo no retira a responsabilidade da seguradora, porquanto aquele mero representante desta, por ela
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autorizado a celebrar contratos em seu nome. Em sendo assim, vlido o pagamento realizado pelo apelado diretamente corretora de seguros vinculada apelante. - No h que se falar em excesso do valor da condenao, quando tal montante obtido com base no conjunto probatrio constante nos autos e encontra-se em consonncia com a realidade do mercado. APELAO CVEL N 2.0000.00.503302-1/000 - Comarca de Divinpolis - Relator: Des. ELPDIO DONIZETTE Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.503302-1/000, da Comarca de Divinpolis, sendo apelante: Cia. de Seguros Minas-Brasil e apelado Jos Roberto Borba, acorda, em Turma, a Dcima Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida (Vogal), e dele participaram os Desembargadores Elpdio Donizetti (Relator) e Fbio Maia Viani (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elpdio Donizetti - Trata-se de apelao interposta sentena (f. 196/202) que, nos autos da ao de indenizao cumulada com lucros cessantes e exibio de documentos ajuizada por Jos Roberto Borba em face de Companhia de Seguros Minas-Brasil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. Entendeu o Juiz sentenciante que o autor tem direito indenizao relativa ao furto do veculo objeto do contrato de seguro celebrado com a r, porquanto se faz necessria a notificao prvia para o cancelamento da aplice. Afirmou, ainda, que o autor estava adimplente com as suas obrigaes ao tempo dos 124 fatos e que, portanto, esto preenchidos os requisitos necessrios ao pagamento da verba securitria pactuada. Assim, condenou a r ao pagamento de R$ 20.500,00 correspondente ao valor mdio atribudo ao veculo. No que concerne indenizao por lucros cessantes, todavia, asseverou que o autor no comprovou os prejuzos patrimoniais a justificar tal pretenso, pelo que deferiu o pleito indenizatrio, nesse ponto. A r aviou embargos de declarao (f. 203/205), os quais foram rejeitados pelo Juiz de primeiro grau, ao fundamento de que inexiste obscuridade ou contradio na sentena (f. 206/207). Inconformada com a sentena, a r interps apelao (f. 208/220), aduzindo, em suma, que: a) em razo da inadimplncia do autor, a cobertura do seguro estava suspensa no momento do sinistro, razo pela qual no h que se falar em dever de indenizar; b) a notificao prvia reputa-se desnecessria, uma vez que o risco pelo descumprimento contratual foi assumido pelo segurado; c) foi comprovada a entrega da aplice juntamente com o carn de pagamento; entretanto o segurado, na tentativa de escusar-se de suas obrigaes em atraso, alegou o no-envio; d) os efeitos do inadimplemento so de responsabilidade do corretor, porquanto o pagamento do prmio em atraso foi realizado atravs da corretora, e no da seguradora;
e) o valor da condenao imposta pelo Juiz sentenciante excessivo, porquanto baseado exclusivamente em documentos apresentados pelo apelado, os quais foram elaborados em novembro de 2000. Arremata, requerendo o provimento da apelao para reformar a sentena e, por conseqncia, julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial. Caso assim no se entenda, pugna pela fixao da indenizao securitria com base no valor mdio de mercado do veculo assegurado, ou ainda que o valor da indenizao seja apurado em liquidao de sentena. O autor apresentou contra-razes (f. 224/242), pugnando pela manuteno da sentena pelos seus prprios fundamentos. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Na sentena, asseverou o Juiz de primeiro grau que o inadimplemento do segurado no acarreta o automtico cancelamento da aplice de seguro, devendo a seguradora proceder notificao do segurado para tal fim, o que no ocorreu no caso dos autos. O Juiz sentenciante assentou ainda que o autor no estava inadimplente com o prmio relativo ao seguro contratado, reputando como vlido o recebimento efetuado atravs da corretora de seguros, principalmente se tal prtica era usual entre a r e Planan, conforme declaraes prestadas pela testemunha Joice Micheline Reis Mendona. Assim, condenou-se a apelante ao pagamento de indenizao ao apelado no importe de R$ 20.500,00, quantia correspondente ao valor mdio de mercado do veculo segurado. Inconformada, alega a recorrente que, quando da ocorrncia do sinistro, a cobertura securitria estava suspensa, em razo do inadimplemento do segurado (apelado) com o pagamento do prmio.
Ademais, alega que desnecessria a notificao prvia do segurado acerca da suspenso da cobertura, porquanto o risco pelo descumprimento contratual fora assumido pelo prprio segurado. Aduz a apelante, ainda, que no se pode reputar vlido o pagamento realizado corretora de seguros, porquanto esta no efetivou referido pagamento seguradora. Assim, o apelado, ao confiar o pagamento corretora, transferiu a esta a responsabilidade pelo inadimplemento, isentando a apelante de quaisquer responsabilidades, mormente em se considerando que inexiste relao jurdica entre a corretora e a seguradora apelante. Por fim, afirma que o montante fixado a ttulo de indenizao excessivo, porquanto baseado exclusivamente em documentos apresentados pelo apelado, os quais foram elaborados em novembro de 2000. Inicialmente, cumpre assentar que incontroversa resta a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso dos autos. De um lado figura a apelante, fornecedora de servios, e de outro o apelado, destinatrio final do contrato de seguro comercializado. De fato, como bem salientado pela apelante, o art. 12 do Decreto-lei 73/66 e o art. 4 do Decreto 61.589/67 estabelecem que, nos contratos de seguro, o atraso no pagamento do prmio suspende a cobertura pactuada at o efetivo pagamento, razo pela qual, tendo o sinistro ocorrido durante o inadimplemento, no h que se falar em obrigao de indenizar. Todavia, em se tratando de relao de consumo, entendo que no se devem aplicar tais dispositivos, porquanto implicam desvantagem exagerada para o consumidor, rompendo, assim, o equilbrio contratual em benefcio da seguradora. Isso porque o ordenamento jurdico ptrio j prev compensaes pelo inadimplemento, permitindo seguradora cobrar os valores em atraso, com todos os encargos decorrentes da mora. 125
A prevalecer o entendimento, sustentado pela apelante, de que o contrato estaria suspenso em face do inadimplemento, as seguradoras ficariam em situao de extrema vantagem: receberiam o pagamento, com juros e correo, resguardado o direito de no pagar a indenizao por fato ocorrido durante o perodo de inadimplemento; ou, inexistindo pagamento ou sinistro, perseguiriam judicialmente o adimplemento do contrato celebrado. Desse modo, para que possa ocorrer a resciso ou suspenso da avena, imprescindvel a notificao do consumidor-segurado, para que este possa purgar a mora; ou, se assim preferir, tomar as providncias para o fim da cobertura. Nesse sentido:
Civil e Processual. Seguro. Veculo de carga. Atraso no pagamento de prestao. Ausncia de prvia constituio em mora ou resciso judicial do contrato. Impossibilidade de automtico cancelamento da avena pela seguradora. Dissdio jurisprudencial configurado. Cobertura devida. - I. O mero atraso no pagamento de prestao do prmio do seguro no importa em desfazimento automtico do contrato, para o que se exige ou a prvia constituio em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelao, ou o ajuizamento de ao judicial competente. - II. Matria pacificada no mbito da colenda 2 Seo do STJ (REsp n 316.552/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, julgado em 09.10.02). - III. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 286472/ES, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, data do julgamento: 19.11.02). Ao de cobrana de seguro. Prescrio relativa ao beneficirio. Denunciao da lide ao IRB. Ausncia de pagamento de uma prestao. Juros de mora. Precedentes da Corte. [...] - 3. A jurisprudncia da Segunda Seo est orientada pela necessidade da interpelao para a constituio em mora do devedor, no sendo possvel considerar desfeito o contrato antes que tal ocorra. [...]
- 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte (STJ, REsp 647186/MG, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, data do julgamento: 1.09.05). Civil e Processual. Seguro. Automvel. Atraso no pagamento de prestao. Ausncia de prvia constituio em mora. Impossibilidade de automtico cancelamento da avena pela seguradora. Dissdio jurisprudencial configurado. Cobertura devida. - I. O mero atraso no pagamento de prestao do prmio do seguro no importa em desfazimento automtico do contrato, para o que se exige, ao menos, a prvia constituio em mora do contratante pela seguradora, mediante interpelao. - II. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 316552/SP, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, data do julgamento: 09.10.02).
Assim, no caso dos autos, como no houve interpelao prvia do segurado sobre a mora contratual, no h que se falar em suspenso da cobertura securitria. Cumpre destacar, ainda, que, mesmo em se entendendo que desnecessria era a notificao do segurado (apelado) e que o inadimplemento deste acarreta a suspenso automtica da cobertura securitria, ilcita seria a recusa do pagamento por parte da apelante. que, compulsando os autos, verifica-se que, na data de 14.03.00, ltimo dia estabelecido para a quitao da prestao vencida em 28.02.00, o autor (apelado) efetuou referido pagamento por intermdio da corretora Planan Administradora e Corretora de Seguros, conforme documentos de f. 44/45. Entretanto, alega a apelante que o corretor de seguros no efetivou o pagamento da prestao em atraso, no podendo ser responsabilizada pela negligncia deste, porquanto inexiste relao jurdica entre a corretora e a empresa de seguro. Todavia, entendo que, tambm aqui, no prosperam as alegaes da apelante. que o fato de ser o corretor de seguros profissional
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autnomo no retira a responsabilidade da seguradora, porquanto aquele mero representante desta, por ela autorizado a celebrar contratos em seu nome. O caso comporta, pois, aplicao da teoria da aparncia, pela qual a corretora de seguro vende produto da seguradora a terceiros, como se estivesse a servio da seguradora. A propsito, transcreve-se o disposto no artigo 1 da Lei 4.594/64:
O corretor de seguros, seja pessoa fsica ou jurdica, o intermedirio legalmente autorizado a angariar e promover contratos de seguros, admitidos pela legislao vigente, entre as sociedades de seguros e as pessoas fsicas e jurdicas, de direito pblico ou privado.
Por fim, insurge a apelante em face do valor da condenao imposta pelo Juiz sentenciante. Na sentena, o Juiz de primeiro grau condenou a apelante, com base nas cartas de avaliao juntadas pelo apelado s f. 54/55, ao pagamento de R$ 20.500,00 a ttulo de indenizao pelo furto do veculo objeto do contrato de seguro firmado entre as partes. Irresignada, alega a apelante que tal valor excessivo, muito alm da realidade do mercado, e baseado exclusivamente em documentos apresentados pelo apelado. Ademais, a deciso recorrida no considerou a cotao apresentada pela recorrente f. 93, em que, de acordo com a Tabela Fipe, o valor estimado para o veculo era de R$ 11.000,00. Assim, pugna a apelante pela fixao da condenao em valores compatveis Tabela Fipe, ou, caso assim no se entenda, que tal valor seja apurado em liquidao. Conforme aplice de seguro de f. 21, a indenizao do seguro contratado baseava-se no valor mdio de mercado do veculo segurado. s f. 54/55, o autor juntou cartas de avaliao emanadas de duas empresas estranhas lide, que afirmam que o valor de mercado do veculo furtado era, respectivamente, R$ 20.000,00 e R$ 21.000,00. Desse modo, o valor arbitrado pelo Juiz sentenciante - R$ 20.500,00 - encontra-se em consonncia com a realidade dos autos e compatvel com a realidade de mercado, no se revelando excessivo. Ressalva-se que as cartas de avaliao apresentadas pelo apelado so de empresas estranhas lide, enquanto o documento que embasa a pretenso do recorrente fora por ela prpria formulado, inexistindo discriminao acerca das formas e dos parmetros por ela utilizados para a apurao do possvel valor do veculo. guisa de concluso, entende-se que o valor arbitrado na sentena recorrida no se 127
Nesse sentido:
A quitao do prmio de seguro feito a corretor cadastrado, quando inexistente m-f do segurado, no elide a responsabilidade da seguradora, se age com dolo o profissional de corretagem (TAMG, 4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 0313692-9, Relatora: Juza Maria Elza Campos Zettel, data do julgamento: 18.10.00, unnime).
No mesmo sentido, preceitua o artigo 775 do Cdigo Civil vigente que: Art. 775. Os agentes autorizados do segurador presumemse seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem. O artigo 34 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a seu turno, estabelece a responsabilidade solidria da seguradora, verbis: O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos. Desse modo, vlido o pagamento realizado pelo apelado diretamente corretora de seguros vinculada apelante. Em sendo assim, no h que se falar em inadimplemento do apelado quando do sinistro envolvendo o bem segurado.
mostra excessivo, pelo que no h que se falar em reduo da condenao imposta pelo Juiz sentenciante. Ante o exposto, nego provimento apelao, mantendo, por conseguinte, a bem-:::-
lanada deciso da lavra do excelente Juiz de primeiro grau, Dr. Aurelino Rocha Barbosa, um dos melhores juzes da Magistratura mineira. Custas recursais, pela apelante.
MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO - REMOO - AUSNCIA DE MOTIVAO - NULIDADE - LEGITIMIDADE PASSIVA - AUTORIDADE COATORA - DIREITO LQUIDO E CERTO - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Processual civil. Administrativo. Mandado de segurana. Legitimidade passiva. Autoridade coatora adequada. Direito lquido e certo demonstrado. Remoo de servidor pblico. Formalidade do ato administrativo. Motivao ausente. Inamovibilidade de servidor. Inteligncia do art. 37, caput, da Constituio da Repblica. - Na verdade, no existe garantia estatutria, nem constitucional, de inamovibilidade para servidor pblico. Porm, no pode haver abuso, arbitrariedade ou ofensa aos princpios da legalidade, da motivao e da finalidade, quando a Administrao pratica seus atos, ainda que sejam eles dotados de discricionariedade. Preliminares rejeitadas. Confirmada a sentena, em reexame necessrio, prejudicado o recurso voluntrio. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0309.05.006575-9/001 - Comarca de Inhapim - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Inhapim - Apelante: Municpio de Inhapim - Apelada: Maria de Ftima Maia de Assis - Autoridade coatora: Prefeito Municipal de Inhapim - Relator: Des. SCHALCHER VENTURA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINARES E, NO REEXAME NECESSRIO, CONFIRMAR A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. Schalcher Ventura - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Schalcher Ventura - Trata-se de reexame necessrio e apelao interposta pelo Municpio de Inhapim, em face da sen128 tena de f. 63/67, que, nos autos do mandado de segurana impetrado por Maria de Ftima Maia de Assis contra ato praticado pelo Executivo Municipal de Inhapim, concedeu a segurana, para declarar a nulidade do Decreto n 084/05, em relao impetrante, para que a mesma permanea lecionando na Escola Municipal Pr-Escolar Tia Odasa. Irresignado, requer o Municpio a reforma do julgado, alegando preliminar de ilegitimidade passiva, pois a indicao da autoridade coatora no se deu na pessoa que pratica o ato impugnado, bem como ausncia de direito lquido e certo, demonstrado por prova pr-constituda. No mrito, aduz, em sntese, que a apelada foi removida por ato ilegal, pois a Lei Orgnica do Municpio prev que dito ato seja
feito por portaria, fato que ultrapassa a esfera pessoal da servidora, no havendo que falar em perseguio. Afirma, ainda, que o servidor pblico no tem direito inamovibilidade, sendo certo que o Decreto Municipal n 084/05 no arbitrrio e irregular. Contra-razes s f. 90/94, argindo a apelada preliminar de no-conhecimento do recurso, em face da sua intempestividade. No mrito, pugna pela manuteno do decisum. A douta Procuradoria-Geral de Justia opina pela manuteno da sentena e pelo desprovimento do recurso voluntrio. Das preliminares. Ab initio analiso a preliminar suscitada pela apelada de no-conhecimento do recurso por intempestividade. A par das discusses doutrinrias e jurisprudenciais acerca do incio do prazo recursal da sentena proferida no mandado de segurana, se da publicao no jornal oficial ou da intimao do ente municipal, porquanto a autoridade coatora com ele no se confunde, tenho que, in casu, a questo no merece tal debate. que a sentena foi publicada em 13.07.05, ou seja, no curso das frias forenses, razo pela qual, ainda que se adote essa data como incio do prazo recursal, impe-se considerar a impossibilidade de contagem neste dia. Com efeito, o Superior Tribunal de Justia j afirmou que h suspenso
do prazo para interposio de apelao de deciso concessiva de mandado de segurana no perodo das frias forenses. - Em sede de mandado de segurana tem aplicao a regra geral do art. 179 do Cdigo de Processo Civil, que prev a suspenso dos prazos com a supervenincia das frias, no se lhe aplicando as excees arroladas no art. 174 do mesmo diploma legal. - Recurso especial conhecido (STJ - REsp 288.032/ES - 6 T. - Rel. Min. Vicente Leal DJU de 04.06.01 - p. 270).
Razo pela qual o prazo somente teve incio em 1.08.05, terminando em 30.08.05, tendo sido o recurso protocolizado em 18.08.05, tempestivamente. Assim, rejeito a preliminar de intempestividade e conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. A preliminar de ilegitimidade passiva h que ser rejeitada, porquanto a apelada apontou adequadamente como autoridade coatora o Executivo do Municpio de Inhapim, que foi quem praticou o ato impugnado, ou seja, o Prefeito Municipal. A propsito, este egrgio Sodalcio tem admitido a indicao da autoridade coatora at mesmo do rgo municipal, qual seja a prefeitura, se o ato impugnado foi promovido pelo Prefeito, atenuando os rigores quando verificado um mero erro terminolgico:
Mandado de segurana. Ilegitimidade passiva inocorrente. Impetrao contra a pessoa jurdica de direito pblico. Autoridade coatora. - A mera impropriedade terminolgica irrelevante se os autos informam quanto real identidade da autoridade coatora. Mormente quando o fato no traz nenhum prejuzo defesa do impetrado (Ap. 163.876-6/00. Rel. Des. Corra de Marins).
Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No que concerne preliminar de ausncia de prova pr-constituda do direito lquido e certo, trata-se de matria que envolve o mrito do mandamus, razo pela qual no adequada sua anlise em sede preliminar. Passo ao exame do mrito, que se cinge remoo da recorrida realizada pelo Decreto Municipal n 77/04, que, por sua vez, estaria eivado de vcio, considerando que a Lei Orgnica do Municpio, nos artigos 55, VI, e 77, II, b, define a portaria como instrumento hbil para a remoo do servidor publico, redundando na edio do Decreto n 084/05, tido por nulo pelo MM. Juiz, por ferir direito lquido e certo da impetrante. 129
Na verdade, no existe garantia estatutria, nem constitucional, de inamovibilidade para funcionrio pblico. Porm, no pode haver abuso, arbitrariedade ou ofensa aos princpios da legalidade, da motivao e da finalidade quando a Administrao pratica seus atos, ainda que sejam eles dotados de discricionariedade. Pelo que consta dos autos, o ato de remoo da impetrante (Decreto n 084/05) foi carente da motivao que deveria norte-lo, conforme observado pelo ilustre Julgador monocrtico. A jurisprudncia tem decidido no sentido da necessidade da motivao dos atos administrativos, mesmo os discricionrios. o que se v da Smula n 149 do ento Tribunal Federal de Recursos, in verbis: No ato de remoo ex-officio do servidor pblico indispensvel que o interesse da Administrao seja objetivamente demonstrado. A administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro acentua sobre a motivao destes atos discricionrios:
... o ato discricionrio deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do mrito: o primeiro diz respeito conformidade do ato com a lei e o segundo diz respeito oportunidade e convenincia diante do interesse pblico a atingir (Direito Administrativo, 14. ed. So Paulo: Atlas, p. 208).
remoo formulado pela servidora no ter sido editado atravs de portaria, conforme previsto no art. 77, inciso II, alnea b, da Lei Orgnica do Municpio de Inhapim, no d ensejo sua anulao pela Administrao Pblica, at mesmo porque, consoante entendimentos doutrinrio e jurisprudencial dominantes, o instrumento hbil para a edio de atos pelo Chefe do Poder Executivo o decreto, e no a portaria. Ademais, no que se refere forma propriamente dita, se ela no for essencial ao ato, a convalidao possvel. Na hiptese, o Decreto n 77/04 atingiu sua finalidade pblica, no importando em prejuzo Administrao nem tampouco aos muncipes. Nesse contexto, no pode prevalecer como justificativa remoo da impetrante o fato de o referido decreto no ter obedecido forma adequada. Foroso, portanto, concluir que a fundamentao do Decreto n 084/04, contra o qual se insurge a impetrante, est viciada, impondose mesmo a concesso da ordem. luz do exposto, rejeito as preliminares e confirmo a sentena, em reexame necessrio, prejudicado o apelo voluntrio.
Impe-se, pois, que, no caso em anlise, o Decreto Municipal n 084/05, tido por nulo na deciso fustigada, est carente de motivao quanto ao ato que determina a remoo da impetrante, justificando, apenas, que a forma do Decreto Municipal n 77/2004 no se apresenta adequada. Ocorre que o simples fato de o ato administrativo que atendeu ao pedido de -:::-
Custas, ex legis. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Kildare Carvalho e Maciel Pereira. Smula - REJEITARAM PRELIMINARES. EM REEXAME NECESSRIO, CONFIRMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
COMPETNCIA JURISDICIONAL - JUSTIA DO TRABALHO - EMPREGO PBLICO - CRDITO TRABALHISTA - PRESCRIO - ART. 7, XXIX, DA CONSTITUIO FEDERAL - FUNO PBLICA - TRANSFORMAO - SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - REGIME JURDICO NICO FUNO GRATIFICADA - VANTAGEM TEMPORRIA - INCORPORAO REMUNERAO DESCABIMENTO - IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - INAPLICABILIDADE 130
Ementa: Emprego pblico transformado em funo pblica. Parcelas vencidas antes do advento do regime jurdico nico. Competncia da Justia do Trabalho. Reconhecimento de prescrio bienal (CR, art. 7, inc. XXIX). Nulidade. Administrativo. Ao ordinria. Gratificao de digitao. Pretendida incorporao remunerao. Vantagem temporria. Descabimento. Funo gratificada. Inocorrncia. Irredutibilidade de vencimentos. Inaplicabilidade. - Cabe Justia estadual decidir sobre as parcelas que seriam devidas ao servidor aps o advento do regime jurdico nico no Municpio, esquivando-se do mbito de sua competncia as verbas vencidas na vigncia do regime celetista, includa a a afirmao da prescrio dessas verbas luz do art. 7, inc. XXIX, da CR/88. - O servidor pblico municipal no faz jus incorporao a seus vencimentos das parcelas que lhe eram pagas a ttulo de funo gratificada de digitador, nem pode receb-la se suas atribuies no coincidem com as atividades descritas em lei para aquela funo.
Apelao no provida, incompetncia jurisdicional parcialmente reconhecida. APELAO CVEL N 1.0687.03.020168-9/001 - Comarca de Timteo - Apelante: Maria do Carmo Teixeira - Apelado: Municpio de Timteo - Relator: Des. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFCIO, REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENA NOS TERMOS DO RELATOR. Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2006. Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Tratase de ao de recomposio e revisional de direitos salariais movida por ao trabalhista com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Maria do Carmo Teixeira em face do Municpio de Timteo, objetivando fosse restabelecido a ela o pagamento da gratificao de digitao e lhe fossem concedidas a progresso e as vantagens do cargo ocupado pela autora. Adoto o relatrio da sentena (f. 150/157), por exato, e acrescento que o il. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Timteo declarou prescritas as verbas relativas ao contrato de trabalho vigente anteriormente Lei n 1.992/99 e julgou improcedentes os pedidos relativos ao perodo posterior adoo do regime jurdico estatutrio pelo requerido, condenando a autora ao pagamento das custas e dos honorrios do patrono do ru, fixados em R$ 1.500,00, suspensa a exigibilidade em face da concesso da gratuidade judiciria. Inconformada, apela a autora (f. 158/166), batendo-se pela reforma integral da sentena, argumentando, em sntese, que no foi observado o direito adquirido da servidora (CR, art. 5, inc. XXXVI), nem a legislao municipal vigente (Lei n 2.224/00, arts. 1 a 3, e Lei de Plano de Cargos e Salrios do Municpio de Timteo). A gratificao de digitao foi suprimida sem que houvesse alterao nas funes desempenhadas pela autora, malferindo-se o princpio da irredutibilidade salarial (CR, art. 37, inc. XV). Contra-razes s f. 168/173, pela manuteno do julgado. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. O il. Magistrado a quo rejeitou a preliminar de incompetncia absoluta da Justia estadual suscitada na instncia de origem pelo Municpio-requerido, especialmente em relao 131
ao perodo anterior edio da Lei n 1.992/99, quando a autora trabalhava sob a gide do regime celetista. Ato contnuo, acolheu a alegao de prescrio do direito da autora de reclamar as parcelas daquele perodo em face do decurso do prazo prescricional bienal contado de 1.06.99, data da entrada em vigor do regime jurdico nico daquele Municpio, sem que fosse por ela exercido o direito de ao. Nesse aspecto, com a devida vnia do d. Sentenciante, ressai evidente a competncia da Justia do Trabalho para decidir sobre as verbas relativas ao perodo anterior instituio do regime geral nico. Com efeito, a questo da competncia est definida no art. 114 da Constituio da Repblica, que confere Justia Especializada a atribuio de conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio. Na espcie, antes da edio da Lei Municipal n 1.992/99, o trabalho da autora era realizado sob a gide celetista. Da a ilao de que, em virtude da submisso do contrato de trabalho da autora, naquele perodo, s normas da CLT, compete Justia do Trabalho decidir sobre as verbas que lhe seriam cabveis, inclusive no tocante prescrio, conforme se posiciona o col. STJ:
Servidor pblico. Vantagens celetistas. - Reclamao. Competncia da Justia do Trabalho, a cuidar-se de vantagens anteriores transformao do vnculo celetista em estatutrio. (STJ - CC n 5.355/RJ - 3 Seo - Rel. Min. Jos Dantas - j. em 19.08.93 - DJ de 06.09.93 - p. 18.011 - RSTJ 61/296.)
estadual, ex vi da Smula 137 do STJ. A propsito, transcreva-se a jurisprudncia:

Direito administrativo. Servidor. Vantagens. Regime nico. Justia estadual. Incompetncia. Crditos incontroversos. Cobrana. Municpio. - De acordo com o entendimento consolidado no enunciado da Smula n 137 do Superior Tribunal de Justia, no compete Justia comum do Estado julgar reclamao do servidor pblico, referente a vantagens decorrentes da relao de emprego e vencidas em perodo anterior instituio do regime jurdico nico. (...). (TJMG, Ap. Cv. n 185.028-8/000, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Almeida Mello, j. em 1.03.01, DJ de 27.03.01.)
Assim, a sentena deve ser reformada no ponto em que reconheceu a prescrio de parcelas anteriores a 1999, em razo da manifesta incompetncia da Justia estadual para tanto. J no que concerne ao direito continuidade de percepo da gratificao de digitao aps 1.02.01 e no concedida progresso a partir do regime jurdico nico, cabe a esta Justia comum apreciar a controvrsia, que reside em saber se a legislao municipal invocada aplicvel ao caso da autora. Quanto gratificao pretendida, suprimida em 1.02.01, sabe-se que a remunerao do servidor pblico composta, no geral, pelo vencimento - assim entendido como a retribuio devida ao funcionrio pelo efetivo exerccio do cargo, emprego ou funo, correspondente ao smbolo ou ao nvel e grau de progresso funcional ou padro, fixado em lei (cf. Jos Afonso da Silva, in Curso de direito constitucional positivo, 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 625) - e pelas vantagens pecunirias, que podem ser definitivas ou transitrias. Sobre estas, cabe transcrever a lio de Hely Lopes Meirelles:
Vantagens pecunirias so acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou,
Este eg. Tribunal de Justia tambm j se manifestou de modo favorvel competncia da Justia Especializada para apreciar as verbas vencidas na vigncia do regime celetista, considerao de que as parcelas referentes ao regime estatutrio seriam da alada da Justia 132
finalmente, em razo de condies pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes (gratificaes de servio e gratificaes pessoais). (In Direito Administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 449.)
h mais de trs anos, contados antes de ser nomeada e empossada (art. 3). Logo, tais dispositivos no se aplicam ao caso presente. Lado outro, a Lei n 1.160/90, que previu a gratificao pretendida, dispe em seu art. 38:
Art. 38. O servidor designado para funo gratificada, alm do salrio ou vencimento de seu emprego ou cargo efetivo, far jus a gratificao percentual calculada sobre esses, conforme previsto no Anexo IB (f. 16).
Notadamente em relao s gratificaes de servio, nas quais se acha enquadrada a vantagem pelo exerccio de determinada funo especificada em lei, assevera o renomado doutrinador:
Essas gratificaes s devem ser percebidas enquanto o servidor est prestando o servio que as enseja, porque so retribuies pecunirias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes d causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitrios que as justificam, extingue-se a razo de seu pagamento. Da por que no se incorporam automaticamente ao vencimento, nem so auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador (Hely Lopes Meirelles. Op. cit., p. 458.)
Com efeito, a funo de digitador compreende as atividades descritas no documento de f. 18, a seguir enumeradas:
Descrio sumria: converter documentos-fonte em forma aceita pelo computador, utilizando equipamentos apropriados, observando e controlando as etapas de programao, para gravar as informaes documentadas pelo sistema de entrada de dados utilizados. Descrio detalhada: - verificar o contedo dos trabalhos a serem realizados, baseando-se no sistema utilizado, para ordenar as informaes; - organizar os documentos, separando-os por assunto ou por quantidade para possibilitar maior segurana na execuo do trabalho; - digitar os dados dos documentos-fonte, acionando as teclas correspondentes ao contedo a ser transferido, para possibilitar sua gravao; - verificar a correo dos dados digitados, providenciando os acertos necessrios, para evitar registros incorretos; - confeccionar relatrios para atender s solicitaes; - zelar pelos equipamentos que utiliza; - executar outras atribuies compatveis com a natureza do emprego/cargo, mediante determinao superior.
Conforme se v da elucidativa lio acima transcrita, a parcela relativa s gratificaes vantagem pecuniria de cunho transitrio, que somente se mostra devida enquanto verificada a condio excepcional do servio, qual seja o exerccio da funo gratificada por fora de lei. Portanto, em virtude do carter efmero da mencionada vantagem, no h falar-se em incorporao desta aos vencimentos da autora. Pela mesma razo, embora tenha a requerente recebido tal gratificao em perodo anterior ao ano de 2001, sempre percebendo a respectiva contraprestao, no se reveste de ilegalidade o ato da Administrao Pblica que suprime a vantagem em observncia da legislao municipal. Quanto aos invocados arts. 1 a 3 da Lei n 2.224/00, a autora no foi nomeada nem empossada em virtude dos concursos pblicos referidos no art. 1, nem demonstrou que trabalhava na rea de magistrio (art. 2), menos ainda que se encontrava em desvio de funo
De fato, no h correspondncia, para fins de deferimento da gratificao pleiteada, 133
A seu turno, o referido Anexo IB, alterado pela Lei n 1.420/94, prev a gratificao no percentual de 20% para os empregos/cargos das carreiras administrativas com funo de digitador, no se referindo especificamente s atribuies exercidas pela autora no cargo de oficial administrativo I (f. 26).
das atividades listadas acima com as atividades desempenhadas pela autora, ocupante do cargo de oficial administrativo, cujas atribuies esto arroladas f. 19, in verbis:
Descrio sumria: Supervisionar e executar atividades burocrticas de sua unidade, examinando processos, controlando numerrios, valores ou bens, redigindo e revisando documentos, emitindo pareceres, consultando publicaes oficiais e outros documentos, para garantir a perfeita operacionalizao dos servios. Descrio detalhada: - coordenar e executar trabalhos e atividades da sua rea, assistindo a chefia nas etapas de cada processo, desenvolvendo estudos, levantamentos, planejamentos, distribuindo, conferindo e revisando os servios, para garantir a qualidade e a realizao dos mesmos; - agilizar os processos referentes sua unidade organizacional, examinando matrias, fazendo clculos, redigindo contratos, emitindo pareceres e interpretando e cumprindo a legislao especfica; - elaborar e revisar minutas de relatrios, circulares, ofcios, portarias, etc., baseando-se nas instrues recebidas e analisando a necessidade de adaptaes e ou alteraes, para adotar providncias de interesse da prefeitura; - participar no processo de efetivao de pagamentos e recebimentos, controle de numerrios, valores ou bens, no desenvolvimento de novos processos de trabalho, contribuindo com seu conhecimento e experincia, para obter os resultados esperados e promover a racionalizao dos servios; - representar a chefia na sua ausncia ou impossibilidade de comparecimento, prestando informaes, coordenando a unidade, respondendo atravs de delegao, para garantir a continuidade dos servios; - realizar trabalhos gerais de escritrio, datilografando documentos diversos, dirimindo dvidas, escriturando dados diversos, etc. para assegurar o cumprimento das rotinas; - executar outras atribuies compatveis com a natureza do emprego/cargo, mediante determinao superior.
pois isso s ocorreria se as vantagens abolidas ou reduzidas tivessem carter permanente. Nesse diapaso a jurisprudncia do col. Superior Tribunal de Justia:
A Constituio Federal distingue vencimentos de remunerao, sendo que somente o vencimento e as vantagens de carter permanente compem os vencimentos e so resguardados pela garantia da irredutibilidade. As demais vantagens pecunirias que remuneram o servidor pblico, concedidas a ttulo temporrio, no se incorporam aos vencimentos, podendo ser reduzidas ou mesmo suprimidas a qualquer tempo, pela prpria natureza transitria que incorporam, em nada violando o princpio constitucional que garante to-somente a irredutibilidade de vencimentos. (STJ, 6 Turma, ROMS 4.227/MA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16.12.03, DJ de 09.02.04, p. 206.)
Finalmente, cabe trazer colao entendimento deste eg. Tribunal de Justia, manifestado em hiptese similar presente, oriunda da mesma comarca:
Ementa: Administrativo. Servidor pblico municipal. Reincluso de gratificao. Lei Municipal n 1.160/90. Funo especfica de digitador. Nocabimento. Progresso horizontal. Ausncia de prova. Art. 333, I, do CPC. Improcedncia. - Nos termos do anexo I-B da Lei Municipal n 1.160/90, somente os servidores pblicos que exeram a funo de Digitador possuem direito ao recebimento da gratificao de digitao, no percentual de 15% (quinze por cento). O recebimento indevido da gratificao de digitao no gera direito adquirido, tendo em vista a prpria natureza transitria e precria de tal benefcio, sendo que o ato administrativo ilegal no se convalida pelo transcurso do tempo, podendo ser anulado, de ofcio, pela Administrao Pblica, atravs da autotutela de seus atos. O que o princpio da isonomia impe tratamento igual aos realmente iguais. A igualdade nominal no se confunde com a igualdade real. Cargos de igual denominao podem ser funcionalmente desiguais, em razo das condies de trabalho de um e de outro; funes equivalentes podem diversificar-se pela qualidade ou pela intensidade do servio ou, ainda, pela habilitao profissional dos que as realizam. A situao de fato que dir da identidade ou no entre os cargos e funes nominalmente iguais. Ausente a prova de que a autora preenche os requisitos
Nem se diga que a supresso do pagamento da gratificao resultou em ofensa ao princpio da irredutibilidade dos vencimentos (Constituio da Repblica, art. 37, inc. XV), 134
para fazer jus progresso horizontal, invivel se mostra o pedido nesse sentido, aplicando-se o disposto no art. 333, I, do CPC. (TJMG -1 Cm. - Ap. Cv. n 1.0687.03.020425-3/001, Rel. Des. Gouva Rios - j. em 22.02.05 - DJ de 11.03.05.)
to-somente em relao ao reconhecimento da prescrio bienal, pela incompetncia absoluta da Justia estadual para faz-lo. Pelo exposto, nego provimento apelao e, de ofcio, decoto da sentena de origem a parte relativa ao reconhecimento da prescrio bienal. Custas recursais, pela recorrente, suspensa a exigibilidade na forma do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Duarte de Paula e Isalino Lisba. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E, DE OFCIO, REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENA NOS TERMOS DO RELATOR. -:::-
Portanto, no fazendo a autora jus aos direitos alegados, impe-se a manuteno da sentena de origem no tocante ao indeferimento dos pedidos iniciais, reformando-a, de ofcio,
EXECUO - PENHORA - NOMEAO DE BENS - ART. 655 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - NO-OBSERVNCIA - RECUSA PELO CREDOR - DINHEIRO - PENHORA ON-LINE - FATURAMENTO MENSAL DA EMPRESA - POSSIBILIDADE - LIMITE - CONVNIO BACEN-JUD Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Nomeao de bens. No-observao da gradao legal. Princpio da efetividade da execuo forada. Penhora on-line de dinheiro. Possibilidade. Restrio. - A gradao prevista no artigo 655 do CPC no deve ser vista como critrio de extrema rigidez, podendo ser mitigada a partir da anlise do caso concreto e das disposies patrimoniais do devedor que respondem para o cumprimento de suas obrigaes, conforme disposto no art. 591 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a finalidade primeva de uma execuo forada justamente a satisfao concreta e tambm forada de um direito de crdito, j devidamente reconhecido atravs de regular processo de conhecimento. No se pode reconhecer primazia ao princpio do menor sacrifcio ao executado, previsto no art. 620 do CPC, em detrimento dos princpios da efetividade da execuo forada e do desfecho nico. - Tratando a execuo de procedimento que visa ao exclusivo interesse do credor, a penhora deve recair em bens que lhe assegurem a garantia e a liquidez necessrias a seu crdito. Havendo inobservncia da ordem legal de nomeao de bens penhora e, ainda, constatada a iliquidez dos bens indicados pelo devedor, discordando o credor de sua indicao, devolve-se a ele o direito nomeao, sendo vlida a penhora dos valores exeqendos em conta corrente ou nos caixas da empresa devedora, desde que no se ultrapasse o limite de 30% sobre o faturamento mensal, at que seja quitado todo o dbito. AGRAVO N 1.0024.04.299922-7/002 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: S Sade Assistncia Mdico-Hospitalar Ltda. - Agravados: Jos Alves Filho e outros - Relator: Des. DRCIO LOPARDI MENDES
135
Lado outro, quanto pretenso relativa progresso na carreira, segundo os arts. 34 a 37 da Lei n 1.160/90 (f. 04), a autora no demonstrou o preenchimento dos requisitos estabelecidos na legislao municipal para a obteno da progresso, tais como o tempo de servio (art. 35, inc. I), a pontuao mnima exigida (art. 35, inc. II) e a submisso regular avaliao de desempenho, conforme dispe o art. 37 da referida lei.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de maio de 2006. Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes (Convocado) - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso proferida pelo MM. Juiz da 16 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG, nos autos da ao de execuo proposta por Jos Alves Filho e outro em face de S Sade Assistncia MdicoHospitalar Ltda., que indeferiu a nomeao de bens penhora, por no haver observao do art. 655 do CPC, e deferiu o pedido de penhora on-line, formulado pelos ora agravados. Em suas razes recursais, f. 02/11, o agravante afirma que na verdade no se est penhorando o lucro da empresa, mas suas receitas e garantias financeiras e seu capital de giro para viabilizar a atividade do plano de sade. Sustenta que a penhora de receitas s pode dar-se em casos extremos, pois a execuo deve respeitar o princpio da menor onerosidade do devedor, em consonncia com o art. 620 do CPC. O agravante tambm alega que outros bens foram oferecidos penhora com bom valor de mercado e boa comercializao, mas o Juiz a quo indeferiu a nomeao desses bens. Conheo do recurso porquanto presentes todos seus pressupostos de admissibilidade. Como cedio, o ordenamento jurdico ptrio adotou a regra de que o procedimento executrio tem como objetivo principal o atendimento dos interesses do credor, com vistas satisfao da obrigao devida, embora deva ocorrer do modo menos gravoso para o devedor, a teor do art. 620 do Cdigo de Processo Civil. 136
A propsito, leciona Humberto Theodoro Jnior que:

A idia de que toda execuo tem por finalidade apenas a satisfao do direito do credor corresponde limitao que se impe atividade jurisdicional executiva, cuja incidncia sobre o patrimnio do devedor h de se fazer, em princpio, parcialmente, isto , no atingindo todos os seus bens, mas apenas a poro indispensvel para realizao do direito do credor (Curso de Direito Processual Civil, v. II, p.12).
Nesse sentido, a gradao prevista no artigo 655 do CPC no deve ser vista como critrio de extrema rigidez, podendo ser mitigada a partir da anlise do caso concreto e das disposies patrimoniais do devedor, que respondem para o cumprimento de suas obrigaes, conforme disposto no art. 591 do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido, o egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais j teve oportunidade de decidir que:
A gradao legal estabelecida para efetivao da penhora no tem carter rgido, podendo, pois, ser alterada por fora de circunstncias e atendidas as peculiaridades de cada caso concreto, bem como o interesse das partes litigantes (Jurisprudncia Mineira 44/60).
No obstante tudo isso, tratando a execuo de procedimento que visa ao exclusivo interesse do credor, como expendido alhures, a penhora deve recair em bens que lhe assegurem a garantia e liquidez necessrias ao seu crdito. In casu, os bens nomeados penhora pela devedora correspondem a aparelhos eletrnicos e de informtica, e, portanto, no apresentam liquidez necessria a garantir a presente execuo. So bens cujos valores de mercado esto em constante desvalorizao, em funo de sua depreciao natural. Alm do mais, de se considerar que essa depreciao ainda mais violenta quando se trata de tais produtos, em funo da prpria evoluo tecnolgica, podendo, inclusive, com a venda forada, alcanarem to-somente preo vil.
Desse modo, a gradao prevista no artigo 655 do CPC deve prevalecer. Ademais, conforme se colhe dos autos, a devedora desempenha atividade econmica de plano de sade, contando com mais de 11.000 segurados, como destacado nas prprias razes recursais, o que demonstra que a mesma tem sua disposio meios mais eficazes de proporcionar garantia execuo. Saliente-se mais uma vez que a finalidade primeva de uma execuo forada justamente a satisfao concreta e tambm forada de um direito de crdito, j devidamente reconhecido atravs de regular processo de conhecimento. O notvel processualista ptrio Cndido Rangel Dinamarco, in Execuo civil, 5. ed., So Paulo: Ed. Malheiros, p. 115, conceituou o instituto da execuo como
conjunto de atos estatais atravs de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor (e at contra ela), invade-se seu patrimnio para, custa dele, realizar-se o resultado prtico desejado concretamente pelo direito objetivo material.
Portanto, entendo pertinente o indeferimento do ilustre Juzo a quo no que diz respeito aos referidos bens nomeados penhora pela empresa executada, assim como tambm o deferimento do pedido realizado pelo exeqente quanto penhora atravs do sistema Bacen-Jud, pelo que passo a expor. Conforme Ofcio-Circular n 24/2005, da Corregedoria-Geral de Justia, enviado a todos os juzes membros, foi viabilizado aos juzos da Capital e do interior do Estado, atravs de adeso do Tribunal de Justia ao Convnio de Cooperao Tcnico-Institucional, celebrado entre o Superior Tribunal de Justia, o Conselho da Justia Federal e o Banco Central do Brasil, o acesso ao Bacen-Jud, sistema de bloqueio on-line. Referido sistema permite ao juiz de direito, pela internet, mediante senha criptografada, solicitar ao Banco Central do Brasil informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras, determinaes de bloqueio e desbloqueio de contas e comunicaes de decretao e extino de falncias, envolvendo pessoas fsicas e jurdicas clientes do Sistema Financeiro Nacional. Certo que a Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu art. 5., inc. X, que so inviolveis a intimidade e a vida privada; contudo no se pode perder de vista o dever do 137
Dentre os princpios que regulam especificamente esse tipo de atividade jurisdicional, destaca-se o princpio da efetividade da execuo forada. Ao se pronunciar sobre o referido princpio, o mestre Alexandre Freitas Cmara, in Lies de Direito Processual Civil, 7. ed., Ed. Lumen Juris, v. 2, p. 152/153, disse, com manifesta propriedade, que:
Este princpio pode ser resumido numa frase que tem servido de slogan ao moderno Direito Processual: O processo deve dar, quanto for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir. Esta afirmativa vlida para todos os tipos de processo, sendo certo que na execuo forada encontra-se um ponto sensvel do sistema, onde se pode verificar com mais acuidade a aptido do processo jurisdicional para atingir os fins que dele so esperados. A
execuo forada, destinada que a satisfazer o direito de crdito do exeqente, s ser efetivada medida que se revelar capaz de assegurar ao titular daquele direito exatamente aquilo que ele tem direito de conseguir. Assim, na execuo por quantia certa, o processo de execuo s ser efetivo se for capaz de assegurar ao exeqente a soma em dinheiro a que faz jus. (...) De toda sorte, a opo do sistema processual brasileiro pela execuo especfica, em que se busca assegurar ao titular do direito precisamente aquilo a que ele tem direito. Apenas excepcionalmente se admite a execuo genrica, em que o credor levado a se contentar com um substitutivo pecunirio, em vez de receber aquilo a que faria jus conforme os ditames do direito substancial.
Estado de contribuir para a busca da verdade e para a soluo dos litgios. Nesse sentido, tenho manifestado nos processos de minha relatoria que o Sistema Bacen-Jud consiste em instrumento importante para a promoo da celeridade processual e a efetividade da prestao jurisdicional, possibilitando ao Poder Judicirio maior agilidade no cumprimento das ordens no mbito do Sistema Financeiro Nacional, sem que tal medida venha a ser considerada atentatria ao direito de privacidade e ao sigilo bancrio. A propsito, vejamos recentes julgados desta eg. Corte:
Agravo de instrumento. Execuo. Penhora on-line de numerrio em conta corrente de executados. Possibilidade. Recurso provido. Possvel a realizao de penhora on-line de numerrio disponvel em contas correntes da empresa executada e de seus scios. Agravo provido (AI n 1.0702.98.007601-3/001, Relator: Desembargador Eduardo Andrade, DJ de 19.08.05). Execuo fiscal. Penhora on-line. Possibilidade. Requisitos. - A penhora on-line um sistema inovador utilizado pelo Poder Judicirio, com apoio no art. 655 do CPC, que d preferncia penhora em dinheiro, para viabilizar, de forma mais clere, a garantia da execuo, permitindo aos juzes, atravs de solicitao eletrnica, bloquear instantaneamente as contas correntes do executado. A referida medida dever ser utilizada de forma proporcional, de maneira que no poder causar qualquer instabilidade empresa executada, impedindo o seu funcionamento ou, muito menos, extrapolar os limites da dvida executada. Se obediente a tais requisitos, nada obsta, legalmente, o seu deferimento (AI n 1.0702.96.021282-8/001, Relator: Desembargador Geraldo Augusto, DJ de 20.05.05).
No caso em questo, por se tratar a executada, ora agravante, de uma empresa operadora de plano de sade de pequeno porte, entendo razovel que se realize a penhora online de 30% sobre o faturamento mensal da mesma, para que as atividades que desenvolve no restem inviabilizadas. Nesse sentido, citem-se os seguintes julgados deste eg. Tribunal e do Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, respectivamente:
Penhora em dinheiro disponvel em entidade bancria. Possibilidade. - O dinheiro em caixa de agncia bancria, a no ser quando vinculado a determinado mister, penhorvel, j que, depositado, ingressa em sua completa disponibilidade, ficando o depositrio apenas obrigado devoluo de valor correspondente, quando solicitado, adquirindo, pois, o depsito natureza especial, com limitao relao contratual respectiva, sem importar em reconhecimento de propriedade alheia (Acrdo 288.734-1, Agravo de instrumento, Comarca: Uberaba, Quinta Cmara Cvel, Relator: Juiz Ernane Fidlis, j. em 26.08.99, DJ de 07.12.99). Execuo. Penhora. Nomeao de bens pelo devedor. Inobservncia do artigo 655 do Cdigo de Processo Civil. Recusa pelo credor. Devoluo a este do direito indicao (artigo 657 do Cdigo de Processo Civil). Constrio sobre numerrio depositado em conta corrente bancria. Validade. - Como o devedor no se valeu do disposto no artigo 655 do Cdigo de Processo Civil, no indicando bens vlidos para penhora, foi devolvida ao credor a faculdade (artigo 657 do Cdigo de Processo Civil), tendo este apontado dinheiro, depositado em instituio bancria, e observando a ordem legal (artigo 655 do Cdigo de Processo Civil) (...) (AI 659.350-00/2, 8 Cm., Rel. Juiz Renzo Leonardi, j. em 28.09.00).
Nessa seara, entendo que o dinheiro arrecadado por empresa devedora em conta na agncia bancria ou em seus prprios penhorvel, desde que no se ultrapasse um determinado limite percentual sobre seu faturamento mensal, para que a mesma possa movimentar o saldo remanescente, caso exista. 138
Assim, tendo em vista que a devedora no obedeceu ordem legal para fazer a nomeao de bens penhora e, ainda, que os bens por ela indicados no possuem liquidez, sendo de difcil comercializao, impe-se que a penhora seja realizada da forma como requerida pelo credor e deferida pelo ilustre Magistrado de primeiro grau, uma vez que o agravado j sofreu srios danos em razo do constrangimento a
que a executada o submeteu, no sendo razovel, agora, que enfrente delongas e obstculos infindveis para obter a satisfao de sua compensao por danos morais. Diante do exposto, e pelos fundamentos ora aduzidos, dou parcial provimento ao presente agravo para que seja mantida a penhora on-line de acordo com o sistema Bacen-Jud, devendo, contudo, ser respeitado, o limite percentual de 30% sobre o faturamento mensal da empresa, por -:::-
tantos meses quantos necessrios forem para perfazer o total da dvida, no comprometendo, assim, suas atividades. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Valdez Leite Machado e Ddimo Inocncio de Paula. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
Ementa: Ao declaratria de nulidade de clusulas contratuais. Desnecessidade de fato superveniente. Capitalizao mensal. Cdula comercial. Possibilidade. Comisso de permanncia. Indeterminao. Potestatividade. Ao de busca e apreenso. Extino. Falta de constituio vlida em mora. Reclculo da dvida. Incidncia de encargos de mora em caso de apurao de saldo devedor. Restituio em dobro. Artigo 42 do CDC. Descabimento. Inexistncia de relao de consumo. - A declarao de nulidade de clusulas contratuais abusivas no se confunde com a reviso contratual fundada na teoria da impreviso, pois versa sobre a ilegalidade do prprio pacto, vcio que no passvel de convalidao. - A capitalizao mensal dos juros nos contratos admitida nos casos previstos em lei, quais sejam: nas cdulas de crdito rural, comercial e industrial, nos termos da Smula n 93 do Superior Tribunal de Justia. - A indeterminao da comisso de permanncia empresta certa potestatividade ao contrato e no se afina letra e ao esprito do artigo 122 do atual Cdigo Civil, donde se conclui pela inviabilidade jurdica de sua incidncia. - No resta caracterizada a mora do devedor, para efeito de ajuizamento de ao de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente, se o montante do dbito objeto de ao declaratria de nulidade de clusula contratual julgada procedente, ainda que em parte. - Determinado o reclculo da dvida pela sentena, com observncia dos encargos fixados em juzo e com o abatimento de eventuais pagamentos ou depsitos judiciais realizados, ainda poder verificar-se eventual atraso nos pagamentos pelo devedor, permanecendo aplicveis, portanto, os encargos moratrios. - A restituio do valor cobrado indevidamente deve ser efetivada de forma simples, e no em dobro, afastada a aplicao do artigo 42, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor. APELAO CVEL N 1.0672.99.000816-7/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelantes: 1) Banco Fiat, 2) Sebastio Generoso da Silva Jnior - Apelados: os mesmos - Relator: Des. ELIAS CAMILO
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AO DECLARATRIA - NULIDADE - CLUSULA CONTRATUAL - CDULA DE CRDITO COMERCIAL - JUROS COMPOSTOS - ADMISSIBILIDADE - COMISSO DE PERMANNCIA INDETERMINAO - CLUSULA POTESTATIVA - BUSCA E APREENSO - CONSTITUIO EM MORA - AUSNCIA - EXTINO DO PROCESSO - SALDO DEVEDOR - RESTITUIO - ART. 42, PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INAPLICABILIDADE
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 08 de junho de 2006. Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Elias Camilo - Cuidam os autos de dois recursos de apelao contra a sentena de f. 265-273, que rejeitou a preliminar de carncia de ao e, no mrito, julgou procedente em parte o pedido formulado pelo segundo apelante na ao de anulao e reviso de clusulas contratuais, para afastar a incidncia de juros capitalizados e da comisso de permanncia em percentual superior aos juros remuneratrios (31,28% ao ano), alm de anular a clusula 9 do contrato, determinando o reclculo das parcelas e a repetio pelo primeiro apelante do valor cobrado indevidamente. Fundamentando sua deciso, conclui o ilustre Juiz sentenciante que a relao jurdica das partes no comercial, mas de consumo, sendo simulada a emisso de cdula comercial. Afirma que a Lei da Usura no se aplica s instituies financeiras, carecendo de auto-aplicabilidade o art. 192, 3, da CF. Aduz ser perfeitamente possvel a declarao judicial de nulidade das clusulas contratuais, devendo ser afastados os juros capitalizados e a comisso de permanncia segundo as taxas de mercado, devendo ser limitada taxa de juros contratada. Afirma, ainda, ser abusiva a exigncia de entrega de nota promissria ao primeiro apelante. Na mesma oportunidade, decretou a falta de interesse de agir do primeiro apelante quanto ao de busca e apreenso conexa, pela inexistncia de mora, decorrente do depsito das parcelas em juzo pelo segundo apelante, extinguindo a lide sem julgamento de mrito. 140
Opostos os embargos de declarao de f. 275 pelo segundo apelante, foram rejeitados pela deciso de f. 277. Na pea recursal de f. 279-295, sustenta o primeiro apelante a obrigatoriedade dos termos do contrato, pactuados livremente pelo apelado, e a inexistncia de fato superveniente que autorize sua reviso judicial. Aduz que os juros previstos no contrato, cuja cobrana feita quando do pagamento de cada parcela, no podem ser considerados abusivos, estando em consonncia com as taxas aplicadas no mercado e com as previses da MP 2.170-36, que autoriza expressamente a capitalizao com periodicidade inferior anual. Alega que a cobrana da comisso de permanncia durante a mora do devedor legtima, porquanto autorizada por resoluo do Banco Central e destinada a indenizar as perdas e danos decorrentes do lucro cessante, no havendo sua cumulao com a correo monetria. Afirma, por fim, que os depsitos judiciais aleatrios realizados pelo apelado no afastam sua mora, razo por que esto presentes as condies necessrias propositura da busca e apreenso do bem. Arremata, requerendo a reforma da sentena, para julgar improcedente o pedido revisional e determinar o regular prosseguimento da ao de busca e apreenso. No segundo apelo de f. 298-309, sustenta o apelante no haver pedido de transmutao da cdula de crdito comercial em compra e venda a prazo, como feito pelo Magistrado de origem. Aduz que, sendo o ato simulado apenas anulvel, a declarao judicial depende de requerimento de uma das partes. Afirma que, em qualquer caso, fica afastada a sua mora, diante do afastamento, pela sentena, dos juros capitalizados e da comisso de permanncia acima de 31,28% ao ano, razo por que quaisquer encargos de mora, inclusive multa e comisso nos moldes fixados pela sentena, devem ser excludos do reclculo. Alega que, por aplicao do art. 42 do CDC, faz jus restituio em dobro dos valores cobrados indevidamente, no se tratando de erro justificvel do apelado.
Requer, ao final, o provimento do recurso, para reformar a sentena nos pontos atacados. Recebidos os recursos, foram ofertadas as contra-razes de f. 322-329 e 330-336, requerendo cada qual o improvimento do recurso da parte adversa. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo de ambos os recursos. Primeiro recurso: No primeiro apelo, o banco apelante sustenta ser descabida a reviso contratual, por inexistir fato superveniente imprevisvel que afaste a obrigatoriedade dos termos contratados, bem como ser permitida a capitalizao mensal de juros e a cobrana de comisso de permanncia segundo as taxas mdias do mercado financeiro. Primeiramente, saliento que o pedido exordial no cuida da reviso de clusulas contratuais, como reiteradamente vm sendo denominadas no meio forense as aes deste tipo, pois no se fundam na teoria da impreviso ou na possibilidade de alterao pelo juiz das clusulas em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, nos termos do artigo 6, inciso V, do CDC. Na verdade, o que busca o apelado a declarao de nulidade de clusulas contratuais que entende serem abusivas, ilegais e inconstitucionais. No se trata, assim, de reviso contratual, mas de reconhecimento de encargos ilcitos previstos no pacto, que no so passveis de convalidao. Com efeito, a regra fundamental que determina a intangibilidade dos negcios jurdicos no constitui bice para que, em contratos bancrios, possa ocorrer a interveno judicial, reconhecendo-se a nulidade de clusulas abusivas que estabeleam encargos excessivos, para elimin-los ou reduzi-los aos limites previstos em lei especfica, pois no razovel que se convalide o que abusivo e nulo.
Afastada qualquer restrio processual declarao de nulidade de eventuais clusulas ilcitas encontradas no contrato, cumpre apreciar a alegao de que no h vedao capitalizao mensal de juros. No se pode negar que vedada a capitalizao mensal dos juros nos contratos, ainda que expressamente pactuada, sendo certo que tal prtica somente admitida nos casos previstos em lei, quais sejam nas cdulas de crdito rural, comercial e industrial, nos termos da Smula n 93 do Superior Tribunal de Justia, assim redigida: A legislao sobre a cdula de crdito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalizao de juros. Nesse ponto, cumpre notar que as partes firmaram cdula de crdito comercial (f. 15-16), em que figura como credor o banco apelante e como garantidor o ora apelado, avalizando o emprstimo feito pela instituio financeira concessionria onde foi adquirido seu veculo, conforme contrato de compra e venda de f. 14. Portanto, a cdula de crdito comercial avalizada pelo apelado no traz em seu bojo qualquer relao de consumo, apenas acessria compra e venda realizada com a concessionria. No h, portanto, qualquer vedao capitalizao mensal de juros no caso dos autos, por se tratar de cdula de crdito comercial em cuja operao a lei permite expressamente a capitalizao dos juros, impondo-se a reforma da sentena nesse ponto. No que tange comisso de permanncia, esta Cmara Cvel tem mantido o firme posicionamento de que ilegal a sua exigncia quando do atraso no adimplemento de obrigaes estipuladas em contratos bancrios, no pela impossibilidade de cumul-la com outros encargos, mas pela potestatividade da sua fixao unilateralmente pelo credor. Da leitura da cdula comercial (f. 15), verifica-se que a comisso de permanncia no restou estipulada em ndice certo, facultando o pacto sua cobrana pela taxa contratualmente prevista ou pela taxa praticada pela instituio na data do pagamento. 141
Tenho que a indeterminao desta comisso de permanncia empresta certa potestatividade ao contrato e no se afina letra e ao esprito do artigo 122 do atual Cdigo Civil, donde se conclui pela inviabilidade jurdica de sua incidncia na forma contratada. Assim j decidiu este Tribunal de Justia:
Revela-se potestativa a clusula inserida em contrato bancrio de financiamento que prev a aplicao de Comisso de Permanncia com taxa futura no especificada para o caso de mora, o que dificulta ou impossibilita o controle por parte do devedor, alm de submeter o contratante ao arbtrio da financeira, sendo absoluta a nulidade se a taxa utilizada extrapola o total das taxas e comisses avenadas para o perodo de normalidade. Inteligncia do art. 115 do Cdigo Civil (9 Cmara Cvel, Apelao n 0349234-0, Rel. Des. Vanessa Verdolim Andrade, j. em 27.11.01).
busca e apreenso, j que tem por fundamento justamente a caracterizao da mora do devedor (Apelao Cvel n 390.585-1, 11 Cmara Cvel, Rel. Des. Vieira de Brito, j. em 13.08.03). O reconhecimento, em ao declaratria de nulidade de clusulas, da cobrana indevida de encargos pelo credor no leva improcedncia da ao de busca e apreenso, mas sim sua extino sem julgamento do mrito por falta dos pressupostos processuais de constituio da ao, a saber, a caracterizao vlida da mora do devedor (Apelao Cvel n 423.557-0, 11 Cmara Cvel, Rel. Des. Albergaria Costa, j. em 04.02.04).
Impe-se, ento, a manuteno da sentena que extinguiu a ao de busca e apreenso sem julgamento de mrito. Segundo recurso: Insurge-se o segundo apelante contra a sentena, afirmando, primeiramente, que no pediu a transmudao da cdula de crdito comercial em compra e venda, como feito pelo Magistrado, sendo necessrio requerimento da parte para que seja declarada a simulao. Entretanto, como j exposto na anlise do primeiro apelo interposto, no se confunde a relao de consumo travada entre o ora apelante e a concessionria onde foi adquirido o veculo, com aquela decorrente da cdula de crdito comercial, em que aquele figura como garantidor desta junto instituio financeira apelada. Assim, muito embora toda a relao negocial tenha, efetivamente, sido originada de uma relao de consumo, como ressalta o Juzo de origem, o fato que esta existe apenas entre o apelado e a concessionria onde adquiriu seu veculo, porquanto o meio de obteno do crdito pelo apelado no tem qualquer natureza consumerista. No h, portanto, que se falar em descaracterizao da cdula comercial, alegao nem sequer suscitada pelo apelante, permanecendo a validade de tal ttulo, inclusive com as peculiaridades j expostas no julgamento do primeiro recurso.
Limitando a sentena a incidncia de tal comisso prpria taxa dos juros remuneratrios fixados no pacto, uma das hipteses previstas na clusula contratual que cuida daquele encargo, afasta o Magistrado a potestatividade referida, impondo-se a manuteno da sentena neste ponto. Por fim, insurge-se o apelante contra a extino, sem julgamento de mrito, da ao de busca e apreenso, afirmando permanecer a mora do apelado, independentemente dos depsitos judiciais realizados. Com a devida vnia, com a procedncia, ainda que parcial, da ao declaratria movida pelo apelado, afastando parcela abusiva de encargos do valor da dvida principal alegada na ao de busca e apreenso, no se pode considerar que a mora debendi se constituiu validamente. Esta a orientao desta Corte:
No h que se falar em prosseguimento da ao de busca e apreenso, uma vez que, reconhecida, em sede de ao declaratria de nulidade de clusulas contratuais, a cobrana indevida de encargos pelo banco credor, incerta se tornou a mora, devendo, pois, ser extinta a demanda de
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Afirma o apelante, ainda, que, reconhecida a ilegalidade dos encargos cobrados pelo apelado, fica afastada sua mora, de forma que no deve responder pela multa moratria e pela comisso de permanncia, verbas que devero ser decotadas quando do clculo da dvida. bem verdade que, diante da reduo da comisso de permanncia cobrada pelo apelado, no se pode ter por validamente constituda a mora do apelante, como j decidido no primeiro apelo, ao se manter a extino sem julgamento de mrito do pedido de busca e apreenso. Entretanto, no se pode olvidar que a cobrana de comisso de permanncia em percentual maior que o devido pelo apelante no inviabilizava o cumprimento de suas obrigaes, ainda que mediante depsito judicial do valor incontroverso do dbito. Tendo sido determinado o reclculo da dvida pela sentena, com observncia da comisso de permanncia fixada em juzo e com o abatimento de eventuais pagamentos ou depsitos judiciais realizados no curso das lides, ainda poder ser verificado eventual atraso nos pagamentos pelo apelante, permanecendo aplicveis, portanto, os encargos -:::-
moratrios contratualmente previstos, com as limitaes estabelecidas pelo juzo. Por fim, efetivamente, deve ser afastada a aplicao do artigo 42, pargrafo nico, do CDC, uma vez que no se trata de relao de consumo, dada a natureza da cdula de crdito comercial avalizada pelo apelante, como j exposto anteriormente. - Dispositivo: Com tais consideraes, dou parcial provimento ao primeiro recurso, reformando a sentena para permitir a capitalizao mensal dos juros pactuados; e, quanto ao segundo recurso, tambm o provejo em parte to-somente para afastar a descaracterizao da cdula de crdito comercial determinada na sentena, mantendo, quanto ao mais, os termos daquele decisum. Custas recursais, divididas igualmente entre as partes. A Sr. Des. Helosa Combat - De acordo. O Sr. Des. Renato Martins Jacob - Estou acompanhando a parte conclusiva do respeitvel voto proferido pelo culto Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS RECURSOS.
EXECUO - REMIO - AUTO DE ARREMATAO - ASSINATURA POSTERIOR FLEXIBILIZAO DO PRAZO - ART. 788, I, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Execuo. Remio pleiteada antes da assinatura do auto de arrematao pelo magistrado a quo. Possibilidade. Flexibilizao do prazo de 24 horas previsto no art. 788, inciso I, do CPC. - Considerando-se a finalidade do instituto da remio de oportunizar que a famlia fique com o bem alienado, h necessidade, diante do caso concreto e especfico, de se temperar a norma dos arts. 787 e 788, inciso I, do CPC, no que se refere ao prazo de 24 horas trazido neste ltimo artigo. Alis, o pedido de remio no preclui na arrematao, seno porque, como visto, o art. 788 determina dois prazos para o pedido de remio, um da arrematao e outro da adjudicao. Assim, verificando-se nos autos que a remio foi requerida antes da assinatura do auto de arrematao pelo magistrado, permanece possvel e exercitvel o direito de remir. AGRAVO N 1.0112.03.035399-2/001 - Comarca de Campo Belo - Agravante: Maria Tereza Ribeiro Xavier - Agravado: Vicente Fernandes Campos - Relator: Des. GERALDO AUGUSTO
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2006. Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Geraldo Augusto - Conhecese do recurso ante a presena dos requisitos necessrios sua admissibilidade. Trata-se de agravo interposto contra deciso (f. 19/23), que, nos autos da ao de remio que a agravante move contra o agravado, reconheceu/acolheu a preliminar de intempestividade da agravante, requerente originalmente, para exercer o direito remio dos bens descritos no auto de arrematao de f. 40. Argumenta a agravante, em resumo, que a preliminar de intempestividade do ato de remio no poderia ser acolhida pelo Juzo a quo, nos moldes da deciso agravada; que a deciso agravada merece ser anulada por julgamento extra petita; e, no mrito, que a ao de remio foi proposta tempestivamente e que at a presente data o auto de arrematao no foi aperfeioado com a assinatura do MM. Juiz. A agravante colaciona vasta doutrina e jurisprudncia em favor de seu pedido, registrando, finalmente, que lhe seja deferido o pedido de remio. Foi conferido efeito suspensivo ao recurso (f. 121/122-TJ). Em contraminuta, requer a agravada, preliminarmente, que a preliminar argida no seja acolhida, uma vez que inexistente, no caso, julgamento extra petita; e, no mrito, pede seja negado provimento ao presente recurso. (f.141/151) o relatrio. 144
Examina-se a preliminar de nulidade da deciso, por suposto julgamento extra petita. bem sabido que a deciso somente considerada extra petita se decide sobre questes e pedido diversos do objeto da ao. Neste caso concreto, no houve julgamento de objeto diferente, sendo certo, assim, que a deciso no merece ser considerada nula em nenhum de seus termos. Dessa forma, rejeita-se a preliminar. Quanto ao mrito, analisando os documentos acostados aos autos e as razes trazidas com o presente recurso, afigura-se a necessidade de se acolher o pedido meritrio deste agravo, para lhe dar provimento. Isso porque, considerando-se a finalidade bsica do instituto da remio de oportunizar famlia que fique com o bem alienado, verifica-se a necessidade de se temperar a norma dos arts. 787 e 788, inciso I, do Cdigo de Processo Civil; especialmente quando, diante do caso concreto, existe prova, nos autos, de que o pedido de remio, dirigido pelo ascendente do executado, se deu em momento anterior assinatura do auto de arrematao pelo Magistrado a quo. Ora, anote-se que o prazo de 24 horas aludido pelo art. 788, inciso I, do CPC deve ser interpretado como limite mnimo dentro do qual no se pode assinar o auto de arrematao, sendo firme o entendimento de que, ocorrendo atraso do cartrio quanto assinatura desse documento, certamente continuar possvel e exercitvel o direito de remir por aqueles que so legalmente legitimados a tanto (entendimento da Juza Relatora Jurema Brasil Marins, da 3 Cmara Cvel do antigo Tribunal de Alada de Minas Gerais, quando do julgamento do Agravo de Instrumento 333.043-2, j. em 25.04.01). Lado outro, compartilhamos o entendimento do ilustre representante do Ministrio Pblico de Minas Gerais, em seu parecer de f. 113/114: quanto ao prazo para o depsito do preo da remio, no vislumbramos qualquer irregularidade no fato de o juiz, observando que o mesmo no acompanhou o pedido, determinar
sua juntada a posteriori (f. 89); sendo irrelevante, portanto, a argumentao contrria trazida em sede de contra-razes. Dessa forma, dvidas no restam sobre a tempestividade/possibilidade do pedido de remio in casu, merecendo provimento o presente recurso, para que seja cassada a deciso agravada. Finalmente, registre-se que, de incio, ante a natureza dos bens descritos s f. 51/56, quais sejam, dentre outros, cinco bandejas inox, batedeiras, conjunto para caf, fogo e microondas, no se afigura nenhum tipo de -:::-
leso/perdas para o agravado, uma vez que todo o valor dos referidos bens ser revertido para o pagamento do dbito exeqendo. Com tais razes, d-se provimento ao recurso, cassando-se a deciso agravada, para, ante a comprovao da regularidade do depsito remissivo, deferir-se o pedido. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Vanessa Verdolim Hudson Andrade e Eduardo Andrade. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO.
MANDADO DE SEGURANA - ICMS - REDUO DA BASE DE CLCULO - SADA DE MERCADORIA - PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Apelao cvel. Direito Tributrio. ICMS. Reduo da base de clculo nas sadas. Creditamento integral. Princpio da no-cumulatividade. Precedentes do Pretrio Excelso. - A reduo da base de clculo, quando da sada de determinada mercadoria, no representa iseno parcial, de sorte que, nos termos do princpio da no-cumulatividade, devido o creditamento integral do imposto pago na operao antecedente. Precedentes do egrgio Superior Tribunal de Justia. APELAO CVEL N 1.0382.04.045120-7/001 - Comarca de Lavras - Apelante: Supermercados Rex Ltda. - Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Chefe da Adm. Fazendria de Lavras - Relator: Des. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de maro de 2006. Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Silas Vieira - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 2.566/2.570, proferida nos autos do mandado de segurana preventivo impetrado por Supermercados Rex Ltda. contra ato do chefe da Administrao Fazendria de Lavras, por via da qual o MM. Juiz da causa, entendendo inexistir o direito de compensao do ICMS pela integralidade, denegou a segurana. Inconformado, interps o impetrante o presente recurso, sustentando, em apertada sntese, que a limitao compensao disciplinada no item 19 do Anexo IV do RICMS/02 padece de inconstitucionalidade, pois viola o princpio da no-cumulatividade. Contra-razes s f. 2.594/2.601. 145
A douta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo provimento do recurso (f. 2.615/2.618). Preparo f. 2.590. Conheo do recurso, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Segundo consta dos autos, Supermercados Rex Ltda. impetrou o presente mandamus contra ato do chefe da Administrao Fazendria de Lavras, objetivando que este se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir o estorno dos crditos havidos quando da compra de mercadorias da cesta bsica, reconhecendo o direito de compensar integralmente os crditos do imposto, por aquisio de mercadorias tributadas e revendidas mencionadas no item 19 do Anexo IV do RICMS/2002. Pois bem. Cinge-se a controvrsia limitao imposta pela legislao do Estado de Minas Gerais ao direito de compensao de crditos oriundos de operaes envolvendo alquota de ICMS acima de 7%. Nesses casos, para determinados produtos que especifica, por serem beneficiados com reduo da base de clculo na venda, a orientao traada pelos diplomas legais mineiros impede o aproveitamento integral do valor pago na compra, limitando-o a 7% do quantum consumido na aquisio da mercadoria. A questo debatida nos autos deveras polmica, havendo forte divergncia jurisprudencial a respeito, em especial nesta Corte Mineira. Aps reexaminar a matria, estou a rever meu posicionamento, na medida em que alcancei o entendimento de que a limitao, tal como imposta, no merece prevalecer. Explico. A Lei Estadual n 6.763/75, ao disciplinar a questo examinada, disps, em seu artigo 31, 1 (com redao semelhante em seu artigo 32, IV), verbis: 146
Artigo 31 - No implicar crdito para compensao com o imposto devido nas operaes ou nas prestaes subseqentes:(...) 1 - Salvo determinao em contrrio da legislao tributria, quando a operao ou a prestao subseqente estiver beneficiada com reduo da base de clculo, o crdito ser proporcional base de clculo adotada.
Seguindo tal linha de orientao, o item 19.4 do Anexo IV do RICMS/02 preceituou, verbis:
19.4 - Na hiptese de aquisio de mercadoria referida neste item, com carga tributria superior a 7% (sete por cento), estando a operao subseqente beneficiada com a reduo, o adquirente dever efetuar a anulao do crdito de forma que a sua parte utilizvel no exceda a 7% (sete por cento) do valor da base de clculo do imposto considerada na aquisio da mercadoria, exceto relativamente aos seguintes produtos: Omissis.
Todavia, malgrado os textos legais acima transcritos, estou convencido de que o princpio da no-cumulatividade restou malferido. Seno vejamos. O ICMS, como cedio, um imposto no cumulativo,
compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (artigo 155, 2, I, da Carta da Repblica).
Ao tratar da compensao de crditos, a Carta Magna estipulou em seu artigo 155, 2, II, verbis:
II - a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao: a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes; b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores.
Por sua vez, a Lei Complementar n 87/96, em seus artigos 19 a 21, disps, verbis:
Artigo 19 - O imposto no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Artigo 20 - Para a compensao a que se refere o artigo anterior, assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operaes de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simblica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de servios de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicao. 1 - No do direito a crdito as entradas de mercadorias ou utilizao de servios resultantes de operaes ou prestaes isentas ou no tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou servios alheios atividade do estabelecimento. Artigo 21 - O sujeito passivo dever efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o servio tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de sada ou prestao de servio no tributada ou isenta, sendo esta circunstncia imprevisvel na data da entrada da mercadoria ou da utilizao do servio.
sivamente no mbito da Lei Complementar n 87/96, cujo teor, no que importa, suficiente para o correto desate da controvrsia. Pois bem. Retornando ao meritum causae, veja-se que a LC n 87/96, especialmente em seus artigos 20 e 21, somente admite a mitigao ao princpio da no-cumulatividade nas hipteses de entrada de mercadorias ou utilizao de servios resultantes de operaes ou prestaes isentas ou no tributadas, devendo ser o imposto estornado, ainda, sempre que o servio tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento for objeto de sada ou prestao de servio no tributada ou isenta. Ora, dvida no h de que a legislao de regncia se limitou a disciplinar as figuras da iseno e da no-incidncia, de sorte que, a contrario sensu, nenhuma restrio dever haver quando se tratar de reduo da base de clculo. Nessa ordem de idias, a legislao estadual, nos pontos em que atacada pelo apelante, ao limitar o creditamento a 7% do valor pago na entrada (em razo da reduo da base de clculo na sada), revela-se manifestamente desalinhada de texto normativo de hierarquia superior (lei complementar), assinando, assim, sua sentena de invalidade. Nem se argumente a esse respeito que a reduo da base de clculo equivaleria a uma iseno parcial, o que, se fosse correto, implicaria a legalidade da limitao imposta. Definitivamente, no. A diferena entre os institutos foi bem expressa por Sacha Calmon, verbis:
Ocorre, no entanto, que, luz da teoria da norma jurdica tributria, a denominao de iseno parcial do imposto a pagar, atravs das minoraes diretas de base de clculo e de alquotas, afigura-se absolutamente incorreta e inaceitvel. A iseno ou total ou no , porque a sua essentialia consiste em ser
Como se v da simples leitura dos dispositivos da Constituio da Repblica e da Lei Complementar n 87/96, especificamente quanto limitao ao aproveitamento de crdito, somente se admite a figura do estorno quando se tratar de iseno ou no-incidncia, hipteses estas que, desde j, preciso salientar, no se confundem com a figura da reduo da base de clculo. Antes de prosseguir, cumpre-me registrar que a soluo da vexata quaestio ser feita sem cotejar diretamente a legislao mineira com os comandos constitucionais (em especial o art. 155, 2, I e II), pois, se assim no fosse, necessria seria a instalao do incidente de inconstitucionalidade a que se referem os artigos 480/482 do Cdigo de Processo Civil c/c artigo 97 da CRF/88. Dessa forma, com arrimo no art. 248, 1, IV, do RITJMG, passo a analisar a matria exclu-
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modo obstativo ao nascimento da obrigao. Iseno o contrrio de incidncia. As redues, ao invs, pressupem a incidncia e a existncia do dever tributrio instaurado com a realizao do fato jurgeno previsto na hiptese de incidncia da norma de tributao. As redues so diminuies monetrias no quantum da obrigao, via base de clculo rebaixada ou alquota reduzida (in Curso de direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 177).
o benefcio). Nessa hiptese, sua pretenso estaria, de fato, malferindo o princpio da nocumulatividade, que admite o crdito do valor efetivamente cobrado na operao anterior. Na verdade, a legislao mineira est seguindo, erroneamente, o Convnio n 66/88 (firmado nos permissivos termos do art. 34, 8, do ADCT), cujo art. 32 dispe, verbis:
Artigo 32 - Salvo determinao em contrrio da legislao, acarretar a anulao do crdito: I - a operao ou prestao subseqente, quando beneficiada por iseno ou no-incidncia; II - a operao ou prestao subseqente com reduo da base de clculo, hiptese em que o estorno ser proporcional reduo; III - a inexistncia, por qualquer motivo, de operao posterior.
Esse entendimento, alis, j foi adotado pelo egrgio Superior Tribunal de Justia, no voto da lavra do Ministro Milton Luiz Pereira, cujo trecho se transcreve:
Nesse stio, de pronto, registra-se que o favorecimento fiscal concedido consubstancia reduo da base de clculo do ICM, refletindo-se na constituio de dbito fiscal inferior ao ordinariamente devido. Todavia, diga-se que alquota reduzida no se confunde com iseno, justapondo-se que esta, por si, no implica reduo do ICMS. No se confundindo iseno com reduo, conclusivamente, sobressai que a Smula 575/STF, servindo hiptese da iseno, no contempla a reduo de alquota, descabendo ampliar a sua incidncia sobre fato no albergado na sua origem e finalidade, criando um favorecimento isencional anmalo (REsp 115.307/SP, publicado no DJ de 30.11.98).
Porm, note-se que o Decreto-lei n 406/68 no previa a referida restrio ao regime de compensao do ICMS, bem como a Lei Complementar n 87/96, como j salientado, ao regular a matria, no mais admitiu a limitao compensao nas hipteses atinentes a mera reduo da base de clculo. A corroborar todo o expendido, vale trazer baila alguns julgados do egrgio Supremo Tribunal Federal:
ICMS - Princpio da no-cumulatividade Mercadoria usada - Base de incidncia menor - Proibio de crdito - Inconstitucionalidade. - Conflita com o princpio da no-cumulatividade norma vedadora da compensao do valor recolhido na operao anterior. O fato de ter-se a diminuio valorativa da base de incidncia no autoriza, sob o ngulo constitucional, tal proibio. Os preceitos das alneas a e b do inciso II do 2 do artigo 155 da Constituio Federal somente tm pertinncia em caso de iseno ou no-incidncia, no que voltadas totalidade do tributo, institutos inconfundveis com o benefcio fiscal em questo (Recurso Extraordinrio n 161.031-0/MG, DJ de 24.03.97, Relator o Ministro Marco Aurlio).
Destarte, aps essas consideraes, foroso concluir que somente nas hipteses de iseno e no-incidncia que o sujeito passivo dever estornar, proporcionalmente, o imposto, de modo que as operaes interestaduais que se destinam aquisio de produtos da cesta bsica, cuja alquota atinge, por exemplo, o percentual de 12%, devem ensejar ao respectivo sujeito passivo a possibilidade de se creditar integralmente (mesmo que as mercadorias, na sada, tenham reduo na base de clculo), visto que, frise-se, no se est diante de uma iseno ou noincidncia, mas sim mera reduo da respectiva base de clculo. Diferente seria se, reduzida a base de clculo na entrada, pretendesse o contribuinte creditar-se pelo valor integral, ou seja, pelo quantum originrio (sem levar em considerao 148
A propsito, outros julgados daquele Sodalcio: Agravo n 398.033/MG, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ de 30.09.03 e
Recurso Extraordinrio n 357.405/MG, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 16.08.04. No mesmo diapaso o Superior Tribunal de Justia, verbis:
Ementa: Tributrio. Mandado de segurana. ICMS. Regulamento estadual. Efeitos concretos. Cabimento. Crdito tributrio. Base de clculo reduzida. Crdito do tributo referente operao anterior. Proibio de aproveitamento integral. Princpio da no-cumulatividade. Violao Lei Complementar 87/96. - I. Admite-se mandado de segurana contra lei de efeitos concretos, revestida de carter de ato administrativo. - II. Omissis. - II. de patente ilegalidade a conduta fiscal que determina ao contribuinte estorno proporcional do imposto creditado, sempre que a mercadoria que deu entrada no estabelecimento, quando da operao subseqente, tiver sua base de clculo reduzida para fins de incidncia do imposto. - III. Ofensa Lei Complementar 87/96, que disciplina o regime da compensao de crdito do ICMS. Princpio da no-cumulatividade. - IV. Recurso provido (REsp n 343800/MG. Rel. Min. Paulo Medina. Publicado no DJ de 31.03.03). Ementa: Processual Civil e Tributrio. ICMS. Produto integrante da cesta bsica. Reduo da base de clculo. Creditamento pela alquota maior. Princpio da no-cumulatividade. Estorno proporcional. Ilegalidade. - 1. A no-cumulatividade do ICMS norma inserta no Texto Constitucional, art. 155, 2, reproduzida pela Lei Complementar 87/96, que tambm, a despeito de se tratar de norma regulamentadora, dispe sobre a forma de compensao do tributo, disciplinando-a. - 2. Anlise bifronte do aresto recorrido que se fundou em razes constitucionais e infraconstitucionais. A regra da no-cumulatividade comporta, pelo Texto Constitucional, duas excees, sendo vedado ao legislador infraconstitucional ampliar o alcance das mesmas. So elas as hipteses da iseno e da noincidncia, casos em que o sujeito passivo dever estornar o imposto objeto de creditamento. Em conseqncia, a reduo da base de clculo no se confunde com a iseno. Precedentes do STJ.
- 3. Assim, decidiu com acerto o eg. Tribunal a quo no sentido de que O fato de ter-se reduo da base de clculo nas operaes subseqentes no autoriza a anulao proporcional do crdito fiscal das operaes anteriores. - 4. Partindo-se dessa premissa, o estorno proporcional do imposto creditado no se aplica hiptese de reduo da base de clculo. Isto porque, conforme j acentuado, as excees possibilidade de utilizao dos crditos tributrios previstas na Constituio da Repblica e na Lei Complementar n 87/96, como si acontecer em matria tributria, somente comportam interpretao restritiva. Conseqentemente, de patente ilegalidade a conduta fiscal que determina ao contribuinte estorno proporcional do imposto creditado, sempre que a mercadoria que deu entrada no estabelecimento, quando da operao subseqente, tiver sua base de clculo reduzida para fins de incidncia do imposto (REsp 343.800-MG). Necessidade de uniformizao do entendimento no af de evitar a cognominada guerra fiscal entre os Estados federados. - 5. Deveras, impe-se observar que a Lei Complementar 87/96 posterior ao Convnio 66/88 e que legislao complementar de hierarquia superior, cuja matria foi regulada por lei posterior; nesta parte, derrogante. Os convnios, como fontes secundrias do Direito Tributrio, no podem regular contra tehorem legis, devendo-se adstringir aos termos da lei. - 6. Recurso especial desprovido (REsp n 615365/RS. Rel. Min. Luiz Fux. Publicado no DJ de 02.08.04).
Nesta Corte mineira, outrossim, embora haja divergncia, podemos encontrar os seguintes arestos, verbis:
Ementa: Apelao civil. Tributrio. ICMS. Reduo da base de clculo. Anulao proporcional dos crditos. Ofensa ao princpio da no-cumulatividade. - Partindo-se da premissa de que a reduo da base de clculo no se confunde com a iseno, a disposio infraconstitucional que restringe o direito pblico subjetivo constitucional de compensao integral de dbitos e crditos de ICMS fere o princpio da no-cumulatividade, no se aplicando o estorno proporcional do imposto apropriado na aquisio da mercadoria.
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(Apelao Cvel n 1.0024.04.303039-4/002 Relator: Des. Edilson Fernandes, j. em 15 de fevereiro de 2005). Ementa: Constitucional e Tributrio. ICMS. Cesta bsica. Operaes interestaduais. Alquotas diferenciadas. Crdito. - Segundo posio dominante do Supremo Tribunal Federal, tem o contribuinte o direito de se creditar da integralidade do montante que recolheu a ttulo de ICMS, quando da aquisio de mercadorias para revenda, ainda que a alquota do tributo, na operao de venda, no Estado de Minas Gerais, seja inferior quela fixada pelo Estado de origem das mercadorias adquiridas. Em reexame necessrio, confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0035.98.002105-5/001 - Relator: Des. Almeida Melo, j. em 04.11.04). Ementa: Tributrio. Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). Produtos da cesta bsica. Reduo da base de clculo nas sadas. Estorno proporcional do crdito. Ofensa ao princpio da no-cumulatividade. A reduo na base de clculo do ICMS, quando da sada da mercadoria, no tipifica iseno, nem mesmo parcial, de modo a possibilitar estorno proporcional do crdito relativo operao anterior, sendo inconstitucional norma mineira que assim disponha, por constituir violao ao princpio da no-cumulatividade, conforme precedentes do STF (Pleno: RE - 161.031-0) (Apelao Cvel n 1.0000.00.335858-7/000. Rel. Des. Eduardo Andrade. Publicado no DJ de 19.06.03). Ementa: Direito tributrio. ICMS. Produto integrante da cesta bsica. Aproveitamento integral. Crdito. Aliquota maior. - Os crditos de ICMS relativos s aquisies de produtos que compem a cesta bsica devem ser objeto de integral creditamento, ainda que, quando da operao posterior, ocorra a reduo da respectiva alquota ou base de clculo. Devem ser afastadas as limitaes constantes nos Decretos Estaduais de nos 38.104/96 e 43.080/02, bem assim na Resoluo n 3166/01, por importarem em flagrante violao ao principio constitucional da no-cumulatividade e da legalidade. (Apelao Cvel n 1.0024.03.100847-7/002. Rel. Des. Manuel Saramago. Publicado no DJ de 13.08.04).
Ementa: Tributrio. Compensao. Crditos de ICMS. Reduo de base de clculo. Produtos da cesta bsica. Restrio para o aproveitamento. Princpio da no-cumulatividade. Limites constitucionais. Papel da lei complementar. Inconstitucionalidade. - 1. Com origem constitucional, o princpio da no-cumulatividade autoriza o creditamento de todo o montante do ICMS referente aquisio de produtos integrantes da cesta bsica, no podendo haver qualquer limitao ou restrio, afora os casos previstos na prpria Carta Magna (art. 155, 2, II, a), para tal aproveitamento. - 2. Admitido que o Decreto estadual n 40.537/99 viola tal preceito, impe-se, incidentalmente, a sua inconstitucionalidade (Apelao Cvel n 10000.00.341140-2/000. Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves. Publicado no DJ de 17.10.03).
Pois bem. Assentada a questo relativa ao direito do aproveitamento integral dos crditos (nas hipteses em que a operao posterior - venda - for beneficiada com a reduo da base de clculo), h que ser concedida a ordem para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato administrativo tendente a exigir o estorno dos crditos havidos quando da compra de mercadorias integrantes da cesta bsica. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso. Invertidos os nus da sucumbncia. Custas recursais, pelo apelado. Na forma da Lei n 14.939/03. como voto. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - De acordo. A Sr. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO INDENIZAO - DANO MORAL - ATO ILCITO - POLICIAL MILITAR - ASSASSINATO EM DIA DE FOLGA - FATO DO SERVIO - PRINCPIO DA IGUALDADE - PENSO - PEDIDO ALTERNATIVO DEPENDNCIA ECONMICA - AUSNCIA DE PROVA Ementa: Responsabilidade extracontratual do Estado. Teoria do risco administrativo. Policial assassinado em dia de folga. Fato do servio. Princpio da igualdade. Justia distributiva. Distribuio dos nus decorrentes da situao de risco criada pelo Estado para o bem de todos. Indenizao devida. - Em se demonstrando que o policial assassinado, conquanto no estivesse em servio, foi alvejado pelo fato de ser policial, configura-se o fato do servio, a ensejar a aplicao da teoria do risco administrativo, pelo qual a Administrao, ainda que no seja a causadora direta do dano, a responsvel por situao que, em seu desdobramento direto, causa dano a terceiro. - O princpio da igualdade impe que o dano decorrente da situao de risco, criada pela atividade administrativa, seja compartilhado por todos os membros da coletividade, justificando a condenao do Estado a indenizar o particular que houver sofrido sozinho os efeitos danosos. APELAO CVEL N 1.0702.04.129976-0/001 - Comarca de Uberlndia - Apelantes: Antnio Librio dos Santos e outra - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: Des. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de junho de 2006. Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Maurcio Barros - Trata-se de apelao interposta por Antnio Librio dos Santos e Aparecida Viani Silva Santos, da sentena proferida nos autos da ao de reparao de danos ajuizada pelos autores contra o Estado de Minas Gerais, que julgou improcedente o pedido de indenizao pela morte do filho dos autores, policial militar, ao fundamento de inexistncia de prova de falha ou omisso do Estado em manter preso o autor do crime, bem como de que a vtima colaborava no sustento da famlia, ou mesmo de serem os autores dependentes legais do filho falecido (f. 194/197). Em suas razes recursais, alegam os apelantes, em sntese, que a responsabilidade civil do Estado objetiva e prescinde de culpa; que foi negligente o Estado, ao no fornecer proteo vtima, e por no ter recolhido o menor infrator que deu cabo da vida da vtima, incorrendo em culpa in vigilando; que, em face da responsabilidade objetiva do Estado, o nus da prova invertido, cabendo ao ente pblico demonstrar a ocorrncia de alguma causa excludente de responsabilidade; e que a morte do filho lhes gera direito indenizao por danos morais. Pedem a reforma da r. sentena, para condenar o apelado nos pedidos constantes da inicial (f. 199/216). O apelado argumenta, em contra-razes, que o Estado, embora garantidor da segurana pblica, no tem a obrigao de garantir a inexistncia de qualquer tipo de ilcito; que a responsabilidade civil do Estado, por omisso, de natureza subjetiva, e no objetiva, exigindo a demonstrao de dolo ou culpa; que no h nexo de causalidade entre a morte do policial e qualquer ao ou omisso do Estado; e que, ainda que se considerasse que a morte do policial se deu em razo da funo que exercia, os apelantes no lograram demonstrar sua condio de dependentes legais daquele (f. 218/222). 151
Conheo do recurso, uma vez presentes os pressupostos para sua admisso. Cuidam os autos de ao de indenizao, com fundamento na responsabilidade civil do Estado, em funo de o filho dos autores/ apelantes ter sido assassinado, supostamente pela condio de ser policial militar. A pretenso preambular se destina ao ressarcimento de danos de ordem moral e material, estes alternativamente queles, a critrio do julgador. A responsabilidade civil se caracteriza pela necessria convergncia de trs elementos, os chamados integrantes da teoria da culpa: o dano, o ato ilcito que lhe seja a causa e o nexo causal entre ambos, ou seja, a regra geral responsabilizao de algum pela prtica de ato ilcito, que causa dano esfera jurdica de outrem. Em se tratando do Estado, entretanto, pela peculiaridade de sua posio na sociedade, desenvolveu-se a teoria do risco, a fundamentar a responsabilidade do ente pblico em situaes diversas daquela vislumbrada na regra geral. Tal teoria do risco d suporte responsabilidade objetiva do Estado, pela qual se prescinde do elemento subjetivo para ensejar a responsabilizao do ente estatal. Basta a ocorrncia do dano ao particular, devido a uma ao do Estado. Os elementos de prova, portanto, se limitam a demonstrar a existncia de dano e o nexo de causalidade entre ele e uma ao do Poder Pblico. Com efeito, a evoluo da teoria administrativa da responsabilidade civil decorreu da prpria evoluo da participao do Estado na sociedade, que se traduz numa interveno cada vez mais freqente, com possibilidade de injunes cada vez mais intensas e em diversas reas da esfera jurdica do particular. Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 15. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 452). 152
A doutrina estrangeira, tendo a alem por pioneira, utiliza a teoria da relao jurdica multilateral, ou multipolar, para caracterizar as diversas relaes jurdicas estabelecidas hoje pela Administrao Pblica, que envolve no apenas os sujeitos destinatrios diretos do ato administrativo, mas todos aqueles que possam sofrer os efeitos do comportamento da Administrao. Nesse sentido a lio de Vasco Pereira da Silva (Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra: Editora Almedina, 1998, p. 275-276).
A relao jurdica multipolar surge-nos, portanto, como uma manifestao da moderna Administrao prestadora e constitutiva e representa uma transformao importante da sua forma de actuar e de se relacionar com a sociedade. (...) o Direito Administrativo de hoje j no pode ser mais concebido como um direito da coliso (Kollisionrecht) entre interesses pblicos e privados, mas sim como uma espcie de direito da distribuio (Distribuitionsrecht) entre interesses privados perante a Administrao Pblica. A Administrao de nossos dias j no se posiciona perante o cidado como uma entidade meramente autoritria, ou como limitada atribuio de prestaes individualizadas, mas assume tambm uma funo constitutiva da sociedade, procurando a realizao do equilbrio entre posies jurdicas individuais contrapostas (Bauer). Esta perspectiva da relao jurdica multilateral surgiu, na doutrina alem, na seqncia da verificao do fracasso dogmtico da doutrina do acto administrativo para compreender, na sua integralidade, os novos fenmenos jurdico-administrativos.
Destarte, a ampliao da atuao da Administrao Pblica na sociedade ensejou o desenvolvimento de teorias que refletissem a nova realidade. A teoria do risco administrativo, j mencionada, tem tambm o propsito de compensar, juridicamente, o desnvel de posies entre o Estado e o particular. Ela permite a responsabilizao do Poder Pblico pelo fato da Administrao, o que dispensa sua atitude volitiva, assim como a ilicitude de sua conduta, como requisitos necessrios para a configurao da responsabilidade civil. A propsito, Hely Lopes Meirelles ensina que:
Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do servio; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do servio. (Direito Administrativo Brasileiro, 28. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 623.)
e furtos de veculos em Uberlndia, cujo chefe teria sido, inclusive, o mandante do crime (f. 98). Francisco Rodrigues da Silva, em declaraes prestadas autoridade policial, informou ter presenciado o chefe da aludida quadrilha, Srgio Bardelli, oferecer a quantia de R$ 15.000,00 para o autor do crime executar o filho dos autores (f. 77/78). As testemunhas Antnio Jarbas Luciano (f. 138) e Valter Luiz de Oliveira (f. 140) informaram em juzo que o policial vitimado combatia constantemente o crime, mesmo estando de folga e sem farda, tendo sido ameaado de morte. Nada se demonstrou nos autos que desabonasse a conduta do policial, restando evidenciado, ao contrrio, que ele foi morto em funo da sua qualidade de policial, ou seja, pela projeo que se fez, sobre a sua pessoa, do qualificativo de servidor pblico responsvel pela segurana pblica. Alis, a situao aqui tratada semelhante s situaes ocorridas na cidade de So Paulo, no ms de maio do corrente ano, em que inmeros policiais, mesmo no estando em servio, simplesmente pelo fato de serem policiais, foram executados por bandidos integrantes do famigerado PCC, uma organizao criminosa que nasceu e espalha o terror a partir do interior dos presdios. Tem-se que o risco da atividade de segurana, a que se dedicava o policial, em nome do Estado, pelo bem de toda a coletividade, constitui fato da Administrao, que se coloca na linha direta do desdobramento que desemboca no evento lesivo. Pelo princpio da igualdade, sobre o qual tambm se assenta a teoria do risco administrativo, deve-se distribuir por todos os membros da coletividade os efeitos danosos da situao jurdica a cargo do Estado. Recorro mais uma vez lio de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Quem aufere os cmodos deve suportar os correlatos nus. Se a sociedade, encarnada juridicamente no Estado, colhe os proveitos,
O fato do servio, por sua vez, no exige um comportamento, seja positivo, seja omissivo, da Administrao, bastando a possibilidade de imputao do fato a ela. Assume relevo a qualificao do fato administrativo, conforme leciona Celso Antnio Bandeira de Mello:
Da que acarretam responsabilidade do Estado no s os danos produzidos no prprio exerccio da atividade pblica do agente, mas tambm aqueles que s puderam ser produzidos graas ao fato de o agente prevalecer-se da condio de agente pblico. (...) O que importar saber se a sua qualidade de agente pblico foi determinante para a conduta lesiva. (Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 14. ed., p. 851).
Nesse contexto se inserem as situaes em que a ao danosa no praticada por agente do Estado, mas este quem cria a situao determinante da ocorrncia do dano. Uma vez que a situao fora criada pelo Estado, em proveito de todos, compreende-se que no sejam os respectivos nus suportados individualmente por um, ou alguns. Da a responsabilidade do Estado por danos ocorridos em virtude da situao de risco criada. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello: o prprio Poder Pblico que, embora sem ser o autor do dano, compe, por ato seu, situao propcia eventualidade de um dano (obra citada, p. 860). Entendo ser essa precisamente a hiptese dos autos, porquanto foi o policial militar assassinado pelo fato de ser policial. Comprovou-se por prova testemunhal ser o filho dos apelantes um policial dedicado, que, mesmo quando dispensado ou em dia de folga, contribua para a manuteno da ordem na cidade, atuando, muitas vezes, em conjunto com os policiais em servio. A concluso das investigaes policiais apontou que a vtima estava contrariando os interesses de uma quadrilha especializada em roubos
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h de arcar com os gravames econmicos que infligiu a alguns para o beneficio de todos (obra citada, p. 853).
falecido, condio exigida para que se perfizesse o direito indenizao. Nesse sentido, transcrevo julgado deste Tribunal:
Apelao cvel. Indenizao. Acidente de trnsito. Morte de filho maior. Presena dos requisitos autorizadores do dever de indenizar. Penso mensal. Ausncia de comprovao. Despesas com funeral no comprovadas. - Presentes os elementos essenciais para a caracterizao da responsabilidade de indenizar, segundo a teoria da responsabilidade subjetiva adotada pelo legislador brasileiro, quais sejam o erro de conduta do ru, os prejuzos efetivamente sofridos pelos autores e o nexo de causalidade entre uma e outra, deve ser a requerida na ao condenada ao pagamento de indenizao pelos danos por seu preposto causados. Afora a hiptese de vtima menor, h a necessidade de os pais comprovarem concretamente a dependncia econmico-financeira em relao ao filho morto em acidente, quando este maior. No bastam meras suposies, pois nesta hiptese no prevalece mais a presuno que ocorre quando o filho menor. O direito indenizatrio nesta hiptese liga-se, portanto, dependncia da vtima alegada por seus pais; condio sine qua non ao pensionamento pretendido. No comprovada a alegada realizao de despesas com luto e funeral, inadmissvel a concesso de verba indenizatria a esse ttulo (12 Cmara Cvel, Ap. Cvel n 2.0000.00.461304-3/000, Rel. Des. Domingos Coelho, j. em 15.06.05).
Segundo a lio de Rui Stoco:

O risco e a solidariedade social so, pois, (...) os suportes dessa doutrina que, por sua objetividade e partilha de encargos, conduz mais perfeita justia distributiva ... (Responsabilidade Civil, 4. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 503).
Desse modo, em nada interfere, in casu, a circunstncia de se encontrar o militar em dia de folga, paisana e em atividade pessoal (cabeleireiro), porquanto foi alvejado pelo autor do crime pelo fato de ser policial. Na linguagem vulgar do meio criminoso, o policial foi caado, por representar perigo para as atividades ilcitas de uma quadrilha especializada em crimes contra o patrimnio. No a hiptese, pois, de simples preposio, por estar atuando o militar em nome do Estado. No se encontrava ele em servio, mas, por causa desse servio, em que representava o Estado, a bem de toda a coletividade, sobre a pessoa dele se projetou esse qualificativo, de modo que, na prtica da conduta criminosa, no se distinguiu entre a pessoa e o policial - a pessoa representava sempre uma ameaa aos interesses ilcitos, pelo fato de ser policial. Sendo os apelantes pais do policial militar, inegvel a dor, a perda e o abalo sofrido em suas esferas mais ntimas, dano esse que, tendo sido a eles causado pelo bem da comunidade como um todo, com toda ela deve ser compartilhado. Da a justia distributiva da teoria do risco, a ensejar a indenizao aos apelantes por danos morais, a cargo do Estado. Quanto pleiteada modalidade alternativa de ressarcimento, por danos materiais, representada pelo pedido de penso vitalcia, tenho que no basta a existncia de prejuzo para que se evidencie a obrigao do Estado a indenizar. Necessrio se faz que o interessado seja titular do direito e o demonstre. No caso dos autos, no lograram os apelantes demonstrar serem dependentes econmicos do filho 154
Desse modo, fazem jus os apelantes indenizao por danos morais, mas no por danos materiais. Tendo sido tal pedido de pensionamento vitalcio, formulado de modo alternativo sucessivo, e em tendo sido acolhido o primeiro pleito, tenho que a procedncia da demanda total. No que concerne quantificao da indenizao por dano moral, tarefa das mais difceis, por no existirem critrios objetivos de fixao, entendo que no excessiva a quantia mnima postulada na inicial, correspondente a 100 (cem) salrios mnimos, razo pela qual deve ser acolhida. Com esses fundamentos, dou provimento apelao, para reformar a r. sentena e julgar
procedente o pedido, a fim de condenar o Estado de Minas Gerais a indenizar os apelantes com a quantia de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), que correspondem aos 100 (cem) salrios mnimos pedidos na exordial, com atualizao monetria segundo a tabela adotada pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, a partir do julgamento da apelao, acrescida de juros moratrios de 0,5% (meio por cento) ao ms, a partir do evento danoso (Smula 54 do STJ), na vigncia do Cdigo Civil de 1916, passando para 1% (um por cento) ao ms, na -:::-
vigncia do Cdigo Civil de 2002, alm de honorrios advocatcios, que, com base no art. 20, 4, do CPC, fixo em R$ 3.000,00. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio Srvulo e Jos Domingues Ferreira Esteves. Smula - DERAM PROVIMENTO.
INFRAO ADMINISTRATIVA - MENOR - PRESENA EM ESTABELECIMENTO QUE EXPLORE JOGOS DE BILHAR E BEBIDA ALCOLICA - ART. 258 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - RESPONSABILIDADE DO PROPRIETRIO AFIXAO DE AVISO - IRRELEVNCIA - MULTA Ementa: Estatuto da Criana e do Adolescente. Permanncia de menores em estabelecimento que explora jogos de bilhar e a venda de bebidas alcolicas. Infrao ao art. 258. Aplicao de multa. - O Estatuto da Criana e do Adolescente impe ao proprietrio ou responsvel o dever de zelar pelo ingresso de menores em estabelecimento comercial que explore venda de bebidas alcolicas e jogos de bilhar, sob pena de incorrer na infrao administrativa prevista pelo artigo 258 do Estatuto. - A atribuio da responsabilidade a terceiro - que teria acompanhado e comprado a bebida para os menores - no elide a responsabilidade do proprietrio do estabelecimento pela venda de substncia que possa causar dependncia, bem como pela permanncia em ambiente insalubre, no havendo excees no ECA nesse sentido. O mesmo se diz da existncia de placa com o aviso. Recurso a que se nega provimento.
APELAO CVEL N 1.0443.04.015085-8/001 - Comarca de Nanuque - Apelante: Tnia Freitas Bandeira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2006. Maria Elza - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Elza - Trata-se de representao oferecida pelo Ministrio Pblico Estadual contra Tnia Freitas Bandeira, atravs da qual requer a aplicao de multa administrativa representada, com fulcro no artigo 258 da Lei 8.069/90, ao argumento de permitir a entrada de menores em bar de sua propriedade que explora a venda de bebidas alcolicas e jogos de bilhar. 155
Defesa apresentada pela representada s f. 18/20-TJ, na qual alegou conhecer os menores citados na representao, porm diz desconhecer serem os mesmos menores de idade. Afirmou, ainda, que no teria vendido a eles bebidas alcolicas e que em seu estabelecimento haveria placa informando sobre a proibio da venda de bebidas alcolicas a menores de idade. Audincia de instruo realizada, na qual foi colhida prova oral (f. 26/31-TJ). A sentena de f. 43/44-TJ, por considerar comprovada a ocorrncia da infrao administrativa alegada, condenou a representada ao pagamento de multa no valor de trs salrios mnimos. Inconformada com a deciso, interpe recurso de apelao a representada (f. 47/50-TJ), no qual requer a reforma do julgado, alegando, em suma, a ausncia de provas do cometimento da infrao. Caso mantida a condenao, requer sua substituio por pena restritiva de direitos. Contra-razes ao recurso de apelao s f. 52/56-TJ, pugnando-se pela manuteno da deciso. Parecer da douta Procuradoria de Justia opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 62/65-TJ). Apelao redistribuda a esta Relatora em virtude da aposentadoria do il. Colega, Des. Gouva Rios (certido de f. 66-TJ). Eis o relato dos fatos relevantes. Passa-se a decidir. Presentes os requisitos para sua admissibilidade, conhece-se do recurso voluntrio de apelao. A pea de ingresso da presente representao nos relata que trs menores teriam freqentado o bar de propriedade da apelada, estabelecimento este em que se exploram a venda de bebidas alcolicas e jogos de bilhar. Em sua defesa a autora no nega tal fato, cingindo-se a afirmar que no poderia ser punida pelo ocorrido, por 156
haver placa em seu bar que faria aluso proibio de permanncia de menores no recinto, alm de argumentar desconhecer, at ento, a menoridade dos freqentadores. Busca-se, ainda, atribuir a responsabilidade a terceiro que teria acompanhado os menores. Contudo, razo no assiste apelante, merecendo ser confirmada a deciso em seu inteiro teor. A prova testemunhal colhida demonstra que os menores freqentaram o estabelecimento comercial da apelante, fazendo uso de bebidas alcolicas, alm de permanecerem em local de explorao do jogo de bilhar. o que se colhe dos depoimentos de Roby Alves dos Santos (f. 27-TJ), Jefferson Santos (f. 28-TJ), Dieferson Souza (f. 29-TJ) e Aelson Rodrigues de Souza (f. 31-TJ), sendo que consta deste ltimo o seguinte: (...) que o depoente passou no bar no dia em que Guilhermino estava pagando bebidas para a rapaziada; que esta rapaziada tinha cara de possuir dezesseis anos de idade (...) cedio que a Lei 8.069/90, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, prescreve em seu artigo 80:
Art. 80. Os responsveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congneres ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, cuidaro para que no seja permitida a entrada e a permanncia de crianas e adolescentes no local, afixando aviso para orientao do pblico.
Ainda, o Estatuto no estabelece uma mera orientao. A apelante, ao deixar que menores, desacompanhados dos pais ou responsveis, entrassem em seu bar, sem lhes exigir apresentao de documento de identidade, ao permitir o uso e fornecimento de bebida alcolica a menores no interior do recinto, cometeu infrao administrativa, prevista no artigo 258 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Nesse sentido, os precedentes deste Tribunal:

Estatuto da Criana e do Adolescente. Estabelecimento que explora jogos de sinuca, bilhar e congneres. Proibio da entrada e permanncia de menores. Necessidade de afixao de cartazes. - O simples ingresso e a permanncia do menor no estabelecimento que explora jogos de sinuca e de bilhar, independentemente de estar ou no dele participando e ainda que acompanhado pelos pais, configuram o tipo infracional descrito no art. 80 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ensejando a aplicao da sano correspondente (art. 258, ECA). Recurso improvido (Ap. 1.0527.05.930926-2, Rel. Des. Batista Franco, DJ de 16.12.05). Estatuto da Criana e do Adolescente. Presena de menores em boate. Violao do art. 149, I, c. Alegao de inexistncia de culpa. No-acolhimento. Sentena confirmada. Recurso improvido (Apelao Cvel 165.524-0/00, Belo Horizonte, Rel. Des. Jos Brando de Resende). Os princpios insculpidos no ECA impem a responsabilidade dos donos dos estabelecimentos comerciais perante o Estado em virtude do acesso de menores a bebidas alcolicas, mesmo que repassadas por pessoa maior de idade, pois lhes cabe o dever de fiscalizao (Apelao Cvel 174.832-6/00, Uberlndia, Rel. Des. Bady Curi).
clientes por meio de documento de identidade idneo, sendo que o simples fato de se imaginar que os mesmos sejam maiores no elide a responsabilidade pela infrao administrativa. Ademais, quanto a este ltimo ponto, constou da deciso do Juzo a quo, pelo contato que teve com os menores, a seguinte impresso:
E, ao contrrio do que alega a autora, nenhum deles possua porte fsico e aparncia de idades avanadas, o que impunha proprietria do bar, ao menos, a exigncia do documento de identidade dos mesmos para permitir sua entrada no estabelecimento.
A proteo da tica e da sade das crianas e adolescentes incumbe no apenas ao Estado, mas a toda a sociedade, como prescreve o artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente. apelante cabia cumprir seus deveres quanto ao desenvolvimento sadio da juventude local, como manda o Estatuto da Criana e do Adolescente, e obedecer ao disposto em determinao judicial. necessria a vigilncia constante. O que se espera da apelante so medidas efetivamente capazes de extinguir lamentveis ocorrncias como as que ocorreram nestes autos. Infringido o artigo 258 do Estatuto da Criana e Adolescente, correta a imposio de multa pecuniria apelante, que, por ser primria, e diante das circunstncias do caso, faz jus aplicao da multa mnima cominada de trs salrios mnimos, tal como fixado na sentena. Diante de todo o exposto, com respaldo no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio Brasileira) e no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), nega-se provimento ao recurso de apelao, confirmando-se a sentena em seus integrais termos. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Nepomuceno Silva e Cludio Costa. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Vale frisar que os argumentos levantados pela apelante no possuem o condo de afastar sua responsabilidade pelo ocorrido. Atribuir a responsabilidade a terceiro que teria acompanhado e comprado a bebida aos menores no elide a responsabilidade do proprietrio do estabelecimento pela venda de substncia que possa causar dependncia, no havendo excees no ECA neste sentido. O mesmo se diz da existncia de placa com o aviso. Imprpria a inverso da responsabilidade ao menor que venha a descumprir o aviso. A simples fixao do cartaz medida que no exime o proprietrio do estabelecimento do dever de zelar pela proibio da permanncia de menores em local considerado inadequado pela lei. Finalmente, tambm dever do proprietrio do estabelecimento verificar a idade de seus
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CASAMENTO - DUPLICIDADE - IMPEDIMENTO - ART. 1.521, VI, DO CDIGO CIVIL/2002 DIREITO DOS CONVIVENTES - COMPETNCIA - JUZO DA VARA DE FAMLIA - INSS - PENSO PREVIDENCIRIA Ementa: Casamento duplo. - Declarao de nulidade do segundo casamento (artigo 1.521, VI, do Cdigo Civil), admitindo que ato nulo, efeito nulo, salvo, em matria de famlia, a anlise da hiptese do tempo e do direito dos conviventes. - A competncia do Juzo da Vara de Famlia. APELAO CVEL N 1.0024.99.087600-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: N.A.T.H. - Apelado: A.P.R.H. esplio de, repdo. p/ invte G.A.R.H., curador vnculo - Relator: Des. FRANCISCO FIGUEIREDO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de fevereiro de 2006. Francisco Figueiredo - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, a Dr. Rita de Cssia R. Duarte. O Sr. Des. Francisco Figueiredo Conheo da apelao por prpria e regularmente processada. In casu, um cenrio singular, que nem se acredita que possa acontecer na Capital, entre pessoas devidamente instrudas. Determinado cidado casou-se aos 22.06.62 com a Sra. N.A.T.H. Viveram juntos at incio de 1965, quando ocorreu a separao de fato. No houve nem separao, nem divrcio, embora o casal, no dizer da esposa, se encontrasse, esporadicamente, em hotis (ou motis) da Capital. Tomando conhecimento da morte de seu marido, tomou conhecimento tambm de que seu marido tinha se casado (sem se separar ou divorciar-se dela), ao deparar com o processo de inven158 trio do de cujus, em que a Sr. G.A.R.H., documentalmente se apresentava como viva. A matria da declarao da nulidade do segundo casamento tranqila, visto que o artigo 1.521, VI, do Cdigo Civil expresso: No podem casar: (...) VI - as pessoas casadas. O nobre Colega sentenciante, anuindo com o parecer da Promotoria de Justia, declara somente a nulidade do segundo casamento e deixa de apreciar os demais pedidos, exortando as partes discusso oportuna. Data venia, por entender que ato nulo produz efeito nulo, o momento de apreciar a questo agora. A matria est sub judice, data venia da ilustre curadora ao vnculo que aponta a Justia Federal como a competente para apreciar a questo da penso, que, em princpio, parece-me simples. No me seduzi na tese de que uma Justia aprecie a questo e outra, em decorrncia, v apreciar os efeitos dela. Temos duas questes a apreciar. A primeira sobre a penso; e a segunda sobre a complementao de penso - ou crdito correlato - paga pela empregadora ou sua associao de classe. Realmente, se se disse que ato nulo, efeito nulo, como diz o brocardo jurdico, no podemos nos esquecer de que matria de alimentos sempre revisional; e, quando assim
digo, porque, se a segunda mulher conviveu com o companheiro por vrios anos, at morte dele, o direito dela como concubina (independentemente do segundo casamento do falecido) direito, repito, da nossa competncia, a ser apreciado por ns. Assim, at prova em contrrio, determino que se oficie ao INSS para que o pagamento da penso seja dividido em duas partes iguais, sendo a metade para a esposa de direito e a outra para esposa de fato. A segunda questo sobre o complemento da penso paga por entidade da Usiminas. Esse pagamento est sendo feito exclusivamente segunda esposa. No vi nos autos a prova inequvoca dessa estipulao pelo falecido. No consegui vislumbrar, com certeza, se tal estipulao voluntria e pessoal (como a estipulao -:::-
do pagamento de um seguro) ou se direito de uma esposa (em estipulao do consrcio legal) ou se paga companheira. Como a questo de direito e a culpa no da Justia, e sim de quem lhe deu causa, casando-se duas vezes, o que inteiramente defeso em lei, determino ao estabelecimento pagador da Usiminas que esse crdito fique bloqueado, em depsito judicial, at deciso final e esclarecedora das partes. Com esses argumentos, dou parcial provimento apelao. O Sr. Des. Nilson Reis - De acordo. O Sr. Des. Brando Teixeira - De acordo. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
COOPERATIVA DE CRDITO - LIQUIDAO ORDINRIA - LEI 5.764/71 - APLICABILIDADE PRAZO - DEPSITO - RESTITUIO - JUROS - INCIDNCIA - COMPENSAO DE DVIDAS POSSIBILIDADE - EXTINO DO DBITO - CADASTRO DE INADIMPLENTES - EXCLUSO DE NOME - DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO - EXERCCIO REGULAR DE DIREITO Ementa: Cooperativa de crdito. Liquidao ordinria. Lei n 5.764/71. Suspenso das aes. Prazo de um ano prorrogvel pelo mesmo perodo. Juros legais ou pactuados e acessrios. Fluncia. Restituio aos cooperativados dos recursos depositados. Compensao. Possibilidade. Inscrio em cadastros de inadimplentes. Exerccio regular do direito. - A liquidao de cooperativa de crdito, quando realizada de forma voluntria, por meio de deliberao da Assemblia Geral, nos termos do art. 63, I, da Lei 5.764/71, submete-se s normas constantes da referida lei. - A Lei 6.024/74 no se aplica liquidao ordinria, uma vez que regula somente as intervenes e liquidaes extrajudiciais iniciadas e decretadas pelo Banco Central do Brasil. - A liquidao ordinria deve durar um ano, prorrogvel por apenas mais um ano, de acordo com o disposto no art. 76 da Lei n 5.764/71. Findo esse prazo, os recursos depositados em cooperativa de crdito sob liquidao ordinria devem ser restitudos aos cooperativados, sob pena de verem corrodos seus recursos pelas despesas com o processo de liquidao, que se perpetua alm do permitido, e de configurar-se reteno indevida de saldo. - Ainda que suspensas as aes judiciais contra a cooperativa em liquidao, durante o prazo estipulado na referida norma, os juros legais ou os pactuados e seus acessrios no deixam de fluir.
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- Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem. Os requisitos objetivos para a compensao so os seguintes: reciprocidade de crditos, homogeneidade das prestaes, liquidez, certeza, exigibilidade e existncia do crdito compensante. Uma vez presentes todos os requisitos, no h motivo para que seja negada a compensao. - A inscrio do nome do devedor que reconhecidamente no pagou dvida vencida no considerada indevida, constituindo exerccio regular do direito. APELAO CVEL N 1.0024.03.166281-0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Paulo de Magalhaes Goes - Apelada: Credibel - Coop. Cred. Rural de Belo Horizonte Ltda., em liquidao Relator: Des. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 8 de junho de 2006. Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Renato Martins Jacob - Paulo de Magalhes Ges interps recurso de apelao contra a respeitvel sentena de f. 359/365, que julgou improcedentes os pedidos constantes da ao ordinria com pedido de liminar proposta em face de Credibel - Cooperativa de Crdito Rural de Belo Horizonte Ltda. - em liquidao, revogando a liminar concedida s f. 48/49 e condenando o autor ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 700,00 (setecentos reais). Segundo consta da inicial, o autor era correntista da cooperativa r, instituio em que realizou diversas aplicaes financeiras, tornando-se devedor por fora de um financiamento no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Uma vez em liquidao extrajudicial, a r se recusou a restituir-lhe as aplicaes, notificando-o para que pagasse o aludido dbito, tendo o requerente contranotificado a instituio para que lhe devolvesse os valores aplicados, com a compensao do dbito existente. No obs160 tante, a r incluiu o nome do autor no SPC, causando-lhe, assim, dano moral. Entendeu o MM. Juiz de Direito que, em funo do regime de liquidao e aps a sua decretao, no h que se falar em atualizao do crdito do autor junto r, com a incidncia de juros, conforme dispe o artigo 18 da Lei 6.024/74. Consignou que, em conseqncia, a dvida da cooperativa para com o autor no seria lquida; incabvel, portanto, a compensao, que somente pode se efetuar entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis, a teor do artigo 369 do Cdigo Civil, afastando, com isso, o pedido para que o dbito do autor junto r fosse extinto. Ainda, de acordo com o douto Magistrado, no se pode impor r o pagamento de eventual crdito do autor, uma vez que, com a liquidao extrajudicial, o crdito em questo deve ser quitado quando do rateio entre os demais credores da cooperativa, respeitando o princpio da igualdade entre os associados. Os embargos opostos pelo autor (f. 367/368) foram rejeitados, e os manejados pela r (f. 366) acolhidos para sanar omisso quanto ao pedido de assistncia judiciria gratuita e deferi-lo (f. 369/370). Inconformado, o autor apela s f. 371/375, sustentando que a liquidao da r no foi decretada pelo Banco Central do Brasil, mas to-somente deliberada em Assemblia
Geral, conforme a ata de f. 86, no tendo sido o liquidante nomeado pelo Bacen, como prev a Lei 6.024/74, mas escolhido pela prpria cooperativa. Argumenta que a deliberao de liquidar a r no a desobriga de pagar suas dvidas, principalmente a que possui junto ao autor, por t-la confessado, no podendo a liquidao extrajudicial ser comparada falncia. Alega que, ainda que a liquidao fosse decretada pelo Banco Central do Brasil, ou que fosse decretada a falncia, a compensao dos crditos no estaria impedida, a teor do artigo 46 da Lei de Falncias. Requer a reforma da sentena para que seja declarada extinta a sua dvida para com a r, por efeito da compensao, com a determinao de excluso do seu nome dos cadastros de inadimplentes, e para que seja condenada a cooperativa a lhe restituir a importncia apurada pelo laudo pericial, bem como a lhe pagar indenizao por danos morais. Contrariedade recursal deduzida s f. 378/384, em que a r requer, inicialmente, que este Tribunal conceda assistncia judiciria gratuita, j deferida em primeira instncia. Ainda, refuta as razes do apelo, sem argir preliminares. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente, constato que no est em discusso a existncia do dbito e do crdito entre recorrente e recorrida, uma vez que ambas as partes reconhecem haver a dvida originado de cdula rural pignoratcia, bem como os valores aplicados pelo recorrente junto cooperativa recorrida. O apelante, como correntista da cooperativa apelada, pretende a declarao de nulidade do dbito relativo ao financiamento obtido junto instituio, j que possuiu um crdito decorrente de investimentos, fazendo-se, assim, a compensao de dbitos e crditos, e que lhe seja restitudo o crdito restante.
Logo, o que se discute o direito compensao entre um e outro e devoluo dos valores remanescentes ao apelante. A meu ver, razo assiste ao recorrente. Consta dos autos que em 16.03.2002 foi decido em Assemblia Geral Extraordinria que a cooperativa recorrida ingressaria no regime de liquidao, conforme ata de f. 86, ocasio em que fora nomeado um liquidante. Tal procedimento foi levado ao conhecimento do Banco Central do Brasil, que homologou o ingresso da cooperativa no regime de liquidao ordinria, em 26.03.2002 (f. 88/89), publicando a aprovao do processo no Dirio Oficial de 1.04.2002 (f. 90/91). Infere-se, pois, que a liquidao da cooperativa apelada se deu de forma voluntria, por meio de assemblia dos cooperados, ingressando em regime de liquidao ordinria, nos termos do artigo 63, inciso I, da Lei 5.764/71, submetendose, assim, s normas constantes da referida lei, que define a Poltica Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurdico das sociedades cooperativas e d outras providncias. Portanto, ao contrrio da tese defendida pela recorrida e acolhida na sentena hostilizada, a Lei 6.024/74 no se aplica espcie, uma vez que regula somente as intervenes e liquidaes extrajudiciais iniciadas e decretadas pelo Banco Central do Brasil. Assim dispe o artigo 1 da referida lei:
Art. 1 As instituies financeiras privadas e as pblicas no federais, assim como as cooperativas de crdito, esto sujeitas, nos termos desta Lei, interveno ou liquidao extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, sem prejuzo do disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto-lei 2.627, de 26 de setembro de 1940, ou falncia, nos termos da legislao vigente.
Havendo descumprimento das disposies contidas na Lei 5.764/71, das normas bancrias e outros vcios na gesto, o prprio cooperado pode 161
requerer ao Bacen a interveno ou liquidao extrajudicial, pelos motivos especificados em lei. Conforme o disposto no artigo 75 da referida lei:
Art. 75. A liquidao extrajudicial das cooperativas poder ser promovida por iniciativa do respectivo rgo executivo federal, que designar o liquidante, e ser processada de acordo com a legislao especfica e demais disposies regulamentares, desde que a sociedade deixe de oferecer condies operacionais, principalmente por constatada insolvncia.
Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n 15, jan.-fev./2002, p. 45).
Conclui-se, pois, que a atuao do Banco Central, nas espcies de dissoluo e liquidao como a dos autos, meramente fiscalizadora, sem qualquer interferncia, aprovando ou no a inicializao do procedimento pelos interessados, ao contrrio daquela liquidao prevista na Lei 6.024/74, em que o rgo federal efetua e decreta a liquidao, pelos motivos elencados em lei. Logo, a questo dever ser solucionada luz da Lei 5.764/71. Conforme a percia contbil realizada (f. 236/242), foi apurado que o dbito do autor para com a r, relativo cdula de crdito rural pignoratcia, corresponderia, de acordo com os encargos pactuados, a R$ 66.454,56, enquanto o crdito existente junto cooperativa representaria, calculado com os mesmos percentuais contratados, a importncia de R$ 510.188,69, valores atualizados at 15.07.2005, perfazendo um crdito a favor do apelante de R$ 443.734,03. Entendeu o MM. Juiz da causa, contudo, que o perito atualizou tais valores mesmo aps a decretao de liquidao da cooperativa, o que no seria possvel diante das disposies contidas no artigo 18 da Lei 6.024/74, que afasta a atualizao dos crditos e a incidncia de juros aps a decretao da liquidao. Em conseqncia, concluiu que a dvida da cooperativa apelada para com o apelante no seria lquida, inviabilizando a pretendida compensao. Ora, no caso dos autos, a liquidao deve observar o disposto no artigo 76 da Lei 5.764/71, in verbis:
Art. 76. A publicao, no Dirio Oficial, da ata da Assemblia Geral da sociedade, que deliberou sua liquidao, ou da deciso do rgo executivo federal quando a medida for de sua iniciativa, implicar a sustao de qualquer ao judicial contra a cooperativa,
Assim, embora exista a possibilidade de a liquidao da cooperativa ocorrer por meio do Banco Central, em hipteses especficas, este no o caso dos autos, j que a liquidao se deu de pleno direito, por deliberao da Assemblia Geral. Acerca das cooperativas de crdito, extrai-se da doutrina que:
luz do texto constitucional, as cooperativas de crdito so instituies financeiras especializadas em conceder crdito e servios a seus associados. Mas, para que possam atuar como tal, carecem de regulamentao de lei complementar. Essas cooperativas so controladas e fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil, na forma estabelecida no art. 92, I, da Lei 5.764, de 16 de dezembro de 1971 (Sociedades cooperativas - regime jurdico e procedimentos legais para constituio e funcionamento, 2. ed., Ed. Juarez de Oliveira, p. 27).
Ainda:
As sociedades cooperativas dissolvem-se de pleno direito de acordo com o disposto no art. 63 da Lei 5.764/71. Quando a dissoluo for deliberada pela Assemblia Geral, ser nomeado o liquidante e um Conselho Fiscal de 3 membros para proceder liquidao, cujo processo, na forma da legislao em vigor, s poder ser iniciado aps a anuncia do Bacen (in Cooperativas de crdito - estrutura do sistema cooperativo de crdito, Carlos Roberto Faleiros Diniz e Gustavo Saad Diniz, publicado na Revista
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pelo prazo de 1 (um) ano, sem prejuzo, entretanto, da fluncia dos juros legais ou pactuados e seus acessrios. Pargrafo nico. Decorrido o prazo previsto neste artigo, sem que, por motivo relevante, esteja encerrada a liquidao, poder ser o mesmo prorrogado, no mximo por mais 1 (um) ano, mediante deciso do rgo citado no artigo, publicada, com os mesmos efeitos, no Dirio Oficial.
proca de credor e devedor. Os dbitos extinguem-se at onde se compensam, isto , se contrabalanam. um encontro de contas (Direito Civil - Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, 4. ed., p. 305).
Sendo incontroversa a condio simultnea de credor e devedor entre apelante e apelada, passo anlise dos requisitos objetivos para a compensao. Acerca de tais requisitos, ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 8. ed., Editora Revista dos Tribunais):
Lquida a dvida em que evidente o quantum debeatur (p. 348). Alm das dvidas vencidas, ou seja, que se tornaram exeqveis porque verificado o termo final do prazo do cumprimento da obrigao (CC 134), so tambm vencidas as que j podem ser exigidas: a) porque no foi ajustada poca de pagamento e o credor pode exigi-las imediatamente (CC 134 e 331); (p. 344). Fungveis so as coisas que se contam, se medem ou se pesam, e no se consideram objetivamente como individualidades (p. 211).
Assim, ainda que durante o perodo estabelecido na referida norma estivesse suspensa qualquer ao judicial contra a cooperativa, os juros legais ou os pactuados naquele prazo no deixariam de fluir. Observo, a propsito, que, no presente caso, por se tratar de mera liquidao ordinria, iniciada em 16.03.2002, com a Assemblia Geral dos associados (f. 86), e autorizao do Bacen publicada em 1.04.2002, o prazo a que alude o mencionado artigo j se encontra h muito exaurido, mesmo que se considere sua prorrogao. Tambm deve ser destacado que, ainda que a liquidao estivesse em curso, nada obstaria o prosseguimento da ao para definio do direito pleiteado pelo autor, recaindo a suspenso a que se refere o aludido artigo 76 na fase executria. Entendo, portanto, cabvel a compensao pretendida, que, segundo o artigo 368 do Cdigo Civil de 2002, assim definida:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem.
Diante da percia realizada e do que mais consta dos autos, as dvidas a serem compensadas afiguram-se lquidas, vencidas e de coisas fungveis (dinheiro), no havendo motivo para que seja negada a sua compensao. Cumpre salientar que, quando da prolao da sentena (24.10.2005), j estava esgotado, h muito, o prazo legal de encerramento da liquidao, que no pode eternizar-se a ponto de os cooperativados no terem satisfao alguma em relao a seus saldos de depsitos e investimentos, a cada dia corrodos com a remunerao da liquidante, conselheiros, e outras despesas. Diante de tal contexto, a reteno dos valores pertencentes aos cooperativados, pela apelada, saiu do campo do exerccio regular do direito, mais um motivo pelo qual o pedido do apelante se mostra pertinente. 163
Em seguida, define o artigo 369 do mesmo Codex que: A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis. Na lio do mestre Slvio de Salvo Venosa:
Compensar contrabalanar, contrapesar, equilibrar. No direito obrigacional, significa um acerto de dbito e crdito entre duas pessoas que tm, ao mesmo tempo, a condio rec-
Acerca da matria, assim vinha decidindo o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Civil. Cautelar. Restituio de depsito de associado. Cooperativa sob liquidao ordinria. Deliberao em assemblia. Durao legal de um ano prorrogvel por mais um. Findo prazo legal para trmino da liquidao. Probabilidade de corroso dos recursos. Restituio. Necessidade. - Findo o trmino do prazo de um ano prorrogvel por mais um, previsto no art. 76 da Lei 5.764/71, os recursos depositados em cooperativa de crdito que est sob liquidao ordinria devem ser restitudos aos cooperativados, sob pena de verem corrodos seus recursos pelas despesas com o processo de liquidao extempornea, alm de configurar ilcito da reteno indevida de saldo (Apelao Cvel n 465.837-3, 9 Cmara Cvel, Rel. Juza Mrcia De Paoli Balbino, j. em 1.10.2004). Cooperativa. Liquidao extrajudicial. Suspenso das aes. Referncia fase executria. Interpretao lgica. - A suspenso da ao prevista no art. 76 da Lei 5.764/71, que trata da dissoluo e liquidao das cooperativas, no impede o prosseguimento da ao para definio do direito, referindo-se apenas fase executria, quando for o caso. - Os scios cooperados, com quotas do capital social da cooperativa, tm o direito ao levantamento dos valores depositados em sua conta corrente perante a cooperativa em liquidao, por no se tratar de valor que integrou o seu patrimnio, mas apenas ali depositado com o dever de devoluo (Apelao Cvel n 365.783-8, 1 Cmara Cvel, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, j. em 19.11.2002).
um ano apenas, de acordo com o disposto pelo art. 76 da Lei 5.764/71. - Findo este prazo, os recursos depositados em cooperativa de crdito que est sob liquidao ordinria devem ser restitudos aos cooperativados, sob pena de verem corrodos seus recursos pelas despesas com o processo de liquidao extempornea, alm de configurar ato ilcito a reteno indevida de saldo (Apelao Cvel n 502.295-7, 11 Cmara Cvel, Rel. Desembargadora Selma Marques, j. em 27.04.2005).
Logo, j tendo vencido o prazo fixado na Lei 5.764/71 para a cessao da liquidao ordinria ou mesmo para que a assemblia defina as questes relativas aos recursos dos cooperativados e restando demonstrado que a parte apelante e apelada so credora e devedora reciprocamente, cabvel a compensao, com a extino da dvida do recorrente para com a cooperativa apelada, at onde se compensarem. Quanto aos demais pedidos constantes da inicial - excluso do nome do recorrente dos cadastros de inadimplentes e condenao da apelada ao pagamento de danos morais por negativao indevida -, passo sua anlise. Consta dos autos que a dvida do recorrente para com a cooperativa apelada venceu em 27.03.2002, conforme se verifica da cdula rural pignoratcia (f. 124/125), no tendo sido reconhecidamente paga, constituindo, pois, exerccio regular do direito a incluso do seu nome no banco de dados do SPC. Neste sentido, tambm vinha decidindo o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:
Ao de indenizao por danos morais. Ilicitude jurdica indemonstrada. Ausncia do dever de indenizar. - No restando demonstrada a conduta ilcita do ru, resultante da violao da ordem jurdica com ofensa ao direito alheio e leso ao seu titular, ausente se encontra o dever reparatrio de ordem moral pretendido pela parte que se sente ofendida. No obstante a inscrio do nome no registro de informaes de consumidores inadimplentes junto a rgos de proteo ao crdito configure prejuzo moral, no h dever de ressarcir se o registro no foi procedido indevidamente, por
No mesmo sentido vem-se manifestando este Tribunal:

Procedimento comum ordinrio. Restituio de depsito de associado. Cooperativa de crdito sob liquidao ordinria. Deliberao em assemblia. Durao legal de um ano prorrogvel por mais um. Encerramento do prazo sem concluso da liquidao. Restituio devida. - A liquidao ordinria de cooperativa de crdito, uma vez deliberada pela assemblia, deve durar por um ano, prorrogvel por mais
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se tratar de exerccio regular de direito das instituies de crdito, tendente a propiciar controle cadastral sobre a idoneidade patrimonial dos consumidores (Apelao Cvel n 374.595-7, 3 Cmara Cvel, Rel. Juiz Vieira de Brito, j. em 18.12.2002).
Em decorrncia do no-pagamento da dvida por parte do recorrente, no se afigura indevida a negativao combatida, o que afasta, de pronto, o dever de indenizar. Contudo, tendo sido reconhecido o direito compensao, pelos fundamentos j expostos, o que leva extino do dbito do recorrente para com a recorrida, a excluso do seu nome apresenta-se pertinente. Ainda, quanto ao pedido de assistncia judiciria gratuita reiterado pela apelada em contra-razes, devo esclarecer que tal benefcio j foi concedido em primeira instncia, sendo desnecessrio seja novamente elaborado, mesmo porque a parte contrria no se insurgiu contra a deciso que o deferiu. Registre-se, por fim, que o crdito remanescente, que se encontra na posse da apelada, dever ser restitudo ao apelante nos moldes apurados no laudo pericial de f. 236/242, valor este que dever ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms e corrigido monetariamente pelos ndices da tabela da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, a partir de 15.07.2005, tendo em vista que, at essa data, o Sr. Perito atualizou o crdito, conforme se infere do respectivo laudo. -:::-
Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso e julgo parcialmente procedentes os pedidos constantes da inicial, para reconhecer o direito do apelante compensao, declarando extinto o dbito decorrente da cdula rural pignoratcia (f. 124/125) e determinando a restituio do crdito remanescente, nos moldes apurados no laudo pericial (f. 236/242), valor que, at a data do efetivo pagamento, dever ser acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms e corrigido monetariamente pelos ndices da tabela da Corregedoria-Geral de Justia de Minas Gerais, a partir de 15.07.2005. Ainda, determino seja expedido ofcio ao SPC, para que se exclua o nome do recorrente de seus cadastros, relativamente ao dbito ora declarado extinto. Diante da sucumbncia recproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais, inclusive as recursais, e honorrios advocatcios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor do crdito remanescente, na proporo de 30% (trinta por cento) para o apelante e 70% (setenta por cento) para a apelada, ficando, quanto a esta, suspensa a exigibilidade, em face do artigo 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Valdez Leite Machado e Ddimo Inocncio de Paula. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
INDENIZAO - DANO MATERIAL - LOTERIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - VDEO LOTERIA OFF-LINE INTERATIVA - PERMISSO ADMINISTRATIVA - AUTARQUIA - INCOMPETNCIA ILICITUDE DO OBJETO - INVALIDAO DO ATO - APREENSO DOS TERMINAIS ELETRNICOS CAA-NQUEIS - NEXO CAUSAL - AUSNCIA - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Indenizao. Loteria do Estado de Minas Gerais. Vdeo Loteria Off-Line Interativa. Permisso administrativa mediante resoluo. Incompetncia da autarquia. Ilicitude do objeto. Invalidao do ato. Prejuzo correspondente aos gastos despendidos pelo permissionrio. Apreenso dos terminais eletrnicos (caa-nqueis). Ausncia de nexo etiolgico. Dever indenizatrio inexistente.
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- A explorao de Vdeo Loteria Off-Line Interativa configura contraveno penal, razo de sua invalidao pela Loteria do Estado de Minas Gerais, que no responde, porm, pelos prejuzos alegados pelo permissionrio, mxime porque ausente o requisito atinente ao nexo etiolgico, pois a formalizao da importao dos terminais eletrnicos (mquinas caanqueis) deu-se anteriormente edio da resoluo editada pela autarquia, assumindo o agente, em conseqncia, risco prprio. APELAO CVEL N 1.0024.04.440235-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Perene Ltda. - Apelada: Loteria do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO. Belo Horizonte, 18 de maio de 2006. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelante, o Dr. Renato Jos Barbosa Dias. O Sr. Des. Nepomuceno Silva Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de recurso contra sentena (f. 362-375) proferida pela MM. Juza de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Capital, nos autos de ao de indenizao ajuizada por Perene Ltda. (apelante) em desfavor de Loteria do Estado de Minas Gerais (apelada), a qual julgou improcedente o pedido e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atribudo causa. Nas razes recursais (f. 382-391), erigese o inconformismo da apelante, argumentando, em sntese: 1) preliminarmente: conhecimento e provimento do agravo retido (f. 348-350); 166 2) no mrito: presuno de legalidade e legitimidade do ato de credenciamento; restabelecimento da situao anterior; presena dos fundamentos de direito para a indenizao; e imposio do dever de indenizar, ainda que ilcito o objeto do ato, porquanto h nos autos comprovao dos danos sofridos. Contra-razes, em bvia infirmao (f. 395-396). Sem interesse ministerial. Do agravo retido. Preliminarmente, a apelante requereu o conhecimento e provimento do agravo retido de f. 348-350, interposto contra deciso interlocutria de indeferimento da realizao de prova pericial para quantificao do prejuzo (f. 347). No lhe assiste razo, data venia. A produo de provas em direito uma garantia do princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa, cabendo ao Judicirio, porm, evitar que, sob tal pretexto, o processo se transforme em infindveis diligncias inteis, mxime quando nele j se encontrarem todos os elementos necessrios ao seguro entendimento da controvrsia. Compete ao juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena, quando o objeto da lide prescindir de dilao probatria (CPC, art. 330, I). O julgamento antecipado da lide, presentes os requisitos que o enseja, dever (e no faculdade) do juiz, mxime porque corresponde a uma
das maiores conquistas do CPC de 1973, porque permite significativa economia de tempo e de atividade processual (Antnio Cludio da Costa Machado. Cdigo de Processo Civil Interpretado, 4. ed. Barueri: Manole, 2004, p. 453). Ad argumentandum, nem mesmo a determinao de especificao de provas configuraria bice ao julgamento antecipado da lide, pois presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder (STJ, 4 T., REsp 2.832/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. em 14.8.1990, dec. unn.; RSTJ 102/500, RT 782/302). A prova requerida no teria o condo de influenciar o convencimento do julgador, visto que o fundamento da deciso se atrela a outros elementos e circunstncias dos autos - e no ao quantum do alegado prejuzo - prescindindo-se, pois, da prova pericial. O mrito analisar e expungir, essa questo oportuna e em sede prpria. Com esses argumentos, nego provimento ao agravo retido. O Sr. Des. Cludio Costa - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR NEGAVA PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela apelante, o Dr. Renato Jos Barbosa Dias. O Sr. Presidente (Des. Nepomuceno Silva) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 06.04.06, a pedido do Revisor, aps meu voto, como Relator, negando provimento ao agravo retido. Com a palavra o Des. Cludio Costa. O Sr. Des. Cludio Costa - Pedi vista dos autos em face do agravo retido manifestado
pela apelante s f. 348/350 e, aps detido exame, tenho-o, com efeito, por manifestamente descabido. Com efeito. Em primeiro lugar, o art. 130 do CPC confere ao juiz uma ampla latitude de apreciao das provas, bem como a iniciativa de outra que entenda necessria formao de seu convencimento. Confira-se: Sendo o juiz o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou no de sua realizao (RT 305/121). E, tambm,
(...) Tem o julgador iniciativa probatria quando presentes razes de ordem pblica e igualitria, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponvel (aes de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade (...) (RSTJ 84/250, STJ - RT 729/155, STJ - RF 336/256, 346/265).
Assim, sendo o magistrado o destinatrio da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou no de sua realizao, a qualquer tempo, vale dizer, todo julgador, diante das questes que lhe so colocadas, tem o direito de formar sua livre convico. De outro lado, vejo que, mesmo que assim no fosse, na forma do art. 460 do CPC, os pedidos contidos nos subitens 3.2 e 3.3 (f. 16) no desafiam prova que reclame conhecimento tcnico, pelo que no se subsume hiptese descrita no art. 420 e incisos do CPC. que, quanto ao subitem 3.2, basta que se afira, f. 11, que postulou a apelante:
... seja a r condenada a devolver autora em dinheiro recebidos indevidamente pela permisso nula, durante o tempo em que esta vigorou, por fora da Resoluo n 025/99 ... (cf. recibos de pagamento, documentos ns. 99 at 145).
e, no subitem 3.3 167
... seja condenada a r a indenizar a autora pelos danos sofridos em razo da nulidade da delegao, tendo por base o valor dos equipamentos adquiridos para a prestao dos servios de Vdeo Loteria Off-Line Interativa, o valor das tarifas de desembarao aduaneiro, o valor dos tributos e contribuies pagos sobre a aquisio de equipamentos, com juros e correo monetria, conforme se apurar em ulterior liquidao (itens nos 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, retro).
tou a Vdeo Loteria Off-Line Interativa do Sistema de Concurso de Prognsticos, com premiaes pr-fixadas, sorteios e apostas instantneas tendo como base nmeros, figuras e/ou smbolos (f. 24-30). A aludida Resoluo (art. 2, caput) dispe que essa modalidade (Vdeo Loteria OffLine Interativa) utiliza equipamentos (terminais eletrnicos), em que as apostas e premiaes so efetuadas em espcie, podendo o apostador fazer a escolha do nmero, figura ou smbolo a ser sorteado aleatoriamente ou no. Tais equipamentos (terminais eletrnicos) so vulgarmente conhecidos como caa-nqueis. A apelante credenciou-se regularmente na Loteria do Estado de Minas Gerais (apelada) para atuar nesse segmento (f. 44-45), razo por que teria importado os terminais eletrnicos necessrios atividade, segundo ela, em face da Resoluo n 025/99. Posteriormente, a apelada editou a Resoluo n 003/00, de 21.03.2000 (f. 149-150), suspendendo as atividades constantes, dentre outras, da Resoluo n 025/99. Por fim, foi editada a Resoluo n 019/00, de 13.07.2000 (f. 151), estabelecendo que:
ficam revogados e, por tal, declarados sem efeito todos os credenciamentos, licenciamentos ou atos similiares, que impliquem autorizao de uso das mquinas operadoras de Vdeo Loteria Off-Line Interativa mbito do Estado de Minas Gerais.
Na hiptese em apreciao, como se v f. 347, entendeu o Juzo de primeiro grau despicienda a realizao de prova pericial, nos termos em que preceitua, expressamente, o art. 130 do CPC; e, ademais, como bem posto na inicial (item 3.3), a matria poderia ser apurada em liquidao de sentena. Da que:
Presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder (STJ - 4 T., REsp 2.832-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo).
Com esses fundamentos, peo vnia, para acompanhar o douto Relator, improvendo o agravo retido, o que fao, de igual sorte, quanto ao mrito. o meu voto. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Do mrito. A explorao de modalidades lotricas uma das atividades que integram o objeto social da apelante, sociedade empresria constituda em 14.10.1974 (f. 20). A apelada - Loteria do Estado de Minas Gerais - entidade autrquica, com autonomia administrativa e financeira, competindo-lhe dirigir, coordenar, fiscalizar e controlar, no territrio estadual, a execuo da loteria explorada pelo Estado de Minas Gerais (Lei n 6.265, de 18.12.1973, art. 1 e pargrafo nico). Atravs da Resoluo n 025/99, de 20.08.1999, a apelada normatizou e regulamen168
O Superior Tribunal de Justia, decidiu a questo do funcionamento das mquinas caa-nqueis, reconhecendo a ilicitude da atividade e a legitimidade do Ministrio Pblico e da Polcia Militar para fiscalizar e apreender tais equipamentos, restando ementado, verbis:
Recurso ordinrio em mandado de segurana - Funcionamento de mquinas caa-nqueis Autorizao por resoluo revogada por nova resoluo - Ausncia de direito lquido e certo - Caracterizao de contraveno penal -
Legitimidade do Ministrio Pblico e da Polcia Militar para fiscalizao e apreenso. - 1. Recurso ordinrio em mandado de segurana, o qual se rebela contra ato do Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais que vedou o exerccio das atividades comerciais da recorrente na explorao de mquinas eletrnicas de Vdeo Loteria OffLine Interativa, as chamadas caa-nqueis. Segurana denegada, ao argumento de que o pretenso direito explorao das referidas mquinas foi revogado por nova resoluo da Loteria do Estado de Minas Gerais. Evidenciado o interesse em recorrer do Ministrio Pblico. - 2. A Resoluo 03/00, de 21.03.2000, suspendeu os efeitos da Resoluo n 25/1999, medida concretizada definitivamente pela Resoluo n 19/2000, todas da Loteria do Estado de Minas Gerais, revogados os credenciamentos para explorao de mquinas caa-nqueis. - 3. Posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal, por despacho presidencial proferido na Suspenso de Segurana n 1.814-1/MG, que, atendendo a requerimento da Loteria do Estado de Minas Gerais, suspendeu vrias liminares concedidas pelo egrgio TJMG que afastavam qualquer ato impeditivo da explorao das mquinas caa-nqueis. No h, pois, como, em confronto com a deciso da mais alta autoridade judiciria do Pas, autorizar o funcionamento das referidas mquinas, ou para determinar que a autoridade coatora se abstenha de tomar qualquer medida que vise a impedir a explorao das mesmas. - 4. Questo que foi decidida nos embargos de declarao surtiu mais efeito prtico do que o verdadeiro julgamento do mandado de segurana, uma vez que entraram em funcionamento, novamente, inmeras mquinas caa-nqueis que haviam sido recolhidas ou apreendidas, a grande maioria por decises judiciais, quer em carter liminar, quer em carter definitivo. - 5. As loterias tm existncia legal, destinada, porm, to-s e exclusivamente, sua finalidade, qual seja os jogos lotricos, no podendo elas cuidar da regularizao dos jogos eletrnicos conhecidos por caa-nqueis. De igual modo, por faltar-lhes competncia legal, vedado deferir permisso administrativa para sua explorao, caracterizando, assim, a ausncia de liquidez e certeza do invocado direito manuteno das mquinas caanqueis em atividade.
- 6. A IN/SRF n 172, de 30.12.1999, que dispe sobre a apreenso de mquinas eletrnicas programadas para a explorao de jogos de azar, importadas do exterior, obriga a apreenso, para fins de aplicao da pena de perdimento de todas as mquinas desta espcie importadas e ainda no desembaraadas. Tal resoluo fulcrada no art. 50 do DL n 3.688/41, no art. 105, XIX, do DL n 37/66, no art. 23, IV e pargrafo nico, do DL n 1.455/76, e no art. 1 do Decreto n 3.214/99, todos em vigor e que tipificam a explorao de mquinas caa-nqueis como contraveno penal. - 7. Constitui prtica contravencional a explorao e funcionamento das mquinas caanqueis, em qualquer uma de suas espcies. - 8. Cumpre ao Ministrio Pblico e Polcia Militar de Minas Gerais desempenhar suas funes institucionais, e dentre estas se inclui, de maneira clara, o combate, de ofcio, ao crime e contraveno, sob pena de prevaricao, sendo ldima a ao para obstaculizar o funcionamento das mquinas caa-nqueis. - 9. Recurso provido (STJ, ROMS 13.965/MG, 1 T., Rel. Min. Jos Delgado, j. em 28.05.2002, dec. unn.).
No se discute, pois, acerca da ilicitude das mquinas caa-nqueis, da incompetncia da autarquia-r para regulamentar sua explorao e da legitimidade do Ministrio Pblico e da Polcia Militar para apreend-las, restando ldimo, em conseqncia, o Aviso Conjunto n 002/2000 (f. 152-154). Feitas tais digresses, passa-se anlise do mrito propriamente dito, uma vez que, segundo a apelante, ao tempo dessas aquisies, nunca existira qualquer objeo do Poder Pblico, mnima que fosse, explorao dos referidos equipamentos de Video Loteria Off-Line Interativa, cuidando-se de atividade havida como lcita, tanto assim que normatizada pela Resoluo n 25/1999, baixada pela r. Por essa razo, busca a apelante indenizao pelos gastos realizados com a aquisio dos terminais eletrnicos (caa-nqueis) - que foram apreendidos - bem como ressarcimento dos valores despendidos a ttulo de desembarao aduaneiro, tributos e contribuies. 169
Todavia, a Resoluo n 19/2000 no se amolda ao instituto da revogao, consistindo, em verdade, em inequvoca invalidao. que o contedo dessa Resoluo (19/2000) se sustenta na ilegitimidade do ato (Resoluo n 25/1999), que representa afronta ao direito, no sendo esse o motivo da revogao, cujo instituto se justifica por mera inconvenincia. No que tange ao instituto da invalidao e aos seus efeitos, preleciona Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 422-423), verbis:
Para a Administrao o que fundamenta o ato invalidador o dever de obedincia legalidade, o que implica obrigao de restaur-la quando violada. Para o Judicirio o exerccio mesmo de sua funo de determinar o Direito aplicvel no caso concreto. [...] De todo modo, percebe-se, neste passo, uma diferena ntida entre os efeitos da invalidao e os da revogao. Enquanto a invalidao suprime seu objeto retroativamente, eliminando as situaes passadas, a revogao as respeita, pois apenas lhes tolhe o seguimento para o futuro.
como comprovam os documentos acostados aos autos (f. 49-50/57-59). Desse modo, induvidosamente, a apelante providenciou a importao das mquinas antes da edio da Resoluo n 25/1999, assumindo risco prprio, pois inexistente quela poca regulamentao daquela atividade. Assim, mesmo enodoada, a resoluo no causou, por si, qualquer prejuzo apelante, circunstncia que revela ausncia de nexo etiolgico, suficiente ao indeferimento da pretenso indenizatria. Conceituando o nexo causal (nexo etiolgico ou relao de causalidade), ensina Slvio de Salvo Venosa (Direito Civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. 4, p. 39), verbis:
o liame que une a conduta do agente ao dano. por meio do exame da relao causal que conclumos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensvel. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensar o nexo causal. Se a vtima, que experimentou um dano, no identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsvel, no h como ser ressarcida.
O exame de eventual dever de indenizar, decorrente da invalidao do ato, exige, obviedade, a presena dos requisitos que justificam e impem tal obrigao. Fazendo-o, percebe-se a ausncia de requisito imprescindvel ao dever de indenizar, atinente ao liame causal entre o suposto dano sofrido e a conduta da autarquia-r. Explica-se. A Resoluo n 25/1999, que normatizou e regulamentou a Vdeo Loteria Off-Line Interativa, que teria amparado o credenciamento da apelante, ensejando a aquisio das mquinas caa-nqueis - fonte do alegado dano - foi editada em 20.08.1999. Em data posterior, portanto, formalizao da importao dos equipamentos, que se deu em 23.07.1999, 170
Registra-se que a sentena sustenta o indeferimento do pedido indenizatrio, basicamente, na flagrante antijuridicidade da atividade de vdeo loteria off-line interativa. Aqui, data venia, meu modesto entendimento outro, embora conduza ao desprovimento do recurso. que, repito, a apelante providenciou a importao das mquinas antes mesmo de sua regulamentao, assumindo os riscos por conta prpria, circunstncia que revela ausncia de um dos requisitos do dever indenizatrio, atinente ao nexo etiolgico. Despicienda, pois, a anlise de questes outras que, em conseqncia, mostram-se perifricas e despidas do condo de reverter esse fundamento, porquanto imprescindvel imposio do dever indenizatrio a prova inequvoca do liame causal entre o dano sofrido e a conduta do agente.
Ante tais expendimentos, reiterando vnia, nego provimento ao agravo retido e apelao. Custas recursais, ex lege. como voto. -:::-
O Sr. Des. Cludio Costa - De acordo. O Sr. Des. Jos Francisco Bueno - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO.
AO REVISIONAL DE CONTRATO - FINANCIAMENTO HABITACIONAL - RELAO DE CONSUMO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - DESEQUILBRIO CONTRATUAL - CONTROLE JUDICIAL - POSSIBILIDADE Ementa: Reviso de clusulas contratuais. Financiamento habitacional. Repactuao dos encargos mensais por via judicial. Possibilidade. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. - O contrato faz lei entre as partes, mas pode ser alterado pelo juiz diante do desequilbrio entre os contratantes, visto que se impe o obrigatrio controle judicial para restabelecimento do equilbrio violado, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. - O Cdigo de Defesa do Consumidor regula as relaes de consumo e deve incidir sobre os contratos de compra e venda de imvel por financiamento, pois consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como seu destinatrio final, e servio, a atividade colocada no mercado de consumo pelo fornecedor, sendo todos esses seus elementos caracterizadores, nos moldes dos arts. 2 e 3 da Lei 8.078/90. APELAO CVEL N 1.0024.02.797812-1/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Theodoro Coelho Maciel - Apelada: Lakeville Empreendimentos Imobilirios Ltda. - Relator: Des. UNIAS SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA DA TRIBUNA. REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2006. Unias Silva - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral pelo apelante o Dr. Dante Pires; e, pelo apelado, o Dr. Gustavo Corgosinho. O Sr. Des. Unias Silva - Rejeito a preliminar, levantada da tribuna, de nulidade de sentena por incompetncia do juzo. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues Tambm tenho entendimento de que, se a sentena no se baseou somente na audincia, mas em outras provas, tambm no nula a sentena proferida pelo Juiz substituto. Acompanho o eminente Relator. O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Quero registrar tambm que, em virtude do enorme volume de servios no frum, principalmente de Belo Horizonte, houve o entendimento da Corregedoria e da Corte Superior de at designar cooperadores para atuarem facilitando os trabalhos dos juzes titulares na realizao de sentenas. 171
Da minha parte, como essa preliminar no foi levantada nas razes de recurso, tambm a rejeito. O Sr. Des. Unias Silva - Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de ao declaratria, visando reviso de clusulas contratuais que Theodoro Coelho Maciel ajuizou em face de Lakeville Empreendimentos Imobilirios, cujos pedidos foram julgados improcedentes pela sentena de f. 627/631. Irresignado, apela o autor s f. 643/668, asseverando, preliminarmente, nulidade da sentena, por ser esta inconsistente e apresentar vcios quanto matria ftico-probatria. No mrito, alegou o autor que a recorrida omitiu informaes do contrato, que as condies de pagamento praticadas esto em desacordo com o pactuado, que, da data da assinatura do contrato at o ajuizamento da ao, j pagou r o equivalente a 70% do valor base, que houve atraso de 11 meses na entrega do imvel, que os juros ultrapassam o limite legal de 12% e que a planilha apresentada pela recorrente no transparente. Enfim, pleiteia a ilegalidade da cobrana dos juros, o reajustamento mensal das parcelas e a reconstituio integral do saldo do preo sem os juros embutidos, com as devolues em dobro. Ainda, requer seja declarado o direito de o autor ter o saldo financiado nos moldes do SFH, arbitramento de penalidade em virtude do atraso na entrega das chaves, a devoluo dos valores pagos a ttulo de IPTU no perodo entre a data do contrato e a entrega das chaves, seja facultado ao autor ser ou no scio usurio do Minas Tnis Nutico Clube, bem como a nulidade da clusula que probe antecipao de pagamentos, da que estipula multa de 10% sobre as prestaes em atraso, da que prev vencimento antecipado da totalidade do saldo do preo, na inadimplncia do autor, da que impe ao autor clusula mandato para represent-lo e de outras que se julguem abusivas. 172
Quanto cautelar inominada, requer seja a mesma julgada procedente. Contra-razes s f. 698/730. Este o relatrio. Da preliminar de nulidade de sentena. Pois bem, compulsando detidamente os autos, bem como a sentena expendida s f. 627/631, tenho por bem rejeitar a preliminar de nulidade da sentena. que o autor/apelante, ao ingressar em juzo com a ao de reviso de clusulas contratuais, afirmou que: a Empresa Lakeville Empreendimentos Imobilirios Ltda. omitiu informaes do contrato; que as condies de pagamento estariam em desacordo com o pactuado; que, da data da assinatura do contrato at o ajuizamento da ao, j pagou o equivalente a 70% do valor base; que houve atraso de 11 meses na entrega do imvel; que os juros ultrapassam o limite legal de 12%; e que a planilha apresentada pela recorrente no era transparente. Denunciou, outrossim, outras irregularidades no contrato, como venda casada e propaganda enganosa, culminando nos seguintes pedidos: a) a ilegalidade da cobrana dos juros; b) o reajustamento mensal das parcelas e a reconstituio integral do saldo do preo sem os juros embutidos, com as devolues em dobro; c) o direito de o autor ter o saldo financiado nos moldes do SFH; d) o arbitramento de penalidade em virtude do atraso na entrega das chaves; e) a devoluo dos valores pagos a ttulo de IPTU no perodo entre a data do contrato e a entrega das chaves; f) seja facultado ao mesmo ser ou no scio usurio do Minas Tnis Nutico Clube;
g) a nulidade da clusula que probe antecipao de pagamentos; h) a nulidade da clusula que estipula multa de 10% sobre as prestaes em atraso, fixando-a em 2%; i) a nulidade da clusula que prev vencimento antecipado da totalidade do saldo do preo, na inadimplncia do autor e j) a nulidade da que impe ao autor clusula mandato para represent-lo. Quando da sentena, o ilustre Juiz singular, j de incio, especificou que seu entendimento seria o de que o contrato no poderia ser revisto. Tendo em vista, portanto, o entendimento pelo pacta sunt servanda, no seria o Magistrado compelido a rechaar pedido por pedido, como sustentado pelo recorrente. A compreenso do Julgador pela manuteno do contrato como um todo, bem como pela no-aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor justifica as lacunas sobre os pedidos, no se tratando de sentena citra petita. Os erros materiais alegados pelo recorrente, outrossim, no anulam a sentena, pelo que rejeito a preliminar suscitada. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Unias Silva - Do mrito. Pois bem, de imediato, no mrito, tenho como aplicvel na espcie o Cdigo de Defesa do Consumidor. verdade que as partes possuem liberdade de contratar, vinculando-se atravs do princpio pacta sunt servanda. No menos verdade, entretanto, que essa liberdade no absoluta e, muitas das vezes, encontra barreiras em princpios basilares que informam, ainda que implicitamente, a
cincia jurdica enquanto instrumento de disciplina social, dentre eles aquele que veda o enriquecimento sem causa. O Cdigo de Defesa do Consumidor sepultou o princpio da autonomia da vontade se houver no contrato qualquer clusula lesiva ao direito do consumidor. A capacidade intelectiva da pessoa para compreender o que est contratando no lhe retira o direito de pleitear, em juzo, o reconhecimento de uma clusula nula, qual seja sem efeito. A propsito, diante da nova realidade social e econmica, no se pode apegar aos vetustos princpios da liberdade contratual, da igualdade das partes, da autonomia da vontade e da fora obrigatria dos contratos, para validar o desequilbrio contratual presente nos contratos bancrios de adeso. Na atual conjuntura, em que prevalecem a desigualdade e o desequilbrio contratual, a utilizao, de maneira indiscriminada e absoluta daqueles princpios est a merecer ponderaes e restries do julgador. Assim, impe-se a aplicao dos princpios e regras consumeristas que possibilitam garantir, de modo efetivo, o equilbrio contratual entre fornecedor e consumidor. Nesse passo, verificamos que todos os aspectos do contrato devem ser analisados sob os olhares do Cdigo Consumerista, o que significa, desde j, que o prometido pela Empreendedora Lakeville em seus folders publicitrios deve ser respeitado objetivamente. Significa tambm que as clusulas abusivas devem ser, sim, revisadas, podando-se o poder contido no chamado contrato de adeso objeto da ao. Ainda, verificando nos autos a relao de consumo, a verossimilhana da alegao ou quando for a parte hipossuficiente, segundo as regras de experincia, deve o julgador inverter o nus da prova. Ora, compulsando-se detidamente o feito, verificam-se juros anuais acima de 12%, 173
multa contratual de 10%, e no 2%, como previsto pela Lei do Consumidor. Verificam-se, tambm, no reajustamento das parcelas, juros embutidos, sem contar que o recorrente pagou IPTU em perodo em que no esteve de posse das chaves do imvel. No que concerne aos juros, no existe licitude jurdica em se aproveitar da difcil situao por que passa a economia nacional, impondo ao devedor juros excessivos, mxime se se considerar que, constituindo o ventilado acordo verdadeiro contrato de adeso, defeso empreendedora fixar, ao seu arbtrio, insuportveis encargos financeiros, deixando o comprador sujeito contingncia de se submeter sua vontade. Com fulcro em tais consideraes, entendo que os juros permanecem limitados em 12% ao ano, tendo em vista o disposto no artigo 1 do Decreto 22.626/33, bem como o artigo 1.062 do Cdigo Civil de 1916 c/c o 3 do artigo 192 da CF/88 e artigo 25 do ADCT, que revogou o poder normativo do Conselho Monetrio Nacional concedido pela Lei 4.595/64, j que o contrato objeto da execuo foi celebrado quando em vigor estes dois ltimos dispositivos legais. De mais a mais, a ordem constitucional em vigor quando da celebrao do contrato e do ajuizamento da ao, cuidava de aplicar a limitao dos juros em 12% (doze por cento) ao ano. Mesmo que se considere no auto-aplicvel a norma do 3 do artigo 192 da CF/88, qualquer regulamentao especfica sobre juros no poderia fix-los em patamar superior ao previsto em tal dispositivo constitucional, data venia. Percebemos tambm que o informe publicitrio da Lakeville Empreendimentos Imobilirios prev o financiamento pelo Sistema Financeiro de Habitao, o que deve ser respeitado pelo recorrido, por ordem legal. Ou seja, se o recorrente possuir os requisitos legais para a obteno de referido financiamento, a recorrida dever aceit-lo, nos termos do prometido quando da captao do cliente. A venda casada, de outra sorte, no permitida pelo Cdigo de Defesa do Consu174
midor, pelo que deve restar consignado que facultado ao recorrente decidir por sua participao ou no, como scio, do Minas Tnis Nutico Clube. Tudo isso, claro, observadas as regras de ingresso ao clube. No h por que, de outro lado, proibir o apelante de efetivar pagamentos antecipados. direito seu adiantar a dvida, tudo ainda de acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor. A imposio de multa de 10% (dez por cento), por atraso no pagamento representa valor muito elevado, sendo permitido ao Judicirio reduzi-la para 2% (dois por cento), em obedincia nova disposio do art. 52, 1, da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), alterado que foi pela Lei 9.298, de 1.08.96. A clusula que prev vencimento antecipado da totalidade do saldo do preo, na inadimplncia do autor, e a que impe ao mesmo clusula mandato para represent-lo tambm no so regulares luz da Lei Consumerista, de forma que devem ser tornadas nulas, com as conseqncias de direito. Outra questo a penalidade em virtude do atraso na entrega das chaves. Entendo-a correta, pois, vislumbrando detidamente o contrato, percebo que o mesmo fora redigido constando quase que to-somente obrigaes para o outorgado. Qualquer atraso no pagamento das mensalidades pelo outorgado/autor acarretaria, obviamente, uma srie de restries e impedimentos, ao passo que o atraso por parte da empreendedora estaria amparado por excees sem qualquer fundamento. A outorgante, no item 4.9, f. 47, prev:
Ressalvados os motivos de fora maior e de origem alheios vontade da Outorgante, a unidade ora compromissada dever estar concluda, de acordo com o projeto de especificaes, no ms de julho de 2001, admitindose um atraso no superior a 120 (cento e vinte) dias para a sua concluso. No prazo acima, no se inclui o tempo necessrio para
a execuo de servios extraordinrios, acessrios e complementares, assim entendidos aqueles no especificados no citado memorial descritivo do Empreendimento.
Depois de ler e reler tal clusula, podemos concluir que o recorrente teve at sorte em receber as chaves do imvel na data informada, pois o contrato abre leque to grande de excees para a entrega na data aprazada que resta ao comprador aguardar indeterminadamente o trmino de sua moradia. Alm de se admitir atraso injustificado de 120 dias, prev tempo indeterminado para servios extraordinrios, acessrios e complementares. O que so estes servios no fora especificado, demonstrando o verdadeiro carter da avena. O mesmo tipo de liberalidade em relao a atraso no foi dado, repita-se, ao comprador. Enfim, deve a apelada ser condenada a uma multa pelo atraso na entrega das chaves, multa esta cujo valor deve ser fixado, como a praxe comercial, vide art. 335, CPC, no valor correspondente ao aluguel mensal de imvel nas mesmas caractersticas do objeto do contrato, pelo prazo do atraso, aps os 120 dias previstos no item 4.9 do contrato, at a entrega das chaves, valor este a ser apurado em liquidao de sentena. O IPTU pago pelo autor no perodo em que ainda no tinha recebido as chaves tambm no era devido, obviamente, pelo que dever ser compensado da dvida restante. No acato o pedido de devoluo dos valores discutidos em dobro, uma vez que no houve prtica de ilcito, e sim reviso de contrato abusivo. Todos os valores pagos indevidamente devem ser compensados da dvida pendente. A anlise da cautelar resta prejudicada, pois o mrito do recurso de apelao a abrange, em todos os termos. -:::-
Determino ainda a compensao dos valores pagos a ttulo de IPTU no perodo entre a data do contrato e a entrega das chaves, que seja facultado ao autor/apelante ser ou no scio usurio do Minas Tnis Nutico Clube e anulo as seguintes clusulas: a que probe antecipao de pagamentos, a que estipula multa de 10% sobre as prestaes em atraso, fixando-a em 2%, a que prev vencimento antecipado da totalidade do saldo do preo, na inadimplncia do autor e a que impe ao autor clusula mandato para represent-lo. As custas e honorrios devem ser imputados ao apelado, nos termos da condenao singular, tendo em vista que o apelante decaiu de parte mnima do pedido - devoluo em dobro dos valores. Custas do recurso de apelao, ex lege. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - De acordo com o eminente Relator. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR SUSCITADA DA TRIBUNA. REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Em face disso, analisadas as questes trazidas no recurso de apelao, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso, determinando seja revisto o contrato para constar a ilegalidade da cobrana dos juros acima de 12% ao ano, o reajustamento mensal das parcelas e a reconstituio integral do saldo do preo sem os juros embutidos, o direito de o autor ter o saldo financiado nos moldes do SFH e o arbitramento de penalidade em virtude do atraso na entrega das chaves. Esta, a propsito, ser apurada em liquidao de sentena e ter como base o montante de aluguis que o autor teria pago enquanto no esteve de posse das chaves do imvel. O perodo para aferio da multa compreendido pelo primeiro dia aps os 120 dias previstos no item 4.9 do contrato e o dia da entrega das chaves.
INFRAO ADMINISTRATIVA - MENOR - PRESENA EM BOATE - AUSNCIA DE AUTORIZAO AUTO DE INFRAO - PROPRIETRIO DO ESTABELECIMENTO - RESPONSVEL PELO EVENTO PENALIDADE - ART. 258 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Ementa: Estatuto da Criana e do Adolescente. Artigo 149 do ECA. Condies para a presena de criana e adolescente em boates e congneres. No-cumprimento. Auto de infrao. Penalidade. Art. 258 do ECA. Legitimidade. - A competncia atribuda pelo art. 149 do ECA autoridade judiciria para disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar, a entrada e a permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsvel, em bailes ou promoes danantes, boate ou congneres, bem como a de fiscalizar a sua obedincia, no exclui a responsabilidade dos proprietrios e demais responsveis em zelar pela sua aplicao e efetivo cumprimento. - As Portarias VIF 002/2004 e VIF 003/2005, da Comarca de Patos de Minas, que estabelecem que menores de 16 anos no podem entrar em boates ou congneres desacompanhados dos pais, e, quanto aos menores relativamente incapazes, na faixa de idade entre 16 e 18 anos, somente com a autorizao expressa dos pais ou responsvel com firma reconhecida em cartrio, encontram respaldo no ECA e acarretam a responsabilidade de seus infratores. APELAO CVEL N 1.0480.05.069904-4/001 - Comarca de Patos de Minas - Apelante: Agito Promoes Ltda. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de maro de 2006. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Trata-se de recurso de apelao proposto s f. 16/20 por Agito Promoes Ltda., no procedimento de infrao administrativa iniciado com o auto de infrao lavrado pelo Comissariado da Infncia e da Juventude, visando reforma da sentena de f. 12/13, que julgou subsistente o auto de infrao para aplicar apelante pena de multa de trs salrios mnimos. Em suas razes recursais, alega a apelante que cumpriu as exigncias do Estatuto 176 da Criana e do Adolescente, bem como as Portarias da Vara da Infncia e da Juventude. Alega, ainda, que adotou todas as medidas necessrias para a entrada de menores acompanhados ou com autorizao, mas dentro do recinto no tem como fiscalizar se permanecem na companhia de seus pais. Por fim, alega ter o Ministrio Pblico se manifestado intempestivamente. Em contra-razes, s f. 33/35, alega o apelado que a apelante permitiu a entrada de seis menores sem autorizao por escrito dos pais no evento que realizou, em desconformidade com as portarias judicial e municipal. Quanto alegao de intempestividade de sua manifestao, assevera no trazer conseqncias processuais. Manifestou-se a d. Procuradoria de Justia s f. 43/46 pelo desprovimento da apelao. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao.
No dia 22 de maio de 2005, durante a Festa Nacional do Milho, no Paiolo do Parque de Exposies de Patos de Minas, o Comissariado da Infncia e da Juventude daquela Comarca autuou a empresa apelada, Agito Promoes Ltda., por estarem no local seis menores sem autorizao por escrito dos pais, em desacordo com as portarias judiciais da Vara da Infncia e da Juventude local. A ora apelante, apesar de notificada, no apresentou defesa em primeira instncia. O Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 149, estabelece ser responsabilidade da autoridade judiciria disciplinar a entrada e a permanncia de menores em bailes e festas; se no, vejamos:
Art. 149. Compete autoridade judiciria disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar: I - a entrada e permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsvel, em: (...) b) bailes ou promoes danantes; c) boate ou congneres; (...).
Entretanto, so pertinentes as argumentaes da apelante de que, aps a entrada dos menores acompanhados dos pais no evento, no teria como, e ressalto, nem obrigao de verificar se os mesmos permanecero acompanhados dos pais ou responsveis. Porm, tal circunstncia deveria ter sido alegada e comprovada em primeira instncia pela apelante, no podendo agora, em sede de apelao, trazer argumentos novos que dependem de dilao probatria, proibida neste Juzo Recursal. Assim, aplica-se ao presente caso a revelia constante no art. 319 do Cdigo de Processo Civil, com o seu respectivo efeito, qual seja reputar verdadeiros os fatos articulados pelo autor, j que esse efeito s no se verifica em caso de ocorrncia das causas previstas no art. 320 do mesmo diploma legal. Quanto alegao de desconsiderao do parecer proferido pelo Ministrio Pblico em desatendimento ao prazo legal, como bem ressaltou o douto Representante do Parquet em primeira instncia, tal descumprimento no acarreta conseqncias processuais, somente acarreta, quando o caso, que aqui no se verifica, conseqncias disciplinares, pois os prazos do Ministrio Pblico, assim como os do Judicirio, so imprprios, pelo que no precluem. Desse modo, correta est a condenao proferida pelo Juzo de primeira instncia, em atendimento ao disposto no art. 258 do ECA. Por todo o exposto, nego provimento apelao, mantendo a r. sentena objurgada. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Armando Freire e Corra de Marins. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Tal regulamentao foi realizada pelas Portarias VIF 002/2004 e VIF 003/2005 (f. 08/09), em que se estabeleceu que menores de 16 anos no podem entrar em boates ou congneres desacompanhados dos pais, e, quanto aos menores relativamente incapazes, na faixa de idade entre 16 e 18 anos, somente com a autorizao expressa dos pais ou responsvel com firma reconhecida em cartrio. Desse modo, tendo o Comissariado de Menores comparecido ao evento e constatado a presena de menores sem a exigida autorizao, demonstrada est a irregularidade cometida pela apelante na promoo do evento.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA - BEM IMVEL - INADIMPLEMENTO - RESCISO CONTRATUAL - DEVOLUO DE PRESTAES PAGAS - MULTA COMPENSATRIA - PERDA DAS ARRAS CUMULAO - CLUSULA CONTRATUAL - AUSNCIA DE PREVISO - IMPOSSIBILIDADE FRUIO DO IMVEL - INDENIZAO - RECURSO ADESIVO - NO-CONHECIMENTO 177
Ementa: Resciso contratual cumulada com pedido de restituio das parcelas pagas. Clusula penal compensatria. Ausncia de previso contratual de perda das arras. Indenizao pela fruio do imvel. Apelo adesivo. Ausncia de contraposio com o recurso principal. No-conhecimento. - possvel a cumulao da perda das arras e da clusula penal compensatria, desde que haja previso contratual expressa. - A clusula penal compensatria, estipulada no caso de inexecuo do contrato visando a suprir ao credor aquilo que o inadimplemento lhe retirou, deve ser fixada num patamar razovel, suficiente para ressarcir o promitente vendedor dos gastos que teve com a transao. - O promitente vendedor faz jus a indenizao pelo perodo no qual o promissrio comprador usufruiu do imvel, devendo tal parcela ser calculada de forma proporcional ao tempo de uso. - O recurso adesivo s deve ser conhecido se tiver por objeto contraposio matria versada no bojo do recurso principal. APELAO CVEL N 1.0024.02.734268-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: MRV Servios de Engenharia Ltda. - Apelante adesiva: Jovita Baltazar da Silva - Apeladas: as mesmas Relator: Des. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL APELAO PRINCIPAL E NO CONHECER DO RECURSO ADESIVO. Belo Horizonte, 21 de maro de 2006. Antnio de Pdua - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio de Pdua - Trata-se de apelaes principal e adesiva interpostas por MRV Servios de Engenharia Ltda. e Jovita Baltazar da Silva, respectivamente, nos autos da ao ordinria que a segunda move contra a primeira, perante o Juzo da 4 Vara Cvel desta Capital, inconformada com os termos da r. sentena de f. 279/286 e da deciso que acolheu parcialmente os embargos declaratrios (f. 289/290), que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para declarar rescindido o contrato de compra e venda e determinar a devoluo de todas as prestaes pagas pela autora, sem parcelamento, compensando-se 178 10% sobre o valor do contrato a ttulo de multa compensatria. E, em virtude da sucumbncia recproca, condenou as partes ao pagamento dos nus sucumbenciais na proporo de 70% autora e 30% r. Em suas razes recursais (f. 291/299), a apelante principal afirma que a reteno de apenas 10% do valor atualizado do contrato para ressarcimento dos prejuzos suportados pela r irrisria. Sustenta que o valor a ser compensado na devoluo das parcelas, conforme determinado na deciso objurgada, insuficiente para ressarcir as despesas provocadas pela autora, as quais se referem publicidade, corretagem, etc. e ainda aos oito anos em que a autora ocupa o imvel. Quanto ao direito de compensao pela fruio do imvel, sustenta que, se no for reconhecido tal direito, estaria havendo enriquecimento ilcito da autora. Alega que tem direito a ser ressarcida pelo uso do imvel desde 12.05.97 at a efetiva desocupao, no percentual de 1% ao ms do preo do imvel atualizado. Afirma, tambm, que tem direito reteno das arras penitenciais porque a resciso do contrato se deu por culpa exclusiva
da autora. Sustenta que a ausncia de pedido expresso de reteno das arras na contestao no lhe retira o seu direito, porque a perda das arras determinada pela lei civil e, in casu, tambm estava prevista contratualmente. Encerra suas razes, pleiteando o provimento do recurso para a reforma parcial da sentena, a fim de se elevar o percentual devido a ttulo de reteno pela resciso do imvel e das arras penitenciais, o reconhecimento do direito de abatimento da importncia a ser devolvida autora, de 1% do valor atualizado do imvel, por ms, desde maio de 1997 at a efetiva desocupao, a ttulo de fruio do imvel. Contra-razes ao recurso principal, s f. 302/305, pela manuteno do decisum. Em sua razes, a apelante adesiva, f. 306/ 309, alega que a r quem deveria ser condenada a pagar autora multa em virtude de infrao contratual porque realizou cobranas indevidas; que, segundo a percia, cobrou R$ 267,00 a maior. Sustenta, ainda, que a sentena deveria ser reformada para fixar ndice de correo do valor a ser devolvido e o acrscimo de juros ao aludido valor, sob pena de enriquecimento indevido da r. Contra-razes ao apelo adesivo, f. 311/315, pelo improvimento do recurso. Preparo do apelo principal, f. 300. Ausente o preparo do recurso adesivo em virtude de a autora estar litigando sob o plio da justia gratuita. Conheo do recurso, presentes suas condies de admissibilidade. Revelam os autos que a apelante adesiva, em 05.12.96, firmou contrato de promessa de compra e venda do apartamento 402/bloco 1, situado na Av. Jos Cleto, 1.747, Bairro Santa Cruz, nesta Capital, pelo qual pagaria ao promitente vendedor a importncia de R$ 33.229,76, sendo R$ 15.817,44 a ttulo de sinal e mais 12 parcelas mensais de R$ 485,62, de 05.01.97 a 05.12.97 e 36 parcelas de R$ 485,62, a partir de
05.01.98. Em junho de 1998, atravs de acordo firmado por aditivo contratual, foi firmada a alterao do financiamento para 45 parcelas mensais de R$ 569,09. Inicialmente, h que se observar que a apelao principal tem por escopo a majorao do percentual de reteno a ttulo de clusula penal e o reconhecimento do direito compensao pela fruio do imvel pela apelante adesiva e de reteno das arras penitenciais, enquanto a apelao adesiva busca a reforma da deciso para a penalizao da apelante principal ao pagamento de multa por descumprimento do contrato. Passo anlise do apelo principal em separado, uma vez que ele no possui o mesmo objeto do adesivo. Contra o direito da apelante adesiva devoluo das parcelas pagas em decorrncia da reciso do contrato de compra e venda no se insurgiu a apelante principal, limitando-se o seu recurso pretenso de reconhecimento do direito de reteno de parte do valor a ttulo de clusula penal, arras penitenciais e compensao pela fruio do bem. O contrato prev em sua clusula 11, alnea primeira, in verbis:
No efetuando o Promitente Comprador o pagamento no prazo fixado na notificao, ficar o mesmo constitudo em mora, e o contrato rescincidido de pleno direito, conforme dispe o artigo 119, pargrafo nico, do Cdigo Civil, perdendo o Promitente Comprador em favor da Promitente Vendedora, por preo atualizado do contrato, at a data do inadimplemento, como multa compensatria, calculada da seguinte forma: se tiver pago at 10% (dez por cento) do preo atualizado do contrato, receber o Promitente Comprador em devoluo 20% (vinte por cento) da quantia paga; do que exceder a 10% (dez por cento) e at 30% (trinta por cento) do preo atualizado do contrato, receber o Promitente Comprador em devoluo 50% (cinqenta por cento) da quantia paga; do que exceder a 30% (trinta por cento) e at 70% (setenta por cento) do preo atualizado
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do contrato, receber o Promitente Comprador em devoluo 75% (setenta e cinco por cento) da quantia paga; do que exceder a 70% (setenta por cento) do preo atualizado do contrato, receber em devoluo 100% (cem por cento) da quantia paga.
Como a apelante principal deixou a fixao do percentual ao alvedrio do juzo, entendo que o percentual de 20% do valor do contrato se configura dentro do razovel, j que visa a compensar a promitente vendedora das despesas decorrentes da transao, corretagem etc. No ignoro que a legislao brasileira determina que, se a obrigao for cumprida em parte, poder o juiz reduzir, proporcionalmente, a pena estipulada para o caso de inadimplemento, a concluir-se que a estipulao da clusula penal deve observar os parmetros legais, no podendo prevalecer os termos que exceda o razovel, promovendo o enriquecimento ilcito da parte economicamente mais forte. No entanto, no caso presente, o percentual de 10% muito baixo, devendo, portanto, ser aumentado para 20%, o que no chega a ultrapassar os parmetros acima delineados nem o princpio da razoabilidade. Quanto indenizao pela fruio do imvel, tenho que a pretenso recursal merece acolhida apenas em parte. Sustenta a apelante principal ter sido contratualmente previsto que, em caso de resciso, seria descontado o percentual de 1% do preo atualizado do imvel por ms que o promitente comprador tivesse usufrudo do bem. O direito indenizao a ttulo de fruio do bem pelo promitente comprador tem sido reconhecido pela jurisprudncia ptria com o fim de vedar o enriquecimento sem causa. A jurisprudncia assentou-se no princpio de que a fruio deve ser fixada em 0,6%, seja do valor venal do imvel, em caso de escritura definitiva, seja do valor atualizado do contrato, em caso de promessa. Sendo assim, sem sombra de dvidas, a apelante merece indenizao pelo tempo em que foi privada do uso de seu imvel, do qual, em contrapartida, se beneficiou a apelada durante o perodo de sua ocupao. Nesse sentido a jurisprudncia:
O contrato no prev, na hiptese de resciso por inadimplemento do promitente comprador, a acumulao da perda das arras e perdas e danos, como quer a apelante principal. A doutrina claramente divergente a respeito da possibilidade de acumulao da perda das arras com indenizao pelas perdas e danos atravs da clusula penal. O mestre Caio Mrio da Silva Pereira, em suas Instituies de Direito Civil, preleciona:
Enquanto de um lado, Clvis Bevilqua, Carvalho de Mendona, Slvio Rodrigues negam a suscetibilidade de se acumularem as arras e perdas e danos, de outro lado, no falta na doutrina a acumulao. A questo no pode ser resolvida sumariamente. A consulta vontade das partes salutar. Se houverem ajustado a acumulao, no h razo para que se recusem, porque a matria de interesse privado das partes, como tambm se inequivocamente o contrato permitir que se traduzem como pr-fixao de perdas e danos, como na hiptese de serem nfimas em relao ao vulto enorme negcio (10. ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 3, p. 60).
Filio-me corrente que entende possvel a acumulao da perda das arras com o pagamento das perdas e danos, atravs da clusula penal, mas somente quando tal possibilidade convencionada expressamente. Assim, como, in casu, no houve previso contratual de acumulao, a perda das arras em favor da apelante principal no se justifica. Quanto clusula penal, entendo que o percentual de 10% fixado na sentena objurgada realmente no ressarce a promitente vendedora pelos prejuzos causados pela resciso do contrato. 180
Portanto, cabe-lhe a deduo referente indenizao pela fruio, exigvel desde a data da imisso na posse do bem at a sua efetiva desocupao, de modo que a condenao no seja irrisria em face de todo o tempo em que o promissrio comprador esteve na sua posse. Apesar do reconhecimento do direito de indenizao pela fruio, tenho que o percentual de 1% ao ms se configura abusivo, porque cedio, no meio imobilirio, que o valor de uma locao imobiliria edificada no ultrapassa 0,6% do valor do imvel, isso em regies nobres da sua localizao. Assim, entendo razovel fixar a indenizao no percentual de 0,6% do valor venal do imvel, por ms de sua ocupao, conforme contratualmente estabelecido. Sendo assim, h que se abater do valor a ser deduzido apelada o percentual de 20% do valor do contrato, a ttulo de clusula penal compensatria e 0,6% ao ms desde a data da imisso na posse do bem em 12.05.97 at a sua efetiva desocupao. Apelo adesivo.
Nesse sentido, j decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia:
Indenizatria proposta com litisconsrcio facultativo. O recurso adesivo (rectius, recurso subordinado) pressupe sucumbncia recproca e busca contrapor-se ao recurso principal. Se o recurso principal manifestado pelo ru condenado ao ressarcimento, no cabe ao autor interpor recurso adesivo impugnando a improcedncia da demanda relativamente ao outro ru. O recurso adesivo vincula-se ao principal, em relao de subordinao (CPC, art. 500, III). O recorrente no recurso principal dever estar como recorrido no recurso adesivo. Recurso especial interposto pelo autor sob a alnea c, e no conhecido (STJ - 4 Turma - REsp n 27.319/GO (9200233929), Rel. Min. Athos Carneiro, dec. unn., j. em 27.04.93, pub. no DJU de 31.05.93, p. 10.672, in Jurisprudncia Informatizada Saraiva - 16).
Assim, no conheo do recurso adesivo. Insurge-se a apelante adesiva contra a deciso a quo, pretendendo a sua reforma para a condenao do ru ao pagamento de multa Mediante tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para reconhecer o direito 181
Promessa de compra e venda. Descumprimento de obrigao assumida pelo promitente vendedor. Paralisao do pagamento de prestaes mensais. Necessidade de prvia notificao. Mora ex persona. Construo realizada no terreno. Acesso industrial. Indenizao. Ressarcimento pela fruio do imvel. Correspondncia ao tempo de uso. (...) 4) Com a resciso do contrato de promessa de compra e venda e a reintegrao da posse do bem ao promitente vendedor, este faz jus a indenizao pelo perodo no qual os promissrios compradores permaneceram na posse do imvel, devendo tal parcela ser calculada de forma proporcional ao tempo de uso (5 Cmara Civil, Apelao Cvel n 403.231-5, Rel. Juiz Elias Camilo, j. em 19.02.04).
pelo descumprimento do contrato, em virtude de cobrana de valores indevidos. O apelo adesivo s deve ser apreciado se tiver por objeto a matria versada no bojo do recurso principal. Entendo que aquele deve ser contraposto a esse ltimo, porque admiti-lo com pedido amplo implicaria abertura de um prazo complementar para recorrer, isto , apresentar o mesmo recurso que deveria ter sido apresentado anteriormente. No caso dos autos, tal contraposio no se verificou, visto que a apelante adesiva pretende a reforma da sentena para condenar a r ao pagamento de multa por descumprimento do contrato, fundando-se na alegao de que o contrato foi rescindido por culpa da r, e tambm para a fixao de ndice de correo e de percentual de juros sobre a importncia a ser devolvida, o que no objeto do apelo principal, que foi restrito ao percentual da clusula penal, do direito de reteno das arras e de pagamento de indenizao pela fruio do imvel.
da apelante principal de compensao de 20% do valor do contrato a ttulo de clusula penal e 0,6% ao ms, a ttulo de fruio do imvel, desde a data da imisso na posse do bem at a sua efetiva desocupao da importncia a ser devolvida pela apelada, devidamente atualizada com o ndice de correo monetria da Corregedoria de Justia. Aps o pagamento, expea-se mandado de reintegrao de posse favorvel r, conforme seja necessrio. Em virtude da sucumbncia recproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de metade das custas, inclusive recursais, e -:::-
demais despesas do processo. Suspensa a exigibilidade em relao autora em virtude do que dispe o art. 12 da Lei 1.060/1950, arcando cada uma das partes com os honorrios do seu patrono. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Osmando Almeida e Pedro Bernardes. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL APELAO PRINCIPAL E NO CONHECERAM DO RECURSO ADESIVO.
MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - BENEFCIO PREVIDENCIRIO - PENSO POR MORTE - IPSEMG - MUNICPIO - CONVNIO - REPASSE DE CONTRIBUIES - VEDAO - REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL - LEI FEDERAL 9.717/98 - DENEGAO DA ORDEM Ementa: Previdencirio. Regime. Servidor municipal. Lei federal. Regras gerais. Penso por morte. Impossibilidade de concesso de benefcios advindos de convnios. Repasses de contribuies previdencirias indevidas ao Ipsemg. Vinculao ao regime geral. - A Lei Federal de carter geral n 9.717/98, ao vedar a percepo de benefcios previdencirios advindos de convnios celebrados entre os Municpios e os Estados, suspendeu a validade de todos os acordos anteriormente celebrados, obrigando os servidores pblicos municipais, de cujos Municpios no possuam regime prprio, a imediata vinculao ao Regime Geral de Previdncia, tornando, assim, indevidos os repasses das contribuies ao Instituto de Previdncia Estadual. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.438958-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: J.D. da 3 V. da Faz. da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ipsemg Apelada: Ana Cndida de Carvalho Reis - Relator: Des. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2006. Manuel Saramago - Relator. 182 Notas taquigrficas O Sr. Des. Manuel Saramago - Conheo da remessa oficial, bem como do recurso voluntrio, presentes os pressupostos de admissibilidade. No Juzo da 3 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias desta Capital, Ana Cndida de Carvalho Reis, na qualidade de viva de exservidor do Municpio de Bom Sucesso, que teria feito contribuies mensais entre 25.10.62 e 05.10.03, impetrou mandado de segurana em face do Ipsemg - Instituto de Previdncia
dos Servidores do Estado de Minas Gerais, visando ao recebimento de penso por morte. Aps afastar preliminar, a digna Magistrada concedeu a ordem. Do reexame necessrio. Com efeito, a Lei Estadual n 9.380/86, atravs de seu art. 1, 2, estabelecia a possibilidade de os Municpios firmarem convnios com o Ipsemg - Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais, visando prestao de benefcios previdencirios e de assistncia sade aos servidores municipais. Pelo que, atravs do Convnio n 064/92, celebrado entre o Municpio de Bom Sucesso e o Ipsemg (f. 28/32), os servidores municipais, dentre eles Paulo Teixeira dos Reis, foram, compulsoriamente, inscritos como segurados vinculados ao Instituto de Previdncia Estadual. Ocorre, contudo, que a Lei Federal n 9.717/98, ao dispor sobre regras gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos, vedou, atravs de seu art. 1, inc. V, o pagamento de benefcios previdencirios estabelecidos por fora de convnios ou consrcios entre os Estados ou suas autarquias e os Municpios, in verbis:
Art. 1 Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal devero ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e aturia, de modo a garantir o seu equilbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critrios: (...) V - cobertura exclusiva a servidores pblicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal, vedado o pagamento de benefcios, mediante convnios ou consrcios entre Estados, entre Estados e Municpios e entre Municpios.
at a data do bito do servidor Paulo Teixeira dos Reis, em 03.10.03, as contribuies previdencirias, cujos valores continuaram a ser repassados ao Instituto de Previdncia Estadual, conforme demonstram os documentos colacionados. Ora, certo que, em face da vedao de pagamento de qualquer benefcio previdencirio aos servidores municipais, advindos de convnios ou consrcios firmados entre os entes federados, os repasses autarquia estadual deveriam ter cessado imediatamente. Qui, inexistindo regime prprio do Municpio, ensejando a vinculao dos seus servidores pblicos ao Regime Geral de Previdncia Social. Tal fato no ocorreu. Isso porque, em exerccio de sua competncia legislativa suplementar, o Estado de Minas Gerais editou Lei Complementar n 64/2002, que assim disps:
Art. 86. Fica vedada a celebrao de convnio, consrcio ou outra forma de associao para a concesso de benefcios previdencirios entre o Estado, suas autarquias e fundaes e municpios. (...) 2. Ficam mantidos os convnios, consrcios ou outras formas de associao para a concesso de benefcios previdencirios entre o Estado, suas autarquias e fundaes e os municpios, celebrados at a data da publicao desta Lei Complementar.
No obstante a proibio legal, o Municpio de Bom Sucesso permaneceu descontando,
Ocorre que, ao garantir a continuidade dos convnios e consrcios celebrados anteriormente edio da referida Lei Complementar n 64/2002, possibilitando o pagamento de benefcios advindos de tais acordos, o Estado de Minas Gerais extrapolou sua competncia legislativa suplementar, indo alm do que regulamentado na Lei n 9.717/98, que traou regras gerais, de acordo com o art. 24, 1 e 2, da Constituio Federal, e, assim, suspendeu as normas estaduais que dispunham contrariamente, de acordo com 4 do mesmo dispositivo constitucional. 183
Referentemente, eis a jurisprudncia deste Tribunal, verbis:

Mandado de segurana. Convnio de filiao previdenciria. Pagamento de benefcios. Vedao atravs de norma geral da Unio. Lei estadual em sentido contrrio. Ineficcia. Aplicao do art. 24, inciso XII e 1 e 2, da Constituio Federal. - Sendo concorrente a competncia dos entes federados em matria previdenciria, cabe aos Estados apenas suplementar a norma geral editada pela Unio, mostrando-se ineficaz qualquer comando contrrio a esta. Em reexame necessrio, reformase a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. (Ap. 1.0000.00.350502-1/000; Rel. Des. Kildare Carvalho; DJ de 30.04.04). Apelao cvel. Previdencirio e constitucional. Direito penso por morte de ex-segurado. Aplicao da legislao vigente poca do fato gerador. Competncia concorrente. Exorbitncia da norma estadual em complementar a norma geral federal. - A Lei 9.717/98, que dispe sobre regras gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios da previdncia social dos servidores pblicos civis e militares da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, veda, sem qualquer ressalva, o pagamento de benefcios aos segurados mediante convnio entre Estados e Municpios, exorbitando de sua competncia complementar a norma estadual que o possibilita. - No havendo se aperfeioado todos os elementos necessrios formao do benefcio da penso por morte, sob a gide do ordenamento anterior Lei 9717/98, no h que se falar em ato jurdico perfeito e conseqentemente em direito adquirido, lquido e certo (Ap. 1.0024.03.131715-9/001; Rel. Des. Edilson Fernandes; DJ de 12.11.04).
adquirido, j que, poca do fato gerador do benefcio ora em anlise, data do bito do servidor pblico municipal, em 03.10.03, outro era o regramento normativo, devendo-se a ele se submeter as partes. Dessa feita, cumpre salientar que todos os repasses efetuados pela Municipalidade ao Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais o foram indevidamente, pelo que no resta alternativa ao autor, seno pleitear seus direitos frente ao INSS - Instituto Nacional da Seguridade Social, devendo a este rgo ser repassados os valores recebidos repito - de forma indevida pelo Ipsemg. No mesmo sentido, em caso rigorosamente idntico, julgamos o Processo n 1.0313.04.137601-0/001, desta Capital, de que fui Relator, em sesso recente de 16.02.06. Por fim, anote-se que, embora a sentena tivesse apresentado erro material, uma vez que determinava a inscrio da impetrante e de seu advogado nos quadros do Ipsemg, tal agora, evidentemente, dispensava exame do Julgador. Com tais consideraes, em reexame necessrio, reformo a sentena, para denegar a segurana. Dou por prejudicada a apelao. Custas, na forma da lei. A Sr. Des. Albergaria Costa - Sr. Presidente, aps detida anlise dos presentes autos, peo vnia ao Relator para acompanh-lo nos fundamentos do seu voto. como voto O Sr. Des. Schalcher Ventura - De acordo.
Igual raciocnio tem aplicabilidade pretenso de fazer aqui valer o Decreto Estadual n 43.780, de 04.05.04. Deve-se ressaltar, contudo, que, no caso em exame, no se est suspendendo benefcio concedido anteriormente vedao trazida pela Lei n 9.717/98, em desrespeito ao direito -:::-
Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
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EXECUO FISCAL - PENHORA - NOMEAO DE BENS - INEFICCIA - IMVEL RURAL LOCALIZAO EM OUTRO ESTADO - PROPRIEDADE DE TERCEIROS - AUSNCIA DE CONSENTIMENTO - RECUSA PELO CREDOR Ementa: Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Nomeao penhora. Recusa do credor. Ineficcia. - Constitui causa de ineficcia da nomeao de bens penhora a indicao de bem localizado em outro Estado da Federao, de propriedade de terceiro, sem seu consentimento expresso e avaliao atualizada, quando existentes outros bens livres e desembargados a assegurar o pagamento do crdito exeqendo. AGRAVO N 1.0518.05.084934-9/001 - Comarca de Poos de Caldas - Agravante: Paes Doces Fiorela Ltda. - Agravada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de maro de 2006. Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edilson Fernandes - Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. deciso de f. 27-TJ, que, nos autos da ao de execuo fiscal ajuizada pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais contra Pes Doces Fiorela Ltda., declarou ineficaz a nomeao penhora feita pela agravante, determinando a sua intimao para indicar outro bem, sob pena de a constrio recair sobre aqueles indicados pela agravada. Em suas razes, a agravante sustenta que a ordem de nomeao de bens foi respeitada, pois indicou um imvel que garante suficientemente a execuo, no podendo ser recusado por no se apresentar documentao original. Considera que a constrio porventura recada sobre insumos lhe priva as atividades empresariais, elegendo forma mais gravosa de se proceder execuo (f. 02/07). Requer seja reformada a r. deciso para atribuir a eficcia da nomeao penhora do imvel ofertado. Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conheo do recurso. A agravante, citada para a execuo fiscal ajuizada pela agravada, nomeou penhora um imvel rural, localizado no Estado da Bahia (f. 15-TJ), o qual no foi aceito porque ausente documentao original (f. 26-TJ), tendo sido a nomeao declarada ineficaz por desrespeitar o artigo 656 do CPC, como esclarecido pelo MM. Juiz da causa (f. 49-TJ). De fato, o executado possui o direito de nomear bens penhora, como medida de privilegiar a forma menos gravosa de se proceder execuo. Contudo, tal convico no absoluta e cede ante as peculiaridades do caso concreto, de sorte que no se pode perder de vista que a execuo se realizar no interesse do credor (art. 612 do CPC). A questo h de ser tratada, sobretudo, em favor da garantia do exeqente satisfao de seu direito definido e da mxima eficcia da prestao jurisdicional, consubstanciada nos princpios da celeridade, da economia e da efetividade, que orientam o direito processual contemporneo, de modo a assegurar o pagamento mediante garantia legalmente exigida, 185
sem afastar, em absoluto, a possibilidade de um meio menos gravoso para o devedor. No caso em apreo, apresentam-se singularidades que realmente ensejam a ineficcia da nomeao do bem penhora. A comear pelo fato de o imvel nem sequer ser de propriedade da sociedade agravante, no havendo nos autos declarao de seu proprietrio, consentindo com a constrio. Ademais, a avaliao do bem de outubro de 2000 (f. 19/21-TJ), ou seja, est notoriamente desatualizada, j que a rea ou era coberta apenas por vegetao nativa, o que no permite concluir que o imvel rural atualmente garante de forma satisfatria a execuo fiscal, cujo crdito nem sequer foi mencionado nos autos. A recusa e a penhora sobre outros bens da agravante, que melhor possam satisfazer a obrigao contida no ttulo, so procedimentos admitidos para satisfao do crdito, no ferindo, por si s, o princpio da realizao da execuo menos gravosa ao devedor, mxime se houver outros bens, livres e desembargados, localizados na prpria sede do juzo, que possam atender, a um s tempo, ao crdito exeqendo e ao menor sacrifcio do devedor. -:::-
A finalidade precpua da penhora e de toda a execuo forada a satisfao do crdito, e o imvel rural situado em outro Estado-membro no favorece, razoavelmente, a essa finalidade, diante do conjunto de seus princpios e preceitos. A possibilidade da ocorrncia de outra forma constritiva facilita a satisfao do crdito, no onerando a agravante a ponto de impedir o cumprimento das suas obrigaes empresariais, mesmo porque ainda no se sabe sobre quais bens ir recair. No trazendo a agravante elementos para se aferir a excessiva onerosidade da simples determinao para nova penhora, capaz de comprometer as atividades essenciais da sociedade comercial e no indicando outros bens livres e desembargados na Comarca que possam garantir a execuo, no h por que reformar a r. deciso impugnada. Nego provimento ao recurso. Custas, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Domingues Ferreira Esteves e Ernane Fidlis. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
PREVIDNCIA PRIVADA - ASSOCIADO - EXCLUSO - DEVOLUO DE PRESTAES LIMITAO - CLUSULA ABUSIVA - NULIDADE - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE Ementa: Ao de restituio de quantia paga. Previdncia privada. Devoluo integral das contribuies efetivadas pelo associado. Cabimento. Cdigo de Defesa do Consumidor. - Ao solicitar sua excluso de determinado plano de previdncia privada, o associado tem o direito de reaver todas as contribuies por ele quitadas, no se afigurando razovel que, em nome das regras da aturia e do mutualismo, se pretenda impor-lhe o custeio dos benefcios dos demais participantes, sob pena de se permitir o enriquecimento sem causa. - Por desconforme s normas estabelecidas no CDC, notadamente em seu art. 51, de ser considerada nula a clusula do regulamento que limita o resgate das contribuies efetivadas pelo 186
associado, reconhecendo-se ao autor o direito de reaver toda a importncia por ele adimplida, deduzido o valor j levantado. Apelo no provido. APELAO CVEL N 1.0049.04.006036-7/001 - Comarca de Baependi - Apelante: Funcef Fundao dos Economirios Federais - Apelada: Maria Aparecida de Souza Pompeu - Relator: Des. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de maio de 2006. Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - Conheo do recurso. Pretende-se, na essncia, seja reconhecida a legitimidade da clusula contratual que assegura a limitao de resgate das contribuies efetuadas pela autora no fundo de previdncia privada gerido pela apelante. A sentena merece ser confirmada. Com efeito, a presente avena contratual - no obstante tenha tido seu incio em 1977 -, se subsume s normas de ordem pblica ditadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, visto tratar-se de relao de consumo que se protraiu no tempo, perdurando at 2001, quando a autora solicitou sua excluso do plano de benefcios (f. 11). Nesse sentido, doutrina Orlando Gomes que:
outro princpio que sofre alterao frente ordem pblica dirigista o da intangibilidade dos contratos. Sempre que uma nova lei editada nesse domnio, o contedo dos contratos que atinge tem de se adaptar s suas inovaes. Semelhante adaptao verifica-se por fora de aplicao imediata das leis desse teor, sustentada com prtica necessria funcionalidade da legislao econmica dirigista. Derroga-se com o princpio da aplicao imediata a regra clssica do direito intertemporal que resguarda os contratos de qualquer interveno legislativa decorrente de lei posterior sua concluso (Direito econmico. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 59).
Esse tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia, cuja orientao :

no sentido de que, em se tratando de normas de direito econmico, sua incidncia imediata, alcanando, sim, os contratos em curso, notadamente os chamados de trato sucessivo ou de execuo continuada, em decorrncia exatamente do carter de normas de ordem pblica (Jos Geraldo Brito Filomeno et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p. 24).
Dvidas, no h, pois, de que a relao estabelecida entre a apelante e a autora se enquadra no conceito expresso na legislao consumerista - por se tratar de contrato com natureza equivalente a seguro - e:
este importante servio oferecido no mercado e a relao contratual resultante da vinculao do consumidor durante anos a determinada empresa de previdncia privada esto mencionados expressamente no art. 3 do CDC e, como novos contratos de consumo devem obedecer s novas linhas de eqidade e boaf impostas pelo CDC (...) A interpretao deste contrato deve ser sempre a favor do consumidor (MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 426).
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A este respeito, o STJ vem consolidando posicionamento e decidindo que:

aplicam-se os princpios e regras do Cdigo de Defesa do Consumidor relao jurdica existente entre a entidade de previdncia privada e seus participantes (REsp 261.793/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 25.02.02, p. 377 - ementa parcial).
Alis, a se permitir o desiderato da r, estar-se-ia, sim, possibilitando indevido lucro, visto que as contribuies adimplidas pelo associado - que no se ver contemplado pela benesse contratada - reverteriam a favor do todo, beneficiando e enriquecendo terceiros. de se considerar ainda, e por notrio, que os fundos de penso, alm da contribuio de seus associados, auferem ganhos expressivos quando da aplicao de seus recursos no mercado financeiro, fato este que lhe possibilita a manuteno de seus planos, no obstante tenham de arcar, integralmente, com eventual resgate de contribuies derivado da excluso do participante. Dessarte, entendo que a pretenso recursal no merece acolhida, mesmo porque as regras da aturia e do mutualismo no podem embasar pretenses fulcradas em locupletamento sem causa. Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justia:
Previdncia privada complementar. Restituio das importncias pagas. - O que determina a restituio das importncias pagas, mesmo antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, a natureza do contrato de previdncia privada complementar, sendo impossvel, sob pena de enriquecimento ilcito, impedir o beneficirio demitido da empresa patrocinadora receber os valores que pagou para assegurar uma aposentadoria mais confortvel (REsp n 261.793/MG, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU de 30.04.01, p. 132).
Ponderadas essas premissas, creio que se mostra invivel o acolhimento da splica recursal, na medida em que a proposta da demandada reteno de 40% das contribuies efetivadas pela autora - se afigura abusiva, gerando inegvel e exagerada desvantagem a este. Ao solicitar sua excluso de determinado plano de previdncia privada, o associado tem o direito de reaver todas as contribuies por ele adimplidas, no se afigurando razovel que, em nome das regras da aturia e do mutualismo, pretenda-se impor-lhe o custeio dos benefcios dos demais participantes, sob pena de se permitir o enriquecimento sem causa. A participao pecuniria do associado visa, precipuamente, complementao de sua futura aposentadoria, devendo, pois, ser-lhe integralmente restituda quando seja desejo deste desligar-se do plano, optando por no mais usufruir de tal benesse. E nem se diga que a pretenso da apelante encontra respaldo no regulamento estabelecido entre as partes, por ser notrio que no houve qualquer possibilidade de livre discusso de suas clusulas - e, nem mesmo, de livre adeso ao plano -, uma vez que a empregadora imps, de forma obrigatria, o desconto referente Funcef a seu funcionrio (f. 54). De igual forma, no h dizer que a reteno pleiteada pela parte se justifica na medida em que os fundos de penso no podem ser considerados como poupanas individuais. Ora, a autora no est a buscar lucro, mas, apenas, a devoluo dos valores pagos atualizados monetariamente, o que, como cedio, no implica qualquer remunerao extra de capital. 188
Dessarte, por desconforme s normas estabelecidas no CDC, notadamente em seu art. 51, de ser considerada nula a clusula do Replan que limita o resgate das contribuies efetivadas pelo associado, reconhecendo-se ao autor o direito de reaver toda a importncia por ele adimplida, deduzido o valor j levantado. Por conseguinte, no h falar em violao aos dispositivos legais citados pela recorrente em suas razes recursais: arts. 20, V, e 31, VII e
2, do Decreto n 81.240/78 e art. 42, V, da Lei n 6.435/77, art. 202 da CF e Lei Complementar n 109/01. E quanto correo monetria, tambm no prevalece a argumentao da recorrente no sentido de serem aplicadas as normas estabelecidas no prprio plano e em conformidade com as regras atuariais. Como cedio, a correo monetria objetiva, apenas, manter o valor real da obrigao, evitando-se seu aviltamento pela inflao e, por conseguinte, devem ser respeitados os parmetros oficiais, que tendem a satisfazer os direitos de ambos os litigantes. -:::-
Assim, a correo dos valores a serem restitudos ao autor dever se dar de acordo com a tabela editada pela Corregedoria-Geral de Justia. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Roberto Borges de Oliveira e Alberto Aluzio Pacheco de Andrade. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
PLANO DE SADE - TRATAMENTO MDICO-HOSPITALAR - MEDICAMENTO - NEGATIVA DE COBERTURA - CLUSULA ABUSIVA - NULIDADE - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DANO MORAL - NO-CARACTERIZAO Ementa: Contrato de plano de sade. Negativa de cobertura. Codecon. Clusula abusiva. Renncia a direito fundamental. Clusula nula de pleno direito. Custeio do tratamento pelo fornecedor do servio. Dano moral advindo da negativa de cobertura. No-caracterizao. - No se pode admitir que a empresa fornecedora de plano de sade se exima da responsabilidade de fornecer o medicamento ao consumidor, ao argumento de que no se enquadram as despesas realizadas nas condies previstas no instrumento contratual, se a clusula que fundamenta a negativa nula de pleno direito, por implicar renncia ao direito sade. - No toda situao desagradvel e incmoda, aborrecimento ou desgaste emocional que faz surgir, no mundo jurdico, o direito percepo de ressarcimento por danos morais, no se justificando seja perseguido em situao no abrangida no art. 5, V e X, da Constituio Federal. No causa dano a outrem quem utiliza um direito seu. APELAO CVEL N 1.0024.05.580958-6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.05.580958-6/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Joo Marcelo Ferreira Soares de Quadros e apelada Unimed BH - Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, DAR PARCIAL PROVIMENTO Presidiu o julgamento o Desembargador Domingos Coelho, e dele participaram os Desembargadores Jos Flvio de Almeida (Relator), Nilo Lacerda (Revisor) e Alvimar de vila (Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. 189
Belo Horizonte, 11 de janeiro de 2006. Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Flvio de Almeida Conheo do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade. Cuida-se de recurso de apelao interposto por Joo Marcelo Ferreira Soares de Quadros contra a sentena de f. 161/165, que julgou improcedente a ao ordinria ajuizada em face de Unimed BH - Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. Incontroversa a contratao do plano de sade, bem como a recusa de cobertura do tratamento domiciliar por parte da apelada, conforme se v f. 43, objeto da insurgncia do apelante, que pretende anular a clusula contratual que veda a cobertura de fornecimento de medicao fora do ambiente hospitalar. Verifica-se, no contrato padro de f. 142, que a clusula nona, letras p e v, veda expressamente a cobertura de medicamentos e materiais cirrgicos que no sejam ministrados em internaes ou durante atendimentos em urgncia e emergncia, ficando claro que no ser fornecido qualquer medicamento para tratamento domiciliar, e consultas e atendimentos domiciliares, mesmo em carter de emergncia ou urgncia. Cuida-se de tpico contrato de adeso, cujas clusulas devem estar de acordo com o previsto no art. 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel espcie, pois os contratantes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor dos arts. 2 e 3. sabido que, nos contratos de adeso, em que as clusulas genricas so preestabelecidas e no podem ser discutidas, modificadas ou recusadas pelo contratante, o negcio jurdico deve ser interpretado de acordo com a inteno das partes, mas sem perder de vista a necessidade de equilbrio, boa-f objetiva e justia contratual, para que os interesses de 190
uma delas no se sobreponham aos da outra de forma lesiva ou excessiva. Tambm no pode ser esquecido que o objeto do contrato a sade, bem de extrema relevncia vida e dignidade humana, assegurado constitucionalmente como direito fundamental do homem. Ora, quando algum contrata com uma prestadora de servios de sade, tem a expectativa de que, caso precise, ter a assistncia necessria para o tratamento indicado pelo mdico.
A prestao de servios relativos sade no pode ser examinada ou disciplinada sem que se ponha em relevo a dignidade da pessoa humana, de modo a assegurar a mais ampla preservao de sua integridade fsica e psquica. No por outra razo que o legislador ptrio erigiu princpios e criou regras visando a proteo da sade do cidado pelo Estado, bem como de seus direitos enquanto consumidores. Por isso mesmo, a assistncia sade privada matria que no pode ser analisada de forma simplista e sem o devido comprometimento com os princpios gerais de direito. (...) Sendo assim, indispensvel que, na elaborao de qualquer norma relativa ao servio de sade, os operadores e os intrpretes do direito, ao tratar dos conflitos, busquem o conhecimento das normas dispostas nesses textos, a fim de serem observadas as regras bsicas, como o respeito ao princpio da legalidade estabelecido na Constituio Federal, e os princpios dispostos no Cdigo de Defesa do Consumidor. Alis, este Diploma, por seu carter principiolgico e regulador das relaes de consumo - j veio regulamentar o art. 5, inc. XXXII, e o art. 170, inc. V, da Constituio Federal -, tem manifestamente natureza de lei complementar e, por isso, no pode, sob qualquer falso argumento, ignor-lo ao se criarem ou interpretarem as normas sobre o tema prestao de servios sade. (...)
Nesse sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece como princpio norteador de todo o sistema de proteo ao consumidor a vulnerabilidade do consumidor
no mercado de consumo (art. 4, I). E, ao tratar de seus direitos bsicos, exige a informao; a efetiva preveno e reparao de danos; a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com inverso do nus da prova (Andrea Lazzarini e Flvia Lefvre, Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade, Biblioteca de Direito do Consumidor 13, So Paulo: RT, 1999, p. 101-102). No caso, em razo de acidente automobilstico, o apelante sofreu leso medular e fratura das vrtebras T6 e T7, com paraplegia, necessitando de medicao intravenosa, pelo que deu entrada no Hospital Instituto Materno Infantil de Minas Gerais S.A. em 1.06.04, conforme boletim de admisso de f. 25. O mdico responsvel por seu atendimento, Dr. Fbio Santana Carvalho, verificando que o paciente necessitava de tratamento durante 30 dias, recomendou a internao domiciliar completa, prescrevendo medicao, f. 27 e 40. Houve a solicitao do medicamento apelada, f. 41/42, e a recusa, f.43. A vedao ao fornecimento de medicao em domiclio fere o equilbrio contratual, pois no razovel obrigar o paciente a ficar internado no hospital somente para que faa jus ao medicamento prescrito. A apelada alega que, se as internaes como esta fossem uma constante, no sobrariam mdicos e enfermeiros para atendimentos nos hospitais, j que todos deveriam estar nas ruas, atendendo aos pacientes caseiros. Ora, entendo que a apelada se apega a situaes extremas para defender a recusa de cobertura. No caso, o apelante pretende somente o fornecimento da medicao, e no h sequer prova de necessidade de acompanhamento pessoal de mdico ou enfermeiro para a aplicao do medicamento. No pedido de letra e, f. 17, o apelante busca a nulidade da clusula proibitiva da liberao de medicao fora do ambiente hospitalar.
Data venia, a negativa de cobertura ao fornecimento da medicao prescrita ao apelante significa negar o prprio tratamento ao paciente que se achava garantido pelo plano de sade, revelando-se abusiva e prejudicial ao consumidor, que, assim, faz jus ao tratamento integral da enfermidade que o agride.
Indenizao. Prestao de servios mdicos, odontolgicos e assistenciais. Renncia a direito fundamental. Clusula nula de pleno direito. Possibilidade de remoo do paciente. Ausncia de prova. Improcedncia do apelo. - No se pode admitir que a empresa prestadora de servios mdicos, odontolgicos e assistenciais se exima da responsabilidade de pagar o tratamento mdico-hospitalar do segundo apelado, ao argumento de que no se enquadram as despesas realizadas nas condies previstas no instrumento contratual, se a clusula que fundamenta a negativa nula de pleno direito, por implicar renncia ao direito sade. - No tendo a parte r logrado produzir prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor (CPC, art. 333, II), cumpre ao julgador decidir com os elementos constantes dos autos, no sendo lcito dilatar o prazo para se produzir tal prova, para a fase de liquidao de sentena, que no se presta para possibilitar realizao de prova no produzida no momento processual oportuno (TAMG, 3 Cmara Cvel, AC 0334937-3, Rel. Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto, DJ de 30.05.01, unnime) (destaquei).
Por outro lado, no preciso ser profissional da rea de sade para saber que a intimidade e o aconchego do lar so favorveis recuperao do enfermo, que ali recebe os cuidados e o carinho dos familiares, ao contrrio do tratamento hospitalar, que no raro reflete no nimo dos internados, acarretando, inclusive, quadros depressivos. Alm disso, a manuteno do apelante por trinta dias no hospital seria mais dispendiosa para a apelada, pois h procedimentos hospitalares de rotina que pesariam na conta final. Outrossim, medida de convenincia a desocupao de leitos hospitalares por pacientes 191
que no necessitem de internao, disponibilizando-os a outros pacientes que necessitem de tratamento em ambiente hospitalar. Em contratos como o examinado, prepondera o princpio da boa-f, art. 4, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer registra:
Ainda podemos ponderar que h desvirtuamento da natureza do contrato quando uma s das partes limita o risco, que assumido integralmente pela outra. Enquanto os contratantes assumem integralmente o risco de eventualmente pagarem a vida inteira o plano e jamais se beneficiarem dele, a operadora apenas assume o risco de arcar com os custos de tratamento de determinadas doenas, normalmente de mais simples (e, conseqentemente, baratas) soluo. Portanto, restringir por demais, a favor do fornecedor, o risco envolvido no contrato implicaria contrariar a prpria natureza aleatria do mesmo, infringindo, assim, as normas do inc. IV e 1 do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade. So Paulo: RT, p. 81).
No caso, a apelada tem o direito de discutir as clusulas contratuais, sendo que entende ser direito seu a negativa de cobertura, justificando-se com base no contrato. Trata-se de exerccio normal de direito, inexistindo ilcito civil ensejador de danos morais. No toda situao desagradvel e incmoda, aborrecimento ou desgaste emocional que faz surgir, no mundo jurdico, o direito percepo de ressarcimento por danos morais, no se justificando seja perseguido em situao no abrangida no art. 5, V e X, da Constituio Federal. O extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais decidiu:
Ao declaratria de nulidade de clusulas contratuais com pleito de reviso contratual, restituio em dobro dos valores indevidamente pagos c/c pedido de indenizao por danos morais e concesso de antecipao de tutela. Carto de crdito. Juros. CF, art. 192, 3. Danos morais. Prtica de ato ilcito no configurado. - A regra do art. 192, 3, da Constituio em vigor somente poder ter aplicao depois de promulgada lei complementar regulando o Sistema Financeiro Nacional. - No constituem atos ilcitos aqueles decorrentes do exerccio normal de um direito. a aplicao do velho brocardo romano, segundo o qual neminem laedit qui suo jure utitur, isto , no causa dano a outrem quem utiliza um direito seu (6 Cmara Cvel, AC 392.7424, Rel. Juza Beatriz Pinheiro Caires, j. em 15.05.03).
Assim, declaro abusiva a clusula que veda a cobertura de fornecimento da medicao utilizada pelo apelante, nos termos do art. 51, IV, CDC, condenando a apelada ao ressarcimento da quantia de R$ 7.245,06, conforme recibos de f. 45/48. Data venia, a negativa de cobertura, por si s, no enseja danos morais ao apelante. Em que pese a reconhecida abusividade da clusula contratual, no h configurao de ato ilcito, requisito para concesso do dano moral. O dano moral todo sofrimento humano resultante da leso de direitos da personalidade. Seu contedo a dor, a emoo, a vergonha, em geral uma forte e dolorosa sensao experimentada pela pessoa. A simples sensao de desconforto, de aborrecimento, no constitui dano moral passvel de indenizao civil. 192
Diante do exposto, com base nos arts. 93, IX, da Constituio Federal e 131 do Cdigo de Processo Civil, dou provimento ao recurso, em parte, para declarar nula a clusula que veda o fornecimento de medicamento ao apelante em ambiente domiciliar e condeno a apelada ao pagamento de R$ 7.245,06. Condeno a apelada ao pagamento de honorrios advocatcios de 15% sobre o valor da condenao ao apelante, que dever arcar, a esse ttulo, com o pagamento de R$ 1.100,00,
nos termos do art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil, autorizada a compensao, em conformidade com o art. 21 do Cdigo de Processo Civil e com a Smula 306 do STJ. -:::-
Custas processuais e recursais meio a meio, ficando suspensa a exigibilidade em relao ao apelante, mediante a condio prevista no art. 12 da Lei 1.060/50.
INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - ASSALTO A MO ARMADA - ESTACIONAMENTO - SHOPPING CENTER - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - SERVIO DEFEITUOSO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - CORREO MONETRIA - TERMO INICIAL EMBARGOS DECLARATRIOS - MULTA - AUSNCIA DE REQUISITOS Ementa: Ao de indenizao. Responsabilidade. Assalto iniciado em estacionamento de shopping. CDC. Aplicabilidade. Dano moral. Termo inicial de correo monetria. Embargos de declarao. Multa. - Responde o shopping center ru, objetivamente, nos termos do CDC, pelo servio prestado de maneira defeituosa, visto que no se incumbiu de zelar e tomar as providncias necessrias segurana do servio colocado no mercado de consumo, deixando que sua cliente fosse abordada por assaltante armado em seu estacionamento. - No que diz respeito data inicial de incidncia da correo monetria, o Superior Tribunal de Justia, nos casos de dano moral, entende ser ela devida desde a data em que foi arbitrado o valor da indenizao. - No evidenciado o intento manifestamente protelatrio dos embargos de declarao, de cancelar-se a multa imposta com fulcro no art. 538, pargrafo nico, do CPC. APELAO CVEL N 1.0024.00.058783-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Condomnio Shopping Del Rey - Apelada: Luciana Silva de Souza - Relator: Des. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Ricardo Giorni Abjaude. O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de sua admissibilidade. Inicialmente, cumpre salientar a aplicabilidade, in casu, das disposies constantes no Cdigo de Defesa do Consumidor, mormente no que concerne responsabilidade do ru shopping center - pelo suposto roubo sofrido pela autora, que se teria iniciado no estacionamento localizado em suas dependncias. Afinal, induvidosa a existncia de relao de consumo entre a partes, visto que o ru desenvolve atividade de venda de produtos e prestao de servios, que, justamente por se aglomerarem em local nico, de cmodo acesso, confortvel e seguro, atrai um sem-nmero de consumidores. 193
Especificamente sobre essa espcie de empreendimento, Ives Gandra da Silva Martins assevera:
Os shopping centers so a natural conseqncia do crescimento das cidades e da tambm crescente necessidade de o comrcio, em economia de mercado e competitividade, unirse ao lazer. Realidade pertinente mercancia moderna, objetiva ofertar ao usurio horas de satisfao, assim como de compras, em que as alternativas que lhe so apresentadas terminam por lhe propiciar o usufruto de umas, de outras, ou de ambas (in A natureza jurdica das locaes comerciais dos shopping centers Shopping centers: questes jurdicas: doutrina e jurisprudncia - Coordenao: Roberto Wilson Renault Pinto e Fernando Albino de Oliveira, Saraiva, 1991, p. 79).
O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao do servio, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
Sobre o tema, leciona Ada Pellegrini Grinover et alii, no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1992, p. 93:
O art. 14 disciplina a responsabilidade por danos causados aos consumidores em razo da prestao de servios defeituosos, em exata correspondncia com o disposto no art. 12. Mutatis mutandis, valem as consideraes j feitas no sentido de que a responsabilidade se aperfeioa mediante o concurso de trs pressupostos: a) defeito do servio; b) evento danoso; e c) relao de causalidade entre o defeito do servio e o dano. Dentre os acidentes de consumo mais freqentes nesta sede, podemos arrolar: defeito nos servios relativos a veculos automotores, defeitos nos servios de guarda de estacionamento de veculos, defeito nos servios de hotelaria, defeitos nos servios de comunicao e transmisso de energia eltrica.
Fbio Ulhoa Coelho define:

De fato, o empreendimento denominado shopping center mais complexo. Alm da construo do prdio, propriamente dita, o empresrio deve organizar os gneros de atividade econmica que nele se instalaro. A idia bsica do negcio pr disposio dos consumidores, em um local nico, de cmodo acesso e seguro, a mais variada sorte de produtos e servios. Assim, as locaes devem ser planejadas, atendendo s mltiplas necessidades do consumidor. Geralmente, no podem faltar em um shopping center certos tipos de servios (correios, bancos, cinemas, lazer, etc.) ou comrcios (restaurantes, lanchonetes, papelarias, etc.), mesmo que a principal atividade comercial seja estritamente definida (utilidades domsticas, moda, material de construo, etc.), pois o objetivo do empreendimento volta-se a atender muitas das necessidades do consumidor. esta concentrao variada de fornecedores que acaba por atrair maiores contingentes de consumidores, redundando em benefcio para todos os negociantes (in Comentrios Lei de Locao de Imveis Urbanos, Coordenao: Juarez de Oliveira, Saraiva, 1992, p. 336-337).
Como bem esposado na r. sentena hostilizada, patente nos autos o alegado vcio, uma vez que a autora logrou xito em demonstrar que o delito descrito na inicial se iniciou nas dependncias do requerido, em virtude de falha na segurana do estabelecimento comercial, que possibilitou a entrada de terceiro no shopping, de posse de uma arma de fogo. O boletim de ocorrncia juntado f. 12 narra que, em 20.04.2000, por volta das 19h30m, no estacionamento do shopping center ru, a autora
foi abordada por um elemento, moreno claro, aparentando ter entre 25 e 30 anos, estatura mediana, magro, trajando cala jeans e camisa branca, que a forou entrar no carro e, tomando a direo, saiu do estacionamento, se dirigindo ao Bairro Alpio de Melo, quando em um caixa eletrnico do Bradesco a obrigou a sacar de sua conta R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais); logo aps, de
Assim, evidente que a responsabilidade do ru deve ser analisada conforme o art. 14 da Lei 8.078/90, que dispe: 194
posse de outro carto do Banco Real, ele rodou por algum tempo at achar na Av. Pedro II um Banco Real e sacou obrigando a vtima a mais R$ 500,00 (quinhentos reais); ato contnuo rodou a esmo por mais algum tempo e, j prximo PUC, parou o carro e da vtima ainda levou o aparelho celular de Marca Nokia 6120, e seu relgio; ato contnuo andou mais um pouco e abandonou a vtima prximo ao Anel Rodovirio, evadindo em direo ao Bairro Cabana.
Da mesma forma, a prova pericial de f. 111-120, realizada na fita de vdeo do circuito interno de segurana do shopping, afirma ter o veculo da requerente sado do estacionamento ru, com duas pessoas no banco da frente, sendo o motorista um homem trajando camisa branca, o qual, no momento da sada do automvel, escondeu seu rosto. Destarte, entendo ter restado comprovado que a autora foi abordada por assaltante armado, dentro das dependncias do ru, que, em virtude de sua falha na segurana, deve responder civilmente pelos danos causados primeira. Em situaes similares j decidiu esta Corte e o STJ:
Indenizao. Danos materiais e morais. Responsabilidade civil. Roubo. Shopping center. Boletim de ocorrncia. Suficincia. Quantum indenizatrio. - Os shopping centers tm obrigao de assegurar segurana e proteo aos usurios, pois constituem centros de compras com esse diferencial. - O boletim de ocorrncia goza de presuno de veracidade, incumbindo parte contrria produzir provas em sentido contrrio. - O roubo no interior de shopping center gera danos morais indenizveis, dados o desconforto e os transtornos suportados pela vtima. (...) (TJMG - Apelao Cvel n 2.0000.00.4973717/000, Relatora Des. Evangelina Castilho Duarte, 23.09.2005).
Assim, demonstrada a responsabilidade do apelante, objetivamente, pelo servio prestado de maneira defeituosa, j que no se incumbiu de zelar e tomar as providncias necessrias segurana do servio colocado no mercado de consumo, deixando que sua cliente fosse abordada por assaltante armado em seu estacionamento, passo ao exame das verbas fixadas na sentena. Com efeito, a reparabilidade ou ressarcibilidade do dano moral pacfica na doutrina e na jurisprudncia, mormente aps o advento da Constituio Federal de 05.10.88 (art. 5, incisos V e X), estando hoje sumulada sob o n 37, pelo STJ. 195
Os extratos anexados aos autos s f. 14 e 15, referentes, respectivamente, s contas correntes da autora nos Bancos Bradesco e Real, confirmam os aludidos saques, efetuados no fatdico dia 20.04.2000.
Responsabilidade civil. Ao de conhecimento sob o rito ordinrio. Assalto a mo armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vtima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contnuo. Relao de consumo. Fato do servio. Fora maior. Hipermercado e shopping center. Prestao de segurana aos bens e integridade fsica do consumidor. Atividade inerente ao negcio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento alm do pedido. Danos morais. Valor razovel. Fixao em salrios mnimos. Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da penso por danos materiais. Vinte e quatro anos. - A prestao de segurana aos bens e integridade fsica do consumidor inerente atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center, porquanto a principal diferena existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na criao de um ambiente seguro para a realizao de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praas privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. - Por ser a prestao de segurana e o risco nsitos atividade dos hipermercados e shoppings certers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou integridade fsica do consumidor no admite a excludente de fora maior derivada de assalto a mo armada ou qualquer outro meio irresistvel de violncia. (...) (STJ - REsp 419059/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. em 19.10.2004).
Como observa Aguiar Dias, citado pelo Des. Oscar Gomes Nunes, do TARS:
... a reparao do dano moral hoje admitida em quase todos os pases civilizados. A seu favor e com o prestgio de sua autoridade pronunciaram-se os irmos Mazeaud, afirmando que no possvel, em sociedade avanada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparao o dano moral (cf. Aguiar Dias, A reparao civil, tomo II, p. 737).
mento para a autora, servindo-lhe apenas como compensao pela dor sofrida. Assim, considerando que o dano moral sofrido no caso em tela foi de considervel monta, uma vez que a autora permaneceu, por algumas horas, merc de assaltante armado, o qual, por negligncia na segurana do ru, adentrou em suas dependncias portando arma de fogo. Dessarte, entendo ser correta e razovel, para reparar o prejuzo moral sofrido pela requerente, a quantia de R$ 6.000,00 (cerca de 20 salrios mnimos atuais) fixada na sentena. Relativamente ao valor dos danos materiais, no h irresignao do apelante, que no os questionou, seja em sua contestao ou nas razes recursais. De outro lado, no que diz respeito data inicial de incidncia da correo monetria, o Superior Tribunal de Justia, nos casos de dano moral, entende ser ela devida desde a data em que foi arbitrado o valor da indenizao. A propsito:
Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Acidente de trnsito. (...) Correo monetria incidente sobre indenizao a ttulo de dano moral. Termo a quo. Da data da fixao do quantum. (...) Nas indenizaes por dano moral, o termo a quo para a incidncia da correo monetria a data em que foi arbitrado o valor, no se aplicando a Smula 43/STJ (STJ - REsp 657026/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. em 21.09.2004). Responsabilidade civil. Inscrio indevida de correntista em cadastro de inadimplentes. Dano moral. Quantum indenizatrio. Juros de mora e correo monetria. Termo inicial. - O valor arbitrado a ttulo de danos morais pelo Tribunal a quo no se revela exagerado ou desproporcional s peculiaridades da espcie, no justificando a excepcional interveno desta Corte para rever o quantum indenizatrio. A correo monetria em casos de responsabilidade civil tem o seu termo inicial na data do evento danoso. Todavia, em se tratando de dano moral, o termo inicial , logicamente, a data em que o valor foi fixado
Caio Mrio, apagando da ressarcibilidade do dano moral a influncia da indenizao, na acepo tradicional, entende que h de preponderar
... um jogo duplo de noes: a - de um lado, a idia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia (...); b - de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta... (aut. cit., Instituies de direito civil, vol II, Forense, 7. ed., p. 235).
E acrescenta: na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao... (Caio Mrio, ob. cit., p. 316). In casu, evidente o dano moral sofrido pela autora, que se dirigiu ao estabelecimento ru acreditando se tratar de local seguro, sendo surpreendida em seu estacionamento, por meliante armado, que a obrigou a sacar dinheiro de suas contas correntes, apropriando-se, ainda, de seu celular. No que diz respeito, especificamente, ao quantum indenizatrio, este Tribunal, a exemplo de vrias outras Cortes brasileiras, tem primado pela razoabilidade na fixao dos valores das indenizaes. preciso ter sempre em mente que a indenizao por danos morais deve alcanar valor tal que sirva de exemplo para o ru, sendo ineficaz, para tal fim, o arbitramento de quantia excessivamente baixa, mas, por outro lado, nunca deve ser fonte de enriqueci196
(REsp n 66.647/SP, relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 03.02.1997). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido (STJ REsp 625339/MG, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, 4 Turma, j. em 1.06.2004).
recurso com intuito manifestamente protelatrio, consoante preconizam os incisos I a VII do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a propsito do tema, adota-se o princpio de que o dolo e a culpa no se presumem, sendo necessrio sua fixao que se manifestem, de modo claro e evidente, alm da imprescindibilidade de que sejam localizados nos debates, e no nos fundamentos jurdicos expostos no processo. Nesse sentido, a lio do mestre Celso Agrcola Barbi:
Assim, o valor da indenizao por danos morais arbitrado na sentena deve ser atualizado desde a publicao daquela, e no a partir do evento danoso. No que tange multa fixada na deciso de f. 141-142, que considerou procrastinatrios os embargos de declarao aviados pelo ora apelante, tambm merece prosperar a irresignao recursal. que no vejo motivo para a imposio da penalidade assinalada, no tendo o recurso de f. 137-139, a nosso aviso, o carter protelatrio condenado pelo art. 538, pargrafo nico, do CPC. Tanto que a argumentao nele esposada, no sentido de existncia de dupla correo monetria, foi reafirmada nas razes de apelo e acolhida por este tribunal, considerando-se atualizado desde a sentena o montante indenizatrio por danos morais. A propsito, trago colao: No evidenciado o intento manifestamente protelatrio dos embargos de declarao, de cancelar-se a multa imposta com fulcro no art. 538, pargrafo nico, do CPC (RSTJ 128/355). Logo, deve ser excluda a multa aplicada em sede de embargos declaratrios. De resto, no que concerne condenao do ru como litigante de m-f, cumpre registrar que tal instituto consolida em deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opor resistncia injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; ou, ainda, interpor -:::-
A idia comum de conduta de m-f supe um elemento subjetivo, a inteno malvola. Essa idia , em princpio, adotada pelo direito processual, de modo que s se pune a conduta lesiva quando inspirada na inteno de prejudicar (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, v. I, p. 83).
No caso sub judice, no se subtrai dos autos nenhuma das hipteses previstas no ordenamento jurdico em vigor, sendo certo que as alegaes do ru se enquadram no regular exerccio do direito de defesa de seus interesses, que considera legtimos, inexistindo qualquer ato que atente dignidade da Justia. Com tais razes de decidir, dou parcial provimento apelao para determinar a incidncia de correo monetria sobre o montante indenizatrio moral apenas a partir da publicao da sentena e excluir a multa aplicada em sede de embargos declaratrios. Custas recursais, pelo apelante, tendo em vista que a apelada decaiu de parte mnima de seu pedido. O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos - De acordo. O Sr. Des. Luciano Pinto - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
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AO DE COBRANA - TRANSPORTE DE PASSAGEIROS - NIBUS - IRREGULARIDADE APREENSO PELA POLCIA RODOVIRIA FEDERAL - TRANSBORDO - REQUISIO EMPRESA AUTORIZADA - PAGAMENTO - ART. 85, 1, DO DECRETO 2.521/98 ILEGITIMIDADE ATIVA - NO-OCORRNCIA Ementa: Ao de cobrana. Preliminar. Ilegitimidade ativa. nibus apreendido pela Polcia Rodoviria. Requisio de veculo de outra empresa para continuar o transporte. Pagamento pelos servios prestados. nus da empresa infratora. - A verificao da legitimidade para a causa recai sobre a existncia de uma relao jurdica que vincule as partes litigantes, decorrendo desse liame direitos e obrigaes. A questo de ser ou no devida a indenizao matria de mrito. - Se determinado veculo, contratado para realizar transporte de passageiros, apreendido no decorrer da viagem, por apresentar irregularidades, a continuao do itinerrio dever ser realizada por nibus de empresa que tenha permisso ou autorizao do Poder Pblico, requisitado pelo rgo fiscalizador. O custo do referido transporte ficar a cargo da empresa que teve o veculo apreendido, nos termos do artigo 85, 1, do Decreto 2.521/98. - A questo relativa ao art. 270, 1, do Cdigo de Trnsito Brasileiro no pode ser oposta transportadora requisitada, mas sim ao Poder Pblico. APELAO CVEL N 1.0024.03.925502-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Centauro Transporte de Passageiros Ltda. - Apelada: Empresa Gontijo de Transportes Ltda. Relatora: Des. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de junho de 2006. Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Helosa Combat - Conheo do recurso, presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade. Trata-se de apelao cvel interposta pela Centauro Transporte de Passageiros Ltda. contra a r. sentena da douta Juza Auxiliar em Cooperao na 5 Vara Cvel desta Comarca de Belo Horizonte, que julgou procedentes os pedi198 dos da Empresa Gontijo de Transportes Ltda., condenando a apelante ao pagamento de R$1.154,64, como contraprestao por servios de transporte requisitados pela autoridade rodoviria em vista da apreenso do veculo de sua propriedade. I - Questo preliminar: ilegitimidade ativa. A apelante aventa preliminar de ilegitimidade ativa, dizendo que a Empresa Gontijo, no obstante tenha continuado o transporte dos passageiros, no comprovou estar autorizada para realizar esse servio, como permissionria do servio pblico. A recorrente traz aos autos alegao estranha soluo da controvrsia. O fato de estar ou no a empresa prestadora dos servios autorizada a realizar o transporte, na qualidade de permissionria, questo a ser resolvida pela Administrao Pblica, a quem compete essa espcie de fiscalizao. No tem pertinncia, contudo, para o caso dos autos,
uma vez que o liame jurdico que embasa o dever de ressarcir diz respeito efetiva prestao de servios. A aferio da legitimidade no se confunde com o cabimento da cobrana, questo de mrito. Ao autor da ao incumbe apontar a prestao a que entende fazer jus e quem entende estar obrigada a realiz-la, expondo os motivos para se estabelecer esse nexo de causalidade. Estando, em tese, configurada uma relao jurdica entre as partes, relacionada com o objeto da ao, a legitimao se verifica. Acerca da matria, com propriedade leciona Cndido Rangel Dinamarco:
Legitimidade ad causam a qualidade para estar em juzo, como demandante ou demandado, em relao a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessria relao entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevncia que o resultado desta vir a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorec-la ou para restringi-la. (...) Da conceituar-se essa condio da ao como relao de legtima adequao entre o sujeito e a causa (Instituies de Direito Processual. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, v. 2, p. 306).
Aduz que, tendo sido irregular a ao dos agentes da Polcia Rodoviria Federal, descabe qualquer restituio. Extrai-se dos autos que, ao realizar viagem, de So Paulo para esta Capital, a apelante, Centauro Transporte de Passageiros Ltda., teve veculo de sua propriedade apreendido pela Polcia Rodoviria Federal, por descumprimento das exigncias de que trata o Decreto 2.521/98, realizando viagem interestadual sem o necessrio certificado de registro cadastral e o comprovante do seguro de responsabilidade civil. Por conseguinte, para dar continuidade ao transporte dos passageiros que se encontravam no interior do veculo apreendido, o Departamento de Polcia Rodoviria Federal requisitou veculo pertencente Empresa Gontijo de Transporte (f. 06). A Empresa Gontijo concretizou a viagem, conforme se verifica do documento acostado f. 11, os servios prestados foram devidamente discriminados, assim especificados: Origem: Vargem. Destino: Belo Horizonte. Coeficiente: 0066589. Km - 510. Valor: R$ 33,96, N de passageiros: 34, Valor: R$ 1.154,64. Nessas circunstncias - apreenso de veculo que realiza transporte de passageiros por apresentar eventuais irregularidades -, cabe ao transportador, que se encontrava em situao considerada ilegal, arcar com os custos da continuao da viagem. Nesse sentido, o artigo 85, 1, do Decreto 2.521/98, que trata da penalidade de apreenso do veculo, estabelece:
A continuao da viagem somente se dar com nibus de permissionria ou autorizatria de servios disciplinados por este Decreto, requisitado pela fiscalizao, cabendo ao infrator o pagamento das despesas desse transporte, tomando-se por base o coeficiente tarifrio vigente para os servios regulares e a distncia percorrida por passageiro transportado.
Destarte, recai a verificao da legitimidade para a causa sobre a existncia de uma relao jurdica que vincule as partes litigantes, decorrendo desse liame direitos e obrigaes. Essa condio se encontra nitidamente presente no caso, pois a autora efetivamente realizou o transporte dos passageiros, assumindo a responsabilidade que, a princpio, incumbiria r, por requisio da autoridade competente. Com esses fundamentos, rejeito a preliminar aventada. II - Mrito. No mrito, argumenta a recorrente que descaberia a requisio dos servios da autora, pois a questo poderia ter sido resolvida no local, dando-se continuidade viagem, normalmente.
Na espcie, inexistem dvidas de que a apelada realizou o transporte das pessoas que 199
se encontravam a bordo do veculo apreendido, fato que, inclusive, no foi negado pela r. Portanto, tendo o veculo da recorrente sido apreendido pelo rgo policial, ela responsvel pelo pagamento das despesas relativas continuao do transporte dos passageiros que haviam contratado os seus servios. O dever da infratora de pagar a empresa que realizou o transporte de seus passageiros, em razo de apreenso do veculo contratado, foi reconhecido em diversas oportunidades neste Tribunal de Justia, sendo pertinente colacionar alguns julgados:
Apelao cvel. Ao de cobrana. Apreenso de nibus. Requisio para continuidade do transporte. Despesas. - Cabe empresa de transporte infratora ressarcir a empresa concessionria do servio pblico que foi requisitada pela autoridade competente a dar continuidade ao transporte dos passageiros, pelas despesas geradas, j que deu causa a elas e porque assim dispe o art. 85, 1, do Decreto 2.521/98 (Apelao Cvel n 490.435-8 - 11 Cmara Cvel - Rel. Des. Albergaria Costa j. 06.04.05). Cobrana. Transporte rodovirio de passageiros. nibus clandestino. Apreenso. Requisio. Custo do transporte. Ressarcimento. - A empresa de transporte rodovirio de passageiros, autorizada a execut-lo, quando requisitada pela autoridade competente a completar viagem de nibus apreendido por transporte irregular, tem ao de cobrana contra a transportadora (ou transportador) infratora, para se ver ressarcida dos custos do transporte executado (Apelao Cvel n 2.0000.00.494646-7/000 12 Cmara Cvel - Rel. Des. Jos Flvio de Almeida - j. em 18.01.06).
policial, sendo necessria a requisio de nibus de outra empresa, no caso, a apelada, para finalizar o servio contratado, cabe requerida arcar com as despesas relativas contratao de outra empresa de transporte. No h razo lgica para que se penalizem os passageiros, que se encontravam no nibus, com o objetivo de chegar a determinado local. Ao contrrio, as disposies legais e regulamentos pertinentes devem-se voltar para a proteo dos direitos do consumidor, conferindo efetividade ao disposto no art. 5, XXXII, da Constituio Federal. Ressalte-se que, embora a recorrente tenha alegado a ilicitude da conduta do Departamento de Polcia Rodoviria, no comprovou que os fatos e irregularidades que lhe foram imputados eram inverdicos. Se regular ou no a apreenso do automotor, questo estranha presente lide, devendo ser tratada perante o rgo pblico que realizou o ato administrativo. Insiste a apelante em demonstrar que poderia ter sanado a irregularidade, dando continuidade viagem, contudo, no se desincumbiu do nus de demonstrar como, no meio da estrada, poderia ser providenciada a regularizao da situao. Considere-se que, de acordo com o depoimento testemunhal de um dos passageiros, todos foram mantidos no local por aproximadamente trs horas, sendo que durante esse perodo no foi obtida a liberao do veculo. Ademais, ainda que restasse provada a ilicitude da conduta do rgo policial, esse fato no seria suficiente para afastar o direito da apelante de receber pelos servios que prestou, cabendo requerida pleitear a restituio dos valores que despendeu Unio, atravs de outra ao, na qual seria apurada a existncia ou no das referidas irregularidades.
De fato, referidos passageiros celebraram contrato de transporte com a apelante, que, por sua vez, assumiu a obrigao de conduzi-los ao destino previamente pactuado de maneira inclume. Assim, se a continuao da viagem no veculo inicialmente contratado se tornou invivel, em decorrncia da apreenso, pela autoridade 200
Caso insista a apelante na ilegalidade do ato de apreenso, deve voltar-se contra quem de direito. A discusso travada nos presentes autos cinge-se ao direito da autora, que complementou o transporte iniciado pela r, de receber pelo servio prestado, pretenso essa que se encontra devidamente amparada nos elementos de fato e de direito dos autos. Nesse sentido, deve ser considerado que o enriquecimento sem causa vedado pelo ordenamento jurdico, conforme consta no art. 884 do CC/2002, sendo dever do beneficiado ressarcir a parte s custas de quem se beneficiou. Ora, se o contrato de prestao de servios foi firmado com a apelante, a ela incumbiria o dever de cumprir o contratado, deixando os passageiros no destino combinado. Se outro assumiu esse dever, devido ao descumprimento de normas administrativas, cumpre receber a respectiva contraprestao. Note-se que, segundo o depoimento testemunhal de f. 76/77, a demandada teria, atravs de seu preposto, chegado a oferecer aos passageiros o custeio de despesas com hotel, onde poderiam hospedar-se at que a -:::-
questo fosse resolvida; contudo, os consumidores no aceitaram essa proposta. V-se, assim, que, de qualquer forma, a empresa teria que arcar com os prejuzos causados pela irregularidade, e, nessa esteira, deve financiar o transporte dos passageiros at Belo Horizonte, conforme contratado. Pertinente registrar, ainda, que o empregado da empresa assinou o termo de requisio de veculo de f. 06, onde consta que caberia transportadora infratora o pagamento das despesas desse transporte, tomando por base o coeficiente tarifrio vigente para os servios regulares e a distncia percorrida, por passageiro transportado. Isso posto, nego provimento ao recurso, ficando mantida a r. sentena combatida em todos os seus termos. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Renato Martins Jacob e Valdez Leite Machado. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
INDENIZAO - DOAO A DESCENDENTE - ADIANTAMENTO DA LEGTIMA - EXCESSO JUZO DO INVENTRIO - ALIENAO DE BENS - PROCURAO - VCIO DE CONSENTIMENTO - NO-CONFIGURAO - EXERCCIO REGULAR DE DIREITO - NEGCIO JURDICO - VALIDADE - PRESUNO JURIS TANTUM - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Ao de reparao de danos. Renncia da herana em favor da genitora. Doao. Venda dos bens. Instrumento de procurao outorgada pela genitora a um de seus filhos. Adiantamento da legtima. Vcio de consentimento. nus da prova. - sabido que o nus da prova dos fatos constitutivos dos seus direitos incumbe ao autor, conforme disposto no artigo 333, inc. I, do CPC, visto que ele quem afirma ser titular do direito indenizao. - Constitui exerccio regular de direito a outorga de procurao por pessoa maior e capaz a um de seus filhos para venda de parte de seu patrimnio, no constituindo ato ilcito a distribuio aos demais filhos dos frutos da venda, mesmo que de forma desigual.
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- A matria relativa a um possvel excesso no adiantamento da legtima deve ser dirimida no juzo do inventrio, e no em ao de ressarcimento de danos, por tratar-se de questo relativa a matria de sucesso. Preliminar rejeitada e apelao no provida. APELAO CVEL N 1.0672.98.014273-7/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelantes: Celso Pereira da Silva Jnior e outra - Apelados: Roscio Augusto Pereira da Silva e outros - Relator: Des. PEREIRA DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de junho de 2006. Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Ezequiel de Melo Campos Filho. O Sr. Des. Pereira da Silva - Trata-se de recurso de apelao interposto por Celso Pereira da Silva Jnior e outra, contra a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Sete Lagoas, nos autos da ao de reparao de danos ajuizada em face de Roscio Augusto Pereira da Silva e outros. Adoto o relatrio da sentena (f. 460/476), por retratar fielmente todos os fatos ocorridos, acrescentando que o ilustre Juiz de primeira instncia julgou extinto o processo e improcedente o pedido inicial, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC. Condenou os autores ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios de 20%, calculados sobre o valor fixado causa, observando o disposto na Smula 14 do colendo STJ. Julgou extinta a ao cautelar em apenso, nos termos do artigo 808, inciso III, do CPC. 202 Inconformados, os autores interpuseram recurso de apelao s f. 486/502, afirmando que o pai do 1 apelante faleceu em 1971, deixando inmeros e valiosos bens a inventariar. Informam que os trs herdeiros necessrios renunciaram aos direitos hereditrios em favor da me, que poca ainda vivia. Afirmam que, em que pese o louvvel sentimento do 1 apelante ao renunciar sua cota-parte, referido ato no se revestia da mesma nobreza por parte dos 1 e do 2 apelados, que iniciaram sistemtica alienao de inmeros imveis de propriedade da me, apropriando-se de parte do numerrio auferido. Sustentam que, a fim de preservar o escasso patrimnio restante, teve que ser ajuizada a presente ao e requerida a concesso de antecipao de tutela para efetuar o bloqueio de imveis ainda existentes, o que foi deferido na medida cautelar incidental. Asseveram que inmeras foram as vendas realizadas irregularmente, sem conhecimento dos apelantes, sendo que o 1 apelado obteve amplos poderes, para dilapidar o patrimnio da me. Afirmam ser patente a m-f na administrao do patrimnio da me, devido s sucessivas transferncias de valores destinadas s contas da 2 apelada e seu marido. Tambm afirmam terem sido cabalmente comprovados nos autos os prejuzos sofridos pelos apelantes, em decorrncia de condutas ilegais e abusivas dos 1 e 2 apelados. Exemplificando, informam que foram preteridos na venda da rea de 150.000 m2 do
terreno denominado Pintos Riacho de Areia, tendo recebido sua parte sem a devida atualizao, em uma poca de inflao galopante. Afirmam ter havido a desapropriao parcial de terreno no Municpio de Betim, no valor de R$ 125.192,74, quantia que no foi dividida igualmente entre os irmos. Informam que, dos 52 lotes existentes na zona de expanso urbana de Betim, no Bairro So Miguel, apenas trs, menos valiosos, lhes foram doados. Alegam, preliminarmente, cerceamento de defesa, pois, apesar da relevncia dos documentos bancrios trazidos aos autos, o ilustre Magistrado no abriu vista para as partes se manifestarem sobre eles. Asseveram que pleitearam novo envio de ofcio para ser revelada a identidade do beneficirio de sucessivas transferncias, bem como o destinatrio de cheques suspeitos, pedido negado pelo MM. Juiz. Por fim, sustentam que, diante do conjunto de atos ilcitos praticados pelos apelados, no sentido de negociar e alienar o patrimnio de direito futuro dos apelantes, mostra-se lcita a pretenso de serem reparados. Os apelados apresentaram suas contrarazes s f. 508/510, requerendo seja negado provimento ao recurso, com a manuteno da sentena. Este, o breve relatrio. Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo, estando preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal. Passo, pois, anlise das razes recursais. Preliminar. Cerceamento de defesa. Os apelantes alegam ter havido cerceamento de defesa, pois o MM. Juiz ignorou seu pedido de novo envio de ofcio para ser revelada
a identidade de beneficirio de sucessivas transferncias, bem como o destinatrio de cheques suspeitos. H que se esclarecer, primeiramente, que o pedido de quebra de sigilo bancrio dos rus/apelados foi feito nos autos da ao cautelar em apenso, sendo certo que, sendo julgada improcedente a ao principal, restou prejudicada a anlise do referido pedido. Ademais, no vejo em que sentido a ausncia de envio de novo ofcio s instituies bancrias, para informar o beneficirio das aludidas transferncias, cerceou o direito de defesa dos apelantes. que, estando os autos principais maduros para julgamento, no se tendo reconhecido a existncia de qualquer atitude ilcita dos apelados, mesmo que a 2 apelada tenha sido, supostamente, beneficiria de valores, no significaria tal constatao a confirmao das alegadas ilicitudes, sendo que seriam necessrias outras provas, mais robustas, para tal concluso, o que no ocorreu no caso em questo. Diante de tais consideraes, rejeito a preliminar suscitada, por entender no ter restado caracterizado o alegado cerceamento de defesa. Mrito. Aps analisar cada um dos documentos colacionados aos autos, bem como as alegaes das partes e a prova oral produzida, verifico que andou muito bem o ilustre Juiz de primeira instncia, no merecendo qualquer reparo o bem-elaborado trabalho decisrio. Os apelantes pretendem, atravs da presente ao, se ver ressarcidos dos prejuzos que entendem haver sofrido com os supostos valores recebidos indevidamente pelos apelados, que no teriam sido divididos igualitariamente com os apelantes, na qualidade de herdeiros de sua falecida me, durante o curso do processo. Fundamentaram a pretenso no artigo 159 do Cdigo Civil brasileiro, edio de 1916, bem 203
como no fato de o apelante ser herdeiro necessrio e no ter recebido justamente a sua quotaparte nos bens que teria direito sucesso de sua genitora, seja por prtica de fraude nas doaes, seja pela venda e partilha ilegal dos bens que constituam o acervo sucessrio. O artigo 159 do Cdigo Civil de 1916 determinava:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.
No houve qualquer vcio de consentimento ou de forma nas renncias levadas a termo pelas partes. Tambm no se verifica qualquer tipo de nulidade nas procuraes outorgadas pela genitora das partes ao 1 apelado, conferindolhe poderes especficos para a venda de imveis que constituam patrimnio dela, no se verificando nos autos qualquer indcio de que a matriarca sofria deficincia em suas atividades intelectuais ou de que teria sofrido coao em tais atos. O fato de Dona Maria Eliza estar debilitada fisicamente no significa debilidade mental. Muito pelo contrrio, foi juntado atestado de perfeita sanidade mental dela, s f. 335 dos autos, firmado por profissional competente da rea, asseverando-se o perfeito uso de sua vontade para qualquer fim. Para fins ilustrativos e para afastar as alegaes feitas pelos apelantes, h que se observar que o imvel consistente no apto. 301, comprado pela genitora das partes (f. 80/81), foi doado 2 apelada somente depois de passado mais de um ano de sua aquisio. Ademais, conforme declarao firmada pela prpria Sr. Elisa Andrade Pereira, f. 296, ela doou ao 1 apelado a quantia de R$ 75.000,00 para igualar as doaes que j havia feito aos seus dois outros filhos. Nesse nterim, o apelante recebeu, por escritura pblica, os imveis localizados na cidade de Santa Rita do Sapuca, incluindo uma casa residencial. Peo vnia para transcrever, aqui, as oportunas consideraes lanadas em primeira instncia:
No caso dos autos no h prova de excesso de mandato. No h prova de que os rus tenham usado da torpeza para iludirem a genitora a favorecer-lhes. No h proibio ou impedimento a que a me outorgue procurao ao filho para venda de bens dela, e a prestao de contas entre ambos. A renncia de todos os
Imprescindvel, pois, que estejam presentes os elementos acima citados para que se faa jus a qualquer verba indenizatria. No presente caso, os apelantes entendem que houve culpa in eligendo da genitora dos apelantes, ao conferir poderes ao 1 apelado para administrar os bens do acervo hereditrio e conferindo-lhe poderes para vend-los. Ora, cabia aos apelantes, nesses termos, o nus de provar suas alegaes, o que, com a devida vnia, no se dignaram fazer. A despeito das inmeras alegaes e acusaes de fraude nas doaes realizadas pela genitora das partes, de falta de igualdade na diviso dos frutos resultantes das vendas do patrimnio das partes, nada foi provado nesse sentido. Muito pelo contrrio, todos os documentos colacionados aos autos pelas partes, principalmente aqueles trazidos com a inicial, mostram atos jurdicos praticados por partes capazes, cujos instrumentos se mostram perfeitos formalmente. Como muito bem observado em primeira instncia, as partes renunciaram, de livre e espontnea vontade, quando do falecimento do pai, parte da herana que lhes cabia, em favor da genitora. 204
herdeiros em favor do monte-mor foi ato voluntrio e espontneo, entre pessoas maiores e capazes. ( ... ) A me dos litigantes vendeu bens que eram seus. Dos valores auferidos repassou boa parte para os filhos. As renncias hereditrias da prole em favor da meeira foram em duas etapas, distantes (1971, f. 35, e 1996, f. 48), e sem mcula ou reclamao. Quem capaz vende bens prprios, outorga procurao para seus interesses, no comete ato ilcito, e sim age em exerccio regular de direito, d.m.v.
Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

Recurso especial. Tributrio. Imposto de renda. Restituio. Art. 333 do CPC. nus da prova. No-ocorrncia. Dissdio pretoriano.Smula n 83/STJ. - 1. Cabe aos autores o nus da prova do fato constitutivo do direito e compete r constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado. - 2. No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula n 83/STJ). - 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (REsp. 728.636/PR, Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha).
E o dolo, como sabido, pode se revelar tanto na forma positiva como na negativa, sendo esta ltima a chamada omisso dolosa, ora suscitada nestes autos. Quanto aos negcios jurdicos em nosso ordenamento, cumpre ressaltar dois princpios norteadores, quais sejam o da sua anulabilidade em razo de vcio de consentimento e o denominado princpio da conservao do negcio jurdico. Na atualidade, h preponderncia deste em relao quele, sendo que a validade do negcio regra, a fim de resguardar a segurana das relaes jurdicas negociais. Portanto, presumida. E a invalidade representa exceo. Havendo presuno, esta do tipo juris tantum, cabendo prova em contrrio. Mas no cuidaram os apelantes de fazer esta prova, conforme dito acima. Sobre o tema nus da prova, cabe trazer os ensinamentos do festejado Professor Cndido Rangel Dinamarco:
Assim, os documentos acostados aos autos no fazem prova suficiente, para confirmar as alegaes dos apelantes. Para ensejar a obrigao de indenizar, Humberto Theodoro Jnior ensina:
Para que haja a responsabilidade civil e a conseqente obrigao de indenizar da advinda, necessria a concorrncia de trs requisitos: a) a existncia de um dano ou ofensa; b) conduta do agente, culposa ou dolosa; c) nexo de causalidade, ou seja, um liame subjetivo ligando a ofensa produzida
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Somente para fins de argumentao, j que os apelantes - a despeito de no terem ajuizado a competente ao anulatria - tem-se que o dolo, na conceituao do renomado doutrinador Caio Mrio da Silva Pereira (in Instituies de Direito Civil, v. 1, 14. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 359), consiste nas prticas ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma parte, a fim de conseguir da outra uma emisso de vontade que lhe traga proveito ou a terceiro.
A distribuio do nus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando vitria na causa, cabe parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu esprito a convico de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegatta et probata partium, e no secundum propiam suam conscientiam - e da o encargo que as partes tm no processo, no s de alegar, como tambm de provar (encargo = nus). O nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Cdigo de Processo, o nus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (Teoria Geral do Processo, 7. ed., p. 312).
conduta praticada (Dano Moral. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 100).
sucesso, nos prprios termos dos argumentos utilizados pelos apelantes. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter, na ntegra, a sentena proferida em primeira instncia, pelo operoso Juiz Geraldo David Camargo. Custas recursais, na forma da lei, pelos apelantes. A Sr. Des. Evangelina Castilho Duarte De acordo. O Sr. Des. Alberto Vilas Boas - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Considerando, ento, o aqui exposto, no houve prova da existncia de vcio capaz de anular as vendas ou o adiantamento das legtimas feito pela genitora das partes, no havendo que se falar, pois, na indenizao pleiteada pelos apelantes. Por fim, h que se ressaltar que, em relao ao inconformismo dos apelantes em relao a uma suposta falta de igualdade na diviso, ou o excesso no adiantamento da legtima da herana deixada por sua genitora, tendo-se aberto inventrio, tais pendengas devem ser dirimidas no juzo do inventrio, visto se tratar de questo relativa matria de
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - ACIDENTE DE TRNSITO - ATROPELAMENTO - CRIANA - RESPONSVEL - CULPA IN VIGILANDO IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Atropelamento de criana. Fato imprevisvel. Improcedncia do pedido indenizatrio. - Quando uma criana atravessa a rua sozinha, indo atrs de sua bab, que a deixara sozinha dentro de um bar, lanando-se subitamente na frente do veculo em velocidade permitida para o local, no h de se imputar culpa ao motorista, configurando-se a culpa in vigilando da bab, inexistindo, ento, a responsabilidade civil e a obrigao indenizatria, pelo que o segundo recurso provido, prejudicado o primeiro. APELAO CVEL N 1.0452.04.011478-0/001 - Comarca de Nova Serrana - Apelantes: Jos Aparecido de Souza e outro, Jos Delgado Mota e outro - Apelados: os mesmos - Relator: Des. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO SEGUNDA APELAO E JULGAR PREJUDICADA A PRIMEIRA. Belo Horizonte, 25 de maio de 2006. Francisco Kupidlowski - Relator. 206 Notas taquigrficas O Sr. Des. Francisco Kupidlowski Pressupostos presentes. Conhece-se de ambos os recursos. Quanto a uma sentena que, na Comarca de Nova Serrana - Vara nica -, julgou parcialmente procedente pedido indenizatrio a danos materiais e morais, em decorrncia do acidente que vitimou uma criana, surgem dois apelos. O primeiro foi interposto pelos autores, pretendendo o ressarcimento
pelo funeral da criana, majorao do limite da penso e dos danos morais. O segundo apelo, interposto por Jos Delgado Mota e outro, visa reforma da sentena aos argumentos de que no teve como evitar o acidente, pois a criana, repentinamente, atravessou a rua; os relatos sobre a velocidade do veculo so contraditrios; inexistncia de culpa do condutor do veculo; reduo da condenao aos danos materiais, haja vista que a criana no exercia atividade remunerada, no se podendo prever esse fato, e dos danos morais. O segundo recurso deve ser analisado primeiramente, pois, ante suas consideraes, pode prejudicar o primeiro. Segunda apelao: de Jos Delgado Mota e outro. Trata-se de ao indenizatria por ato ilcito em decorrncia do atropelamento de Laura Daniele Souza, que contava quatro anos de idade, vindo a falecer em 14.09.03. De acordo com os documentos acostados aos autos e as narrativas das partes e testemunhas, conclui-se que a criana estava com sua bab, em um bar de propriedade desta, localizado em um cruzamento levemente oblqo entre a Rua Carioca e a Rua Santa Helena, rea central do povoado de Canjicas, Municpio de Perdigo, conforme atestado pelo Instituto de Criminalstica, f. 52. O depoimento da testemunha Jos Aparecido Santos da Silva esclarece como o acidente ocorreu:
... que efetivamente presenciou o acidente que culminou com o bito da menor Laura; que o depoente estava no bar de propriedade da bab da criana; que, assim que chegou ao local, pediu uma cerveja, e a bab foi levar a bebida na calada onde o depoente estava, do outro lado da rua; que a criana permaneceu no bar, sendo que o marido da bab estava consertando um galinheiro numa rua prxima ao bar, sendo que de onde estava dava para ver; que o
local era uma esquina, e, aps levar a cerveja a bab atravessou a rua para outra vertente da esquina para conversar com uma amiga; que a criana ficou no bar e, aproximadamente segundos depois, atravessou a rua, andando, indo em direo bab (f. 106).
Caio Mrio da Silva leciona sobre o assunto:

Em princpio a culpa um fato ou decorrncia de um fato. Como tal, deve ser provada, e o nus de produzir sua prova incumbe a quem a invoca, como em geral ocorre com todo outro fato: onus probandi incumbit ei que dicit non qui negat. Cabe, portanto, vtima produzir a sua prova (in Responsabilidade Civil, p. 74).
Assim, na rbita da responsabilidade civil, e mais precisamente no campo da responsabilidade aquiliana, a culpa no se presume. necessria uma efetiva comprovao de conduta culposa, pois, seno, no h definio de responsabilidade, e apenas esta acarreta a obrigao de indenizar. Orlando Gomes, nesse sentido, diz:
Inexistindo demonstrao da culpa, na qual se assenta a responsabilidade civil, no pode subsistir o pedido de indenizao formulado pelo autor (in Obrigaes, 5. ed., p. 347).
Analisando-se o caso dos autos, tem-se que a percia realizada pela Polcia Civil do Estado de Minas Gerais vistoriara o veculo atropelador e constatara indcios de impacto recente na regio frontal esquerda do mesmo, o que causou desalinhamento do farol auxiliar esquerdo e afundamento na grade frontal, nada mais sendo constatado, f. 52 dos autos. 207
A testemunha ainda acrescenta que, quando a criana comeou a atravessar a rua, escutou o marido da bab gritar olha a menina a; e, logo depois, a criana foi atingida pelo veculo, ressaltando que o trajeto da vtima foi em forma de L, pois ela saiu do bar, atravessou a rua em que o marido da bab estava, passou pelo depoente e pretendia ir ao encontro da bab, tendo passado por detrs do veculo do depoente e de um tambor de lixo, existente no local.
Ora, diante da constatao da Polcia Civil, percebe-se que o veculo no estava em alta velocidade para o local, como querem fazer crer os autores e a testemunha Jos Aparecido Santos da Silva, pois, se assim fosse, danos maiores seriam ocasionados no veculo, bastando conferir a foto do mesmo, tirada pela Polcia Civil e que se encontra s f. 56/57 dos autos. De tudo quanto dito, conclui-se, portanto, que o motorista Jos Delgado Mota no agiu com culpa, pois estava conduzindo seu veculo em velocidade compatvel para o local. No caso presente, a obligatio ad diligentiam para a vigilncia da criana era da bab, que, ao invs de estar perto da menina, a deixou sozinha no bar e atravessou a rua para servir uma cerveja e, depois, para conversar com uma amiga, conforme relatado pela testemunha que presenciou o fato, existindo, assim, culpa in vigilando dela, na medida em que uma criana de apenas quatro anos de idade no tem discernimento do perigo para atravessar uma rua sozinha, mesmo em se tratando de cidade pequena, no cabendo debitar ao motorista a culpa pelo atropelamento. Nesse mesmo sentido, j se manifestou a jurisprudncia:
Responsabilidade civil. Atropelamento de menor, com morte, em rodovia. - No excessiva a velocidade de 50/60 Km/h desenvolvida por veculo integrante da corrente de intenso trfego, em rodovia que liga cidades litorneas, porm distante da praia onde se concentram as pessoas. Para atravess-la, nessas circunstncias, a obligatiam diligentiam do pedestre, no cabendo debitar ao motorista a culpa do atropelamento, mesmo sendo criana que se desgarra do grupo, do qual fazia parte um adulto, este, sim, descumpridor do dever de vigilncia, por permitir que ela, de inopino, tentasse
cruzar a pista, surpreendendo, inclusive, o condutor do automvel (TAPR, 6 Cmara Cvel Apelao Cvel n 0072334000, Ac. 3393, Londrina, Rel. Juiz Bonejos Demchuk, j. em 28.11.94, publ. em 09.12.94).
Com o exposto, d-se provimento segunda apelao para cassar a sentena e julgar improcedentes os pedidos exordiais, prejudicado o primeiro recurso. Condenam-se os autores ao pagamento das despesas recursais e honorrios de advogado dos rus, que, na forma combinada dos 3 e 4 do art. 20 do CPC, ficam arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), declarada a iseno. Custas, do primeiro recurso, pelos primeiros apelantes, isentos. Custas, do segundo recurso, pelos autores, ora apelados, isentos. A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa - Aps detida anlise dos autos, acompanho o eminente Desembargador Relator, por entender que o segundo apelante no teve como evitar o atropelamento diante da sbita apario da vtima, saindo de trs do veculo da testemunha Jos Aparecido Santos da Silva e de um tambor de lixo. Em face do exposto, tambm dou provimento segunda apelao e julgo prejudicada a primeira apelao. O Sr. Des. Adilson Lamounier - De acordo com o voto do eminente Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO SEGUNDA APELAO E JULGARAM PREJUDICADA A PRIMEIRA. -:::-
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MORAL - ERRO MDICO - CULPA NEGLIGNCIA - HOSPITAL - SOLIDARIEDADE - DISSOCIAO DE RESPONSABILIDADE Ementa: Responsabilidade civil. Erro mdico. Negligncia. Hospital. Responsabilidade contratual. Solidariedade. Dissociao de responsabilidade. Omisso de meios com frustrao de resultados. 208
- A responsabilidade solidria, entre os mdicos de um mesmo atendimento, , em regra geral, por infrao contratual, quando se deixa de ministrar corretamente atendimento ps-operatrio, por lhes ser dever garantir a segurana clnica do operado. Entretanto, a dissociao da responsabilidade de cada parte pode ser acatada, quando as provas permitirem. APELAO CVEL N 1.0287.01.001527-2/001 - Comarca de Guaxup - Apelantes: 1) Fundao Hospitalar de Paraguau - FHOP, 2) Raul Barlem Neto - Apelados: Anildo do Nascimento e sua mulher, Cheila Cristina de Oliveira Nascimento - Relator: Des. BATISTA DE ABREU Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 24 de maio de 2006. Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral apelante o Dr. Alex Carlos Niza. pela 1 quando o quadro clnico do menor j havia piorado drasticamente, conseguiram localizar o cirurgio, tendo este receitado novos medicamentos; que, por volta das 17h20, quando o quadro do pequeno j era gravssimo, compareceu o mdico anestesista, Raul Barlem Neto, determinando que o menor fosse levado novamente ao centro cirrgico, tendo este permanecido l por mais 25 minutos, falecendo por volta das 18h, sendo que o mdico cirurgio s chegou ao hospital s 18h10, explicando que tudo no passava de uma fatalidade; que o que ocorreu foi negligncia, imprudncia e impercia, j que faltou assistncia no ps-operatrio, pois competia aos rus zelarem pela vida do pequeno paciente com dignidade e respeito. Informam ainda que foi lavrado boletim de ocorrncia e instaurado processo tico pelo Conselho Regional de Medicina e assim requerem indenizao a ttulo de danos morais no montante de R$ 350.000,00 (trezentos e cinqenta mil reais). A r - Fundao Hospitalar de Paraguau FHOP, contestou nas f. 51/54, alegando, em preliminar, que poca dos fatos quem dirigia o hospital era a Associao das Irms Missionrias Capuchinhas, devendo vir esta integrar a lide; alega ainda a ilegitimidade passiva do Hospital So Francisco de Assis, j que este apenas serviu de local para a realizao da cirurgia; e, no mrito, que o Hospital apenas cedeu suas salas para que os mdicos, ora rus, realizassem a cirurgia do menor pelo SUS e que o hospital possui todo o aparato necessrio para a realizao de dito procedimento e que, se houve erro dos mdicos, foi por culpa autnoma, pelo que requer a improcedncia do pedido. Contestao de f. 82/99 pelo ru Nelson Rodrigues, mdico-cirurgio, alegando que a 209
O Sr. Des. Batista de Abreu - Anildo do Nascimento e Cheila Cristina de Oliveira Nascimento ajuizaram ao de indenizao por danos morais em face do Hospital e Maternidade S. Francisco de Assis, Nelson Rodrigues do Prado Jnior e Raul Barlem Neto, ao fundamento de que so pais do menor Bruno Alceu Nascimento, nascido em 4 de janeiro de 1996, e que, na data de 17.12.99, este foi internado para uma cirurgia de adenide, sendo ela realizada por volta das 7h10 da manh; que o menor, desde o momento em que fora levado para o quarto, estava agitado, chorando e sangrando muito, quadro que permaneceu durante o transcorrer do dia, sendo sempre informados pelos mdicos que tal situao era normal, sem, no entanto, comparecerem ao quarto para verem o paciente; que, como o quadro clnico do pequeno Bruno se agravava, eles imploraram s freiras que o transferissem para o hospital de Alfenas, isso por volta das 14h, no sendo o pedido atendido sob o argumento de que estava tudo bem; que, por volta das 16h30,
cirurgia transcorreu normalmente; que o menor reagiu aps ter retornado da cirurgia, sendo assim encaminhado para a enfermaria; que o visitou por volta das 10h30, prescrevendo-lhe a medicao necessria, tendo procedido a uma segunda visita por volta das 17h30, quando foi alertado pelo setor de enfermagem que o menor havia vomitado sangue, momento em que retornou ao leito do menor, constatando um sangramento nasal, receitou-lhe os medicamentos necessrios e determinou aos enfermeiros que, se ocorresse outro sangramento, que lhe fosse comunicado, tendo ento se retirado do hospital; que existe um mdico plantonista no hospital, que receitou ao paciente os medicamentos necessrios, tendo ele agido com zelo profissional, e que o ocorrido no se deu por sua culpa. Assim, bate-se pela improcedncia do pedido, pugnando pela reduo do quantum para 50 salrios mnimos. Contestao de f. 150/158 pelo ru Raul Barlem, mdico-anestesista, alegando que a responsabilidade do mdico-anestesista se inicia com avaliao do paciente, a aplicao das drogas pr-anestsicas, e se encerra com a recuperao da conscincia e a estabilidade dos parmetros vitais, sendo que a exceo quando ocorre indicao de seguimento para UTI; que a anestesia apenas auxilia o mdico-cirurgio, mas que no interfere no ato cirrgico, e que no houve falta de capacidade profissional deste, j que a cirurgia transcorreu normalmente, e que o sangramento no foi proveniente da anestesia, j que esta no faz sangrar; que, no decorrer daquele dia, permaneceu na sua residncia, apenas sendo chamado ao hospital por volta das 17h20 para pegar a veia do menino Bruno, tendo comparecido no mesmo instante; que desconhecia a situao do pequeno, j que no fora tentada a sua localizao durante todo o dia, batendo-se pela improcedncia do pedido. Impugnao de f. 184/186. Audincia de instruo e julgamento de f. 254/265, com depoimento de testemunhas nas f. 358/367, 413/417, 466/467. Parecer do Ministrio Pblico nas f. 507/519 pela procedncia do pedido. 210
Na sentena de f. 529/544, o pedido inicial fora julgado procedente sendo os rus condenados solidariamente a pagar a indenizao de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais) sob a alegao de que o estabelecimento hospitalar tem legitimidade passiva para integrar a lide, j que os mdicos estavam prestando servios em suas dependncias, e, no mrito, afirma que a responsabilidade do anestesista no foi no momento da anestesia, e sim na sua conduta posterior, por volta das 17h, quando os procedimentos utilizados por ele no foram adequados. Quanto ao mdico-cirurgio, considera inequvoca a sua responsabilidade pelo evento, cuja omisso e negligncia so claras nos autos. Nas razes da apelao, f. 551/562, a r, Fundao Hospitalar de Paraguau, pugna pela reforma da sentena, e, ratificando a sua contestao, bate-se pela improcedncia do pedido. Nas razes da apelao de f. 565/569, o ru Raul, mdico-anestesista, pugna pela reforma da sentena, alegando que em momento algum foi feita qualquer prova de que o mesmo tivesse agido com negligncia ou imprudncia, no sendo o falecimento causado em conseqncia da anestesia. Alega ainda que, quando chegou para socorrer a vtima, esta j se encontrava desfalecida e que o evento danoso iria ocorrer mesmo que o ru no lhe tivesse dado atendimento, no havendo nexo causal entre a sua conduta e a morte. Por ltimo, pleiteia a reduo da indenizao. Contra-razes nas f. 582/585. Inegvel o fato que causou a morte do menor Bruno Alceu Nascimento ocorrida nas dependncias do Hospital Maternidade So Francisco de Assis, em consequncia de uma cirurgia simples de adenide, nele realizada pelo mdico cirurgio Nelson Rodrigues do Prado Jnior e pelo anestesista Raul Barlem Neto. O menor Bruno fora internado para essa cirurgia por volta das 7h do dia 17.12.99 e, aps 50 minutos, j se encontrava em recuperao, mas, por volta das 20h, veio a falecer por complicaes decorrentes da cirurgia.
Foram responsabilizados o hospital e os mdicos, cirurgio e anestesista. Pelo que se pode observar, estabeleceuse uma grave intercorrncia ps-operatria com desfecho letal. Inegvel que a obrigao dos mdicos , em regra, de meio. E que aqui, neste caso, buscava-se a cura do menor, e foi para isso o ato cirrgico. A promessa da eficcia do tratamento no altera a responsabilidade do mdico a transform-la de resultado. Em que pese caber dvida sobre a prpria indicao do tratamento cirrgico, visto que a afeco tratada admite tambm alternativas conservadoras, o que se discute, no presente caso, o compromisso da assistncia ps-operatria. V-se que no o caso de tratamento compulsrio. Em temas de responsabilidade profissional mdica, muito se discute sobre obrigao de meio ou de resultado. No presente caso, consolida-se situao de extremo mau resultado, associado omisso de meios, visto que, durante todo o transcurso da intercorrncia hemorrgica, no se praticou um nico ato mdico direcionado ao saneamento da causa bsica do sangramento. No se concebe qualquer tipo de justificativa, at porque, por se tratar de paciente jovem e sem outras co-morbidades, ofereceram-se aos assistentes pelo menos oito horas, entre o incio da hemorragia e o bito. Tempo suficiente at para remoo a centros mdicos com mais recursos. O caso caracteriza omisso nos meios com frustrao de resultados. Quanto responsabilidade do hospital, ela se d quando, na condio de hospedeiro do paciente, ocorre dano, mas esse dano h de estar ligado ao contrato de hospedagem. Evidente que esse contrato no se limita apenas hospedagem como similar de uma hotelaria. H de se levar em conta que a hospedagem para tratamento de sade, estando o paciente aos cuidados no de camareiras, mas de enfermeiras, e, evidentemente, disposio
dos pacientes todo um conjunto de equipamentos de pronto atendimento mdico, como CTI, medicamentos, oxignio e razovel conforto. Caio Mrio da Silva Pereira ensina que o hospital responde por danos nos internos na condio de hospedeiros e responde por erros do mdico da casa como seu preposto (Responsabilidade Civil. 3. ed. Forense, 1992, p. 153). E, logo adiante, citando Jos de Aguiar Dias, transcreve sua distino segundo as circunstncias: se o mdico atua subordinado direo do hospital, este responsvel como comitente em relao ao preposto; porm, se o mdico agiu no exerccio de sua profisso, deixando de zelar pelo doente, ou ministrando alta dose de txico ou, se por omisso sua, ocorre processo infeccioso; ou, ainda, se examina tardiamente o doente; ou se descura das normas de sua profisso, a responsabilidade direta do mdico. No caso sub judice, a vtima foi internada no hospital por ser o nico da cidade. O paciente no era do hospital, mas do mdico otorrino Nelson Rodrigues. A vtima falecera no por defeito ou deficincia de instalaes nem por negligncia de seus empregados ou das enfermeiras. A vtima falecera exatamente porque quem deveria estar presente logo quando a intercorrncia operatria apareceu no estava: o mdico otorrino e cirurgio Nelson Rodrigues. E, quando receitou, receitou errado, porque Premarim, como consta na f. 36, no seria o medicamento adequado. Os depoimentos das testemunhas relatam que o pequeno paciente padeceu de grande sofrimento, tendo vomitado sangue durante todo o dia, e que em momento algum, incessantemente procurado, apareceu no hospital para rever seu pequeno paciente e, quando l esteve, ao menos entrou no quarto. E, quando receitou, receitou errado, porque consta inclusive no relatrio da enfermaria, f. 17, que os lenis do pequeno tiveram que ser trocados duas vezes, porque estavam ensopados de sangue, estando plenamente configurada, a meu ver, a culpa do cirurgio, que deixou de agir com os devidos cuidados que a ocasio lhe exigia. 211
De outra banda, no vejo como imputar ao mdico anestesista a responsabilidade pelo ocorrido. Da anlise percuciente das provas trazidas, no vejo como imputar-lhe responsabilidade pelo fato ocorrido. O seu trabalho especfico foi cumprido a contento, e, quando solicitado para suprir o atendimento no prestado pelo cirurgio, compareceu ao hospital, conduziu o paciente ao local que entendeu mais adequado ao atendimento e praticou os atos que foram possveis, naqueles momentos crepusculares da vida do paciente. No alterou o resultado, que foi negativo, mas ofereceu os meios possveis. Restam, assim, configurados todos os elementos ensejadores da responsabilizao civil da parte exatamente que no apelou, o cirugio Nelson Rodrigues do Prado Jnior: a omisso, a culpa mediante negligncia e impercia, o dano e o nexo de causalidade entre a omisso culposa e o dano. Passemos agora anlise do valor arbitrado pelo Juiz singular. Em que pese ser revoltante ver que uma criana de apenas trs anos de idade perdeu a vida de forma to estpida e leviana, e reco-:::-
nhecendo que no existe valor no mundo que amenize a dor pela perda de um filho, justificase plenamente o reconhecimento da caracterizao de dano moral grave. O objetivo desta ao tentar reparar a mgoa, minorar a dor, o sofrimento e a saudade, mas tudo dentro dos critrios da razoabilidade, de forma a no trazer dificuldade aos rus, nem o mero enriquecimento dos autores. A sentena foi pela solidariedade dos rus no pagamento de uma indenizao de R$ 210.000,00. Com a excluso do hospital e do mdico-anestesista, restou apenas o mdico cirurgio que no recorreu. Pesa ento sobre ele toda a responsabilidade pela indenizao. Assim sendo, dou provimento s apelaes para julgar improcedente o pedido inicial em face dos apelantes, mantendo, no mais, a sentena apelada. Custas, pelos apelados. Smula - DERAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
AO DECLARATRIA - NULIDADE - DUPLICATA - PROTESTO DE TTULO - LEILO ELETRNICO - BEM MVEL - DEFEITO - FOTOGRAFIA - INTERNET - NODEMONSTRAO - DEVER DE INFORMAR - PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA ART. 422 DO CDIGO CIVIL/2002 - VIOLAO Ementa: Ao declaratria de nulidade. Leilo eletrnico de bem mvel. Foto exibida eletronicamente. Lado defeituoso no demonstrado. Dever de informao. Inobservncia. Princpio da boa-f objetiva. Violao. - O promovente de leilo eletrnico, realizado via internet, que, infringindo o dever de informao e o princpio da boa-f objetiva, exibe foto apenas do lado bom do bem a ser levado a leilo, deixando de demonstrar a existncia de avaria no outro lado e induzindo a oferta de lance acima da realidade, incorre em ilcito civil que aniquila a arrematao e autoriza a declarao de nulidade da duplicata sacada, bem como do respectivo protesto. APELAO CVEL N 1.0024.05.693951-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Central de Leiles Ltda. - Apelada: Com. Vila Real Ltda. - Relator: Des. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES 212
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de abril de 2006. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas
descumpriu o princpio da boa-f; que a apelada no adimpliu com suas obrigaes, devendo suportar as penalidades decorrentes do contrato a que aderiu; que inconteste a cobrana da comisso do leiloeiro oficial, mais a multa convencionada, em virtude da desistncia ou arrependimento do lance ou proposta; que o lance ofertado impediu a arrematao do bem pelos demais participantes. A apelada ofertou as contra-razes de f. 252/260, refutando, por completo, a tese recursal. Preparo recursal registrado f. 250. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. A preliminar de nulidade da sentena por vcio extra petita, articulada pela apelante, no procede. O fato de o MM. Juiz singular, ao se pronunciar sobre o pedido de declarao de nulidade do protesto, ter estendido sua fundamentao, mencionando o boleto bancrio, no caracteriza julgamento extra petita. A bem da verdade, tendo o douto Sentenciante reconhecido que a r reconvinte no se pautou dentro dos limites da boa-f objetiva, o que contaminou a relao jurdica entre as contratantes, por si s configurou motivo bastante para que fosse declarada a nulidade da duplicata ento sacada e levada a protesto. Ora, sendo evidente que a relao contratual, travada pela via eletrnica, foi considerada defeituosa - fato suficiente a impedir o prprio saque do ttulo de natureza causal -, por conseqncia lgica, nulo estava tambm o protesto, da por que, com minhas escusas, o plus contido nos fundamentos da sentena no gera a nulidade do julgado. Rejeito a preliminar. Ausncia de prestao jurisdicional tambm no ocorreu, pois o rgo julgador, uma vez encontradas as razes para decidir, fazendo-o 213
Assistiu ao julgamento pela apelada a Dr. Marlia Medeiros Resende. O Sr. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes - Cuida-se de recurso de apelao, interposto por Central de Leiles Ltda., contrariando a sentena prolatada s f. 216/226, pela qual o ilustre Juiz singular julgou procedente o pedido objeto da ao principal ajuizada por Comercial Vila Real Ltda. em desfavor da ora apelante e improcedente o pedido alvo da reconveno, culminando por determinar o cancelamento do protesto tirado contra a autora, declarando nulo o boleto bancrio objeto do protesto e condenando a r a ressarcir os danos materiais reclamados pela autora. A apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentena pela ocorrncia do vcio de julgamento extra petita, ao argumento de que o ilustre Juiz declarou a nulidade do ttulo por suposta irregularidade no protesto, o que no guarda qualquer relao com a causa de pedir da apelada, mesmo porque a apelada, em momento algum, alegou a existncia de qualquer defeito formal no envio da duplicata, sua recusa em devolv-la, ou no prprio protesto; aduz, ainda, nulidade da sentena pela negativa de prestao jurisdicional, pois o MM. Juiz deixou de apreciar algumas questes que foram suscitadas na pea de defesa, tais como previso contratual de vistoria fsica e da anlise dos lotes; que referida vistoria somente fora realizada aps ocorrido o leilo; que no foi apreciado ponto relevante da reconveno, fundado na norma do art. 39 do Decreto 21.981/32; que a prpria apelada sabia que o bem tinha avarias de incndio; que no
mediante os fundamentos que entende aplicveis ao desate da querela, no fica compelido a responder questes outras que no iro influenciar no seu livre e motivado convencimento. Rejeitada fica a preliminar. No que se refere questo de mrito, melhor sorte no est reservada apelante. A alegao de que a deciso monocrtica no observou as previses contratuais pactuadas entre as partes, cujas clusulas gerais, afetas ao leilo, se encontram registradas no 2 Cartrio de Registro de Ttulo e Documentos da Comarca de Osasco/SP e disponvel em pgina eletrnica, em nada o socorre. O caso em exame apresenta contornos prprios, sendo que o fato de a apelante, Central de Leiles, com sede em So Paulo, estipular dia e hora para os participantes e interessados na arrematao visitar e conferir os bens no a exime de agir dentro dos parmetros legais. Est devidamente comprovado que a apelante, ao disponibilizar em sua pgina eletrnica a foto do produto por ela levado a leilo eletrnico, o fez omitindo o lado defeituoso do bem; prova disso so os documentos de f. 27/29. Em contrapartida, as demais imagens fotogrficas de f. 30/33, tiradas pela autora quando da visitao ao local onde o bem se encontrava depositado, bem demonstram, com clareza, as avarias existentes no lado posterior, defeitos estes que foram ocultados pela r em sua pgina na internet. A tese recursal apresentada pela apelante vai de encontro s afirmaes por ela divulgadas, quando discorre sobre as vantagens e segurana dos leiles realizados on-line (f. 19):
As vantagens dos negcios fechados em um leilo aumentaram com o avano da tecnologia on-line. Alm disso, ela proporciona total acesso a imagens, informaes detalhadas e laudos tcnicos dos bens em prego. (...) A Central de Leiles criou ferramentas exclusivas para que o potencial comprador tenha pleno conhecimento do produto ofertado. (...)
Quem arremata, alm de ter a garantia da segurana e transparncia, evita deslocamentos, ganha tempo e economiza recursos.
No paira dvida de que o ocultamento das avarias constantes do bem levado a leilo eletrnico, por parte da sociedade demandada, constituiu fator preponderante para que a autora, desavisada do lado ruim do bem, incorresse em erro e oferecesse o lance on-line na busca de arrematar o referido motor, o qual se encontra na distante cidade de Manaus/AM. Tal erro no pode ser transferido para a proprietria do bem, pois cumpria apelante, responsvel que pelo leilo, exigir daquela uma real descrio do estado de conservao do motor que iria levar a leilo, inclusive com exibio de fotos de todos os ngulos. Ora, em tendo a r apelante omitido, em seu site, o real estado de conservao do bem, sonegando a existncia dos graves defeitos demonstrados na parte posterior daquele, faltando com o dever de informao, o que implica a sensvel queda do valor venal do referido motor, agiu em desobedincia ao princpio da boa-f objetiva, em notria violao do preceito legal contido no art. 422 do Cdigo Civil, de alta relevncia e de fcil interpretao: Art. 422 - Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Portanto, o promovente de leilo eletrnico, realizado via internet, que, infringindo o dever de informao e o princpio da boa-f objetiva, exibe foto apenas do lado bom do bem a ser levado a leilo, deixando de demonstrar a existncia de avaria no outro lado e induzindo a oferta de lance acima da realidade, incorre em ilcito civil que aniquila a arrematao e autoriza a declarao de nulidade da duplicata sacada, bem como do respectivo protesto. Sem qualquer chance de xito a alegao da apelante de que no existe nexo entre o noticiado dano e a suposta culpa a ela atribuda. Registro que a relao contratual iniciada se dera entre os litigantes, sendo que a realizao do leilo eletrnico, inclusive com imagens divulgando o bem, foi de responsabilidade
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exclusiva da prpria r apelante, resultando da sua culpa pelos prejuzos sofridos pela apelada. O ilustre Juiz singular se houve com acerto e bem aplicou o direito espcie, mesmo porque o ordenamento jurdico ptrio no contempla o enriquecimento sem causa. De outra face, tambm carece ser realado que o preceito contido no art. 39 do Decreto 21.981/32 em nada beneficia a r reconvinte, isso porque a ela est sendo debitada a culpa pelo no-implemento da obrigao contratual. J os honorrios advocatcios foram fixados com total acerto, sem qualquer exagero, -:::-
em completa obedincia ao comando do art. 20, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil. Com essas consideraes, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante. O Sr. Des. Unias Silva - De acordo. O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - De acordo. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO.
EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - CONTRATO SEGURO DE VIDA - INVALIDEZ PERMANENTE - PROVA - PROCESSO DE CONHECIMENTO - NECESSIDADE - TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - AUSNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL - EXTINO DO PROCESSO Ementa: Embargos do devedor. Contrato de seguro. Invalidez permanente e total. Discusso de clusula contratual. Extino do processo de execuo. Ausncia de requisito essencial. Art. 618, inciso I, do CPC. Processo de conhecimento. - No h como prosperar a ao de execuo forada, com esteio em contrato de seguro, por falta do requisito essencial de exigibilidade (CPC, art. 618, I), quando a prova da incapacidade necessria para recebimento da indenizao demanda instruo probatria de maior envergadura, com ampla discusso acerca de clusula contratual, para aferir se o segurado faz jus indenizao por invalidez permanente e total, o que se mostra incabvel no mbito de um processo executivo, em que no se praticam atos de cognio, restando, assim, evidenciada a necessidade de processo de conhecimento. APELAO CVEL N 1.0479.99.007731-1/001 - Comarca de Passos - Apelante: Icatu Hartford Seguros S.A. - Apelado: Jos Carlos Pereira - Relator: Des. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM, DE OFCIO, DECRETAR A EXTINO DO PROCESSO. Belo Horizonte, 07 de fevereiro de 2006. - Tarcsio Martins Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Tarcsio Martins Costa - Tratase de recurso de apelao interposto contra r. sentena de f. 170-173, aviada pelo MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Passos, que, nos autos da ao incidental de embargos do devedor, movida por Icatu Hartford Seguros em face de Jos Carlos Pereira, rejeitou os embargos, determinando o prosseguimento da execuo e condenando o embargante nos nus sucumbenciais. 215
Inconformado, pretende o apelante a reforma do r. decisum, sob a alegao de inexistir no contrato de seguro cobertura para o caso de invalidez parcial por doena, mas sim permanente, o que inocorre no caso, porquanto, consoante as provas produzidas nos autos, o apelado no se encontra definitivamente invlido. Aduz que, pelo fato de lhe ter sido concedida aposentadoria pelo INSS, no enseja direito de recebimento de indenizao securitria, a teor de predominante entendimento jurisprudencial, mesmo porque no fora vtima de nenhum acidente de natureza sbita, violenta, externa e involuntria que lhe causasse qualquer tipo de invalidez por acidente. Sustenta, ademais, que, ao contrrio do entendimento do ilustre Juiz monocrtico, o diagnstico do expert, em seu laudo pericial, concluiu que o apelado est apto para realizar outras atividades laborativas, possuindo, portanto, parcial incapacidade em razo da doena diagnosticada, e no invalidez permanente, como prev o contrato firmado entre as partes. Por fim, aduz no ter tido nenhuma inteno de procrastinar o andamento do feito que justifique sua condenao por ato atentatrio dignidade da Justia (CPC, art. 600), todavia, caso mantida, dever ser reduzido o percentual, por total desproporcionalidade entre o suposto fato praticado pela seguradora e o valor que lhe foi imputado. As contra-razes vieram atravs das peas de f. 190-203, em bvia infirmao, pugnando pelo desprovimento do apelo. Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo do recurso. Tenho preliminar, de ofcio, que submeto apreciao da douta Turma Julgadora. Preliminar ex officio - ausncia de ttulo executivo. Subtrai-se dos autos que o exeqente, ora apelado, ajuizou em face da seguradora, ora apelante, ao de execuo forada, esteado em contrato de seguro de vida e acidente 216
pessoal, com fundamento no art. 585, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. A seguradora aviou a presente ao incidental de embargos do devedor, visando desconstituir o ttulo exeqendo. O digno Juiz singular rechaou a prefacial de carncia de ao, argida, em contestao, por entender que se confunde com o prprio mrito; e, nessa seara, rejeitou os embargos, considerao de que a prova pericial produzida deixou claro que o embargado se encontra, de fato, invlido, total e permanentemente, para qualquer atividade laboral. Irresignado, busca o apelante a reforma do r. decisum, sob a alegao de inexistir no contrato de seguro cobertura para o caso de invalidez parcial por doena, mas sim permanente, o que inocorre no caso, porquanto, de acordo com as provas produzidas, o apelado no se encontra definitivamente invlido. Em que pese no ter a embargante, em suas razes recursais, argido a prefacial de carncia de ao, suscitada em sua pea de resistncia, cuida-se de matria de ordem pblica, que pode ser conhecida de ofcio, em qualquer fase do processo e grau de jurisdio. Estatui o art. 585, III, do CPC, litteris:
Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: (...) III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de cauo, bem como de seguro de vida e de acidentes acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade.
A sua vez, o art. 618, inciso I, proclama a nulidade da execuo se o ttulo executivo no for lquido, certo e exigvel. Como ressai do exame dos autos, o contrato de seguro em grupo, que teve como estipulante a Prefeitura Municipal de Passos e beneficirio o apelado, exige que a invalidez seja permanente e total, permissa venia, o que s poderia ser avaliado em ao de conhecimento.
que a execuo no se presta a declarar o direito, mas to-somente a dar efetividade a um direito j certo, atravs de meios coercitivos, de ndole no contraditria. Assim, no vejo como possa prosperar a execuo, j que a prova da incapacidade necessria para recebimento da indenizao, demanda, neste caso, instruo probatria de maior envergadura, com ampla discusso acerca da clusula contratual acima referenciada, para que possa ser aferido se o segurado faz jus ao direito perseguido, o que se mostra incabvel no mbito de um processo executivo, em que no se praticam atos de cognio, restando, pois, evidenciada a necessidade de processo de conhecimento. E nem se diga que a incapacidade do exeqente j estava previamente demonstrada, pelo fato de ter obtido aposentadoria perante o INSS, j que esta no vincula o Juzo, tendo em conta o seu carter protetivo/assistencial. Dessa forma, ante a inexistncia de uma de suas condies essenciais, qual seja a exigibilidade do ttulo, nula a execuo intentada, a teor do art. 618, inciso I, do diploma instrumental. Nesse sentido, jurisprudncia: vem decidindo a
Pessoa - Stima Cmara Cvel - j. em 18.09.00 - Ac.: 11481 - pub. 29.09.00). Ementa: Embargos do devedor. Contrato de seguro. Invalidez total e permanente. Discusso de clusulas. Descaracterizao da liquidez, certeza e exigibilidade. - Se o contrato de seguro demanda discusso sobre suas clusulas, no est ele apto a ensejar a ao de execuo, por lhe faltarem os atributos de liquidez, certeza e exigibilidade, levando extino do processo executivo (TAMG, Apelao Cvel n 418.449-0, Sexta Cmara Civil, Relatora Juza Helosa Combat, j. em 11.03.04). Embargos. Execuo. Contrato de seguro. Ttulo executivo extrajudicial. Art. 585, III, do CPC. Impossibilidade de discusso das condies e clusulas do contrato. Ausncia de ttulo hbil execuo. - O contrato de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade ttulo executivo extrajudicial, segundo estabelece o art. 585, III, do CPC, mas desde que no se faa necessrio discutir as condies e clusulas do contrato de seguro, porque tal discusso retira do ttulo a liquidez, certeza e exigibilidade, pressupostos indispensveis para a admissibilidade de qualquer execuo (TAMG - Apelao Cvel n 287.290-0 (330757) - 3 C.Cv. - Rel. Juiz Edilson Fernandes - j. em 10.09.99).
Execuo de ttulo extrajudicial. Seguro de vida. Indeferimento da inicial. Questionamento acerca da documentao hbil. Recurso improvido. - 1. O inciso III do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil reconhece como ttulo executivo extrajudicial o contrato de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade. O ttulo aludido no se restringe aplice, mas deve acompanhar a documentao hbil comprobatria da morte ou incapacidade. - 2. Quando a caracterizao da incapacidade, fato gerador do direito invocado, est a depender da produo de provas, impe reconhecer a insuficincia de ttulo a ensejar execuo (Tribunal de Alada do Paran, Apelao Cvel - 148677700 - Rel. Juiz Miguel
Assim, por no ensejar o ttulo exeqendo o manejo de ao de execuo forada (CPC, art. 618, I), no h como prevalecer a r. sentena atacada. Com essas consideraes, e de ofcio, decreto a extino do processo, prejudicado o recurso de apelao, condenando o requerente ao pagamento das custas processuais e recursais, alm dos honorrios do procurador do autor, que arbitro em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio de Pdua e Osmando Almeida. Smula - DE OFCIO, DECRETARAM A EXTINO DO PROCESSO. -:::-
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RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MATERIAL - FURTO DE VECULO ESTACIONAMENTO - CENTRAIS DE ABASTECIMENTO - DEVER DE INDENIZAR Ementa: Ao de indenizao. Furto de veculo. Estacionamento da empresa (Ceasa). Responsabilidade civil. - Mesmo que o servio de estacionamento de veculos seja gratuito, de mera cortesia, no pode a empresa, a despeito de se tratar de um centro de abastecimento como a Ceasa, eximir-se da responsabilidade pela guarda, que emerge exatamente do servio complementar assim prestado queles que o buscam em razo da comodidade que propicia. APELAO CVEL N 1.0079.04.121793-0/001 - Comarca de Contagem - Apelante: Ceasa Centrais de Abastecimento de Minas Gerais S.A. - Apelado: Jlio Bonifcio Amorim - Relator: Des. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 8 de junho de 2006. Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Valdez Leite Machado - Jlio Bonifcio Amorim props ao de indenizao contra Ceasa - Centrais de Abastecimento de Minas Gerais S.A., alegando, em sntese, que proprietrio e possuidor da camioneta Chevrolet D-20, diesel, 1988/1989, vermelha, placa VNT4997, chassi 9BG244NNKJC006179. Aduz que, apesar de ser aposentado, trabalha no veculo como carreteiro, prestando servios a diversas empresas e comerciantes estabelecidos na Ceasa, utilizando o estacionamento desta. Afirma que, no dia 17.01.04, por volta das 09h53min, enquanto conferia mercadorias, fora comunicado que seu veculo, que estava estacionado e devidamente trancado, no interior do estacionamento da Ceasa, conforme Credencial Villefort e respectivo cupom, havia sido furtado. 218 Entende o autor que o veculo jamais poderia ter sido retirado do estacionamento, sem a apresentao do respectivo carto, o qual no foi deixado dentro do veculo, encontrando-se ainda na posse do mesmo. Regularmente citada, a r contestou, aduzindo, depois de discorrer sobre o seu objeto e funcionamento, estar isenta de qualquer responsabilidade pelo ocorrido. Alega que, ao promover a comercializao de centenas de toneladas de alimentos, viabiliza a entrada de veculos e pessoas em suas dependncias e no o faz com o intuito de lucro, nem tampouco assume compromissos de vigiar e guardar veculos. Diz que a Ceasa no oferece estacionamento prprio para cliente, procurando apenas fazer controle de entrada e sada de veculos em sua rea interna, com o fim de estabelecer estatstica de presena dos usurios produtores, consumidores e comerciantes; que, quanto garantia existente no local, destina-se a controle de entrada de mercadorias, e no de veculos e/ou pessoas. Assevera que o carto que o requerente anexou aos autos no faz prova do furto; a utilizao do mesmo para fins meramente estatsticos, no se destinando ao controle da entrada e sada deste ou daquele veculo, mas da quantidade de veculos grandes e pequenos, no se destinando tambm guarda ou vigilncia de veculos, pois nem sequer consta qualquer identificao, como placa, marca, cor, etc.
Com referncia ao pedido de indenizao, aduz ser pacfica na doutrina e na jurisprudncia a impossibilidade de ressarcimento de danos, uma vez que no h prova do nexo de causalidade entre o ato ilcito, o furto e a cessao dos lucros, que alega ter deixado de obter. Conclui afirmando que, para que se configure o dano material, necessrio que o autor demonstre de forma cabal o valor pedido, atravs de documento hbil. E, compulsandose os autos, verifica-se que o requerente no se desincumbiu dessa tarefa, o que torna impossvel fixar um valor indenizatrio. s f. 126-130 sobreveio aos autos a r. sentena, onde o ilustre Juiz a quo julgou o pedido inicial parcialmente procedente, para condenar a r a indenizar o autor to-somente no valor do veculo furtado, a ser apurado em liquidao de sentena por arbitramento. Em razo da sucumbncia recproca, condenou ambas as partes a suportarem o valor das despesas processuais, meio a meio para cada uma. Determinou r que pague honorrios advocatcios aos advogados do autor, que fixou em 20% sobre o valor da condenao, corrigidos monetariamente a partir da data de publicao da sentena que homologar o clculo; determinando, outrossim, que o autor pague aos patronos da r honorrios no quantum de R$ 2.000,00, corrigidos monetariamente a partir da data de publicao da sentena. Determinou, ainda, que ambos os honorrios sejam corrigidos pela tabela da Corregedoria de Justia e que fique suspensa a cobrana das verbas sucumbenciais do autor, enquanto durar o seu alegado estado de pobreza, por estar sob o plio da assistncia judiciria. Inconformada com a r. sentena, a r dela apelou, alegando, em resumo, que a apelante no se enquadra na definio de fornecedora de servios de estacionamento e, tampouco, tem um complexo comercial. Logo, os fatos que acontecem no interior do mercado em nada vinculam a recorrente. Alega que, ao agir dessa forma, condenando a apelante, tal
como se fosse fornecedora de servios de estacionamento e/ou criadora de um complexo comercial, o douto Magistrado de primeiro grau equiparou a recorrente a um shopping center, desvirtuando totalmente os objetivos da recorrente, explicitados na Lei Estadual 5.577/70, Estatuto e Decreto-lei 271/67, motivo pelo qual dever ser reformada a sentena. Ressalta que a relao comercial que se estabelece no mercado se d entre cada comerciante e terceiros, sejam eles supermercados, sacoles, mercearias e pessoas fsicas. Assim, segundo afirma, a recorrente no estabeleceu relao comercial ou de consumo com o recorrido ou qualquer outro cidado, nem poderia faz-lo, porque est impedida estatutariamente e legalmente, o que pode ser visto, analisando o estatuto, a lei e o decreto acima mencionado. Afirma que forar uma interpretao extensiva, obrigando a apelante a se responsabilizar por um furto ocorrido em via considerada pblica, porque o Magistrado monocrtico acredita que ela mantm e administra um estacionamento, segundo a apelante, um abuso que merece ser reparado de plano, pois afronta o art. 5 da Constituio Federal. Diz que, mesmo no caso de culpa da apelante, a indenizao s seria devida se fosse demonstrado o efetivo prejuzo material causado ao recorrido, visto que no se pode admitir que o furto de um veculo com quase 20 anos de uso possa gerar enriquecimento ilcito. Quanto culpa concorrente, citando jurisprudncia sobre a matria, entende a recorrente que, tendo em vista a concorrncia de culpa, deve-se excluir a obrigao de indenizar. Por fim, aps tecer outros comentrios sobre a sentena hostilizada, refutando as argumentaes do Sentenciante, pediu seja o presente recurso de apelao recebido na forma da lei, para ao final ver a sentena recorrida reformada, afastando a condenao nos danos materiais; e que, em um primeiro momento, se conhea e se decida a alegao da questo federal pedida nesse recurso, qual seja ofensa direta ao 219
art. 5 da Constituio da Repblica - princpio do devido processo legal, Lei Estadual 5.577/70, que institui as Centrais de Abastecimento de Minas Gerais, do Decreto-lei 271/67, que instituiu o Termo de Concesso de Direito Real de UsoTCRU, ofensa aos artigos 267, I, 295, II, 301, VIII; e 333, I, todos do CPC; ofensa aos artigos 186 e 627 do Cdigo Civil. Requer ainda, caso haja o entendimento de que a condenao por danos materiais seja legtima, que o valor da condenao seja reduzido a valores adequados a um veculo com quase 20 anos de uso, reduzindo-se tambm os honorrios advocatcios para o patamar de 10%. Pede que seja revogada a dispensa de o apelado pagar verbas sucumbenciais, j que o pagamento ocorrer em poca futura. s f. 147-149 vieram aos autos as contra-razes do apelado, que, depois de refutar as alegaes da apelante, pediu o no-provimento do recurso, com a conseqente manuteno da sentena recorrida. O recurso prprio, tempestivo, foi devidamente preparado e contra-arrazoado; por isso, estando presentes todos os pressupostos de admissibilidade, dele conheo. A meu ver, a r. sentena hostilizada deve ser mantida, pelas razes seguintes: Inicialmente, sobre a prova do furto do veculo do estacionamento da Ceasa, entendo que tal fato est indubitavelmente demonstrado, no s pelo boletim de ocorrncia, mas principalmente pelo carto entregue ao recorrido quando adentrou ao estacionamento (f. 10), em harmonia com as demais provas dos autos, inclusive com a prova oral produzida. Com referncia responsabilidade da apelante pelo furto ocorrido e dever de indenizar, conforme entendeu o Julgador monocrtico, dvida tambm no tenho quanto ao direito do apelado indenizao, pois, apesar de no ser pago o estacionamento, grande o benefcio da empresa com a manuteno do mesmo. 220
Alega a apelante no ser beneficiada pelo estacionamento, por no explorar diretamente as atividades comerciais do local; todavia, inevitvel se concluir que enorme seria o seu prejuzo se um empreendimento da magnitude da Ceasa ficasse s moscas, isto , sem produtores rurais, sem comerciantes e sem empresrios, o que provavelmente ocorreria se no houvesse naquele local um estacionamento. Dessa forma, por ser o referido centro de abastecimento uma empresa de economia mista, dependendo de lucro para sobreviver, se isso acontecesse, ou seja, se ficasse sem movimento, fatalmente teria que encerrar as suas atividades. Diante disso, entendo merecer a apelante idntico tratamento pela doutrina e jurisprudncia dispensado a shopping center, bancos e outros estabelecimentos sobre a matria, no sentido de que so estes responsveis por furtos ocorridos em seus estacionamentos, a despeito da gratuidade deste servio. da jurisprudncia:
Responsabilidade civil. Estacionamento. Supermercado. Furto. - Ante o interesse da empresa em dispor de estacionamento para angariar clientela, de presumir-se seu dever de guarda dos veculos ali estacionados, sendo indenizvel o prejuzo decorrente de furto. Recurso especial conhecido pelo dissdio, porm desprovido (REsp 10.962 - RJ - 3 T - j. em 26.08.91 - Rel. Min. Cludio Santos DJU de 26.08.91 - RT 678/215). H responsabilidade civil do shopping center por furto de veculo ocorrido em seu estacionamento, pois, destinando rea para tal finalidade com o intuito de atrair clientela, o estabelecimento assume o dever de vigilncia, pouco importando que, no sentido direto, no haja contraprestao pecuniria pelo respectivo uso ou que no seja utilizado o sistema de entrega de comprovante de estacionamento (TJSP - 5 Cmara - Ap. 119.998-1 - Rel. Des. Mrcio Bonilha - j. em 23.03.90 - RT 655/78). Mesmo que o servio de estacionamento de veculos seja gratuito, de mera cortesia, no pode o estabelecimento bancrio se eximir da responsabilidade pela guarda, que emerge
exatamente do servio complementar assim prestado queles que o buscam, em razo da comodidade que propicia (TJSP - 3 Cmara - Ap. 132.539-1 - Rel. Des. Flvio Pinheiro - j. em 11.12.90 - RT 672/100).
Portanto, deve o decisum que condenou a apelante a indenizar o apelado em importncia equivalente ao valor do veculo furtado ser mantido, no trazendo nenhum dos dispositivos citados pela apelante, por outro lado, lei estadual, decreto-lei, estatuto da empresa, dispositivos processuais e mesmo constitucional, absolutamente nada que possa elidir o direito do autor, ora apelado, de receber a indenizao mencionada. No que concerne ao quantum do valor da indenizao, que a apelante pede seja reduzido, como se observa da respeitvel sentena proferida pelo Juiz singular, determinou o Sentenciante que seja o valor da indenizao apurado em liquidao, mediante arbitramento. Assim, antes que se apure o referido valor, no h como se falar em reduo do valor da indenizao, no havendo tambm que se cogitar de reduo dos -:::-
honorrios advocatcios a serem pagos pela apelante aos advogados do apelado, visto que, a meu sentir, foram arbitrados atendendo-se s diretrizes de nossa lei adjetiva e peculiaridades do caso examinado. Motivo da mesma forma no h para se revogarem os benefcios da assistncia judiciria concedidos ao apelado, visto que no trouxe a recorrente para os autos qualquer elemento que demonstre alterao na situao financeira do autor que autorize a se afirmar ter o mesmo condies de pagar honorrios e as custas do processo, sem prejuzo do sustento seu e de sua famlia. Pelas razes expostas, nego provimento ao recurso, mantendo in totum a r. sentena recorrida, pelos seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ddimo Inocncio de Paula e Elias Camilo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
AO DE COBRANA - PREVIDNCIA PRIVADA - DESLIGAMENTO DE EMPREGADO - RESERVA DE POUPANA - RESTITUIO - CORREO MONETRIA - INCIDNCIA - PRESCRIO - ARTS. 2.028 DO CDIGO CIVIL/2002 E 177 DO CDIGO CIVIL/1916 - APLICABILIDADE Ementa: Apelao. Ao ordinria. Restituio de saldo de reserva de poupana. Entidade privada de previdncia. Prescrio. Direito pessoal. Saldo de contribuies. Critrio de correo monetria. Incidncia do IPC, posteriormente substitudo pelo INPC. Possibilidade. Expurgos inflacionrios. Aplicabilidade. ndices aplicveis. Smula 252. - Em sede de pedido de pagamento da correo monetria incidente sobre restituio de valor pago a ttulo de contribuio de previdncia complementar, decorrente do desligamento do empregado/participante, a prescrio aplicvel a prevista para as aes de cunho pessoal, no havendo que se falar na aplicao da Smula 291 do STJ, bem como do art. 75 da LC 109/01, porquanto o que se requer no o pagamento de parcela de previdncia privada propriamente dita, com caracterstica alimentar e de trato sucessivo, mas sim atualizao monetria no includa na restituio de valores referentes contribuio para o fundo de previdncia. - Tendo sido a presente ao proposta enquanto j vigente o novo Cdigo Civil, de se aplicar a regra de transio inserta no artigo 2.028 desse diploma legal, aplicando-se o prazo da lei anterior na hiptese de decurso de mais da metade do prazo ali previsto quando da entrada em vigor da novel legislao.
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- Em caso de desligamento, devem ser restitudas ao associado as importncias com as quais contribuiu para a entidade, corrigidas por fatores que efetivamente recomponham a desvalorizao sofrida pelo numerrio, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justia. A correo monetria representa mero instrumento de atualizao da moeda, no trazendo qualquer plus ao dbito, razo pela qual deve incidir mediante aplicao de ndice que reflita a real desvalorizao da moeda, incluindo-se a os expurgos inflacionrios do perodo. APELAO CVEL N 1.0024.04.390082-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Previminas - Fundao de Seguridade Social de Minas Gerais - Apelados: ngela Maria Silveira Cndido e outros - Relator: Des. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 14 de junho de 2006. Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ddimo Inocncio de Paula Ataca a apelante a r. sentena de f. 245/249, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 26 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte/MG, nos autos da ao ordinria de cobrana aforada por ngela Maria Silveira Cndido e outros contra Previminas - Fundao de Seguridade Social de Minas Gerais. Pretende a recorrente a reforma do r. decisum, que a condenou ao pagamento das diferenas de correo monetria relativa atualizao e resgate de sua reserva de poupana, conforme os ndices discriminados na inicial, valores que devem ser apurados em liquidao de sentena. Aduz na apelao de f. 270/280, preliminarmente, a prescrio, ao argumento de que o art. 75 da Lei Complementar 109/01 diz ser ela qinqenal, bem como a Smula 291 do STJ. No mrito, aduz, em sntese: que a correo foi feita em conformidade com o regulamento da instituio ao qual os apelados aderiram; que, no 222 Estatuto, bem como no regulamento, no est determinado o IPC como ndice; tece comentrios acerca das conseqncias da incidncia dos expurgos na hiptese, especialmente o desequilbrio nas contas da instituio; ao final, insurge-se contra os ndices pretendidos pelos autores, alegando, em aluso ao princpio da eventualidade, serem devidos apenas os ndices referentes a fevereito/89 (16,64) e abril/90 (44,08), conforme Lei Complementar 110/01. Recurso respondido. o relatrio. Conheo do recurso, porquanto tempestivo, estando presentes os demais pressupostos de sua admissibilidade. No que tange preliminar de mrito, registro que a alegada prescrio do direito de ao dever ser afastada, por no aplicvel espcie. Pretendem os autores, atravs do manejo da presente ao, o recebimento do importe decorrente da necessria aplicao da correo monetria s parcelas por eles pagas a ttulo de contribuio de previdncia privada, restitudas quando de seu desligamento do plano de previdncia administrado pela r. A meu ver, no se pode acolher a preliminar de prescrio, considerando ser ela qinqenal, consoante se ver a seguir. Aps o exame cuidadoso da matria, tenho que a prescrio aplicvel na espcie no a qinqenal, uma vez que, data venia, inaplicvel o disposto no art. 75 da Lei Complementar 109/01, bem como a Smula 291 do STJ.
Isso porque, in casu, no se est a pretender a restituio de parcela de previdncia privada propriamente dita, com caracterstica alimentar e de trato sucessivo, mas sim valores referentes devoluo da contribuio para o fundo de previdncia administrado pela suplicada, o que no se teria dado de forma integral aps o desligamento dos autores. Tambm inaplicvel espcie qualquer uma das hipteses elencadas no artigo 178, 10, do Cdigo Civil/1916, por tratar o pedido de cobrana de correo monetria, referindo-se to-somente atualizao monetria que deixou de ser computada na devoluo do crdito dos apelados. Nesse caso, ante a natureza pessoal da ao, aplicvel a prescrio vintenria prevista no artigo 177 do Cdigo Civil de 1916, atualmente reduzida para 10 anos pelo NCC. Segundo Washington Monteiro (Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 1 1990, v. 1, p. 304), aes pessoais so as que tendem a exigir o cumprimento de uma obrigao. Nesse sentido decidiu o TJRS:
Apelao cvel. Previdncia privada. Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil. Previ. Resgate da reserva de poupana. - Julgamento ultra petita reconhecido, porquanto no veio a ser requerida pela autora a diferena relativa ao ms de janeiro de 1997, o que se exclui do decisrio. Prescrio qinqenal afastada, porquanto a pretenso veiculada no abarca prestaes previdencirias, e sim de cobrana. Mrito do apelo veiculado que se constitui em cpia da contestao ofertada. Ausncia de insurgncia pontual. No-conhecimento das razes no tpico. - Apelo conhecido em parte ao efeito de acolher a prefacial de julgamento extra petita e afastar a preliminar de prescrio qinqenal (TJRS, Ap 70006781900, 5 C. Cv. Rel. Des. Antnio Vincius Amaro da Silveira, j. em 18.12.2003).
Ementa: Seguridade social. Previdncia privada. Correo monetria. Expurgos inflacionrios. Prescrio. - O prazo prescricional para o direito a receber diferenas de correo monetria de vinte anos, conforme a regra do artigo 177 do Cdigo Civil. - A correo monetria, como mero atualizador da moeda, incide sobre todos os fenmenos econmicos, no podendo ser excluda atravs de medidas esprias como os denominados expurgos inflacionrios propalados pelo governo federal em manifesto ato originado na ideologia da fora (TJMG - 6 Cmara Cvel, Ap. 325.030-0, Rel. Juiz Drcio Lopardi Mendes, j. em 26.04.2001, unnime). Reserva de poupana. Devoluo pela previdncia privada. Alegao de prescrio que se refuta. Prejuzos flagrantes. Correo monetria que deve ser plena para a recuperao do poder da moeda da poca em que o pagamento deveria haver sido feito. Normas internas da previdncia privada que so descartadas. - 1. A prescrio para a pretenso ao recebimento da correo monetria plena para a devoluo de reserva de poupana pela Previdncia Privada somente se consuma ao cabo de 20 anos, pois o direito pessoal e, para ele, o que estipula o art. 177 do CCB da poca respectiva. - 2. Reputa-se flagrante o prejuzo do exempregado ante a confirmao da entidade de previdncia privada de que s pagou a ele a correo prevista nas normas internas, as quais so descartveis por no-recuperao do poder de aquisio da poca.
No mesmo sentido este Tribunal de Justia:
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Fundao de assistncia. Devoluo de cotas. Correo. Expurgos. Prescrio. Reclculo de cotas. - Tratando-se de direito pessoal, a prescrio vintenria. - Os expurgos inflacionrios devem incidir sobre a correo das cotas, conforme entendimento dos tribunais superiores. - A incidncia dos expurgos deve ocorrer, a partir de sua excluso, sobre o valor das cotas, e no, apenas, a partir da devoluo delas ao cotista. - O reclculo do valor das cotas, por referir-se, apenas, correo monetria, que de lei, independe de pedido expresso da parte nesse sentido (TJMG - 5 Cmara Cvel, Ap. 378.090-3, Rel. Juiz Armando Freire, j. em 06.02.2003, unnime).
- 3. E, por isso mesmo, na forma de assentada jurisprudncia neste Tribunal e no STJ, a correo deve ser plena, com a incidncia dos expurgos inflacionrios utilizados para todo e qualquer outro direito, pois as normas internas so impotentes para isso e a correo mera atualizao, no representando qualquer ganho por parte do ex-empregado. - 4. Apelo da entidade privada a que se nega provimento (TJMG, 5 Cmara Cvel, Ap. 392.647-4, Rel. Juiz Francisco Kupidlowski, j. em 22.05.2003).
cunstncias, at mesmo quando haja disposio contratual excluindo sua incidncia. Sua aplicao, em verdade, tem contornos at mesmo de ordem tica, moral e jurdica, como se v do entendimento de nossas Cortes, notadamente do colendo STJ, inquestionavelmente, o guardio da lei federal:
Consoante reiteradamente afirmado pela Corte, no constituindo um plus, mas mera atualizao da moeda aviltada pela inflao, a correo monetria se impe como imperativo econmico, jurdico e tico para coibir o enriquecimento sem causa (in RSTJ 23/207, 38/125 e RT 673/178).
Em relao ao diploma legal a incidir na presente hiptese, tenho que a regra prescricional a ser aplicada aquela contida no CC/1916. Ora, a ao em tela foi proposta em 05.07.2004 (f. 95), ou seja, j na vigncia do novo Cdigo Civil, fazendo-se mister, portanto, para fins de exame da prescrio do direito dos requerentes, a observncia da regra de transio contida no art. 2.028 do NCC, que tem a seguinte dico: Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Nesse tempo, resta claro que tem aplicao ao caso a norma inserta ainda no CC/1916, j que, quando da entrada em vigor do CC/2002, em 11 de janeiro de 2003, havia transcorrido j mais da metade do prazo prescricional aplicvel pela lei revogada, considerando como termo inicial a data do desligamento dos contribuintes, que se deu no ano de 1991, sendo o prazo prescricional, por conseguinte, de vinte anos. Assim, sendo, insofismavelmente, a obrigao aqui discutida inerente a direito pessoal, cujo lapso temporal, de vinte anos, ainda no havia transcorrido no momento do manejo desta ao, rejeito a presente preliminar. No mrito, tem-se que a correo monetria foi criada para solucionar os efeitos da inflao e no passa de um mero instrumento de atualizao do valor real da moeda; assim, sabe-se hoje que aplicvel em todas as cir224
Com efeito, o recebimento do valor atualizado pela correo monetria no implica aumento do capital, somente corresponde ao que devido de forma atualizada. Assim, no h valor agregado ao principal, mas apenas a conservao do seu poder aquisitivo. Isso porque no se deve perder de vista que a correo do valor nominal da moeda no , afinal, mais do que o prprio valor da dvida atualizada; nada acrescenta; no representa sano ou sobrecarga, razo pela qual tambm no h falar em afronta ao princpio pacta sunt servanda e ao ato jurdico perfeito. de se ressaltar que, iterativamente, tenho afirmado que a correo monetria no um plus. Em verdade, ela mero instrumento de defesa da higidez da capacidade aquisitiva. Com sua proverbial competncia dilucida o sempre mestre Pontes de Miranda:
... as correes do valor monetrio de modo nenhum so causas de rentabilidade. A expresso correo monetria elptica. No a moeda que se corrige; o valor da moeda. Mais precisamente: corrige-se o valor das dvidas ou das promessas em moeda, para que o valor, no corrigido, da moeda, deixe de ser nocivo s relaes jurdicas entre devedores ou promitentes e credores ou promissrios (Tratado de Direito Privado, v. 50, p. 481 e segs.).
In casu, reside a controvrsia em incluir nos crditos dos autores perante a r, ora apelante, os expurgos inflacionrios praticados pelo governo nos perodos mencionados na exordial, fatos incontroversos nos autos, pois admitido pela apelante e inadmissvel no ordenamento jurdico vigente, que, definitivamente, at mesmo por princpio constitucional, afasta o enriquecimento ilcito. Nesse sentido a jurisprudncia do extinto Tribunal de Alada:
Ementa: Processo Civil. Liquidao de sentena. Correo monetria. Expurgos inflacionrios. Incluso ex officio. Atualizao do dbito. Preservao do poder aquisitivo da moeda. - A correo monetria destina-se a manter atualizado o quantum devido e a preservar o valor aquisitivo da moeda, pelo que deve ser includa nos clculos de dbitos judiciais, ainda que em fase de liquidao de sentena que no a tenha contemplado expressamente. O divulgado IPC de janeiro/ 89 (70,28%), considerados a forma atpica e anmala com que obtido e o flagrante descompasso com os demais ndices, no refletiu a real oscilao inflacionria verificada no perodo, melhor se prestando a retratar tal variao o percentual de 42,72%, a incidir nas atualizaes monetrias em sede de procedimento liquidatrio (RJTAMG, v. 54-55, p. 557). Em embargos execuo, os honorrios advocatcios devem ser arbitrados nos termos do art. 20, 4, do CPC, pois trata-se de ao desconstitutiva, ou constitutiva de efeitos negativos, pelo que no h condenao (TAMG, Apelao Cvel 325.775-4, Rel. Juiz Wander Marotta, j. em 20.12.2000). Ementa: Embargos execuo da sentena. Deciso do processo de conhecimento que definiu o valor do dbito. Ao de execuo de sentena. Embargos. Possibilidade de discusso ampla. Incluso dos expurgos inflacionrios, ainda que no mencionados pelas partes. Questo de ajustamento dos valores realidade inflacionria da poca. Evitabilidade do enriquecimento sem causa. Recursos improvidos. - A deciso monocrtica coloca-se conforme a mais recente jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, e realmente tratando a incluso dos expurgos inflacionrios de mera forma de acertamento dos valores
devidos com a realidade inflacionria da poca, no h que se falar em ofensa coisa julgada, at mesmo porque os embargos execuo so exatamente o meio processual cabvel para se reabrir a discusso meritual que envolve os valores devidos entre as partes, sob pena de, no tratada a questo, operar-se aquela estabilizao da lide (Apelao Cvel n 321921-0, Rel. Juiz Dorival Guimares Pereira, j. em 14.02.2001). Ementa: Liquidao de sentena. Correo monetria. Incluso dos expurgos inflacionrios. Possibilidade. - O fato de no ter a sentena determinado a incluso dos expurgos inflacionrios nos clculos da correo monetria no impede que assim se faa na fase de liqidao. A incidncia da correo monetria deve ser entendida de maneira abrangente, nela includos todos os ndices expurgados pelo governo, pois, se assim no o for, estar o devedor pagando a menor, o que inadmissvel ante o princpio que probe o enriquecimento sem causa (TAMG, Agravo de Instrumento 318.229-6, Rel. Juiz Antnio Carlos Cruvinel, j. em 28.09.2000). Ementa: Agravo de instrumento. Precatrio complementar. Expurgos inflacionrios. Nopreviso na sentena ou no acrdo. Possibilidade de incluso. Inexistncia de ofensa coisa julgada. - Est pacificado o entendimento de que a incluso dos ndices dos chamados expurgos inflacionrios no ofende a coisa julgada, por se tratar de mera aplicao de ndices de correo monetria, sendo possvel a expedio de precatrio complementar para incidncia dos referidos expurgos, pois no consistem em inovao do ato sentencial, j que a correo monetria no representa um plus, prestando-se, apenas, a recompor o valor nominal da moeda corrodo pela inflao (Agravo de Instrumento n 317.720-4 , Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 22.11.2000).
Necessrio considerar, portanto, que a correo monetria no constitui um acrscimo que se adiciona ao valor poupado, servindo tosomente para reposio de uma perda imposta a esse valor, por fora do processo inflacionrio, evitando-se, assim, a reduo do poder aquisitivo da moeda. Mesmo que se caracterize como uma entidade de previdncia privada, seu dever 225
submeter-se ao ordenamento jurdico vigente e, assim, corrigir as contribuies dos empregados, adotando o ndice de correo monetria que realmente reponha a corroso da moeda, que, de outra forma, incidir negativamente nos valores unitrios das cotas dos participantes, quando da devoluo das contribuies, como se observou nos autos. Nesse sentido:
Devoluo de parcelas pagas. Correo monetria. Diferenas devidas. Recurso no provido. - 1. A correo monetria um mnus que se evita ao invs de um plus que se adiciona. Em conseqncia, deve ser completa para no lesar o patrimnio do credor desconsiderandose os expurgos estabelecidos irregularmente pelos burocratas da administrao federal. - 2. Comprovado que a gestora de plano de previdncia privada restituiu importncia menor do que a devida ao segurado desligado, devida a diferena reclamada. - 3. Apelao conhecida e no provida (TAMG - 2 Cmara Cvel, Ap. 304.228-0, Rel. Juiz Caetano Levi Lopes, j. em 09.05.2000, unnime). Ementa: Previdncia privada. Cobrana. Correo monetria. Diferena. Expurgos inflacionrios. Falta de previso autuarial. - Aquele que adere ao plano de previdncia privada institudo pela Fundao Bemge de Seguridade Social, ao deixar o emprego e ser reembolsado das contribuies pagas, tem direito correo monetria plena incidente sobre o valor recebido. A inexistncia de previso autuarial no constitui obstculo para o exerccio desse direito. - Recurso improvido (TAMG - 2 Cmara Cvel, Ap. 327.084-6, Rel. Juiz Manuel Saramago, j. em 20.02.2001). Apelao cvel. Ao ordinria. Cobrana. Reajuste monetrio. Expurgos inflacionrios. Plano de previdncia privada. Contribuies. Pagamento. Legalidade. - devida a diferena da correo monetria, visando estabelecer no tempo o valor real das contribuies previdencirias, atravs de reajuste do seu valor nominal. - No pode a entidade esquivar-se de tais encargos, a pretexto de fatos econmicos que tornaram, momentaneamente, invivel a incidncia da correo, sob pena de se presti-
giar o enriquecimento sem causa (TAMG - 6 Cmara Cvel, Ap. 319.411-8, Rel. Juiz Belizrio Lacerda, j. em 08.03.2001, unnime). Cobrana. Previdncia privada. Reserva de poupana. Atualizao dos clculos. ndice de correo monetria. Expurgos inflacionrios. An debeatur. Pedido julgado procedente. - No caso de desligamento do empregado, a restituio das importncias com as quais pessoalmente contribuiu entidade de previdncia complementar deve ser feita com correo monetria plena, por fatores de atualizao que recomponham a efetiva desvalorizao da moeda nacional, que dado pelo IPC-IBGE, incluindo os expurgos inflacionrios (TAMG - 3 Cmara Cvel, Ap. 345.624-8, Rel. Juiz Edilson Fernandes, j. em 31.10.2001, unnime).
Tal entendimento est em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justia, acerca da matria, no sentido de que:
... Firmou o Superior Tribunal de Justia que, no caso de desligamento do empregado, a restituio das importncias com as quais pessoalmente contribuiu entidade de previdncia complementar deve ser feita com correo monetria por fatores de atualizao que recomponham a efetiva desvalorizao da moeda nacional. (REsp. 219677/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ de 12.02.2001).
Certo que, ocorrendo o desligamento do segurado, este adquire o direito ao recebimento ou resgate da reserva de poupana corrigida monetariamente, conforme se apurar em liquidao de sentena. Em relao aos expurgos inflacionrios, de se ver que devem ser computados para fins de garantir a ampla correo do dbito, na esteira do que j foi retroafirmado e consoante venho reiteradamente decidindo.
Ressalte-se que os expurgos j se encontram includos nos ndices requeridos na exordial e esto de pleno acordo com a jurisprudncia do STJ, salvo aquele atinente ao ms de junho de 1987, que deve ser reduzido ao percentual de 18,02, conforme Smula 252 do STJ.
226
Neste sentido:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Resgate de contribuies de plano de previdncia privada. Correo monetria. - 1. A incidncia do IPC independe de previso contratual, uma vez que a restituio das parcelas pagas a plano de previdncia privada deve ser objeto de correo plena, por ndice que recomponha a efetiva desvalorizao da moeda (Smula n 289/STJ). - 2. A Segunda Seo tem entendimento assente no sentido de que, no clculo da correo monetria dos valores resgatados pelos associados a plano de previdncia privada, quando do seu desligamento, incluem-se os denominados expurgos inflacionrios, ainda que o estatuto da entidade disponha de forma diversa. - 3. Agravo regimental improvido (Agr. Reg. no Agr. Instr. n 614985/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 1.02.2005). Processual Civil. Repetio de indbito. Execuo de sentena. Correo monetria. Incluso dos expurgos inflacionrios. ndices do IPC de janeiro/89 (42,72%), maro/90 (84,32%), abril/90 (44,80%), maio/90 (7,87%) e fevereiro/91 (21,87%). - A jurisprudncia pacfica deste Tribunal vem decidindo pela aplicao dos ndices referentes ao IPC, para atualizao dos clculos relativos a dbitos ou crditos tributrios, referentes aos meses indicados. - Recurso no conhecido (STJ - REsp. 182.626/SP - 2 T. - Rel. Min. Francisco Peanha Martins - DJU de 30.10.2000 - p. 140).
E no se argumente seja aplicvel espcie a Lei Complementar 110/01, uma vez que ela se refere, exclusivamente, ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio - FGTS e no se aplica hiptese dos autos. Diante de todo o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso somente para o fim de alterar o ndice de junho de 1987 para o percentual de 18,02, conforme previsto na Smula 252 do STJ; no mais, mantenho a r. sentena. Custas, pela apelante Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Elias Camilo e Helosa Combat. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
Tambm o seguinte julgado deste Tribunal, que ora transcrevo:

Previdncia privada. Cessao do contrato de trabalho. Devoluo das contribuies. Correo monetria. Expurgos inflacionrios. - O associado de fundao de assistncia e previdncia privada tem direito, por ocasio do rompimento do contrato de trabalho, ao recebi-
AO DE COBRANA - PLANO DE SADE - PRESTAO DE SERVIOS MDICOHOSPITALARES - PARTO PREMATURO - RECM-NASCIDO - RISCO DE VIDA - EMERGNCIA PERODO DE CARNCIA - PRINCPIO DA INEXIGIBILIDADE - FUNO SOCIAL DO CONTRATO - BOA-F OBJETIVA
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mento das parcelas que pagou, atualizadas monetariamente pelo ndice que mais fielmente reflita a recomposio da real expresso da moeda, com a incluso, na conta de liquidao, dos chamados expurgos inflacionrios que tenham sido excludos a cada plano econmico do Governo Federal. - A restituio das parcelas pagas a plano de previdncia privada deve ser objeto de correo plena, por ndice que recomponha a efetiva desvalorizao da moeda (Smula 289 do STJ). Os ndices integrais a serem aplicados no clculo de correo monetria, includos os expurgos inflacionrios, de acordo com a orientao da jurisprudncia, so de 26,06% em junho de 1987, 42,72% em janeiro de 1989, 10,14% em fevereiro de 1989, 84,32% em maro de 1990, 44,80% em abril de 1990, 7,87% em maio de 1990, 21,87% em fevereiro de 1991 e 11,79% em maro de 1991 (TJMG, 11 Cmara Cvel, Ap. 429.722-1, Rel. Des. Maurcio Barros, j. em 04.08.2004).
Ementa: Relao de consumo. Funo social do contrato. Prestao de servios mdicos. Parto prematuro. Risco de vida do recm-nascido. Atendimento de emergncia. Exigncia de carncia. Impossibilidade. Inadimplemento do dever anexo de cooperao e proteo. - O contrato deve ser visto em razo de sua funo social, no mais sendo atribudo primado absoluto autonomia da vontade. - Para os casos de urgncia e emergncia, no pode o plano de sade exigir o cumprimento de prazo de carncia ou impor limitaes, devendo o atendimento ser amplo e irrestrito, at que cesse o risco de vida do usurio. - A boa-f objetiva, como clusula geral, integra os contratos de consumo, adicionando-lhes deveres anexos que devem ser observados pelas partes, no s na formao, mas durante toda a execuo da avena. APELAO CVEL N 1.0024.02.713602-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: D. VIOSO RODRIGUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.02.713602-7/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Bradesco Sade S.A. e apelados Unineo MG Ltda. e outro, acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO. Presidiu o julgamento o Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes (Vogal), e dele participaram os Desembargadores D. Vioso Rodrigues (Relator) e Mota e Silva (Revisor). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado, na ntegra, pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 19 de janeiro de 2006. D. Vioso Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. D. Vioso Rodrigues - Trata-se de recurso de apelao aviado por Bradesco Sade S.A. contra a sentena prolatada pelo Juiz de Direito da 20 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte que julgou procedente o pedido formulado na ao de cobrana ajuizada por Unineo MG Ltda. em desfavor de Diva Guimares Pimenta, condenando esta ltima a 228 efetuar o pagamento do valor de R$ 89.712,20 (oitenta e nove mil setecentos e doze reais e vinte centavos) relativo prestao de servios mdicos e hospitalares. A sentena tambm julgou procedente a denunciao lide e condenou a apelante a ressarcir r os valores que tiver que despender em favor da autora. Irresignada, aduz a apelante que no tem a obrigao de arcar com o pagamento das despesas mdicas e hospitalares requeridas nos autos, porque a apelante, por ocasio de sua internao para a realizao do parto, ainda no havia cumprido o prazo de carncia previsto no contrato de prestao de servios hospitalares celebrado com a recorrente. Informa que o prazo de carncia para a hiptese de parto normal de 300 (trezentos) dias, e de 180 (cento e oitenta) dias para a hiptese de cirurgias gerais e internaes clnicas, conforme clusula 5.1, d e i, das condies gerais do contrato. Tambm sustenta a apelante que o recm-nascido somente teria direito cobertura contratual pelo prazo de 30 (trinta) dias aps o parto, caso o contrato j estivesse em vigor por mais de 300 (trezentos) dias. Considera que a negativa de cobertura, ainda que temporria, est respaldada nas
disposies do contrato e nos dispositivos da Lei n 9.656/98, notadamente no art. 12, V, do diploma legal citado. Pugna pelo provimento do recurso e reforma da sentena hostilizada, a fim de que seja julgada improcedente a lide secundria. Contra-razes s f. 626/638 pela apelada Unineo MG Ltda. e s f. 639/643 pela apelada Diva Guimares Pimenta. Esse o relatrio. Decido. Conheo do recurso, porque se fazem presentes os pressupostos de admissibilidade. Pretende a apelante a reforma da sentena, a fim de que seja afastada a condenao que lhe fora imposta no sentido de arcar com as despesas mdicas e hospitalares relativas ao parto e tratamento do recm-nascido prematuro. Alega que, por fora de disposio contratual, a Sr. Diva Guimares Pimenta no teria direito cobertura do seguro-sade, porque ainda no havia cumprido o prazo de carncia mnimo. Em que pesem os fundamentos declinados pela apelante em sua pea recursal, entendo que a irresignao no merece ser acolhida. Inicialmente, destaca-se a fundamentao lanada na sentena impugnada, em que a questo controvertida foi analisada com clareza e perfeio tcnica, no estando a merecer, segundo meu juzo, qualquer censura. No se pode admitir que as empresas que comercializam seguro-sade, como a apelante, no momento da execuo dos contratos de assistncia mdica e hospitalar, violem escancaradamente o princpio da boa-f objetiva, deixando de atender s necessidades dos consumidores. O consumidor, ao contratar um plano de sade, tem a legtima expectativa de receber um atendimento adequado e eficaz quando necessitar.
O Poder Judicirio no pode ser complacente com os abusos cometidos pelas empresas que exploram esse segmento de mercado em razo da total ineficincia do Estado em prestar assistncia mdica populao, no obstante esteja obrigado pela Constituio da Repblica a faz-lo. Com efeito, o direito livre iniciativa, fundamento da ordem econmica, que garante a atuao da apelante no mercado de plano de assistncia mdica e hospitalar, deve ser exercido em harmonia com os ditames da justia social, garantindo existncia digna a todos os brasileiros e respeitando-se o princpio que ampare a defesa dos consumidores (art. 170, caput e V, da Constituio da Repblica). Embora o brocardo pacta sunt servanda no tenha sido excludo do mundo jurdico, seus efeitos foram sensivelmente relativizados em razo do reconhecimento da desigualdade material das partes que integram as relaes de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 4, inciso I, reconhece de forma expressa a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Faz-se necessrio conferir uma tutela especial parte que, em razo de sua inferior potencialidade tcnica, econmica e jurdica, est em ntida desvantagem diante dos agentes econmicos que oferecem produtos e servios no mercado de consumo. Cabe ao julgador, na anlise do caso concreto, aferir o grau de vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor, aplicando avena os dispositivos do CDC, que visam, em ltima instncia, equilibrar as prestaes e harmonizar os interesses das partes envolvidas. Com efeito, o exame da questo em tela no pode ser feito unicamente a partir dos princpios contratuais clssicos, sendo necessrio que sejam mitigados com as disposies do CDC, de modo a se alcanar o equilbrio entre a defesa do 229
consumidor e a necessidade de expanso econmica e tecnolgica prevista pelo art. 4, III. O Cdigo de Defesa do Consumidor ressalta a necessidade de observncia da boa-f pelas partes integrantes da relao de consumo. Contudo, no se pode dar boa-f o contorno subjetivo que lhe fora emprestado no passado. luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, a boa-f deve ser analisada objetivamente, tendo como ncleo essencial o comportamento dos contratantes desde a fase pr-contratual, passando pelo perodo de vigncia do contrato e estendendo-se ao momento pscontratual, quando um dos contratantes estiver obrigado a observar um dever de absteno intrnseco natureza da avena. Segundo a lio de Judith Martins Costa, uma das funes exercidas pela boa-f objetiva inserir na avena outras obrigaes, chamadas tambm de deveres anexos, alm das que integram a prpria natureza do negcio celebrado.
(...) so deveres instrumentais, ou laterais, ou deveres acessrios de conduta, deveres de conduta, deveres de proteo ou deveres de tutela (...) So ditos, geralmente, deveres de cooperao e proteo dos recprocos interesses e se dirigem a ambos os participantes do vnculo obrigacional, credor e devedor. (...) O que importa bem sublinhar que, constituindo deveres que incumbem tanto ao devedor quanto ao credor, no esto orientados diretamente ao cumprimento da prestao ou dos deveres principais, (...). Esto, antes, referidos ao exato processamento da relao obrigacional, isto , satisfao dos interesses globais envolvidos, em ateno a uma identidade finalstica, constituindo o complexo contedo da relao que se unifica funcionalmente. (...) os deveres instrumentais caracterizam-se por uma funo auxiliar de realizao positiva do fim contratual e de proteo pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos e danos concomitantes, servindo, ao menos as suas manifestaes mais tpicas, o interesse na conservao dos bens patrimoniais ou pessoas que podem ser afetadas em conexo
com o contrato (...) (COSTA, Judith Martins. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 438-440).
Proteo e cooperao recproca so deveres anexos, que devem ser observados pelos contratantes, que devem agir de forma coordenada para proteger a integridade fsica e material uns dos outros, bem como agir de forma positiva, visando ao adimplemento do contrato. O Superior Tribunal de Justia no s reconhece a existncia dos deveres anexos ao contrato como entende que a sua inobservncia acarreta inadimplemento contratual. Nesse sentido:
Recurso especial. Civil. Indenizao. Aplicao do princpio da boa-f contratual. Deveres anexos ao contrato. - O princpio da boa-f se aplica s relaes contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obedincia aos deveres anexos ao contrato, que so decorrncia lgica deste princpio. - O dever anexo de cooperao pressupe aes recprocas de lealdade dentro da relao contratual. - A violao a qualquer dos deveres anexos implica inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa. (...) (STJ - REsp. 595631/SC - Terceira Turma - Rel. Min. Nancy Andrighi - Data do julgamento: 08.06.04).
Entendo que as clusulas contratuais em que se arvora a apelante para elidir seu dever contratual, a meu juzo, colidem frontalmente com as disposies do texto constitucional, notadamente com os arts. 5, caput, 6 e 197 da Constituio da Repblica. Analisando o caso em tela, percebe-se o quanto a conduta da apelante se distanciou dos almejados balizamentos traados pela legislao que rege as relaes de consumo. Cumpre destacar que as clusulas contratuais invocadas pela apelante no se aplicam aos fatos noticiados nestes autos.
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Restou devidamente comprovado pelos documentos que acompanham a pea inicial que a Sr. Diva Guimares Pimenta, em razo de complicaes ocorridas durante a gravidez, teve de ser internada em carter emergencial. Em razo do parto prematuro, o recmnascido teve de ser internado em unidade de terapia intensiva, porque apresentava um quadro clnico grave, conforme atestam os relatrios mdicos acostados aos autos. Com efeito, constata-se que o quadro apresentado pela r/apelada, ao dar entrada na Maternidade Santa F, era grave. Grave tambm era o quadro clnico da criana recm-nascida. Tais situaes demandavam pronto atendimento, pois se tratava de situaes de emergncia. De acordo com que dispe a Lei n 9.656/98, art. 12, V, c, e 35-C, modificada pela Medida Provisria n 1.976, de 30.07.00, o prazo de carncia para os atendimentos de urgncia de 24 horas. O Superior Tribunal de Justia j decidiu a matria, assim se manifestando:
Plano de sade. Prazo de carncia. Internao de urgncia. - O prazo de carncia no prevalece quando se trata de internao de urgncia, provocada por fato imprevisvel causado por acidente de trnsito. Recurso conhecido e provido (STJ - REsp. 222.339/PB - Quarta Turma - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - Data do julgamento: 28.06.01).
e/ou emergncia pelos planos de sade, mesmo que ocorridas durante o perodo de carncia contratual. O prazo de carncia para os atendimentos de urgncia de 24 horas, a teor do disposto nos arts. 12, inciso V, e 35-C, da Lei n 9.656/98, modificada pela Medida Provisria n 1.976, de 30.07.00, inaplicveis na hiptese as limitaes contidas na Resoluo n 13/98 do Consu. - Recurso no provido (TAMG - Apelao Cvel n. 358.619-2 - Segunda Cmara Cvel - Rel. Juiz Edgard Pena Amorim - Data do julgamento: 11.06.02).
H que se indagar se outra poderia ser a atitude da Sr. Diva Guimares Pimenta, que, mediante o quadro clnico de extrema gravidade que seu filho recm-nascido apresentava, necessitando de cuidados especficos e imediatos, optou por mant-lo internado na UTI Neonatal, no obstante a negativa de cobertura da apelante. O instinto materno e a necessidade de preservao da vida humana, felizmente, prevaleceram nesta no caso em voga. Diante da moldura ftica e jurdica exposta, verifico que no se pode acolher a pretenso da apelante, pois as clusulas contratuais em que se arvoram no se aplicam situao ftica de anormalidade e urgncia que foi noticiada e devidamente comprovada nos autos. Nesses termos, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante. -:::-
No mesmo sentido o entendimento do extinto Tribunal de Alada, a saber:

Ao ordinria. Plano de sade. Cobertura. Internao de urgncia. Prazo de carncia de 24 horas. Teor da Lei n 9.656/98. Resoluo Consu n 13/98. Inaplicabilidade. - obrigatria a cobertura plena das internaes hospitalares em carter de urgncia
AO DE COBRANA - SEGURO - VECULO - ROUBO - RECUPERAO - DEFEITO - USO INVIABILIDADE - INDENIZAO - VALOR DA APLICE - SEGURADO - PERFIL - ALTERAO DIFERENA DO PRMIO - CABIMENTO
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Diante de tais argumentos, fica esvaziada toda a tese de defesa apresentada pela apelante, j que no prevalecem as clusulas contratuais que estabelecem carncia para a hiptese de parto, nem mesmo para tratamento do recmnascido, haja vista a urgncia do atendimento.
Ementa: Ao de cobrana. Veculo roubado e encontrado com defeitos mltiplos que inviabilizam o uso. Obrigao da seguradora de reparar os danos. - Se o veculo foi submetido a condies de uso imprprias por terceiros, em razo de seu roubo, agravando o desgaste natural de peas e componentes, impossibilitando o seu funcionamento, tem a seguradora a responsabilidade de pagar o valor estipulado na aplice. APELAO CVEL N 2.0000.00.485588-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Relatora: Des. SELMA MARQUES Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.485588-1/000, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Cia. de Seguros Minas Brasil; apelante adesivo Manoel Balbino da Fonseca e apelados os mesmos, acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E AO ADESIVO. Presidiu o julgamento a Desembargadora Selma Marques (Relatora), e dele participaram os Desembargadores Fernando Caldeira Brant (Revisor) e Afrnio Vilela (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Assistiu ao julgamento pelo apelante a Dra. Juliana Noeme D. Martins. Belo Horizonte, 1 de fevereiro de 2006. Selma Marques - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Selma Marques - Conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de apelaes interpostas contra a r. sentena de f. 113/118, que julgou procedente, em parte, o pedido constante na ao de cobrana ajuizada por Manoel Balbino da Fonseca contra Cia. de Seguros Minas Brasil, condenando esta ao pagamento do valor do sinistro, atualizado monetariamente pelo INPC, 232 acrescido de juros legais de 1% desde a data da citao inicial, sendo que deste valor dever ser descontado o valor correspondente ao perodo em que houve mudanas no perfil do segurado. Inconformada, f. 121/130, busca Cia. de Seguros Minas Brasil a reforma da r. sentena, alegando que o pargrafo nico do artigo 766 do CCB/2002 estabelece que, em se verificando a existncia de informaes inexatas por parte do segurado, a lei faculta seguradora a possibilidade de resoluo unilateral do contrato. Acrescenta que todos os dados constantes do questionrio de especificao do perfil do condutor principal influenciam substancialmente no clculo do valor do seguro, de forma que, tendo o apelado deixado de informar corretamente tal situao, ampara a sua recusa em pagar a indenizao correspondente, nos termos da clusula 21 do Manual do Segurado. Manoel Balbino da Fonseca, inconformado, por sua vez, interps recurso adesivo, alegando que no houve alteraes no perfil do condutor, sendo que consta da contratao do seguro que o veculo seria conduzido por trs ou mais condutores. Acrescenta que a r, ora apelada adesiva, baseia suas alegaes em documento sem qualquer valor, visto que no autenticado, e tambm por possuir assinatura diversa da sua. Requer a procedncia total dos pedidos. Contra-razes apelao principal s f. 134/139. Contra-razes apelao adesiva s f. 148/151. Aps recebimento das apelaes, a apelante principal juntou petio, requerendo a
perda do objeto, uma vez que o veculo roubado havia sido achado e entregue em perfeitas condies de uso ao segurado. Da apelao principal. Aps recebimento das apelaes, a seguradora interps petio, f. 157/158, alegando a ocorrncia de fato novo, j que o veculo, objeto da presente ao, havia sido encontrado e entregue ao segurado em perfeitas condies de uso. Dessa forma, requereu a declarao da perda do objeto do feito. Em resposta referida petio, o segurado alegou que o veculo foi entregue a sua esposa em pssimas condies de uso. Acrescenta que sua esposa foi orientada pelos vistoriadores da seguradora a receber o veculo nas condies em que se encontravam, assinando, inclusive, termo de restituio. Finaliza dispondo que, para repor os aparelhos bsicos, gastar, no mnimo, R$ 7.216,14 (sete mil duzentos e dezesseis reais e quatorze centavos), requerendo, ainda, a condenao da seguradora por litigncia de m-f. Razo no assiste seguradora. Segundo definio legal, constitui o contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante paga de um prmio, a indeniz-la pelo prejuzo resultante de riscos futuros, previstos no contrato (Cdigo Civil/1916, artigo 1.432), definio esta mantida pelo novo Cdigo Civil, em seu artigo 757, o qual dispe que, pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Da se conclui que tal avena formada a partir da promessa condicional de indenizao de uma importncia contratada, prevista para a hiptese de ocorrncia do sinistro. um contrato de natureza sinalagmtica, obrigando as partes reciprocamente, sendo cedio, ainda, que possvel a limitao dos riscos do seguro na aplice, no respondendo o
segurador por aqueles no contemplados na cobertura contratada, segundo o disposto no art. 1.460 do Cdigo Civil/1916. Nessa ordem de idias, dvidas inexistem de que a aplice de seguro seja elemento definitivo para a anlise da possibilidade, ou no, de se proceder ao pagamento requerido pela autora, devendo-se levar em considerao o evento ocorrido e as previses pactuadas a respeito, a fim de que se d o devido deslinde questo. O contrato de seguro celebrado entre as partes, ao tratar da cobertura do veculo, f. 54, estabelece como cobertura disponvel a reposio dos prejuzos materiais ao segurado em conseqncia de coliso, incndio, roubo ou furto. Na f. 61, a clusula 3.1 do contrato em comento traz as hipteses dos riscos excludos, no se verificando o caso dos autos. Vislumbra-se, pois, que o contrato assegura a cobertura de danos causados ao veculo em virtude de roubo. Embora tenha sido localizado e entregue ao segurado, o veculo segurado apresentou vrias avarias que impossibilitaram seu uso normal. O prprio laudo de vistoria de f. 167 atestou que o veculo se encontrava com pra-brisa quebrado, faltando a centralina e equipamentos obrigatrios. Urge salientar que, conforme afirmado pelo prprio apelante na f. 188, sem a pea centralina, o veculo fica impossibilitado de andar. Considerando que o veculo estava sendo normalmente utilizado antes do incidente e tendo em vista que permaneceu por tempo suficiente com terceiros (tempo capaz para o aparecimento de defeitos em razo do uso inadequado do veculo), conclui-se que as avarias mecnicas que inviabilizam o uso do automvel decorreram do sinistro, portanto devem ser indenizadas, tendo a seguradora total responsabilidade em face do contrato firmado entre as partes. A alegao de perda de objeto do recurso, uma vez que o carro foi devolvido, no deve prosperar, j que o foi, mas sem condies de uso. 233
Dessa forma, devido o pagamento do valor do sinistro pela seguradora, nos termos da r. sentena, pelo que nego provimento ao recurso principal. Urge salientar, tendo em vista as alegaes do apelante, que o segurado perderia o direito de receber o valor do sinistro, caso fosse comprovada sua m-f. Ocorre que, no caso dos autos, a alegada m-f do segurado no restou configurada, de modo que plenamente devido o pagamento do sinistro. Antes de finalizar, necessrias se fazem certas consideraes acerca do caso em exame. O artigo 517 do CPC assim estabelece: as questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior. O estudioso Nelson Nery Jnior j se manifestou a respeito:
A norma abre exceo e permite que se aleguem novas questes de fato, no propostas no juzo inferior, desde que a parte comprove que deixou de faz-lo por motivo de fora maior. A existncia ou no de fora maior autorizadora da exceo ser avaliada pelo Tribunal em cada caso concreto (Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil extravagante em vigor: atualizado at 15.03.02, 6. ed. ver., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002).
e o documento de transferncia ser entregues a ela, evitando, assim, o enriquecimento ilcito de uma parte em detrimento da outra. Da apelao adesiva. O apelante adesivo, por sua vez, insurgese contra a parte da sentena que determinou desconto do valor devido pela seguradora, correspondente ao perodo em que houve mudanas no perfil do segurado, qual seja dezembro de 2003 a maro de 2004. Alega que no houve alteraes no perfil do condutor, sendo que consta da contratao do seguro que o veculo seria conduzido por trs ou mais condutores. Acrescenta que a r, ora apelada adesiva, baseia suas alegaes em documento sem qualquer valor, visto que no autenticado, e tambm por possuir assinatura diversa da sua. Requer a procedncia total dos pedidos. Ocorre que, conforme documento de f. 39, aufere-se que realmente houve alterao no perfil do condutor. Constata-se das declaraes do filho do apelante que ele utilizava do veculo por mais tempo que o condutor principal. Pela anlise da aplice de seguro, f. 11, verifica-se que o apelante quem figurava como condutor principal do veculo. Tais alteraes deveriam ter sido informadas pelo apelante seguradora. No o fazendo, acarretou a incidncia da aplicao do artigo 766, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que autoriza seguradora o recebimento da diferena do prmio. Com tais consideraes, nego provimento apelao principal e ao apelo adesivo, mantendo a deciso de 1 grau por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, da apelao principal, pelo apelante principal, e da apelao adesiva pelo apelante adesivo. -:::-
No caso dos autos, aps prolatada a sentena, o veculo objeto da presente ao foi encontrado em ms condies e entregue ao apelante adesivo. Dessa forma, necessrio se faz que esse juzo se manifeste acerca do salvado. De acordo com as consideraes j feitas acerca do dever do pagamento do sinistro, como conseqncia lgica do pagamento, o salvado dever ser restitudo seguradora, devendo este
REGISTRO CIVIL - CASAMENTO - PROFISSO - ERRO - ELEMENTO ESSENCIAL - AUSNCIA RETIFICAO - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - EXTINO DO PROCESSO - ART. 267, VI, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL 234
Ementa: Ao de retificao de registro civil. Autora qualificada como domstica em assento de seu casamento. Alegao de que exercia, poca, a profisso de lavradora. Ausncia de erro em elemento essencial do registro. Inexistncia de interesse processual. Extino do processo, de ofcio, por carecer de uma das condies da ao. Art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. - Somente se justifica a anulao ou alterao do ato de registro civil, a compreendido, tambm, o assento de casamento, quando constatado erro em elemento essencial constituio do ato, como, por exemplo, o nome, a filiao, o sexo, o mesmo no ocorrendo na hiptese de erro quanto atividade profissional exercida pela parte, pois que desimportante para a validade do registro. APELAO CVEL N 1.0081.04.000693-4/001 - Comarca de Bonfim - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelada: Ilma Anglica Rosa de Azevedo - Relator: Des. JOS DOMINGUES FERREIRA ESTEVES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM EXTINGUIR O PROCESSO, DE OFCIO. Belo Horizonte, 28 de maro de 2006. Jos Domingues Ferreira Esteves - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - Cuida-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico em virtude da r. sentena de f.12/13, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Bonfim, que julgou procedente o pedido de retificao de registro formulado por Ilma Anglica Rosa de Azevedo, para que se faa constar em seu registro de casamento a profisso de lavradora. Nas razes recursais de f. 15/18, o apelante alega, em suma, que foi desrespeitada a Lei de Registros Pblicos em seu art. 109, visto que o INSS no foi intimado na qualidade de interessado e que o feito est carente de dilao probatria no sentido de aferir se de fato a autora era lavradora poca de seu casamento. Concluiu requerendo a cassao da sentena para que tenha continuidade a fase instrutria do processo.
Conheo do recurso porque presentes seus pressupostos de admissibilidade. Tenho que merece reparo a respeitvel sentena objurgada, pelo fato de a autora, ora apelada, no ostentar uma das condies da ao, qual seja o legtimo interesse processual. Impende salientar que a retificao de registro civil somente se mostra necessria quando comprovada a existncia de erro em elemento essencial sua constituio, em relao, por exemplo, ao prenome, sobrenome, idade e sexo do interessado, sendo que a qualificao profissional da autora constitui apenas elemento acidental do registro. O objetivo do registro pblico de casamento apenas e to-somente consignar as pessoas que se casaram, sendo irrelevante equvoco quanto profisso, quando esto corretos os dados principais e imutveis que qualificam as pessoas e o regime do casamento. A inteno de pleitear direito previdencirio junto ao INSS s revelada em sede de contra-razes ao recurso de apelao, ainda que fosse expressa antes do trmino da fase instrutria do processo no teria o condo de caracterizar interesse de agir da apelada, visto que a alterao do registro de casamento no seria documento essencial para o referido desiderato, tampouco a continuidade do registro como est ser empecilho. Na fase de justificao junto ao INSS, a apelada poder provar suas alegaes, matria que foge ao julgamento do presente processo. 235
No mesmo sentido:
Ao de retificao de registro civil. Interesse de agir. Condio de ao. Inutilidade do provimento jurisdicional pleiteado pela recorrente. - Desponta de forma incontroversa que, faltando autora interesse de agir, visto que, reivindicando em juzo o que no trar recorrente utilidade alguma, o processo retificatrio de registro civil dever ser extinto, sem julgamento do mrito, nos exatos termos do inciso VI do art. 267 do Digesto Instrumental (TJMG, Processo n: 1.0243.04.910515-4/001(1), Relator Alvim Soares).
Assim, de ofcio, declaro extinto o processo por falta de interesse processual, com fulcro no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. Custas, pela apelada, na forma da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ernane Fidlis e Edilson Fernandes. Smula - EXTINGUIRAM O PROCESSO, DE OFCIO. -:::-
MANDADO DE SEGURANA - LIMINAR - AUSNCIA DE REQUISITOS - TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS - VECULO DE ALUGUEL - FRETAMENTO A TTULO PRECRIO - AUTORIZAO - DECRETO ESTADUAL 44.035/2005 - PODER REGULAMENTAR - PODER DE POLCIA Ementa: Administrativo, constitucional e processual civil. Agravo de instrumento. Mandado de segurana. Liminar deferida em parte. Questo envolvendo transporte intermunicipal de passageiros em veculo de aluguel. Regime de fretamento a ttulo precrio. Viagem eventual e especial. - Inexistncia de fumus boni iuris. Explorao de servio pblico delegado ao particular mediante autorizao. Atividade sujeita ao poder de polcia da Administrao. Necessidade de regramento e fiscalizao pelo Estado. Exigncias impugnadas previstas em decreto. - Ausncia de periculum in mora. Existncia de risco de dano reverso para a coletividade. Recurso desprovido. Deciso interlocutria mantida. AGRAVO N 1.0024.05.698243-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Walter Costa de Souza e outros - Agravados: DER/MG - Depto. de Estradas de Rodagem de Minas Gerais, Estado de Minas Gerais - Autoridade coatora: Diretor-Geral do DER/MG - Depto. de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 16 de maio de 2006. Brando Teixeira - Relator. 236 Notas taquigrficas O Sr. Des. Brando Teixeira - Os presentes autos versam recurso de agravo de instrumento interposto por Walter Costa de Souza e outros em razo da deciso interlocutria trasladada s f. 76/82-TJMG, que consistiu em deferir parcialmente medida liminar requerida em mandado de segurana impetrado pelos agravantes contra ato acoimado de ilegal de lavra do Diretor-Geral do DER/MG, consistente no exerccio de fiscalizao
de trnsito e aplicao de multas com base no Decreto Estadual n 44.035/05, e contra o Estado de Minas Gerais, por ter editado decreto inconstitucional, por usurpao de competncia exclusiva da Unio. Os impetrantes, ora agravantes, pleitearam o deferimento de liminar mandamental para que fosse determinado s autoridades coatoras que se abstivessem de aplicar as disposies do Decreto Estadual n 44.035/05, quais sejam: 1) permisso de circulao apenas de veculos com menos de quinze anos de uso, contados a partir da data de fabricao do veculo constante no CRLV (art. 2, IV); 2) existncia de corredor interno para circulao das pessoas transportadas (art. 2, IV); 3) porte, pelo autorizatrio, de certido negativa de dbito para com a Previdncia Social (art. 4, I, d); 4) comprovante de regularidade para com o FGTS (art. 4, I, e); 5) porte de certido negativa de dbito para com a Fazenda Pblica estadual (art. 4, I, f); 6) apresentao, pelo condutor, de certido negativa do registro de distribuio criminal (art. 4, III, e); 7) fornecimento do nmero do documento fiscal correspondente viagem (art. 8, II); 8) relao nominal das pessoas que sero transportadas com antecedncia de at doze horas do horrio previsto para o incio da viagem (art. 8, 2); 9) expedio de autorizao para cada viagem (art. 8, 3); 10) porte obrigatrio, no veculo de fretamento contnuo e eventual, durante a viagem, de documento fiscal apropriado (art. 13, III).
11) no-aplicao dos arts. 14 a 19, que tratam das infraes de trnsito, penalidades e medidas administrativas. O ilustre Magistrado singular deferiu em parte a liminar mandamental, nos exatos e precisos termos:
Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, defere-se em parte a medida liminar apenas para determinar que o impetrado expea a autorizao de que trata o Decreto Estadual n 44.035/2005, em favor dos impetrantes, obedecidas todas as disposies administrativas, exceto as atinentes: 1) necessidade de ser pessoa jurdica o autorizatrio, pois pode ser pessoa fsica tambm; 2) necessidade de apresentar certido negativa do distribuidor criminal; 3) necessidade de que os veculos a serem cadastrados tenham menos de 15 anos de fabricao (f. 81-TJMG).
Irresignados, em minuta de agravo de f. 04/10-TJMG, os impetrantes alegam, em sntese, que os Decretos Estaduais n 44.035 e 44.081 se encontram eivados de inconstitucionalidade formal, porque os Estados no podem legislar sobre transporte e trnsito, por expressa vedao constitucional, pois ainda no se editou a lei complementar prevista no art. 22, pargrafo nico, da Constituio Federal. Pedem a concesso de liminar recursal, sustentando que as exigncias contidas no aludido decreto inviabilizam o exerccio de atividade remunerada por autnticos arrimos de famlia (f. 09-TJMG). No mrito, pretendem a reforma da deciso agravada, de maneira que sejam atendidos todos os pedidos da pea inaugural (f. 09-TJMG). Juzo de admissibilidade. Conhece-se do recurso, diante da presena dos requisitos de admissibilidade. Mrito. Indeferimento de liminar mandamental. Ausncia de fumus boni iuris e de periculum in mora. 237
Questo envolvendo transporte intermunicipal de passageiros em veculo de aluguel. Regime de fretamento a ttulo precrio. Viagem eventual e especial. Permissa venia, no merece acolhida o pleito recursal. Para a concesso de medida liminar em ao mandamental, devem concorrer os dois pressupostos legais previstos no inciso II do artigo 7 da Lei n 1.533/51: a relevncia do fundamento - fumus boni iuris - e a possibilidade de advir do ato impugnado a ineficcia da medida, caso seja deferida somente a final - o periculum in mora. Contudo, no se vislumbra a presena da fumaa do bom direito e nem do perigo na demora, conforme ser demonstrado adiante. Trata-se de questo extremamente delicada e de maior interesse da coletividade, envolvendo explorao de servio pblico de transporte intermunicipal de passageiros, delegado ao particular mediante autorizao, disciplinada por decreto editado pelo Governador do Estado de Minas Gerais, com base no inciso VII do art. 90 da Constituio do Estado e tendo em vista o disposto nos arts. 2 e 3 da Lei n 11.403, de 21 de janeiro de 1994, na Lei Federal n 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), na Lei Federal n 10.233, de 5 de junho de 2001, e no art. 2 da Lei Delegada n 100, de 29 de janeiro de 2003. De fato, a quaestio muito mais abrangente do que a mera possibilidade de um motorista exercer sua atividade profissional. Esse direito inconteste; porm o seu exerccio por meio de veculo de aluguel, em rodovias, fora dos limites territoriais do Municpio em que se encontra licenciado, torna-se atividade consistente em prestao de servio pblico de transporte intermunicipal de passageiros, condicionada ao atendimento de certas exigncias, institudas em prol da coletividade, objetivando proporcionar maior segurana e preservar a integridade fsica dos usurios. O transporte de pessoas no atividade liberada a qualquer interessado, simplesmente em nome do princpio da livre iniciativa, que abstrato, e no absoluto. 238
Inexistncia de fumus boni iuris. Exigncias impugnadas previstas em decreto. Explorao de servio pblico delegado ao particular mediante autorizao. Atividade sujeita ao poder de polcia da Administrao. Necessidade de regramento e fiscalizao pelo Estado. O fumus boni iuris no se verifica no caso concreto, porque os fundamentos da ao de mandado de segurana para fins de deferimento de liminar se revelam pertinentes quando eles patenteiam que o ato atacado flagrantemente contrrio s normas legais ou aberrantemente abusivo. No entanto, na espcie, no se deve, em exame preliminar, atribuir os qualificativos de abusivo ou ilegal ao ato impugnado, obviamente com a ressalva de que, a final, a sentena dir de sua conformidade com a Constituio e com as leis. Alm do mais, se o Estado ser responsabilizado objetivamente por eventual sinistro decorrente da prestao de servio pblico por ele autorizado (CR, art. 37, 6), nada mais justo que ele mesmo possa disciplinar a execuo da autorizao do servio pblico, estabelecendo os requisitos pertinentes obteno de AAVI, de acordo com as peculiaridades locais. Se no cabe ao Poder Judicirio substituir o Executivo no exerccio de seu poder regulamentar, a toda evidncia no cabe ao Judicirio impedir o Executivo de exercer poder regulamentar e de polcia decorrentes de sua competncia constitucional. Com efeito, entende-se ser poder-dever do Estado autorizar e fiscalizar o transporte intermunicipal de passageiros, em veculo de aluguel, de modo contnuo ou eventual, proporcionando segurana para os prprios usurios. Se a atividade de transporte intermunicipal, no mbito do territrio do Estado, s pode ser exercida mediante concesso, permisso ou autorizao do Poder Pblico estadual, no
pode o indivduo valer-se de argumento de que restries e limitaes erigidas como requisitos da outorga da execuo indireta dele violem seu direito livre iniciativa. A disponibilidade do servio de transporte coletivo, que possui carter essencial - a todos interessa -, submetese s regras concernentes Administrao Pblica, no se tratando de atividade empresarial ou individual de livre iniciativa, aberta a qualquer interessado, sem qualquer restrio a ser imposta pelo Poder ou Ente que tem competncia para autorizar e fiscalizar. A iniciativa empresarial, embora livre, submete-se a poder regulamentar e de polcia do Poder que expede a autorizao, quando necessria. Retira-se do art. 21 e incisos do Cdigo de Trnsito Brasileiro que compete aos rgos e entidades executivos rodovirios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, no mbito de sua circunscrio, cumprir e fazer cumprir a legislao de trnsito, executando a fiscalizao e aplicando as penalidades e medidas administrativas cabveis. E a Lei Estadual n 11.403, de 21.01.1994, por meio de seu art. 2, determinou que o DER deve assegurar solues adequadas de transporte rodovirio de pessoas e bens, no mbito do Estado de Minas Gerais. Seu art. 3, VII, dispe que cabe ao DER conceder ou explorar diretamente os servios de transportes coletivos rodovirios intermunicipal. Para possibilitar a atuao fiscalizatria do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais e evitar que o transporte de passageiros seja exercido margem de regulamentao e da organizao do trnsito, de forma clandestina, ludibriando-se a fiscalizao, sem qualquer responsabilidade, de modo a causar insegurana para os passageiros e para toda coletividade e se instalar o caos nesse ramo de atividade, o Governador do Estado, no uso de suas atribuies, expediu o Decreto Estadual n 44.035, de 1 de junho de 2005, alterando o Decreto n 32.656, de 14 de maro de 1991. Por meio deste instrumento normativo, que contm o Regulamento de Servio de Transporte Coletivo Rodovirio Intermunicipal do Estado de Minas Gerais - RSTC, revogaram-se os Decretos n 44.007, de 13 de abril de 2005, e n 43.092, de 19
de dezembro de 2002, disciplinando-se, ento, a autorizao para prestao de servio fretado de transporte rodovirio intermunicipal de pessoas, estabelecendo os requisitos necessrios execuo do servio, sujeitando todos aqueles que exercessem tal atividade de forma clandestina s sanes advindas do poder de polcia da Administrao Pblica, a exemplo da penalidade e medida administrativa previstas no artigo 231 do CTB, que veda o transporte remunerado de pessoas ou bens, sem licena ou permisso para esse fim. Acresce mencionar que o Decreto Estadual n 44.081, de 2 de agosto de 2005, no seu art. 1, acrescentou os 3 e 4 ao art. 2 do Decreto n 44.035/05. Outrossim, com vista aos argumentos elencados na inicial e nas razes recursais, as exigncias em questo no so impeditivas, mas regulamentares da atividade que os impetrantes dizem praticar, com vista ao atendimento do interesse pblico. Elas apenas impem condies como cadastramento e autorizao, prevem fiscalizao, alm de proibies, obrigaes e sanes. Denotam uma necessidade real do legislador que no poderia acompanhar minuciosamente todos os setores em que existe atuao do Estado, caracterizados por constantes alteraes conjunturais, em um mundo de mutaes econmicas e tecnolgicas velozes e constantes. Genericamente, deve prevalecer o interesse coletivo sobre o individual; a ordem sobre o caos. Com esse pensamento, no se pode admitir que se coloque veculo disposio do pblico, cobrando-se contraprestao dos usurios por servio de transporte de passageiros, sem que sejam atendidos os requisitos essenciais que derivam de normas gerais. Nesse sentido, o interesse pblico dita as regras regulamentares da atividade de transporte, em conformidade com a Constituio da Repblica e as normas infraconstitucionais. Assim, a exigncia de listagem dos passageiros que sero transportados (art. 8, 2) plenamente recomendada por razes de segurana pblica, at porque facilita uma eventual indenizao em caso de acidentes. Tambm se 239
justifica para evitar a ocorrncia das precarssimas lotaes. O prazo exigido para a apresentao da lista de passageiros, de at doze horas do horrio previsto para o incio da viagem, embora possa ser considerado exguo em uma ou outra oportunidade ftica, em verdade no impede o exerccio da atividade de fretamento de veculos e justifica-se diante das dificuldades das autoridades em reprimir o transporte clandestino, inclusive por meio de regulamentao mais estrita. A exigncia de que o veculo contenha corredor interno para circulao das pessoas transportadas (art. 2, IV) tem por escopo fornecer maiores condies de conforto, higiene, bem - estar e segurana ao usurio dessa espcie de transporte. De igual forma, as exigncias de porte, pelo autorizatrio, de certido negativa de dbito para com a Previdncia Social (art. 4, I, d) e Fazenda Pblica estadual (art. 4, I, f), bem como do comprovante de regularidade para com o FGTS (art. 4, I, e) e de fornecimento do nmero do documento fiscal correspondente viagem (art. 8, II), so comuns a qualquer atividade empresarial e visam dar legalidade atividade econmica exercida pelo particular (CR, art. 170), consubstanciada na prestao de servio fretado de transporte rodovirio intermunicipal de pessoas. A exigncia de que o condutor do veculo de fretamento contnuo e eventual porte, durante a viagem, o documento fiscal apropriado (art. 13, III) e a limitao de que a autorizao expedida tenha validade apenas para a respectiva viagem (art. 8, 3 ) esto ancoradas no poder discricionrio da Administrao Pblica, que, em princpio, tem poderes para estabelecer a melhor forma de fiscalizao e dizer quais documentos devem ser de porte obrigatrio. Por derradeiro, quanto ao pedido de que no sejam aplicados os arts. 14 a 19, que tratam das infraes de trnsito, penalidades e medidas administrativas, com a vnia mxima devida, entendo que no deve ser acolhido o pleito liminar no sentido de proibir o DER/MG de fiscalizar e exercer seu poder de polcia. A Constituio da Repblica garante ao particular o desempenho de 240
atividade econmica, mas sujeita-a ao poder de polcia exercido pelo Estado. E as infraes, penalidades e medidas administrativas previstas no decreto no usurpam competncia legislativa da Unio. Dessa forma, vlidas so e sero as multas aplicadas em relao a essas exigncias contidas no Decreto n 44.035/2005. De fato, o que se vislumbra no presente processo, sem sombra de dvida, que os impetrantes pretendem obter, pela via judiciria, autorizao para trafegar pelas estradas intermunicipais do Estado de Minas Gerais da forma que bem entenderem, sem ser importunados pelas autoridades fiscalizadoras, afastando ou tornando inoperante o poder fiscalizatrio estadual. Contudo, esse pedido encontra bice na Lei Federal n 9.503/97 e na Lei Estadual n 11.403/94. O que se visa, na verdade, o afastamento da atuao de autoridades estaduais do poder de polcia e fiscalizao, por meio de mandado de segurana que, expressamente, insurgese contra a competncia regulamentar do Estado de Minas Gerais, em matria relativa a autorizaes que expede. Ataca-se o poder regulamentar estadual porque os impetrantes nem sequer mencionam ato concreto que os ameaa, seno o exerccio dos poderes de fiscalizao e as normas regulamentares, no declinando nem mesmo qual a espcie de transporte a que se dedicam. Enfim, no se pode negar que restries e limitaes devem ser expedidas para, por exemplo, evitar-se a clandestinidade de transporte de passageiros, isento de fiscalizao e capaz de provocar a insegurana do transportado que contrata o servio em detrimento do transportador legalmente habilitado, que acata as normas da regulamentao. Regras de segurana devem ser atendidas, para se apurarem a viabilidade do negcio pretendido e a possibilidade de autorizao. Nesse diapaso, urge no olvidar que a pretendida reforma da deciso no pode prosperar, porque est em total desacordo com as normas jurdicas preexistentes, disciplinadoras do tema, notadamente, o Decreto Estadual n 44.035, de 1 de junho de 2005, que baliza o poder de polcia no que tange ao servio intermunicipal de transporte coletivo de passageiros no mbito do Estado de Minas Gerais.
Ausncia de periculum in mora. Existncia de risco de dano reverso para a coletividade. Quanto ao periculum in mora, este requisito tambm no se verifica no caso dos autos, porque evidente o risco de dano reverso para a coletividade, notadamente para os usurios dessa espcie de servio de transporte, que ficariam a merc de prestao de servio pblico sem ampla fiscalizao dos poderes competentes e desfalcado de algumas garantias que lhes foram outorgadas por meio de decreto, objetivando proporcionar maior segurana e preservar a integridade fsica deles. Trata-se, pois, de questo extremamente delicada e de maior interesse da coletividade, sendo que o exerccio indiscriminado da atividade de transporte remunerado de pessoas ou bens, sem o atendimento de requisitos institudos com base no poder de polcia, objetivando disciplinar a prestao do servio intermunicipal de transporte coletivo de passageiros no mbito do Estado de Minas Gerais, e sem se sujeitar fiscalizao do DER/MG, poderia causar insegurana para os passageiros e para toda coletividade, alm de se instalar o caos nesse ramo de atividade. Nessa esteira, a prevalecer o entendimento esposado pelos agravantes, no sentido de se permitir que eles exeram transporte intermunicipal de passageiros margem das exigncias institudas com o objetivo de evitar o transporte clandestino efetuado sem qualquer controle e sem se submeter s sanes do poder de polcia do Estado, culminaria em expedio de autorizao judicial para explorao irregular de atividade consistente em servio pblico. No entanto, o Judicirio no pode placitar condutas desta natureza. Posto isso e com a necessria vnia, resta plenamente justificada, neste momento, a manuteno da deciso interlocutria. -:::-
Sendo assim, se a Administrao Pblica exige o preenchimento de requisitos para a prtica de determinada atividade, por razes de segurana e de adequao de seu exerccio no interesse pblico, e os impetrantes, ainda assim, pretendem realizar o transporte intermunicipal de passageiros, devem obter autorizao expressa do rgo estatal responsvel, no caso, o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais (DER/MG), em razo das atribuies que lhe foram conferidas pela legislao estadual vigente, atualmente, o Decreto Estadual n 44.035, de 1 de junho de 2005. Caso contrrio, se o transporte de passageiros for exercido margem da regulamentao e da organizao do trnsito, ludibriando-se a fiscalizao, tornar-se- clandestino e estar sujeito s sanes advindas do poder de polcia da Administrao Pblica, a exemplo da penalidade e medida administrativa previstas no artigo 231 do CTB, que veda o transporte remunerado de pessoas ou bens, sem licena ou permisso para esse fim. Concluso: Ex positis, nega-se provimento ao agravo de instrumento, mantendo-se a deciso interlocutria copiada s f. 76/82-TJMG, colacionando-se mesma os fundamentos exarados neste voto. Custas, conforme disposio de sentena. O Sr. Des. Caetano Levi Lopes - Com o Relator. O Sr. Des. Nilson Reis - Com a ressalva do meu entendimento quanto ao cabimento de agravo de instrumento de deciso concessiva da negatria de liminar em mandado de segurana, acompanho o eminente Relator, negando provimento ao recurso. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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REEXAME NECESSRIO - REFORMATIO IN PEJUS - VEDAO - FAZENDA PBLICA EXECUO - CONTRATO BANCRIO - NOTA PROMISSRIA - VINCULAO - NATUREZA CAUSAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - VALOR DO DBITO - EXTRATO BANCRIO AUSNCIA DE CONTESTAO - PRECLUSO Ementa: Reexame necessrio. Vedao da reformatio in pejus. Nota promissria dada em garantia de contrato bancrio. Execuo pelo valor constante do extrato bancrio. - Em reexame necessrio, vedada a reformatio in pejus contra a Fazenda Pblica, sendo incabvel que a parte formule pretenses em sede de contra-razes. Por isso, em que pese a posio pessoal deste Relator, descabe falar de nulidade da execuo, pois foi afastada pelo Juzo a quo e no houve apelao pelos embargantes. - A nota promissria dada como garantia de contrato bancrio de cheque especial assume natureza causal, vinculando-se quela avena. Por isso, o valor dela constante deve equivaler ao do dbito do correntista, demonstrado pelo extrato de sua conta. - Se o Estado no demonstrou, em primeiro grau, as razes que levaram ao valor lanado na promissria, no pode pretender faz-lo, em instncia recursal, em face da precluso. Sentena confirmada, em reexame necessrio, prejudicado o apelo. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0151.02.004300-7/001 - Comarca de Cssia - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de Cssia - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelados: Flvio Donizete e outro - Relator: Des. CLUDIO COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 25 de maio de 2006. Cludio Costa - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Cludio Costa - Verificados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo da remessa e do recurso. Como relatado, cuida-se de reexame necessrio e apelao interposta pelo Estado de Minas Gerais em face da sentena de f. 70-76, pela qual foram julgados parcialmente procedentes os embargos opostos por Flvio Donizete 242 e outro execuo que lhes move, determinando que o processo executivo prossiga com base no valor do ttulo poca, qual seja Cr$ 1.763.648,23 (um milho setecentos e sessenta e trs mil seiscentos e quarenta e oito reais e vinte e trs centavos), condenando o Estado ao pagamento de honorrios em 10% do valor de condenao. A sentena no merece reforma, como passo a expor. A Caixa Econmica do Estado de Minas Gerais, posteriormente sucedida pelo Estado de Minas Gerais, iniciou execuo por quantia certa contra os apelados, J.C. Diniz Contabilidade e Flvio Donizete, valendo-se, como ttulo, da nota promissria n 019441, com valor de Cr$ 172.146.336,09 (cento e setenta e dois milhes cento e quarenta e seis mil trezentos e trinta e seis cruzeiros e nove centavos). Assim, os apelados opuseram os cabveis embargos, alegando a nulidade da execuo, pela inexigibilidade do ttulo, e o excesso de execuo.
A sentena, afastando a preliminar de nulidade, reconheceu ter havido excesso de execuo, pois o valor correto a constar da promissria seria de Cr$ 1.763.648,23 (um milho setecentos e sessenta e trs mil seiscentos e quarenta e oito reais e vinte e trs centavos). Pois bem, esclareo desde j que tenho firme entendimento de que o contrato de abertura de crdito, bem como a nota promissria a ele vinculada, como garantia, no servem como ttulo executivo, pois no h, em ambos, o reconhecimento do correntista de dever aquela quantia determinada ao banco, como, de resto, estabelece o enunciado da Smula n 258 do STJ. Nada obstante isso, vejo, in casu, que o Magistrado a quo reconheceu a liquidez e idoneidade da nota promissria como ttulo executivo, desacolhendo a alegao de nulidade da execuo, formulada nos embargos. Desta deciso no recorreram os embargantes, limitando-se a pedir, nas contra-razes de apelao, o reconhecimento da iliquidez da nota promissria. Ora, as contra-razes no so o meio prprio para que a parte manifeste seu inconformismo e formule qualquer pretenso. Caberia aos embargantes, assim, valer-se de recurso de apelao, at mesmo na forma adesiva, para pretender a reforma da deciso, neste ponto. No o fazendo, fica sepultada a discusso a respeito. Veja-se que no desconheo a corrente doutrinria que defende ser possvel, no reexame necessrio, a reformatio in peius contra a Fazenda, citando-se, dentre outros, Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes (A reformatio in peius no direito processual civil. In: NERY JR., Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e outros meios de impugnao s decises judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005). Todavia, filio-me ao grupo daqueles que entendem no ser possvel a reforma contra a Fazenda, na remessa necessria, pois se trata de benefcio institudo em prol da pessoa jurdica de direito pblico. Vale lembrar, nesse diapaso, o enunciado da Smula n 45 do SJT, in
verbis: No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda Pblica. A respeito, leciona Jorge Tosta que, no reexame necessrio, opera-se o efeito translativo das matrias decididas contra a Fazenda, no se trasladando, por outro lado, aquelas decididas em seu favor. (Do reexame necessrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 171.) Como decidiu o STF:
Recurso ex officio. Duplo grau de jurisdio. Sentena proferida contra o Estado (art. 475, II, do CPC). Efeito do provimento. Precluso. CPC, art. 473. - O recurso de oficio das sentenas contrrias Fazenda Pblica somente a esta aproveita, sem devolver a parte da deciso que lhe favorece, em relao qual ocorre precluso se a parte adversa no recorre, sob pena de reformatio in pejus. Recurso extraordinrio conhecido e provido (1. T., RE n 100034/PE, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ de 10.02.84).
Por tudo o acima exposto, tenho que as pretenses manifestadas pelos apelados em contra-razes, quais sejam de reconhecimento da nulidade da execuo e de excluso da responsabilidade do avalista, no podem ser conhecidas. Diante disso, no cabendo mais analisar a idoneidade do ttulo executivo, o debate fica restrito ao alegado excesso de execuo, ponto em que, ao meu ver, no assiste razo ao Estado de Minas Gerais. Como visto, a execuo tem por objeto dbito no pago, decorrente de contrato de cheque especial, firmado entre as partes. Vse, dos documentos trazidos aos autos pelo apelante, que o saldo devedor da conta bancria em questo (n 007793-3) era de Cr$ 1.763.648,23 (f. 47). A nota promissria caracteriza-se, via de regra, pela abstrao, desprendendo-se da causa que lhe deu origem. Por isso, vencido, pode o credor promover sua execuo, com base unicamente no ttulo. 243
Todavia, como ensina Fran Martins, h casos, hoje comuns, em que a nota promissria emitida com fulcro em um contrato original. Sua existncia fica, assim, presa quela avena que lhe deu origem. (Ttulos de crdito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. 1. p. 396). No caso vertente, parece-me clara a natureza causal do ttulo executado, uma vez que emitido como garantia de um contrato bancrio. Por isso, seu valor de face deve corresponder ao dbito do correntista, valendo lembrar que, nessas hipteses, a promissria emitida em branco, sendo preenchida a posteriori pelo banco. Ora, o extrato bancrio trazido aos autos pelo prprio embargado demonstra que o dbito no cheque especial era de Cr$ 1.763.648,23. Ademais, tendo sido devidamente citado para contestar, o Estado de Minas Gerais no trouxe a tempo qualquer explicao de como esse valor tenha chegado quantia lanada na promissria, qual seja Cr$ 172.146.336,09. Uma vez silente o embargado, preclusa estava a matria acerca do valor do dbito, no -:::-
podendo o Estado de Minas Gerais, em sede de apelao, trazer aos autos planilha explicativa do valor executado, por no ser mais o momento, em face da precluso causada pela sua inrcia, em primeira instncia. Concluo, ento, que bem agiu o douto Sentenciante, ao dar procedncia parcial aos embargos para determinar a reduo do quantum exeqendo ao valor constante do extrato da respectiva conta bancria. Por tais fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena, prejudicado o apelo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Francisco Bueno e Maria Elza. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
MANDADO DE SEGURANA - MERCADORIA EM TRNSITO - APREENSO - INFRAO FISCAL - APURAO - EXCESSO DE PRAZO - MEIO DE COERO - RETENO INDEVIDA SMULA 323 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Mandado de segurana. Apreenso de mercadoria em trnsito. Apurao dos fatos. Reteno indevida. Necessidade de liberao. - A perpetuao da apreenso de mercadoria em trnsito, com a indisponibilizao do bem, alm do estrito prazo necessrio apurao do ilcito fiscal, constitui meio coercitivo para pagamento de tributos. Aplicao da Smula 323 do STF. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.05.705617-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: J.D. da 1 Vara de Feitos Tributrios do Estado da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Apelada: Raissa Ind. e Com. de Produtos Alimentcios Ltda. - Autoridade coatora: Delegado da Delegacia Fiscal de Tributos Estaduais de Belo Horizonte - Relator: Des. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio 244 de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2006. Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Andrade - Trata-se de mandado de segurana impetrado por empresa que comercializa produtos alimentcios em geral contra ato de autoridade fazendria estadual, de apreenso de mercadoria - acar cristal - ocorrida no Posto Fiscal de So Joaquim de Bicas, Minas Gerais, ao fundamento de no corresponder a aludida carga nota fiscal acobertadora do trnsito. Justifica-se a impetrante, alegando que, ocorrendo avaria no veculo, no transcurso do trajeto ao destinatrio, foi o veculo substitudo por outro, oportunidade em que a movimentao da carga ocasionou rompimento de algumas embalagens, ao que, por autorizao do destinatrio, foram essas substitudas por embalagens de rao animal, justificativa de que seria a venda da mercadoria redirecionada a tal fim. Liminarmente, foi deferida a liminar, determinando a liberao da mercadoria apreendida, o que foi cumprido pela autoridade fazendria. Notificada, a impetrada prestou informaes s f. 48 e seguintes, reafirmando a inidoneidade e falsidade da nota fiscal que acompanhava o trnsito da mercadoria, seja pelo preenchimento irregular, com anotaes a mo, quando a legislao no o permite em documento emitido por processamento eletrnico, seja porque o motorista declarou que no carregou o caminho na empresa dita remetente (impetrante), e ainda porque no apresentada a nota fiscal que a impetrante diz ter sido substituda, quando do alegado transbordo da mercadoria. Afirma, ainda, a impetrada que a apreenso tem respaldo no art. 42, I, da Lei 6.763/75 e RICMS, arts. 201, I, e 149, no se prestando como meio coercitivo de pagamento do tributo, mas para cuidar da correta circulao de mercadorias. Cita doutrina e jurisprudncia e pede a denegao da segurana. O MP opina pela concesso da segurana.
Sentena de f. 77/79 confirma a liminar e concede a segurana em definitivo. A deciso submetida ao duplo grau de jurisdio. Na condio de litisconsorte necessria, a FPE apresenta apelao, insistindo nas alegaes aduzidas nas precedentes informaes, pedindo reforma da sentena, com a denegao da segurana. Contra-razes de apelao pela impetrante. Subiram os autos a este eg. Tribunal de Justia.
Em parecer, a d. PGJ opina pela confirmao da sentena, em reexame necessrio. Conheo do reexame necessrio, de conformidade com o disposto no pargrafo nico do art. 12 da Lei 1.533/51 e no recurso voluntrio, cumpridos os pressupostos legais de cabimento. Como se v, a sentena concessiva da segurana ateve-se to-somente reteno e liberao de mercadoria apreendida em trnsito, ressaltando, inclusive, ser esse o nico objeto da impetrao. De se evidenciar, inicialmente, a juridicidade da interceptao e apreenso at que fossem apurados os fatos, em face da materialidade da infrao, essa, certamente, objeto de auto de infrao fiscal. Tal posicionamento guarda consonncia com o pensamento que venho adotando, em casos tais, quando, interceptado o trnsito da mercadoria, apreendida essa por constatao ou indcios de irregularidades, apurada a infrao e lavrado o respectivo auto, concluo que a materialidade daquela deva mesmo ser discutida pelos meios prprios, no tendo, porm, que se manter apreendida a mercadoria, por tempo alm do necessrio para apurao dos fatos. certo que, em situao especialssima, considerando a gravidade da infrao, outro direcionamento venha ser adotado, tal como o fiz em recente julgamento em Reexame Necessrio n 1.0388.04.007476-6/001, da 245
Comarca de Luz, quando se tratava de apreenso de carvo vegetal (mercadoria no perecvel), com forte indcio de crime ambiental, sujeito a averiguao mais demorada. Afora hipteses tais, excepcionais, a imediata liberao da mercadoria aps a apurao dos fatos constitui a regra, sob pena de convalidar-se ato arbitrrio. Eventual exigncia de tributos e multas decorrentes do ato apurado h de ser feita via instrumento prprio, podendo a Fazenda Pblica estadual acionar tanto o transportador quanto as empresas envolvidas com o fato para a responsabilizao do que entenda devido. No caso dos autos, a FPE, inclusive e ao que parece, noticiou o MP sobre os indcios de crime contra o consumidor, ao constatar a remessa de acar cristal a comerciante varejista, do ramo de alimentos, aparentemente fora das condies de consumo. A essa autoridade competir a conduo de procedimentos cabveis, se for o caso. Entretanto, esse no o objeto do presente mandamus. Certo que a apreenso da mercadoria, indisponibilizando-a alm do estrito tempo -:::-
necessrio apurao dos fatos, constitui ato ilegal de cerceamento das atividades comerciais e meio coercitivo para pagamento de tributo, em afronta s disposies contidas no inciso XIII do art. 5 e no pargrafo nico do art. 170, todos da Constituio Federal de 1988, e em contrariedade pacfica jurisprudncia de nossos tribunais, inclusive sumuladas nos Enunciados 323 e 547 do STF. Na hiptese dos autos, a liberao da mercadoria fundamenta-se, com razo, na desnecessidade de se ret-la alm do tempo suficiente apurao dos fatos. Por esses mesmos fundamentos, em reexame necessrio, confirmo a sentena de concesso da segurana, nos seus exatos termos. Prejudicado o recurso voluntrio. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Geraldo Augusto e Vanessa Verdolim Hudson Andrade. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
AO DE COBRANA - DESISTNCIA - CUSTAS - HONORRIOS DE ADVOGADO PAGAMENTO - ART. 26 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ementa: Ao de cobrana. Dbito que j havia sido pago. Desistncia. Custas processuais. Honorrios de advogado. - Responde pelo pagamento das custas do processo e de honorrios de sucumbncia a parte que ajuza ao de cobrana e, verificando j haver sido pago o valor devido, desiste da ao. APELAO CVEL N 1.0672.04.128844-6/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelante: SAAE Servio Autnomo de gua e Esgoto de Sete Lagoas - Apelados: Rede da Sorte e outra - Relator: Des. FERNANDO BRULIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. 246 Belo Horizonte, 24 de maro de 2006. Fernando Brulio - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Brulio - Conheo da apelao, recurso prprio, tempestivo, regularmente processado.
Trata-se de apelao interposta por SAAE - Servio Autnomo de gua e Esgoto de Sete Lagoas contra a sentena pela qual a MM. Juza de Direito da Vara de Fazenda e Autarquias da Comarca de Sete Lagoas homologou a desistncia da ao de cobrana ajuizada contra a Rede da Sorte e Virgnia Maria Gonalves. Alega a recorrente que algumas das notas fiscais/faturas discriminadas na inicial permaneceram em aberto e s foram quitadas aps a propositura da ao de cobrana; que a ao no foi sem motivo; e que houve a inverso do nus da sucumbncia aps a declarao da sentena por meio dos embargos. A apelada ofereceu contra-razes, em que alega que a requerente, ora apelante, deixou claro s f. 51/52 (71/72-TJ) e 57(77-TJ) que no de seu interesse continuar com o feito, em razo de ter sido exaurida sua finalidade, e que cabe exclusivamente a ela, portanto, arcar com o nus das custas processuais e dos honorrios de advogado. A sentena apelada no merece reparos. No h dvida de que, com a desistncia da ao, houve o reconhecimento da ora apelante do equvoco da cobrana de valores relativos s contas cujos valores j haviam sido pagos pela ora apelada. A condenao em custas do processo e em honorrios de advogado prevista no art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no havendo ressalva para hipteses de desistncia. Ao condenar o ora apelante ao pagamento das custas do processo e dos honorrios -:::-
de sucumbncia, a MM. Juza agiu em conformidade com o disposto no art. 26 do CPC. Nesse sentido a jurisprudncia dos nossos tribunais:
Processual civil. Desistncia da ao aps a apresentao da resposta. Custas e honorrios advocatcios. Responsabilidade do autor. Fixao criteriosa. Inteligncia dos arts. 26 e 20, 4, ambos do CPC. Recurso conhecido e desprovido. - A desistncia da ao, promovida aps a apresentao de contestao, enseja a condenao do autor nas custas e honorrios advocatcios, estes fixados de forma eqitativa (TAPR - AC 0268097-7 (227434) - Curitiba - 9 C. Cv. - Rel. Juiz Wilde Pugliese - DJPR de 04.02.2005). Ao de alienao judicial. Desistncia. Honorrios e despesas pela parte que desistiu. Art. 26 do Cdigo de Processo Civil. Irrelevncia quanto ao motivo da desistncia. Apelo conhecido improvido. Deciso unnime (TJSE AC 0921/2004 - (Proc. 2638/2004) - (20042560) - 1 C.Cv. - Rel. Des. Roberto Eugnio da Fonseca Porto - j. em 17.08.2004).
Por fim, o arbitramento dos honorrios deu-se de acordo com o disposto no 4 do art. 20 do CPC, tendo em vista que a ora apelada teve que constituir advogado para a defesa em primeira e segunda instncias. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Silas Vieira e Edgard Penna Amorim. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
AO CIVIL PBLICA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - MUNICPIO - ADVOGADO ELABORAO DE PARECER - SERVIO DE NATUREZA SINGULAR - NOTRIA ESPECIALIZAO - LICITAO - INEXIGIBILIDADE - ARTS. 13 E 25, II, DA LEI 8.666/93 INTERPRETAO - ART. 37 DA CONSTITUIO FEDERAL - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO
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Ementa: Constitucional e administrativo. Ao civil pblica. Advogados. Contratao de servios por Municpio. Licitao. Inexigibilidade. Elaborao de parecer. Servio singular. Notria especializao. Improcedncia do pedido. Manuteno. Inteligncia do art. 37 da Constituio da Repblica, arts. 13 e 25, II, 1, ambos da Lei 8.666/1993. - A inexigibilidade de licitao configura-se pela conjuno da singularidade do servio e da existncia da notria especializao, com o que, atendidos tais requisitos, no h transgresso na contratao de servios advocatcios, sem a realizao de procedimento licitatrio, fulcrados nessa exceo legal. APELAO CVEL N 1.0518.04.060274-1/001 - Comarca de Poos de Caldas - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Municpio de Poos de Caldas e Pinto Coelho Motta Bicalho Advogados Associados - Relator: Des. DORIVAL GUIMARES PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. Dorival Guimares Pereira - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral pelo apelado a Dr. Ana Flvia Santos Patrus de Souza. O Sr. Des. Dorival Guimares Pereira Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face da sentena de f. 967/981-TJ, proferida em autos de ao civil pblica para declarao de nulidade de contrato administrativo ajuizada em desfavor do Municpio de Poos de Caldas, que julgou improcedente o pedido inicial, objetivando o Parquet sua reforma, alegando, em apertada sntese, que a contratao de advogados para realizao de parecer, consubstanciada em processo de inexigibilidade de licitao, nula, pois nega vigncia ao princpio constitucional da impessoalidade, contido no caput do art. 37 da Constituio Federal, tudo como posto nas argumentaes desenvolvidas nas razes de f. 986/989-TJ. Conheo do recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade. 248
O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou a presente ao civil pblica visando nulidade do Contrato de Prestao de Servios de Advocacia firmado entre o Municpio de Poos de Caldas e Pinto Coelho Motta e Bicalho Advogados Associados, por meio do processo de inexigibilidade de licitao. O digno Magistrado sentenciante houve por bem julgar improcedente o pleito exordial, ao fundamento de que a licitao para o servio de patrocnio de causas judiciais ou administrativas inexigvel, desde que de natureza singular, prestado por profissional com notria especializao, e seja totalmente invivel a competio (litteris, f. 972/973-TJ). Cabe registrar que a inexigibilidade de licitao uma das excees obrigao da Administrao Pblica de licitar, que se configura quando h inviabilidade de competio, porque a qualidade reunida pelo pretenso contratado exclusiva. A inexigibilidade aplicvel, in casu, encontra hiptese legal definida no art. 25, II, da Lei de Licitaes (Lei 8.666/1993), in verbis:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: (...) II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; (...)
1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. O art. 13, V, da mencionada lei, estipula, por sua vez, que: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Com efeito, a singularidade contida no art. 25, II, da Lei 8.666/1993 diz respeito s qualidades especficas do profissional, que detentor de conhecimento peculiar sobre determinada matria, porquanto est contida na notria especializao, que traduz a formao tcnica, que se infere pela sua formao acadmica, seus ttulos, especializaes, trabalhos publicados, atividades realizadas, dentre outros.
Assim, para configurar a inexigibilidade de licitao, haver o administrador pblico que se nortear pela conjuno da singularidade do servio com a existncia da notria especializao.
No caso dos autos, vislumbro motivo suficiente para no se exigir a realizao da licitao, isso porque foi suficientemente demonstrada a notria especializao do advogado contratado, Professor Carlos Pinto Coelho Motta, renomado jurista, com dedicao ao Direito Administrativo, em especial ao estudo das licitaes pblicas, consoante demonstram os documentos de f. 422/858-TJ, formados por currculos, livros e trabalhos publicados, atividades exercidas, pareceres elaborados, congressos em que participou como conferencista, bancas examinadoras.
O administrativista Jos dos Santos Carvalho Filho elucida o tema com maestria:
No so quaisquer servios que podem ser contratados diretamente, mas sim os servios tcnicos e especializados. O servio tcnico quando sua execuo depende de habilitao especfica. A lei faz remisso ao art. 13, onde esto mencionados vrios desses servios, como os de pareceres, auditorias, fiscalizao, superviso, treinamento de pessoal, estudos tcnicos ou projetos, patrocnio de causas, etc. Para a contratao direta, devem os profissionais ou as empresas revestir-se da qualificao de notria especializao, ou seja, aqueles que desfrutem de prestgio e reconhecimento no campo de sua atividade. A lei considera notria especializao o profissional ou a empresa conceituados, em seu campo de atividade. Tal conceito deve decorrer de vrios aspectos, como estudos, experincias, publicaes, desempenho anterior, aparelhamento, organizao, equipe tcnica e outros do gnero. Por outro lado, preciso que a Administrao conclua que o trabalho a ser execu-
Por outro lado, o servio contratado possua natureza singular, o que se identifica pela anlise do objeto do contrato (f. 117/119-TJ), exigindo a contratao de profissional com qualidades especficas, tais como as do advogado contratado. que, por deciso judicial, foi suspenso o processo de licitao para concesso do servio pblico de transporte coletivo urbano de passageiros no Municpio de Poos de Caldas, sendo que o contrato anterior estava com seu termo prximo, fato que ensejou o parecer de profissional especializado, para que houvesse a continuidade do servio, com a melhor aplicao hermenutica, evitando ilegalidade do ato administrativo. 249
tado por esse profissional seja essencial e o mais adequado plena consecuo do objeto do contrato. (...) Alm dessas caractersticas, impe a lei que os servios tenham natureza singular. Servios singulares so os executados segundo caractersticas prprias do executor. Correta, portanto, a observao de que singulares so os servios porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo que a singularidade do servio est contida no bojo da notria especializao (in Manual de direito administrativo, 11. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 226).
Assim, a escolha do apelado, em face da sua notria especializao profissional, mormente, na rea de licitao pblica, foi relevante para que a Administrao Municipal pudesse encontrar a soluo jurdica que melhor atendesse legalidade e, por conseqncia, ao interesse pblico, possibilitando a continuidade do servio pblico de transporte coletivo municipal. A propsito, de todo conveniente trazer a lume ensinamentos do insigne Celso Antnio Bandeira de Mello sobre o tema, segundo o qual:
Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente aos servios arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de servio cuja singularidade seja relevante para a Administrao (e que o contratado possua notria especializao). Se assim no fosse, inexistiria razo para a lei haver mencionado de natureza singular, logo aps a referncia feita aos servios arrolados no art. 13. Se o servio pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por A ou B, no haveria razo alguma para postergar-se o instituto da licitao. Pois claro que a singularidade s ter ressonncia para o tema na medida em que seja necessria, isto , em que por fora dela caiba esperar melhor satisfao do interesse pblico a ser provido. (...) Veja-se: o patrocnio de uma causa em juzo est arrolado entre os servios tcnico-especializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples executivos fiscais a Administrao no ter necessidade alguma de contratar - e diretamente - um profissional de notria especializao. Seria um absurdo se o fizesse. Assim tambm, haver percias, avaliaes ou projetos de tal modo singelos e s vezes at mesmo padronizados que, ou no haveria espao para ingresso de componente pessoal do autor, ou manifestar-se-ia em aspectos irrelevantes e por isso incapazes de interferir com o resultado do servio. (...) Em suma: a singularidade relevante e um jservio deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatrio atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o trao, a engenhosidade, a especial habilidade, a con-
tribuio intelectual, artstica, ou a argcia de quem o executa, atributos estes que so precisamente os que a Administrao reputa convenientes e necessrios para a satisfao do interesse pblico em causa (in Curso de direito administrativo, 17. ed., Malheiros Editores, 2004, p. 506/507).
Ora, o que estava em jogo era o servio pblico de transporte coletivo do Municpio, que poderia ser paralisado, razo pela qual o parecer concedido por um dos mais respeitveis juristas da rea era imprescindvel para a Administrao Pblica, pois evitaria a ilegalidade, inclusive constatada em anterior ao civil pblica (f. 913-TJ), que, por fora de deciso judicial, determinou a suspenso do procedimento de licitao para concesso do aludido servio. O entendimento deste colendo Tribunal de Justia, em casos similares, corrobora a possibilidade de inexigibilidade de licitao, o que deflui da transcrio dos seguintes arestos:
Ao civil de improbidade administrativa. Contratao de advogado. Inexigibilidade de licitao. - A defesa do Municpio em aes propostas perante a Justia do Trabalho pode ser patrocinada por advogado contratado pelo ente estatal, independente de licitao. Aplicao dos artigos 25, 1, e 13, II, da Lei n 8.666/93 (3 CC, Apelao Cvel n 1.0400.00.002014-1/001, Comarca de Mariana, Rel. Des. Kildare Carvalho, j. em 15.06.2005, DJ de 28.09.2005). Ao popular. Ilegalidade do ato administrativo. Licitao. Inexigibilidade. Contratao de servios tcnicos (art. 25, II, Lei 8.666/93). Litigncia de m-f. Inocorrncia. - Se o ato impugnado foi dotado de legalidade e legitimidade, no dando ensejo, outrossim, a prejuzo ao errio, invivel se torna a procedncia da ao popular, sobretudo quando se tem em vista que a contratao de profissionais de notrio saber jurdico no transgride a Lei de Licitaes (6 CC, Apelao Cvel n 1.0000.00.2454684/000, Comarca de Governador Valadares, Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, j. em 15.11.2002, DJ de 07.05.2003).
Cabe ressaltar que a inexigibilidade de licitao, in casu, no importa em violao ao
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contido no art. 37, caput, da Carta Magna, pois a presena de pessoalidade, que reside nas qualidades do contratado e no servio singular a ser realizado, requisitos que so autorizados pela Lei 8.666/1993, que repudia qualquer ofensa aos princpios constitucionais. Dessarte, no h qualquer nulidade no contrato de servios advocatcios, realizado com inexigibilidade de licitao, pois, na espcie, houve conjuno da singularidade do servio e da existncia da notria especializao do contratado. Com tais consideraes, nego provimento apelao interposta, confirmando, integralmente, a sentena monocrtica, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, ex lege. -:::-
O Sr. Des. Nepomuceno Silva - Sr. Presidente. Alm de notria, nsita a especializao dos scios integrantes da sociedade profissional apelada. Da, tambm, e por conseqncia, digo que h regularidade na contratao, como tenho, alis, decidido em casos similares, porque, no s nesta Capital, como de resto no Brasil, existem escritrios especializados de advogados, como h os de engenheiros, de mdicos, etc. Negar essa especializao negar a prpria evoluo da qualificao profissional de todos esses laboriosos profissionais. No podemos fechar os olhos para a realidade, portanto estou pedindo vnia para subscrever o voto do eminente Relator e negar provimento. O Sr. Des. Cludio Costa - Inteiramente de acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
AO REVISIONAL DE CONTRATO - INSTITUIO FINANCEIRA - JUROS - REDUO - ART. 406 DO CDIGO CIVIL/2002 - MULTA CONTRATUAL - ART. 52, 1, DA LEI 8.078/90 COMISSO DE PERMANNCIA - CLUSULA POTESTATIVA - NULIDADE - REPETIO DO INDBITO - AUSNCIA DE M-F - RESTITUIO EM DOBRO - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Apelao cvel. Reviso de contrato. Instituio financeira. Cdigo de Defesa do Consumidor. Incidncia. Vedada a capitalizao de juros. Comisso de permanncia. Clusula potestativa. Nulidade. Multa moratria. Reduo. Repetio de indbito. M-f. Ausncia. Restituio em dobro indevida. Repetio na forma simples. - O magistrado pode interferir na relao contratual pactuada para minorar a situao de hipossuficincia de um dos contratantes, tendo em vista que um dos direitos bsicos do consumidor o de proteo contra clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou servios (art. 6, IV, do CDC). - Os servios prestados pelos bancos e demais instituies financeiras so regulados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. - Sendo os juros cobrados superiores a 12% a.a., pode o magistrado primevo consider-los abusivos, de modo a restabelecer o equilbrio contratual entre as partes. - A multa contratual deve ser cobrada no limite de 2% (dois por cento), tal como predica o art. 52, 1, do CDC. - potestativa a clusula contratual que permite seja a comisso de permanncia calculada taxa de mercado. Tal ajuste coloca o devedor em desvantagem, em razo de sua dificuldade, para no dizer impossibilidade, de averigu-la. 251
- Afastada a restituio em dobro, uma vez que no comprovada a m-f da instituio financeira. APELAO CVEL N 2.0000.00.507790-7/000 - Comarca de Betim - Relatora: Des. HILDA TEIXEIRA DA COSTA Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 2.0000.00.507790-7/000, da Comarca de Betim, sendo apelante Rodrigo Malta da Silva e apelada Intermedium Crdito, Financiamento e Investimento S.A., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. Presidiu o julgamento a Desembargadora Eulina do Carmo Almeida, e dele participaram os Desembargadores Hilda Teixeira da Costa (Relatora), Elpdio Donizetti (Revisor) e Fbio Maia Viani (Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 23 de maro de 2006. Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Hilda Teixeira da Costa Trata-se de recurso de apelao interposto por Rodrigo Malta da Silva, por no se conformar com a r. sentena de f. 138/141, que, nos autos da ao proposta contra Intermedium Crdito, Financiamento, Investimento S.A., julgou improcedentes os pedidos iniciais, considerando perfeitamente cabveis os juros pactuados pelas partes, e no evidenciada, pela prova pericial, a capitalizao mensal de juros alegada, e condenando o autor ao pagamento das custas e honorrios advocatcios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a sua exigibilidade, tendo em vista o deferimento da assistncia judiciria. Alega o apelante que o MM. Juiz a quo se baseou to-somente na EC 40, deixando de examinar todo o conjunto probatrio contido nos 252 autos, invoca a funo social do contrato, normas do CDC e a jurisprudncia de nossos tribunais, quanto aplicao da legislao consumerista, frente fragilidade do consumidor diante do poder econmico das instituies financeiras. Aduz que, em se tratando de contrato de adeso, so nulas as clusulas que sujeitam o ato de contratar ao arbtrio apenas de uma das partes, como no caso em apreo, no estando excluda do controle jurisdicional a possibilidade de reviso daquelas clusulas. Ao final, argindo excesso da cobrana e as constantes e veladas ameaas, registra que pretende indenizao pelos danos morais sofridos. Intimado, o apelado apresentou contrarazes s f. 160-173, considerando absurdo o pedido de indenizao por dano moral em sede de apelao, alegando inexistncia de provas que demonstrem pactuao abusiva, impossibilidade de aplicao do art. 42, pargrafo nico, do CDC, ausncia de desproporo ou abuso nas taxas praticadas, impedimento constitucional ou legal para a cobrana de juros superiores a 12% (doze por cento) ao ms e inexistncia de juros capitalizados. Invoca, ao final, o princpio pacta sunt servanda e a impossibilidade da reviso contratual, requerendo seja negado provimento ao recurso. Conheo do recurso porque prprio, tempestivo, regularmente processado, dispensado o preparo, tendo em vista o deferimento da assistncia judiciria. No entendimento do MM. Juiz a quo, desde a EC 40, de 29 de maio de 2003, foram revogados os incisos e pargrafos do art. 192 da Constituio Federal e, na esteira desta interpretao, considerou no ser possvel a aplicao da taxa de juros de 12% (doze por cento) ao ano, tendo em
vista a ausncia de lei complementar, regulando a matria, razo pela qual julgou improcedente o pedido de reviso, considerando como no provada a capitalizao mensal de juros. Entretanto, razo assiste ao apelante, pelo menos em parte. Inicialmente, importante esclarecer que, pela Smula n 297, aprovada em 12.05.2004, o STJ deliberou que as instituies bancrias esto includas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, no resta dvida de que o contrato firmado entre as partes de relao consumerista, a qual deve ser protegida pelo CDC. Dessa forma, sedimentou-se este entendimento, resultando no reconhecimento do direito de o magistrado interferir na relao contratual pactuada para minorar a situao de hipossuficincia do contratante. Isso decorre de ter ficado limitada a liberdade contratual nos contratos de adeso firmados entre as partes na moderna sociedade de consumo. Cludia Lima Marques, expressamente, salienta esse ponto de vista no trecho abaixo transcrito:
A limitao da liberdade contratual vai possibilitar, assim, que novas obrigaes, no oriundas da vontade declarada ou interna dos contratantes, sejam inseridas no contrato em virtude da lei ou ainda em virtude de uma interpretao construtiva dos juzes, demonstrando mais uma vez o papel predominante da lei em relao vontade na nova concepo de contrato (in Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 4. ed., p. 225).
do-a quele patamar legal. E, a despeito da revogao do art. 192, 3, pela EC 40/03, os juros legais ainda restam nesse valor. Isso porque o novo Cdigo Civil estabelece, em seu art. 406, que os juros sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Ora, o art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional estabelece que se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de um por cento ao ms. Nesse sentido, o egrgio Conselho da Justia Federal, em recente estudo acerca do novo Cdigo Civil, elaborou e aprovou o Enunciado 20, no qual entendeu que a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao ms. Portanto, qualquer que seja a taxa utilizada, dever se ater ao patamar de 12% (doze por cento) ao ano, salientando-se que, at a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 40, de 2003, que revogou o art. 192, 2, da CF/88, o valor mximo da taxa de juros era tambm de 12%, percentual que adoto. Continuando, no se pode esquecer que a inteno do legislador desde 1988 foi limitar os juros no patamar de 12%, inteno que ainda se encontra presente na EC n 40/03, que deve ser interpretada de acordo com a prpria ordem constitucional, que tem como um de seus fundamentos os valores sociais do trabalho, e no a especulao financeira, que garante a proteo ao consumidor e repele o enriquecimento ilcito. Quanto capitalizao de juros, entendo que indevida em nosso ordenamento jurdico, mesmo que expressamente convencionada, por caracterizar enriquecimento ilcito, excetuados os casos que possuem expressa previso legal; entretanto, no caso dos autos, o apelante no cuidou de quesitar a respeito, no restando evidenciada a prtica pela prova pericial realizada, conforme registrado na sentena. Quanto imposio de multa em 10%, a Lei n 9.298/96, que deu nova redao ao 1 253
Portanto, devem ser considerados abusivos os juros cobrados e aplicada a taxa de juros legais, fixados em 1% (um por cento) ao ms ou 12% (doze por cento) ao ano, vedando-se sua capitalizao, como se passar a expor. A estipulao de juros acima de 12% (doze por cento) ao ano configura exorbitncia apta a ser decotada pelo magistrado, adequan-
do art. 52 do CDC, determina que a mora pelo inadimplemento no termo da obrigao no poder ser superior a 2% do valor devido. Dessa forma, deve ficar reduzida a tal patamar. No tocante ao pedido de compensao dos valores, entendo que deve ser atendido, sob pena de se tornar incua a prestao jurisdicional. Aps a excluso das parcelas abusivas, se se constatar a existncia de valores pagos a maior, devero ser devolvidos ao autor, sendo tudo apurvel em liquidao de sentena; no acolho, contudo, o pedido de pagamento em dobro, j que afastada a m-f, por se tratar de matria no pacfica nos tribunais ptrios. Relativamente ao pedido de indenizao por danos morais, feito na inicial, e no nas razes de recurso, conforme alegado pelo apelado, os motivos que fundamentam o pedido - todo tipo de coao e humilhao, e incessantes ligaes telefnicas, expondo-o em situao vexa-:::-
tria - no restaram provados e no justificando a condenao da apelada por danos morais. Diante do exposto, dou parcial provimento apelao interposta, para decotar os juros remuneratrios a 12% ao ano e determinar, em caso de existncia de saldo devedor do apelante para com o apelado, a atualizao monetria pelo INPC, devendo incidir desde a citao originria, devendo a restituio ser feita pela forma simples, mantendo a r. sentena a quo quanto declarao de nulidade das clusulas referentes aos juros capitalizados e sua restituio em dobro ao autor, determinando seja o clculo da condenao feito em liquidao de sentena. Custas, em 30% pelo apelante e 70% pelo apelado, fixados os honorrios para o ltimo em R$ 600,00 (seiscentos reais), devendo os mesmos ser compensados.
INCORPORAO IMOBILIRIA - REGISTRO DE IMVEIS - AUSNCIA - UNIDADE AUTNOMA OUTORGA DE ESCRITURA - IMPOSSIBILIDADE Ementa: Condomnio. Incorporao. Indispensabilidade. - A incorporao devidamente registrada ato substancial e essencial que habilita o incorporador a promover a venda das unidades autnomas e respectivas fraes ideais do terreno. Somente pode ser incorporador pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, proprietria do terreno ou detentor de contrato particular de compra e venda, cesso ou permuta com clusulas de irrevogabilidade e irretratabilidade, sem clusula impeditiva de alienao de fraes ideais, devidamente registrado. Antes do arquivamento dos documentos previstos no artigo 32 da Lei n 4.591/64 no cartrio competente para o registro, vedado ao incorporador negociar sobre unidades autnomas. APELAO CVEL N 1.0024.01.082809-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Gustavo Henrique Fonseca e Silva - Apelado: Srgio Fabian Beloff - Relator: Des. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. 254 Belo Horizonte, 20 de abril de 2006. Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes Conheo do recurso por presentes os requisitos para sua admissibilidade.
Trata-se de ao na qual pretende o autor apelado a outorga de escritura definitiva de unidade autnoma ajuizada contra o ru apelante, afirmando que com ele celebrou contrato (07/11) em 05 de novembro de 1994, no qual o ru apelante, na qualidade de proprietrio de um imvel urbano, cedeu-o ao autor apelado para que nele construsse um edifcio de apartamentos, e, aps concluda a obra, este lhe outorgaria o ttulo definitivo, mas, como no o fez, notificou-o para tanto, sem qualquer xito. Resposta apresentada ao ru esclarece que em momento algum a outorga da escritura foi negada; que inclusive notificou o autor para providenciar os documentos necessrios para sua lavratura, sem que este tomasse as devidas providncias. Processo devidamente instrudo, sentena de f. 126/131, julgando parcialmente procedente a ao, condenando o ru apelante a outorgar a escritura definitiva no prazo de 30 dias, rejeitando o pedido de indenizao por danos moral e material, responsabilizando-o ainda pelo pagamento parcial das custas, devidamente corrigidas, mais juros moratrios e honorrios de advogado arbitrados em R$1.000,00. Recurso de f. 123/139 com reedio dos argumentos e fundamentos da contestao, reafirmando que jamais negou a outorga do ttulo definitivo e que no poderia o apelado transacionar as unidades construdas e respectivas partes ideais no terreno sem antes regularizar a incorporao imobiliria junto a cartrio competente, finalizando com pedido de reforma da sentena quanto imposio da sucumbncia com a respectiva inverso e que seja determinado que a outorga da escritura seja nos moldes do contrato, ou seja, como permuta, e no como compra e venda. Ao exame dos autos, constata-se que o apelante, sendo proprietrio do lote n 17 da quadra 48 do Bairro dos Buritis, registrado sob o n 5 da matrcula 15.936 - 1 Ofcio de Registro de Imveis desta Capital, cedeu-o ao apelado para construo de edifcio com cinco pavimentos, incluindo garagem no subsolo,
Verifica-se ainda a inexistncia da incorporao, que constitui a atividade exercida com intuito de promover a construo para alienao total ou parcial de edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas (pargrafo nico, art. 28, Lei n 4.591/64), e para tanto ser considerado incorporador a pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que, embora no efetuando a construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais do terreno objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas (artigo 29 da mesma lei), e a iniciativa da incorporao e a responsabilidade somente podero ser do proprietrio do terreno, do promitente comprador cujo contrato de compra e venda, cesso de direitos ou permuta com clusula de imisso de posse irrevogvel e irretratvel sem clusulas impeditivas de alienao em fraes ideais (artigo 31, letra a, c/c o artigo 32, letra a, da lei mencionada), e o incorporador somente poder transacionar unidades autnomas aps ter arquivado em cartrio os documentos mencionados no artigo 32. Embora se encontre no documento de f. 84/92 a meno de que o apelado, Srgio Fabian Beloff, sua esposa, Carlos Vaintraub e sua esposa se intitulem incorporadores, no existe 255
pilotis, hall de entrada e mais trs pavimentos com dois apartamentos cada, totalizando seis unidades, cada qual com direito a uma vaga na garagem, das quais a de n 402, correspondente frao ideal 0,16469, com rea total de 178,385 metros quadrados e rea equivalente de construo de 147,335 metros quadrados (clusula quinta), seria entregue ao apelante como forma de pagamento do terreno, enquanto que as demais unidades de n 201- 202 301- 302 e 401, com suas respectivas partes ideais do terreno, seriam comercializadas pelo apelado como forma de reembolso dos custos da construo, registrando ainda que, na forma do pargrafo primeiro do clusula stima, essa cesso do terreno no implicaria em hiptese alguma a transferncia de propriedade do lote, permanecendo at a ultimao da construo na plena propriedade do apelante (promitente primeiro permutante).
nos autos qualquer prova de que a incorporao tenha sido formalizada com seu respectivo registro no Cartrio Imobilirio nos termos do artigo 167, inciso I, n 17, da Lei n 6.015/73 - Registros Pblicos, nem poderiam ser incorporadores e levar a registro a incorporao, porque no so proprietrios do terreno nem compromissrios compradores, cessionrios de direitos ou permutantes com clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade nos termos do artigo 32 da Lei n 4.591/64, alm do que o contrato de f. 07/11, em sua clusula stima, 1, j mencionada, dispe que:
O presente contrato no implica em nenhuma hiptese a transferncia de propriedade do lote, que ficar at o fim da obra com a apresentao da baixa de construo e habite-se na plena e total propriedade do Promitente Primeiro Permutante.
uma unidade devidamente construda; portanto, no havendo dispndio de numerrio pelos contratantes, devem formalizar o ttulo pblico definitivo, que da essncia do ato, para, em seguida, o apelado promover a incorporao com seu respectivo registro, inclusive com a conveno de condomnio. O pleito ajuizado com a nica finalidade de obter a escritura definitiva pretendida no resolver totalmente a questo, porque a obra j se encontra acabada; o apelante no poder outorgar mais direito de que titular e, se no regularizada a incorporao, no ter condies de registrar a unidade que recebeu na permuta com o terreno. Como j assentado, primeiro, deve-se regularizar a permuta entre apelante e apelado; segundo, promover a incorporao com o respectivo registro para, em seguida, outorgar os ttulos definitivos aos terceiros adquirentes das unidades e fraes, o que ser feito pelo incorporador. Por outro lado, os negcios somente no se concluram por culpa tanto do apelante como do apelado ou por falta de orientao ou orientao deficiente ou incompleta de como proceder no caso de incorporao em condomnio vertical, da por que cada qual dever responder por 50% das custas, arcando cada um deles com os honorrios de seus patronos. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos do voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Guilherme Luciano Baeta Nunes e Unias Silva. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO. -:::-
Assim, o incorporador somente pode ser o proprietrio do terreno ou o detentor de contrato de compra venda, cesso, permuta irrevogvel e irretratvel sem clusula que impea a venda de fraes ideais, devidamente registrado; no caso, o nico que teria condies de promover a incorporao seria o prprio apelante, e, se no quisesse faz-lo, deveria outorgar ao apelado documento hbil que o habilitasse para tanto. A falta de incorporao devidamente registrada impedir que os adquirentes de unidades autnomas e respectivas fraes promovam o registro de seus ttulos aquisitivos, o que leva a concluir que os interessados, apelante e apelado, devem em primeiro lugar regularizar a incorporao, promover seu registro, para em seguida outorgar a escritura para os compradores das unidades e respectivas fraes. Estou a entender, diante do caso concreto, que houve permuta do imvel (terreno) por
MANDADO DE SEGURANA - AUTORIDADE COATORA - SUPERIOR HIERRQUICO ATO IMPUGNADO - ENCAMPAO - LEGITIMIDADE PASSIVA Ementa: Mandado de segurana. Autoridade coatora. Ato impugnado. Encampao. Legitimidade. 256
- A autoridade hierarquicamente superior, apontada coatora, que no se limita a suscitar sua ilegitimidade, mas contesta o mrito da impetrao, encampa o ato impugnado e torna-se legitimada para figurar no mandado de segurana. D-se provimento apelao. APELAO CVEL N 1.0024.05.730491-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Sind. dos Trab. de Transp. Rodovirios de Belo Horizonte e Regio - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Autoridade coatora: Prefeito do Municpio de Belo Horizonte - Relator: Des. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maio de 2006. Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Almeida Melo - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. A sentena de f. 263/264-TJ denegou a segurana postulada, por ilegitimidade passiva da autoridade coatora. Sustenta o apelante, no recurso de f. 268/274-TJ, que o impetrado possui legitimidade passiva para o mandado de segurana, considerando que tem competncia funcional para corrigir o ato impugnado, bem como porque encampou o ato impugnado. Diz que a imposio de 2 (segundo) grau completo pelo edital licitatrio medida absolutamente ilcita. Contra-razes s f. 279/293-TJ. Parte passiva no mandado de segurana a pessoa jurdica de direito pblico a cujo servio foi praticado o ato, isto , a Unio, o Estado ou Municpio. Esta a orientao do Prof. Celso Agrcola Barbi, que, ao se reportar s doutrinas de Seabra Fagundes, Castro Nunes e Temstocles Cavalcanti, conclui que:
(...) a parte passiva no mandado de segurana a pessoa jurdica de direito pblico a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. Como j vimos anteriormente, o ato do funcionrio ato da entidade pblica a que ele se subordina. Seus efeitos se operam em relao pessoa jurdica de direito pblico. E, por lei, s esta tem capacidade de ser parte do nosso direito processual civil. A circunstncia de a lei, em vez de falar na citao daquela pessoa, haver se referido a pedido de informaes autoridade coatora significa apenas mudana de tcnica, em favor da brevidade do processo: o coator citado em juzo como representante daquela pessoa, como notou Seabra Fagundes, e no como parte (Do mandado de segurana, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 154 e 155).
O mandado de segurana envolve sempre a parte passiva e sua representao necessria e especial, ex lege, pela autoridade coatora, que a diretamente competente para o ato, que o pode defender da ilegalidade ou do excesso de poder, bem como desfaz-lo. Mediante a notificao da autoridade coatora, o Estado encontra-se regularmente citado para ao especial do mandado de segurana, porque no se encontra em demanda interesse mais amplo do que o refletido pelo ato do coator. No caso, o Prefeito do Municpio de Belo Horizonte, a despeito de no se considerar autoridade coatora, impugnou o mrito da impetrao para defender e, conseqentemente, encampar o ato da autoridade de hierarquia inferior, a ela subordinada, nos termos das informaes de f. 97/112-TJ. Por isso, aplicvel, na espcie, o entendimento de que o 257
fato que erige a autoridade coatora no seu silncio sobre a preliminar, mas a encampao que efetua do mrito do abuso de poder ou ilegalidade; afinal secundria a figura do agente pblico, quando a finalidade da segurana a reparao do dano da autoridade do Estado como ente coletivo, no devendo o Judicirio ao apelar de uma preliminar, em nome de uma burocracia organizada, deixar de enfrentar o mrito para eliminar possvel abuso do poder pblico que, quando existe, mal maior que a flexibilizao na anlise dos pressupostos processuais (Alfredo Buzaid, in Do mandado de segurana, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 176).
prestar suas informaes, no se limita a argir a sua ilegitimidade passiva e passa a defender o ato impugnado, aplica-se a teoria da encampao e a sua coatoria torna-se legtima (REsp n 285299/PI, Relator o Ministro Joo Otvio de Noronha, DJ de 19.12.05, p. 301).
Acolho o parecer da douta ProcuradoriaGeral de Justia e dou provimento apelao, para cassar a sentena e determinar o retorno dos autos Comarca de Origem para que outra seja proferida, afastando-se a preliminar de ilegitimidade passiva. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Clio Csar Paduani e Audebert Delage. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
Sobre o tema, cito a orientao do Superior Tribunal de Justia:

Processual civil. Mandado de segurana. Autoridade coatora. Encampao. Ilegitimidade no caracterizada. Precedentes. Dissdio jurisprudencial no comprovado. - 1. O STJ pacificou o entendimento de que, se a autoridade apontada como coatora, ao
EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - CHEQUE - PESSOA JURDICA - CONTRATO SOCIAL - EXIGNCIA DE ASSINATURA DE TODOS OS SCIOS - TERCEIRO DE BOA-F VALIDADE DO TTULO Ementa: Embargos execuo. Cheque. Pessoa jurdica. Terceiro. Ausncia de assinatura de um dos scios. Exigncia do contrato social. Validade do ttulo. - O cheque emitido com a assinatura de apenas um dos scios, quando o contrato social da empresa previa a necessidade da assinatura de todos os scios, no se descaracteriza como ttulo executivo perante o terceiro de boa-f que o recebeu como pagamento, pois no se perfaz lgico pretender que este saiba daquela condio exigida no contrato social, se no houve relao negocial entre eles. APELAO CVEL N 1.0672.05.182927-9/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Biomassa Ltda. - Apelada: WS de Lima & Cia. Ltda. - Relator: Des. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. 258 Belo Horizonte, 11 de maio de 2006. Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Luciano Pinto - Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
de ver pela inicial da ao de execuo que a ora recorrida forneceu Empresa Siderrgica Baro de Mau Ltda. produtos, bem como lhe prestou servios, e, como pagamento, lhe foram dados os cheques de f. 08/10, cuja emitente a recorrente. De tal narrativa, fora convir que no houve qualquer relao negocial entre as partes deste processo, mas, to-somente, foram dados recorrida, como pagamento pelos produtos e servios prestados, cheques de terceiro, in casu, da apelante. V-se, ainda, dos autos que o contrato social da apelante prev, em sua clusula 4 (f. 21), a necessidade da assinatura de seus scios quando da emisso de ttulos em seu nome. Porm, os cheques dados como pagamento somente apresentam a assinatura de um dos scios, qual seja a do Sr. Rafael Chaves Violante. Assim, sustenta a recorrente a tese de impossibilidade de execuo de tais ttulos de crdito, em razo da inexistncia desse requisito formal, exigido pelo contrato social. Contudo, vejo que no lhe assiste razo. Isso porque no se mostra razovel pretender que a apelada tivesse acesso a tal contrato social e soubesse dessa condio de validade do ttulo, quando no houve, sequer, relao negocial entre as partes. O que deve imperar, no presente caso, a teoria da aparncia, pela qual parece plausvel imaginar que a apelada, ao receber tais ttulos como pagamento, acreditava serem eles vlidos, haja vista que, de pronto, os cheques no apresentavam qualquer inobservncia dos requisitos de sua validade, figurando, portanto, a apelada como terceira de boa-f. Mais, o que se depreende dos contratos sociais da empresa apelante e da Empresa Siderrgica Baro de Mau Ltda. (f. 18 e 25)
que figuram, como scios de ambas, os Srs. Bruno Chaves Violante e Rafael Chaves Violante. Ora, de tal fato se infere que: a) a empresa apelante tinha cincia da utilizao de seus cheques para pagamento do dbito, e b) a Empresa Siderrgica Baro de Mau Ltda. sabia da condio exigida pela clusula 4 de f. 21 e, ainda assim, colocou os ttulos em circulao, passando-os para a apelada, mesmo ciente da carncia da assinatura de um dos scios neles. O que se depreende dos autos que a apelante quer ver decretada a impossibilidade de execuo de seus cheques, em razo da ausncia da assinatura de todos os scios; contudo, fora convir que, quando da emisso de tais ttulos, mesmo sabendo da exigncia de tal assinatura, a apelante ignorou tal requisito e colocou os ttulos em circulao. Dessa feita, no pode ela, agora, alegar, perante terceiro de boa-f, tal exceo, uma vez que foi ela quem incorreu em erro, permitindo a circulao de ttulos que no obedeciam a tal requisito formal exigido por seu contrato social. A propsito, nesse sentido, j se manifestou o Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, no julgamento da Apelao Cvel n 1000.058553-3:
(...) O cheque emitido com assinatura de apenas uma das duas pessoas que o estatuto da pessoa jurdica exigia no se descaracteriza perante o terceiro de boa-f, at porque quem o assina fica pessoalmente responsvel perante este (art. 11, Decreto 57.595/66).
Defesas pessoais do emitente no so oponveis contra o terceiro de boa-f. De resto, de ver que tanto a apelante como a Empresa Siderrgica Baro de Mau Ltda., ao dar curso aos cheques, feriram o princpio da boa-f objetiva, que norteia os contratos, tendo em vista que, mesmo cientes do defeito dos ttulos, ainda assim os colocaram em circulao. Alm, de ver, no contrato social da apelante, f. 17, na clusula 4, que versa sobre a administrao da sociedade, a existncia 259
desta permisso: Os scios assinaro individualmente e/ou em conjunto. Ora, o pagamento de servios e produtos, ainda que em prol da empresa pertencente aos mesmos scios, ato de administrao. Logo, so vlidos os cheques em questo. Assim, valendo-me da teoria da aparncia, entendo que, se a apelante colocou os ttulos em circulao, como se perfeitos fossem, deve-se preservar, em face do terceiro de boaf, a autonomia dos ttulos, reconhecendo-lhes a validade, e acreso a isso o fato de que, como -:::-
se tratou de ato de administrao, vlida foi a assinatura singular do scio. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mrcia De Paoli Balbino e Lucas Pereira. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
AO ORDINRIA - OBRIGAO DE FAZER - RETIRADA DE ANIMAL - CONDOMNIO TRANSTORNOS - RISCO SADE DE CONDMINO - PROVA - REGIMENTO INTERNO PROIBIO - SENTENA - PROMOO DE JUIZ - PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA PROCEDNCIA DO PEDIDO Ementa: Obrigao de fazer. Prdio. Condomnio. Animal. Incmodo. Moradores. Comprovao. Procedncia. Pedido. Sentena. Juiz. Promoo. Identidade fsica. Afastamento. Recurso. Improvimento. - O princpio da identidade fsica do juiz relativo, tendo em vista o afastamento por promoo, convocao, licena, cessao de designao para funcionar na vara, remoo, transferncia e aposentadoria. Nesses casos no h a imprescindibilidade de que o juiz participante da audincia de instruo seja o mesmo a proferir a sentena. - indispensvel a subservincia dos condminos s normas do regimento interno do condomnio, e, se o mencionado diploma normativo dispe sobre a proibio de animais causadores de incmodos aos demais moradores, deve ser tal dispositivo respeitado, sob pena de restries ao morador infringente. APELAO CVEL N 1.0024.03.132799-2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Max Andr dos Santos - Apelado: Condomnio do Edifcio Aquarius - Relator: Des. JOS AMANCIO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 7 de junho de 2006. Jos Amancio - Relator. 260 Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Amancio - Max Andr dos Santos apela da r. sentena proferida pelo MM. Togado Singular da 5 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - MG, que julgou procedente o pedido inicial da ao ordinria de obrigao de fazer, aforada pelo Condomnio do Edifcio Aquarius, condenando o requerido a retirar definitivamente o co descrito nos autos de sua unidade autnoma, situada no condomnio autor,
sob pena de multa diria de R$ 200,00 (duzentos reais), condenando-o, ainda, no pagamento das despesas processuais e dos honorrios advocatcios arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa a exigibilidade devido concesso da justia gratuita. O apelante argiu a preliminar de nulidade da sentena por inobservncia do princpio da identidade fsica do juiz, por ser o Julgador participante da audincia de instruo e julgamento distinto daquele que proferiu a sentena de f. 311/315. Argi tambm ultrapassado o prazo de 10 (dez dias) para a prolao da sentena, infringindo o artigo 189, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Afirma ter o animal temperamento dcil, alm de no produzir sujeira nas reas comuns do edifcio, comprovando tal fato por meio de testemunhas. Sustenta ser minoria dos condminos que se incomodam com a presena do animal no edifcio. Assevera no haver prova quanto ao fato de ele contribuir para o quadro alrgico de um dos moradores. Por fim, alega a existncia de uma postura discriminatria em relao ao apelante, configurada na permanncia de outros cachorros no edifcio, havendo restrio apenas quanto ao seu animal de estimao. Pugna pela anulao ou reforma da r. sentena hostilizada. Contra-razes s f. 332/336. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Preliminar. Nulidade da sentena.
O recorrente alega inobservncia do princpio da identidade fsica do juiz, por ter sido o Juiz Antnio Lucas Pereira quem presidiu a audincia de instruo e julgamento, sendo que a r. sentena vergastada foi proferida pelo Juiz Eduardo Veloso Lago Imperioso relevar que o princpio da identidade fsica do juiz sofre algumas restries, como so os casos de convocao, lincena, afastamento por qualquer motivo, promoo ou aposentadoria. Nesse sentido o entendimento doutrinrio:
Afastamento do juiz. Mesmo que tenha concludo a audincia, o magistrado no ter o dever de julgar a lide se for afastado do rgo judicial, por motivo de convocao, licena, cessao de designao para funcionar na vara, remoo, transferncia, afastamento por qualquer motivo, promoo ou aposentadoria. (...) (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado. 7. ed., Revista dos Tribunais, p. 533).
No caso sub examine, verifica-se ter sido o MM. Juiz Antnio Lucas Pereira promovido a Desembargador deste Tribunal em 16 de maio de 2005, antes de ser prolatada a r. sentena. A propsito:
Apelao cvel. Indenizao. Danos morais. Princpio da identidade fsica do juiz. - O princpio da identidade fsica do juiz no absoluto, cedendo em face de determinadas circunstncias que autorizam que o julgamento seja procedido pelo juiz que no participou da colheita da prova oral. - A remoo do magistrado da vara onde tramita o processo encontra-se inserida entre as hipteses hbeis a excetuar a aplicao do princpio da identidade fsica do juiz, devendo a sentena do processo j instrudo ser prolatada pelo juiz que o substituir (TJMG, 3 Cmara Cvel, Ap. 383.744-9, Rel. Juza Teresa Cristina da Cunha Peixoto, julgado em 13.8.2003).
Ademais, consoante o artigo 132, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, o juiz, ao prolatar a sentena, poder determinar a
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repetio das provas produzidas, caso entenda necessrio. Se o MM. Juiz a quo no o fez, foi por avaliar como suficientes as provas carreadas aos autos para formar seu convencimento. Quanto ao prazo para a prolao da sentena, mister esclarecer que o fato de ter sido o mesmo ultrapassado no gera a sua nulidade. Alm disso, a sentena foi prolatada em um prazo razovel diante dos inmeros processos pendentes de deciso no Poder Judicirio. Rejeito a preliminar de nulidade da sentena. Mrito. O apelado props ao ordinria de obrigao de fazer, pela qual requer seja o apelante constrangido a remover de seu apartamento o canino da raa Sheepdog, que est sob sua guarda. Nas razes recursais, o apelante alega que a permanncia de seu animal de estimao no condomnio no causa incmodo algum para seus vizinhos. No entanto, depreende-se da realidade dos autos que o referido animal est causando srios transtornos no cotidiano dos moradores do prdio. Ab initio, cumpre observar o atestado mdico (f. 35), que relata estar acometido de rinite alrgica o morador do apartamento 202, no podendo conviver com os plos do animal cados constantemente no cho das reas comuns do prdio. As atas de assemblia dos condminos registraram a existncia de incmodos causados pelo animal, tais com latidos altos, plos por ele deixados a esmo, alm de defecar nas reas comuns (f.43). Ademais, verifica-se, no documento de f. 36-v., dos autos ter o apelante colocado a cadela na garagem do edifcio para cruzar com outro 262
cachorro, causando constrangimento aos moradores, sendo que esse acontecimento foi posteriormente confirmado pelo recorrente (f. 318). Conforme dispe o regulamento do condomnio proibida a permanncia no Edifcio de animais que incomodem ou possa incomodar os demais moradores(artigo 17, f.15 dos autos). A respeito dessas regras condominiais, assevera o ilustre jurista Caio Mrio da Silva Pereira:
A lei prescreve os direitos e as obrigaes dos condminos, e deve considerar-se irredutvel a sua fixao. Partindo de que a convivncia em um mesmo edifcio deve subordinar-se a um complexo de normas mnimas de comportamento, o legislador estatui um standard de deveres, com a correlata correspondncia de faculdades e um complexo de direitos, a que correspondem ora deveres particulares dos demais condminos, ora deveres gerais negativos. (...) O possuidor de coisa comum tem o direito de no ser molestado pela conduta de seu compossuidor. E, se este transpe o limite da juridicidade e vem causar-lhe incmodo ou lesar o seu direito, habilita-se o dono de apartamento a repelir o incmodo ou a agresso, de modo a conter o procedimento de seu consorte nos limites do respeito sua esfera jurdica. (...) Proibindo a conveno a presena de animais, deve ser observada. No constitui, entretanto, infrao conservar animais que no tragam efetiva ocorrncia de dano sade, ao sossego ou segurana dos demais condminos (Condomnio e incorporaes. 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 124-125; 171).
indubitvel que a presena do animal vem causando incmodo e risco sade dos condminos, motivo relevante para que ele no seja mantido no apartamento do apelante, em total obedincia ao mencionado artigo 17 do Regimento Interno do Condomnio. O argumento do demandado referente ao pequeno nmero de condminos que se sente incomodado com a presena de seu animal de estimao irrelevante.
A conveno de condomnio visa reprimir qualquer animal capaz de causar transtornos ao cotidiano dos moradores, independentemente do nmero de condminos constrangidos. Quanto proposio formulada pelo apelante, em virtude da postura discriminatria dos outros moradores com relao a ele, tambm no procede, pois resta comprovado o incmodo em razo da cadela pertencente ao requerido. Nesse sentido, o panorama da jurisprudncia:
Civil. Condomnio. Animal em apartamento. A propsito de animal em apartamento, deve prevalecer o que os condminos ajustaram na conveno. Existncia no caso de clusula expressa que no atrita com nenhum dispositivo de lei. Recurso especial conhecido e
provido (Acrdo: REsp 161737/RJ, Relator: Ministro Costa Leite, DJ, data: 08.06.98, p. 103, RSTJ, v. 107, p. 236 ).
Assim, as pessoas, ao optarem viver em coletividade, devem-se sujeitar aos limites do condomnio, no podendo ser infringidas as regras condominiais, sob pena de instalao do caos. Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade de sentena, negando provimento ao recurso para manter inclume a r. sentena hostilizada. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Otvio Portes e Mauro Soares de Freitas. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
AO DE COBRANA - PENSO POR MORTE - ART. 40, 7 E 8, DA CONSTITUIO FEDERAL - AUTO-APLICABILIDADE - INTERESSE DE INCAPAZ - MINISTRIO PBLICO FALTA DE INTIMAO - INTERVENO EM SEGUNDA INSTNCIA - AUSNCIA DE PREJUZO - PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL - PRESCRIO - NO-OCORRNCIA - ART. 198, I, DO CDIGO CIVIL/2002 - JUROS DE MORA - PERCENTUAL - TERMO INICIAL - SMULA 204 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - VOTO VENCIDO Ementa: Ministrio Pblico. Ao versando sobre interesse de incapaz. Intimao no efetuada em primeira instncia. Falta de interveno ministerial suprida pela interveno da Procuradoria de Justia, em segundo grau. Ausncia de prejuzo da parte incapaz. Desnecessidade de anulao do processo. Prescrio. Inaplicabilidade aos incapazes. Art. 198, I, do CC. Penso por morte. Valor correspondente totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido. Auto-aplicabilidade do art. 40, 7 e 8, da CF. Juros de mora. Prestaes atrasadas. Carter alimentar. 1% ao ms. Sentena parcialmente reformada, em reexame necessrio. Prejudicados os recursos voluntrios. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.04.426433-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: J.D. da 1 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Maria das Graas de Oliveira, representada p/curadora Aparecida Dolores de Oliveira; 2) IPSM - Inst. da Previdncia dos Servidores Militares de MG - Apelados: IPSM - Inst. da Previdncia dos Servidores Militares de MG; Maria das Graas de Oliveira, representada pela curadora Aparecida Dolores de Oliveira - Relator: Des. ISALINO LISBA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REFORMAR A SENTENA PARCIALMENTE, 263
NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL. Belo Horizonte, 2 de fevereiro de 2006. Isalino Lisba - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Isalino Lisboa - Conheo do processo, em reexame, bem como de ambos os recursos voluntrios. Cuida-se de ao ordinria de cobrana julgada procedente quanto ao seu pedido, na instncia prima, para condenar o IPSM a pagar autora, desde agosto de 1999, at a entrada em vigor da Lei n 13.962/01, as diferenas devidas correspondentes totalidade dos vencimentos do ex-segurado, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, estes, a partir da citao, com fulcro no art. 406 do Cdigo Civil e dada a natureza alimentar da verba, nos termos do art. 3 do Decreto-lei n 2.322/87, afastando-se a pretenso de 0,5% ao ms, requerida em sede contestatria. Condenado, ainda, restou o ru ao pagamento das custas, despesas processuais e verba honorria fixada em R$ 1.000,00, na forma do art. 20, 4, do CPC. Preliminarmente, verifico que o Ministrio Pblico, cuja interveno se fazia necessria, no feito presente, visto versar sobre interesse de incapaz (art. 82, I, do CPC), no foi devidamente intimado para tal, o que, nos moldes do art. 246 do Codex Instrumental, importa em nulidade do processo. Contudo, em homenagem ao princpio da economia processual e, mormente, por no vislumbrar prejuzo parte incapaz, entendo que a interveno da Procuradoria de Justia, em segundo grau, supre a falta de interveno do Parquet, na singular instncia, no acarretando a nulidade do feito. Nesse sentido: 264
A interveno da Procuradoria de Justia em segundo grau evita a anulao de processo no qual o MP no tenha sido intimado em primeiro grau, desde que no demonstrado o prejuzo no interesse do tutelado (VI ENTA Concl. 42, aprovada por maioria; j retificada). No mesmo sentido: RSTJ 148/185.
Lado outro, no que concerne respeitvel sentena singela, tenho por correta a rejeio da preliminar de carncia de ao suscitada, em seara contestatria, porquanto as razes que a embasam se confundem com o meritum causae. Respeitante aplicao da prescrio qinqenal, in casu, bem no se conduziu a ilustre Sentenciante, venia data, visto que o lapso prescricional no alcana os incapazes, nos termos do art. 198, I, do Cdigo Civil. Registra Fabrcio Zamprogna Matiello, em seu Cdigo Civil Comentado, LTR ed., p. 159:
Os absolutamente incapazes no tm vontade jurdica prpria, sento totalmente dependentes dos representantes legais para a defesa dos direitos assegurados em lei. Todavia, o s fato de terem representantes legais no garante a lisura procedimental destes ou o seu efetivo empenho na proteo dos interesses dos representados, razo pela qual o ordenamento jurdico estabelece diversas formas de resguardo aos direitos dos incapazes absolutos, entre as quais sobressaem a possibilidade de decretao ex officio da prescrio quando lhes for benfica (art. 194 do CC) e tambm o impedimento ou a suspenso do transcurso do prazo prescricional enquanto mantido o estado de incapacidade.
Logo, enquanto perdurar o estado de incapacidade da autora, a suspenso do prazo prescricional medida que se impe, se que, realmente, ele se efetivou. No mais, resta induvidosa a auto-aplicabilidade dos preceitos contidos no artigo 40, 7 e 8, da Constituio Federal (como o era, anteriormente, o 5 do mesmo dispositivo constitucional), prescindindo de lei regulamentadora a viabilizar tais comandos.
Dessarte, o benefcio da penso por morte que h de corresponder totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido se sujeita, to-somente, aos limites a que se refere o art. 37, XI, da Carta Republicana. No cabe cogitar-se da fonte de custeio prevista no art. 195, 5, da Lei Maior Federal, visto que esta diz respeito criao, majorao ou extenso de benefcios outros ou servios de seguridade social, no alcanando, dessa forma, garantia jurdico-previdenciria originria de norma provida de eficcia plena de aplicabilidade direta, imediata e total. Ademais, a Lei n 13.962/01, que modificou o Estatuto do IPSM, se incumbiu, to-somente, de consolidar as normas j contidas na Carta Republicana. Diante disso, impe-se a procedncia do exordial pedido, suspendendo-se a incidncia da prescrio qinqenal, enquanto mantido o estado de incapacidade da autora. De resto, corretamente fixados foram os juros de mora, uma vez que: Em se tratando de prestaes atrasadas, ante seu carter alimentar, os juros de mora so de 1% ao ms (RSTJ 140/607). Tais juros, nas aes relativas a benefcios previdencirios, incidem a partir da citao vlida (Smula 204 do STJ). O quantum estipulado a ttulo de honorrios advocatcios deve ser mantido, visto que adequado e em consonncia com a legislao processual pertinente (art. 20, 4, do CPC). No se pode olvidar que os honorrios de advogado devem corresponder justa remunerao do trabalho profissional, ainda que o vulto da demanda no justifique a despesa, sob pena de aviltar o trabalho dos i. causdicos. Frente ao deduzido, em reexame necessrio, reformo, parcialmente, o singular veredicto, to-somente para afastar a prescrio, enquanto perdurar a incapacidade da autora.
No mais, hgido permanece o decisum. Custas, ex lege. Prejudicados os recursos voluntrios. O Sr. Des. Fernando Brulio - Senhor Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O REVISOR. O RELATOR, NO REEXAME, REFORMAVA PARCIALMENTE A SENTENA E DAVA POR PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Notas taquigrficas O Sr. Presidente (Des. Isalino Lisba) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 19.01.06, a pedido do Revisor, aps votar o Relator, que, no reexame necessrio, reformava parcialmente a sentena e dava por prejudicados os recursos voluntrios. O Sr. Des. Fernando Brulio - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Silas Vieira - Senhor Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O VOGAL. O RELATOR E O REVISOR, NO REEXAME, REFORMAVAM PARCIALMENTE A SENTENA E DAVAM POR PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS. Notas taquigrficas O Sr. Des. Isalino Lisboa - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 19.01.06, a pedido do Revisor, aps votar o Relator, no reexame, reformando parcialmente a sentena e dando por prejudicados os recursos voluntrios. Foi novamente adiado na sesso do dia 26.01.06, a pedido do Vogal, depois de votar o Revisor, no reexame, reformando parcialmente a sentena e dando por prejudicados os recursos voluntrios. Com a palavra o Des. Silas Vieira. 265
O Sr. Des. Silas Vieira - Tenho entendimento divergente do i. Relator, to-somente no que tange prescrio. Bem verdade que, luz do art. 198, I, do CC/2002, no ocorre a prescrio contra os incapazes. No caso posto em julgamento, fora nomeada curadora autora em 25 de junho de 1999 (f. 10). Como consignado pela i. Procuradora de Justia, que subscreveu o parecer de f. 58/68 Sirlene Reis Costa -, verbis:
Embora seja indiscutvel que a partir da decretao da interdio (sentena de natureza constitutiva) ou do despacho que a defere provisoriamente que surge suspeita de que a incapacidade existia anteriormente, tenho que, no caso, no restou demonstrado qual-
quer indcio de incapacidade da autora, naquela contemporaneidade, o que nos leva a presumir a sua capacidade no perodo anterior ao deferimento da curatela (f. 66).
De fato, mngua de elementos que comprovem o real e efetivo incio da incapacidade da autora, impende tomar como parmetro o termo de compromisso de curatela acostado f. 10. Sendo assim, reformo parcialmente a sentena, para reconhecer como prescritas apenas as parcelas anteriores a 25.06.99, mantendo, quanto ao mais, a deciso monocrtica, prejudicados os recursos voluntrios. como voto. Smula - EM REEXAME NECESSRIO, REFORMARAM A SENTENA PARCIALMENTE, PREJUDICADOS OS RECURSOS VOLUNTRIOS, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL. -:::-
PLANO DE SADE - CONVNIO - AUTARQUIA FEDERAL - SERVIDOR PBLICO FEDERAL TRANSFORMAO DO CARGO EFETIVO - PERDA DO VNCULO FUNCIONAL - FATO DO PRNCIPE - IMPREVISIBILIDADE - MANUTENO NO PLANO - FACULDADE DO SERVIDOR Ementa: Apelao. Seguridade social. Assistncia sade. Autogesto. Servidor pblico federal. Alterao do cargo. Perda do vnculo funcional com a autarquia patrocinadora. Impreviso. Fato do prncipe. Manuteno no plano. Faculdade do servidor. Incluso da Unio na gesto participativa. Adequao do regulamento nova realidade jurdica. - A perda do vnculo funcional dos servidores com autarquia federal e a conseqente alterao da fonte pagadora atravs da transformao dos cargos efetivos caracterizam-se como fato do prncipe porque repercutem indiretamente na relao contratual havida entre aqueles e a operadora de plano de sade, cuja previsibilidade no era possvel poca em que se vincularam quela patrocinadora. Inexistir, em princpio, prejuzo ou penalidade para a operadora do plano de sade porque a Lei n 9.527/97, que alterou o art. 230 da Lei n 8.112/90, regulamentada pelo Decreto n 4.978/04, facultou ao servidor, ativo ou inativo, a assistncia sua sade e de sua famlia, mediante convnio com entidades fechadas de autogesto, sem fins lucrativos, assegurando-se a gesto participativa da Unio, atravs de rgo responsvel pela gerncia da folha de pagamento. - Com a alterao do vnculo funcional de seus segurados, compete operadora do plano de sade adequar seu regulamento nova realidade, especialmente porque as normas s quais se submetem prevem a cobertura aos ex-empregados, cuja omisso implica a manuteno dos segurados no plano. APELAO CVEL N 1.0713.04.040500-1/001, EM CONEXO COM A APELAO CVEL N 1.0713.04.039422-1/002 - Comarca de Viosa - Apelantes: Agros - Instituto UFV de Seguridade Social e outro - Apelados: Afonso Srgio Correa de Faria e outro - Relator: Des. AFRNIO VILELA 266
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 21 de junho de 2006. Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas
Depreende-se dos autos que os autores, ora apelados, so servidores pblicos federais ocupantes do cargo de Procurador Federal em exerccio na Procuradoria Jurdica da Universidade Federal de Viosa. Com o advento da MP n 2.229, que instituiu essa carreira, foram excludos do plano de sade operado pela Agros - Instituto UFV de Seguridade Social, ora apelante, ao argumento de perda do vnculo funcional com aquela autarquia, patrocinadora desta. Decido.
Na apelao de f. 178/195, o apelante alega que a manuteno da vinculao dos apelados ao plano de sade viola as normas regulamentares e os princpios da autogesto e da autonomia, ensejando a responsabilizao funcional dos diretores e a aplicao de pesadas multas pela ANS - Agncia Nacional de Sade Suplementar, bem como a perda da qualidade de entidade de autogesto, o que inviabilizaria seu funcionamento, alm de afetar a economia da coletividade que compe o plano de sade, porque ser descumprida norma contratual prevista no regulamento. Ressalta a impropriedade do controle difuso de constitucionalidade da MP n 2.177-44/2001, a inaplicabilidade do art. 30 da Lei 9.656/98, a impossibilidade de escolha do plano de sade como afronta ao princpio da dignidade humana e direitos do consumidor e a inocorrncia do fato do prncipe. Considera os honorrios advocatcios elevados e pugna, por fim, pelo provimento do recurso e conseqente improcedncia do pedido, ou a reduo dessa verba sucumbencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheo do recurso.
Em sntese do necessrio, a irresignao do apelante consiste na manuteno irregular dos apelados no plano de sade porque no esto vinculados e, por conseguinte, no so remunerados pelos patrocinadores UFV e Agros, situao que afronta as normas regulamentares e, por conseguinte, implicar a perda da qualidade de autogesto, alm de trazer-lhe prejuzos financeiros. Entretanto, razo no lhe assiste. A Lei Federal n 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade, prev a manuteno do consumidor nos planos ou seguro privado de assistncia sade nos casos de resciso ou exonerao do contrato de trabalho sem justa causa, nos seguintes termos, in verbis:
Art. 30. Ao consumidor que contribuir para plano ou seguro privado coletivo de assistncia sade, decorrente de vnculo empregatcio, no caso de resciso ou exonerao do contrato de trabalho sem justa causa, assegurado o direito de manter sua condio de beneficirio, nas mesmas condies de que gozava quando da vigncia do contrato de trabalho, desde que assuma tambm o pagamento da parcela anteriormente de responsabilidade patronal. (...)
Sobre esse texto normativo, o apelante ressalta a legalidade de seu ato, notadamente, 267
O Sr. Des. Afrnio Vilela - O recurso em exame foi interposto por Agros - Instituto UFV de Seguridade Social contra a r. sentena de f.164/173, que julgou procedente o pedido com o fim de determinar que a r, ora apelante, mantenha os autores vinculados ao Plano de Assistncia Sade - PAS/UFV, por ele mantido, condenando-a, ainda, ao pagamento das custas e honorrios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais).
Sopesando o contexto dos autos, entendo que a sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito, Osmar Gilson de Moura Luz, no merece reparos.
porque o 5 deste artigo, includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001, exclui sua aplicao quando o consumidor for admitido como titular em novo emprego. Por seu turno, o art. 10 do Regulamento do Plano de Assistncia Sade PAS-UFV, conquanto estabelea como uma das situaes de excluso do titular do plano o desligamento da patrocinadora, seu 2 traz a seguinte exceo, inclusive citada no recurso de apelao, in verbis:
Ao servidor ou empregado dos patrocinadores, participantes do Agros, que daqueles venham a desligar-se, por exonerao ou resciso sem justa causa dada a faculdade de manuteno no plano, desde que manifeste o interesse no prazo de at 30 (trinta) dias do desligamento, nas condies da legislao especfica reproduzida nas normas internas complementares a este.
do, at que aquele rgo dispusesse de oramento prprio. Logo, em relao aos apelados, somente a partir de janeiro de 2004, eles passaram a integrar a folha de pagamento da Advocacia-Geral da Unio (AGU), consoante a informao de f. 101. inegvel, portanto, que os apelados se desvincularam da patrocinadora Universidade Federal de Viosa - UFV, responsvel pelo pagamento da remunerao e, concomitantemente, do recolhimento da contribuio ao apelante at janeiro de 2004, fato incontroverso. Entretanto, no se pode olvidar que esta situao ocorreu devido a fato alheio vontade daqueles, caracterizando-se como fato do prncipe. Ao contrrio da argumentao do apelante, entendo que a alterao da situao funcional dos apelados, mediante aqueles textos normativos, repercutiu indiretamente na relao contratual em exame, cuja previsibilidade no era possvel poca em que se vincularam UFV. Em relao ao alegado prejuzo bem como possibilidade de serem penalizados, tambm h razo irresignao, haja vista que a existncia de legislao posterior que trata do tema, como a Lei n 9.527/97, que alterou o art. 230 da Lei n 8.112/90, facultando, desde ento, a assistncia sade do servidor, ativo ou inativo, e de sua famlia, pelo Sistema nico de Sade - SUS ou diretamente pelo rgo ou entidade ao qual estiver vinculado o servidor, ou, ainda, mediante convnio ou contrato, na forma estabelecida em regulamento. Para regulamentar essa matria, adveio o Decreto n 4.978, de 3 de fevereiro de 2004, cuja redao, alterada pelo Decreto n 5.010/04, assegurou a assistncia sade dos apelados da seguinte forma:
Art. 1 A assistncia sade do servidor ativo ou inativo e de sua famlia, de responsabilidade do Poder Executivo da Unio, de suas autarquias e fundaes, ser prestada mediante: I - convnios com entidades fechadas de autogesto, sem fins lucrativos, assegurandose a gesto participativa; ou
Da leitura desses textos normativos, entendo que a situao dos apelados, como bem enfatizou o MM. Juiz singular, de fato atpica, principalmente porque no houve, a meu sentir, nenhuma das causas de excluso do plano de sade em questo, quais sejam: demisso ou exonerao. Atravs dos artigos 39 e 40 da Medida Provisria n 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, houve somente a transformao dos cargos efetivos das autarquias e fundaes federais denominados Procurador Autrquico, Procurador, Advogado, Assistente Jurdico e Procurador e Advogado da Superintendncia de Seguros Privados e da Comisso de Valores Mobilirios em cargos de Procurador Federal, ou seja, a alterao da denominao atribuda ao cargo e do vnculo funcional com a posterior alterao da fonte pagadora. Assim, criada a Procuradoria-Geral Federal pela Lei 10.480, de 2 de julho de 2002, qual foi assegurada autonomia administrativa e financeira, vinculada Advocacia-Geral da Unio, a remunerao do cargo de Procurador Federal ainda incumbia autarquia ou fundao federal em que o servidor estivesse lota268
II - contratos, respeitado o disposto na Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. 1 O custeio da assistncia sade do servidor de que trata o caput deste artigo de responsabilidade da Unio, de suas autarquias e fundaes e de seus servidores.
sangneo ou afim, de uma ou mais empresas, e que possuam gesto prpria.
Assim, como bem decidiu o Magistrado singular,

... entender de modo diverso acarretaria aos autores prejuzos injustificveis, visto que deixariam de usufruir de condies das quais se beneficiaram durante longos anos, sempre contribuindo na forma que lhes era exigida. Tm eles legtimo interesse na permanncia dessas condies, porque integradas ao seu acervo em virtude de situao jurdica na qual se inseriam e da qual foram retirados no por vontade, mas por imposio do Estado. Impingir-lhes, em razo disso, prejuzos que o prprio ente estatal procurou evitar, com fundamento na relao privada estabelecida entre as partes, seria admitir o retrocesso e negar que hoje essas relaes j no so mais to privadas assim, mas recebem influncia de disposies superiores voltadas garantia de valores mais elevados (f. 172).
A unificao da folha de pagamento no prejudica a manuteno da opo dos servidores pelos atuais Planos de Sade usufrudos nos rgos ou entidades de exerccio. As Secretarias de Oramento Federal - SOF e de Recursos Humanos - SRH, em ao conjunta com a Secretaria-Geral da AGU, providenciaro o repasse peridico dos recursos da AGU para os rgos e entidades que continuam responsveis pela quota-parte da Administrao no custeio do benefcio (f.39).
Portanto, sendo o plano de autogesto, cuja participao dos apelados ficar a cargo da Unio, como patrocinadora, inexiste prejuzo ao apelante. Por derradeiro, entendo que os honorrios advocatcios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais) se mostram razoveis e em conformidade com os requisitos enumerados nas alneas do 3 do art. 20, parmetro mencionado no 4, razo pela qual deve ser mantido. Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso para manter a r. sentena monocrtica. Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Marcelo Rodrigues - Na esteira do voto do eminente Relator, Des. Afrnio Vilela, nego provimento ao recurso, porquanto os beneficirios no podem ser penalizados com a perda do benefcio assistencial pela ocorrncia do fato do prncipe (imprevisvel poca em que se vincularam patrocinadora do plano e alheio as suas vontades) e pela ausncia de regulamento adequado nova realidade, visto que os 269
Dessarte, mediante essa nova situao jurdica, compete ao apelante adequar seu regulamento a essa realidade. Entretanto, perante a ausncia de previso neste regramento interno, aplicam-se as disposies normativas que tratam do tema e facultam ao apelado opo pela manuteno no plano administrado por ele, merecendo destacar que, na prpria classificao das operadoras de plano de sade com autogesto patrocinada, inserta no inciso I do art. 6 da Resoluo-RDC n 39, de 27 de outubro de 2000, da Agncia Nacional de Sade, h previso de cobertura aos ex-empregados, ipsis litteris:
... entidade de autogesto ou empresa que, por intermdio de seu departamento de recursos humanos ou rgo assemelhado, responsabiliza-se pelo Plano Privado de Assistncia Sade destinado, exclusivamente, a oferecer cobertura aos empregados ativos, aposentados, pensionistas ou ex-empregados, bem como a seus respectivos grupos familiares definidos, limitado ao terceiro grau de parentesco con-
Atenta a essas disposies normativas, a Advocacia-Geral da Unio responsabilizou-se pelo repasse peridico dos recursos aos rgos ou entidades que continuam responsveis pela quota-parte repassada anteriormente pelas autarquias e fundaes, nas quais eram lotados os servidores, como a UFV, destinados ao custeio da co-participao junto ao apelante, in verbis:
servidores perderam o vnculo com a autarquia federal por transformao dos cargos, e no por exonerao ou demisso, como previsto no art. 10 do Regulamento do Plano de Assistncia Sade PAS-UFV. Com essas consideraes, acompanho na ntegra o voto do eminente Relator para negar -:::-
provimento ao recurso e manter a r. sentena pelos seus prprios e bem-lanados fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. O Sr. Des. Duarte de Paula - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
SEGURO - RENOVAO - CLUSULA CONTRATUAL - MODIFICAO - SEGURADORA ABUSIVIDADE - INEXISTNCIA Ementa: Contrato de seguro. Renovao. Modificao de clasulas. Abusividade. Inexistncia. - Inexiste qualquer abusividade da companhia seguradora em condicionar a renovao anual de contrato de seguro modificao das clusulas de cobertura. APELAO CVEL N 2.0000.00.488594-1/000 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Afrnio Ferreira Guimares Filho - Apelada: Cia. de Seguros Aliana do Brasil - Relator: Des. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO APELO. Belo Horizonte, 9 de maio de 2006. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. Pretende o apelante a reforma da deciso proferida ao argumento de ser flagrante a abusividade da modificao da cobertura contratual pretendida pela apelada, luz dos artigos 39, 47, 48 e 51 da Lei 8.078/90. Sustenta que por se tratar de contrato de renovao automtica no pode a seguradora inovar na estipulao de clusulas. 270 Ressalta que no restou demonstrado qualquer prejuzo ao equilbrio econmicofinanceiro a justificar a alterao contratual. Apesar da argumentao articulada, entendo no assistir razo ao apelante. De fato, assim como o MM. Juiz da causa, entendo que a apelada, na qualidade de companhia seguradora, no est obrigada a perpetuar o contrato de seguro celebrado com o apelante, nas condies em que foi originalmente estabelecido. A abusividade decorreria do descumprimento das obrigaes contratadas e da alterao destas no curso do contrato, ou ainda, luz da legislao vigente, de sua alterao, unilateral, por ocasio da renovao e sem prvia notificao do consumidor. No caso vertente, a inteno da seguradora em alterar as condies do contrato, comunicando ao segurado previamente sua inteno e condicionando a renovao do seguro aceitao das novas condies, no implica violao ao que dispe o artigo 51 da Lei n 8.078/90.
Neste sentido o entendimento firmado pelo extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, consubstanciado pelos acrdos de n 409333-8, Relator o Desembargador Batista Franco, e de n 401256-4, Relator o Desembargador Armando Freire:
Ementa: Ao declaratria. Contrato de seguro. Renovao no configurada. Nova contratao. Recurso no provido. - O contrato de seguro tem vigncia anual. A legislao a respeito, especialmente o Decretolei n 73/66, no deixa qualquer dvida a esse respeito. - As companhias seguradoras no esto obrigadas a contratar, nem tampouco a renovar seus contratos. S se vinculam ao segurado aps a celebrao do contrato, o qual, cumpre ressaltar, deve respeitar as normas legais de defesa do consumidor. Ementa: Apelao cvel. Ao ordinria de obrigao de fazer. Seguro de vida em grupo. Vencimento anual. Renovao automtica. Comunicao prvia acerca do desinteresse pela renovao. Previso contratual. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ausncia de abusividade. - Desde que haja previso contratual, manifestando com a devida antecedncia o seu desinteresse pela renovao do seguro de vida em grupo, no pode a seguradora ser judicialmente obrigada a manter a relao contratual com as condies anteriormente avenadas.
- As disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor so aplicveis nas relaes entre consumidores e seguradoras visando o equilbrio da relao contratual. Todavia, a negativa de renovao de contrato anteriormente celebrado, observada a data de seu vencimento, no se apresenta abusiva, desde que previamente acordada pelas partes e comunicada pela contratante interessada. O que realmente acarretaria o desequilbrio contratual seria impor a uma das partes a renovao do contrato dentro de parmetros que j no lhe so viveis.
Isso posto, nego provimento ao apelo intentado, mantendo integralmente a deciso proferida. Custas, pelo apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pereira da Silva e Evangelina Castilho Duarte. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. -:::-
SERVIDOR PBLICO - EDUCADOR INFANTIL - PROFESSOR MUNICIPAL - QUALIFICAO E ATRIBUIES DIFERENCIADAS - EQUIPARAO DE VENCIMENTOS - IMPOSSIBILIDADE PRINCPIO DA IGUALDADE - INAPLICABILIDADE Ementa: Apelao. Servidor pblico. Educador infantil. Professor municipal. Princpio da igualdade. Equiparao de vencimentos. Impossibilidade. Qualificaes e atribuies diferenciadas. - Para a aplicao do princpio da igualdade, preciso que a parte demonstre que se encontra em situao idntica de outros servidores, mas recebendo tratamento diferenciado. - O cargo de professor municipal exige a concluso de curso superior, bem como obriga a atribuies diversas daquelas conferidas ao educador infantil, cujo cargo exige to-somente a concluso do ensino mdio. - No demonstrado o exerccio de funes idnticas, exercidas por servidores de igual qualificao, impossvel se mostra a equiparao de vencimentos. 271
A imposio de manuteno das clusulas originalmente contratadas implicaria caracterizao de vcio de manifestao de vontade da seguradora, implicando a inexigibilidade da obrigao contratada.
Negar provimento ao agravo retido. No conhecer da preliminar e negar provimento apelao. APELAO CVEL N 1.0024.05.733553-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Maria Izabel Vianna Miranda - Apelado: Municpio de Belo Horizonte - Relatora: Des. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NO CONHECER DA PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO APELAO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2006. Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Albergaria Costa - Trata-se de apelao interposta em face da sentena de f. 118/126, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, por no vislumbrar qualquer ofensa ao princpio da igualdade que pudesse justificar a equiparao dos vencimentos entre os cargos de educador infantil - exercido pela apelante - e de professor municipal. Preliminarmente, a apelante requereu a anlise do agravo retido interposto s f. 114/116, em que a parte se insurgia contra o indeferimento da produo de provas documental, testemunhal e pericial. Caso seja desprovido o agravo retido, a apelante pede a reforma da sentena, sustentando que efetivamente os professores municipais e os educadores infantis exercem as mesmas funes, mas percebem remuneraes diferentes, o que violaria diretamente o princpio da igualdade. Assinala, ainda, que a concluso da sentena seria modificada caso a apelante pudesse trazer aos autos as provas que pretendia produzir. Intimado, o apelado apresentou contrarazes s f. 152/158, pugnando pela manuteno da sentena. 272 Converti o julgamento em diligncia, que foi devidamente cumprida, tendo a contraminuta ao agravo retido sido apresentada f. 169. Desnecessria a interveno do Ministrio Pblico, tendo em vista a existncia de interesse patrimonial do Estado, mero interesse da Administrao, que no se confunde com o interesse pblico primrio - direito indisponvel - a que alude o artigo 82, III, do Cdigo de Processo Civil. o relatrio. Conheo do agravo retido e da apelao, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade de ambos os recursos. Do agravo retido. Inicialmente, analiso o recurso de agravo retido, cuja apreciao foi requerida expressamente pela parte em suas razes recursais. O agravo foi interposto contra o despacho de f. 113, que indeferiu a produo das provas pretendidas pela ora apelante, por entender que a matria discutida seria unicamente de direito. Nas razes apresentadas no recurso, a recorrente afirma que a deciso ofende os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Todavia, entendo que a questo prescinde da produo de provas, j que o argumento trazido pela apelante - exerccio de funes idnticas entre servidores que ocupam cargos diferentes - no necessita de qualquer prova pericial, testemunhal ou documental, visto que as atribuies e qualificaes de cada cargo so definidas em lei e a verificao da possibilidade de aplicao do princpio da igualdade matria unicamente de direito. Com tais consideraes, nego provimento ao agravo retido.
Da apelao. Questo preliminar. A apelante levantou preliminar de nulidade da sentena, sob o fundamento de que a prestao jurisdicional lhe teria sido negada, uma vez que violados os princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Todavia, trata-se de mera repetio da matria j discutida no agravo retido anteriormente analisado, razo pela qual no conheo da preliminar. Questes de mrito. O ncleo da controvrsia refere-se anlise da ocorrncia de ofensa ao princpio da igualdade. Verificar-se- se a apelante se encontra em situao idntica a outros servidores, mas recebendo tratamento diferenciado e que lhe seja prejudicial. Vejamos a situao em que se encontra a apelante. A Sr. Maria Izabel Vianna Miranda prestou concurso para o cargo de educador infantil, tendo sido regularmente nomeada e empossada, tal como se v no documento de f. 49. O edital do certame a que se submeteu a ora apelante (f. 64/66) no deixava qualquer dvida acerca das qualificaes exigidas e das atribuies inerentes ao cargo de educador infantil. Como se v, o cargo exige a concluso de ensino mdio, na modalidade Normal, para atuar em atividades de educao infantil, exclusivamente com crianas entre 0 (zero) e 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de idade. Delineadas a habilitao e a funo exercida pela apelante, faamos uma anlise idntica em relao ao cargo ao qual se pretende a equiparao, qual seja o de professor municipal. O Anexo II da Lei Municipal 8.679/02 exige a concluso de curso superior, com habi-
litao para o magistrio, para o exerccio do cargo de professor municipal. Alm disso, o servidor pode exercer suas funes tanto na educao bsica, como na educao infantil, no se restringindo ao trabalho com crianas em idade pr-escolar. Pela simples comparao entre as qualificaes e as atribuies dos dois cargos, possvel perceber que no existe identidade de funes entre o professor municipal e o educador infantil. De fato, a legislao permite que o professor municipal exera as mesmas funes do educador infantil, ou seja, atue na educao de crianas com idade pr-escolar. Todavia, o inverso vedado ao educador infantil, que no pode exercer todas as funes para as quais o professor municipal est habilitado. A diferena se justifica simplesmente pelo nvel de escolaridade exigido para o exerccio dos cargos. Se para o professor municipal se exige a concluso de curso superior, razovel que as atribuies do cargo e o vencimento sejam diversos daqueles conferidos ao educador infantil. Com efeito, pretender a equiparao entre os cargos significaria igualar os desiguais. As qualificaes so diversas, as atribuies so diversas, e, conseqentemente, o vencimento deve ser diferenciado. Relativamente s alegaes trazidas pela apelante sobre o regime nico de frias, que conduziria concluso de que existe somente um magistrio municipal, assinalo que tal argumento tambm no procede, j que a coincidncia de frias no implica a identidade de cargos. Servidores que exercem cargos totalmente diferentes podem ter perodos de frias idnticos, sem que isso signifique que as funes por eles exercidas so iguais. Como se v, sob nenhum enfoque se justifica a pretenso trazida pela apelante, que, na verdade, tenta desvirtuar o quadro de cargos e 273
carreiras do Municpio de Belo Horizonte, a fim de perceber o vencimento equivalente a servidores que ocupam cargos de nvel superior. Ante o exposto, nego provimento apelao, mantendo inalterada a sentena de primeiro grau. Custas, pela apelante, ficando suspensa a exigibilidade de pagamento, nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50. -:::-
como voto. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Schalcher Ventura e Kildare Carvalho. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NO CONHECERAM DA PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO APELAO.
MANDADO DE SEGURANA - LIMINAR - ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - DIREITO SADE - GARANTIA CONSTITUCIONAL INTERESSE PROCESSUAL - CONCESSO DA ORDEM Ementa: Assistncia mdico-hospitalar. Interesse de agir. Existncia. Direito sade, assegurado pela Constituio Federal. - O perigo de dano sade caracteriza o interesse jurdico da parte, ressaltando-se que o cumprimento de liminar no esvazia o mrito da demanda. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada s pessoas pela Constituio da Repblica. Traduz-se em bem jurdico legitimamente tutelado, devendo o Poder Pblico a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas velar de maneira responsvel para garantir aos cidados o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. MANDADO DE SEGURANA N 1.0000.05.422640-2/000 - Comarca de Belo Horizonte Impetrante: Joo Henrique Carvalho Gomes - Autoridade coatora: Secretrio de Sade do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda o 4 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E CONCEDER A SEGURANA. Belo Horizonte, 19 de abril de 2006. Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Duarte de Paula - Impetrou Joo Henrique Carvalho Gomes, perante a 274 O interesse processual localiza-se no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo a viabilizar a aplicao egrgia 8 Cmara Cvel da Capital, mandado de segurana com pedido de liminar contra ato praticado pelo Secretrio de Sade do Estado de Minas Gerais, visando ao recebimento do medicamento Fuzeon - 90, na ordem de um frasco duas vezes ao dia, pelo prazo determinado pelo mdico.Com trmite regular, vieramme os autos para deciso. Inicialmente, a propsito da suscitada ausncia de interesse de agir, no merece acolhida.
do direito objetivo ao caso concreto. Assim, s o dano ou o perigo de dano jurdico, representado pela efetiva existncia de um litgio, que autoriza o exerccio do direito de ao. A respeito, a clssica lio do mestre Liebman:
Interesse processual, ou interesse de agir, existe quando h para o autor utilidade ou necessidade de conseguir o recebimento do seu pedido, para obter, por esse meio, a satisfao do interesse (material) que ficou insatisfeito pela atitude de outra pessoa. , pois, um interesse de segundo grau, porque consiste no interesse de propor o pedido, tal como foi proposto, para a tutela do interesse que encontrou resistncia em outra pessoa (...) Por isso brota diretamente do conflito de interesses surgido entre as partes, quando uma delas procura vencer a resistncia encontrada, apresentando ao juiz um pedido adequado (Estudos sobre o processo civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1947, p. 125).
denominado Fuzeon - 90, sob risco de vida, o mandado de segurana apresenta-se como via prpria a assegurar sua pretenso. Estabelece a Constituio Federal, em seu artigo 196, ser a sade:
... direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
No caso em anlise, apesar de constar do Ofcio n 1.031/05, exarado pela Secretaria do Estado de Sade de Minas Gerais, que o medicamento em questo j est sendo disponibilizado pelo Ministrio da Sade (f. 48), entendo que a prestao jurisdicional no se exauriu, pois sempre existe o risco de o fornecimento ser suspenso, o que pode ocorrer no caso em anlise. Ademais, no restou claro se tal disponibilizao objetiva, to-somente, cumprir a liminar deferida ou se possui carter permanente. Desse modo, o interesse processual do autor consubstancia-se no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo ao caso concreto, razo pela qual rejeito a prefacial. Os Srs. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Isalino Lisba, Pinheiro Lago, Alvim Soares, Fernando Brulio, Silas Vieira, Wander Marotta e Edgar Penna Amorim - De acordo. O Sr. Des. Duarte de Paula - Em sede meritria, pelo fato de o direito invocado encontrar-se expresso em norma legal e por necessitar o impetrante da utilizao do medicamento
O direito preservao da sade tem como contrapartida as polticas que visam reduo do risco de doena. E, no seu prolongamento, se situa o prprio direito a um ambiente sadio. Est aqui uma preservao genrica, no individualizvel da doena. O direito proteo da sade, na verdade o direito, individual, preservao da doena, a seu tratamento e recuperao do doente. Traduz-se no acesso aos servios e aes destinados recuperao do doente ou enfermo (Comentrios Constituio Brasileira, edio 98, So Paulo: Saraiva, v. 2, p.198).
E o artigo 197 da Magna Carta prev, expressamente, que compete ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre a regulamentao, fiscalizao e controle das aes e servios de sade, competindo-lhe, ainda, a execuo de tais servios, admitindo que as aes de sade sejam prestadas por servio institudo pelo Poder Pblico diretamente, ou por este indiretamente por meio de pessoas ou instituies conveniadas ou contratadas - os terceiros mencionados - (artigo 199, 1), ou por pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado. Em seqncia ao dispositivo retromencionado, prev o artigo 198, inciso II, ao tratar do Sistema nico, o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais, do que se deduz que, no possuindo a lei palavras inteis, 275
Manoel Gonalves Ferreira Filho elucida que o direito sade apresenta duas faces distintas: a da preservao da sade e a da proteo da sade, ressaltando:
todas as doenas e enfermidades sero objeto de atendimento, por todos os meios disponveis da medicina moderna. Evidencia-se, pois, dos dispositivos citados, que a sade direito constitucionalmente consagrado a todos, sendo dever do Estado assegurar ao paciente o direito de ser submetido ao procedimento hospitalar objetivado. Assim, tendo todo e qualquer cidado direito sade, no pode o Estado fugir a sua implementao, sob a alegao de insuficincia oramentria, visto que o adequado tratamento de cidados doentes obrigatrio, no somente no que se refere ao fornecimento dos medicamentos necessrios, como tambm quanto ao tratamento pertinente. Acentuo que o comando da Carta Federal desobriga o acolhimento de restries que no decorram de lei, devendo o acesso ao servio pblico de sade ser estendido a todos os cidados, importando o no-atendimento flagrante descumprimento de uma ordem constitucional, incumbindo, portanto, ao Municpio regulamentar e fiscalizar os servios de sade, sendo-lhe vedado impor restries ou embaraos ao acesso da populao a um dos maiores bens jurdicos inerentes pessoa humana. Nesse contexto, no se pode permitir que o requerido, atravs do SUS, deixe de prestar assistncia ao paciente, valendo anotar que, se possvel a ocorrncia de leso grave e de difcil reparao s finanas do Municpio, como se poderia alegar, muito mais intenso ser o dano decorrente da conduta de deixar de autorizar o procedimento requerido pelo impetrante, por lesionar bem de vida e direito fundamental do indivduo. Coadunando com tal entendimento, o excelso Supremo Tribunal Federal:
O artigo 196 da Constituio Federal estabelece como dever do Estado a prestao de assistncia sade e garante o acesso universal e igualitrio do cidado aos servios e aes para sua promoo, proteo e recuperao. O direito sade, como est assegu-
rado na Carta, no deve sofrer embaraos impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou dificultar o acesso a ele (Recurso Extraordinrio n 226.835-6, Rel. Min. Ilmar Galvo, publicado em Informativo STF n 180 - DJ de 10.03.00). O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A interpretao da norma programtica no pode transform-la em promessa constitucional inconseqente. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (Agravo Regimental n 271286/RS, Rel. Min. Celso de Mello, pub. no DJ de 24.11.00, julgado em 12.09.2000).
Da mesma forma este egrgio Tribunal de Justia tem decidido reiteradamente:

Mandado de segurana. Liminar. Requisitos. Presena. Municpio. Assistncia mdicohospitalar. SUS. Paciente. Risco de vida.
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Atendimento emergencial. - Legtima a deciso liminar proferida em mandado de segurana que determina ao Municpio o pronto atendimento de paciente submetido aos servios do SUS, cuja sobrevivncia dependa, comprovadamente, da realizao de procedimento cirrgico emergencial, porquanto imperiosa a preservao da vida, em obsquio da proteo aos direitos fundamentais, que, como frutos da prpria natureza humana, so anteriores ao Estado e inerentes ordem jurdica brasileira, a teor do artigo 5, caput, da Constituio Federal. Nega-se provimento ao recurso (AI 246.200-0, julgado em 28.02.2002, Rel. Des. Almeida Melo).
que este necessitar, o fornecimento do medicamento Fuzeon - 90. Determino, por fim, que se envie cpia da presente deciso ao egrgio Tribunal de Contas do Estado para verificar o seu fiel cumprimento. Custas, ex lege. Os Srs. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Isalino Lisba, Pinheiro Lago, Alvim Soares, Fernando Brulio, Silas Vieira e Wander Marotta - De acordo. O Sr. Des. Edgard Penna Amorim - Sr. Presidente. Acompanho o eminente Relator, porque, no caso, entendo suficientemente comprovada, no apenas a necessidade, como a possibilidade jurdica de atendimento da pretenso do impetrante por parte do SUS, at mesmo em razo do disposto na Lei Federal n 9.313/96, alis, invocada pela prpria autoridade coatora. Concedo a segurana. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E CONCEDERAM A SEGURANA. -:::-
Com efeito, em face da situao ftica apresentada nos autos, comprovada documentalmente, e, considerando que a sade direito de todos e dever do Estado, entendo que a negativa do Secretrio de Sade do Estado de Minas Gerais em autorizar o fornecimento do medicamento Fuzeon - 90, para a realizao do tratamento necessrio, configura ato arbitrrio, abusivo e contrrio a princpio constitucional, devendo a segurana ser concedida. Pelo exposto, concedo a segurana, a fim de assegurar ao impetrante, pelo tempo
DOAO - CUMPRIMENTO DE CONDIO - REQUISITO ESSENCIAL - INEXECUO DO ENCARGO - REVOGAO - REVERSO DO BEM DOADO - POSSIBILIDADE - ART. 559 DO CDIGO CIVIL/2002 - INAPLICABILIDADE Ementa: Processo civil. Ao de revogao de doao. Inexecuo do encargo. Prazo de um ano. Inaplicabilidade. Doao condicional. Descumprimento. Revogao. Reverso do bem doado. Possibilidade. - O prazo de um ano, estabelecido no artigo 559 do Cdigo Civil de 2002, para a revogao da doao, apenas se refere hiptese em que houver ingratido do donatrio, no abrangendo os casos em que a revogao lastreada na inexecuo do encargo. - Se o donatrio deixa de implementar o encargo a que se obrigou em decorrncia de doao efetuada com base em lei municipal, impe-se a revogao da referida doao, com reverso do bem ao patrimnio da Municipalidade. APELAO CVEL N 1.0421.05.978279-5/001 - Comarca de Miradouro - Apelante: Sind. dos Produtores Rurais de Miradouro - Apelado: Municpio de Miradouro - Relator: Des. MOREIRA DINIZ
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2006. Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Hlcio Corra Costa. O Sr. Des. Moreira Diniz - Sr. Presidente. um prazer ver o Dr. Hlcio Corra Costa. Ouvi, atentamente, a sua sustentao oral e recebi do Municpio um memorial. O meu voto o seguinte: Cuida-se de apelo contra sentena do MM. Juiz da Comarca de Miradouro, que, em ao ordinria movida pelo Municpio de Miradouro contra o Sindicato dos Produtores Rurais de Miradouro, julgou procedente o pedido, revogando a doao e determinando a reverso do bem doado ao patrimnio da Municipalidade, tendo em vista o descumprimento do encargo pelo ru. No arrazoado recursal, aduz o ru prejudicial de mrito consistente na decadncia do direito de a Administrao Pblica revogar a doao, tendo em vista o transcurso do prazo superior a um ano, previsto no artigo 559 do vigente Cdigo Civil, no havendo como falar em prescrio. No mrito, alega a impossibilidade de cumprimento do encargo, porque a obrigao de prestar assistncia mdico-odontolgica de responsabilidade da Unio, Estados e Municpios, no sendo lcita a sua transferncia para o apelante. Defende a existncia de erro material na lei municipal que autorizou a doao, por ser o apelante um 278
sindicato de produtores rurais, e no de trabalhadores, sendo que no imvel doado se realizam diversos eventos que beneficiam tanto os produtores quanto os trabalhadores rurais. Recurso respondido s f. 166/170. Observo que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual conheo do recurso. Havendo preliminar, passo ao enfoque do tema. A meu sentir, a preliminar levantada pelo apelante no merece prosperar, porque o prazo decadencial de um ano, estabelecido no artigo 559 do Cdigo Civil de 2002, para a revogao da doao apenas se refere hiptese em que houver ingratido do donatrio, no abrangendo, portanto, os casos em que a revogao lastreada na inexecuo do encargo. Na hiptese de inexecuo do encargo, no h prazo decadencial de um ano, mas prazo prescricional de 10 (dez) ou 20 (vinte) anos, conforme a aplicao da regra de direito intertemporal prevista no artigo 2.028 do Cdigo Civil de 2002, como bem entendeu o MM. Juiz, s f. 138/142. Tomadas essas premissas, observo que, de fato, a presente ao de revogao de doao foi ajuizada dentro do prazo prescricional definido pela norma do artigo 2.028 do Cdigo Civil de 2002, razo pela qual improcede o inconformismo do apelante. Como a doao ocorreu em 13.11.92 (f. 10), e havendo lapso temporal de trs anos para a implementao do encargo (artigo 2 da Lei Municipal n 781/92 - f. 09), o prazo prescricional somente teve incio na data em que o donatrio incorreu em mora, ou seja, em 14.11.95, tendo em vista a existncia de clusula resolutiva expressa. J a vigncia do atual Cdigo Civil ocorreu em janeiro de 2003, de forma que no houve o transcurso de mais da metade do prazo estabelecido pelo Cdigo anterior, que era de 20 (vinte)
anos (artigo 177 do CC/1916), razo pela qual o prazo a ser aplicado o previsto no artigo 205 do CC/2002, ou seja, 10 (dez) anos. Ajuizada a ao em maio de 2005 (f. 27), e citado o ru em 27 de junho do mesmo ano (f. 27 verso), interrompida est a prescrio (artigo 219 do Cdigo de Processo Civil), cujo termo final apenas ocorreria em 14.11.05. Em razo do exposto, por no restar configurada, quer a decadncia, quer a prescrio, rejeito a preliminar. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - Sr. Presidente. Tambm rejeito a preliminar, com as mesmas ponderaes aludidas pelo eminente Relator em seu voto. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Tambm rejeito a preliminar. O Sr. Des. Moreira Diniz - No mrito, melhor sorte no socorre o apelante, porque o descumprimento do encargo por ele confessado (artigo 348 do Cdigo de Processo Civil), o que, por si s, j justificaria a reverso do bem doado. O prprio apelante reconhece a impossibilidade econmica (f. 159) do cumprimento do encargo estabelecido, ao argumento de que a maioria da populao municipal constituda de trabalhadores rurais. A meu sentir, contudo, tal fato no pode ensejar a extino do encargo, j que essa situao ftica era do conhecimento do donatrio desde a celebrao da doao, no ano de 1992. Correto o entendimento do MM. Juiz ao dispor que, se no tinha condies de suportar o encargo, que no aceitasse a doao, ou, se possvel, negociasse com a Administrao uma forma de resolver a questo, mantido o interesse pblico (f. 149). A Lei Municipal n 781/92 clara ao dispor o seguinte:
Art. 2 - Os terrenos doados, com benfeitorias neles existentes, revertero ao Patrimnio Municipal, se a entidade donatria, no prazo
de trs anos, a contar da publicao desta Lei no os tiver utilizado para a edificao de sua sede, com dependncias de prestao de servios no remunerados, principalmente assistncia mdico-odontolgica aos trabalhadores rurais (f. 09).
Dessa forma, a prestao de assistncia mdico-odontolgica aos trabalhadores rurais condio para que a doao se perfaa regular, restando inconsistente a alegao de erro material na referida legislao, j que o apelante entidade sindical ligada aos produtores rurais. A lei clara e deve ser cumprida tal qual promulgada, desde que a condio imposta no seja ilcita. Assim, a prestao de servio assistencial para os trabalhadores por sindicato pertencente classe patronal no se reveste de qualquer ilicitude; se houve a aceitao da doao modal, o cumprimento da condio requisito essencial, sob pena de desfigurar o prprio instituto. In casu, alm do reconhecimento pelo prprio apelante de que o encargo no foi cumprido, o documento de f. 11 revela que aos trabalhadores rurais do Municpio apelado nunca foram oferecidas assistncias mdica e odontolgica por parte do Sindicato dos Produtores Rurais de Miradouro. Destarte, manter o bem doado no patrimnio do apelante sem a implementao do encargo a que se obrigou implica mitigao do interesse pblico, o que vedado pelo ordenamento jurdico. Inconsistente tambm o argumento de que pretende o Poder Municipal transferir ao apelante obrigao que lhe inerente. No se olvida que a sade direito constitucionalmente previsto nos artigos 6 e 196 da Constituio Federal, extensivo a toda a populao, constituindo dever da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. Entretanto, como bem ressaltou o MM. Juiz, tal fato no obsta a celebrao de negcio jurdico cujo encargo estabelecido uma espcie de 279
contraprestao do benefcio que o ato outorgou ao ente particular (f. 150). Tanto isso verdade que a obrigao do Municpio/apelado em prestar assistncia mdica aos muncipes persiste independentemente do cumprimento ou no do encargo, mesmo porque a obrigao do apelante apenas atinge parte da populao municipal (trabalhadores rurais), e no a coletividade. Com tais apontamentos, nego provimento ao apelo. Custas, pelo apelante. O Sr. Des. Drcio Lopardi Mendes - Sr. Presidente. Tambm acompanho o voto do eminente Relator, at mesmo porque a lei municipal, por S. Ex. referida, diz que os bens existentes nos terrenos doados revertero ao patrimnio municipal, se a entidade donatria, num prazo de trs anos, no cumprir a sua obrigao. No caso, aqui, a principal delas a edi-:::-
ficao para a assistncia mdico-odontolgica aos produtores rurais. S. Ex., o ilustrado advogado, fez uma ligeira confuso, ao dizer, da tribuna, que era, tambm, para os trabalhadores rurais. O que mais pesa, no meu entendimento, para negar provimento, que a doao foi feita com o objetivo nico daquela finalidade, ou seja, o atendimento aos operadores do meio rural. Esse que era o interesse pblico. Advindo a execuo, seria at improbidade administrativa se o gestor pblico no tomasse essa providncia. Ento, tambm, nego provimento ao recurso. O Sr. Des. Clio Csar Paduani - Tambm nego provimento ao recurso. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
AO DE COBRANA - TAXA DE CONDOMNIO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA RESCISO CONTRATUAL - PROPRIETRIO DO IMVEL - OBRIGAO PROPTER REM Ementa: Cobrana. Taxas condominiais. Contrato de promessa de compra e venda desfeito. Responsabilidade do proprietrio do imvel. Obrigao propter rem. - Mesmo que haja contrato de compra e venda, estando este sem registro e o negcio desfeito, responde pelas taxas devidas ao condomnio o proprietrio do apartamento que daquele faz parte, sendo tal obrigao propter rem. APELAO CVEL N 1.0024.04.374119-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Relator: Des. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 1.0024.04.374119-8/001, da Comarca de Belo Horizonte, sendo apelante Churrascaria Querncia Ltda. e apelado Condomnio do Edifcio Parque Firense, acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, NEGAR PROVIMENTO. 280 Presidiu o julgamento a Desembargadora Selma Marques, e dele participaram os Desembargadores Fernando Caldeira Brant (Relator), Afrnio Vilela (1 Vogal) e Duarte de Paula (2 Vogal). O voto proferido pelo Desembargador Relator foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.
Belo Horizonte, 13 de janeiro de 2006.Fernando Caldeira Brant - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Fernando Caldeira Brant Como j narrado em relatrio, trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 109/112, proferida na 16 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ao de cobrana de taxas de condomnio pelo rito sumrio ajuizada por Condomnio do Edifcio Parque Firense em desfavor de Ciro Augusto Argemiro e Churrascaria Querncia Ltda., que acolheu a preliminar de carncia de ao em relao ao primeiro requerido, julgando extinto o processo sem julgamento do mrito. Quanto segunda requerida, rejeitou a preliminar de inpcia da inicial e de carncia de ao, julgando procedente em parte o pedido da exordial e condenando a segunda requerida a pagar ao autor todas as taxas de condomnio vencidas e vincendas, com as correes estipuladas na sentena. Ambas as partes foram condenadas a arcar com os nus da sucumbncia. Contra o decisum proferido em primeiro grau de jurisdio, Churrascaria Querncia Ltda. interps apelao, estando as razes s f. 146/151. Narra os fatos ocorridos nos autos. Defende que a ilegitimidade passiva para atuar na lide sua, e no do primeiro requerido, Ciro Augusto Argemiro. Afirma que o condomnio deve buscar a satisfao de seu crdito atravs de quem esteja como possuidor do imvel, equiparando-se os promissrios compradores com os proprietrios. Sustenta ser condmino o promissrio comprador por ser possuidor direto do imvel. Ao final, pede o provimento do recurso. Preparo f. 165, recebido o recurso f. 166. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. A priori, cumpre esclarecer que o caso em comento diz respeito a cobrana de taxas de condomnio por estar o condmino em atraso em relao ao pagamento das mesmas.
Diante do acionamento do Judicirio para o exerccio da prestao jurisdicional, figurando no plo passivo dois requeridos, o condomnio autor teve acolhidos os seus pedidos pela sentena, em relao segunda requerida, excludo o primeiro da lide sob o fundamento de ser ilegtimo para atuar como ru. Recorreu a segunda requerida, Churrascaria Querncia Ltda., pretendendo o reexame da questo pelo Juzo ad quem. Os fundamentos nos quais se baseia a recorrente dizem respeito legitimidade para atuao no plo passivo da lide. Defende que o imvel ao qual se referem as taxas de condomnio que devem ser pagas foi vendido ao primeiro requerido, passando este a possu-lo, razo pela qual deve ele responder pelas taxas de condomnio devidas. De maneira alguma assiste razo apelante. Sob a anlise da prova, possvel verificar que nada trouxe a apelante aos autos que pudesse demonstrar no ser devedora dos valores cobrados, ou por no ser sua a obrigao de condmino ou por j ter quitado todas as taxas condominiais das quais credor o apelado. A apelante , sim, proprietria do imvel, conforme o registro f. 19, deixando de atacar a validade de tal documento. Em que pese a recorrente defender que a responsabilidade pelo pagamento das taxas de condomnio do Sr. Ciro Augusto Argemiro, em razo de contrato de compra e venda firmado, no o que se verifica nos autos. Realmente, h contrato particular de promessa de compra e venda firmado pelos dois requeridos, figurando o Sr. Ciro como promissrio comprador, datando a avena de 26 de julho de 1996 (f. 05/14). Contudo, frise-se que o negcio se realizou para o pagamento atravs de prestaes, como pode ser visto na clusula V (f. 06) e, de 281
acordo com o afirmado pela prpria apelante, em virtude do inadimplemento do promitente comprador, ocorreu a resciso do contrato, havendo inclusive ao reivindicatria para a retomada do imvel (f. 41/48 e 58/64). Dessa maneira, em momento algum a apelante deixou de ser proprietria do imvel objeto da lide, perdendo apenas a posse direta, mas temporariamente, o que no afastava de nenhuma forma a obrigao de arcar com os valores correspondentes ao condomnio do imvel. As despesas do condomnio devem ser assumidas exatamente pelos proprietrios das unidades que o compem. Tais proprietrios devem assumir a referida obrigao apenas pelo fato da propriedade, ainda que no ocupem o apartamento. O que ocorre que a obrigao propter rem. O artigo do Cdigo Civil/2002 claro:
Art. 1.336 So deveres do condmino: I - contribuir para as despesas do condomnio, na proporo de suas fraes ideais, salvo disposio em contrrio na conveno.
que ao condomnio credor de dbitos de uma unidade no influem eventuais negociaes que tenha o proprietrio realizado com terceiros, se nada foi registrado em cartrio, mormente considerando-se que o negcio foi desfeito. Ao condomnio no interessa quem ocupava o apartamento quando as taxas deixaram de ser pagas, cabendo ao proprietrio realizar o pagamento devido e, posteriormente, se voltar contra o ocupante do imvel, com quem tinha relao particular, para cobrar o que entender devido. O fato de ter ocorrido contrato de promessa de compra e venda, posteriormente desfeito, tendo como objeto o imvel sobre o qual recaem os condomnios cobrados no exime o segundo requerido de arcar com o pagamento das taxas de condomnio que decorrem de obrigao propter rem. As taxas condominiais devem ser pagas independentemente at mesmo de estar o recorrente ocupando ou no o apartamento, uma vez que, ainda que a unidade a ele pertencente no esteja sendo utilizada, faz parte do condomnio, e este tem constantes despesas que devem ser rateadas entre os condminos, sob pena de alguns destes ficarem sobrecarregados arcando com a parte devida por inadimplentes. Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelao, para manter na ntegra a sentena hostilizada. Custas, pelo apelante. -:::-
Estando o prdio em funcionamento e o condomnio em plena administrao e no comprovando a apelante que o apartamento poca da dvida era de propriedade de outrem, ou que j tenha pago os dbitos, deve pagar os encargos cobrados na lide. Ressalte-se que todas as defesas trazidas pelo apelante no so hbeis a afastar sua obrigao de proprietrio.
AO DECLARATRIA - INEXIGIBILIDADE DE OBRIGAO - MTUO - INADIMPLEMENTO INSTITUIO FINANCEIRA - LETRA DE CMBIO - EMISSO - CLUSULA-MANDATO CLUSULA POTESTATIVA - NULIDADE - ART. 122 DO CDIGO CIVIL/2002 Ementa: Ao declaratria de inexigibilidade de obrigao com cancelamento de protesto. Instituio financeira. Contrato de mtuo. Clusula-mandato. Letra de cmbio. Emisso. Impossibilidade. Sentena mantida. 282
- Por sujeitar o devedor ao puro arbtrio da parte contrria, especialmente no que tange indicao unilateral do valor da dvida no ttulo de crdito, entende-se que a previso de clusula-mandato, a qual autoriza a instituio financeira a emitir letras de cmbio representativas de quantia devida pelo cliente, nula, nos termos do art. 115 do CC/1916 com correspondncia no art. 122 do CC/2002. APELAO CVEL N 1.0672.01.048670-8/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Banco Ita S.A. - Apelada: Organizaes Di Paulo Ltda. - Relator: Des. IRMAR FERREIRA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 20 de abril de 2006. Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de recurso de apelao interposto contra sentena de f. 100/105, que, nos autos da ao declaratria de inexigibilidade de obrigao proposta por Organizaes Di Paulo Ltda. contra Banco Ita S.A., julgou procedente o pedido inicial, declarando nulas as letras de cmbio sub judice e, portanto, inexigveis as obrigaes delas derivadas. Insurge-se o Banco Ita, s f. 107/116, contra a citada deciso, ao argumento de que a emisso dos ttulos foi efetivada em observncia ao contrato entabulado entre as partes, sem qualquer abusividade; a recorrida estava ciente de que poderiam ser sacadas em seu desfavor, para cobrana, letras de cmbio representativas das quantias inadimplidas; a Lei Uniforme de Genebra e o Dec. n 2.044/1908 autorizam tanto o saque de ttulo por procurao como o protesto por falta de aceite; a Smula 60 do STJ no tem aplicao ao caso presente, uma vez que em momento algum aceitou a obrigao cambial em nome da recorrida; a clusula 12 da avena no se confunde com a clusula-mandato, porque no prev qualquer tipo de outorga de poderes, mas to-somente o saque da letra, posteriormente enviada a protesto para aceite. Afirma, outrossim, que o saque foi legtimo justamente porque a recorrida devedora da quantia cobrada; que inexistem motivos para a anulao dos ttulos emitidos, sendo certo que a manuteno da r. sentena representar severa e injustificada punio ao legtimo credor; que, por todo o exposto, merece provimento o apelo, para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais. O recurso no merece prosperar. No caso em tela, observa-se que foram sacadas pelo apelante letras de cmbio (f. 20/21 e 32/33 da cautelar apensa) em face da apelada, em virtude de suposto dbito referente aos contratos de abertura de crdito em conta corrente e desconto de duplicatas (f. 50/58 da cautelar apensa). Analisando os termos dos referidos instrumentos, verifica-se que as clusulas 11 e 12 prevem a possibilidade de o banco apelante sacar, para cobrana, letras de cmbio representativas de qualquer quantia em atraso, o que leva a concluir que, no referido contrato, de fato, est inserida a chamada clusula-mandato. Sabe-se que a clusula-mandato aquela por meio da qual se pactua autorizao para o credor emitir, sacar ou aceitar ttulo de crdito em nome do devedor, em relao a dbito contratual eventualmente apurado pelo prprio credor. Certo que a previso desse tipo de clusula em contrato de adeso deixa o devedor merc do credor. que, na hiptese de o devedor no aceitar a obrigao consubstanciada na 283
letra de cmbio, poder o banco credor protestla e manejar execuo, sem se preocupar com qualquer direito moral do devedor, uma vez que este concordou previamente com o saque do ttulo representativo de qualquer quantia em atraso. Por sujeitar o devedor ao puro arbtrio da parte contrria, especialmente no que tange indicao unilateral do valor da dvida no ttulo de crdito, entende-se que a previso de clusula-mandato nos contratos em geral nula, nos termos do art. 115 do CC/1916, com correspondncia no art. 122 do CC/2002. Nesse sentido, a lio de Caio Mrio da Silva Pereira:
A lei destaca (Cdigo Civil, art. 115, segundo membro; Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes, art. 27), de entre as condies que invalidam o ato, aquele que o sujeita ao arbtrio exclusivo de uma das partes. a chamada condio potestativa pura, que pe todo o efeito da declarao de vontade na dependncia do exclusivo arbtrio daquele a quem o ato interessa: ... (in Instituies de direito civil. 19. ed. Ed. Forense, 2000, v. I, p. 366/367).
Corroborando tal entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 60, que dispe ser nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. Desse modo, a emisso de ttulo de crdito com base em clusula-mandato, em regra, no obriga o devedor a efetuar o pagamento da quantia expressa na crtula, haja vista que nula a obrigao cambial assumida por procurador do devedor vinculado ao credor, no exclusivo interesse deste. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudncia:
Letra de cmbio. Emisso realizada em decorrncia de procurao outorgada pelo devedor atravs de clusula contratual. Nulidade. - Apesar de no ser o aceite requisito formal da letra de cmbio, podendo sua falta ser comprovada pelo protesto, somente a partir desse ato que o sacado possui a obrigao pelo pagamento do ttulo. - Conforme entendimento jurisprudencial consolidado na Smula n 60 do STJ, nula a obrigao cambial assumida por procurao do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. - Destarte, invlida a letra de cmbio emitida pelo credor, em decorrncia de contrato de financiamento celebrado entre as partes, haja vista o patente conflito entre os interesses de mandante e mandatrio (Apelao Cvel n 445.561-8 (em conexo com Apelao Cvel n 445.566-3), Dcima Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Marin da Cunha, j. em 29.10.2004).
Sobre o tema, tambm ensina Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade:
Clusula-mandato. A representao tem de ser exercida no interesse exclusivo do representado. Clusula-mandato, segundo a qual o mandante nomeia o mandatrio para emitir cambial no interesse exclusivo dele, mandatrio, em detrimento dos interesses do mandante, nula porque configura conflito entre os interesses do representante e os do representado. Alis, a simples potencialidade da existncia do conflito j anula o negcio jurdico de autocontrato. Negcio jurdico celebrado mediante clusula-mandato contrato consigo mesmo proibido. A jurisprudncia do STJ firme em considerar nula a clusulamandato, havendo sumulado a matria (Cdigo Civil anotado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 209).
A propsito, colhe-se da jurisprudncia do eg. STJ:

nula a clusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para cobrana, letra de cmbio representativa de qualquer quantia em atraso (REsp n 95.625/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter). Invalidade da clusula que autoriza o credor a emitir letra de cmbio com plena eficcia, independentemente de aceite. Sustao de protesto deferida (REsp n 202.648/ES, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).
Demais, em se tratando de relao de consumo, a clusula-mandato afigura-se como estipulao abusiva, nos termos do inciso IV do art. 51 do CDC, o que a torna nula de pleno direito. 284
nula a clusula-mandato inserida em contrato de adeso em que o devedor autoriza o credor a sacar letra de cmbio representativa de qualquer das suas obrigaes (AgAgI n 235.112, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira).
lateralmente fixada pelo credor, o que ocorreu no caso em tela e deve ser repelido. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso, para manter a r. sentena de primeiro grau. Custas, como na deciso objurgada. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Luciano Pinto e Mrcia De Paoli Balbino. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
De outro lado, embora a letra de cmbio possa ser ordem do prprio sacador e possa ser sacada sobre o prprio sacador, conforme art. 3 da Lei Uniforme (Decreto 57.663/66), dever conter o mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada (art. 1, n 2), ou seja, j apurada, definida, fixa. Nessa esteira, fora convir que fica vedada a emisso de letra de cmbio por quantia uni-
INDENIZAO - DANO MORAL - CIRURGIA - ERRO MDICO - NEGLIGNCIA - PROVA HOSPITAL - OPERADORA DE PLANO DE SADE - LEGITIMIDADE PASSIVA RESPONSABILIDADE SOLIDRIA Ementa: Responsabilidade civil. Indenizao. Danos morais. Cesariana. Perfurao de bexiga. Negligncia. Prova. Mdico. Hospital. Operadora de plano de sade. Responsabilidade solidria. - Resta configurada a legitimidade passiva do hospital para ao de indenizao proposta em face de suposto erro de mdico integrante do seu corpo clnico, tendo em vista que cabe quele zelar pela eficincia dos servios prestados, principalmente considerando-se a confiana depositada pelo paciente no hospital. - A fornecedora de plano de sade parte legitimada passiva para responder por erros atribudos a mdicos vinculados a ela, mormente em ocorrendo a suposta conduta antijurdica no hospital por ela credenciado, tendo em vista a sua obrigao de zelar pela qualidade e eficincia dos servios mdicos contratados e colocados disposio do paciente. - Para a responsabilizao do mdico por dano causado a paciente, faz-se necessrio que resulte devidamente comprovado pelo autor da pretenso que o evento danoso se deu em razo de negligncia, imprudncia, impercia por parte do mdico. Nesses casos, o mdico e a instituio que fornece os planos de sade respondem solidariamente pela deficincia do servio custeado pelo plano. APELAO CVEL N 1.0024.05.627783-3/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Vnia Lcia de Paula Moura; 2) Golden Cross Seguradora S.A.; 3) Gestho Gesto Hospitalar S.A. Apeladas: as mesmas - Relator: Des. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DA TERCEIRA E DA SEGUNDA APELANTES E, NO MRITO, NEGAR PROVIMENTO A TODAS AS APELAES. 285
Belo Horizonte, 1 de junho de 2006. Lucas Pereira - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pela Gestho Gesto Hospitalar S.A., terceira apelante, o Dr. Marden Drumond Viana. O Sr. Des. Lucas Pereira - Conheo dos recursos, porque prprios, tempestivos, sendo devidamente preparadas as 2 e 3 apelaes, estando sem preparo a 1 apelao, por estar a 1 apelante sob o amparo da justia gratuita. Passo a analis-los conjuntamente, visto que as matrias devolvidas a este Tribunal se encontram interligadas, devendo ser analisadas num mesmo contexto, com o intuito de fornecer uma prestao jurisdicional fundamentada e coesa. Preliminares de ilegitimidade passiva. Inicialmente, cumpre a anlise da preliminar de ilegitimidade passiva da 3 apelante, sob a fundamentao de que no pode responder por erro de mdico sem vnculo empregatcio, bem como por alegar no estarem em discusso os servios prestados pelo hospital, mas apenas erro mdico. cedio que a autora foi atendida no Hospital Belo Horizonte, de propriedade da 3 apelante, para realizao de cirurgia de cesariana, sendo atendida por mdicos e enfermeiros que, certamente, se encontram no corpo clnico do hospital. Com efeito, o simples fato de o paciente adentrar as dependncias do hospital, sob os cuidados de um dos membros de sua equipe, configura a responsabilidade solidria daquele pelos atos antijurdicos praticados pelos mdicos do seu corpo clnico. Assim, resta configurada a legitimidade passiva do hospital para as aes de indenizao propostas em face de suposto erro de mdico integrante do seu corpo clnico. 286
Mesmo porque cabe ao hospital zelar pela eficincia dos servios prestados, principalmente, considerando-se a confiana depositada pelo paciente no hospital. Ainda que no houvesse relao empregatcia entre o mdico e o hospital, aplica-se a teoria da aparncia, disciplinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo prevalecer a situao ftica, sobre a de direito, consistente na alegada inexistncia de vnculo empregatcio. Logo, a 3 apelante possui legitimidade para ocupar o plo passivo da presente ao. Nesse sentido, o entendimento deste eg. Tribunal:
Ao de indenizao. Hospital. Responsabilidade civil. Ato ilcito praticado por mdico integrante de seu corpo clnico. Coisa julgada. Inocorrncia. Legitimidade passiva reconhecida. nus da prova. Danos morais. Majorao. - (...). O nosocmio que autoriza uma mdica a fazer uso de suas dependncias para atendimento de pacientes, na qualidade de membro de seu corpo clnico, parte passiva legtima para a ao de indenizao, em que se busca o ressarcimento pelos danos decorrentes do erro perpetrado pela mdica. (...) (TAMG, Ap. Cv. 364.053-1, Rel. Juiz Marin da Cunha, j. em 08.08.2002).
Quanto preliminar de ilegitimidade passiva da fornecedora de plano de sade, sob a fundamentao de que no h relao de subordinao entre o mdico e a fornecedora do plano de sade, tambm no lhe assiste razo. Esclarea-se que as fornecedoras de plano de sade so partes legitimadas passivas para responder por erros atribudos a mdicos vinculados a ela, mormente em ocorrendo a suposta conduta antijurdica no hospital por ela credenciado, tendo em vista a sua obrigao de zelar pela qualidade e eficincia dos servios mdicos contratados e colocados disposio do paciente. Veja-se o entendimento deste eg. Tribunal:
Com tais consideraes, rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva. O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha De acordo. O Sr. Des. Irmar Fereira Campos - De acordo. O Sr. Des. Lucas Pereira - Mrito. Cumpre esclarecer que as cirurgias de cesariana so obrigao de meio, e no de resultado. O paciente procura a realizao de procedimento cirrgico, e o mdico deve-se engajar em atingir esse objetivo, mediante a diligente prestao de cuidados.
O relacionamento que se estabelece entre o mdico e o paciente ou pessoa dele encarregada sui generis, de meio, e no de resultado (CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil do ato mdico - Contrato de Meios, Revista Jurdica 207, p. 19-34, jan. 1995).
Uma exceo que se impe a cirurgia esttica que, ao contrrio, de resultado. O paciente visa a corrigir a aparncia, e o mdico deve-lhe proporcionar o resultado pretendido e, se no tem condio de obt-lo, no deve realizar a interveno, que no o caso dos autos. Em sendo a cirurgia de cesariana e, portanto, tratando-se obrigao de meio, para a responsabilizao do mdico por dano causado a paciente, faz-se necessrio que resulte devidamente comprovado pelo autor da pretenso que o evento danoso se deu em razo de negligncia, imprudncia, impercia por parte do mdico. Ressalte-se que a responsabilidade mdica foi regulamentada em dispositivo referente responsabilidade aquiliana ou extracontratual. Dispe o art. 951 do CC/2002, in verbis:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso ou inabilit-lo para o trabalho.
Sob o tema, enfatiza Miguel Kfouri Neto em sua obra Responsabilidade Civil do Mdico:
H obrigao de meios - segundo Demogue, o formulador da teoria - quando a prpria prestao nada mais exige do devedor de que pura e simplesmente o emprego de determinado meio sem olhar o resultado. o caso do
Dessa maneira, a responsabilidade do mdico subjetiva e, portanto, para que haja a 287
Ementa: Ao de indenizao. Erro mdico. Cooperativa de assistncia de sade. Legitimidade passiva. Responsabilidade civil. Erro mdico. Configurao. Culpa do profissional comprovada. Danos materiais e morais. Indenizao devida. Fixao. Critrios. - A cooperativa que mantm plano de assistncia sade parte legitimada passivamente para ao indenizatria movida por associada em face de erro mdico originrio de tratamento inadequado determinado por mdico cooperativado. - Constatada a impercia mdica por parte do profissional credenciado, devem ser este e a cooperativa que indicou o mesmo responsabilizados civilmente, de forma a reparar os danos de ordem material e moral causados ao paciente. (...) (TJMG, Ap. Cv. 467.378-7, Rel. Des. Elias Camilo, j. em 12.05.2005).
mdico, que se obriga a envidar seus melhores esforos e usar de todos os meios indispensveis obteno de cura do doente, mas sem jamais assegurar o resultado, ou seja, a prpria cura. Na obrigao de resultado, o devedor se obriga a alcanar determinado fim sem o qual no ter cumprido sua obrigao. Ou consegue o resultado avenado ou ter que arcar com as conseqncias. (...) Em outras palavras, na obrigao de meios, a finalidade a prpria atividade do devedor e, na obrigao de resultado, o resultado dessa atividade.(...) Portanto, na obrigao de meio, o credor (o paciente) deve provar que o devedor (o mdico) no teve o grau de diligncia dele exigvel; ao contrrio, na obrigao de resultado, essa prova incumbe ao mdico, visto recair sobre ele uma presuno de culpa, que poder ser elidida, mediante demonstrao da existncia de causa diversa (Responsabilidade civil do mdico. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 169).
responsabilizao civil, faz-se necessria a existncia de uma ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia que viole ou cause prejuzo a outrem, conforme dispem os arts. 186 e 927 do CC/2002. Assim, faz-se imprescindvel a comprovao da existncia de: a) ato ou omisso antijurdico (culpa ou dolo), b) dano e c) nexo de causalidade entre ato ou omisso e dano. Assim, a 1 apelante deve provar a culpa - imprudncia, negligncia ou impercia - do causador do dano, isentado-se as 2 e 3 apeladas de responder pela indenizao se a autora no se desincumbiu desse nus. Nesse sentido o ensinamento de Nelson Nery Junior:
Impossibilidade de aplicao do CDC, art. 6, tendo em vista que, em face da regra do CDC, art. 14, 4, e do CC, art. 1.545 (CC 951), os mdicos e os demais profissionais liberais s podem ser responsabilizados por atos que realizem no exerccio de suas atividades, quando tenham agido com imprudncia, negligncia ou impercia, circunstncias que devem ser comprovadas pelo prprio autor da pretenso (RT 785/237) (NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 503).
normal na cesariana. Ademais, inadvertidamente significa que no toma cuidado suficiente; descuidado, distrado, restando caracterizada a negligncia do mdico que perfurou a bexiga. Como se v, a percia comprova ato de impercia, negligncia ou imprudncia no somente dos mdicos, mas tambm do hospital. Efetivamente, restou caracterizada disparidade existente entre os relatos anotados nas evolues mdicas e da enfermagem:
No dia 30.07.01, h apenas uma evoluo mdica anotada no pronturio, s 12:45 horas, assinada pelo Dr. Adalberto, referindo-se s boas condies do ps-operatrio imediato. No mesmo dia, a enfermeira (Snia) anota, a partir das 16:00 horas, que insistiu na convocao do planto mdico (trs chamadas), para que avaliassem a reclamante. Em contrapartida no h anotaes mdicas em resposta queles chamados. No dia 31.07.01, h sucinta anotao do Dr. Moacir G. B. Martinez, paciente evoluindo bem, alta prevista para amanh. Ao longo das horas, da manh at s 22 horas, foi anotado pelas auxiliares de enfermagem Luana e Shirley que a autora apresentava quadro de dor intensa, tendo sido necessrio fazer uso de medicao analgsica algumas vezes. No dia 1.08.01, a nica anotao no pronturio referente a evoluo mdica diz: alta hospitalar. Na madrugada desse dia, a auxiliar de enfermagem Shirley anota paciente queixando-se de dor, medicao sem efeito, comunicado mdico de planto. E a auxiliar Snia, na manh do mesmo dia anota ... encaminhada para a alta hospitalar (f. 45/46).
Ocorre que, analisando atentamente os autos, verifico que a 1 apelante comprovou ter o mdico agido com negligncia ou impercia, conforme atesta o laudo pericial:
Concluso: A periciada foi submetida a parto cesreo no dia 30.07.2001, sob os cuidados do Dr. Adalberto de Carvalho Valle Neto, no Hospital Belo Horizonte, nesta Capital. Foi vtima de acidente cirrgico (perfurao da bexiga) (...) (f. 40). Tal perfurao deu-se durante a cirurgia do parto cesreo? Sim, inadvertidamente (f. 41).
Ademais, foram concedidas duas altas hospitalares sem que fosse diagnosticada a bexiga perfurada, tendo o hospital permitido a alta da paciente, mesmo esta apresentando dor e disteno abdominal, bem como escurecimento da regio em torno da cicatriz (f. 37). Assim, noto que a 1 apelante deixou de receber acompanhamento ps-operatrio adequado, recebendo alta hospitalar de modo precipitado, permanecendo por longo perodo sem o
Ora, ressalte-se que no se pode compreender a expresso acidente cirrgico como um risco inerente da prpria cirurgia, mesmo porque de conhecimento geral que perfurao de bexiga efetivamente no um procedimento 288
tratamento necessrio, aps ter tido sua bexiga perfurada por impercia do mdico. Restando comprovada a atuao irregular do hospital, 3 apelante, seja como fornecedor de centro cirrgico, aparelhos e equipamentos especializados, seja pela ao ou omisso de seus prepostos, tais como enfermeiros e atendentes, aquele dever responder por ao ou omisso culposa. Acrescente-se que, devidamente comprovada a responsabilidade civil do mdico e do hospital pelos danos causados a paciente, convm ressaltar que a instituio que fornece os planos de sade, tal como a 2 apelante, responde solidariamente pela deficincia do servio custeado pelo plano. A fornecedora de plano de sade responde pela m eleio que fez dos mdicos e hospitais credenciados, que prestam servios defeituosos, inclusive na hiptese em que o associado obrigado a escolher dentre profissionais e hospitais que esto relacionados na lista da fornecedora. Destarte, entendo estarem comprovados os requisitos previstos no art. 186 do CC que ensejam o dever de indenizar. Quanto ao quantum da indenizao pelos danos morais, o sofrimento psicolgico e a dor moral so inerentes prpria leso e integridade fsica da vtima. Assim, devem ser consideradas as leses sofridas que geraram dor fsica e sofrimento 1 apelante. Ademais, segundo orientao do egrgio STJ, no arbitramento do dano moral, deve-se considerar a gravidade do dano, das conseqncias advindas do acidente e o sofrimento suportado pela vtima, alm do grau de culpa e a capacidade econmica do infrator, e as circunstncias em que ocorrido o evento. No obstante a 1 apelante ter alegado que sofreu reduo da sua capacidade de urinar, dores constantes, bem como que no consegue ter relao sexual normal e que h riscos de no poder engravidar, ela no se desincumbiu do seu
nus de provar o alegado. Ao contrrio, o laudo pericial (f. 40) foi conclusivo ao afirmar que o quadro poderia ser plenamente solucionado atravs de uma interveno cirrgica abdominal (videolaparoscopia), com baixo risco de complicaes, no se tratando de dano irreversvel. Levando em considerao as circunstncias do caso concreto, em especial, a natureza recupervel da leso sofrida pela 1 apelante e das conseqncias sociais, conclui-se que a quantia de R$ 15.000,00 fixada pelo Juiz a quo, a ttulo de danos morais, amolda-se sua dupla finalidade de compensar os dissabores experimentados pela vtima, tambm punindo a conduta negligente do hospital e operadora de plano de sade, sem representar fonte de enriquecimento sem justa causa. Destarte, entendo estarem comprovados os requisitos previstos no art. 186 do CC que ensejam o dever de indenizar. Com tais razes de decidir, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da 3 apelante, Gestho Gesto Hospitalar S.A., rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da 2 apelante, Golden Cross Seguradora S.A., e nego provimento a todos os recursos. Custas recursais, razo de 30% (trinta por cento) pela autora, suspensas em conformidade com o art. 12 da Lei 1.060/50, e 70% (setenta por cento) pelas rs. O Sr. Des. Eduardo Marin da Cunha Tive acesso aos autos, analisei-os detidamente, como tambm atentei sustentao oral, empreendida pelo digno patrono da terceira apelante, chegando mesma concluso do em. Relator, tambm com base na prova pericial. A perfurao, segundo resposta do perito oficial, deu-se durante a cirurgia por inadvertncia do profissional mdico. Ora, se se deu inadvertidamente, significa que o profissional no tomou os cuidados indispensveis para evitar a perfurao da bexiga durante o parto cesreo. Como bem ressaltou o em. patrono da terceira apelante, em sustentao oral, se a 289
perfurao da bexiga era fato previsvel, quem no evita o previsvel age com culpa. Com tais adminculos, tambm nego provimento ao recurso. O Sr. Des. Irmar Ferreira Campos Tambm estou negando provimento ao recurso -:::-
nos termos do voto do Des. Relator e dos adminculos do Des. Revisor. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DA TERCEIRA E DA SEGUNDA APELANTES E, NO MRITO, NEGARAM PROVIMENTO A TODAS AS APELAES.
EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL - ABERTURA DE CRDITO - CONTA CORRENTE DEMOSTRATIVO DO DBITO - EXTRATO BANCRIO - ASSINATURA DE TESTEMUNHA VALIDADE DO TTULO - ENCARGOS CONTRATUAIS - ABUSIVIDADE - PERCIA HONORRIOS - INTIMAO - INRCIA DA PARTE - PRECLUSO - CERCEAMENTO DE DEFESA - NO-OCORRNCIA - INADIMPLEMENTO - MULTA - ART. 52, 1, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - JUROS - ART. 1 DO DECRETO 22.626/33 ART. 1.062 DO CDIGO CIVIL/1916 Ementa: Embargos de devedor. Precluso da prova pericial. No-pagamento dos honorrios periciais. Cerceamento de defesa afastado. Contrato de abertura de crdito em conta corrente. Ttulo executivo. Encargos contratuais abusivos. Adequao legal. - Intimada a parte para proceder ao pagamento dos honorrios periciais e quedando-se inerte, torna-se preclusa a oportunidade de produzir prova pericial, no havendo que se falar em cerceamento de defesa quanto a esse aspecto. - Configura ttulo executivo extrajudicial o contrato de abertura de crdito assinado por duas testemunhas, acompanhado de demonstrativo de dbito e dos extratos relativos ao movimento da conta corrente que evidenciem o valor da dvida, bem como os encargos contratuais incidentes sobre a mesma. - Ocorrendo a inadimplncia, em se tratando de relao de consumo, a multa deve estar limitada ao patamar de 2% sobre os valores em dbito, sendo que os juros bancrios permanecem limitados em 12% (doze por cento) ao ano, tendo em vista o disposto no art. 1 do Decreto 22.626/33 c/c o art. 1.062 do Cdigo Civil/1916. APELAO CVEL N 1.0672.00.029011-0/001 - Comarca de Sete Lagoas - Apelante: Luiz Dlcio Machado de Menezes - Apelado: Banco Bradesco S.A. - Relator: Des. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. 290 Belo Horizonte, 18 de maio de 2006. Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Otvio Portes - Conhece-se do recurso, presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos sua admissibilidade.
Trata-se de embargos execuo opostos por Luiz Dlcio Machado de Menezes em face do Banco Bradesco S.A., alegando que, nos autos da ao de execuo em apenso, seria a instituio financeira carecedora de ao, tendo em vista que o contrato assinado entre as partes no poderia ser caracterizado como ttulo executivo, conforme Smula 233 do Superior Tribunal de Justia. No mrito, afirmou a cobrana de juros extorsivos e capitalizados, ao arrepio do ordenamento jurdico em vigor, e multa de mora contrrias s determinaes da legislao de consumo, bem como excesso de penhora, devendo haver sua substituio, pugnando, assim, pelo acolhimento dos embargos. O MM. Juiz de primeiro grau (f. 91/97) julgou improcedentes os embargos e subsistente a penhora realizada no feito em apenso, aps afastar a preliminar alegada na exordial, fundamentando no haver relao de consumo no presente caso e no ser possvel a aplicao das determinaes da Lei de Usura quanto s instituies financeiras. Inconformado, apela Luiz Dlcio Machado de Menezes (f. 99/102), alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa ante o encerramento da fase probatria, sem que lhe fosse dada oportunidade de depositar as parcelas relativas aos honorrios periciais. No mrito, afirmou que o contrato em questo no seria ttulo executivo, que estaria patente a cobrana de encargos contratuais abusivos e que haveria, ainda, excesso de penhora, fazendo-se necessria a substituio do bem levado constrio judicial, requerendo, assim, a reforma da sentena. Contra-razes apresentadas s f. 106/114, pugnando o apelado pela manuteno do decisum monocrtico. Nesse mister, insta registrar que os honorrios periciais devem ser devidamente recolhidos ao expert para que seja possvel se dar incio aos trabalhos que devem ser realizados para a instruo do processo. Nada obsta a que a parte responsvel por esse pagamento e o perito convirjam no sentido de
parcelar o valor arbitrado, com o devido depsito em juzo. Todavia, uma vez intimada a parte para fazer o depsito dos honorrios e no atendendo determinao judicial, torna-se preclusa a oportunidade de se realizar a prova pericial. No diverge a posio da jurisprudncia:
Honorrios de perito - Conseqncia do nodepsito. - Deixando a parte de efetuar o depsito dos honorrios periciais, ocorre a precluso da prova requerida (Agravo 706014-0/5, 2 TACSP, 10 Cmara, Rel. Juiz Gomes Varjo, j. em 29.08.01).
No caso dos autos, verifica-se que por diversas vezes o perito nomeado pelo Juzo foi inquirido para que diminusse o valor pretendido pela percia, bem como para que aceitasse o seu pagamento de forma parcelada, concordando com todos os pedidos do autor, no sentido de que fosse realizada a prova pretendida. J para o pagamento da primeira parcela dos honorrios periciais teve que ser intimado o autor para cumprir o seu compromisso, fato que se repetiu quanto segunda parcela. Todavia, dessa ltima vez, no foi atendida a determinao do Juzo para quitao da verba pertencente ao perito, o que levou precluso da prova requerida, de acordo com o entendimento proclamado pelo ordenamento jurdico a respeito ora mencionado. Portanto, inexiste razo ao recorrente ao alegar eventual cerceamento de defesa, sendo acertada a deciso que encerrou a fase probatria sem realizao da percia anteriormente requerida, motivo pelo qual se rejeita essa preliminar e se passa ao exame do mrito. Mrito. Assinala-se, a propsito do alegado, inicialmente, que deflui dos autos que o apelante celebrou com o apelado, em 17.11.1998, contrato de emprstimo pessoal, no valor de R$ 6.487,81, a ser pago em 36 prestaes mensais e consecutivas, no valor de R$ 180,21, com as atualizaes pactuadas, havendo saldo devedor no valor de R$ 5.806,52, o que deu ensejo execuo do contrato. 291
Segundo revela o artigo 585, II, c/c o artigo 614, II, do Cdigo de Processo Civil, representa o contrato de abertura de crdito, desde que acompanhado de correspondente extrato de movimentao de conta corrente e presentes os demais requisitos legais, ttulo executivo extrajudicial, sendo que o extrato deve ser elaborado de forma discriminada, especificando o perodo transcorrido entre a data da celebrao do ajuste e a do ajuizamento da ao, possibilitando, assim, a aferio de sua exata correspondncia com o que foi pactuado, a fim de permitir a impugnao pelo devedor dos lanamentos porventura efetuados de modo abusivo, ou em descompasso com as estipulaes contratuais. Configura, assim, o contrato sub judice (f. 10-apenso), j que acompanhado dos respectivos extratos (f. 6/9), um ttulo executivo extrajudicial, uma vez que est a satisfazer a norma contida no referido artigo 585, inciso II, cujo contexto afirma ser ttulo hbil a instruir o processo executivo o documento pblico, ou particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas, do qual conste obrigao de pagar quantia determinada, ou de entregar coisa fungvel. Esse posicionamento se firma nas lies do eminente mestre Humberto Theodoro Jnior, que, ao citar Calamandrei, elucida que
ocorre a certeza em torno de um crdito quando, em face do ttulo, no h controvrsia sobre sua existncia (an); a liquidez, quando determinada a importncia da prestao (quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento no depende de termo ou condio, nem est sujeito a outras limitaes (Curso de Direito Processual Civil, p. 31, itlico no original).
cidos no sistema econmico nacional (Manual de Direito Processual Civil, II/08).
E a certeza advinda desse ttulo decorre de sua perfeio formal em face da lei e da ausncia de reservas sua plena eficcia, j que no se visualizou qualquer controvrsia em sua emisso, o que o torna juridicamente vlido e o equipara sentena condenatria para fins executivos, sendo, assim, certo que inexiste qualquer controvrsia concernente sua existncia final. Denota-se que o banco apelado apresentou no s o contrato, devidamente assinado por duas testemunhas, mas tambm os extratos relativos movimentao financeira do autor, instrumentos estes que, indiscutivelmente, consolidam ttulo cambial passvel de cobrana pela via executiva, com as caractersticas de liquidez, certeza e exigibilidade, assim como entendeu o MM. Juiz sentenciante. Deflui, assim, de modo claro e preciso, que as exigncias reputadas necessrias e suficientes ao exerccio da pretenso tutela jurdica se encontram perfeitamente delineadas no instrumento em tese, posio esta consolidada nas decises pretorianas do Pas:
Contrato de abertura de crdito acompanhado de extrato bancrio - Ttulo extrajudicial Exeqibilidade. - Contrato de abertura de crdito - Execuo. - A execuo pode estar fundada em contrato de abertura de crdito acompanhado do correspondente histricocontbil. Recurso especial atendido. Unnime (REsp n 77.243-MG - Rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 05.12.95, DJV de 04.03.96, p. 5.411 - Repertrio IOB de Jurisprudncia, n 11/96, p. 190). Processo civil. Execuo. Contrato de abertura de crdito rotativo. Apresentao dos extratos bancrios. Liquidez. Art. 585, II, CPC. - I - O contrato de abertura de crdito rotativo, desde que acompanhado do respectivo extrato de movimentao da conta corrente e presentes os demais requisitos legais, impende ser considerado como ttulo executivo extrajudicial (REsp n 11.037, DJ de 08.06.92). Execuo por ttulo extrajudicial - Abertura de crdito em conta corrente - Cheque especial. -
Aclara a caracterstica da liquidez a lio de Ernane Fidlis dos Santos, ao preceituar que:
a liquidez existe quando o objeto do ttulo est devidamente determinado. Se for, por exemplo, importncia em dinheiro, dever, no ttulo, estabelecer-se o quantum certo... Ilqido no , porm, o ttulo, quando a condenao decorre de simples deduo aritmtica, ou de substituio de valores, de acordo com ndices devidamente estabele-
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A partir do advento da Medida Provisria n 1.367, de 1996, constituem ttulos de crdito extrajudiciais os instrumentos pblicos ou particulares de contrato de depsito bancrio e de contrato de abertura de crdito em conta corrente para garantia de cheque especial, ao teor do disposto no art. 585 do CPC. Por se tratar de norma processual, aplica-se aos processos em curso. Recurso provido (Apelao Cvel n 2.632/96 - RJ, Relator Juiz Mauro Fonseca Boletim de Jurisprudncia ADV, COAD, ano 1997, p. 158, verbete n 77.497).
sua liberdade apenas oscila entre um sim e um no, e que mesmo essa possibilidade de escolha muitas vezes ilusria, porque o autor da oferta goza de um monoplio de fato ou de direito que, eliminando a concorrncia, fora a contratar com ele (Aspectos Comuns dos Vrios Contratos, RF 138/44).
Lembra Othon Sidou que:

O comprometimento da vontade nos contratos de adeso no est nos defeitos dos negcios jurdicos em geral - erro, dolo, coao, simulao ou fraude - mas to-somente na ausncia de negociao prvia para efeito do acordo volitivo. A atuao do policitante oferecer o instrumento pronto e a do oblato aderir, ensejo em que o contrato se perfaz com os efeitos e conseqncias comuns a todo contrato, e j ento irrevogvel por manifestao singular de qualquer das partes. Tem-se desta forma que o contrato de adeso um contrato estereotipado, estandartizado, logicamente alheio a qualquer restrio mental da parte aderente, por vezes, com inteira ausncia de determinao, porque, por via de regra, a coletividade a que oferecido no tem mesmo opo de recusa til em aderir, por se achar diante de uma atividade mercantil sob monoplio ou oligoplio (Contratos de Crdito Bancrio, Arnaldo Rizzardo, p. 23).
Ainda em sede meritria, suscita o embargante a ocorrncia de excesso de execuo, instituto este consubstanciado em cobrana alm do real dbito, consistente in casu, segundo o devedor, em encargos estabelecidos no contrato, contra legis. Estabelecem as planilhas juntadas com a exordial da ao de execuo taxas de juros remuneratrios sempre acima do limite legal de 1% ao ms (f. 07), o que de fato contraria a legislao aplicvel espcie. Revela esse instrumento uma natureza tpica de contrato de adeso, j que foi previamente impresso e se mostra uniforme para todos os clientes, deixando apenas alguns claros para preenchimento dos dados pessoais e especficos ao aderente, no havendo, assim, manifestao vlida ou livre consentimento, o que evidencia distanciamento entre as partes relativamente vontade, sendo que ao aderente, conforme elucida Inocncio Galvo Teles, s cabe aceitar ou recusar as regras e condies, j que nada pode alterar, modificar ou introduzir no formulrio expresso, uma vez que:
Em face dessa inferioridade da parte aderente, torna-se altamente reduzido o princpio da autonomia da vontade e, em conseqncia, desvalioso se torna in casu o princpio bsico da norma jurdica internacional pacta sunt servanda, podendo, dessarte, o acordo ser revisto pelo rgo estatal. A Lei 8.078/90 protege o consumidor contra clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de servios (artigo 6, IV), com exigncia de vantagem manifestamente excessiva (artigo 39, V), ou que mostrem desequilbrio entre os contratantes ou excessivamente onerosa (artigo 51, 1, III), sendo que o controle de clusulas dessa natureza de natureza exclusivamente judicial. O embargante suscitou a presena de vcios no contrato em tela, passando-se, assim, a verificar o alcance das normas ali expressas e, 293
Contendo, destarte, o ttulo e os extratos elementos que propiciem a revelao imediata da soma devida mediante a realizao de clculo simplificado, com indicao do quantum relativo ao dbito em moeda determinada pela legislao em vigor, caracterizado se encontra o pressuposto da liquidez que autoriza a cobrana forada, ao que acresce ser a mesma certa e determinada, no dependendo sua cobrana de termo ou condio, competindo, assim, ao rgo estatal assegurar a abertura da atividade executiva.
sendo necessrio, as eliminar e as restringir aos limites da relao concreta aqui deduzida, o que se far sem violentar o princpio da liberdade de contratar, j que o instrumento em tese de adeso ou pela simples razo de que este princpio no pode ser invocado pela parte que se encontra em condies de exercer o monoplio de produo das clusulas contratuais, a ponto de tornar difcil ou mesmo impossvel a liberdade contratual do aderente (Alberto do Amaral Jr., Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, p. 193) e, ainda, por preceituar o 2 do artigo 51 da Lei 8.078/90 que a nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato. Em razo dessa possibilidade jurdica de adequar o contrato aos termos da lei especfica que rege a matria, assinala-se que o instrumento contratual apresenta clusulas e condies que se revelam abusivas e colocam o consumidor em excessiva desvantagem perante a entidade bancria, tais como as que estabelecem taxas de juros incondizentes com a realidade e sua capitalizao, bem como a cobrana de comisso de permanncia e multa contratual elevada. Embora no esteja regulamentado o disposto no artigo 192, 3, da CF/88, no de se admitir a prtica de juros livres, visto ser ilcito ao credor aproveitar-se da difcil situao da economia nacional, impondo ao devedor juros abusivos, mxime em se considerando que o instituto da correo monetria garante, nos dias atuais, a atualizao integral do montante da dvida no instante do respectivo pagamento, acrescendo-se o fato de que, constituindo-se os financiamentos em contratos de adeso, pode o mutuante fixar, ao seu arbtrio, insuportveis encargos financeiros, permanecendo a outra parte sujeita contingncia de se submeter vontade da entidade bancria ante a necessidade econmica por vezes inadivel. A propsito desse nus, preconiza o Decreto 22.626, de 07.04.33, em seu artigo 1, que vedado, e ser punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal, determinando no pargrafo 3 que, na falta de escritura pblica ou escrito particular, entender-se- que as partes acordaram nos juros de seis por cento 294
ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ao ou do protesto cambial, sendo que o caput do referido artigo probe a cobrana de juros superiores ao dobro da taxa legal, ou seja, acima de 12% ao ano, sendo que a Lei 4.595, de 31.12.64, no revogou o mencionado preceito ao atribuir ao Conselho Monetrio Nacional, em seu artigo 4, IX, o poder de limitar, sempre que necessrio, as taxas de juros, descontos, comisses e qualquer outra forma de remunerao de operaes e servios bancrios ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da Repblica do Brasil. Subtrai-se do inciso IX do artigo 4 da Lei 4.595/64 que o legislador apenas conferiu poderes ao Conselho Monetrio Nacional para limitar os juros praticados em operaes bancrias e financeiras, sendo equivocado se presumir que tal competncia equivalha ampla liberao das taxas, permitindo o aumento irrestrito dos juros utilizados em financiamentos, isso porque limitar significa apenas ordenar obedincia ao parmetro mximo previsto na Lei de Usura, a saber, o dobro da taxa legal, ou seja, 1% ao ms ou 12% ao ano. Com efeito, a Lei 4.595/64 em nenhum momento tornou lcita a graduao dos juros acima do montante legal, ao que se acresce a impossibilidade de consagrar privilgios em favor de uma determinada classe, mesmo porque, nos termos do princpio da isonomia previsto na CF/88, todos so iguais perante a lei, o que impede o credor de se situar em um plano privilegiado, fora dos limites dos preceitos legislativos, pelo simples fato de se classificar como entidade bancria. Para se afastar a limitao prevista no artigo 1 do Decreto 22.626, seria imprescindvel a existncia de dispositivo expresso nesse sentido, mostrando-se insuficiente, para tais fins, a simples delegao de competncia ao Conselho Monetrio Nacional, entendimento este que se ajusta recente orientao da jurisprudncia nacional:
Os juros so de 12% ao ano, como estabelece o art. 1 do Decreto 22.626/33, que veda a estipulao dos mesmos em percentuais
superiores ao dobro das taxas legais (que de 6% ao ano), como estabelece o art. 1.062 do CC brasileiro... E a to badalada Lei n 4.595/64 somente autoriza o Conselho Monetrio Nacional a limitar os juros, mas no para ultrapassar as leis do Pas e a CF. Qualquer lei ou afirmao que dissesse que os bancos no se submetem Lei de Usura seria ridcula e inconstitucional, pois que atacaria o princpio da Lei Maior, repetido em todas as nossas Cartas, que estabelece que todos so iguais perante a lei (JTARS 84/324). A Lei n 4.595, de 1964, no revogou o art. 1.062 do Cdigo Civil, nem os arts. 1 e 13 da Lei de Usura, Decreto n 22.626, de 1933. Limitar no sinnimo de liberar e muito menos de majorar: a exegese inqua e equivocada do art. 4, VI e IX, da Lei n 4.595, de 1964, consagrada na Smula n 596 do STF (ADV-COAD, 1997, n 79.243). Execuo por ttulo extrajudicial - Juros Taxas superiores quelas estabelecidas na Lei de Usura (Decreto 22.626/33 - Inexigibilidade da crtula configurada - Artigo 586, caput, do Cdigo de Processo Civil - Embargos do devedor procedentes (Apelao Cvel n 398016-0/00 - 1 TACvSP, 2 Cmara Cvel, Rel. Juiz Jacobina Rabello, JUIS Jurisprudncia Informatizada Saraiva, CDROM n 10).
Quanto multa contratual, a mesma de fato deve ser ajustada entre as partes, antecipadamente, para que tenha validade e possa ser exigida pelo credor, sendo que in casu se estipulou multa de 10%, que se afigura exagerada em caso de inadimplncia. A teor da fundamentao j procedida quanto incidncia no presente caso da legislao de consumo, deve de fato haver a sua reduo para 2% (dois por cento) sobre eventual prestao inadimplida pelo embargante, tendo em vista a alterao do artigo 52, 1, da Lei 8.078/90 pela Lei 9.298/96. Na esteira desse raciocnio, no se pode olvidar que hoje, vivendo o Pas sob uma nova tica baseada na estabilidade, torna-se necessria uma nova viso acerca dos valores assumidos em decorrncia das diversas relaes jurdicas que se desenvolvem no seio da sociedade, havendo, assim, permissibilidade jurdica a declarar que os encargos assinalados so abusivos e desproporcionais segundo a ordem econmica atual, estando a colocar o consumidor em posio desfavorvel em relao instituio bancria, a quem so conferidos amplos poderes, em prejuzo do correntista, devendo, dessarte, ser ajustados em consonncia com as normas legais que regem a espcie e na forma delineada in retro. Anota-se que, no obstante a ocorrncia dos excessos verificados na cobrana formulada pelo apelado, no tm os mesmos fora capaz de descaracterizar a natureza cambial do dbito excutido, em face da possibilidade de se processar o respectivo decote por intermdio de simples clculos aritmticos, sendo suficiente que o credor elabore planilha de dbito eliminando os juros remuneratrios excessivos e incidindo 12% a.a., igual percentual a ttulo de juros moratrios, alm da multa de 2%. Finalmente, importa registrar que os embargos execuo no so a sede prpria para que seja analisado eventual excesso de penhora, devendo ser proferida tal argumentao no prprio feito executivo, consoante entendimento jurisprudencial mais abalizado, verbis: 295
Com fulcro em tais consideraes, exsurge claro que, a despeito do julgamento da ADIn n 04 do STF, que afastou a auto-aplicabilidade do 3 do artigo 192 da Constituio Federal, os juros bancrios permanecem limitados em 12% ao ano, mais correo monetria, tendo em vista o disposto no artigo 1 do Decreto 22.626/33 c/c o artigo 1.062 do Cdigo Civil, em pleno vigor, pelo que se afastam os juros livres pactuados pelos litigantes. No que concerne impugnao aos juros capitalizados, denota-se que, efetivamente, os juros foram calculados sempre sobre cada parcela vencida, separadamente, consoante planilhas de f. 06/09, inclusive no que concerne s parcelas vencidas antecipadamente, no havendo demonstrao, portanto, de prtica dessa irregularidade contratual.
Embargos de devedor. Cerceamento de defesa. Diligncia intil. Excesso de penhora. Discusso em embargos. Retardamento do feito. Multa. Aplicabilidade. Recurso adesivo. Honorrios. Fixao. Valor da causa. Ausncia de incidente de impugnao. - 1 - O julgamento antecipado da lide no importa cerceamento de defesa quando desnecessria a realizao de prova tcnica para apurao do quantum devido. - 2 - A reduo da penhora deve ser decidida nos autos da execuo, descabida sua apreciao em sede de embargos do devedor. - 3 - Representando o ato processual bice celeridade da prestao jurisdicional, possvel a penalizao da parte atravs da aplicao de multa. - 4 - Atribudo valor causa inferior ao adequado, prev a legislao possibilidade de a parte adversa, em incidente processual, impugn-lo, sendo descabida a pretenso de, no o fazendo, ver seus honorrios fixados sobre o valor da execuo (Apelao Cvel 0389866-4, TAMG, 5 C.Cv., Rel. Des. Elias Camilo, j. em 15.05.03).
devendo ser obtida nova dvida, mediante liquidao de sentena, a ser encontrada atravs da aplicao, sobre cada dbito do executado, juros remuneratrios no percentual de 12% (doze por cento) ao ano e moratrios no mesmo percentual, incidindo correo monetria pelo INPC, mantendo a multa de 2%. Condena-se o embargante a pagar 10% de honorrios advocatcios ao patrono do embargado sobre o valor dos embargos e 20% das custas processuais, e ao exeqente se condena a pagar 10% sobre a vantagem auferida pelo executado a ttulo de honorrios advocatcios ao patrono do mesmo, pagando, ainda, 80% das custas processuais, suspensa a exigibilidade quanto ao embargante, nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50. Custas recursais, na proporo de 80% a cargo do apelado e 20% a cargo do apelante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Mauro Soares de Freitas e Batista de Abreu. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. -:::-
Mediante tais consideraes, d-se provimento parcial ao apelo, para reconhecer a procedncia dos embargos apenas em parte, excluindose do clculo da ao de execuo em apenso,
AO COMINATRIA - OBRIGAO DE NO FAZER - MARCA DE INDSTRIA - PRODUO E COMERCIALIZAO DE CALADOS - CONCORRNCIA DESLEAL - TUTELA ANTECIPADA ART. 273 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - AUSNCIA DE REQUISITOS Ementa: Agravo de instrumento. Ao cominatria. Concorrncia desleal. Uso indevido de marca. Tutela antecipada. Requisitos. Artigo 273 do CPC. Ausncia. - S a existncia de prova inequvoca, que convena da verossimilhana das alegaes do autor, autoriza o provimento antecipatrio da tutela jurisdicional em processo de conhecimento, sendo incabvel a concesso da tutela quando o direito invocado pelo autor depende de dilao probatria. AGRAVO N 1.0452.06.023071-4/001 - Comarca de Nova Serrana - Agravante: Katya Calados Ltda. - Agravada: Stebrs Calados Ltda. - Relator: Des. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos 296 julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de julho de 2006. Jos Antnio Braga - Relator.
Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela agravante, a Dra. Paola Victorino Dias Peluso. O Sr. Des. Jos Antnio Braga - Cuida-se de agravo de instrumento manejado por Katya Calados Ltda., tendo em vista o seu inconformismo com a deciso proferida nos autos da ao cominatria com pedido de antecipao de tutela cumulada com reparao por perdas e danos, ajuizada por Stebrs Calados Ltda., cuja cpia se encontra acostada s f. 40/41-TJ, que deferiu a tutela antecipada, determinando que a empresa r, ora agravante, abstenha-se de fabricar, produzir e comercializar calados e produtos que contenham a marca Leveflex e Leve Flex, sob pena de multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Alega a parte agravante, em sntese, que a manuteno do decisum hostilizado gerar leso grave e de difcil reparao, pois tornar invivel seu funcionamento, ocasionando repercusses negativas de diversas ordens. Assevera que so infundadas as assertivas da agravada quanto ao uso de marca semelhante e cpia de modelos dos seus calados, visto que a nica coincidncia existente entre as marcas em litgio o uso do sufixo/prefixo flex, sendo este registrado em favor de Revlon Consumer Products Corporation, desde 1970, ressaltando, ainda, quanto a sua atuao no mercado h mais de 20 anos. Argumenta sobre a necessidade de dilao probatria, sob pena de injustas e irreversveis conseqncias. Afirma que o simples fato de o registro da marca nominativa da parte recorrida ser anterior ao registro de sua marca no impede a mantena desta, j que inexiste bice legal conservao de marcas que no so idnticas e no induzem a erro o consumidor. Tece consideraes acerca da apontada concorrncia desleal, objeto da lide, afirmando quanto a sua inexistncia sob os seguintes fun-
damentos: o solado Leveflex patenteado no INPI (DI n 6200994-0), desde 26 de maro de 2002; o cabedal dos seus calados tambm comercializado por diversas outras empresas do setor; as duas empresas em litgio no possuem o registro da marca configurativa contendo as quatro pegadas, conforme reconhecido pela Julgadora primeva, inexistindo uso indevido das embalagens. Ao final, argi que a finalidade da parte agravada , de fato, retir-la de modo ilegtimo do mercado caladista.
Preparo regular f. 252-TJ. Concedido o efeito suspensivo vindicado, s f. 257/259-TJ, diante do risco de leso grave e de difcil reparao. Contraminuta, s f. 280/291-TJ, pugnando pela mantena da deciso recorrida. Atende o agravo ao disposto nos artigos 524 e 525 do Cdigo de Processo Civil. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Ausentes preliminares, anlise do mrito recursal. passa-se
Compulsando-se os autos, constata-se que Stebrs Calados Ltda. ajuizou ao cominatria cumulada com reparao por perdas e danos, em desfavor de Katya Calados Ltda., sob o fundamento de concorrncia desleal por parte desta, que, alm de copiar os modelos de sua fabricao, utiliza-se de embalagens similares, confundindo consumidores e lojistas, causando-lhe vultosos prejuzos, seja pela perda de espao no mercado, seja pelo esforo e gastos despendidos para a diferenciao dos dois produtos. Cinge-se a presente questo em aferir quanto ao cabimento da antecipao de tutela, deferida pelo Juzo monocrtico. 297
O instituto da tutela antecipada encontrase regulamentado no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, que dispe in verbis:
O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Verossimilhana, em esforo propedutico, que se quadre com o esprito do legislador, a aparncia de verdade, o razovel, alcanando, em interpretao lato sensu, o prprio fumus bonis iuris e, principalmente, o periculum in mora. Prova inequvoca aquela clara, evidente, que apresenta grau de convencimento tal, que a seu respeito no se possa levantar dvida razovel, equivalendo, em ltima anlise, verossimilhana da alegao, mormente ao tocante ao direito subjetivo que a parte queira preservar.
E arremata:
E, como prova inequvoca do direito do requerente, deve-se ter aquela que lhe asseguraria sentena de mrito favorvel, caso tivesse a causa de ser julgada no momento da apreciao do pedido de medida liminar autorizada pelo novo art. 273. Por se tratar de antecipao de tutela satisfativa da pretenso de mrito, exige-se, quanto ao direito subjetivo do litigante, prova mais robusta do que o mero fumus bonis iuris das medidas cautelares (no satisfativas) (Cdigo de Processo Civil anotado. 2. ed. Editora Forense, 1996, p. 124/125).
Assim, para a concesso da medida antecipatria, faz-se necessrio o preenchimento dos requisitos acima indicados. Segundo a melhor doutrina, a tutela antecipada possui efeitos mais abrangentes que a medida cautelar (art. 798 do CPC), fundada em receio de leso grave e de difcil reparao ao direito do requerente, carecendo de requisitos mais graves que estes para sua concesso. Com efeito, para seu deferimento so necessrios, alm dos requisitos inerentes medida cautelar, aqueles outros, denominados de prova inequvoca e verossimilhana. Acerca da prova inequvoca, manifestou-se a jurisprudncia ptria:
Prova inequvoca aquela a respeito da qual no mais se admite qualquer discusso. A simples demora na soluo da demanda no pode, de modo genrico, ser considerada como caracterizao da existncia de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, salvo em situaes excepcionalssimas (STJ - 1 Turma, REsp 113.368-PR, Rel. Min. Jos Delgado, j. em 7.4.97, deram provimento, v.u., DJU de 19.5.97, p. 20.593). S a existncia de prova inequvoca, que convena da verossimilhana das alegaes do autor, que autoriza o provimento antecipatrio da tutela jurisdicional em processo de conhecimento (RJTJERGS 179/251).
Nessa perspectiva, compete ao julgador analisar o direito aduzido pelo requerente e, cotejando-o com a indispensvel prova inequvoca dos fatos, formar seu convencimento acerca da concesso ou no da tutela antecipatria, diante somente dos elementos de convico postos sua apreciao, naquele momento processual. Alm dos requisitos mencionados, deve-se constatar, alternativamente, a possibilidade de, em no sendo deferida a antecipao da tutela, advir ao requerente um dano irreparvel ou de difcil reparao, ou existir conduta abusiva do ru concernente a seu direito de defesa, ou, ainda, que ele demonstre intento manifestamente protelatrio na soluo final do litgio. Por derradeiro, some-se prova inequvoca, verossimilhana das alegaes, ao dano irreparvel ou de difcil reparao ou ao abuso do direito de defesa do ru, ou ao manifesto propsito protelatrio o requisito da reversibilidade do provimento jurisdicional antecipado, de modo que a medida concedida no
Sobre a verossimilhana e a prova inequvoca, leciona Humberto Theodoro Jnior: 298
tenha o carter definitivo, podendo, a qualquer tempo, ser revogada, restabelecendo-se, o quanto possvel, o status quo ante. Amparados nesses conceitos e vista dos documentos carreados aos autos, impe-se verificar se, in casu, a situao ftica permitia o deferimento da tutela colimada, tal como ocorreu. No h, entretanto, prova inequvoca do alegado, haja vista a ausncia de registro referente propriedade do desenho industrial em discusso, existindo somente o pedido de registro de marca, conforme documento acostado f. 216-TJ. A parte agravante, por sua vez, comprova o registro de configurao aplicada em solado, desde maro de 2002 (f. 166) e dezembro de 2004 (f. 169). Desse modo, em que pese a possvel similaridade entre os produtos fabricados pela recorrente e recorrida, no tendo esta logrado comprovar o registro da marca figurativa contendo as quatro pegadas, de modo a permitir a proteo do Estado marca e criaes industriais, afigura-se precipitada a medida antecipatria, ante a necessidade de dilao probatria a fim de que se possa aferir a apontada concorrncia desleal e uso indevido da marca, em obedincia aos princpios da ampla defesa e contraditrio. A presente demanda envolve matria complexa, entendendo-se necessria a produo de provas quanto aos fatos constitutivos do direito invocado pelo autor para uma soluo justa e correta do litgio. Inexistente prova inequvoca das alegaes do autor/agravado, incabvel a antecipao de tutela. Este o posicionamento recentemente esposado por esta Cmara: -:::-
Ressalte-se, ainda, que a sbita paralisao das atividades da empresa recorrente, tal como determinado pelo Juzo a quo, ensejaria prejuzos financeiros irreversveis, alm de causar graves repercusses sociais para a comunidade local, mormente em se tratando de empresa que gera 218 empregos diretos (f. 161-TJ). Com tais consideraes, d-se provimento ao agravo, para cassar a deciso vergastada, mantido o despacho de f. 257 a 259 em seu inteiro teor. Em resumo: Concedeu-se provimento ao agravo de instrumento para cassar o decisum concessivo da tutela antecipada, tendo em vista a ausncia dos requisitos legais essenciais ao seu deferimento. Custas recursais, pela parte agravada. O Sr. Des. Osmando Almeida - De acordo. O Sr. Des. Pedro Bernardes - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
COMPETNCIA JURISDICIONAL - PREVIDNCIA PRIVADA - FORO - LOCAL DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAO - ART. 100, IV, D, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL 299
Agravo de instrumento. Ao cominatria. Marca. Utilizao indevida. Tutela antecipada. Requisitos. Ausncia. - A melhor doutrina processual a respeito do alcance da tutela antecipada demonstra que ela tem efeito bem maior do que a mera medida cautelar (art. 798, CPC), fundada em receio de leso grave e de difcil reparao ao direito do requerente, carecendo de requisitos bem mais graves do que estes para sua concesso. Assim, se o direito subjetivo do litigante depende de dilao probatria, no h se cogitar de inequivocidade e, conseqentemente, da verossimilhana das alegaes, o que torna invivel a concesso da tutela antecipada (TJMG - 9 Cmara Cvel Agravo de Instrumento n 2.0000.00.4881369/000, Relator: Tarcsio Martins Costa, j. em 07.02.2006).
Ementa: Agravo de instrumento. Processual civil. Exceo de incompetncia. Entidade fechada de previdncia privada. Competncia. Foro do lugar do cumprimento da obrigao. Recurso desprovido. - Tratando-se de entidade de previdncia complementar, de mbito nacional, aplica-se o critrio estipulado pelo art. 100, inciso IV, alnea d, do Cdigo de Processo Civil, sendo, pois, competente o foro do lugar onde a obrigao deve ser satisfeita, para a ao em que lhe exigir o cumprimento. AGRAVO N 1.0105.05.149651-8/001 - Comarca de Governador Valadares - Agravante: Valia Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social - Agravado: Esplio de Juversino Barbosa - Relator: Des. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 26 de abril de 2006. Mauro Soares de Freitas - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Mauro Soares de Freitas Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Valia - Fundao Vale do Rio Doce de Seguridade Social, entidade fechada de previdncia privada, cujos representantes legais se dizem inconformados com a r. deciso reproduzida s f. 120/121, proferida nos autos do incidente de exceo de incompetncia argida por ocasio da resposta ao de procedimento ordinrio ajuizada por Celuta Pereira de Souza (esplio de Juversino Barbosa), Claudionor Alves, Creuza Terezinha Martins Monteiro, Daniel Soares de Miranda e Djalma de Souza, na qual o douto Juzo da 6 Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares, com arrimo na Lei n 8.078/90, julgou improcedente a exceo, condenando a agravante no pagamento das custas processuais apenas. Em suas razes de inconformismo, a agravante defende-se ao argumento de se tratar de entidade fechada de previdncia complementar sem fins lucrativos, no havendo 300 relao de consumo entre seus associados, destacando, outrossim, que as contribuies vertidas ao plano, custeadas tambm pelos participantes, propiciam a concesso dos benefcios suplementares, no podendo ser consideradas remunerao. Noutro norte, dispe ser vlida a clusula que estabelece o foro de eleio, ex vi do art. 100, inciso IV, alnea a, do Cdigo de Processo Civil. Trasladadas cpias dos documentos de f. 33/243, pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. Consoante deciso fundamentada, f. 248, restou indeferido o pretendido efeito suspensivo. O Juiz da causa prestou informaes, f. 256, de que manteve a deciso agravada. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Informam os autos que os agravados ingressaram em juzo objetivando provimento hbil a reajustar a suplementao de suas aposentadorias, observando-se, com tal propsito, os ndices consignados na inicial. Citada, a agravante apresentou resposta sob a forma de contestao, ocasio na qual argiu exceo de incompetncia, na forma preconizada pelos arts. 307 et seq. do CPC, rogando pelo deslocamento do feito para a Comarca do Rio de Janeiro/RJ, local de sua sede social e foro eleito pelas partes quando da contratao.
Entendo que o desate da questo recursal controvertida prescinde da perquirio acerca da natureza jurdica provinda da relao contratual existente entre as partes, sendo irrelevante, pois, se de natureza consumerista ou no. Em que pese a agravante possuir sede em logradouro diverso daquele em que foi ajuizada a demanda, certo que no foi necessrio o deslocamento de seus novos associados para tornar possvel o negcio. entendimento jurisprudencial segundo o qual:
A clusula de eleio de foro em contrato de adeso no tem fora vinculada. competente o foro onde se situa o posto de atendimento que recebe a opo e o requerimento do benefcio, permitindo ao mantenedor-beneficirio contratar, sem se deslocar para o local da sede da Fundao. Negado provimento ao recurso (TJSP, 8 Cmara de Direito Pblico, AI n 232.575-5/9, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. em 05.09.01); Tratando-se de empresa com atividade em diversos lugares, assim como ela tem condies de angariar clientes e realizar contratos fora da sede principal, deve tambm ter condies para litigar com os seus contratantes nos lugares em que foram firmados tais contratos, normalmente no domiclio ou residncia do aderente (TARS, Revista Forense 311/162).
representantes da empresa com o objetivo de captar clientes e dar-lhes atendimento, quando necessrio. No h razo para que o feito seja aforado em cidade diversa, j que a agravante atua em mbito nacional. Ao contrrio, estaramos aumentando os custos para o exerccio do direito de ao, inviabilizando o acesso dos agravados Justia. A propsito, o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais, em situao anloga, vinha decidindo:
Sendo a empresa de previdncia privada de mbito nacional, a competncia para o julgamento de feito aforado em virtude do contrato deve ser o local da obrigao, e no o de sua sede (TAMG - Quinta Cmara Civil, Agravo de Instrumento n 457.246-7, Rel. Juza Eulina do Carmo Almeida, negaram provimento, v.u., julgamento em 1.07.2004).
A corroborar tal entendimento, tem-se o critrio estipulado pelo art. 100, inciso IV, alnea d, sendo, pois, competente o foro do lugar onde a obrigao dever ser satisfeita, para a ao em que lhe exigir o cumprimento, tal como no caso dos autos. Assim, forte em tais argumentos, nego provimento ao recurso e mantenho a deciso agravada, ainda que por outros fundamentos. Custas, pela agravante. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Batista de Abreu e Sebastio Pereira de Souza. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. -:::-
A regra geral se justifica em virtude da possibilidade de a r, pessoa jurdica, defender-se sem maiores incmodos perante o juzo de seu domiclio e que, apesar de prevista no art. 100, inciso IV, alnea a, do CPC, comporta excees. In casu, os atos relativos previdncia privada foram feitos, em sua integralidade, no juzo de origem, ou seja, onde se encontram
ALVAR JUDICIAL - CONTROLE DE ZOONOSES - IMVEL URBANO - AGENTE MUNICIPAL FISCALIZAO OBSTADA POR MORADOR - RELEVNCIA PBLICA - MINISTRIO PBLICO LEGITIMIDADE ATIVA - TUTELA ESPECFICA - DEFERIMENTO Ementa: Ao de alvar judicial. Legitimidade do Ministrio Pblico. Presena de interesse social. Atos de relevncia pblica. Controle de zoonoses obstado por moradores. Tentativa de fiscalizao da prefeitura obstada. Tutela antecipada deferida.
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- Entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, consagradas na CF/88, est a de zelar pelo efetivo respeito aos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia. - O Ministrio Pblico no veicula pretenso pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretenso de natureza genrica que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais, o que inclui a tomada de medidas para assegurar a correta higienizao e controle de zoonoses em imvel urbano que apresenta risco de surto de doenas. - A tutela especfica pode ser adiantada, por fora do CPC, art. 461, 3, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni juris) e haja justificado receio de ineficcia do provimento final (periculum in mora). APELAO CVEL N 1.0024.05.823581-3/002 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 06 de junho de 2006. Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Pedro Bernardes - Trata-se de requerimento de alvar judicial interposto pelo Ministrio Pblico Estadual com pedido liminar para violao do domiclio situado na Rua Mucuri, n 89, Bairro Floresta, nesta Capital, onde residem Vitria Nacif Feliz, Tnia Vitria Haddad, Zenith Haddad e duas filhas de Tnia, em que o MM. Juiz da causa, s f. 50/52, julgou extinto o processo, sem julgamento do mrito, em face da ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico. Inconformado com a r. sentena, o douta integrante do Ministrio Pblico interps apelao (f. 53/63), alegando que a ao visa realizao de todas as medidas necessrias para melhoria das condies sanitrias da residncia situada na rua Mucuri, n 89, bairro Floresta, a fim de preservar a sade das moradoras e da populao vizinha; que foi instaurado procedimento administrativo perante esta Promotoria de Justia de Defesa da Sade; que os rgos da Prefeitura 302 que tratam do controle de zoonoses e da sade da populao tentaram diversas medidas de sensibilizao e convencimento das moradoras sobre os riscos sade, advindos das precrias condies em que vivem; que tais pessoas so presumivelmente portadoras de sofrimento mental e no permitem o controle de leishmaniose e dengue, gerando risco para si prprias e para a populao; que a famlia possui de 15 a 20 ces, alguns com diagnstico positivo para leishmaniose, que muitas vezes foram acolhidos das ruas; que os agentes do servio de zoonoses afirmaram ter encontrado focos larvrios de dengue e pssimas condies de limpeza e higiene; que os vizinhos afirmaram que a famlia possui animais maltratados (patos, galinhas, porcos e ces) e fogo no quintal com fumaa negra; que as assistentes sociais constataram mosquitos, pulgas, mau cheiro, fezes, urina de animais dentro e fora de casa, ratos, entulhos, ferro velho, madeira espalhada, alm de escutar gritos e palavres; que a situao se encontrava sob razovel controle, mas que, em 08.11.04, a assistente social da Promotoria recebeu telefonema do veterinrio da Gerncia do Controle de Zoonoses, relatando que a situao se teria agravado, pois a Sra. Tnia continuava recebendo ces de rua; que, na visita do Controle de Zoonoses, os agentes sofreram intensa espoliao por pulgas e foram recebidos com agressividade e descontrole pela Sra. Tnia; que foi encontrada uma ratazana morta na caixa dgua; que, em 22.08.05, foi encaminhado Promotoria relatrio da Gerncia de Zoonoses afirmando que as aes no imvel continuam
suspensas; que a Lei 8.080/90 enumera os fatores condicionantes da sade; que as vigilncias epidemiolgica e sanitria esto includas neste rol, sendo de atribuio do Sistema nico de Sade; que o Cdigo Sanitrio Municipal e a Lei 7.031/96 prescrevem como obrigao do Municpio a fiscalizao das agresses ao meio ambiente que tenham repercusso para a sade e a atuao em conjunto com os rgos estaduais e federais; que o art. 80 dessa lei dispe que as habitaes devem obedecer aos requisitos mnimos de higiene, indispensveis proteo da sade; que os responsveis por imveis devero impedir o acmulo de lixo, entulho, restos de alimentos, gua empoada ou qualquer outra condio que propicie alimentao, criatrio ou abrigo de animais sinantrpicos; que a lei dispe que a autoridade sanitria ter livre acesso, mediante as formalidades legais, a todas as habitaes particulares ou coletivas; que as autoridades municipais encaminharam o caso Promotoria de Justia de Defesa da Sade, visto que tentaram diversas medidas, sem xito; que, diante da negativa dos agentes municipais de violarem o imvel sem ordem judicial e nos termos do art. 5, XI, da CF/88, faz-se necessria a presente medida a fim de preservar a sade dos moradores e da comunidade; que o direito sade um direito social e difuso, cabendo ao MP sua tutela; que a Sra. Vitria idosa e goza dos direitos insculpidos na Lei 10.741/03, na qual est prevista a legitimidade do MP; que o art. 196 da CF/88 prev que o direito sade dever de todos e do Estado. Os interessados ainda no foram intimados. O recurso no est preparado, tendo em vista que o MP tem iseno no preparo. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de conhecimento. Legitimidade do Ministrio Pblico. O processo foi extinto sem julgamento do mrito, ao fundamento de que o Ministrio Pblico no parte legtima ativa para propositura da presente ao. A meu ver, assiste razo ao Ministrio Pblico.
O art. 129, II, da CF/88, estabelece:

So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia.
Por outro lado, clara a redao do art. 196 da Carta Magna:

Art. 196 - A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
A Constituio da Repblica de 1988 trouxe uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criando um microssistema de tutela de interesses difusos, construindo um autntico concurso de aes para resguardar e garantir os direitos nela encartados. Concedeu, para tanto, uma legitimidade ampla ao Ministrio Pblico, como podemos depreender da clara redao do art. 129 da CF/88. que:
na sociedade contempornea de massa, e sob os influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos princpios constitucionais e dando-lhe efetividade, encontra no Ministrio Pblico uma instituio de extraordinrio valor na defesa da cidadania (STJ - REsp 89.646 - PR - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Dirio da Justia, fev./1997).
Portanto, no h mais lugar para o veto da legitimidade do MP para a defesa dos interesses coletivos, difusos, individuais homogneos e, principalmente, do patrimnio pblico ou quando se discute um dever constitucional do Estado. O Ministrio Pblico no veicula pretenso pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretenso de natureza genrica, que, 303
por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais. Analisando essas importantes funes do Ministrio Pblico, o Ministro Seplveda Pertence afirmou que o legislador constituinte concedeu uma titularidade genrica para promover medidas necessrias proteo da vigncia e da eficcia da Constituio e, mais adiante, comenta a introduo da legitimao para uma proteo a patrimnio pblico, concluindo que a Constituio introduziu ao Ministrio Pblico vigilncia ativa com legitimao processual, sob a legalidade da administrao. Ainda: A lio magistral do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, demonstra claramente esta assertiva, pois,
com a reconstruo da ordem constitucional, emergiu o Ministrio Pblico sob o signo da legitimidade democrtica. Ampliaram-se-lhe as atribuies; dilatou-se-lhe a competncia; reformularam-se-lhe os meios necessrios consecuo de sua destinao constitucional; atendeu-se, finalmente, a antiga reivindicao prpria da sociedade civil. Visto que o Ministrio Pblico no constitui rgo ancilar do Governo, instituiu o legislador constituinte um sistema de garantias destinado a proteger o membro da Instituio e a prpria Instituio, cuja atuao autnoma configura a confiana de respeito aos direitos, individuais e coletivos, e a certeza de submisso dos Poderes lei (in Direito Constitucional, 12. ed., So Paulo: Atlas, 2002, p. 501 e 514).
A meu ver, a omisso se faz presente nos documentos de f. 12 e segs., principalmente no documento de f. 14, em que a Gerente de Sade da Regional Centro-Sul oficia Promotoria de Defesa da Sade pedindo ajuda e orientaes diante do caso da rua Mucuri, 89, para o qual vrios profissionais da rea de sade da Prefeitura tentaram em vo adotar medidas de higienizao e preventivas/repressivas de doenas naquele ambiente. J o interesse pblico se faz presente, no momento em que os fiscais da Prefeitura (controle de zoonoses - infeces ou doenas infecciosas transmissveis por animais ao homem e as que so comuns ao homem e aos animais) atestam a presena no imvel de focos de dengue, animais com leishmaniose, a existncia de uma ratazana morta na caixa dgua, excrementos espalhados pelo cho, entulhos, restos de madeira e, principalmente, uma pessoa idosa, provavelmente incapaz (pela narrativa dos autos), sem os cuidados adequados manuteno de sua vida. Segundo a Lei Municipal n 7.031/96, em seu art. 3:
O direito sade inerente pessoa humana, constituindo-se em direito pblico subjetivo. Pargrafo nico - O dever do Poder Pblico de prover as condies e as garantias para o exerccio do direito sade no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade.
Portanto, no presente caso, resta clara a possibilidade de atuao do Ministrio Pblico diante dos fatos narrados na exordial e demonstrados pelos documentos colacionados aos autos. O MM. Juiz a quo reconheceu que os hbitos descritos na inicial podem causar danos sade dos moradores da aludida residncia e mesmo da vizinhana, mas decidiu que o Ministrio Pblico parte ilegtima passiva, pois seria competncia do Municpio a preservao da sade pblica no mbito local e, ainda, porque no teria havido alegao de omisso do Municpio. 304
Dessa forma, o MP tem legitimidade jurdica para tomar medida judicial, pois presentes o interesse social e o interesse pblico, por se tratar de um caso de sade pblica, visto que focos de doenas como a dengue e leishmaniose inadequadamente conduzidos podem, inclusive, provocar um surto regional, como temos visto em outros municpios mineiros. Ressalte-se, ainda, que a Lei n 10.741, de 1.10.03, conhecida como Estatuto do Idoso, prev os casos em que o Parquet deve atuar na proteo do idoso em caso de omisso da famlia ou de sua condio pessoal (art. 74 c/c art. 43), o que parece ser o caso em tela.
Portanto, a relevncia social dos bens jurdicos tutelados, no caso, o controle de zoonoses (sade pblica) e a necessidade de cuidados com a idosa ou incapaz, justifica a legitimao do Ministrio Pblico para a propositura da presente medida. Por ltimo, tenho que a total infringncia dos moradores da rua Mucuri, 89, Lei Municipal n 7.031/96 autoriza a concesso do presente alvar judicial, em sede de antecipao de tutela, seno vejamos:
Art. 109. A autoridade sanitria ter livre ingresso, em qualquer dia e hora, mediante as formalidades legais, em todas as habitaes particulares ou coletivas, prdios ou estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de servios de qualquer natureza, terrenos cultivados ou no, lugares e logradouros pblicos, e neles far observar as leis e regulamentos que se destinam promoo, proteo e recuperao da sade, inclusive para investigao de inqurito sanitrio. Pargrafo nico. Nos casos de oposio ou dificuldade diligncia, a autoridade sanitria poder intimar o proprietrio, locatrio, responsvel, administrador ou seus procuradores, no sentido de que a facilitem imediatamente ou dentro de 24 (vinte e quatro) horas, conforme a urgncia. Art. 91 Os responsveis por imveis, domiclios, estabelecimentos comerciais e industriais devero impedir o acmulo de lixo, entulho, restos de alimentos, gua empoada ou qualquer outra condio que propicie alimentao, criatrio ou abrigo de animais sinantrpicos.
ed., Editora Revista dos Tribunais, 2003, nos comentrios ao artigo 461, nota 14, lecionam:
Adiantamento da tutela. A tutela especfica pode ser adiantada, por fora do CPC 461 3, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni juris) e haja justificado receio de ineficcia do provimento final (periculum in mora). interessante notar que, para o adiantamento da tutela de mrito, na ao condenatria em obrigao de fazer ou no fazer, a lei exige menos do que para a mesma providncia na ao de conhecimento tout court (CPC 273). suficiente a mera probabilidade, isto , a relevncia do fundamento da demanda, para a concesso da tutela antecipatria da obrigao de fazer ou no fazer, ao passo que o CPC 273 exige, para as demais antecipaes de mrito: a) a prova inequvoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhana da alegao; c) ou o periculum in mora (CPC 273 I) ou o abuso do direito de defesa do ru (CPC 273 II).
Como visto anteriormente, trata-se de caso de relevante interesse social e risco iminente para a sade pblica, sendo necessria a concesso da tutela antecipada, ainda que o pedido feito na inicial seja de concesso de liminar e, no recurso, o MP tenha pedido a expedio do alvar judicial. Nessas condies, entendo que o caso de dar provimento ao recurso, reconhecendo a legitimidade ativa do Ministrio Pblico e antecipando a tutela requerida, para conceder o alvar, nos moldes em que requerido. Com essas razes, dou provimento ao recurso, para reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico para propor a presente demanda, concedendo o alvar judicial, nos moldes em que requerido. Isento de custas. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Antnio de Pdua e Osmando Almeida. Smula - DERAM PROVIMENTO. -:::-
O imvel encontra-se totalmente fora das determinaes legais de higienizao e controle de zoonoses, causando srio risco de surto regional de vrios tipos de doenas, pelo que se impe o adiantamento da tutela requerida na inicial. A respeito, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 7.
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ALIENAO FIDUCIRIA - BUSCA E APREENSO - MORA EX RE - NOTIFICAO PESSOAL PRESCINDIBILIDADE - DECRETO-LEI 911/69 - CONSTITUCIONALIDADE Ementa: Busca e apreenso. Recepo pela Carta Magna de 1988. Notificao pessoal. Prescindibilidade. Mora ex re. - A tese de inconstitucionalidade do Decreto-lei 911/69 tem sido paulatinamente diluda, no sendo caso de se consider-la, portanto, atentando-se para o fato de que a concesso de liminar inaudita altera parte somente posterga o contraditrio, no o suprimindo, entretanto, restando preservado o princpio constitucional que garante aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa (artigo 5, LV). - Na busca e apreenso de bem dado em garantia fiduciria, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, podendo ser comprovada tanto por carta registrada expedida por Cartrio de Ttulos e Documentos como pelo protesto do ttulo. Apelao a que se d provimento para cassar a respeitvel sentena e deferir a liminar de busca e apreenso. APELAO CVEL N 1.0024.05.814665-5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Apelado: Adenilso Fidlis Andrade - Relator: Des. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 21 de junho de 2006. Sebastio Pereira de Souza - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Sebastio Pereira de Souza Conheo do apelo porque regular e tempestivamente aviado, constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. Gira a questo em torno da inconstitucionalidade do Decreto-lei 911/69 e da imprescindibilidade da notificao pessoal do devedor para que o mesmo seja constitudo em mora, fundamentos que foram utilizados pelo Juzo primeiro para a extino da ao de busca e apreenso aforada pelo Unibanco - Unio de Bancos 306 Brasileiros S.A., deciso sobre a qual fora interposto o presente recurso de apelao. Passo, inicialmente, perquirio a respeito da constitucionalidade do Decreto-lei 911/69. A) Da alegada inconstitucionalidade do Decreto-lei 911/69. Sob a gide do original Decreto-lei 911/69, ainda no modificado pela Lei 10.931/04, j havia firmado entendimento a respeito da constitucionalidade daquele decreto, reconhecendo, naquela oportunidade, que a tese de inconstitucionalidade do estatuto legal, lastreada na possibilidade de concesso de liminar inaudita altera parte e tambm na restrio das matrias de defesa concedidas ao devedor fiduciante, como apregoada por alguns juristas, no merecia prosperar. E, balizando a minha compreenso, demonstrava que no somente no decreto-lei em cotejo havia sido excepcionada a faculdade de concesso de liminares sem a oitiva da outra parte, possibilidade prevista, tambm, entre outras situaes, como nos casos de concesso da tutela antecipada (artigo 273 do Cdigo de Processo Civil), podendo-se afirmar que nessas
hipteses restaria o contraditrio somente postergado. Evidenciava, ainda, que o rol das matrias de defesa constantes do artigo 3 do aludido decreto-lei seria meramente exemplificativo, cabendo ao Juzo, por bvio, dentro do seu poder de cautela, a anlise detida de outras questes que no aquelas expressamente previstas, mas tambm das extintivas do direito alegado. No mesmo quadrante, vinha-se manifestando o colendo Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Alienao fiduciria. Ao de busca e apreenso. Matria de defesa. Artigo 3, 2, do Decreto-lei 911/69. Limitao da taxa de juros. Precedentes. - I - Determina o art. 3, 2, do Decreto-lei 911/69 que, na contestao da ao de busca e apreenso, s se poder alegar o pagamento do dbito vencido ou o cumprimento das obrigaes contratuais. que no se trata ainda de cobrana, no se podendo falar em excesso das clusulas contratuais, que, por sua vez, somente sero impugnveis em momento oportuno, no no mbito restrito da ao de busca e apreenso, que visa, unicamente, consolidar a propriedade nas mos do legtimo dono. - II - Todavia, em casos de pedido manifestamente ilegal ou nitidamente em confronto com o contrato, a defesa do ru poder ser estendida, apontando-se de imediato tais vcios, pena de desvirtuamento do instituto. (...) - IV - Recurso especial conhecido e parcialmente provido (STJ - REsp 250639 - MG - 3 T. - Rel. Min. Waldemar Zveiter - DJU de 05.03.2001, p. 158). Alienao fiduciria. Ao de busca e apreenso. Decreto-lei n 911/69. Recepo pela Constituio. Orientao do Supremo Tribunal Federal. Liminar. Requisitos legais. Comprovao da mora. Inadimplemento do devedor. Circunstncias do caso. Poder geral de cautela. Recurso desacolhido. - I - Na linha da orientao do Supremo Tribunal Federal, as disposies contidas no Decreto-lei n 911/69 foram recepcionadas pela Constituio. - II - Comprovada a mora e o inadimplemento da devedora e ausente qualquer circunstncia que possa afastar a aplicao da referida norma (v.g., serem os bens indispensveis ao sustento do devedor), a concesso da liminar
na ao de busca e apreenso se justifica, nos termos do art. 3 do Decreto-lei n 911/69. - III - Pelo poder geral de cautela, pode o juiz, diante das circunstncias do caso, deixar de conceder a liminar de busca e apreenso, como no caso (STJ - REsp 151272/SP - 4 T. - Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - DJU de 24.02.2003).
O certo que a tese de inconstitucionalidade do Decreto-lei 911/69 tem sido paulatinamente diluda, no sendo caso de se consider-la, portanto, atentando-se para o fato de que a concesso de liminar inaudita altera parte somente posterga o contraditrio, no o suprimindo, entretanto, preservado o princpio constitucional que garante aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa (artigo 5, LV), no havendo fundamento para a ausncia de recepo do decreto pela Constituio Federal por esse motivo. Ademais, ainda que algum dos dispositivos do decreto afrontasse determinado princpio constitucional, caberia a sua revogao tpica, afastada aquela incidente sobre todo o estatuto legal. Em suma, no h dvida de que o Decreto-lei 911/69 fora recepcionado pela Constituio Federal de 1988. B) Da comprovao da mora da devedora. Alega o recorrente que a mora se daria pelo simples vencimento do prazo, ao contrrio do afirmado pelo MM. Juiz sentenciante. E de fato assiste-lhe razo em parte, conforme reiteradas vezes me venho manifestando sobre o tema, no sentido da desnecessidade de 307
Com o advento da Lei 10.931/04, que alterou o procedimento da busca e apreenso, revogando os pargrafos do artigo 3 do Decreto-lei 911/69, inclusive aquele que tratava da restrio das matrias de defesa, restou prejudicada uma das afirmaes utilizadas como fundamento para a tese de inconstitucionalidade do decreto, prevendo o novo 3 do artigo 3 simplesmente que o devedor fiduciante apresentar resposta no prazo de quinze dias da execuo da liminar, evidncia que contribui para o respaldo definitivo do meu entendimento, reconhecida, agora legalmente, a ampliao das alegaes de defesa.
que o devedor firme, de prprio punho, o aviso de recebimento referente notificao extrajudicial, no sendo caso de extino do feito a ausncia de notificao pessoal do devedor. que, na busca e apreenso de bem dado em garantia fiduciria, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, podendo ser comprovada tanto por carta registrada expedida por Cartrio de Ttulos e Documentos como pelo protesto do ttulo. Analisando os autos, verifico que a mora foi devidamente comprovada atravs do protesto do ttulo, conforme instrumento de f. 16, no havendo que se falar, pois, em ausncia de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo. -:::-
Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso para cassar a respeitvel sentena. Defiro a liminar de busca e apreenso a ser cumprida por mandado a ser expedido no juzo de origem determino a citao e a regular tramitao do processo, julgando ao final o MM. Juiz como lhe parecer de direito. Custas, ao final, pela parte sucumbente. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Otvio Portes e Mauro Soares de Freitas. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
AO REVISIONAL DE CONTRATO - CHEQUE ESPECIAL - AUSNCIA DO CONTRATO INSTITUIO FINANCEIRA - INVERSO DO NUS DA PROVA - EXTINO DO PROCESSO NO-CABIMENTO - ACESSO JUSTIA - ART. 5, XXXV, DA CONSTITUIO FEDERAL - ART. 6, VII E VIII, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Ementa: Inverso do nus da prova. Contrato de cheque especial no juntado com a inicial. Violao ao art. 282, IV, do CPC. Inocorrncia. Acesso Justia. - A juntada dos contratos de cheque especial na inicial no imprescindvel, mormente pelo fato de esses documentos normalmente se encontrarem na instituio financeira. Exigir que o consumidor possua cpias dos contratos de cheque especial para o ajuizamento da respectiva ao revisional equivaleria imposio de um bice ao acesso ao Judicirio, em desrespeito ao art. 5, inciso XXXV, da Constituio, assim como do art. 6, inciso VII, do CDC. APELAO CVEL N 1.0024.04.443896-8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Paulo Jorge Neves e outros rep. p/ Andec - Apelado: Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Relator: Des. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO Belo Horizonte, 10 de maio de 2006. Nilo Lacerda - Relator. 308 Notas taquigrficas O Sr. Des. Nilo Lacerda - Conheo da presente apelao, por ser prpria, tempestiva e regularmente processada. Alm disso, esto os apelantes litigando sob o plio da gratuidade de justia, pelo que restou dispensado o preparo. Trata-se de apelao cvel interposta contra a r. sentena de f. 247/248, nos autos da ao de reviso de clusulas contratuais proposta por
Paulo Jorge Neves, Cludia de Bessa Solmocci Moreira de Oliveira, Roberto Gaulia, RGA Indstria e Comrcio Ltda., todos representados pela Andec - Associao Nacional dos Consumidores de Crdito contra Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. A r. deciso guerreada indeferiu a petio inicial e julgou extinto o processo sem o julgamento do mrito, nos termos do art. 267, inciso I, do CPC, por entender ser impossvel a reviso de clusulas contratuais sem a juntada dos contratos impugnados ao processo. Dessa forma, a petio inicial estaria em desacordo com os arts. 282, inciso IV, e 293 do CPC. Irresignados, os apelantes se insurgem contra a r. sentena, ao fundamento de que teriam requerido expressamente a inverso do nus da prova; e, assim, caberia ao ru a apresentao dos contratos impugnados, em face do Princpio da Facilitao da Defesa do Consumidor, insculpido no art. 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Posteriormente, expe novamente as razes de mrito que motivaram o ajuizamento da presente ao. No houve a apresentao de contrarazes, tendo em vista que o ru no foi ainda citado, diante do indeferimento da petio inicial antes da formao da relao processual. Do exame dos autos, cheguei a concluso diversa da que chegou o Magistrado que proferiu a r. sentena recorrida, em funo da realidade evidenciada pelo caderno processual. O douto Magistrado a quo indeferiu a petio inicial ante a ausncia das especificaes do pedido, nos termos do art. 282, IV, do CPC, sob o fundamento de que os autores pretendem a reviso de seus dbitos, mas no juntaram aos autos o que constitui o fundamento de sua causa de pedir, os contratos firmados com a instituio financeira. Alm disso, no teriam apontado quais as clusulas considerariam abusivas e que desejariam que fossem revisadas. Entendeu, ainda, que impossvel obter a pretendida prestao jurisdicional, visto que
invivel, alm de inconstitucional, rever as clusulas de uma avena que nem sequer consta dos autos. Da mesma forma, violaria a ampla defesa o fato de poderem os autores, a seu bel-prazer, no decorrer da demanda, apontar quais os pactos sero ou no revistos. Primeiramente, entendo que a causa de pedir est demonstrada na inicial, visto que a causa de pedir o conjunto de fundamentos levados pelo autor a juzo, constitudo pelos fatos e pelo fundamento jurdico a ele aplicados. Os fundamentos de fato compem a causa de pedir prxima. Trata-se da violao do direito que se pretende proteger em juzo. J os fundamentos jurdicos compem a causa de pedir remota, que nada mais que a base que o ordenamento jurdico d ao autor para que possa deduzir pretenso junto ao Poder Judicirio. Uma vez que os autores afirmam que o banco ru lhes est cobrando dvidas consideradas abusivas, demonstrados esto os fundamentos de fato e de direito do pedido, uma vez que o ordenamento jurdico vigente cobe a cobrana de dvidas inexistentes ou ilegais. Sendo assim, entendo que os autores demonstraram na inicial o que constitui o fundamento da causa de pedir, mesmo sem a juntada dos contratos firmados com a instituio financeira. Com efeito, cedio que a maioria dos correntistas, na qualidade de consumidores de servios financeiros, possui cheque especial nas instituies financeiras, mas dificilmente possuem os contratos firmados com essas instituies, j que eles normalmente ficam atrelados abertura da conta corrente, muitas vezes ocorrida h tempos atrs. Portanto, exigir que o consumidor possua cpias dos contratos de cheque especial para o ajuizamento da respectiva ao revisional equivaleria imposio de um bice ao acesso ao Judicirio, em desrespeito ao art. 5, inciso XXXV, da Constituio, assim como do art. 6, inciso VII, do CDC. 309
Ademais, sabe-se que a exibio de coisa ou documento determinada pelos arts. 355 e seguintes do CPC medida requerida incidentalmente, ou seja, na pendncia da lide. Dessa forma, a juntada dos referidos documentos pelo banco ru em sede de contestao ou mesmo posteriormente plenamente vivel e no se mostraria como violao ampla defesa, como asseverou o Juzo monocrtico. No caso presente, no haver qualquer prejuzo defesa da parte contrria, na medida em que haver apenas a juntada de documentao de pleno conhecimento do ru e por ele mesmo confeccionado, sem possibilidade de qualquer surpresa. A meu ver, o melhor caminho para a soluo da lide no era o indeferimento da pea inicial. V-se que, no caso, os autores, desde a pea inicial, postularam que o banco ru apresentasse tal documentao, seja porque os consumidores jamais tiveram acesso a cpias desses contratos, seja porque entendiam devida a inverso do nus da prova. Cabia, ento, ao ilustre Magistrado analisar o pedido de inverso do nus da prova requerido pelos autores. A parte no pode ser penalizada pela omisso do Julgador em apreciar tais pedidos. Alm do mais, prtica corriqueira, na relao entre consumidores e entidades financeiras, a noentrega de cpias de contratos e extratos. No se verifica, assim, a situao de insegurana sugerida pelo douto Julgador, pois os autores se insurgem contra prticas abusivas constantes de contratos que vm sendo cumpridos pelo ru. Frise-se que o teor das referidas prticas de seu inteiro conhecimento, de forma que no h que se falar em mcula no seu direito de defesa pelo simples fato de no serem apontadas quais as clusulas tidas como abusivas pelos consumidores. -:::-
Portanto, como demonstrado, a juntada dos contratos em sede de contestao pelo banco ru no importar em qualquer prejuzo, mormente pelo fato de no estar sendo discutido nos autos o seu descumprimento, mas sim a abusividade de suas clusulas no curso de seu cumprimento. Nesse sentido, o antigo Tribunal de Alada mineiro assim decidiu:
Ementa: Agravo de instrumento. Inverso do nus da prova. Conseqncias. Lei n 8.078/90. - Numa relao litigiosa envolvendo partes economicamente desiguais, na qual uma delas detm toda a prova documental e tcnica para a soluo da lide, porquanto autora dos contratos e lanamentos impugnados, tem-se por caracterizada a hipossuficincia da outra parte, que autoriza a inverso do nus da prova, mas no lhe obriga a pagar pela realizao de prova que no venha a requerer. Dessa feita, a inverso obriga o fornecedor a provar o acerto de seus lanamentos contbeis e financeiros, diante da presuno que passa a viger a favor do consumidor. Agravo improvido (TAMG, 7 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n 342.101-8, Rel. Des. Nilson Reis, j. em 30.08.2001).
Assim, a deciso como posta no pode prosperar, uma vez que importa em verdadeiro bice ao acesso Justia pelos apelados. Isso posto, dou provimento ao recurso, para cassar a r. deciso monocrtica, determinando o prosseguimento normal do feito, com a citao do ru para contestar o feito. Custas, ao final. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Alvimar de vila e Saldanha da Fonseca. Smula - DERAM PROVIMENTO.
MEDIDA CAUTELAR - EXIBIO DE DOCUMENTO - SEGURO - TABELA DE UNIDADE DE REEMBOLSO DE SEGUROS - RESISTNCIA - NUS DA SUCUMBNCIA - MULTA DIRIA AUSNCIA DE PREVISO LEGAL 310
Ementa: Civil e processual civil. Apelao. Ao cautelar de exibio de documentos. Contrato de seguro e tabela de unidade de reembolso de seguro. Resistncia caracterizada. Condenao aos nus de sucumbncia. Cabimento. Multa diria. Ausncia de previso legal. Sentena mantida. Recursos conhecidos e no providos. - A ao cautelar de exibio de documentos destina-se a tornar conhecidos da parte ativa fatos que tenham interesse para eventual e futura ao. - A parte que recusa apresentar documentos d causa ao ajuizamento da ao e, por conseguinte, deve arcar com os nus de sucumbncia. - Na ao de exibio de documentos, no deve ser imposta multa pelo eventual no-cumprimento da sentena, por falta de previso legal para sua aplicao. Recursos conhecidos e no providos. APELAO CVEL N 1.0024.04.386266-3/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Bradesco Seguros S.A. - Apelante adesivo: Jlio Bernardes de Castro - Apelados: os mesmos Relatora: Des. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 14 de junho de 2006. Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia De Paoli Balbino Conheo dos recursos porque tempestivos, prprios e por terem contado com preparo regular. Preliminar. Nulidade da sentena. Na sentena, o MM. Juiz entendeu que o segurado tem o direito de conhecer a integralidade do contrato firmado, para fazer valer seus direitos, inclusive o de resciso. Julgou procedente o pedido, determinando a exibio dos documentos pretendidos na inicial e condenando o ru no pagamento dos nus de sucumbncia. A r argiu preliminar de nulidade da sentena, ao argumento de que, na ao cautelar preparatria, a deciso deve-se limitar ao reconhecimento do dever do ru de exibir ou no o documento solicitado na inicial. Tenho que no assiste razo apelante. O pedido do autor, na cautelar de exibio, preparatrio para futura ao. Todavia, sua finalidade tem natureza satisfativa, j que a pretenso da parte conhecer o contedo dos documentos que pediu na inicial. Logo, a ao autnoma, e, na sentena, o Juiz no pode somente reconhecer o dever do ru de exibir os documentos pretendidos na inicial, devendo, tambm, determinar a exibio para assegurar a pretenso do autor de conhecer o contedo dos documentos. Sobre o tema, ensina Srgio Sahione Fadel, ao interpretar o art. 844 do CPC:
A exibio, como medida cautelar, sempre preparatria de ao futura. (...) Assim, no procedimento cautelar de exibio, o requerido citado para exibir ou contestar, e a sentena final que, no caso de contestao, o condenar a faz-lo, isto , a exibir a coisa ou documento. (...)
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A finalidade da medida condenar a outra parte a exibir a coisa ou documento, logo, pretenso condenatria por excelncia. O ru, se vencido, condenado a exibir; no o fazendo, o que o autor desejaria comprovar com a exibio, se considerar provado (Cdigo de processo civil comentado, 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, 1986, p. 718/719).
que a cautelar de exibio se exaure em si mesma, com a simples apresentao dos documentos (AC 326.538-5/Contagem, 4 Cmara Cvel/TAMG, Rel. Juiz Alvimar de vila, DJ de 21.02.2001). 3) Ementa: Medida cautelar. Exibio de documentos bancrios. Autonomia. Deferimento. Contenciosidade. Verba honorria devida. - No se pode acoimar dependente de futuro pleito principal a ao exibitria. ela de trato peculiar, em face de que os exibidos documentos podero ensejar outra demanda complementar, e no h como afastar a sua autonomia e, pois, dela, uma vez procedente, subtrair a condenao sucumbencial, custas e honorrios de advogados (AC 362.095-1/Contagem, 6 Cmara Cvel/TAMG, Rel. Juiz Valdez Leite Machado, DJ de 29.08.2002).
Tambm nesse sentido, relata Ernane Fidlis dos Santos:

(...) a medida prevista no processo cautelar nada tem de cautela, sendo preparatria, mas de natureza satisfativa. A exibio, conforme definida, tem por objetivo no antecipar provas, mas permitir que o interessado tenha s vistas a coisa ou documento, a fim de examin-los, para atestar seu direito ou interesse (art. 844, I a III). O interesse da parte que resulta da exibio , pois, apenas o exame da coisa ou documento sem objetivo de produzir prova para outro processo (...) razo pela qual h tambm dispensa de o autor indicar a lide futura e seu fundamento na inicial, conforme se exige para medida cautelar em geral (art. 801, III) (in Manual de direito processual civil, 3. ed., Saraiva, 1993, v. 2, p. 347).
Logo, rejeito a preliminar. Mrito. 1) Apelao principal - da seguradora r. A r recorreu da sentena que julgou procedente o pedido do autor, determinando a exibio dos documentos pretendidos na inicial e condenando-a no pagamento dos nus de sucumbncia. Examinando tudo o que dos autos consta, tenho que a sentena deve ser mantida. Vejamos. Inicialmente, ressalto que restou afastada a revelia da seguradora apelante, quando a Turma Julgadora da 9 Cmara Cvel do extinto TAMG reconheceu a nulidade da sentena, por ausncia de intimao da parte para regularizao de sua representao (f. 125/131). Assim sendo, no pode haver presuno de veracidade dos fatos narrados na inicial sem anlise cuidadosa do mrito da lide. Pois bem. A respeito do tema ora em debate - ao de exibio de documentos -, ensina-nos o Professor Humberto Theodoro Jnior:
O processo brasileiro conhece trs espcies de exibio:
Nesse sentido:
1) - A ao de exibio de documentos prevista nos arts. 844 e segs., CPC, embora seja preparatria, tem natureza nitidamente satisfativa, pois o interesse do autor cinge-se ao acesso ao documento solicitado, possibilitando o conhecimento de seu contedo, sem objetivo de produzir prova para outro processo. - Recurso provido (AC 351.594-2/Juiz de Fora, 2 Cmara Cvel/TAMG, Rel. Juiz Edivaldo George, DJ de 05.02.2002). 2) Ementa: Processual civil. Medida cautelar. Exibio judicial. Art. 844, CPC. Possibilidade de atribuir-se cunho satisfativo. - Em princpio, as medidas cautelares esto vinculadas a uma ao principal, ou a ser proposta ou j em curso (art. 800, CPC). - Todavia a jurisprudncia sensvel aos fatos da vida, que so mais ricos que a previso dos legisladores, tem reconhecido, em certas situaes, a natureza satisfativa das cautelares, quando se verifica ser despicienda a propositura da ao principal, como na espcie, em
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Em outro livro de sua autoria, o mesmo processualista leciona que:

... o direito exibio tende constituio ou assegurao de prova, ou s vezes ao exerccio de um simples direito de conhecer e fiscalizar o objeto em poder de terceiro. No visa a ao de exibio a privar o demandado da posse de bem exibido, mas apenas a propiciar ao promovente o contato fsico direto, visual, sobre a coisa (Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 2, p. 453).
No caso dos autos, o autor suspeita ter recebido reembolso de seguro em valor menor ao previsto no contrato. Por isso, ele pretende a presente exibio dos documentos. Atravs da tabela de unidades de reembolso de seguro, o autor poder certificar-se de eventual direito de cobrana de diferenas em juzo. O autor sustenta que no recebeu a tabela no momento da assinatura do contrato nem no momento do reembolso. Ele juntou nos autos somente o demonstrativo de reembolso das despesas hospitalares (f. 05/06), mas no tem como compar-lo tabela de URSs, porque dela no tem conhecimento. A r/apelante, por sua vez, no provou, como de seu nus, que fez a entrega das tabelas de URSs ao autor. Ento, presume-se no entregue o documento, j que a seguradora no fez prova inversa positiva, como lhe cabia. Nesse sentido:
Ementa: nus da prova. Ru. Fato desconstitutivo. Falta de prova. Procedncia do pedido. - O ru tem o nus de fazer a prova desconstitutiva, ou seja, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, justificando-se a procedncia do pedido se no faz a prova que lhe compete (Ap. 376.025-8/Belo Horizonte, 1 Cmara Cvel/TAMG, Rel. Juza Vanessa Verdolim Andrade, 1.04.2003).
No caso dos autos, a exibio intentada pelo autor preparatria de futura ao que ajuizar contra a seguradora, pautada em eventual diferena de reembolso de despesas que fique demonstrada nos documentos pretendidos na presente lide. Tal modalidade est prevista no art. 844, II, do CPC, que dispe:
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial: I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer; II - de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositrio ou administrador de bens alheios; III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.
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1) exibio incidental de documento ou coisa, que no considerada ao cautelar, mas medida de instruo tomada no curso do processo (arts. 355-363 e 381-382); 2) ao cautelar de exibio, que s admitida como preparatria de ao principal. O que caracteriza a exibio como medida cautelar servir ela para evitar o risco de uma ao mal proposta ou deficientemente instruda...; 3) ao autnoma ou principal de exibio, que Pontes de Miranda chama de ao exibitria principaliter, atravs da qual o autor deduz em juzo a sua pretenso de direito material exibio, sem aludir a processo anterior presente ou futuro, que a ao de exibio suponha, a que se contacte ou que preveja (Processo cautelar, Leud, p. 286, n 237).
As partes celebraram contrato de seguro, e o autor pretende a exibio de tabela de unidades de reembolso de seguros referente ao plano contratado, do perodo de setembro/1993 a agosto/2004, porque suspeita que tem diferenas a receber da r, referentes ao reembolso que recebeu quando se submeteu a uma cirurgia. Tal documento comum s partes porque ligado diretamente relao jurdica firmada por elas, ou seja, o contrato de seguro. cedio que o contrato de seguro est amparado pelas normas consumeristas. De acordo com o CDC, o consumidor tem direito de conhecer integralmente o contedo dos contratos que celebra.
A apelante se esquivou de apresentar a tabela, juntando aos autos apenas os comprovantes de reembolsos feitos ao autor. Ora, os documentos pretendidos so anexos ao contrato de seguro, j que o mesmo prev o reembolso com base nas URSs, conforme item 5.1 (f. 19). Ademais, a ao de exibio de documentos, ainda que tenha natureza cautelar, de cunho satisfativo e no exige prova de existncia de direito material. Contudo, provada a necessidade da exibio para eventual ao futura, cumpre a ao seu papel de cautelar preparatria. Aqui, vale ressaltar que a procedncia do pedido de exibio das tabelas no acarreta a presuno de que haja direito de cobrana de diferena de reembolso em favor do autor, mas apenas d a ele a oportunidade de averiguar tal fato. Caso o autor fique convencido de que o valor recebido seja o correto, no ter sequer interesse de ajuizar ao de cobrana contra a seguradora apelante. Logo, o autor/apelado tem direito de conhecer o teor das tabelas de URSs, desde o incio da vigncia do contrato, ou seja, setembro/1993, devendo ser mantida a procedncia do pedido nesse ponto. Quanto condenao ao pagamento de honorrios de sucumbncia, tenho que tambm deve ser mantida. Sobre o tema ensina Humberto Theodoro Jnior, in verbis:
O certo que as aes cautelares no so simples incidentes do processo principal, seja porque seu fundamento e seu objetivo nada tm que ver com iguais elementos do processo principal, seja porque o processo cautelar pode existir e ser julgado antes do principal, no ficando descartada a possibilidade de que este, na realidade, jamais venha a ser proposto; seja porque a soluo de um deles, em regra, no influi no julgamento do outro.
Havendo, portanto, inegvel autonomia lgica e jurdica entre os dois procedimentos (pois o vnculo existente entre eles apenas instrumental), parece-me claro que o sucumbente em cada um deles ter de arcar com as conseqncias completas de sua derrota processual, assumindo a responsabilidade integral pelas custas e honorrios advocatcios da parte contrria. Na prpria lei encontra-se dispositivo expresso em que se revela a inteno do legislador de incluir a verba advocatcia entre as responsabilidades do vencido no procedimento cautelar. Trata-se do art. 819 do CPC, onde se prev que a suspenso de execuo do arresto, quer por meio do pagamento da dvida, quer por meio de cauo, deve compreender recolhimento ou depsito do principal, custas e honorrios advocatcios, que o juiz arbitrar. Mas o que no se deve deixar de observar que a disputa judicial em torno de uma providncia cautelar sempre objeto da ao, como sinnimo de pretenso contenciosa gerada de processo cautelar. (...) Mas processo cautelar, como procedimento verdadeiramente contencioso, s ocorre quando o pedido de medida cautelar contestado pelo promovido. A sim, estabelecido um conflito efetivo de interesses no campo da tutela preventiva, em razo da resistncia do adversrio, teremos uma relao processual capaz de provocar a configurao da parte vencedora e parte vendida, ao final do provimento. E, em conseqncia, teremos os consectrios da sucumbncia processual, previstos no art. 20 do CPC, ou seja, a imposio ao sucumbente da condenao nas custas do processo e honorrios advocatcios da parte vencedora. A imposio da verba advocatcia ao vencido fica na dependncia de se verificar no caso concreto, se houve, ou no, uma ao cautelar no sentido prprio, isto , como disputa contenciosa em torno de uma providncia preventiva (Curso de direito processual civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 2, p. 399-400).
Ora, a seguradora apelante contestou o pedido, alegando que a contratao do seguro foi transparente, assim como o reembolso. Todavia, ela se recusou a entregar as tabelas de URSs do perodo pedido pelo autor, de 1993 a 2003, inclusive quando deferida a liminar e intimada para exibio dos documentos, j que
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somente juntou os demonstrativos de pagamento do reembolso que j eram do conhecimento do apelado (f. 19/24). Lado outro, a legislao que rege a matria no exige a comprovao de que todos os meios disponveis sejam efetivamente utilizados sem sucesso para a interposio da presente medida, mesmo porque o livre acesso ao Judicirio uma garantia constitucional conferida a todos e no se poderia exigir que o apelado deixasse de buscar esse direito procedendo de outra forma. Certo que a apelante se recusou a exibir os documentos, dando causa ao ajuizamento da ao e, por conseqncia, sucumbindo. Esse o entendimento jurisprudencial:
1) (...) Possuindo natureza contenciosa a ao cautelar de exibio de documentos, julgada ela procedente, d ensejo condenao da parte vencida na verba honorria sucumbencial, pela aplicao do princpio da causalidade. Precedentes do STJ. Recurso especial no conhecido (REsp 533.866/RS, 4 Turma/STJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 31.05.2004). 2) Ementa: Ao cautelar de exibio de documentos. nus de sucumbncia. Verba devida. - Em todos os procedimentos contenciosos, inclusive nas medidas cautelares, aplica-se a condenao em honorrios. - Recurso provido (AC 364.332-7/Juiz de Fora, 2 Cmara Cvel/TAMG, Rel. Juiz Ediwal Jos de Morais, DJ de 29.10.2002). 3) Apelao cvel. Ao de exibio de documentos. Embargos declaratrios tempestivos. Honorrios advocatcios em ao cautelar. Resistncia caracterizada. Recurso a que se nega provimento. - Observado o qinqdio legal, no so intempestivos os embargos aviados. - Em ao cautelar, a condenao nos honorrios de advogado plenamente admissvel com base na prpria justificao do instituto, focalizado sob os ngulos da sucumbncia e da causalidade. A parte obrigada a recorrer s vias judiciais para fazer valer seu direito de no poder suportar um sacrifcio econmico (RT 669/92) (AC 2.0000.00.504.593-6/000/Belo
Horizonte, 13 Cmara Cvel/TJMG, Rel. Des. Hilda Teixeira da Costa, DJ de 06.10.2005). 4) Exibio de documentos. Instituio bancria. Resistncia ao pedido. Sucumbncia devida. - Se o requerido resiste ao pedido de exibio dos documentos comuns s partes, mesmo exibindo-os no curso do processo, deve suportar a verba de sucumbncia, em ateno ao princpio da causalidade (AC 2.0000.00.503.896-8/000/17 Cmara Cvel/ TJMG, Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, DJ de 17.11.2005).
Mantenho, pois, o valor dos honorrios porque condizente com os requisitos das alneas a, b e c do 3 do art. 20 do CPC. Assim, nego provimento ao recurso principal. 2) Apelao adesiva - do autor. O autor recorreu da sentena que julgou procedente seu pedido de exibio de documento, pugnando pela condenao da seguradora ao pagamento de multa diria de R$ 1.000,00 em caso de descumprimento da ordem judicial. Tenho que no assiste razo ao apelante adesivo. que a conseqncia da negativa de exibio ser apenas a admisso, como verdadeiros, dos fatos que se pretendia provar. No se pode impor, alm disso, a multa cominatria. O procedimento da cautelar de exibio regido pelos artigos 844 e 845 do CPC, remetendo este ltimo observncia dos artigos 355 a 363 e 381 e 382, no que couber. Da anlise dos dispositivos supracitados, verifica-se que no h previso de fixao de 315
Por fim, quanto ao valor dos honorrios, arbitrados na sentena em R$ 1.000,00, tenho que deve ser mantido, porque, examinando o contedo dos autos, atento ao que dispe o 4 do art. 20 do CPC, verifica-se que a causa em questo no ofereceu maiores dificuldades nem exigiu muito tempo do trabalho dos patronos do requerente.
multa pela no-apresentao dos documentos. Segundo se infere do disposto no art. 359 do estatuto processual, se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do art. 357, a conseqncia desse ser que, ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, pretendia a parte provar, nada mais. Confiram-se:
1) Recurso especial. Ao cautelar. Exibio de documentos. Multa cominatria. Descabimento. - A incidncia do artigo 359 do Cdigo de Processo Civil nas aes cautelares de exibio de documento, determinada pelo artigo 845 do mesmo estatuto, afasta a possibilidade de aplicao de multa cominatria. Precedente da Terceira Turma. - Recurso provido (REsp 633.056/MG, 3 Turma/STJ, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 12.04.2005). 2) Agravo de instrumento. Cautelar de exibio de documento. Deciso interlocutria que fixa multa pelo descumprimento da ordem de exibio. Descabimento. - O procedimento da cautelar de exibio regido pelos artigos 844 e 845 do Cdigo de Processo Civil, remetendo este ltimo observncia dos artigos 355 a 363 e 381 e 382, no que couber. Tais dispositivos legais no prevem a fixao de multa pela noapresentao dos documentos pleiteados na cautelar de exibio, enquanto pendente esta
de julgamento (TAMG - AI n 342.716-9, 3 Cmara Cvel, Rel. Juza Selma Marques, j. em 17.12.2003). 3) A conseqncia da negativa de exibio ser apenas a admisso, como verdadeiros, dos fatos que se pretendia provar (RT 788/290). 4) ... No h falar em imposio de multa, pelo no-cumprimento da sentena, estando ou no tal pedido contido na inicial, porque a lei no a prev no caso de exibio de documentos (AC 502.232-0/Belo Horizonte, 17 Cmara Cvel/TJMG, Rel. Des. Luciano Pinto, DJ de 04.08.2005).
Nessa esteira, entendo que no assiste razo ao apelante adesivo em pleitear a aplicao da multa. Isso posto, rejeito a preliminar de nulidade de sentena argida pela seguradora, nego provimento apelao principal e nego provimento apelao adesiva, para manter integralmente a sentena recorrida. Custas recursais, pelos apelantes. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Irmar Ferreira Campos e Lucas Pereira. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. -:::-
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO - DANO MORAL - ATO ILCITO - ACIDENTE DE TRNSITO - PREPOSTO - CULPA - PESSOA JURDICA - SEGURO - DANOS PESSOAIS VECULO - TRANSFERNCIA - APLICE - AUSNCIA DE VEDAO AGRAVAMENTO DO RISCO - NO-OCORRNCIA - DENUNCIAO DA LIDE SEGURADORA - VALOR - CRITRIO DE FIXAO Ementa: Seguro facultativo. Veculo. Transferncia. Aplice. Vedao. Ausncia. Direito de indenizao. Danos pessoais. Abrangncia. Danos morais. Responsabilidade civil. Art. 186, Cdigo Civil. Dano moral. Ocorrncia. Fixao do quantum. Princpios aplicveis. - Nos contratos de seguro, no havendo expressa vedao contratual concernente transferncia do veculo segurado, o direito indenizao transmite-se ao adquirente, nos termos do art. 1.463 do Cdigo Civil de 1916, ainda que o segurado no tenha comunicado seguradora, cabendo a esta a prova do agravamento do risco. 316
- Em contrato de seguro em que a aplice prev cobertura por danos pessoais, compreendem-se nesta expresso os danos morais. Precedentes do STJ. - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, ut art. 186, Cdigo Civil. - Reconhecidos a prtica de ato ilcito, a efetivao do dano e o nexo de causalidade, cabvel a indenizao por danos morais, que deve ser fixada com adstrio aos princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e teoria do desestmulo. APELAO CVEL N 2.0000.00.514966-2/000 - Comarca de Paraopeba - Apelantes: 1) Pontal de Minas Agropecuria Ltda., 2) Pedro dos Reis Moura Magalhes, Universal Cia. de Seguros Gerais, integrante do Grupo Finasa Seguradora S.A. - Apelados: Selmo Aparecido de Souza, Guilherme Flix de Souza, Selma Aparecida de Souza, Dborah Roberta de Souza, Rogrio Ribeiro de Souza, Osmar de Souza, Jlio Campos de Souza, Slvia Cristina de Souza, Danielle de Ftima Souza, Fabrcio Carlos de Souza, Cludia Ribeiro Souza, Rafaela Tamires de Souza, Patrcia Ribeiro de Souza, Maria Aparecida Teixeira de Souza, Dayane Roberta Souza, Denilson Robinson Pereira de Souza Jnior - Relator: Des. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. NEGAR PROVIMENTO PRIMEIRA E SEGUNDA APELAES. Belo Horizonte, 13 de julho de 2006. Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelos primeiros apelantes, o Dr. Juliano Heitor Cabral. O Sr. Des. Mota e Silva - Ao de reparao de danos ajuizada por Selmo Aparecido de Souza, Guilherme Flix de Souza, Selma Aparecida de Souza, Dborah Roberta de Souza, Rogrio Ribeiro de Souza, Osmar de Souza, Jlio Campos de Souza, Slvia Cristina de Souza, Danielle de Ftima Souza, Fabrcio Carlos de Souza, Cludia Ribeiro Souza, Rafaela Tamires de Souza, Patrcia Ribeiro de Souza, Maria Aparecida Teixeira de Souza, Dayane Roberta Souza e Denilson Robinson Pereira de Souza Jnior, contra Pedro dos Reis de Moura Magalhes, Ponta de Minas Agropecuria Ltda. e Finasa S.A. Na inicial de f. 02/12, aduziram os autores que, em virtude de acidente de trnsito ocorrido em 26.10.1995, por volta das 21h, na altura do Km 462, da BR-040, zona rural do Municpio de Sete Lagoas-MG, faleceram Ivanilde Flix Pereira de Souza (me dos 1 e 2 autores), Milton Campos de Souza e Maria de Ftima Ribeiro Souza (pais do 3 ao 13 autor), Milton Csar de Souza (irmo do 3 ao 13 autor) e Denilson Robinson Pereira de Souza (marido da 14 autora e pai do 15 e 16 autores). Afirmaram que a culpa pelo acidente ocorrido fora do ru Pedro dos Reis de Moura Magalhes, que estava a servio da r Pontal de Minas Agropecuria Ltda., cujo veculo estava segurado pela r Finasa S.A. Reportando-se legislao e jurisprudncia, pediram a condenao dos rus ao pagamento de indenizao por danos morais e materiais. A r Pontal de Minas Agropecuria Ltda. apresentou contestao de f. 72/101, argindo preliminar de ilegitimidade ativa dos autores Maria Aparecida Teixeira de Souza, Dayane Roberta Souza e Denilson Robinson Pereira de Souza Jnior, ao argumento de que quem 317
falecera no acidente fora Denilson Robinson Pereira da Silva, e no Denilson Robinson Pereira de Souza. No mrito, asseverou que o condutor de seu veculo, 1 ru, no agiu com culpa, atribuindo s vtimas a culpa exclusiva pelo acidente ocorrido. No mais, refutou os argumentos dos autores. Reportando-se legislao, doutrina e jurisprudncia, pediu a improcedncia do pedido. A r Pontal de Minas Agropecuria Ltda. apresentou, ainda, denunciao da lide, de f. 143/152, de Universal Cia. de Seguros Gerais, integrante do Grupo Finasa Seguradora S.A. O ru Pedro dos Reis de Moura Magalhes apresentou contestao, de f. 106/136, argindo a mesma preliminar suscitada pela r Pontal e, no mrito, refutou os argumentos dos autores. Ao final, pediu a improcedncia do pedido. A r Finasa Seguradora S.A. apresentou contestao de f. 231/235, argindo preliminar de carncia da ao e preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, afirmou que sua responsabilidade limitada ao valor estipulado na aplice. A denunciada lide Universal Companhia de Seguros Gerais apresentou contestao de f. 236/245, argindo preliminar de carncia de ao e preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No mrito, afirmou que houve a transferncia da posse e da propriedade do bem segurado, que no fora comunicada seguradora, fazendo com que o segurado perdesse seu direito indenizao. Asseverou que sua obrigao de reembolso. Alegaram que os autores no provaram os danos materiais. Assegura que a aplice firmada no ampara danos estticos ou morais. Reportando-se jurisprudncia, pediu o acolhimento das preliminares e, caso ultrapassadas, improcedncia do pedido. O Ministrio Pblico apresentou parecer final de f. 488/492, opinando pela procedncia parcial dos pedidos contidos na inicial. 318
Por deciso de f. 265, o MM. Juiz a quo julgou extinto o processo em relao r Finasa S.A. Saneado (f. 293/296) e instrudo o feito, a MM. Juza a qua proferiu sentena, de f. 500/514 e 554/555, julgando parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, condenando os rus, solidariamente, ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais, nos seguintes termos: aos autores Selmo e Guilherme, o equivalente a 70 salrios mnimos para cada um, vigentes poca do falecimento de Ivanilde Flix Pereira de Souza; aos autores Selma, Dborah, Rogrio, Osmar, Jlio, Slvia, Danielle, Fabrcio, Cludia, Rafaela e Patrcia, o equivalente a 70 salrios mnimos para cada um, vigentes poca do falecimento de sua me, Maria de Ftima Ribeiro Souza, e mais 70 salrios mnimos para cada um, vigentes poca do falecimento de seu irmo Milton Csar de Souza; aos autores Maria Aparecida, Dayane e Denilson Jnior, o equivalente a 70 salrios mnimos vigentes poca do bito de Denilson Robinson Pereira de Souza, respectivamente, marido e pai. Determinou a MM. Juza sentenciante que os valores fossem corrigidos monetariamente pelos ndices divulgados pela Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, e acrescidos de juros de mora de 1% ao ms, contados do evento danoso. Condenou os rus ao pagamento de 80% das custas processuais e honorrios advocatcios, fixados em 10% sobre o valor da condenao. Quanto lide secundria, a MM. Juza a qua julgou procedente a denunciao lide de Universal Cia. de Seguros Gerais, condenandoa a ressarcir os danos causados em face da condenao imposta r Pontal de Minas Agropecuria Ltda. Inconformados, os rus Pontal de Minas Agropecuria Ltda. e Pedro dos Reis Moura Magalhes aviaram recurso de apelao de f. 529/551, reiterando os argumentos de mrito apresentados nas contestaes. Reportaram-se s provas produzidas nos autos e refutaram o valor da condenao por danos morais imposta.
Afirmam que, no julgamento da lide secundria, so devidos os honorrios advocatcios. Tambm inconformada, a denunciada lide, Universal Cia. de Seguros Gerais, aviou recurso de apelao de f. 556/562, pedindo, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido aviado. No mrito, afirma que no h cobertura securitria para danos morais, os quais so expressamente excludos nas condies gerais da aplice. Alega que o valor do dano moral fixado na sentena excessivo. Ao final, pediu provimento do recurso. Contra-razes foram apresentadas s f. 563/568. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou s f. 579/588, opinando pelo conhecimento e improvimento dos recursos. o relatrio. Passo a decidir. Em suas razes recursais, pediu a apelante Universal Cia. de Seguros Gerais o conhecimento do agravo retido de f. 301/305 contra deciso proferida pelo MM. Juiz a quo, s f. 293/296, que rejeitou a preliminar de carncia da ao. Em suas razes de agravo, afirma a agravante que no firmou nenhum contrato de seguro com a Pontal de Minas Agropecuria Ltda. e que no fora comunicada de nenhuma transferncia de seguro. Sem razo a agravante. Por no constar na aplice vedao quanto transferncia de titularidade do veculo segurado, a transmisso se opera de pleno direito, nos exatos termos do art. 1.463, pargrafo nico, in fine, do Cdigo Civil de 1916, vigente poca dos fatos, in verbis:
Art. 1.463. O direito indenizao pode ser transmitido a terceiro como acessrio da propriedade, ou de direito real sobre a coisa segura. Pargrafo nico. Opera-se essa transmisso de pleno direito quanto coisa hipotecada, ou
penhorada, e, fora desses casos, quando a aplice o no vedar.
Wilson Bussada, ao comentar o dispositivo legal supramencionado, leciona que: em linha de princpio, cabe seguradora o direito de ser informada dessa transferncia, pois, desde que exista razo suficiente, pode opor-se a ela. Todavia, adverte:
Se no for comunicada e no indicando qualquer dado que torne a oposio razovel, ou melhor, tratando-se de mera possibilidade de recusa, no pode a seguradora se eximir de sua obrigao, sendo devida a indenizao (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado pelos Tribunais, art. 1.463, p. 262-263).
No mesmo sentido a doutrina de Serpa Lopes, no livro Curso de Direito Civil, 3. ed., Liv. Freitas Bastos S.A., 1964, v. 4, n 691, p. 392:
o contrato de seguros de prejuzo se transmite de pleno direito, ativa ou passivamente, no s aos herdeiros como ao adquirente da coisa segurada. (...) Trata-se mesmo de uma disposio de carter imperativo, por fora da qual o contrato de seguros passou a ser reputado um elemento acessrio da propriedade, em razo do que acompanha a sua transferncia, princpio esse que prepondera em vrias legislaes.
Ressalte-se que a mera possibilidade de recusa no pode eximir a seguradora de sua obrigao, sendo certo que, no caso dos autos, no considero tenham havido alteraes no prprio veculo e na sua destinao, ao ponto de aumentar o risco do seguro, considerandose que o veculo continua a ser utilizado para os mesmos fins. Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Na hiptese de alienao de veculo segurado, no restando demonstrado o agravamento do risco, a seguradora responsvel perante o adquirente pelo pagamento da indenizao devida por fora do contrato de seguro (AgRg no REsp 302.662/PR, Rel.
319
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 22.05.2001, DJ de 25.06.2001, p. 174). Civil. Seguro facultativo. Transferncia de veculo. Ausncia de comunicao seguradora. - A s e s transferncia de titularidade do veculo segurado sem comunicao seguradora no constitui agravamento do risco. Na hiptese, como retratado pela deciso recorrida, no houve m-f por parte do anterior e do atual proprietrio do veculo no que seja atinente sua transferncia, no tendo havido, objetivamente, ofensa aos termos do contrato, pois ausente qualquer comprovao de que a transferncia se fizera para uma pessoa inabilitada, seja tcnica ou moralmente. Descabe a aplicao da multa prevista no pargrafo nico do art. 538/CPC, se no h, como no caso, inteno protelatria. Recurso conhecido e parcialmente provido (REsp 188.694/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, j. em 18.04.2000, DJ de 12.06.2000, p. 114).
prescinde da prova da ao ou omisso, dolosa ou culposa, do agente, alm do nexo causal entre o comportamento danoso e a leso que resultar, caractersticas estas que se assentam na teoria subjetiva ou da culpa. o que se extrai do art. 186 do Cdigo Civil/2002:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Maria Helena Diniz, in Novo Cdigo Civil Comentado, Saraiva, p. 184, analisando referido dispositivo legal, leciona:
Ato ilcito: O ato ilcito praticado em desacordo com a ordem jurdica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repar-lo (STJ, Smula 37). Logo, produz efeito jurdico, s que este no desejado pelo agente, mas imposto pela lei. Elementos essenciais: para que se configure o ato ilcito, ser imprescindvel que haja: a) fato lesivo voluntrio, causado pelo agente, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia; b) ocorrncia de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Smula 37 do Superior Tribunal de Justia sero cumulveis as indenizaes por dano material e moral decorrentes do mesmo fato; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. Conseqncia do ato ilcito: A obrigao de indenizar a conseqncia jurdica do ato ilcito (CC, arts. 927 a 954), sendo que a atualizao monetria incidir sobre essa dvida a partir da data do ilcito (Smula 43 do STJ).
Por fim, tem-se que a ciso da contratante do seguro, Atasa Participaes Empreendimentos S.A., originando a empresa Pontal de Minas Agropecuria Ltda., bem como a transferncia do veculo que fora sinistrado para o patrimnio desta restam inequivocamente demonstradas nos autos, conforme documentos juntados s f. 186/229. Com efeito, nego provimento ao agravo retido. O Sr. Des. Maurlio Gabriel - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes - Aps anlise dos autos, estou acompanhando os votos precedentes. O Sr. Des. Mota e Silva - Passo a analisar o mrito. No direito privado, a responsabilidade civil, consubstanciada no dever de indenizar, advm do ato ilcito, resultante da violao da ordem jurdica com ofensa ao direito alheio e leso ao respectivo titular, exigindo o pedido indenizatrio a caracterizao da responsabilidade aquiliana, que no 320
Ao exame dos autos, verifica-se que fora realizada percia tcnica pelo Instituto de Criminalstica da Secretaria de Estado da Segurana Pblica de Minas Gerais, juntada s f. 38/62, tendo os peritos concludo, f. 43, que a causa determinante do acidente ocorrido fora a imprudncia do condutor da terceira unidade automotora (caminho), por no ter mantido seu veculo dentro de sua mo de direo, invadindo a mo de direo do veculo 01 (VW Braslia), e/ou por estar a desatento s condies do trfego sua frente.
A concluso a que chegaram os peritos ratificada pelo croqui juntado f. 44, que demonstra que o ponto de impacto fora na contramo direcional do veculo 03, que se trata do caminho conduzido pelo 1 ru, sendo que o croqui confirmado pelas fotos juntadas s f. 45/62. Com efeito, tem-se por confirmada a culpa do 1 ru pelo acidente ocorrido. Caracterizada a culpa do 1 ru, a responsabilidade da 2 r, Pontal de Minas Agropecuria Ltda., imposta pelo art. 1.521, inc. III, do Cdigo Civil de 1916, vigente poca dos fatos, in verbis:
Art. 1.521. So tambm responsveis pela reparao civil: (...) III - o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art. 1.522).
nalidade e teoria do desestmulo, mas a indenizao no deve causar enriquecimento sem causa. Em meu entendimento, o valor fixado na sentena obedece aos princpios ora informados, no havendo o que se alterar. Resta, por fim, analisar a responsabilidade da litisdenunciada, Universal Cia. de Seguros Gerais, verificando-se na aplice contratada se h ou no cobertura securitria para danos morais. Pelo documento juntado s f. 395/396, verifica-se que fora contratado seguro de responsabilidade civil, abrangendo danos materiais e danos pessoais. Em meu entendimento, no conceito de dano pessoal, ou seja, dano causado pessoa, incluem-se, necessariamente, os prejuzos de natureza patrimonial e extrapatrimonial ou moral. Ademais, a alegao da seguradora de que o dano moral est expressamente excludo da cobertura securitria, nos termos das Condies Gerais da Aplice, no restou provado nos autos, pois o documento juntado f. 184 - Condies Gerais de Seguro - no contm clusula que exclua a cobertura do dano moral. Nesse sentido, pacfico o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Seguro. Danos morais. Excluso pretendida pela seguradora por no se encontrar o dano moral abrangido pelo dano de natureza pessoal. Honorrios de advogado. Multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC. - O contrato de seguro por danos pessoais compreende o dano moral. Precedentes. (...) Recurso especial da denunciante conhecido e provido; recurso especial da denunciada conhecido parcialmente e, em parte, provido (REsp 209.531/MG, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 06.04.2004, DJ de 14.06.2004, p. 222). Civil. Seguro. Aplice. Danos pessoais. Abrangncia. Danos morais. - 1 - Em contrato de seguro em que a aplice prev cobertura por danos pessoais, compreendem-se nesta expresso os danos morais. Precedentes desta Corte.
Nesse sentido, a Smula n 341 do Supremo Tribunal Federal: Smula 341 - STF. presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Demonstrada a culpa dos rus, tem-se que o nexo de causalidade entre a conduta culposa do 1 ru e o dano moral causado aos autores, em virtude da morte de Ivanilde Flix Pereira de Souza (me dos 1 e 2 autores), Milton Campos de Souza e Maria de Ftima Ribeiro Souza (pais do 3 ao 13 autor), Milton Csar de Souza (irmo do 3 ao 13 autor) e Denilson Robinson Pereira de Souza (marido da 14 autora e pai do 15 e 16 autores), evidente, no merecendo qualquer delonga. que a perda abrupta de entes queridos, como pai, me, irmo etc., gera danos de ordem moral, os quais prescindem de prova, visto que a sua existncia se estratifica no abalo psicolgico de patamar imensurvel por quem no vivenciara a perda, sendo presumvel ipso facto e inexorvel sua repercusso psicolgica. Quanto valorao do dano, compete ao julgador arbitrar a indenizao com adstrio aos princpios da razoabilidade, da proporcio-
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- 2 - Recurso especial no conhecido (REsp 131.804/PR, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, j. em 02.03.2004, DJ de 15.03.2004, p. 274).
O Sr. Des. Maurlio Gabriel - De acordo com o eminente Relator. O Sr. Des. Jos Affonso da Costa Crtes De acordo com o eminente Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. NEGARAM PROVIMENTO PRIMEIRA E SEGUNDA APELAES.
Pelo exposto, considerando tudo quanto foi visto, nego provimento ao 1 e 2 recursos, mantendo-se inalterada a respeitvel sentena hostilizada. Custas recursais, pelos apelantes. -:::-
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JURISPRUDNCIA CRIMINAL INFRAO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO - SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - TRANSAO PENAL - DESCUMPRIMENTO - PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CONVERSO - ILEGALIDADE - DEVIDO PROCESSO LEGAL - CONFLITO DE COMPETNCIA - JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - ARTS. 60 E 76 DA LEI 9.099/95 - ART. 82 DA LEI DE ORGANIZAO E DIVISO JUDICIRIAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS - ART. 98, I, DA CONSTITUIO FEDERAL Ementa: Conflito negativo de competncia. Art. 98, I, da Constituio Federal, c/c os arts. 60 da Lei n 9.099/95 e 82 da Lei de Organizao Judiciria Estadual. Transao penal. Descumprimento. Converso da prestao de servios em priso. Ilegalidade. - Como a natureza da transao prevista no art. 76 da Lei 9.099/95 no pode ser comparada a uma condenao, compete aos Juizados Especiais Criminais a fiscalizao do cumprimento das condies nela estabelecidas, como prev o art. 60 da mesma lei de regncia, c/c o art. 82 da LOJ/MG, cabendo-lhes tambm promover a desenvoltura do processo, em ateno regra do art. 98, I, da Constituio Federal. - O descumprimento de benefcio estabelecido em transao penal no converter automaticamente a prestao de servios em pena carcerria. CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO N 1.0000.05.427377-6/000 - Comarca de Lavras Suscitante: J. D. da V. Cr. da Inf. e Juv. da Comarca de Lavras - Suscitado: J. D. do Juizado Especial Criminal da Comarca de Lavras - Relator: Des. WILLIAM SILVESTRINI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DECLARAR A COMPETNCIA DO JUIZ SUSCITADO E, EM HABEAS CORPUS, DE OFCIO, ANULAR A DECISO QUE CONVERTEU EM PRISO O BENEFCIO DA PRESTAO DE SERVIOS. Belo Horizonte, 29 de maro de 2006. William Silvestrini - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. William Silvestrini - Aps TCO e BO, o Ministrio Pblico props a aplicao imediata da pena de prestao de servios ao acusado Carlos Magno Gomes Severo da prtica do delito previsto nos arts. 305 e 309 do Cdigo Penal brasileiro. Proposta aceita e homologada, o autor do delito descumpriu a sua obrigao, ao que foi prolatada a deciso convertendo o benefcio em pena privativa de liberdade pelo perodo de 2 (dois) meses e 21 (vinte e um dias), expedindo-se mandado de priso. Depois de provocao do Ministrio Pblico, o Juiz suscitado declinou de sua competncia para a Juza suscitante, a qual suscitou o presente conflito. Esse, resumidamente, o relatrio. Conheo do conflito, nos termos dos arts. 114 e 115 do Cdigo de Processo Penal. certo que o Ministrio Pblico e o autor celebraram transao penal - regularmente homologada - descumprida esta ltima, sem justificativa, ao que o Juiz suscitado converteu o benefcio em priso, declinando de sua competncia 323
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176, p. 323-405, janeiro/junho 2006
TJMG - Jurisprudncia Criminal
Juza suscitante, sendo esse o fato motivador do conflito negativo, cumprindo-nos aferir o Juzo competente. A vexata quaestio resolve-se pela hermenutica - em conjunto - dos arts. 60 e 86 da Lei 9.099/95, c/c o disposto no art. 82 da Lei Complementar n 59/01 (Lei de Organizao e Diviso Judicirias de nosso Estado). Tratando-se da competncia dos Juizados Especiais Criminais, o art. 60 da Lei n 9.099/95 prescreve:
Art. 60 - O Juizado Especial Criminal, provido por Juzes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo.
Armando dos Anjos, ento Juiz do extinto TAMG, brinda-nos com a seguinte exegese:
Percebe-se, pois, que, diferentemente da Lei Federal dos Juizados Especiais, a Lei Complementar Estadual no fez qualquer ressalva competncia ampla do rgo Especializado para a execuo das medidas restritivas de direitos ou privativas de liberdade derivadas de suas decises. Ora, onde a lei no restringe, no cabe ao intrprete faz-lo. Ademais, analisando o art. 61 da LC/MG n 59/01, que trata da competncia dos Juzes das Varas de Execues Criminais, verifica-se que em nenhum momento h atribuio de competncia ao rgo da justia comum para a fiscalizao de medidas restritivas de direitos impostas pelo Juizado Especial. No bastasse isso, s Varas de Execues Criminais cabe, to-somente, cuidar dos incidentes derivados da condenao, o que no ocorre em sede de transao penal, onde nem sequer h pea de acusao. Sendo assim, compete aos Juizados Especiais Criminais fiscalizar o cumprimento das condies estabelecidas para a suspenso do processo, aceitas pelo ru e nele homologadas. Da mesma forma, compete aos Juizados Especiais Criminais, nos termos da Lei n 9.099/95, promover o prosseguimento do processo no Juzo que homologou a transao, quando esta no for cumprida em seus termos.
Interpretando literal e isoladamente o aludido texto legal, chega-se concluso de que todas as questes relacionadas s infraes de menor potencial ofensivo sejam resolvidas no mbito do prprio Juizado. Entretanto, a amplitude da competncia do rgo Jurisdicional Especializado est limitada pelo art. 86 da mesma lei de regncia:
Art. 86 - A execuo das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, ser processada perante o rgo competente, nos termos da lei.
Na ocasio, a questo restou assim ementada:

Ementa: Conflito de competncia. Lei n 9.099/95. Transao. Prestao de servios comunidade. Descumprimento. Prosseguimento do processo. Compete aos Juizados Especiais Criminais fiscalizar o cumprimento das condies estabelecidas para a suspenso do processo, aceitas pelo ru e nele homologadas. Da mesma forma, compete aos Juizados Especiais Criminais, nos termos da Lei n 9.099/95, promover o prosseguimento do processo no Juzo que homologou a transao, quando esta no for cumprida em seus termos (TAMG, 2 Cmara Criminal - CC n 372.555-5 - Juzes Antnio Armando dos Anjos, Relator; Erony da Silva, 1 Vogal; Alexandre Victor de Carvalho, 2 Vogal; j. em 22.10.02).
Entre ns, disciplinando a matria, a competncia dos Juizados Especiais foi definida pelo art. 98, I, de nossa Carta Magna, reproduzido pelo art. 82 da LC/MG n 59/01, verbis:
Art. 82 - Os Juizados Especiais Cveis e Criminais, compostos por Juzes togados e leigos, e, ainda, por conciliadores, tm competncia para o processamento, a conciliao, o julgamento e a execuo, por ttulo judicial ou extrajudicial, das causas cveis de menor complexidade, e das infraes de reduzido potencial ofensivo definidas na Lei Federal n 9.099, de 26 de setembro de 1995.
Quando do Conflito de Competncia n 372.555-5, nosso il. Colega Des. Antnio 324
No mesmo sentido, a seguinte deciso colegiada:
O Juizado Especial Criminal o competente para a execuo das penalidades por ele impostas, tendo em vista o que dispe o art. 60 da Lei 9.099/95 e a Lei de Organizao Judiciria de Minas Gerais, em seu art. 82 (TAMG - 2 Cmara Mista - CC 465.730-9 Comarca de So Joo del-Rei - Rel. Juza Maria Celeste Porto, unnime).
legais e a aquiescncia do ru. Nesta fase do processo, no se sabe, por exemplo, se agiu o agente com dolo, o que poderia implicar, em caso de negativa, a prpria excluso da tipicidade da conduta (voto do Des. Ediwal Jos de Morais, CC n 2.0000.00.506104-7/000 desta 4 Cmara Criminal, j. em 21.09.05).
E mais: Ainda recentemente, com a Relatoria do em. Colega Des. Ediwal Jos de Morais, esta 4 Cmara Criminal decidiu do mesmo modo:
Ementa: Conflito negativo de competncia. Transao penal. Ausncia de ttulo condenatrio. Competncia do juzo de conhecimento. A transao prevista no art. 76 da Lei 9.099/95 no tem natureza de condenao, estando ausentes para tanto os princpios do contraditrio e da ampla defesa, diretrizes inerentes ao criminal, cumprindo ao juzo de conhecimento examinar as conseqncias do descumprimento do acordo realizado (CC n 2.0000.00.506104-7/000, j. em 21.09.05). No tendo a deciso homologatria de transao penal natureza de sentena condenatria de mrito, o posterior descumprimento do benefcio transacional no tem o poder de, automaticamente, converter-se em pena privativa de liberdade, ante a ausncia do devido processo legal, imprescindvel para os fins pretendidos pelo il. Parquet, a teor do disposto no inciso LIV do art. 5 da CR/88. Correio desprovida (Conselho da Magistratura deste TJMG - unnime - Correio Parcial n 1.0000.05.417115-2/000(1) - Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves - j. em 05.09.05 - pub. em 23.09.05).
Corolrio, reposicionando-me (cf. CC n 475.335-7, quando defini em sentido contrrio, mas na tima companhia de Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes, Juizados Especiais Criminais, So Paulo: RT, 2002, p. 207; de Fernando da Costa Tourinho Filho, Comentrios Lei dos Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 144; e de Julio Fabbrini Mirabete, Juizados Especiais Criminais: A Competncia dos Juizados Especiais Criminais, publicado na RJ n 222, abril/1996, p. 144), procedem as ponderaes da il. Juza suscitante.
Definida a questo da competncia, de ofcio, analiso a converso do benefcio da prestao de servios em priso, como o fez o il. Juiz suscitado, tendo-a como ilegal, d.v. que a transao penal no pode ser equiparada a uma condenao, pois no lhe so inerentes os princpios da ampla defesa e do contraditrio, tratando-se de simples ajuste que prescinde de regular instruo. Entender a possibilidade de sua execuo imediata como pena configuraria um exame antecipado da culpabilidade, j que, para a sua confeco, basta o atendimento dos requisitos
No mesmo sentido a Correio Parcial n 1.0000.03.404042-8/000(1), relatada pela Des. Mrcia Milanez, j. em 04.10.04, pub. em 10.10.04: Registro ainda que a transao no pode gerar nenhum dos efeitos da sentena condenatria (Alberto Silva Franco et al. Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: RT, v. 1, 2001, p. 1.888), pois no se trata de deciso que atende aos requisitos constitucionais exigidos para o lanamento da pena. Na verdade, h mera declarao acerca do que restou avenado:
Lei 9.099/95. Transao penal. Considerao da sentena que a homologa como de natureza condenatria. Impossibilidade. - A sentena de que cuida o 4 do art. 76 da Lei 9.099/95 no de natureza condenatria, pois, embora importando na aplicao de sano pecuniria ou restritiva de direitos, no se pode equiparar ao juzo de procedncia da ao penal, que nem sequer existe, pela ausncia de acusao formal e tampouco de instaurao do contraditrio (TACrimSP - Ap. Crim. 1.015.151 - Rel. Des. Aroldo Viotti - in Alberto Silva Franco et al.
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Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial. 7. ed. So Paulo: RT, v. 1, 2001, p. 1.903).
petente para as diligncias que se fizerem necessrias apurao do fato delituoso objeto do TCO. Entretanto, de ofcio, como habeas corpus, revogo a r. deciso que converteu em priso o benefcio da prestao de servios, determinando o imediato recolhimento do mandado de priso. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Walter Pinto da Rocha e Delmival de Almeida Campos. Smula - DECLARARAM A COMPETNCIA DO JUIZ SUSCITADO E, EM HABEAS CORPUS, DE OFCIO, ANULARAM A DECISO QUE CONVERTEU EM PRISO O BENEFCIO DA PRESTAO DE SERVIOS. -:::-
Inexistindo o devido processo legal, a sentena que aplica a pena restritiva de direitos ou multa baseando-se no art. 76 da Lei 9.099/95 no tem carter condenatrio nem absolutrio, mas simplesmente homologatrio da transao penal, no gerando reincidncia, registro criminal ou responsabilidade civil. No sendo a sentena penal condenatria, inaplicvel a Lei de Execues Penais (TAMG, 2 Cmara Mista, CC n 367.830-0, Rel. Juiz Alexandre Victor de Carvalho). Com essas consideraes, declaro o Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal da Comarca de Lavras, ora suscitado, como com-
CRIME CONTRA A ORDEM ECONMICA - GS LIQUEFEITO DE PETRLEO - NORMA PENAL EM BRANCO - ANP - PORTARIA - ATO ADMINISTRATIVO - TIPICIDADE - DENNCIA REQUISITOS - ART. 41 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Recurso em sentido estrito. Crime contra a ordem econmica. Denncia que atende a seus requisitos legais. Norma penal em branco. Delito bem descrito. Ao penal mantida. - Tendo a denncia preenchido os requisitos legais, impe-se o seu recebimento. - A norma penal em branco no exige a complementao mediante lei formal, podendo-se dar por normas administrativas infralegais, vigentes poca dos fatos. - No se pode falar em excluso de conduta incriminadora, apontada na denncia, em razo da modificao de normas administrativas que complementam a lei penal em branco. Recurso provido. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0183.04.066860-4/001 - Comarca de Conselheiro Lafaiete - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Dcio Souza Albuquerque - Relator: Des. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO. 326 Belo Horizonte, 24 de maio de 2006. Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais - Tratase de recurso em sentido estrito aviado pelo
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em desfavor de Dcio Souza Albuquerque, ru acusado de praticar crime contra a ordem econmica, delito que se apura na Comarca de Conselheiro Lafaiete, neste Estado. O recurso combate a deciso de f. 66/68, lanada pelo culto Magistrado primevo e que rejeitou a pea de ingresso, entendendo o Julgador no atender a denncia aos requisitos legais, por no vislumbrar a existncia de uma conduta criminosa. Requer o Parquet, conforme fundamentos de f. 70/76, que a denncia seja recebida e instaurada a ao penal respectiva. O recurso deve ser conhecido, estando atendidos os seus pressupostos de admisso. No h falar, neste momento, que a conduta em detrimento da ordem econmica atribuda ao ru atpica, dependendo a anlise da questo de provas a serem colhidas no decorrer da instruo criminal, sem que se possa, de antemo, afastar a imputao direcionada ao requerido. A acusao narra, alm do delito em desfavor da economia popular, o descumprimento de normas referentes a armazenamento de lquido e materiais necessrios para teste de vazamento de GLP e obrigatoriedade de manter no local balana para a pesagem de botijes, ligando-se a esquiva apresentada, ou seja, a devida observncia dos preceitos legais, aos elementos fticos a serem produzidos na ao penal principal. A denncia descreve de forma genrica, repetindo os dizeres da norma incriminadora, a revenda de GLP em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei. No haveria violao, em razo da descrio da norma genrica do tipo, somente do enunciado do art. 6, II, d, da Portaria n 27/96 do DNC, mas de outros dispositivos regulamentares aplicveis e que fazem parte do procedimento administrativo que acompanha a acusao.
De fato, alm da violao do mencionado dispositivo, uma vez que o feito administrativo demonstra a falta de balana para pesagem de botijes e comercializao de produto adquirido de outras revendas, mencionam-se outras omisses passveis de caracterizao, ao menos em tese, do delito apontado na acusao. Com efeito, a fiscalizao menciona a inobservncia de regulamentos outros, fazendo expressa meno legislao especfica, tudo podendo se subsumir capitulao aberta que ora quer a defesa extirpar, no se podendo preterir que os autos produzidos pelos fiscais integram e complementam a pea de acusao ofertada. Existe a caracterizao (em tese, frisese) do delito previsto no art. 1, I, da Lei 8.176/91, dependendo a confirmao do cumprimento ou no das exigncias legais, referentes fiscalizao dos produtos comercializados pelo requerido, de contexto probatrio a ser coletado no curso da instruo. O que h, at ento, a atribuio de responsabilidade penal em virtude de comportamento que se subsume hipoteticamente a tipo penal incriminador, no ficando afastada, de plano, a caracterizao do crime em comento. A alegada atipicidade no pode ser reconhecida, no caso presente, sem exame do prprio mrito, exigindo-se anlise das provas que nem sequer foram realizadas na sua integralidade (o processo se encontra em sua fase inicial) para se delimitar a conduta do ru. Tratando-se de crime baseado em norma penal em branco, entende-se estar ela devidamente instruda com as peas do inqurito que delineiam quais seriam as regras descumpridas pelo recorrido no exerccio de sua atividade comercial. de se considerar, ainda, que as normas aplicveis espcie na poca dos fatos, embora tenha sido extinto o rgo regulador (DNC), foram devidamente reproduzidas pela agncia competente sucessora (ANP), podendo-se ver, ademais, que, ao tempo da infrao, aquelas 327
ainda possuam vigncia e no podem ser desprezadas em razo de uma simples mudana do agente responsvel pela criao, implantao e fiscalizao dos dispositivos que regulamentam o setor. Conforme bem salientado pelo douto Procurador de Justia, em seu parecer, as infraes penais apontadas na denncia se mantm incriminadoras mesmo em razo da entrada em vigor do regulamento sucessor (Portaria ANP 297/2003), visto que nele no h excluso de condutas delituosas anteriormente previstas, tampouco atenuantes e minorantes destas. No existem, ento, vcios na denncia a ponto de ser maculada fundamentalmente, no se devendo proceder rejeio da denncia em relao ao crime ali narrado. A denncia, repita-se, atende aos critrios do art. 41 do CPP, principalmente em razo do procedimento administrativo que a acompanha e a integra, complementando-a. Repare-se que, muitas vezes, a complementao da norma incriminadora se d em virtude de regulamentos de natureza diferente da penal. Assim, constatando-se que o procedimento administrativo que deu ensejo ao presente -:::-
feito criminal acompanha a acusao que paira contra o requerido, corrobora-se o entendimento da ausncia de prejuzo em desfavor do ru (art. 563, CPP). Tambm aqui ilustramos a questo com precedente pretoriano em caso semelhante:
O art. 1, I, da Lei 8.176/91, ao proibir o comrcio de combustveis em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei, norma penal em branco em sentido estrito, porque no exige a complementao mediante lei formal, podendo s-lo por normas administrativas infralegais, estas, sim, estabelecidas na forma da lei (STJ - LEX-STJ 146/299; RSTJ 162/428).
Diante do exposto, dou provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denncia de f. 02/03, determinando a baixa dos autos comarca de origem para processamento regular da ao penal. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores William Silvestrini e Walter Pinto da Rocha. Smula - DERAM PROVIMENTO.
ROUBO QUALIFICADO - CONCURSO DE PESSOAS - ARMA DE BRINQUEDO - GRAVE AMEAA FURTO - DESCLASSIFICAO - IMPOSSIBILIDADE - POSSE DA RES - CRIME CONSUMADO FIXAO DA PENA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - AGRAVANTE - REINCIDNCIA - REGIME INICIAL FECHADO - PENA DE MULTA - PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Ementa: Roubo. Desclassificao para furto. Impossibilidade. Grave ameaa exercida com rplica de arma de fogo. Tentativa. Inocorrncia. Inverso da posse da res furtiva. Crime consumado. Pena superior a quatro anos. Reincidncia. Regime fechado. Multa. Proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. - Se o crime cometido com uso de rplica de arma de fogo, intimidando-se a vtima, restou configurada a grave ameaa exigida pelo tipo penal do crime de roubo, sendo impossvel se falar em desclassificao para furto. - Basta a inverso da posse da res furtiva para que ocorra a consumao do crime de roubo, pouco importando se o agente teve ou no a posse pacfica do objeto alheio. 328
- Se a pena aplicada ao acusado superior a quatro anos, sendo ele reincidente, o regime de cumprimento de pena dever ser o fechado. - A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 2.0000.00.515164-2/000 - Comarca de Contagem - Relatora: Des. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Criminal n 2.0000.00.5151642/000, da Comarca de Contagem, sendo apelante Lcio Flvio Rodrigues Vieira e apelado Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, acorda, em Turma, a Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO. Presidiu o julgamento a Desembargadora Maria Celeste Porto (Relatora), e dele participaram os Desembargadores Antnio Armando dos Anjos (1 Vogal) e Vieira de Brito (2 Vogal). O voto proferido pela Desembargadora Relatora foi acompanhado na ntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora. Belo Horizonte, 10 de janeiro de 2006. Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Maria Celeste Porto - Trata-se de recurso interposto por Lcio Flvio Rodrigues Vieira contra a r. deciso primeva que o condenou no art. 157, 2, II, do CP, s penas de seis anos de recluso, em regime fechado, e 80 dias-multa, no valor mnimo legal (f. 195/200-TJ). Inconformado, recorre o acusado, aduzindo, em suas razes de f. 223/226-TJ, que o crime no foi cometido com violncia ou grave ameaa, devendo ser desclassificado para furto; que no houve consumao do delito, devendo ser reconhecida a tentativa, e, ainda, que o regime de cumprimento da pena seja o semi-aberto. Em contra-razes, o Ministrio Pblico se manifestou pelo improvimento do apelo (f. 227/231-TJ). A d. Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (f. 238/246-TJ). , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade. Segundo a denncia de f. 02/03-TJ, no dia 21.12.04, o acusado, agindo em conluio com o co-ru Isaas, com unidade de desgnios, subtraiu mediante grave ameaa, consistente na simulao de uso de arma de fogo, um veculo Fiat/Siena Fire, placa HCL-2315, e a quantia de R$ 21,00, de propriedade da vtima Walter Andronico, restringindo a liberdade desta, j que fora mantida em poder dos acusados. A autoria e a materialidade restam induvidosas nos autos, pois o apelante confessou a prtica do crime, salientando que agiu em conluio com Isaas, negando, todavia, que tenha usado uma rplica de arma de fogo, f. 130-TJ. No mesmo sentido as declaraes do co-ru, f. 128-TJ. A materialidade est demonstrada pelo auto de apreenso do veculo, f. 52-TJ, bem como da rplica da arma utilizada, f. 53-TJ, e pelo termo de restituio, f. 54-TJ. Todavia, a autoria e a materialidade no so questionadas pela Defesa, que apenas requer a desclassificao do crime de roubo para furto, o reconhecimento da tentativa e a 329
mudana do regime fechado para o semi-aberto para o cumprimento da pena. Razo no lhe assiste. A vtima Walter Andronico, f. 174-TJ, narrou que foi abordada por dois agentes com uso de arma e sentiu-se intimidada com a ao dos mesmos. Vejam-se suas declaraes:
... que os acusados anunciaram o assalto; que um dos elementos estava armado; que o depoente ento foi levado, em seu carro, pelos rus; que o depoente foi libertado na Av. Amazonas; que os acusados subtraram, mediante ameaa, vinte reais e o automvel; que, posteriormente, o carro foi recuperado; que ficou bastante traumatizado com o assalto, pois foi ameaado o tempo todo de morte; que os bandidos falavam o tempo todo que iam atirar na minha cabea; que o declarante ficou com medo de morrer.
ciso, em nosso direito, que ela saia da esfera de vigilncia do antigo possuidor, mas, ao contrrio, basta que cesse a clandestinidade ou a violncia, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de deteno em posse, ainda que seja possvel ao antigo possuidor retom-la pela violncia, por si ou por terceiro, em virtude de perseguio imediata. Alis, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existncia da posse. E a perseguio - no fosse a legitimidade do desforo imediato - seria ato de turbao (ameaa posse do ladro) (in RT 677/428). Para ter-se o delito como consumado, no necessrio que a coisa roubada haja sado da esfera de vigilncia da vtima, bastando a fuga com o bem subtrado para caracterizar a existncia de posse pelo criminoso (in RT 640/391). Firmou-se em Plenrio a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o roubo est consumado se o ladro preso em decorrncia de perseguio imediatamente aps a subtrao da coisa, no importando assim que tenha, ou no, posse tranqila desta (in RTJ 135/161).
Dessa forma, presente a grave ameaa exercida sobre a vtima, que se sentiu intimidada, configurado est o tipo penal do crime de roubo, sendo impossvel operar-se a desclassificao pleiteada. Tambm no merece amparo o reconhecimento da tentativa pugnado pela douta Defesa. O crime de roubo consuma-se com a simples inverso da posse da res furtiva, pouco importando se tenha ou no o agente a posse mansa e pacfica do objeto subtrado. E, no caso sub judice, os agentes lograram ter a posse mansa do veculo subtrado, pois o mesmo foi encontrado algum tempo depois, aps rastreamento e perseguio realizados pela Polcia, sendo os agentes presos na cidade de Mateus Leme, saindo, portanto, o veculo da esfera de vigilncia da vtima. Nesse sentido, esclarecedores se afiguram os julgados do Excelso Pretrio:
O roubo se consuma no instante em que o ladro se torna possuidor da coisa mvel alheia subtrada mediante grave ameaa ou violncia. Para que o ladro se torne possuidor, no pre-
Dessa forma, os acusados tiveram a posse mansa e tranqila da res furtiva, sendo presos apenas por eficincia dos policiais, que lograram xito em prender o apelante e o seu comparsa. Alm do mais, muito embora o veculo tenha sido apreendido e restitudo vtima, o dinheiro roubado no o foi, o que, por si s, j faz consumado o crime. Por tal motivo, o crime de roubo se consumou, no havendo que se falar em tentativa. Em relao ao regime prisional, a sentena primeva no merece qualquer reforma, uma vez que, sendo a pena superior a quatro anos e sendo o acusado reincidente, o regime mais correto realmente o fechado, interpretando-se as normas do art. 33 e pargrafos do CP. A fixao do regime prisional deve levar em conta as circunstncias judiciais, o quantum da reprimenda e a reincidncia. Assim, mesmo ante o fato de serem as circunstncias elencadas no art. 59 do CP favorveis, a pena aplicada restou
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superior a quatro anos, e o apelante reincidente, o que faz com que o regime fechado se torne o mais correto para o cumprimento da pena. Nesse sentido, brilhante lio de Cezar Roberto Bitencourt:
Os fatores fundamentais para determinao do regime inicial so: natureza e quantidade da pena aplicada e a reincidncia. Esses fatores so subsidiados pelos elementos do art. 59 do Cdigo Penal, isto , quando aqueles trs fatores (art. 33, caput, combinado com o seu 2 e alneas) no determinarem a obrigatoriedade de certo regime, ento os elementos do art. 59 que orientaro qual o regime que dever ser aplicado, como o mais adequado (necessrio e suficiente) para aquele caso concreto e para aquele apenado (art. 33, 3, do CP). (...) Para pena de recluso: a) recluso superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) recluso superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado... (Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 8. ed., 2003, p. 425 e 428).
- Condenaes mantidas (Ap. 392.999-3, Rel. Juiz Sidney Alves Affonso, j. em 18.03.03). Roubo. Alterao regime inicial de cumprimento da pena. Ru reincidente. Impossibilidade. - A definio do regime inicial para cumprimento da segregao corporal no est adstrita apenas ao quantum da pena aplicada, mas tambm s circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal, especialmente quelas que dizem respeito pessoa do sentenciado, e, sendo este reincidente, o regime inicial deve ser o fechado, ainda que a pena seja inferior a oito anos. - Recurso improvido. Sentena mantida (TAMG, Ap. 363.678-4, Rel. Juiz Antnio Armando dos Anjos, j. em 20.08.02).
Esse tambm o entendimento jurisprudencial deste eg. Tribunal:

Crime de roubo. Princpio da insignificncia. Inadmissibilidade. Desclassificao para furto. Impossibilidade. Palavra da vtima. Coerncia com o conjunto probatrio. Abrandamento do regime fechado. Impossibilidade. Ru reincidente. Pena acima de quatro anos. - O crime de roubo, por ser um crime complexo que causa leses a dois bens jurdicos distintos, ou seja, ao patrimnio e liberdade do indivduo, vem a ser unidade jurdica, sendo invivel reconhecer, aqui, o princpio da insignificncia, pois, alm do patrimnio, a liberdade da vtima tambm est em jogo. - Nos delitos praticados na clandestinidade, sem a presena de testemunhas, so de extrema valia as declaraes da vtima, que nenhum interesse tem em condenar inocentes, estando em coerncia com o conjunto probatrio. - Sendo a pena aplicada superior a quatro anos e o acusado reincidente, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o fechado.
Assim, de acordo com as circunstncias judiciais, mantenho a pena-base em quatro anos e trs meses de recluso e fixo a pena pecuniria em 15 dias. Fao compensar a atenuante da confisso com a agravante da reincidncia, permanecendo inalterada a pena provisria. Majoro-a, logo em seguida, pela causa de aumento do crime de roubo - concurso de pessoas -, em 1/3, restando concretizada a pena em cinco anos e oito meses de recluso e 20 diasmulta, no valor mnimo legal. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena de multa e fazer compensar a atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia. como voto. Custas, ex lege. -:::-
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Todavia, entendo que a sentena deva ser reformada somente no que tange pena de multa, que, a meu ver, foi exacerbada, fixada em 80 dias, pois deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, e tambm deve ser compensada a atenuante da confisso com a agravante da reincidncia, fato este no observado pelo nobre magistrado a quo, uma vez que tenho entendimento de que ambas as circunstncias so preponderantes.
EXECUO DA PENA - REMIO PELO ESTUDO - POSSIBILIDADE - TRABALHO INTELECTUAL - ART. 126 DA LEI 7.210/84 Ementa: Agravo. Remio pelo estudo. Possibilidade. Trabalho intelectual. - O estudo trabalho intelectual e como tal deve ser considerado para a remio, sendo que essa interpretao est consoante s finalidades da Lei de Execuo Penal e o texto constitucional. RECURSO DE AGRAVO N 1.0000.05.427839-5/001 (em conexo com o RECURSO DE AGRAVO N 1.0000.05.427571-4/001) - Comarca de Governador Valadares - Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Antnio Paulino - Relatora: Des. JANE SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 7 de fevereiro de 2006. Jane Silva - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Jane Silva - A Promotora de Justia, em exerccio na Comarca de Governador Valadares, inconformada com a deciso do Juzo da Vara de Execuo Penal que concedeu ao recorrido Antnio Paulino a remio de parte da sua pena relativa a dias estudados, recorre, pretendendo a revogao do benefcio, ao fundamento, em sntese, de que no h previso de tal benefcio pelo estudo, mas apenas pelo trabalho. Contra-razes em que se pretende a manuteno da deciso agravada. Despacho de sustentao f. 26. A Procuradoria de Justia opina pelo no-provimento do agravo. Conheo do recurso, pois o entendo previsto em lei, cabvel, adequado e presentes os requisitos de admissibilidade e processamento. No foram argidas nulidades no processamento desse agravo, nem encontramos qual332
quer irregularidade que deva e possa ser reconhecida de ofcio. No mrito. Examinei as razes da ilustre Promotora de Justia, mas peo vnia para discordar do seu entendimento no presente caso e transcrever parte do voto por mim proferido nos autos do Recurso de Agravo n 1.0000.00.349508-2/000, da mesma comarca, em que examino a mesma questo detalhadamente:
Entendo, luz da Lei de Execuo Penal, que o trabalho dever do preso, e proporcion-lo obrigao do Estado, atravs dos executores da pena, embora a experincia nos tenha demonstrado que a nem todos os condenados ele vem sendo viabilizado. Primeiramente, por uma questo da prpria disciplina interna dos presdios, s podem trabalhar aqueles que possuem mritos pessoais para faz-lo, o que se mostra bastante razovel, pois, caso contrrio, no se esforariam para conquistar tal possibilidade ou para mant-la. Depois, porque a grande maioria est sujeita a regime que lhes enseja apenas o trabalho interno ou em obras pblicas, mediante vigilncia, sendo escasso o primeiro e, a cada dia, mais reduzidas as obras pblicas com vagas para os condenados, alm de, muitas vezes, ser impossvel disponibilizar o trabalho para todos, gerando o cio que inegavelmente contribui para as revoltas nos presdios e impede a ressocializao do apenado, fim ltimo da pena. No resta dvida de que os limites contidos na prpria Lei de Execuo Penal dificultam o labor dos presos e que tais limites no podem ser desobedecidos pelos executores da pena, mas h necessidade de que, dentro deles, sejam criadas novas frentes de trabalho que
permitam no s a remio como outros benefcios advindos das atividades laborativas dentro das prises. Outrossim, h necessidade de que a interpretao de tais normas leve em conta a atual situao do sistema penitencirio brasileiro, facilitando a remio, premiando aqueles que, efetivamente, demonstraram empenho em restaurar sua prpria dignidade, que esto prontos para contribuir para a vida social, da qual eles prprios se alijaram e foram alijados e que o conseguiram pelo prprio esforo pessoal, sob pena de a reprimenda transformar-se apenas em instrumento de vingana social. Matria de grande interesse na atualidade a possibilidade de o estudo ser considerado trabalho para fim de remio penal, o que j vem sendo aplicado, desde longa data, nos estados do Rio Grande do Sul e Paran. No Estado de So Paulo, vem-se, nos ltimos tempos, vrias aes direcionadas pela Fundao Manoel Pedro Pimentel, visando educao dos presos, j tendo sido instaladas vrias Telessalas de ensino bsico, prestao de informao e subsdios aos advogados atuantes na execuo da pena, o que se poder ver em amplitude mediante acesso ao site da Secretaria da Administrao Penitenciria daquele Estado, bem como maiores informaes podero ser obtidas junto Funap, que uma instituio criada para promover a reabilitao e a ressocializao do preso atravs de programas educativos e de trabalho produtivo. Em decorrncia de tais atividades, alguns juzes paulistas j foram despertados para a possibilidade de ser dada a remio atravs da freqncia e aproveitamento aos mais variados cursos, como, por exemplo, nas Comarcas de Campinas e Sorocaba. A remio da pena atravs do estudo j conta com decises favorveis em Minas Gerais, sendo que j existe at portaria em que foi disciplinada a sua concesso, como, por exemplo, em Una, na Penitenciria Agostinho de Oliveira Jnior, sendo seu autor o culto Juiz Flvio Umberto Moura. A justificativa do magistrado lembra que: a priso celular, por si s, no alcana objetivo da ressocializaco; a ociosidade no crcere contribui para o agravamento do ambiente prisional; mesmo na priso, o homem deve ter vida produtiva; a educao nos presdios recomendada pela ONU e pela legislao vigente; a educao dever do Estado; a educao faculta a opo por uma atividade
sadia; ela forma libertadora do atraso social e h interesse social na reeducao do preso. Nela condicionou-se a remio no s freqncia, bem como apresentao de certificado de submisso aos exames avaliatrios. O artigo 126 da Lei de Execuo Penal, ao tratar da remio, no faz aluso expressa ao estudo; assim, numa interpretao meramente literal, ela estaria afastada; entretanto, realizando uma interpretao teleolgica, voltada para a apurao da finalidade do dispositivo, v-se que a integrao social do condenado conseguida no s com o trabalho manual, podendo a ela se chegar atravs da instruo escolar, que nada mais que um trabalho intelectual de grande valor, pois fornece novas alternativas a quem o pratica e o empurra rapidamente para a ressocializao. Associando tal entendimento ao disposto no artigo 205 da Constituio Federal, que considera a educao como direito de todos e dever do Estado, com colaborao da famlia e da sociedade, e ainda lembrando que o trabalho tanto uma atividade fsica como mental, com a finalidade de se alcanar um determinado fim, ela passou a ser tomada, na execuo da reprimenda, como um trabalho intelectual, que atende perfeitamente funo precpua da pena, definida no artigo 1 da Lei 7.210/84. Assim, considerando que o estudo a que se submete o condenado um esforo dirio intelectual para tentar obter melhor qualificao para um trabalho honesto, ao final do cumprimento da pena, ou quando o sistema progressivo permitir que ele chegue ao regime aberto e a o desenvolva, no vejo como deixar de consider-lo para a remio da pena (Recurso de Agravo n 1.0000.00.349508-2/000, Comarca de Governador Valadares, Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, P.J. 1 V. Exec. Penais da Comarca de Governador Valadares, Rel. Des. Jane Silva).
A deciso da culta magistrada, verdadeiramente vocacionada para a rea em que se encontra, contribui, sem dvida alguma, para a ressocializao do condenado e se mostra consentnea no s com as finalidades da Lei de Execuo Penal, como em consonncia com o texto constitucional. Alis, o assunto foi amplamente discutido no Encontro de Juzes das Varas de Execues Criminais, em junho de 2004, oportunidade em 333
que o Enunciado n 4 foi aprovado por unanimidade: possvel a remio pelo estudo. Ante tais fundamentos, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. -:::-
Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Antnio Carlos Cruvinel e Erony da Silva. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
TORTURA - CRIME PRPRIO - TRATADO INTERNACIONAL - PREVALNCIA - LEI 9.455/97 - DEFINIO DIVERSA - DESCLASSIFICAO DO CRIME - MAUS-TRATOS - FORMA QUALIFICADA - LESO CORPORAL GRAVE - VTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS - CAUSA DE AUMENTO DE PENA - ART. 136, 1 E 3, DO CDIGO PENAL Ementa: Apelao criminal. Tortura. Lei 9.455/97. Inaplicabilidade ao caso. Crime praticado contra menor (quatro anos) que estava sob a guarda da r. Leso corporal de natureza grave quele imposta. Desclassificao para a figura do art. 136, 1, do Cdigo Penal, com acrscimo na reprimenda conta do 3 do dispositivo em tela. - Consoante precedentes desta Cmara, a Lei 9.455/97 - naquilo que define o delito de tortura como crime comum - no est em consonncia com disposies veiculadas em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que possuem status de norma constitucional. - de ser reconhecida, na espcie, a prtica do delito de maus-tratos, que se configura, precisamente, pela imoderao do animus corrigendi, aqui levado a significativo patamar, com submisso da pequena vtima, ento com quatro anos, a severas agresses, motivadoras de leses corporais de natureza grave, a clamarem pela aplicao dos 1 e 3 do art. 136 do Cdigo Penal. Recurso provido em parte. APELAO CRIMINAL N 1.0040.04.025492-8/001 - Comarca de Arax - Apelante: L.R.S. Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: Des. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 2 de fevereiro de 2006. Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Beatriz Pinheiro Caires Conheo do recurso interposto, porque pre334 sentes os pressupostos de admissibilidade a tanto necessrios. A apelante e dois outros rus fizeram-se destinatrios da presente ao, vinda com fincas nos arts. 121, 2, incisos III e IV, e 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal (tentativa de homicdio qualificado) e com pedido de agravamento da pena em relao ora recorrente (Cdigo Penal, art. 61, inciso II, alnea h: delito praticado contra criana), porque, nos termos da exordial, em 21 de setembro de 2004, esta ltima, madrasta do menor declinado na inicial, ento com quatro anos de idade, teria tentado mat-lo, utilizando-se, ao ensejo, de meio cruel e de recurso que lhe dificultara a defesa, consistente em espancamento
impiedoso e covarde, s no o conseguindo por circunstncias alheias sua vontade - fora socorrido por vizinhos, j quase sem vida, para atendimento de urgncia. Quanto aos demais acusados, a incriminao em tela adveio de sua condio de genitores do menor, que teriam sido omissos em relao aos cuidados que deveriam ter em relao ao filho, protegendo-o e vigiando-o, de molde a evitar o resultado havido (Cdigo Penal, art. 13, alnea a) - f. 2/4 -, sendo certo, no entanto, que restaram impronunciados (f. 191/197), a pedido do prprio Ministrio Pblico (f. 140/147). No tocante atual apelante, por solicitao do mesmo Ministrio Pblico (f. 140/147), deu-se novo enquadramento legal ao delito em tela, para fix-lo em conformidade com a figura descrita nos arts. 1, inciso II, 3, 4, inciso II, e 7 da Lei n 9.455/97, oferecendo-se azo, na oportunidade, a que assim se defendesse (f. 191/197), vindo sua manifestao s f. 209/215. Ato contnuo, sobreveio a sua condenao, como por ltimo pedido pela acusao (f. 223/230), fato ensejador da oferta de apelao em seu prol, vazada em argumentos tendentes a mostrar, em suma, que o crime de tortura seria inaplicvel espcie, a ela melhor amoldando-se o de maus-tratos, previsto no art. 136 do Cdigo Penal. Isso porque, em sntese, a ao da acusada no se enquadraria em quaisquer das situaes previstas no art. 1, inc. I e respectivas letras, da Lei n 9.455/97, lembrando-se que, embora presente o perigo de vida, tudo se fizera com o intuito de corrigir a criana. Mais ainda, na forma de julgado transcrito nas razes recursais, sublinhado (f. 252/253), que a infrao reconhecida na instncia de origem seria crime prprio, s passvel de cometimento por agente pblico (f. 244/254). Assim colocada a questo controvertida, verifico, de inicio, que a denncia veio com fulcro no inciso II do mencionado art. 1, ao que no caberia tecer maiores consideraes em
torno das figuras expostas no inciso anterior, como o fez a apelante (f. 246/247). De notar, porm, o tratamento que esta Cmara Julgadora vem dispensando Lei n 9.455/97, no ponto em que definiu o delito de tortura como crime comum - tal como est em seu art. 1, inciso II, aqui chamado baila -, de molde a mostr-lo em choque com disposies veiculadas em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que teriam status de norma constitucional, valendo, a esse ponto, transcrever parte do voto por mim proferido, por exemplo, na Apelao Criminal n 1.0408.02.000139-7/001, Comarca de Matias Barbosa, na qualidade de Relatora:
Com efeito, tanto a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, quanto a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, datada de 1985 - esta, mais explcita sobre a caracterizao do tipo e seus responsveis -, definiram a prtica da tortura como crime prprio. A Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Resoluo 39/46, da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10.12.84, e ratificada pelo Brasil em 28.09.89, em seu art. 1, dispe: Artigo 1 - Para fins da presente Conveno, o termo tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se consideraro como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram. J a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, adotada e aberta assinatura no XV Perodo Ordinrio de Sesses da Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos,
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em Cartagena das ndias (Colmbia), em 9 de dezembro de 1985, e ratificada pelo Brasil em 20.07.89, dispe: Artigo 2 - Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica. No estaro compreendidas no conceito de tortura as penas ou sofrimentos fsicos ou mentais que sejam unicamente conseqncia de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que no incluam a realizao dos atos ou a aplicao dos mtodos a que se refere este artigo. Artigo 3 - Sero responsveis pelo delito de tortura: a) Os empregados ou funcionrios pblicos que, atuando nesse carter, ordenem sua execuo ou instiguem ou induzam a ela, cometam-na diretamente ou, podendo impedilo, no o faam. b) As pessoas que, por instigao dos funcionrios ou empregados pblicos a que se refere a alnea a, ordenem sua execuo, instiguem ou induzam a ela, cometam-no diretamente ou nele sejam cmplices. Ou seja, de acordo com tais convenes internacionais, o delito autnomo de tortura prprio, isto , cometido apenas por funcionrios ou empregados pblicos em autoria mediata ou imediata e, ainda, por induo ou instigao a que o provoquem, prevista, tambm, a responsabilidade decorrente da omisso de tais agentes no impedimento da realizao do fato delituoso, quando possvel efetu-lo. Da mesma forma, atribuiu-se a responsabilidade quelas pessoas que, no pertencendo aos quadros pblicos, so instigadas pelos agentes da Administrao e, assim, cometem diretamente o delito ou figuram como cmplices dele, entendida essa cumplicidade de forma ampla (co-autoria ou participao). A Lei n 9.455/97, todavia, no definiu este tipo penal como crime prprio, mas, ao contrrio, ampliou seu alcance, tornando possvel que qualquer pessoa do povo o pratique.
Assim, no se observou, na lei interna especfica, a restrio presente nos aludidos tratados internacionais. Cabe ressaltar que, no que concerne incorporao do Direito Internacional ao Direito ptrio - aquele momento em que a lei, embora de produo no-domstica, incorpora-se ao ordenamento jurdico interno -, a Constituio Federal adota um sistema misto, distinguindo entre os tratados relativos a direitos humanos e aqueles atinentes a matrias outras. Reza a Carta Magna, no art. 5, 1 e 2: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Assim, os tratados de direitos humanos, a partir de sua ratificao, so automaticamente incorporados ao ordenamento jurdico ptrio, com aplicao imediata, e possuem status de norma constitucional. Com base nisso, doutrinadores brasileiros tm apontado vcio presente no texto da Lei n 9.455/97, uma vez que a nova Lei de Preveno e Represso da Prtica da Tortura no tipificou o delito como crime prprio - aquele que requer, no sujeito ativo, uma determinada qualidade -, mas, sim, como crime comum, isto , aquele que pode ser executado por qualquer pessoa - em evidente descompasso com o teor das convenes internacionais j mencionadas, decorrendo da a inconstitucionalidade da novel lei, fulcrada no status de normas constitucionais que referidos atos jurdicos internacionais assumiram ao ser incorporados no Direito Brasileiro. Acerca da inconstitucionalidade da Lei Federal n 9.455/97, Alberto Silva Franco assim se manifestou: ... o conceito de tortura, como crime prprio, j faz parte do ordenamento jurdico brasileiro, em grau constitucional. evidente que tal conceito no dispensa, por respeito ao princpio da reserva legal, tambm de nvel constitucional, da intermediao do legislador infraconstitucional para efeito de sua configurao tpica. Mas esse legislador no poder, sem lesionar norma de
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carter constitucional, construir um tipo de tortura que no leve em conta o conceito j aprovado em convenes internacionais. Assim, lei ordinria que desfigure a tortura, de forma a torn-la um delito comum, e no prprio, est eivada de manifesta inconstitucionalidade... (Tortura - Breves Anotaes sobre a Lei n 9.455/97, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 19 - Doutrina Nacional, p. 58).
A ementa correspondente ficou assim:

Consoante precedentes desta Cmara, a Lei n 9.455/97 - naquilo que define o delito de tortura como crime comum - no est em consonncia com disposies veiculadas em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que possuem status de norma constitucional.
Dessarte, impe-se o afastamento, ao caso, da Lei n 9.455/97, havendo a matria de ser vista luz do art. 136, 1, do Cdigo Penal - e no, puramente, do art. 136, como desejado pela recorrente (f. 253) -, tendo em vista o teor do Exame Complementar de Leses Corporais acostado f. 136, onde, em resposta aos quesitos oficiais, ficou consignado que a pequena e infeliz vtima ficou a padecer de debilidade permanente, com seqela neurolgica grave, impedindo falar, deambulao ou mesmo equilbrio corporal (no se posiciona sentado, necessitando ser carregado pela tutora). A propsito da indescritvel brutalidade empregada contra a desditosa criana (f. 26), bem falam ainda os expedientes ofertados s f. 22, 27, 49 e 51, sendo certo que, na pea recursal ora sob exame, admite-se que a criana estava sob a guarda da recorrente e esta abusou dos meios de correo (f. 249). Da jurisprudncia, colhe-se, mutatis mutandis:
Apelao criminal. Tortura praticada pelo padrasto contra enteado menor. Absolvio afastada. Desclassificao para o crime de maus-tratos. Possibilidade. Fixao da penabase. Substituio das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito. Impossibilidade. Aplicabilidade do art. 77 do CPB. Recurso conhecido e provido parcialmente. - No cabvel a absolvio por insuficincia de provas quando o conjunto probatrio, notadamente a prova testemunhal, evidencia a conduta tpica praticada pelo agente. - Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido imoderado, o crime de maus-tratos, podendo-se, assim, operar a desclassificao para o tipo previsto no art. 136 do CPB. - de aplicao obrigatria a causa especial de aumento de pena prevista no 3 do art. 136 do CPB, quando a vtima for menor de 14 anos. - O Juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mnimo e mximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade) para a fixao da pena-base. - A redao do inciso I do art. 44 do Cdigo Penal Brasileiro expressa ao restringir a substituio da pena privativa de liberdade
Tambm:
Crime de tortura. Crime prprio. Agente pblico. Vtima sob a guarda, poder ou autoridade. Interpretao. Convenes internacionais de direitos humanos. Norma de status constitucional. Desclassificao. Crime de maustratos qualificado. - Impe-se a desclassificao do delito de tortura, capitulado na Lei n 9.455/97, para o crime de maus-tratos, na forma qualificada, previsto no art. 136, 1, c/c 3 do CP, por se tratar aquela infrao de crime prprio, que somente poder ser cometida por agente pblico que esteja com a vtima sob a sua guarda, poder ou autoridade, segundo a interpretao que se faz de normas embutidas em Convenes Internacionais de Direitos Humanos, do qual o Brasil signatrio, as quais possuem status de norma constitucional e se acham integradas automaticamente ao ordenamento jurdico interno, no se inserindo nesta categoria de pessoas a me do infante que o tenha agredido fisicamente (TJMG, Segunda Cmara Criminal, Relator Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro, Apelao Criminal n 000.268.999-9/00, Comarca de Itamonte, julgada em 7.11.02, unnime).
No mesmo sentido: TJMG, 2 Cmara Criminal, Apelao Criminal n 1.0382.02.0237352/001, Relator o Desembargador Clio Csar Paduani.
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queles crimes praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa. - Preenchendo o apelante os requisitos elencados no art. 77 do CPB, imperiosa a concesso do benefcio do sursis (TJMG, 1 Cmara Criminal, Relator Desembargador Armando Freire, Apelao Criminal n 1.0114.03.019307-1/001, julgada em 7.12.04, publicada em 14.12.04). Tortura. Crime prprio. Funcionrio pblico como sujeito ativo. Desclassificao para maus-tratos. Necessidade. Acusado que intencionava corrigir a vtima, que se encontrava sob sua custdia. Pena. Modificao. Caracterizao de crime continuado. - Se o guardio da vtima impunhalhe atroz sofrimento por no aceitar o comportamento da criana, que costumeiramente fazia necessidades fisiolgicas nas prprias vestes, o comportamento anormal no caracteriza, certamente, o crime de tortura, que praticado por puro sadismo imotivado, e sim o de maus-tratos, que diz respeito ao propsito de punir para corrigir (TJMG, Segunda Cmara Criminal, Relator Desembargador Herculano Rodrigues, Apelao Criminal n 000.254138-1/00, Comarca de Aimors, julgada em 14.3.02, unnime). Tortura. No-caracterizao. Desclassificao para o crime de maus-tratos, descrito no art. 136 do Cdigo Penal. - A responsvel por dois menores e uma doente mental que abusa ou se excede nos castigos corporais, chegando a praticar leses em suas vtimas, pratica o crime de maus-tratos, que se configura, precisamente, pela imoderao do animus corrigendi. - O crime de tortura caracteriza-se por causar, desnecessria e intencionalmente, sofrimento profundo, praticado por puro sadismo imotivado, inadequado espcie em discusso. - Deram provimento ao apelo da defesa e declararam extinta a punibilidade pela prescrio (TJRS, 1 Cmara Criminal, Relator Desembargador Marcel Esquivel Hoppe, Apelao Criminal n. 70003592102, julgada em 17.4.02).
Por conseguinte, devendo a condenao da r cingir-se ao cometimento do crime coibido pelo art. 136, 1, do Cdigo Penal - maus-tratos, sob forma qualificada -, passo a dosar-lhe a pena correspondente, com aproveitamento da anlise procedida pelo culto Julgador a quo, em torno das circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal (f. 228-229). Basicamente, fixo-a em trs anos de recluso - dois a mais que o mnimo previsto em lei -, diante das terrveis conseqncias do delito em relao ao menor (f. 136), aumentando-a em um tero, sob a gide do 3 do dispositivo tratado, tudo se concretizando em recluso ao longo de quarenta e oito meses (quatro anos), mngua de outros motivos que pudessem minor-lo ou exasper-lo. Isso, sob inicial regime fechado, pela insensibilidade da r, ao impingir pequena vtima severas agresses que quase a levaram morte, causando-lhe, por certo, no decorrer do tempo, injustificveis sofrimentos, no podendo vir, a seu favor, de outro lado, a benesse do art. 44 do Cdigo Penal, em virtude de o crime ter sido praticado com violncia a pessoa. Razes pelas quais dou provimento em parte ao recurso interposto, com o fito de desclassificar o crime considerado na instncia de origem para a figura inscrita no art. 136, 1, com aplicao, ainda, do disposto no 3, todos do Cdigo Penal, havendo de levar-se em conta, ento, a reprimenda antes assinalada. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro e Hyparco Immesi. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL. -:::-
MOTIVO TORPE - DISSIMULAO - HOMICDIO QUALIFICADO - TRIBUNAL DO JRI QUESITOS - DEFICINCIA NA FORMULAO - INEXISTNCIA DE PREJUZO - PRECLUSO NULIDADE - NO-OCORRNCIA - CIRCUNSTNCIA ATENUANTE - CONFISSO ESPONTNEA - RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL AD QUEM - POSSIBILIDADE REDUO DA PENA - CRIME HEDIONDO - REGIME INICIAL FECHADO 338
Ementa: Homicdio qualificado. Preliminar afastada. Quesito. Qualificadora. Redao genrica. Inocorrncia de prejuzo. Pena. Circunstncia atenuante da confisso espontnea. Reduo. Possibilidade. - O vcio na formulao dos quesitos s anula o julgamento quando no permite o conhecimento da vontade dos jurados. - A confisso espontnea prevista no texto legal possui carter meramente objetivo. No fazendo a lei referncia alguma a motivos ou circunstncias que cercaram a prtica do crime, como sincero arrependimento, como condio para seu reconhecimento, a pena deve ser reduzida todas as vezes em que o acusado admitir sua participao na ao delituosa. - O Tribunal ad quem pode reconhecer circunstncia atenuante no submetida deciso do Jri e por conseqncia reduzir a pena do ru, sem necessidade de anular o julgamento. Precedente da jurisprudncia. APELAO CRIMINAL N 1.0431.03.006615-0/002 - Comarca de Monte Carmelo - Apelante: Manoel Ramos da Silva Segundo - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 7 de maro de 2006. Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Paulo Czar Dias - Manoel Ramos da Silva Segundo foi julgado pelo Tribunal do Jri da Comarca de Monte Carmelo e condenado como incurso nas sanes do art. 121, 2, incs. I e IV, do Cdigo Penal, tendo recebido pena de 15 (quinze) anos de recluso, a ser cumprida em regime integralmente fechado, por haver, no dia 27 de julho de 2003, desfechado dois disparos de arma de fogo contra a vtima Rafael Euclides Dornelas, causando-lhe a morte. Relata a denncia que, no dia dos fatos, o acusado convidou a vtima para buscar umas guas na regio da Fazenda Lambari, no Municpio de Monte Carmelo. Nesse local, fazendo uso de uma garrucha, calibre 22, para vingarse da vtima, que estaria iniciando um relacionamento com a enteada do denunciado, pegando a vtima desprevenida, efetuou dois tiros contra a cabea desta, pelas costas, atingindo-a no osso parietal esquerdo e no osso occipital, ao nvel da nuca, produzindo-lhe as leses descritas no auto de exame de corpo delito de f. 54/55, as quais foram a causa eficiente da sua morte. To logo matou a vtima, o denunciado cortou a orelha desta, levando-a para provar enteada e sua amsia o que tinha feito. De acordo com a referida pea, o denunciado cometeu o crime por motivo torpe, pois pretendia vingar-se da vtima, a qual estaria iniciando um relacionamento amoroso com a enteada do ru, Glauciane Rodrigues Paulino, com a qual h notcias de que o ru mantinha relaes sexuais. Consta, mais, que o denunciado praticou o crime utilizando recurso que dificultou a defesa da vitima, pois agiu dissimuladamente, convidando-a para ir buscar umas guas, e atirou nesta pelas costas, pegando-a desprevenida. Irresignado, apelou o condenado. Em preliminar, requer a nulidade do julgamento, por deficincia na redao dos quesitos nos 5 e 6, 339
visto que no descrevem a conduta imputada ao apelante que ensejou as qualificadoras, causando-lhe prejuzo. No mrito, pugna pela reforma da sentena no que concerne aplicao da pena, visando ao reconhecimento da atenuante da confisso espontnea, rechaada pelo Corpo de Jurados, bem como pela mitigao do regime de cumprimento de pena. Contra-arrazoado o recurso (f. 310/314), subiram os autos, e, nesta instncia, o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia pela rejeio da preliminar de nulidade e, no mrito, pelo desprovimento. No principal, o relatrio. Conheo do recurso, presentes os requisitos legais de admissibilidade. No procede a preliminar de nulidade argida pelo apelante quanto redao dos quesitos atinentes s qualificadoras do homicdio. A regra que os quesitos, alm da referncia expresso usada pela lei penal, devem descrever o contedo ftico que ensejou a qualificao do crime, orientao que no foi observada no presente caso. Ocorre que tal fato no enseja a pretendida nulidade. Verifica-se que o libelo acusatrio (f. 216/217) descreveu perfeitamente as circunstncias caracterizadoras do motivo torpe e uso de recurso que dificultou a defesa da vtima, alis, bem delineados tambm na denncia e pronncia, devidamente lidas em plenrio, conforme ata da sesso do Jri (f. 300/303). O MM. Juiz ainda explicou a significao legal de cada quesito, de modo que os jurados tiveram pleno conhecimento do contedo da acusao, no tendo sido induzidos a erro ou perplexidade, tanto que, indagados se estavam habilitados a julgar, responderam afirmativamente. A propsito, de conformidade com orientao que predomina no Pretrio Excelso, o vcio na formulao dos quesitos s anula o julgamento quando no permite o conhecimento da vontade dos jurados (nesse sentido RTJ, 96/590). 340
In casu, observa-se que o Conselho de Sentena afirmou por expressiva margem de votos (sete a zero) os quesitos relativos s qualificadoras, o que afasta a existncia de dvida sobre o conhecimento da vontade dos jurados. Por fim, a defesa no apresentou impugnao, em Plenrio, quanto formulao dos quesitos, quedando-se inerte na sesso de julgamento, estando, portanto, preclusa a questo. Assim, o fato de os quesitos no detalharem os fatos que ensejaram as qualificadoras se traduz em mera irregularidade, sem condo de anular o julgamento. Tampouco conseguiu o apelante demonstrar a ocorrncia de efetivo prejuzo, tanto que no recorreu quanto ao mrito da deciso. Rejeito, portanto, a preliminar deduzida. No mrito, dvida no h sobre a autoria delitiva, eis que confessada pelo acusado, alm de corroborada pela prova testemunhal. Quanto ao pedido de reduo da pena em virtude da confisso espontnea, tem razo o apelante, j que efetivamente admitiu, em suas declaraes, haver praticado o crime. A deciso do Jri com certeza se alicerou na confisso do ru, tendo em vista a inexistncia de testemunhas presenciais do delito. Nada impede a sua aplicao o fato de o acusado apresentar uma justificativa para os seus atos, como invocar excludente de ilicitude. A confisso espontnea, ainda que parcial, fator de reduo obrigatria da pena, de acordo com a redao do art. 65, III, d, do CP, que no faz qualquer ressalva quanto aos seus motivos, bastando que objetivamente favorea a apurao da autoria. Nesse sentido, a precisa lio de Celso Delmanto:
Antes da reforma penal de 84, esta atenuante exigia, como requisito, que a confisso fosse referente a delito cuja autoria era ignorada ou
atribuda a outrem. A partir de ento, foi dispensado esse requisito. Basta para a atenuante a simples confisso da autoria. Tal confisso deve ser espontnea, embora no se exija a voluntariedade. A lei apenas quer que a confisso seja espontnea, no havendo razo legal alguma para exigir que ela seja resultante de arrependimento do agente. (...) Luiz Carlos Betanho (in RT, 683/281) sustenta que confessar a autoria no o mesmo que confessar o crime; para a atenuante basta a confisso da autoria, e no impede a sua aplicao o fato de o ru ter negado parte da imputao ou invocado excludente da ilicitude. Acreditamos que assiste razo a esse autor (Cdigo Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 124).
Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado do STJ:

Habeas corpus. Incidncia da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Cdigo Penal. Requisitos meramente objetivos. Distino entre espontaneidade e voluntariedade. Irrelevncia em face da reforma do Cdigo Penal de 1984. - 1. A reforma do Cdigo Penal de 1984 modificou a base de reconhecimento da atenuante prevista em seu art. 65, III, d, procurando o legislador beneficiar o agente que colabora com a celeridade da Justia na busca da verdade real, conforme se depreende da respectiva Exposio de Motivos, item 55: Beneficia-se, como estmulo verdade processual, o agente que confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, sem a exigncia, em vigor, de ser a autoria ignorada ou imputada a outrem. - 2. A confisso espontnea prevista no texto legal hoje de carter meramente objetivo, no fazendo a lei referncia alguma a motivos ou circunstncias que cercaram a prtica do crime, incidindo a atenuante, assim, todas as vezes em que o acusado admitir sua participao na ao delituosa. - 3. Ordem concedida (HC 22095/MS, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ de 04.08.03, p. 433).
paciente. Lei n 9.455/97. Crime hediondo. Regime de cumprimento da pena integralmente fechado. - A sentena condenatria atendeu plenamente ao denominado sistema trifsico de aplicao da pena. A qualificao do paciente como mentor intelectual da ao criminosa no caracteriza bis in idem, eis que admitida como circunstncia agravante. Para a exacerbao da pena-base, levou-se em conta a personalidade e a conduta social desabonadoras do agente. A confisso espontnea, ainda que parcial, circunstncia que sempre atenua a pena, ex vi do artigo 65, III, d, do Cdigo Penal, o qual no faz qualquer ressalva no tocante maneira como o agente a pronunciou. Nessa parte, merece reforma a deciso condenatria. Precedentes. A primariedade, sendo atenuante facultativa-inominada, permite ao juiz considerar aspectos outros que imputem maior culpabilidade ao ru, tornando incompatvel a incidncia dessa atenuante. O tratamento dado ao crime de tortura pela Lei n 9.455/97, que prev o regime inicialmente fechado de cumprimento de pena, no se aplica aos demais crimes hediondos, permanecendo inalterado o tratamento dispensado pela Lei n 8.072/90. Precedente. Pedido parcialmente deferido, a fim de que seja reconhecida, pelo juzo condenatrio, a atenuante referente confisso espontnea (grifo do Relator - HC 82337/RJ, Relatora Ministra Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ de 04.04.03, PP-00051 Ement Vol02105-02 PP-00390).
Trata-se de circunstncia de incidncia obrigatria, impondo a reduo da pena quando fixada acima do mnimo legal, como na espcie. Conforme entendimento firmado na jurisprudncia, pode, em hiptese tal, o Tribunal reconhecer a circunstncia atenuante e reduzir a pena do ru, apesar da negativa do Tribunal do Jri, sem necessidade de anular o julgamento, j que a questo se refere simples dosagem da pena, atribuio do juiz togado e no do Tribunal Popular, conforme expresso no art. 593, III, c, e 2, do CPP. Nesse sentido: Pode o Tribunal ad quem, no julgamento de recurso da defesa, fundado no art. 593, III, c, do CPP, reduzir a sano imposta ao ru, mesmo 341
Nessa linha tambm a jurisprudncia do STF:

Habeas corpus. Sistema trifsico de aplicao da pena. Alegao de bis in idem improcedente. Confisso parcial e primariedade do
que para isso haja de reconhecer circunstncia atenuante rejeitada pelo corpo de jurados (RT 647/319). Assim, reconhecida a atenuante da confisso espontnea, deve ser a pena-base diminuda de 01 (um) ano, restando concretizada a pena em 14 (quatorze) anos de recluso. Outro reparo est a merecer a sentena proferida pelo douto Magistrado, no tocante ao regime de pena imposto. Apesar de ter conhecimento da edio da Smula 698 do STF, no meu ponto de vista, impedir a progresso de regimes, ou seja, impedir que o condenado, por etapas, consoante requisitos objetivos e subjetivos, se aproxime da sociedade, na qual voltar a conviver, contraria o comando do texto constitucional, uma vez que o princpio da individualizao das penas ali consagrado determina que a execuo deve atender s particularidades do crime e do condenado. O cumprimento da pena em regime fechado, sem possibilidade de progresso, sem dvida, conduz antiga concepo da sano como finalidade unicamente repressiva, com um carter exclusivamente expiatrio e retributivo, castigo tpico dos sistemas ditatoriais, inadmissvel em qualquer Estado de Direito. A moderna concepo de funo socializadora da pena consiste em oferecer ao delinqente o mximo de condies favorveis ao prosseguimento de uma vida sem praticar crimes, sendo certo que a progresso constitui importante estmulo ressocializao, o que no ocorrer se a pena tiver de ser cumprida em regime integralmente fechado. -:::-
No obstante a insistncia da jurisprudncia amplamente dominante em admitir como constitucional a norma que probe, em relao aos crimes hediondos e aos eles equiparados, o regime progressivo de cumprimento da pena, vm tomando corpo srias movimentaes a favor do retorno para todos os crimes do sistema progressivo de execuo da pena. Tal posicionamento restou ainda mais forte aps a edio da Lei de Tortura (n 9.455/97), que dispe, em seu art. 1, 7, que o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Efetivamente, se a Constituio Federal, em seu art. 51, XLVIII, equipara os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como hediondos, reunindo-os num nico dispositivo, com o objetivo de estabelecer para eles um tratamento unitrio, h que se estender, por analogia, esse mesmo direito aos condenados pelos outros crimes tidos como hediondos. Isso posto, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena do ru e alterar o regime de cumprimento de pena para inicialmente fechado, nos termos acima aduzidos. Mantenho, no mais, a v. sentena. Custas, a final. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Kelsen Carneiro e Jane Silva. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PBLICA - INCNDIO - AUTORIA - MATERIALIDADE PROVA - DESCLASSIFICAO DO CRIME - DANO QUALIFICADO - IMPOSSIBILIDADE - CASA HABITADA - CAUSA DE AUMENTO DE PENA - ART. 250, 1, II, A, DO CDIGO PENAL Ementa: Apelao criminal. Crime de incndio. Pedido de absolvio. Impossibilidade. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Depoimentos testemunhais robustos e convergentes a 342
apontar os acusados como autores da prtica delitiva. Ofensa incolumidade pblica. Desclassificao para dano operada em sentena. Reforma imposta. Fogo ateado em local destinado moradia. Caracterizao da causa de aumento de pena. Recursos conhecidos, desprovido o defensivo e provido o ministerial. - Pratica o crime de incndio o agente que pe fogo na residncia alheia, colocando em risco a integridade fsica e o patrimnio de terceiros, j que, assim, ofende a incolumidade pblica. APELAO CRIMINAL N 1.0343.05.978127-2/001 - Comarca de Itumirim - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais; 2) Mrcio Pereira - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais; Mrcio Pereira - Relatora: Des. MRCIA MILANEZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTRIO PBLICO E NEGAR PROVIMENTO AO DA DEFESA, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 23 de maio de 2006. Mrcia Milanez - Relatora. Notas taquigrficas A Sr. Des. Mrcia Milanez - Mrcio Pereira e Adson Mendes dos Santos, j qualificados nos autos do processo em epgrafe, foram denunciados como incursos nas sanes do art. 250, 1, II, a, c/c art. 62, IV, ambos do Cdigo Penal. Narra a denncia (f. 02/03) que, na data de 28 de novembro de 2004, Adson, em concurso com o acusado Mrcio, causou incndio, expondo a perigo a vida e a integridade fsica de Knia Aparecida Rezende Andrade e de seu enteado de apenas nove anos de idade, filho do policial militar Cabo Jos Andrade Silva Neto, marido daquela e tambm vtima, visto que teve seu patrimnio danificado. Segundo a pea acusatria, o ru Adson adentrou na residncia das vtimas e ateou fogo no veculo WV Voyage, de propriedade do policial mencionado, destruindo-o por completo, alm de destruir o telhado da referida residncia. Consta ainda que Adson teria cometido o delito mediante promessa de recompensa de R$ 200,00, vinda do acusado Mrcio Pereira, em represlia, porquanto o referido policial militar teria apreendido motocicleta deste em data anterior. Aps regular instruo probatria, com interrogatrios (f. 51/55), defesas prvias (f. 56/57), oitiva de testemunhas (f. 66/76; 85/86 e 108/111) e alegaes finais das partes (f. 114/122; 129/131; 136/137 e 140/142), o MM. Juiz sentenciante acolheu parcialmente os termos da exordial, desclassificando a conduta dos acusados para aquela prevista no art. 163, pargrafo nico, II, do Cdigo Penal, determinando ao ru Adson o cumprimento da pena de um ano e quatro meses de deteno, em regime semiaberto, e pagamento de 20 dias-multa, e ao ru Mrcio, o cumprimento da pena de um ano de deteno, em regime semi-aberto, e pagamento de 15 dias-multa (f. 145/156). O ilustre representante do Parquet, inconformado, apela (f. 157-v./158), pugnando, em suas razes (f. 168/177), pela condenao dos acusados nos estritos termos da denncia. A defesa de Mrcio, tambm inconformada, apela f. 161, requerendo, em suas razes recursais, a absolvio (f. 179/182). As contra-razes defensivas foram apresentadas s f. 183/186 e as ministeriais s f. 189/195. O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia pelo desprovimento do recurso defensivo e pelo provimento do ministerial (f. 201/205). 343
, em sntese, o relatrio. Conheo do recurso por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, sendo ele prprio e tempestivo. Narra a exordial (f. 02/03) que, na data de 28 de novembro de 2004, o ru Adson, em concurso com o acusado Mrcio, causou incndio, expondo a perigo a vida e a integridade fsica de Knia Aparecida Rezende Andrade e de seu enteado de apenas nove anos de idade, filho do policial militar Cabo Jos Andrade Silva Neto, marido daquela e tambm vtima, visto que teve seu patrimnio danificado. Segundo a pea acusatria, o ru Adson adentrou na residncia das vtimas e ateou fogo no veculo de propriedade do policial mencionado, destruindo-o por completo, alm de destruir o telhado da referida residncia. Consta ainda que Adson teria cometido o delito mediante promessa de recompensa de R$ 200,00, vinda do acusado Mrcio Pereira em represlia, porquanto o referido policial militar teria apreendido motocicleta deste em data anterior. A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo pericial de f. 40/41, que atestou que o incndio provocado exps a integridade fsica, a vida e o patrimnio de outrem, porquanto
o veculo foi totalmente destrudo, e parte do telhado da garagem danificado, sendo que o fogo poderia ter alastrado para todo o imvel, causando alm de danos materiais riscos s pessoas que se encontravam no interior da residncia.
avistou, pulou a cerca da casa do Sr. Vicente. Continuou ainda a testemunha Juliano: (...) no tem dvidas de que se tratava de Adson. As mesmas testemunhas disseram ainda que, ao conversarem com o acusado Mrcio sobre o ocorrido, este os teria ameaado, aduzindo que:
Mrcio perguntou se o depoente iria prestar depoimento, tendo falado com o depoente que era para ele ter cuidado com o que falava porque quando Adson sasse poderia acontecer alguma coisa com o depoente (f. 72).
Ademais, some-se a tais fortes evidncias o depoimento determinante da prpria esposa do ru Adson, Sra. Hlida Aparecida Mereciano Santos, na fase extrajudicial (f. 21/21-v.), delatando toda a dinmica do evento delituoso envolvendo o marido e o ru Mrcio:
(...) estava no trailer do Tinho juntamente com o seu marido Adson fazendo lanche, foi quando na ocasio o Tinho, proprietrio do lanche, convidou o seu marido Adson para jogar fogo no carro do cabo Zeca (Jos Andrade Silva Neto, mas que seu marido recusou a proposta, inclusive ofereceu R$ 200,00 para o servio na casa de Cabo Neto, que Tinho teria dito ainda que no gostava de Polcia; (...) que a depoente alega que ouviu Tinho oferecendo R$ 200,00 para o seu marido, mas que a proposta foi recusada por Adson; (...) que a depoente esclarece que Mrcio (Tinho), disse que queria fazer isso, ou seja, colocar fogo no carro por causa do CB Neto teria apreendido sua motocicleta;.
A autoria, em que pese a negativa dos acusados em ambas as fases em que restaram ouvidos (f. 15; 51/53; 54/55), tambm inconteste, seno vejamos. As testemunhas Wesley Rodrigo da Silva (f. 71) e Juliano Henrique Silva (f. 72), que estavam prximos do local e momento dos fatos, aduziram enfaticamente terem visto, logo ao perceberem a fumaa saindo da garagem da vtima, o acusado Adson vindo daquela direo sem camisa, elucidando que, quando este os 344
Em juzo, como si acontecer, a esposa do ru se retratou. Todavia, v-se que a delao feita na fase inquisitorial a que se coaduna com o acervo probatrio, estando apta a demonstrar a autoria por parte dos rus. Assim, diante da robusta e coerente prova testemunhal, impossvel prosperar o pleito absolutrio, como requerido pela ilustre defesa. Por outro lado, quanto ao inconformismo ministerial, tenho que merece reparo a sentena hostilizada. A conduta praticada pelos rus amolda-se ao tipo penal de incndio (art.
250 do CP), com a causa de aumento de pena previsto no inciso II, a, da referida norma penal. Analisando o laudo pericial de f. 40/41, resta claro que o fogo chegou a ameaar a incolumidade pblica, conforme j transcrito linhas acima. Assim, se restou comprovada a ofensa ao bem jurdico da incolumidade pblica, tratase, pois, de crime de incndio. A causa de aumento de pena, prevista no 1, inciso II, alnea a, do art. 250 do CP, restou tambm perfeitamente caracterizada, visto que, conforme vimos, a casa em que os acusados atearam fogo era destinada moradia das vtimas, estando em seu interior, inclusive, uma criana de apenas nove anos de idade. Assim sendo, passo aplicao das reprimendas. Para o acusado Adson, atenta anlise das circunstncias judiciais realizada na sentena, fixo-lhe a pena-base pelo crime de incndio em trs anos e seis meses de recluso e pagamento de 11 dias-multa. Na segunda fase de sua aplicao, verifico a existncia das agravantes previstas no art. 61, II, h, e art. 62, IV, ambas do CP, razo pela qual aumento a pena-base em um sexto, tornando-a em quatro anos e um ms de recluso, alm do pagamento de 12 dias-multa. Na terceira fase, fao incidir a causa de aumento prevista no art. 250, 1, II, a, do CP, aumentando-a em um tero e tornando-a definitiva, mngua de outras causas de aumento ou diminuio, em cinco anos, cinco meses e 10 dias de recluso, em regime semi-aberto, e pagamento de 16 dias-multa. -:::-
Para o acusado Mrcio, tambm atenta anlise das circunstncias judiciais realizada na sentena, fixo-lhe a pena-base no mnimo legal, qual seja, trs anos de recluso e pagamento de 10 dias-multa. Na segunda fase de sua aplicao, verifico a existncia das agravantes previstas no art. 61, II, a e h, e art. 62, II, ambos do CP, razo pela qual aumento a pena-base em um sexto, tornando-a definitiva em trs anos e seis meses de recluso e pagamento de 11 dias-multa. Na terceira fase, fao incidir a causa de aumento prevista no art. 250, 1, II, a, do CP e aumento-a em um tero, tornando-a definitiva, mngua de outras causas de aumento ou diminuio, em quatro anos e sete meses de recluso, em regime semi-aberto, e pagamento de 14 dias-multa. Mantenho as demais determinaes constantes da sentena. Por todo o exposto, em consonncia com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia, conheo dos recursos, nego provimento ao da defesa e dou provimento ao ministerial, nos termos supradelineados. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os Desembargadores Eduardo Brum e Gudesteu Biber. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTRIO PBLICO E NEGARAM PROVIMENTO AO DA DEFESA.
ESTELIONATO - RECEPTAO - PRINCPIO DA CONSUNO - VECULO FURTADO COMPRA - DESMONTE - ADULTERAO PARA POSTERIOR VENDA - CONCURSO DE PESSOAS - QUADRILHA - AUSNCIA DE PROVA - ARTS. 171 E 180 DO CDIGO PENAL Ementa: Estelionato e receptao. Absoro deste pelo crime de estelionato. Co-participao. Condenao nos termos do artigo 29 do Cdigo Penal. Receptao (artigo 180). Prova de que o ru adquiriu veculo que sabia ser furtado. Quadrilha. Ausncia de provas.
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- Se o acusado adquire veculo que sabe ser produto de furto, assim procedendo com o objetivo de desmanch-lo, remont-lo e adulter-lo para obter vantagem para si, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, resta caracterizado o crime de estelionato, previsto no artigo 171 do Cdigo Penal. A receptao, na realidade, constitui meio utilizado para o cometimento do crime de estelionato. Nesse caso, pelo princpio da consuno, a receptao fica absorvida pelo estelionato. - Aquele que de qualquer modo concorre para o crime deve ser condenado nas penas a este cominadas (artigo 29 do Cdigo Penal). Comprovado que o acusado adquiriu veculos que sabia ser produto de furto, cometeu ele o crime de receptao do artigo 180 do Cdigo Penal. - Para a configurao do crime de quadrilha, no basta que o crime tenha sido cometido por quatro ou mais agentes; indispensvel que tenha havido entre eles um ajuste prvio doloso, estvel e permanente. APELAO CRIMINAL N 1.0692.03.900018-1/001 - Comarca de Tombos - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Francisco Marques Ananias - Apelados: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Francisco Marques Ananias, Elismar Bizarro Ananias, Srgio Jorge Alves, Clsio Fialho Coelho, Joo Carlos Tofani da Fonseca, Ruy de Almeida Monteiro, Leonardo Agnello Mendona Vieira, Antnio Sebastio Novaes, Luiz Carlos Ribeiro Garcia - Relator: Des. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO MINISTRIO PBLICO, NEGANDO-O AO DO RU FRANCISCO MARQUES ANANIAS. Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2006. Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Carlos Cruvinel Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se de ambos os recursos. Os rus foram denunciados pela prtica dos crimes descritos nos arts. 171, caput, 180, caput, e 288, caput, c/c o art. 69, todos do Cdigo Penal. A sentena de f. 744/750 condenou Francisco Marques Ananias somente pelo crime do art. 171, caput, do Cdigo Penal, aplicandolhe a pena de um ano de recluso, em regime 346 aberto, e 10 dias-multa, no mnimo legal, absolvendo-o dos demais crimes. A pena privativa de liberdade foi substituda por uma restritiva de direitos, consistente na prestao de servios comunidade, em entidade pblica assistencial, a ser indicada pelo Juiz da Vara de Execuo Criminal, razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, sem prejuzo da jornada normal de trabalho. Os outros acusados foram absolvidos. Insurgem-se o Ministrio Pblico e o ru. O primeiro, s f. 805/809, requer a majorao da pena aplicada ao ru Francisco Marques Ananias e a condenao de todos os apelados nas sanes dos crimes capitulados na denncia. O segundo, s f. 801/803, alega ter ocorrido a prescrio da pretenso executria estatal e pleiteia a absolvio por ausncia de provas. Sem razo o apelante Ananias.
A prescrio da pretenso executria do Estado regula-se pelo art. 110, 1, do Cdigo Penal e no se materializou, pois a sentena condenatria no transitou em julgado para o Ministrio Pblico, que dela interps recurso de apelao, ainda pendente de julgamento. Narra a denncia que os acusados, mediante prvio ajuste, adquiriam peas e veculos oriundos de furto e, na propriedade do apelante, desmontavam-nos e alienavam as peas a terceiros que no desconfiavam da origem ilcita das mesmas, pagando por elas o preo de mercado. Alm disso, alteravam as caractersticas tcnicas de alguns veculos, para alien-los posteriormente. Existem nos autos provas suficientes do crime praticado por Francisco Ananias, que confessa, s f. 359/360, admitindo como verdadeiros os fatos narrados na denncia, informando que adquiriu muitos veculos para serem desmontados e vendidas as peas para terceiros, ... que realmente chegou a vender peas de veculos roubados.... Seu filho Elismar confirma os fatos,
... que seu pai j vinha h alguns anos adquirindo veculos e levando para a sua propriedade onde eram desmontados e suas peas vendidas para terceiros; que (..) alguns destes veculos (...) eram realmente roubados e o interrogando tambm ajudava seu pai a desmont-los... .
em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que terceiro de boa-f a adquira, receba ou oculte. As condutas praticadas pelo ru na realidade so prprias do crime definido no art. 180, 1, do Cdigo Penal (receptao qualificada), quais sejam: Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, vender, expor venda ou de qualquer forma utilizar em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime, pois, nos termos do 2, do referido artigo: Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo anterior, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exerccio em residncia. O acusado Francisco Ananias agiu com dolo, pois confessou que sabia da origem ilcita dos veculos. Todavia, ao adquirir os veculos, conhecendo a sua origem ilcita, assim procedia com o objetivo de desmanch-los, remont-los e adulter-los, para obter vantagem para si, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, restando caracterizado o crime de estelionato previsto no art. 171 do Cdigo Penal. A receptao, na realidade, constituiu meio utilizado para o cometimento do crime de estelionato. Nesse caso, pelo princpio da consuno, a receptao fica absorvida pelo estelionato, e a sentena deve ser mantida quanto ao acusado Francisco Ananias, inclusive quanto pena, que no pode ser majorada, pois que as condies pessoais lhe so favorveis, autorizando a fixao no seu patamar mnimo. Quanto ao acusado Elismar Bizarro Ananias, confessou ele que ajudava seu pai Francisco Ananias a desmontar os carros e que tambm sabia serem os veculos roubados. 347
O apelante, alm de vender as peas usadas a terceiros, obtidas atravs de desmanche, alterava as caractersticas dos veculos, adulterando chassis, ou acoplando a carroceria de um veculo em outro considerado bom e tambm alterava a documentao. O Ministrio Pblico pede que seja ele condenado tambm pelo crime de receptao (art. 180 do Cdigo Penal) e de quadrilha ou bando (art. 288 do Cdigo Penal). Comete o crime de receptao quem adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta,
Luiz Carlos Ribeiro Garcia, conhecido como Irmozinho, tambm confessou que conhece Francisco Ananias e que intermediou venda de carros por ele realizada. Informa ele
... que foi intermedirio de venda de uma Braslia Bege Jamaica entre o indiciado Francisco Ananias e Edelson, da cidade de Laje do Muria (...); que no sabe dizer se a Braslia era produto de furto (...); que essa Braslia foi pintada na oficina de Milton em Porcincula/RJ (...); que foi intermedirio (...) na venda de um Fusca cor azul, que o prprio Francisco disse ao declarante ser um Fusca trombado e que, posteriormente, foi reformado...
A participao do Irmozinho confirmada por Francisco Ananias, f. 103/104,

... que (...) Irmozinho (...) soube que o declarante teria comprado uma Braslia queimada e que ento perguntou (...) se no queria vender o chassis, porque o Joo do Pui-Pui tinha uma Braslia Branca na garagem guardada (...) e que queria colocar a carroceria no chassis (...) que ento o declarante passou a fazer sociedade na Braslia trepada com Irmozinho e que continuou na mesma cor branca e que a montagem (...) do veculo se deu na propriedade do declarante e que (...) foi vendido pelo Irmozinho a um camarada de Laje do Muria e algumas para a cidade de Vieiras e que, segundo informaes, encontra-se at o presente momento (...) na garagem de um vizinho do Irmozinho em Porcincula - RJ...
Livre, com um Fusca bege (...) e que foi concretizado o negcio sendo que (...) pagou quinze milhes de cruzeiros, ficando de pagar o restante dez milhes (...) quando o Serginho apresentasse a documentao (...); que at o presente momento no foi apresentada (...); que, posteriormente, Serginho novamente compareceu propriedade do declarante com um Fusca (...) azul; foi ento que (...) percebeu que o primeiro e a segundo veculos eram produtos de furto (...); que, mesmo sabendo (...), assumiu ficar com o veculo (...); que desmanchou o motor desse veculo, fez transao em troca (...); que as peas, lataria e chassis foram vendidos para o Ferro Velho (...); que, posteriormente, Serginho apareceu (...) com um Fusca verde (...) e que (...) ameaou o declarante que ele tinha comprado dois carros roubados e que tinha que comprar esse (...) e que foi comprado por trs milhes (...); Serginho trouxe tambm uma Braslia verde, que sabia que era produto de furto...
Quanto aos demais acusados, no existem provas nos autos de que tenham participado dos crimes cometidos por Francisco Ananias e seu filho. Do mesmo modo no existem provas do crime de quadrilha. Para a configurao deste, no basta que o crime tenha sido cometido por quatro ou mais agentes, indispensvel que tenha havido entre eles um ajuste prvio doloso, estvel e permanente. Deve haver uma coeso de esforos que une as condutas criminosas, embora cada um exera uma funo. Apesar do envolvimento de outros, no se provou a estabilidade e a permanncia, bem como que houvesse um ajuste prvio entre eles. Por todo o exposto, nega-se provimento ao recurso interposto pelo ru. D-se provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministrio Pblico, para reformar parcialmente a sentena e condenar os acusados Elismar Bizarro Ananias e Luiz Carlos Ribeiro Garcia nas sanes do art. 171 do Cdigo Penal, e Srgio Jorge Alves, nas sanes do art. 180 do Cdigo Penal, passando dosimetria da pena.
Comprovada a participao de ambos no crime cometido por Francisco Ananias, tambm devem ser condenados, pois, nos termos do art. 29 do Cdigo Penal: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Quanto ao acusado Srgio Jorge Alves, demonstram os autos que ele adquiriu veculos roubados e os vendeu a Francisco Ananias. Colhe-se do depoimento deste s f. 49/50:
... H muito tempo Srgio (...) apareceu na residncia do declarante, Fazenda Monte
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Para o ru Elismar Bizarro Ananias : Atendendo-se aos critrios dos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, v-se que o acusado tinha pleno conhecimento da ilicitude da sua conduta; no possui antecedentes criminais; possui conduta social adequada ao meio; personalidade desvirtuada, pois compartilha dos atos de desonestidade praticados pelo pai; o motivo do crime a obteno de vantagem financeira; as circunstncias normais para o tipo; conseqncias graves, pois lesa as vtimas, que em nada concorreram para o crime, fixa-se a pena-base em 01 (um) ano de recluso, em regime aberto e 10 (dez) dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo vigente poca do fato, corrigido poca do pagamento. Embora tenha ele confessado o crime, a pena no pode ser reduzida, pois que fixada em seu mnimo legal. Inexistindo outras causas atenuantes ou agravantes ou de diminuio e aumento de pena, fica ela concretizada nesse patamar. Concede-se-lhe o benefcio do art. 44 do Cdigo Penal, substituindo-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos consistente na prestao de servios comunidade, em entidade assistencial, a ser indicada pelo Juiz da Vara de Execuo Criminal, razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, sem prejuzo da jornada normal de trabalho. Para o ru Luiz Carlos Ribeiro Garcia: Atendendo-se ao disposto nos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, v-se que o acusado tinha pleno conhecimento da ilicitude da sua conduta; possui antecedentes criminais (f. 632); possui conduta social adequada ao seu meio; personalidade desvirtuada, pois demonstra ser desonesto; o motivo do crime a obteno de vantagem financeira, compartilhando dos atos de desonestidade praticados por Francisco Ananias; circunstncias normais para o tipo, conseqncias graves, pois lesa as vtimas que em nada concorreram para o crime, fixa-se a pena-base em 01 (um) ano de recluso, em regime aberto, e
10 (dez) dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo corrigido no momento da execuo. Embora tenha confessado a participao no crime, a pena no pode ser reduzida, pois que fixada em seu mnimo legal. Inexistindo outras circunstncias atenuantes ou agravantes, causas de aumento ou de diminuio de pena, fica ela concretizada nesse patamar. Concede-se-lhe o benefcio do art. 44 do Cdigo Penal, substituindo-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos consistente na prestao de servios comunidade, em entidade assistencial, a ser indicada pelo Juiz da Vara de Execuo Criminal, razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, sem prejuzo na jornada normal de trabalho. Para o ru Srgio Jorge Alves: Atendendo-se ao disposto nos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, v-se que o acusado tinha pleno conhecimento da ilicitude da sua conduta, possui antecedentes criminais (f. 629 e 650), sendo inclusive reincidente; possui conduta social adequada ao seu meio; personalidade desvirtuada, pois demonstra ser desonesto; o motivo do crime a obteno de vantagem financeira, pois adquire o carro por preo baixo; circunstncias normais para o tipo; conseqncias graves, pois, agindo como receptador, estimula e mantm os crimes de roubo e furto, alm de dar prejuzo para a sociedade que a vtima da sua conduta que contribui para a ao dos ladres, fixa-se a pena-base em 02 (dois) anos de recluso, em regime semi-aberto, e 20 (vinte) dias-multa, razo de 1/30 do salrio mnimo corrigido no momento da execuo, concretizando-a nesse patamar, mingua de circunstncias atenuantes ou agravantes, causas de diminuio ou aumento de pena. No se lhe concede o benefcio da substituio da pena, por fora do inc. II do art. 44 do Cdigo Penal. Fica mantida a sentena quanto aos demais rus. 349
Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Erony da Silva e Paulo Czar Dias. -:::-
Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO MINISTRIO PBLICO, NEGANDO-O AO DO RU FRANCISCO MARQUES ANANIAS.
PROCESSO PENAL - DENNCIA - RECEBIMENTO - REJEIO POSTERIOR - TRANCAMENTO DE AO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - PRECLUSO LGICA - NULIDADE Ementa: Rejeio da denncia aps seu recebimento. Trancamento da ao penal. Impossibilidade. Precluso lgica sobre a matria. Deciso que equivale concesso de habeas corpus contra ato do prprio juiz. Nulidade. Prosseguimento do feito. Recurso provido. - nula a deciso que rejeita a denncia e tranca a ao penal aps j ter sido recebida a exordial acusatria, ocorrendo a precluso lgica sobre a matria, equivalendo a mesma a habeas corpus concedido contra si mesmo ou contra ato de juiz de mesma categoria, que s pode ser revisto pela instncia superior, devendo ser dado normal processamento ao feito, com a posterior prolao de sentena. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0079.04.123671-6/001 - Comarca de Contagem Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrido: Waldyr Pereira de Gouveia Relator: Des. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de maro de 2006. Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Herculano Rodrigues - Na 3 Vara Criminal da Comarca de Contagem, Waldyr Pereira de Gouveia, j qualificado, foi denunciado incurso nas penas do art. 16, IV, da Lei n 10.826/03, porque, segundo a denncia, no dia 18.02.04, na Rua Ilhus, n 05, Bairro So Luiz, a Polcia Militar, em patrulhamento, apreendeu em seu poder arma de fogo marca Rossi, calibre 32, com numerao raspada, que ele portava em plena via pblica, sem permisso ou autorizao legal. 350 A denncia foi recebida em 4 de maro de 2004, f. 29. A digna Juza, todavia, invocando o art. 43, I, do Cdigo de Processo Penal, rejeitou-a e, ao mesmo tempo, determinou o trancamento da ao penal, sustentando que a vigente Lei 10.826/03, no seu art. 32, estabeleceu uma vacatio legis indireta em relao ao crime de posse de arma de fogo, circunstncia geradora da atipicidade da conduta praticada, deciso de f. 66/67. Irresignada, recorre a Justia Pblica, sustentando, em sntese, que o crime de porte de arma de fogo no foi alcanado pela atipicidade temporria trazida pela nova lei. As contra-razes abraam a concluso da deciso hostilizada, que foi devidamente sustentada. A douta Procuradoria de Justia opina pelo provimento do recurso. No essencial, o relatrio.
A deciso recorrida, que rejeitou a denncia, mesmo aps o seu recebimento, implicou a nulidade dos atos processuais subseqentes ao ato, tratando-se de situao anmala em nosso ordenamento, pelo que conheo do recurso nos termos do art. 581, XIII, do Cdigo de Processo Penal, presentes os pressupostos condicionantes da admissibilidade. Examinando os autos, verifica-se que o feito se encontrava na fase instrutria, tendo o Ministrio Pblico insistido na oitiva de uma testemunha, designada audincia para realizao do ato. Tenho entendimento de que, recebida a denncia, opera-se a precluso lgica sobre a matria, deciso esta que , inclusive, irrecorrvel, no cabendo reconsiderao para rejeit-la em momento posterior. Iniciada a ao penal, dever a mesma ser ultimada pela sentena, em que poder o magistrado condenar ou absolver o ru, por qualquer uma das modalidades descritas no art. 386 do Cdigo de Processo Penal, inclusive a atipicidade da conduta, no podendo faz-lo mediante deciso interlocutria no curso do processo que rejeita a denncia, revogando deciso anterior, que recebeu a exordial acusatria. Ao determinar o trancamento da ao penal, est o magistrado concedendo ordem de habeas corpus contra ato proferido por si mesmo ou por juiz de idntica categoria, o que no se admite, patente o equvoco da deciso recorrida, que nula de plano. -:::-
Nesse sentido a doutrina autorizada de Fernando Capez - in Curso de Processo Penal, 8. ed., Saraiva, p. 142 - e Julio Fabbrini Mirabete - in Processo Penal, 16. ed., Atlas, p. 150. Confira-se, ainda, a jurisprudncia acerca da matria:
Uma vez recebida a denncia, no pode mais ser rejeitada, modificada ou anulada, em primeira instncia. Qualquer equvoco cometido com seu recebimento somente poder ser corrigido pela instncia superior (RT 551/372). Queixa-crime. Rejeio depois de ter sido recebida e processada. Inadmissibilidade. No possvel, a no ser em casos extremos como os de ordem pblica, sobrepor-se o juiz a outro de idntica categoria, reformando-lhe a deciso, sobre a qual incide o instituto da precluso (RT 605/318).
Descabe, aqui, qualquer comentrio sobre a tipicidade do crime praticado, sendo certo que tal condio dever ser examinada por ocasio da sentena de mrito, a ser proferida. Do exposto, dou provimento ao recurso e anulo a deciso que rejeitou a denncia, determinando seja dado normal prosseguimento ao penal. Custas, pelo Estado. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Jos Antonino Baa Borges e Hyparco Immesi. Smula - DERAM PROVIMENTO.
CRIME DE TRNSITO - HOMICDIO CULPOSO - TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA RISCO PERMITIDO - PRINCPIO DA CONFIANA - CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA - NEXO CAUSAL - PREVISIBILIDADE OBJETIVA - AUSNCIA - CULPA PRESUMIDA INADMISSIBILIDADE - VALORAO DA PROVA - ABSOLVIO Ementa: Apelao. Homicdio culposo. Ausncia do dever de cuidado objetivo. No-comprovao. Presuno em prejuzo do ru. Inadmissibilidade. Imprevisibilidade. Culpa exclusiva da vtima. Imputao objetiva. Princpio da confiana. Aes a prprio risco. Absolvio decretada. 351
- A circunstncia de o ru, motorista de nibus, no ter conseguido desviar-se do veculo que, sua frente, pra completamente, em uma via de trnsito rpido e intenso, mesmo guardando a devida distncia e dentro da velocidade permitida para o local, no pode conduzir presuno de que o acusado agiu com desateno, sendo imprescindvel a presena de elementos probatrios concretos do atuar sem o dever de cuidado objetivo. - A culpa exclusiva da vtima que, atravessando em local imprprio, surpreende os condutores de veculos, ensejando freadas bruscas que causam coliso e o atropelamento do prprio ofendido, afasta a configurao da culpa, seja pela ausncia de imprudncia, seja pela imprevisibilidade. - No cria um risco juridicamente desaprovado aquele que, confiando na obedincia legislao de trnsito por parte de pedestres e demais condutores, surpreendido pelo comportamento da vtima de atravessar em local proibido, determinando o sinistro, visto que a conduta do agente foi guiada pelo princpio da confiana que caracteriza a atuao dentro do risco permitido. - No se imputa objetivamente um resultado ao agente quando h uma criao de nova relao de risco por parte da vtima ao violar seus deveres de proteo prpria. APELAO CRIMINAL N 1.0024.01.042560-1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Raimundo Martins de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de maio de 2006. Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Solimar Luiz Rossi. O Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho - I - Relatrio. Trata-se de apelao interposta por Raimundo Martins de Souza visando reforma da sentena que o condenou pena de dois anos e oito meses de deteno, alm da suspenso do direito de dirigir veculos pelo mesmo prazo. Descrevem os autos que o apelante dirigia o veculo nibus, Mercedes Benz, placa GTK 7335, pela Av. Amazonas, na altura do trevo que 352 Inconformado, apresenta o acusado recurso de apelao, pugnando pela sua absolvio. O Parquet apresentou contra-razes recursais pugnando pelo desprovimento do recurso. A Procuradoria de Justia, em parecer subscrito pelo Procurador Paulo Calmon Nogueira da Gama, opinou pelo provimento do recurso. o relatrio II - Conhecimento. Conheo do recurso por preencher os pressupostos legais. d acesso ao Anel Rodovirio, sentido BH Contagem, quando colidiu com a traseira do veculo Fiat Plio dirigido por Valdir lvares Maciel e, ato contnuo, acabou por atingir a vtima Afonso Pereira da Silva que atravessava a via urbana, provocando diversos ferimentos que a levaram ao bito. Processado nos termos legais, o apelante foi, ao final, condenado, pela sentena monocrtica de f. 225/236.
III - Mrito. O apelante requer sua absolvio, alegando que no agiu com imprudncia, sendo o acidente culpa exclusiva da vtima. Entendo que assiste razo defesa. O recorrente foi denunciado porque teria dado causa ao sinistro, pois dirigia sem a ateno devida, j que no conseguiu evitar que o nibus que conduzia se chocasse contra o Fiat Plio conduzido pela testemunha Valdir lvares Maciel, que, por sua vez, parou o carro em uma via de trnsito rpido - Avenida Amazonas - para no atropelar a vtima, Afonso Pereira da Silva, que acabou atropelada pelo coletivo dirigido pelo apelante. Registre-se, inicialmente, que o substrato da imputao dirigida ao acusado reside em uma eventual desateno na conduo do veculo de transporte de passageiros, j que no evitou o abalroamento com o automvel que parou sua frente. Apesar de a denncia mencionar, equivocadamente, que fora o Fiat Plio que atingiu a vtima, aps colidir na traseira com o nibus Mercedes Benz conduzido pelo ru, na verdade, foi o referido veculo coletivo que atropelou o ofendido. A exordial descreve, a par desta impreciso, corretamente os fatos e valora-os considerando o erro do acusado ao no evitar a coliso e, por conseqncia, a morte da vtima. A sentena guerreada, atribuindo importante valor probatrio percia realizada na fase inquisitorial, acolheu os argumentos da acusao, considerando, tambm, que, se o ru tivesse sido mais atento, teria evitado o sinistro. Pois bem. Aps leitura atenta e minuciosa dos autos no me convenci do acerto destes argumentos acusatrios e da certeza de prtica de conduta criminosa por parte do ru. A prova pericial - f. 28/33 - no precisou a velocidade com a qual o ru dirigia o veculo, devendo ser considerada como dentro dos limi-
tes normais em funo do depoimento da testemunha presencial Joaquim Jos da Silva, que afirmou que no sentiu que a velocidade do nibus estivesse alta para o local, ou seja, Avenida Amazonas - f. 152. O acusado esclareceu, em seu interrogatrio judicial, que guardava a devida distncia do veculo Fiat Plio, calculando-a, aproximadamente, em seis metros, a partir do momento em que esse automvel parou. Podem-se acrescentar mais alguns metros da distncia inicial entre os dois veculos, porquanto no instante em que o carro da frente parou o nibus ainda continuou o seu percurso at o comeo de reao do apelante.
A marca de frenagem exposta na fotografia de f. 34 enseja a concluso de que o apelante acionou os freios bem antes da coliso, tudo confirmando que realmente o acusado guardava distncia do veculo Fiat, conforme determina a legislao de trnsito. A testemunha Valdeir Rodrigues Fernandes, ouvida s f. 132/133, esclarece que o apelante realmente tentou desviar do seu carro, o Fiat Plio, que estava parado em uma via de trnsito rpido e intenso como a Avenida Amazonas; contudo, no deu tempo para a realizao completa da manobra. Ora, por todo o exposto, entendo que, na verdade, tanto a denncia como a sentena concluram, por presuno, que o apelante no dirigia com a devida ateno, j que tal concluso deriva, exclusivamente, do fato de no ter conseguido frear e desviar do veculo que estava parado sua frente. Todavia, tal presuno no correta. Mais do que chegar concluso de que o acidente poderia ter sido evitado se o apelante estivesse mais atento, necessrio provar que a desateno realmente ocorreu, seja pelo fato de o motorista estar conversando com algum, ou ter-se distrado ouvindo rdio, ou mesmo, ter adormecido no volante. 353
Nenhum desses elementos probatrios concretos foi trazido aos autos. Lado outro, plenamente possvel que, mesmo guardando a devida distncia do carro que segue frente, em uma parada total desse automvel, como no caso dos autos, no se possa evitar a coliso, em funo do trfego intenso da via urbana e da velocidade permitida para o local. Nunca devemos desconsiderar que o acidente ocorreu na Avenida Amazonas, altura do trevo com o Anel Rodovirio, um trecho em que o trnsito permitido rpido, intenso e absolutamente imprprio para a travessia de pedestres. Portanto, diante da ausncia de elementos probatrios mais esclarecedores, pode-se afirmar, sim, a imprevisibilidade do ocorrido, pois, se o apelante, como demonstrado nos autos, dirigia na velocidade permitida para o local, guardando a distncia do automvel que seguia sua frente, no era previsvel que colidisse com um veculo que estaria parado, completamente, em uma via de trnsito to rpido como a Avenida Amazonas. Noutro giro, o moderno Direito Penal que se constri objetivando a real proteo da sociedade no mais fica preso ao rigorismo das teorias elaboradas abstratamente, optando por suas construes frente situao problemtica enfrentada no caso prtico. Nesse diapaso, a imputao objetiva surge para amenizar o rigor da teoria da equivalncia dos antecedentes causais - to criticada pela doutrina penal - criando a categoria da imputao, constituindo-se num dado valorativo e posterior causalidade meramente fsica constatada apenas no plano material. Assim, a imputao objetiva fundamentase no denominado princpio do risco, que conseqncia da ponderao, prpria de um Estado de Direito, entre os bens jurdicos e os interesses de liberdade individuais, segundo a medida do princpio da proporcionalidade. 354
Pressupe no apenas a relao de causalidade fsica entre uma conduta e o resultado, mas que esta conduta tenha realizado um perigo fora do mbito do risco permitido, criado pelo autor dentro do alcance do tipo objetivo. Significa, portanto, que a relao de causalidade no ser comprovada apenas pelo chamado processo hipottico de eliminao de Thyrn, ou seja, se, mentalmente, abstrada a conduta no mais se verificar o resultado porque est demonstrado o nexo causal. Agora necessrio, conforme dispe Claus Roxin em sua magistral obra La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, traduo de Abanto Vsquez, M., Lima, 1997, a criao de um risco jurdico-penalmente relevante ou no permitido ou desaprovado, a realizao do risco imputvel no resultado lesivo e a infrigncia ao fim de proteo do tipo penal ou alcance do tipo. A imputao objetiva serve para limitar a responsabilidade penal, constituindo-se em um mecanismo para delimitar o comportamento proibido. Ancorada em um sistema coerente de interpretao que se infere da funo desempenhada pelo direito penal na sociedade, sua finalidade analisar o sentido social de um comportamento, precisando se este encontrase ou no socialmente proibido e se tal proibio relevante para o direito penal. Neste sentido, foram elaborados vrios critrios negativos da imputao objetiva, ou seja, hipteses em que no haveria a valorao da conduta como juridicamente relevante para que o resultado a ela seja imputado, entre eles, o que nos interessa para a resoluo do caso em tela, o princpio da confiana. Segundo nos ensina Fernando Galvo Imputao Objetiva, Ed. Mandamentos, p. 65 o princpio da confiana foi elaborado para melhor delimitar a idia da atuao nos limites do risco permitido, sendo inicialmente desenvolvido para aplicao aos delitos de trnsito. Atualmente, este princpio possui aplicao mais abrangente, contemplando todos os casos
de atuao conjunta, em especial nas hipteses de diviso do trabalho. Este princpio tem como premissa a considerao de que aquele que se comporta adequadamente pode confiar que os demais tambm o faam, excetuando-se as hipteses em que existam motivos para se desconfiar que determinada pessoa ir desobedecer s normas de conduta. Juarez Tavares, na sua excelente obra Direito Penal da Negligncia (Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 148) ensina que ningum, em princpio, deve responder por aes defeituosas de terceiros, mas, sim, at mesmo pode confiar em que atendam todos os outros aos respectivos deveres de cuidado. Assim, pode-se concluir que o princpio da confiana autoriza a realizao de condutas que criem uma situao de risco, desde que respeitado o dever de cuidado objetivo, com a considerao que as demais pessoas tambm obedecero s regras. No caso especfico do trnsito de veculos, ainda segundo Galvo (idem, p. 67) a frmula geral do princpio da confiana se expressa no sentido de que aquele que se comporta no trnsito conforme as normas regulamentadoras pode confiar que os demais tambm o faam, salvo quando existam indcios concretos em contrrio. Claus Roxin, exmio penalista alemo e um dos precursores da teoria da imputao objetiva, citado por Galvo (idem, p. 68), assevera que nem mesmo a violao infrao das regras de circulao impede a aplicao do princpio da confiana, desde que tal violao no tenha repercutido no sinistro. Ora, no caso em comento, a vtima atravessou uma via de trnsito rpido como a Avenida Amazonas em local imprprio, invadindo a pista de rolamento e surpreendendo os motoristas, como informou a testemunha Valdir lvares Maciel f. 184, que, em uma atitude inesperada, teve que parar o seu carro em plena via urbana rpida.
A referida testemunha esclareceu, ainda, que a 200 metros do local do acidente h uma passarela prpria para a travessia de pedestres. Resta claro, pois, que o apelante confiou que a vtima obedeceria s normas de trnsito, que so direcionadas tambm para os pedestres, e que atravessaria no local prprio, ou seja, a passarela construda para tal fim. No havia nenhum outro motivo para desconfiar do ofendido, razo pela qual se impe a observncia do princpio da confiana na hiptese em comento. Outro argumento que autoriza a absolvio do acusado, ainda no campo da teoria da imputao objetiva, o que se convencionou chamar de aes a prprio risco. Cludia Lpez Daz, citada por Damsio de Jesus (in Imputao Objetiva), afirma que se enquadram nesse grupo de casos as hipteses em que no se configura uma organizao comum de perigo na prtica do delito, mas que uma determinada pessoa, no caso a vtima, expe-se unilateralmente ao risco. o que se convencionou chamar de auto-exposio a risco. Um grupo de casos apontados como de aes a prprio risco ocorre quando h uma criao de nova relao de risco por parte da vtima ao violar seus deveres de proteo prpria. In casu, com o seu incorreto posicionamento, j citado, a vtima criou uma nova situao de perigo, incrementando o anterior existente, que a travessia em vias de trnsito rpido, gerando o resultado material que no pode ser atribudo ao apelante, que apenas participou, dentro dos limites do risco permitido. Assim, seja pela ausncia de provas da desateno na direo de veculo automotor imputada ao apelante, seja pela inadmissibilidade de presunes in malam partem, seja pela imprevisibilidade do evento lesivo, seja pela culpa exclusiva da vtima e, por fim, pela teoria da imputao objetiva e pelo princpio da confiana, o apelante deve ser absolvido das imputaes contidas na denncia. 355
IV - Concluso. Por tais consideraes, dou provimento ao recurso do apelante, absolvendo-o das imputaes contidas na denncia, com fulcro no art. 386, incisos III e VI, do Cdigo de Processo Penal. -:::-
como voto. A Sr. Des. Maria Celeste Porto - De acordo. O Sr. Des. Vieira de Brito - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
ROUBO QUALIFICADO - ARMA DE FOGO - CONCURSO DE PESSOAS - RESTRIO LIBERDADE DA VTIMA - INTERROGATRIO - RU PRESO - AUSNCIA DE CITAO - ADVOGADO - DIREITO ENTREVISTA - NULIDADE - PRINCPIO DA AMPLA DEFESA - ARTS. 185, 2, 261 E 360 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - LEI 10.792/2003 Ementa: Processo penal. Lei n 10.792/03. Interrogatrio. Ru preso. Ausncia de citao pessoal e de entrevista reservada com o defensor nomeado. Violao aos arts. 185 e 360 do CPP. Nulidade absoluta. - Com o advento da Lei 10.792/03, a citao de ru preso, segundo a determinao do art. 360 do CPP, com sua nova redao, ser sempre pessoal, por mandado ou precatria, em qualquer das hipteses, estar acompanhada de cpia da denncia, de modo a propiciar-lhe a mais ampla defesa, sob pena de nulidade. A Lei n 10.792/03, ao mudar a sistemtica do interrogatrio, transformou-o em meio de defesa, ensejando a obrigatria participao da defesa tcnica, atravs do advogado constitudo pelo ru ou de defensor nomeado para patrocinar a sua defesa, assegurando-lhe o direito entrevista reservada com o defensor que ir patrocinar sua defesa, sob pena de nulidade absoluta por afronta ao princpio da ampla defesa. Sentena anulada. APELAO CRIMINAL N 1.0145.04.128061-4/001 - Comarca de Juiz de Fora - Apelante: C.R.S.M. - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PRELIMINAR DA DEFESA E ANULAR O PROCESSO DESDE O INTERROGATRIO, INCLUSIVE. Belo Horizonte, 20 de junho de 2006. Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Antnio Armando dos Anjos Perante o Juzo da Comarca de Juiz de Fora, 356 C.R.S.M. e J.M.O., alhures qualificados, foram denunciados pela prtica do crime previsto no art. 157, 2, incisos I, II e V, do Cdigo Penal. Quanto aos fatos, narra a denncia (f. 0204), que, no dia 05.01.2004, por volta das duas horas, na residncia situada na Rua Doardino Longo, Bairro Barbosa Lage, na cidade de Juiz de Fora, os denunciados, agindo em unio de desgnios com um indivduo identificado como C., subtraram, mediante grave ameaa exercida com emprego de arma de fogo e faca, aps restringirem a liberdade da vtima R.L.M., vulgo R., os bens descritos no auto de apreenso e ainda um aparelho de DVD, um videocassete e um monitor de cinco polegadas.
Segundo o que se apurou, os denunciados e seu comparsa planejaram subtrair objetos da residncia da vtima, dividindo as tarefas da seguinte forma: J.M. e C., de posse de um revlver, cor preta, e de uma faca, respectivamente, adentrariam na residncia e subtrairiam os objetos, enquanto C. ficaria vigiando a rua. Consta ainda da pea acusatria que, depois de anunciado o assalto, mediante violncia e grave ameaa, renderam a vtima e a trancaram em um cmodo da residncia, enquanto os denunciados subtraam os objetos que guarneciam a casa. Ato contnuo, os denunciados, de posse da res, evadiram-se do local, tomando rumo ignorado. O processo foi desmembrado em relao ao acusado Jos Maurcio de Oliveira, conforme certido de f. 66. Regularmente processado, ao final, sobreveio a r. sentena (f. 107-112), julgando parcialmente procedente a denncia, para condenar C.R.S.M. como incurso nas sanes do art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal, s penas de 06 (seis) anos de recluso, em regime fechado, e ao pagamento de 13 (treze) diasmulta, fixado no mnimo legal. Inconformado com a r. sentena condenatria, a tempo e modo, interps o acusado regular recurso de apelao (f. 116). Em suas razes recursais (f. 119-126), alega a defesa, em preliminar, nulidade do processo, porquanto no foi concedido ao acusado o direito entrevista reservada com o seu defensor nomeado no ato do interrogatrio, impossibilitando-lhe, assim, o direito de exercer a autodefesa. No mrito, sustenta que no h nos autos prova suficiente para embasar a condenao do apelante, j que a vtima teria simulado o assalto; pugna pela aplicao do princpio in dubio pro reo. Por fim, alega que o il. Sentenciante no observou o critrio trifsico na aplicao das reprimendas e que a reincidncia foi duplamente valorada. Em contra-razes (f. 127-137), o Ministrio Pblico de primeiro grau pugna pela manuteno da r. sentena hostilizada.
Nesta instncia, a douta Procuradoria Geral de Justia, instada a se manifestar, em parecer da lavra do Dr. Carlos Augusto Cando Gonalves da Silva (f. 142-144), opina pelo acolhimento da preliminar argida pela defesa e pelo conhecimento do recurso. Sob a inspirao do breve, o relatrio. Conheo do recurso, presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade. Preliminar da defesa. Ab initio examino a preliminar de nulidade do processo, porquanto ao acusado no foi assegurado o direito entrevista reservada com o defensor nomeado no ato do interrogatrio. Como sabido, entrou em vigor no dia 02 de dezembro de 2003 a Lei n 10.792, de 1 de dezembro de 2003, alterando vrios artigos do Cdigo de Processo Penal, dentre eles, os arts. 185 e seguintes, incidindo na questo da defesa tcnica (art. 261) e na citao do ru preso (art. 360), aqui, para determinar que, se o ru estiver preso, ser pessoalmente citado, afastando a antiga discusso sobre tal necessidade ou sobre a regularidade da simples requisio ao diretor do estabelecimento penal. Em verdade, abriu-se mais uma oportunidade de defesa ao acusado, e no unicamente um meio de prova. Antes dispunha o artigo 185 do CPP: O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou em virtude de intimao, perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado. Hoje, com a nova redao dada pela referida lei, dispe o caput do artigo 185 do CPP: O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado. Logo, como se v, a nova regra assegura maior amplitude de defesa, na medida em que 357
passa a exigir que o interrogatrio se realize na presena de defensor, constitudo ou nomeado, no prevalecendo mais o posicionamento de que o interrogatrio ato exclusivo do juiz, embora esta tese tivesse sido combatida por vrios doutrinadores. Antes da Lei n 10.792/03, no era exigido o defensor no ato do interrogatrio, pois no havia previso legal. Entretanto, este dispositivo foi modificado pela nova lei. Hoje, determina o 2 do art. 185 que: Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor. Trata-se de uma obrigao, e no mera faculdade do juiz, pois a lei assegura ao acusado o direito de entrevista reservada, momento em que poder receber orientao tcnica de seu defensor, nomeado ou constitudo, a lhe propiciar maior segurana e meios de defesa. No caso vertente, verifica-se que o interrogatrio do apelante ocorreu no dia 30 de maro de 2005 (f. 64), estando em plena vigncia a Lei n 10.792/03. Entretanto, embora estivesse em vigor a nova lei, ao acusado, alm de no ter sido dado o direito de ser citado previamente para o interrogatrio, no lhe foi concedido o direito de entrevista reservada com seu defensor ad hoc, impossibilitando-lhe, assim, o direito de exercer a autodefesa. Logo, restou violado o disposto no 2 do art. 185 do CPP, que exige a presena do defensor do ru no interrogatrio, bem como o direito entrevista reservada. Sobre o assunto, permito-me trazer colao a orientao doutrinria:
A nulidade, pela no-observncia do referido dispositivo, ento, ser absoluta, e no mais relativa, como nos parecia. Pensvamos tratar-se de nulidade relativa em razo de no haver - antes da Lei n 10.792/03 - a possibilidade de interveno da defesa no curso do interrogatrio. Agora, como, alm de garantida essa participao, condicionada unicamente
ao exame da pertinncia e relevncia das perguntas (art. 188, CPP), tambm assegurado o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor (art. 185, 2, CPP), parece irrecusvel a nulidade absoluta do processo por violao ao princpio da ampla defesa participao da defesa tcnica - explicitado nos dispositivos antes mencionados (Eugnio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal 5. ed., 2 tir. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 2005, p. 323). Do direito do ru entrevista prvia com o seu advogado. - O direito do ru entrevistar-se com seu advogado antes do interrogatrio j era previsto no Pacto de San Jos da Costa Rica, do qual o Brasil consignatrio. Entretanto, alguns autores sempre entenderam que a entrevista prvia do defensor com seu cliente antes do interrogatrio judicial no era obrigatria. Havia inclusive alguns julgados nesse sentido (TJSP in JTJ 227/355; TACRSP in RT 744/585). Ocorre que, com o advento da Lei 10.792/ 2003, que acrescentou o 2 ao art. 185 do CPP, tal discusso caiu por terra, pois o referido dispositivo legal claramente determina que o juiz dever assegurar o direito de entrevista do acusado com seu defensor, antes da realizao do interrogatrio. Note-se que a lei fala apenas que o juiz assegurar o direito de entrevista reservada, o que significa dizer que, se o ru e defensor no quiseram exercer tal direito, nenhuma nulidade haver no processo. Como se sabe, o interrogatrio possui natureza mista, pois, alm de servir como meio de prova, serve tambm como meio de autodefesa do acusado. no interrogatrio que o ru ter a oportunidade de apresentar sua verso dos fatos, de modo que a entrevista do acusado com seu defensor, antes de ser interrogado, medida da mais alta importncia, pois um interrogatrio bem feito pode muitas vezes conduzir a uma absolvio do acusado (Marcos Vincius Linhares Constantino da Silva. O que mudou no interrogatrio aps o advento da Lei n 10.792/2003. Texto disponvel em: Jus Navigandi. Teresina, ano 8, n. 163, 16 dez. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.em.br/ doutrina/texto.asp?id=4615> Acesso em: 10 nov. 2005).
No mesmo sentido, a orientao jurisprudencial:
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Habeas corpus. Processual penal. Crime de homicdio duplamente qualificado. Ausncia de defensor no interrogatrio. Nulidade absoluta. Cerceamento de defesa. Constrangimento evidenciado. Sentena de pronncia. Excesso de fundamentao. Anlise prejudicada. - 1. Conquanto no se vislumbre na espcie nenhum prejuzo efetivo para o ru, na medida em que se limitou a negar os fatos e a autoria, e, ainda que o fato seja atribuvel atitude do prprio paciente, que dispensou a entrevista prvia com o defensor dativo, motivando a realizao do interrogatrio sem a sua presena, cuida-se a providncia sub examine de formalidade essencial corolria do princpio da ampla defesa e do devido processo legal. - 2. Dessa forma, uma vez realizado o interrogatrio sob a gide do mencionado regramento, j que o processo em tela teve incio no ano de 2004, resta evidenciada a nulidade, a qual, por ser de natureza absoluta, no se convalida com a inrcia das partes ou mesmo com a ausncia de prejuzo concretamente afervel, ou ainda com a prolao da sentena, contaminando todos os atos decisrios a partir de ento. - 3. Resta, assim, prejudicada a anlise de eventual excesso de fundamentao na pronncia, tendo em vista a nulidade ora reconhecida. - 4. Ordem parcialmente concedida para anular o interrogatrio do ru, realizado sem a presena de seu defensor, e todos os atos decisrios a partir de ento, mantendo, contudo, a custdia cautelar decretada (STJ, 5 Turma, HC 44.417/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, v.u., j. em 15.09.2005; in DJU de 10.10.2005, p. 407). Aps o advento da Lei n 10.792/03, obrigatria a presena do defensor do acusado, inclusive para fins de entrevista prvia com o ru. Art. 185, CPP. No observado referido direito fundamental do agente, que se liga ampla defesa e ao devido processo legal, h ntido prejuzo ao acusado, que no tem a faculdade de se ver melhor orientado acerca dos fatos delitivos, restando afirmada a nulidade do ato e dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqncia. Art. 563, CPP (TJMG, 4 C.Crim., HC 446.716-7, Rel. Des. Ediwal Jos de Morais, v.u., j. em 24.03.2004). A Lei 10.792/2003 tornou obrigatria a presena do defensor no interrogatrio do ru (art. 185 do CPP), inclusive assegurando
entrevista reservada antes do ato judicial, cuja realizao no pode ficar ao critrio do ru, que no tem capacidade tcnica para dispens-la e nem do processante, que no pode deixar de nomear advogado ao ru. Havendo excesso de prazo na formao da culpa, em face da anulao do processo, sem culpa da parte r, impe-se o relaxamento da priso (TJMG, 1. C.Crim., EI n 1.0878.03.0027592/002(1), Rel. Des. Srgio Braga, j. em 22.03.2005; in DJMG de 05.04.2005).
Outrossim, verifico que o apelante tambm no foi pessoalmente citado, conforme determina o art. 360 do Cdigo de Processo Penal, ocorrendo, assim, nulidade absoluta do processo. Com efeito, tendo a lei dado nova redao ao art. 360, todo acusado preso dever ser citado pessoalmente. Assim, estando o acusado na sede da jurisdio da ao penal, sua citao ser por mandado, e quando estiver em outra jurisdio, por precatria. Nesse sentido, manifesta a doutrina:
De agora em diante, com a nova redao do art. 360, todo ru preso, esteja onde estiver, dever ser citado pessoalmente, por mandado (quando na sede da jurisdio da ao penal em curso) ou por precatria (quando em outra jurisdio) (Eugnio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal, 5. ed., 2 tir., rev., ampl. e atual., Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 2005, p. 467). Ampla defesa e contraditrio: essa causa de nulidade - ausncia de citao - corolrio natural dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Naturalmente, sem ser citado ou se a citao for feita em desacordo com as normas processuais,
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Portanto, a Lei n 10.792/03, ao mudar a sistemtica do interrogatrio, transformou-o em meio de defesa, ensejando a obrigatria participao da defesa tcnica, atravs do advogado constitudo pelo acusado ou de defensor nomeado para patrocinar a sua defesa, assegurando-lhe o direito entrevista reservada com o defensor que ir patrocinar sua defesa, sob pena de nulidade absoluta por afronta ao princpio da ampla defesa.
prejudicando ou cerceando o ru, motivo para anulao do feito a partir da ocorrncia do vcio. Trata-se de nulidade absoluta (Guilherme de Souza Nucci. Cdigo de Processo Penal Comentado, 3. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora RT, 2004, p. 837).
A jurisprudncia, inclusive deste Tribunal de Justia, assim se tem pronunciado:

Apelao criminal. Ru preso. Ausncia de citao para interrogatrio. Nulidade. Art. 360 do Cdigo de Processo Penal, modificado pela Lei n 10.792/2003. - Com efeito, no se poder agora admitir que o ru preso dever ser simplesmente requisitado, dispensandose a apresentao do mandado de citao pessoal, como entendia a jurisprudncia anterior Lei n 10.792/03, que modificou o art. 360 do CPP (TJMG, 2 C.Crim., ApCrim n 1.0261.04.028868-8/001(1), Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, v.u., j. em 06.10.2005; in DJMG de 09.11.2005). Processo penal. Ru preso. Citao pessoal. Ausncia. Vcio insanvel. Nulidade absoluta. Reconhecimento de ofcio. Anulao do feito desde a requisio. Inteligncia dos artigos 360 e 564, III, e, ambos do CPP. - A no-citao pessoal do ru recolhido ao crcere, em ateno s determinaes da nova redao do art. 360, CPP, constitui vcio insanvel, que acarreta o reconhecimento da nulidade absoluta do feito, desde a requisio, inclusive. Processo anulado (TJMG, 5 C.Crim., ApCrim n 2.0000.00.493885-0/000, Rel. Des. Hlcio Valentim, v.u., j. em 16.08.2005). Processual penal. Crime contra o patrimnio. Roubo majorado. Rus presos. Requisio. Imprescindibilidade do mandado. Ausncia de citao vlida. Nulidade absoluta. - Em interrogatrios realizados aps o advento da Lei 10.792/03, imprescindvel a citao do ru preso por mandado, no sendo a mesma suprida pelo seu simples comparecimento em Juzo, quando requisitado autoridade policial, uma vez que tal conduta no lhe garante a ampla defesa e o contraditrio naquele ato processual. - Processo anulado, de ofcio, a partir de f. 51, inclusive, e recomendao feita (TJMG, 5 C.Crim., ApCrim n 2.0000.00.511610-3/000, Rel. Des. Maria Celeste Porto, v.u., j. em 25.10.2005).
Logo, tendo entrado em vigor a Lei 10.792/03, estando o ru preso na sede da jurisdio da ao penal, sua citao ser por mandado e, quando estiver em outra jurisdio, por precatria. Em ambos os casos, ser acompanhado(a) de cpia da denncia para ser entregue ao mesmo, dando-lhe prvio conhecimento do inteiro teor da acusao, sob pena de nulidade. Sendo assim, no mais aceitvel que o acusado seja apenas cientificado da imputao que lhe feita no momento em que conduzido para seu interrogatrio, por violao ao citado artigo 360 do CPP. Deste modo, o acusado preso dever ser citado pessoalmente, antes do ato do interrogatrio e, somente depois, dever ser requisitado junto autoridade policial, para acompanhamento do interrogatrio, possibilitando, contudo, a ampla defesa. Portanto, os vcios aqui mencionados constituem hiptese de nulidade absoluta do processo, por violao ao princpio da ampla defesa, pois o apelante, alm de no ter sido pessoalmente citado, no teve assegurado o direito de entrevista reservada com seu defensor. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, acolho a preliminar para anular o processo, a partir do interrogatrio, inclusive, por no ter sido oportunizado ao apelante o direito entrevista reservada com o defensor que lhe foi nomeado e por ausncia de citao regular vlida, devendo o mesmo ser pessoalmente citado por mandado ou precatria (art. 360, CPP), em ambos os casos, acompanhado(a) de cpia da denncia para ser entregue ao mesmo, dando-lhe prvio conhecimento do inteiro teor da acusao. Por ocasio do novo interrogatrio, na hiptese de o acusado no ter condies de contratar um causdico, que lhe seja nomeado defensor pblico, assegurando-lhe o direito de entrevista reservada com o defensor nomeado antes da realizao do interrogatrio. Por fim, a prevalecer este entendimento na douta Turma Julgadora, anular o processo desde o interrogatrio, inclusive, resulta em
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excesso de prazo na instruo, razo por que, em habeas corpus de ofcio, concedo ao apelante a liberdade provisria, mediante compromisso de comparecer a todos os atos do processo, expedindo-se alvar de soltura em favor do mesmo, se por al no estiver preso. como voto. O Sr. Des. Vieira de Brito - De acordo. O Sr. Des. Hlcio Valentim - No julgamento do presente recurso, acompanho o voto do ilustre Relator. Todavia, no posso faz-lo sem deixar registrada uma ressalva em meu posicionamento. Ao meu modesto sentir, a no-observncia do disposto no 2 do art. 185 do CPP nulidade relativa, no absoluta. No me assombram dvidas de que a ausncia de advogado na audincia de interrogatrio e de que a falta de citao regular do ru, ainda que preso e requisitado, so nulidades absolutas, mas no admito, lado outro, que se tenha por absoluta, tambm, a nulidade que decorra do descumprimento do disposto no citado 2 do art. 185 do CPP, desde que presente audincia o defensor. Jos Theodoro Corra de Carvalho, Promotor de Justia em Braslia, Professor de Direito Processual e membro da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, em artigo disponvel na internet, com lgica, tem a entrevista com o advogado como um direito do ru, no um dever. Escreveu Sua Exa.:
Quanto entrevista prvia, no exige a lei que a mesma seja realizada, tratando-se, em verdade, de direito (e no dever) do ru a possibilidade de entrevistar-se com seu patrono antes da realizao do ato. Se j tiverem conversado em data pretrita ou se no quiser o ru exercer esse direito, nada obsta que o interrogatrio seja realizado sem a entrevista imediatamente anterior sua oitiva (www1.jus.com.br/doutrina).
verdade! Impossvel admitir a hiptese de o interrogatrio no se realizar porque o ru se nega a entrevistar-se com advogado, o que torna o ato mera faculdade, decorrendo da a concluso lgica de que a nulidade mesmo relativa. O Superior Tribunal de Justia, alis, j enfrentou situao semelhante, quando firmou:
O ru tem direito a aconselhar-se com terceiro, inclusive advogado, para orient-lo para a explicao verbal. Cumpre evitar a surpresa. O ru poder, sem qualquer censura, dar a verso que lhe parea melhor, tem direito mentira porque no obrigado a auto-acusarse. Urge, entretanto, atender finalidade do instituto: impedir prejuzo para o acusado. Se o interrogatrio no prejudicou o ru, no faz sentido declarar a nulidade (STJ - REsp 54781-4 - Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro DJU de 26.02.1996, p. 4.093).
J reconhecendo o direito que viria a ser escrito muitos anos depois, o destacado Min. Cernicchiaro analisou o instituto com o acerto de sempre, concluindo que ele deve servir a evitar prejuzo ao acusado. Difcil no lembrar, ainda, o teor do Enunciado 523 da Smula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. No caso especfico, contudo, acompanho o voto do eminente Desembargador Relator, uma vez que a no-realizao de entrevista prvia derivou da ausncia de citao pessoal, e este ltimo fator, como dito, constitui nulidade absoluta. como voto. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR DA DEFESA E ANULARAM O PROCESSO DESDE O INTERROGATRIO, INCLUSIVE. -:::-
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LESO CORPORAL GRAVE - DEFORMIDADE PERMANENTE - AUTORIA MATERIALIDADE - PROVA - LEGTIMA DEFESA - NO-CONFIGURAO AGRESSO ATUAL OU IMINENTE - INEXISTNCIA Ementa: Apelao criminal. Leso corporal de natureza grave. Deformidade permanente. Autoria e materialidade comprovadas. Excludente da legtima defesa. No-configurao. Ausncia do requisito da atualidade. Sentena mantida. Recurso desprovido. - No age em legtima defesa quem, aps ser agredido, mune-se de uma enxada, retorna ao encalo do agressor e o atinge, sem que haja qualquer indcio de que a atitude hostil teria prosseguimento, pois, nesse caso, est ele a repelir agresso passada, e no um perigo atual ou iminente. APELAO CRIMINAL N 1.0287.03.013614-0/001 - Comarca de Guaxup - Apelante: Carlos Alberto Aparecido da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Assistente do Ministrio Pblico - Relator: Des. EDELBERTO SANTIAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 25 de abril de 2006. Edelberto Santiago - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Edelberto Santiago - Carlos Alberto Aparecido da Silva, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 129, 1, incisos I e II, do Cdigo Penal, porque, na tarde de 02.08.03, no interior do estabelecimento comercial conhecido como Chcara de Ndia, situado na Avenida Valdomiro Ribeiro, n 1.500, Municpio de Guaxup-MG, agrediu a vtima Jefferson Flamini Vasconcelos, causando-lhe leses corporais de natureza grave, que o incapacitaram para as ocupaes habituais por mais de 30 dias e o expuseram a perigo de vida. O MM. Juiz de Direito da 1 Vara Criminal da Comarca de Guaxup, julgando parcialmente procedente o pedido contido na denncia, condenou-o como incurso nas sanes do art. 129, 2, inciso IV, do Cdigo Penal, a cumprir a pena de 03 (trs) anos de recluso, em regime aberto. 362 Irresignado, recorreu, pugnando pelo reconhecimento da excludente da legtima defesa, ao argumento de que agiu para se defender de uma agresso atual praticada contra si. Contra-arrazoando o recurso, o RMP se bate pela manuteno da deciso. A douta Procuradoria de Justia, atravs do parecer da lavra do ilustre Procurador Luiz Antnio Sasdelli Prudente, opina pelo parcial provimento do apelo, para que seja concedido ao ru o direito de aguardar em liberdade o julgamento da presente apelao. , em sntese, o relatrio. Preliminarmente, conheo do recurso, prprio, tempestivo e regularmente processado. No mrito, a meu sentir, merece subsistir o r. decisum hostilizado. Narra-se que, no dia 02.08.03, no interior do estabelecimento comercial conhecido por Chcara de Ndia, apelante e vtima se desentenderam verbalmente em razo da utilizao de uma mquina de som, passando, em seguida, ao embate fsico. Cessada a contenda, por fora da interveno de terceiros, o acusado, com escopo vingativo, muniu-se de um cabo de enxada e, dirigindo-se at a vtima, desferiu-lhe um potente golpe na cabea, produzindo-lhe ferimentos de natureza grave.
A materialidade delitiva se consubstancia no exame de corpo de delito de f. 54/55 e 68 e no laudo mdico de f. 61, em que se comprovou a ocorrncia de leso frontal esquerda com afundamento sseo do crnio e exposio de massa enceflica, resultando em deformidade permanente na face, com prejuzo da esttica. No obstante induvidosa a autoria, especialmente em face da confisso do apelante (f. 07/09 e 60/61), sustenta-se, na defesa, que o mesmo, utilizando-se dos meios de que dispunha, apenas repeliu a agresso perpetrada pela vtima e seus amigos. Vejamos as declaraes do ru perante o juzo:
(...) surgiu uma discusso entre o interrogado e a vtima, porque o interrogado queria colocar uma ficha na mquina de som, j pretendendo ir embora, enquanto a vtima disse que queria colocar vinte fichas; que, nessa discusso, acabou que a vtima lhe deu um tapa na cara, empurrando sua cabea contra a parede; que nisso ali juntaram mais trs rapazes, os quais vieram na direo do interrogando, aparentemente para agredi-lo, da tendo sado do local, em direo a uma cerca prxima; que mesmo assim a vtima e os trs rapazes vieram atrs de si, tendo sido a que, no tendo como escapar, apoderou-se de um pedao de madeira que pensou ser um cabo de enxada e parou, tendo percebido logo em seguida que a enxada estava presa ao cabo; que, enquanto isso, os quatro rapazes continuaram a investir contra o interrogando, na tentativa de espanc-lo, da tendo usado aquele instrumento como meio de defesa(...) (f. 62/63).
Que em dado momento viu que comeou um empurra entre a vtima, acusado e outras pessoas que l se achavam, no sabendo dizer por que motivo; que o entrevero cessou e o depoente ficou por ali, na companhia de Jefferson (vtima), at que, momentos depois, este, a vtima, dirigiu-se ao balco para pagar uma cerveja, j para ir embora, tendo o depoente ido com ele; que Jefferson saiu dali do balco primeiro e, quando se encontrava na varanda, foi atingido por uma pancada que lhe acertou a cabea, tendo cado (f. 78).
No mesmo sentido os testemunhos de Leandro Castro Requena (f. 76), Edimar Luiz Neto (f. 77) e Ndia Favero (f. 39/40), que presenciaram o desenrolar dos fatos. Em um contexto tal, afastada est a legtima defesa, porquanto ausente o requisito da atualidade ou iminncia da agresso (art. 25 do CPB), como concluiu, a meu sentir, acertadamente, o e. Julgador monocrtico. Destarte, ausentes os elementos ensejadores da excludente, deve o agente responder pelo crime a ele imputado. Tardia, por fim, a irresignao dirigida expedio do mandado de priso por ocasio da sentena, pois, uma vez mantida a deciso condenatria, em seus prprios termos e fundamentos, dever o ru dar incio execuo da pena que lhe fora imposta. Merc de tais consideraes, e rendendo vnia douta Procuradoria de Justia, nego provimento ao recurso, para manter, na ntegra, a r. sentena recorrida. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Eduardo Brum e Gudesteu Biber. Smula - UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Diversamente do sustentado na defesa, a desmerecer tal verso, h farta prova testemunhal de que o apelante se armou de uma enxada e se dirigiu at a vtima, sem dizer sequer uma palavra, bem como de que o ato no mais se justificava, pois os nimos j se tinham acalmado na ocasio de sua apario e no havia qualquer indcio de que a atitude hostil teria prosseguimento. Merece registro, no tocante, o depoimento da testemunha Carlos Heron da Silva Jnior (f. 75):
363
DESAFORAMENTO - TRIBUNAL DO JRI - IMPARCIALIDADE - DVIDA - PROVA INDCIOS - AUSNCIA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO Ementa: Desaforamento. Dvida sobre a imparcialidade do Jri. Informaes do juiz. - Para que seja quebrada a regra geral de competncia, necessrio que haja prova segura da parcialidade dos jurados, no bastando simples dvida de carter subjetivo do defensor ou do prprio ru. - As informaes do magistrado local so de suma importncia na deciso do pedido de desaforamento, j que, sendo imparcial e estando mais prximo do fato e das pessoas nele envolvidas, tem viso mais abrangente da questo. - Se o juiz afirma ser o Tribunal do Jri imparcial, no h razo a justificar o pedido de desaforamento. Pedido indeferido. DESAFORAMENTO N 1.0000.06.432282-9/000 - Comarca de Novo Cruzeiro - Requerente: Jos Coelho Barbosa - Requerido: J.D. da Comarca de Novo Cruzeiro - Relator: Des. GUDESTEU BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM INDEFERIR O PEDIDO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 28 de maro de 2006. Gudesteu Biber - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Gudesteu Biber - Na Comarca de Novo Cruzeiro, Jos Coelho Barbosa, j qualificado nos autos, foi pronunciado como incurso nas sanes do art. 121, 2, incisos I e IV, do Cdigo Penal, porque, no dia 12 de julho de 2004, por volta das 22h15m , na Rua Valmiro da Silva Cata Preta, n 70, lote vago, prximo da Escola Estadual, a mando de um advogado militante na comarca, efetuou vrios disparos de arma de fogo contra a vtima Carlos Borges dos Santos, causando-lhe as leses descritas no laudo de necropsia de f. 120, que, por sua natureza e sede foram a causa eficiente de sua morte. Devidamente libelado e encontrando-se o processo em vias de ser includo na prxima sesso do Tribunal do Jri da Comarca, pediu ele, atravs de advogado, o desaforamento do julga364 mento para a Comarca de Tefilo Otoni, ao argumento de que a cidade fez manifestao de repdio a ele, tendo em vista que a vtima era professor de qumica com grande influncia na sociedade local, alm de que lecionava na mesma escola onde o requerente trabalhava como servial, e que tais manifestaes foram feitas em frente ao frum da comarca, de forma direta ao Juiz, sendo que tais manifestaes pblicas e proferidas com palavras de ordem, assim de forma direta, declararam aos membros do Conselho de Sentena a sua parcialidade, estando portanto, vulnerveis a servirem e comporem o Conselho de forma imparcial (f. 02/06). Nas informaes que presta, o MM. Juiz informa, em resumo, que no existem razes objetivas para se acreditar na parcialidade do Jri. Diz que, poca dos fatos, houve realmente muito protesto por parte da sociedade, indignao e revolta, abalando sensivelmente a ordem pblica, de certa forma restabelecida com a pronta atuao estatal, e que, decorrido mais de um ano dos fatos e com todos os envolvidos presos, com o processo tramitando regularmente, aquele alarde inicial j no mais existe. Alega, ainda, que o caso ganhou repercusso nacional, pois um dos acusados, o advogado Olinto Padroeiro, fugiu da delegacia de Tefilo Otoni, onde estava recolhido, e somente foi recapturado aps divulgao pelo Programa Linha Direta da Rede Globo, e que um
dos envolvidos j foi julgado e condenado pelo Tribunal do Jri da Comarca. A douta Procuradoria de Justia, atravs de parecer do preclaro e culto Dr. Antnio Jos Leal, opina pelo indeferimento do pedido. , em apertada sntese, o relatrio. Decide-se: A dvida sobre a imparcialidade do Jri, para autorizar a derrogao da regra geral da competncia territorial, deve ser provada ou, pelo menos, trazer indcios incontestes que lhe dem fundamento. No basta a dvida de carter meramente subjetivo do ru ou de seu patrono. Por isso que as informaes do juiz, eqidistante sempre dos interesses em conflito, imparcial por natureza, mais prximo do local e conhecedor dos fatos e das pessoas envolvidas, tem um peso excepcional no julgamento. No caso, o prprio Juiz, com a firmeza dos bons magistrados, diz categoricamente que inexistem notcias de parcialidade do Jri. Como bem se posiciona Fabbrini Mirabete (Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 508, Atlas, 1994), forte nas lies do Pretrio Excelso, Cabe dar prevalecimento s informaes do juiz em desaforamento por motivo de dvida sobre a imparcialidade do Jri (RT 592/409); As informaes do Juiz de direito da comarca so preciosas em sede de desaforamento, pois conhece ele seus jurisdicionados, com os quais est em contato, no ignorando seus sentimentos, tendncias, reaes e normas de conduta. Deve, por isso, ser dado crdito sua manifestao (RT 595/325). Meras conjecturas sobre a imparcialidade ou no dos jurados, por bem arquitetadas que sejam, no autorizam a medida excepcional do desaforamento, pois, como j teve o Pretrio Excelso oportunidade de enfatizar,
o desaforamento - que atua como causa derrogatria da competncia territorial do Jri reveste-se de carter de medida absolutamente excepcional. O ru deve ser julgado no lugar
em que supostamente cometeu o delito que lhe foi imputado. A mera alegao de parcialidade dos jurados, desacompanhada de qualquer comprovao idnea e eficaz, no basta para justificar o desaforamento. As manifestaes do juiz, em informaes atualizadas e precisas, revelam-se de fundamental importncia - ante a idoneidade de que se reveste a sua opinio - na apreciao do pedido de desaforamento, que s deve ser concedido quando houver prova inequvoca de que ocorre qualquer dos pressupostos taxativamente referidos no artigo 424 do Cdigo de Processo Penal (STF, HC n 70.228-7-RS, Rel. Min; Celso de Mello, DJU de 04.06.93, p. 11.013).
No mesmo sentido o julgamento do HC n 65.625-1-GO, de que foi Relator o eminente Ministro Moreira Alves (DJU de 11.03.88, p. 4.741), cuja ementa transcrevo:
Habeas corpus - Jri - Pretenso de desaforamento. - Inexistncia, no caso, de fatos objetivos que demonstrem a ocorrncia de ameaa ordem pblica ou segurana do ru. - As normais repercusses que so geradas pelo crime e que so atenuveis com o correr do tempo no so aptas a permitir, por si s, o desaforamento sob alegao de parcialidade dos jurados. - Habeas corpus indeferido.
No caso concreto, como bem enfatizou o culto Procurador de Justia,

... se o argumento do requerente de que h professores, colegas da vtima, no Conselho de Sentena e que podero ser sorteados para o julgamento, no h como ele ficar livre disto, uma vez que, em qualquer Tribunal do Jri deste Pas, onde ele for julgado, haver um ou outro professor na lista geral de jurados, posto que as escolas pblicas ou particulares, so o celeiro de jurados em todas as comarcas, como sabido.
E acrescento que o critrio de escolha de jurados por sorteio, sendo certo que o defensor do requerente tem a faculdade de rejeitar trs deles. Assim, e acolhendo na ntegra o lcido parecer da Procuradoria de Justia, indefiro o 365
presente pedido de desaforamento feito por Jos Coelho Barbosa, mantendo seu julgamento a cargo do Tribunal do Jri da Comarca de Novo Cruzeiro. Custas, na forma da lei. -:::-
Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Edelberto Santiago e Srgio Braga. Smula - UNANIMIDADE, INDEFERIRAM O PEDIDO.
ROUBO QUALIFICADO - EMPREGO DE ARMAS - CONCURSO DE PESSOAS SENTENA - FUNDAMENTAO - PENA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - NULIDADE - NOCARACTERIZAO - FIXAO ACIMA DO MNIMO LEGAL - ADMISSIBILIDADE - ATENUANTE - CONFISSO ESPONTNEA - REINCIDNCIA - PREPONDERNCIA - ARMA DE FOGO PROVA - AUSNCIA DE LAUDO PERICIAL - TESTEMUNHA - VOTO VENCIDO ART. 67 DO CDIGO PENAL Ementa: Roubo. Sentena. Fundamentao existente. Nulidade afastada. Pena-base. Fixao acima do mnimo. Possibilidade. Art. 67 do CP. Alcance. Uso de arma. Prova. Voto parcialmente vencido. - fundamentada a sentena quando o juiz demonstra, de forma clara e individualizada, a incidncia no caso concreto dos elementos do art. 59 do CP para a fixao da pena-base aos acusados, o que lhes possibilita recorrer amplamente de todos os termos do dito condenatrio. - Configurada a alta periculosidade dos acusados, a motivao ignbil do crime e as circunstncias malficas sociedade inerentes sua prtica, resulta correta a fixao da pena-base dos acusados acima do mnimo legal. - A agravante da reincidncia haver de preponderar sobre a atenuante da confisso espontnea, a teor do art. 67 do CP, consoante reiterado entendimento jurisprudencial. - A qualificadora prevista no inciso I, 2, do art. 157 do CP pode ser comprovada por outros meios na ao penal, caso no seja encontrada a arma usada no roubo. - V.v.: - A base efetiva da incriminao do emprego de arma de fogo reside na sua real capacidade lesiva, que, no aferida por qualquer elemento de prova, desemboca no desprezo da majorante. (Des. Eli Lucas de Mendona) APELAO CRIMINAL N 1.0024.03.086174-4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Jorcelino Sodr de Souza, Alessandro da Silva Cavalcante - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR UNANIMIDADE E NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR. 366 Belo Horizonte, 28 de junho de 2006. Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Delmival de Almeida Campos Trata-se de recurso de apelao intentada por Jorcelino Sodr de Souza e Alessandro da Silva Cavalcante contra sentena que julgou procedente
a denncia apresentada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, condenando-os ao cumprimento de nove anos e quatro meses de recluso, no regime fechado, bem como ao pagamento de quarenta e sete dias-multa, por terem incorrido nas sanes do art. 157, 2, II, do CP. As razes recursais dos acusados, a resposta do RMP e a manifestao da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram explanadas, sumariamente, no relatrio de folhas. Conhece-se do recurso, por atenderem aos seus pressupostos de admissibilidade. Em preliminar, os apelantes apontam a nulidade da sentena, pois o Magistrado singular no fundamentou a sua deciso na fixao das penas-base dos dois acusados, deixou de analisar, de forma individual, os elementos do art. 59 do CP, provocando uma condenao exacerbada, em face de considerar os requisitos do tipo penal sob foco como majorantes das bsicas. Ademais, entendem que essa falta de fundamentao da sentena os impedem de recorrer para obter a diminuio das suas reprimendas, por no estarem esclarecidos os motivos do Julgador para defini-las, fato este que contraria a exigncia do art. 93, IX, da CR, culminando na nulidade absoluta da sentena. Da anlise da sentena, dessumo que no se pode conceder razo aos apelantes, porquanto o Juiz exps claramente os motivos que o levaram a fixar as penas-base acima do mnimo legal, em face da situao individual de cada um deles e considerando a prova coligida ao processado. Nesse tocante, registre-se que o Juiz deixou patente a sua convico de que o modus operandi do crime, colocando em risco a vida de inocentes, denotou a culpabilidade intensa dos apelantes, cujas personalidades, no restaram dvidas, so inteiramente voltadas para o ilcito, desprezando valores bsicos de nossa sociedade. E ficou patente, na sentena, que os motivos do crime foram o ganho fcil e satisfao dos prazeres dos recorrentes, como confessaram, em detrimento de grave ofensa ao patrimnio da vtima. Destarte, vislumbro
que o Magistrado a quo indicou motivos suficientes para arrimar a condenao deles acima do mnimo legal. Por fim, cabe salientar que o Julgador monocrtico definiu, de forma singular, a condenao dos apelantes, declinando, individualmente, as penas-base, a agravante e a causa de aumento, prprias a cada um deles, as quais, como ressai dos autos, so praticamente idnticas. Assim, no se evidencia a alegada falta de fundamentao da sentena, o que possibilitou aos recorrentes aviar amplamente o seu recurso, visando sua reforma. Portanto, verifica-se que a sentena focalizada atendeu ao disposto no inciso III do art. 381 do CPP. A propsito, j se pronunciaram os tribunais ptrios, consoante demonstrado pelo ilustre Des. Alberto Vilas Boas, verbis:
A motivao indispensvel sentena a que se refere o art. 381, III, do Cdigo de Processo Penal, aquela que diz respeito ao raciocnio do magistrado para fazer incidir preceito legal a fato que considere provado, a fim de que o ru disponha de elementos para saber contra o que dever defender-se em recurso ou reviso (RTJ 84/797). Assim, a circunstncia de conter fundamentao sucinta ou deficiente no a invalida (RTJ 73/220 - HC n 2.565-2-DF, 6 Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. em 21.5.98, DJU de 22.6.98, p. 174, ementa parcial) (in Cdigo de Processo Penal, anotado e interpretado., Del Rey, 1999, p. 318).
Em decorrncia, rejeito a preliminar em apreo. No mbito meritrio, os apelantes reforam a sua tese de falta de demonstrao pelo Juiz dos elementos que o levaram a conden-los s penas acima dos patamares legais mnimos, a exigir que sejam reduzidas a tais patamares. Sem razo os apelantes, porquanto a conduta deles na execuo do crime foi extremamente reprovvel, pois o praticaram com grave ameaa integridade fsica das vtimas, que trabalhavam num posto bancrio situado nas dependncias de uma unidade hospitalar, como indicado no boletim de ocorrncia (f. 10). Ora, 367
esse fato, a meu ver, refora a periculosidade dos recorrentes, j que uma ao delituosa ocorrida num hospital traz grande desassossego comunidade. Os depoimentos dos apelantes, Jorcelino Sodr de Souza e Alessandro da Silva Cavalcante, coletados na fase inquisitria (f. 18/21) e confirmados em juzo (f. 272/277), evidenciam uma personalidade completamente direcionada s atividades criminosas, com total desprezo aos valores ticos que norteiam a vida do cidado comum. Emerge, igualmente, dessas declaraes, que suas prticas delituosas objetivam, to-somente, saciar a ganncia e os prazeres carnais deles custa do patrimnio alheio. Isto , aos apelantes faltam freios psquicos para brecar a procura incessante satisfao de seus instintos. E os antecedentes dos apelantes no so nada recomendveis, pois, confessada e provada a prtica de outros delitos, inclusive foram presos em flagrante quando praticavam outro crime assemelhado ao que se analisa neste processo. As conseqncias dos atos dos recorrentes espelham inequvoco prejuzo material a uma das vtimas. Portanto, dessume-se que a periculosidade dos apelantes se revela concretamente nos autos e no mera presuno do Julgador, ou seja, a conjuno dos elementos contidos no art. 59 do CP desfavorvel a eles, pelo que no podem ser beneficiados pela aplicao de penas mnimas previstas no art. 157 do aludido Cdigo. Afirmam mais os apelantes que no houve a compensao da atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia, considerando-se, na sentena, que esta preponderou sobre aquela, fato que exasperou a condenao dos acusados. minha tica, a sentena fustigada atevese, corretamente, orientao contida no art. 67 do CP, pois a confisso espontnea dos apelantes, apesar da sua natureza subjetiva, no tem o alcance absoluto por eles almejado, em razo de que a reincidncia tambm tem esta natureza, situao que confere ao julgador o necessrio poder discricionrio para estipular a 368
preponderncia de uma sobre a outra. Destarte, correta a deciso do Juiz ao considerar a reincidncia preponderante confisso espontnea. o que dispe o colendo STJ, verbis:
Habeas corpus. Leso corporal grave. Dosimetria da pena. Reviso criminal. Atenuante compensada na sentena. Manuteno da reincidncia e confisso espontnea. Preponderncia da agravante. Peso diferenciado. Possibilidade. Ordem denegada. - 1. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, nos termos do que dispe o artigo 67 do Cdigo Penal, a reincidncia causa que prepondera sobre a confisso, devendo, no momento da escolha da resposta penal, receber maior valorao do que atenuada (STJ - Sexta Turma - HC 24447/SP - Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 28.11.2005, p. 337).
As CACs de f. 166/167 e de f. 189/192, alusivas a Jorcelino Sodr de Souza e a Alessandro da Silva Cavalcante, respectivamente, no deixam dvidas de que ambos so reincidentes, sendo este ltimo reincidente especfico. Em decorrncia, acertado mostra-se o uso da referida agravante na segunda fase da fixao das penas individuais dos supranominados acusados. Finalizando, os apelantes alegam ser insubsistente a qualificadora do emprego de arma de fogo, visto que no foi apreendida nenhuma arma nem avaliada a sua eficincia ofensiva. Vez mais, no se pode conceder razo aos apelantes, porquanto, embora haja dissenso sobre o tema, vislumbro que a qualificadora prevista no inciso I, 2, do art. 157 do CP pode ser comprovada por outros meios na ao penal, caso no seja encontrada a arma usada no roubo. o que determina a jurisprudncia ptria, v.g.:
Inafastvel, pois, o decreto condenatrio, e improcedente a tese invocada para tentar-se o afastamento da qualificadora relativa ao emprego de arma. A lei processual no exige a apreenso da arma para a caracterizao da majorante prevista no inc. I do 2 do CP, que pode ser demonstrada por qualquer meio de prova jurisprudencial (JUTACRIM 89/443, 93/3.778, RT 672/379, 680/362). E, no caso, o
emprego de arma resultou seguramente demonstrado pelas declaraes idneas de ambas as vtimas (TACrim-SP - AC - Rel Ren Ricupero - j. em 18.11.1997 - Bol ICCrim 63/234). (In Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, Coord. Alberto Silva Franco. 7. ed., RT, vol. 2, p. 2.619).
cao foi bem dosada na sentena hostilizada, cujos termos ho de prevalecer na ntegra nesta seara recursal. Isso posto, nego provimento ao apelo em epgrafe. Custas, ex lege. O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona Distancio-me parcialmente do eminente Relator e decoto a causa especial de aumento de pena relativa ao uso de arma. Considero que a arma que serve para caracterizar o roubo no autoriza, entretanto, o reconhecimento da majorante prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, se no comprovadamente eficaz. A base efetiva da incriminao do emprego de arma de fogo reside na sua real capacidade lesiva, que, no aferida por qualquer elemento de prova, desemboca no desprezo da majorante. Com efeito, a circunstncia prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal puramente objetiva, refere-se a arma e tem sua razo de ser no perigo real por que passa o ofendido no momento da realizao do crime (conf. Celso Delmanto, Cdigo Penal Comentado, Renovar, p. 277), e no subjetiva, que diga respeito capacidade de infundir medo vtima, situao j prevista no caput do art. 157. Escreve Heleno Fragoso:
O fundamento da agravante reside no maior perigo que o emprego da arma envolve, motivo pelo qual indispensvel que o instrumento usado pelo agente (arma prpria ou imprpria), tenha idoneidade para ofender a incolumidade fsica (Lies de Direito Penal, Parte Especial. Jos Bushatsky Editor, p. 328).
Na espcie vertente, a utilizao de arma de fogo foi amplamente comprovada pelas declaraes das testemunhas e pelas confisses dos apelantes, os quais, inclusive, declinaram as caractersticas das referenciadas armas. Vejamos: O apelante, Jorcelino Sodr de Souza, afirmou no seu interrogatrio: ... que retornaram no dia dos fatos e com animus furandi armados, com um revlver 38 e uma pistola... (f. 73). Nesse diapaso, o apelante Alessandro da Silva Cavalcante narrou f. 76: ... Que retornaram no dia dos fatos e com inteno de praticar o assalto, estavam armados, com um revlver 38 e uma pistola, semi-automtica 380.... Essas asseres dos acusados esto em perfeita sintonia com o que dispe a prova testemunhal, como se v: Josefino Silva de Paula asseverou: ... que retirava da pasta de cor preta uma arma de fogo, semelhante a um revlver calibre 38... (f. 116). A testemunha Edna Rubim Dias deps f. 118: ... que este elemento retirou de uma bolsa tipo executiva de cor preta uma arma de fogo.... Encerrando a colheita da prova oral, Maximiliano Vogel de Oliveira sustentou: ... que imediatamente aps, o declarante olhou para frente e viu um elemento alto, cor clara, com uma pistola cromada nas mos, apontando-a para o vigilante do banco... (f. 120). Por conseguinte, resulta provado, quantum satis, o uso de arma de fogo pelos apelantes na prtica delituosa em foco, o que atrai a incidncia do aumento de pena previsto no mencionado 2 do art. 157 do CP, cuja apli-
A configurao da exasperante, por seu carter objetivo, depende, alm da prova da utilizao da arma, da comprovao de sua capacidade vulnerante. 369
Por outro lado, no caso em julgamento, no h prova de que a arma foi usada de forma imprpria. Logo, improvados o uso imprprio da arma de fogo e seu eventual poder vulnerante, decoto a causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal. Restam os apelantes Jorcelino Sodr de Souza e Alessandro da Silva Cavalcante condenados como incursos nas sanes do art. 157, 2, II, do Cdigo Penal. Mantenho, todavia, as penas como fixadas na r. sentena, fazendo registro de que o aumen-:::-
to em virtude das duas causas especiais de aumento l reconhecidas se deu no mnimo legal de 1/3, patamar do qual descabe decresc-lo. Acompanho, no mais, o e. Relator. O Sr. Des. Ediwal Jos de Morais Acompanho o em. Relator, com a devida vnia do nobre Revisor. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR UNANIMIDADE E NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR.
ROUBO - EXTORSO - VIOLNCIA CONTRA PESSOA - GRAVE AMEAA - CONCURSO DE CRIMES - CRIME CONTINUADO - REQUISITOS - APLICABILIDADE - FIXAO DA PENA CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS - MNIMO LEGAL - REGIME INICIAL SEMI-ABERTO - ARTS. 33, 2, E 71 DO CDIGO PENAL Ementa: Penal. Roubo e extorso. Fixao da pena acima do mnimo legal. Descabimento. Circunstncias judiciais favorveis. Concurso entre os crimes de roubo e extorso. Crimes da mesma espcie. Preenchimento dos demais requisitos do art. 71 do Cdigo Penal. Reconhecimento da continuidade delitiva. Fixao de regime mais severo para o cumprimento da pena. Pedido prejudicado. Recurso a que se nega provimento. - Sendo favorveis ao ru as circunstncias judiciais consubstanciadas no art. 59 do Cdigo Penal, para cada um dos crimes, das quais se destaca a sua primariedade, deve a pena-base ser fixada no mnimo legal. - Crimes da mesma espcie no so os descritos na mesma disposio de lei, mas os que tm unidade de regra preceptiva, isto , os que atacam e expem a perigo de dano o mesmo interesse jurdico. H entre a extorso e o roubo (aos quais cominada pena idntica) uma afinidade tal que, em certos casos, praticamente se confundem. So, alis, crimes da mesma espcie, ambos lesivos, simultaneamente, do patrimnio e da pessoa, admitindo, pois, a continuidade, preenchidos os demais requisitos. - Restando superada a discusso acerca do reconhecimento do concurso formal entre os crimes, fica prejudicado o pedido de fixao de regime fechado para o cumprimento da pena, principalmente em se tratando de ru primrio e de pena fixada entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos de recluso, nos termos do que dispe o art. 33, 2, b, do Cdigo Penal. Recurso improvido. APELAO CRIMINAL N 1.0702.04.151008-3/001 - Comarca de Uberlndia - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Thiago Felipe Alves Borges - Relator: Des. HLCIO VALENTIM 370
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de junho de 2006. Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hlcio Valentim - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da 3 Vara Criminal da Comarca de Uberlndia, em face de Thiago Felipe Alves Borges, imputando-lhe a prtica de fato subsumido ao tipo do art. 157, 2, V, em concurso material com art. 158, ambos do Cdigo Penal. Narra a denncia que, no dia 3 de julho de 2004, o denunciado, simulando estar portando arma de fogo, mediante ameaa e violncia, dirigiu-se com a vtima Mnica Vieira Langoni ao caixa automtico do Banco do Brasil mais prximo, onde exigiu que ela sacasse a quantia de R$ 500,00, o que no foi possvel em razo do horrio, fato que gerou o bloqueio do carto. Em razo disso, obrigou-a a retornar ao seu local de trabalho, para que l conseguisse tal importncia, o que realmente aconteceu. Aps a entrega do dinheiro, o acusado evadiu-se do local, levando o carro da vtima. A inicial acusatria veio acompanhada de inqurito policial (f. 5/47). f. 12, auto de apreenso de um veculo GM/Corsa/Super, cor azul, ano fab./mod.-1998, chassi 9BGSDO8ZWWC732193, Placa - GSD3883 - Uberlndia - MG. Termo de restituio f. 19. f. 29, auto de reconhecimento de pessoa, em que Mnica afirmou reconhecer sem qualquer dvida a pessoa que ficou sabendo chamar-se: Thiago Felipe Alves Borges como sendo o autor de tal delito (sic f. 29).
Inquirido pela autoridade policial, o acusado negou a prtica da conduta delituosa (f. 31/32). Em razo da representao oferecida pela autoridade policial, foi decretada a priso preventiva do acusado (f. 52/55). Recebida a denncia (f. 56), o acusado foi requisitado e levado a interrogatrio, ocasio em que negou a imputao constante da denncia, alegando, em suma, que, no dia dos fatos, encontrava-se fora da cidade (f. 61). Defesa prvia s f. 66/68. Durante a instruo, foram ouvidas a vtima e quatro testemunhas (f. 82/86).
Na fase do art. 499, CPP, o Parquet e a defesa nada requereram. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela condenao, nos termos da denncia (f. 87/92). A defesa, por sua vez, pleiteou a absolvio, com o encaminhamento do ru para tratamento de dependncia de drogas (f. 93/95). Sentena s f. 97/101, restando o ru condenado como incurso nas iras do art. 157, caput (roubo simples), e art. 158, caput (extorso simples), na forma do art. 71 (continuidade delitiva), todos do Cdigo Penal, a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime inicial semi-aberto, e 11 (onze) diasmulta, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo. Inconformado, apelou o Parquet (f. 104), em cujas razes requereu o aumento das penas-base, para ambos os crimes, em funo das circunstncias judiciais serem desfavorveis ao apelado, o reconhecimento do concurso material entre os delitos e, como conseqncia, a fixao do regime fechado para incio de cumprimento da pena (f. 106/110). Em contra-razes, a defesa rebateu as teses da acusao, pugnando pela manuteno da sentena (f. 111/113). 371
A douta Procuradoria de Justia, em parecer da lavra do culto Doutor Rogrio Greco, opinou pelo provimento parcial do recurso (f. 119/122). A apelao criminal foi cadastrada neste Tribunal sob o n 484.890-2 e, atravs da minha Relatoria, foi julgada na sesso do dia 10 de maio de 2005, ocasio em que a Turma Julgadora decidiu, unanimidade, anular o processo desde o interrogatrio, inclusive, por falta de citao do ru (f. 129/134). Baixados os autos, o ru foi regularmente citado (f. 143) e interrogado (f. 145/146), ocasio em que negou os fatos a ele imputados. Em audincia de instruo, a defesa requereu que fossem ratificados os depoimentos testemunhais j constantes dos autos s f. 82/86, dispensando-se as testemunhas ali presentes. O pedido foi deferido, aps o Ministrio Pblico manifestar-se favoravelmente a ele (f. 170). Na fase do art. 499, CPP, as partes nada requereram (f. 170). Em alegaes finais, o Ministrio Pblico ratificou o pedido de condenao do ru, nos termos das alegaes finais de f. 87/92. A defesa, por sua vez, pleiteou, mais uma vez, a absolvio, em relao a ambos os crimes que so imputados ao ru (f. 175/181). Nova sentena s f. 182/191, restando o ru condenado como incurso nas iras do art. 157, caput (roubo simples), e art. 158, caput (extorso simples), na forma do art. 71 (continuidade delitiva), todos do Cdigo Penal, a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, em regime inicial semi-aberto, e 11 (onze) diasmulta, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salrio mnimo. As partes, bem como o Defensor foram regularmente intimadas da sentena s f. 191-v., 193 e 197. Inconformado, apelou o Parquet (f. 194), em cujas razes ratifica aquelas apresentadas 372
por ocasio da prolao da primeira sentena, reiterando os pedidos de aumento das penasbase, para ambos os crimes, em funo das circunstncias judiciais serem desfavorveis ao apelado, o reconhecimento do concurso material entre os delitos e, como conseqncia, a fixao do regime fechado para incio de cumprimento da pena (f. 198/200). Em contra-razes, a defesa rebate as teses da acusao, pugnando pela manuteno da sentena (f. 201/208). A douta Procuradoria de Justia, atravs de cota lanada nos autos pela Doutora Myrian Regina Carvalhaes, ratificou o parecer de f. 119/122, de lavra do culto Doutor Rogrio Greco, opinando pelo provimento parcial do recurso (f. 119/122). f. 216, deferi pedido de vista dos autos para que a defesa apresentasse memorial. Todavia, este no foi apresentado. Alis, a defesa nem sequer compareceu ao cartrio para se manifestar sobre a vista aberta (f. 218). Eis, do que importa, o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. No h preliminares a serem analisadas, nem nulidades a serem reconhecidas de ofcio. Mrito. Ab initio, registro que recebi memorial do apelado Thiago Felipe Alves Borges, de lavra da advogada Claudinez Guimares de Oliveira. Naquela pea, S. Ex. pede a absolvio do ru quanto imputao relativa ao crime de extorso ou, em caso de entendimento diverso, o desprovimento do recurso ministerial, com a conseqente manuteno da sentena. Anoto, apenas, que a defesa no recorreu e que todas as possibilidades de deciso
mais favorvel ao ru estaro sendo examinadas, em face da reformatio in melius. No mrito, de ser negado provimento ao recurso ministerial. Primeiramente, no que diz respeito ao pedido de aumento da pena-base para cada um dos crimes, entendo no assistir razo ao apelante, na medida em que verifico que a anlise das circunstncias judiciais consubstanciadas no art. 59 do Cdigo Penal, para cada um dos crimes, foi feita de forma correta e satisfatria, sendo suficiente para justificar a fixao da pena-base no mnimo legal, em 4 (quatro) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, para cada crime, principalmente levando-se em conta a primariedade do apelado. bem verdade que no foi reavida a importncia apurada no crime de extorso, mas as demais circunstncias judiciais de tal crime no autorizam, ao meu ver, a exasperao da pena acima do mnimo. Quanto ao roubo, registre-se que no houve qualquer prejuzo vtima, uma vez que o seu automvel foi restitudo em perfeito estado, conforme termo de restituio de f. 19, e o fato de ela ter sido mantida sob a vigilncia do ru por aproximadamente 1 (uma) hora, por si s, no tem o condo de afastar a pena do limite mnimo daquela cominada para o crime. Nenhuma modificao a ser feita, at aqui. Quanto ao pedido de reconhecimento do concurso material entre os delitos, melhor sorte no assiste ao combativo Promotor de Justia. Muito embora o ilustre membro do Parquet embase seu pedido em jurisprudncia oriunda de tribunais superiores, certo que a matria ainda bastante polmica; e, a despeito de existirem duas correntes com entendimentos contrrios, compartilho daquele segundo o qual perfeitamente possvel o reconhecimento da ocorrncia de continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorso.
Entendo que tais crimes, alm de serem do mesmo gnero (crimes contra o patrimnio), podem ser considerados, ainda, da mesma espcie. Isso porque no se exige, para que sejam classificados como de mesma espcie, que os crimes estejam previstos em um mesmo tipo penal, como, por exemplo, os crimes de roubo simples e roubo majorado, ou furto simples e furto qualificado. Nesse sentido:
Crimes da mesma espcie no so os descritos na mesma disposio de lei, mas os que tm unidade de regra preceptiva, isto , os que atacam e expem a perigo de dano o mesmo interesse jurdico (TACrimSP, Rec., Rel. Valentim Silva, RT 494/363).
Como sustentar, ento, sem incorrer em paradoxos, que roubo e extorso no so crimes da mesma espcie? Por certo, no h nenhuma razo tcnico-jurdica, dogmtica ou cientfica para negar essa obviedade, na linha do movimento lei e ordem, incompatvel com um moderno Estado Democrtico de Direito. Na extorso h constrangimento, mediante violncia ou grave ameaa, de mal posterior visando a futura vantagem, ao passo que no roubo o mal imediato e o prejuzo atual. Neste crime, o agente subtrai, ele prprio, mediante violncia ou grave ameaa, a coisa de quem a detm, ao passo que na extorso a vtima que constrangida a entreg-la, geralmente em intervalo de tempo irrelevante entre a coao daquele e a ao desta. Alis, para os saudosistas, o velho Hungria, com a majestade de sempre, estabelecia, com brilho invulgar, a distino das duas infraes, nos seguintes termos: H entre a extorso e o roubo (aos quais cominada pena idntica) uma tal afinidade que, em certos casos, praticamente se confundem. Conceitualmente, porm, a distino est em que, na extorso, diversamente do roubo, a prpria vtima que, coagida, se despoja em favor do agente. No entanto - prossegue Hungria -, do ponto de vista prtico, tanto faz que o agente tire a carteira ou que esta lhe seja entregue pela vtima (in Tratado de Direito Penal, Parte Especial. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 3, p. 127).
373
A matria tambm discutida pela doutrina, de onde colaciono valioso ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt, a saber:
Mais frente, conclui o penalista:

Mas, se o fundamento da miopia jurdica que acode alguns tribunais reside realmente na nsia de majorar a pena, talvez seja menos comprometedor, tecnicamente, refugiar-se na subjetividade da graduao da pena, em vez de continuar negando o bvio ao afirmar que roubo e extorso no so crimes da mesma espcie, evitando a condio do pior cego, isto , daquele que no quer enxergar (ibid., p. 128).
Diante dessas consideraes, pedindo venia aos ilustres Promotor e Procuradores de Justia, entendo ter sido mesmo acertado o reconhecimento da ocorrncia do concurso de crimes em continuidade delitiva. Finalmente, no que diz respeito ao regime inicial para o cumprimento da pena corporal, restou prejudicado o pedido feito pelo ilustre Promotor de Justia. que S. Ex. requereu a fixao do regime inicial fechado como conseqncia natural do reconhecimento do concurso material entre os crimes de roubo e extorso, uma vez que as penas dos dois, depois de somadas, alcanariam um patamar mnimo de 8 (oito) anos. No tendo sido acolhida a tese de concurso material, no h falar em fixao de regime fechado para o cumprimento da pena, tendo em vista a primariedade do apelado e o fato de que a sua pena foi fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, motivo pelo qual dever, mesmo, cumpri-la em regime semi-aberto, nos termos do que dispe o art. 33, 2, b, do Cdigo Penal. Antes tais argumentos, a manuteno da sentena de primeiro grau medida que se impe. Tudo considerado, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Pedro Vergara e Alexandre Victor de Carvalho. Smula - NEGARAM PROVIMENTO. -:::-
Assim que, ao meu ver, o roubo e a extorso, embora cercados de suas peculiaridades, podem ser considerados crimes da mesma espcie. E, assim sendo, nada impede que se reconhea a continuidade delitiva entre eles, desde que satisfeitos os demais requisitos previstos no art. 71 do Cdigo Penal, algo que, no caso dos autos, est evidente. Sobre o tema, colaciono os seguintes excertos jurisprudenciais:
H, entre a extorso e o roubo (aos quais cominada pena idntica), uma afinidade tal que, em certos casos, praticamente se confundem. So, alis, crimes da mesma espcie, ambos, lesivos, simultaneamente, do patrimnio e da pessoa, admitindo, pois, a continuidade, preenchidos os demais requisitos (TACrimSP, RT 516/344). Nada impede o reconhecimento da continuidade delitiva entre roubo e extorso por serem crimes da mesma espcie, diferindo um do outro apenas na forma da entrega da res (TACrimSP, JTACrim 73/180). Configurado resulta o delito de extorso, em continuao ao de roubo, se, aps assaltarem a vtima, obrigam-na os rus, mediante ameaa de arma de fogo, a preencher o cheque, que em seguida descontam (TACrimSP, RT 516/312. No mesmo sentido, JTACrim 65/73 e 83/39).
DEFRAUDAO DE PENHOR - ALIENAO DE BENS - CREDOR PIGNORTICO CONSENTIMENTO - AUSNCIA - DOLO - OBTENO DE VANTAGEM ECONMICA IRRELEVNCIA - CRIME CONSUMADO - ART. 171, 2, III, DO CDIGO PENAL 374
Ementa: Apelao criminal. Defraudao de penhor. Bens dados em garantia. Alienao sem anuncia do credor. Delito configurado. Recurso desprovido. - O delito de defraudao de penhor consuma-se com a alienao dos bens dados em garantia sem a autorizao do credor. O dolo necessrio para a configurao da figura tpica est na cincia inequvoca de que no poderia vender os objetos sem a devida autorizao. irrelevante se o apelante no auferiu vantagem econmica com a venda, podendo ser considerada tal circunstncia por ocasio da dosimetria da pena. APELAO CRIMINAL N 1.0143.02.001772-7/001 - Comarca de Carmo do Paranaba Apelante: Joo Batista de Souza - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de maro de 2006. Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eduardo Brum (convocado) Joo Batista de Souza, qualificado, foi denunciado perante o Juzo da Vara Criminal da Comarca de Carmo do Paranaba como incurso nas disposies do art. 171, 2, inciso III, do CP, porquanto se apurou que ele teria defraudado garantia pignoratcia, mediante a venda de certa quantidade de caf em coco, beneficiado no perodo agrcola de outubro/1997 a agosto/1998, agindo sem o consentimento do credor. Em 31 de outubro de 1997, o denunciado emitiu cdula rural pignoratcia e hipotecria em favor do Banco do Brasil S.A., vencvel em 30 de junho de 1999, com a finalidade de custear dezenove hectares de lavoura de caf. No tendo sido paga a dvida, o banco credor ajuizou a respectiva execuo, mas o oficial de justia no conseguiu efetivar a penhora, uma vez que o devedor j no possua o caf dado em garantia, tendo-o vendido (f. 2/3). Finda a instruo criminal e sobrevindo a r. sentena de f. 125/129, viu-se o ru condenado pela conduta descrita no art. 171, 2, III, do CP, sendo-lhe aplicadas as penas de um ano e seis meses de recluso, regime aberto, e 20 dias-multa, arbitrado o valor unitrio mnimo legal, concedida a substituio da sano carcerria por duas restritivas de direitos. No se conformando, porm, apelou o sentenciado (f. 132), apresentando posteriores razes. Alega que, tendo sido dados outros bens em garantia, a exemplo de sua propriedade rural, o valor deles excede o da dvida, tendo ele direito ao remanescente da venda judicial. A safra no perodo referido seria apenas uma previso, que no rendeu o esperado, prevalecendo a garantia representada pelo terreno agrcola. A venda da minguada safra de caf, insuficiente para cobrir o dbito, no constituiria, assim, ilcito penal (f. 137/140). O Ministrio Pblico de primeira instncia manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 142/145), mesmo entendimento mantido pela douta Procuradoria-Geral de Justia (f. 150/153). Intimaes regulares do acusado (f. 134-v.) e de sua combativa defesa (f. 130). Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. A materialidade do delito comprova-se pela cdula rural pignoratcia e hipotecria de f. 10/12, termo aditivo de f. 18, mandado de f. 43-v. e certido de f. 44. 375
Com efeito, constam do reconhecimento da dvida acima e do referido mandado que seriam objeto de penhora, dentre outros bens, 34.200 kg de caf beneficiado, perodo agrcola out./97 a ago./98 (f. 43). Contudo, certificou o oficial de justia haver penhorado os bens constantes no mandado, exceto os 34.200 kg de caf, eis que o Sr. Joo Batista de Souza alegou no possuir o mesmo (f. 43-v). Certifico mais ainda que deixei de penhorar os 34.200 kg de caf que, por informao do Sr. Joo B. de Souza, ele no possui o referido caf (f. 44). O acusado Joo Batista no nega que deu, como forma de garantia do emprstimo, 34.200 kg de caf beneficiado, que seriam colhidos na safra 97/98; que o declarante no conseguiu efetuar o pagamento como combinado, uma vez que o caf colhido e beneficiado no atingiu os 34.200 kg, afirmando que suas despesas foram muito grandes e no houve como pagar o financiamento (custeio); que verdade que vendeu o caf colhido, de cuja quantidade no se recorda, para diversos compradores, de que tambm no se recorda (f. 53). Em juzo, Joo Batista reconhece o documento de f. 10/12, bem como a assinatura como sendo sua; que tinha cincia da clusula dos bens dados em garantia; que vendeu a colheita de 1998, no se lembrando para quem; que no houve autorizao do banco para a venda da safra; que no pagou a dvida para o banco antes de vender a colheita (f. 71). O meirinho Nelson Ferreira Guimares Filho confirma que foi at a fazenda do denunciado onde deveria proceder penhora de certa quantidade de caf; que no se lembra bem, mas acha que os bens a serem penhorados eram apenas caf; que no existia nenhum caf naquela fazenda; que o denunciado alegou tlo vendido (f. 82). O gerente de expediente do Banco do Brasil S.A., Roberto Jos Carneiro, deps 376
que o denunciado contratou um financiamento agrcola dando em garantia pignoratcia a safra de 1997/1998; que houve um projeto tcnico apresentado pelo prprio denunciado onde havia estimativa de uma produo de trinta e quatro mil e mais alguns quilos (...); que o Banco do Brasil executou o crdito; que teve conhecimento pelo laudo do oficial de justia de que no havia caf a ser penhorado; que o laudo tcnico anterior ao financiamento, feito por entidades credenciadas, teria atestado a viabilidade tcnica da lavoura para produo da quantidade de caf estipulado; que esta dvida ainda no foi quitada (f. 83).
Sabe-se que a venda sem a autorizao antecipada do credor de bens oferecidos em garantia, como confessado nos autos, constitui o crime definido no art. 171. 2, III, Cdigo Penal, independentemente do animus de fraudar. O fato de haver dado outros bens em garantia alm do caf no exime o acusado da responsabilidade penal, assim como desimporta, ademais, o auferimento de vantagem econmica indevida. da jurisprudncia:
Direito Penal. Defraudao de penhor. Delito formal. - O delito de defraudao de penhor eminentemente formal, consumando-se com a alienao dos bens dados em garantia sem a autorizao do credor. O dolo necessrio para a configurao da figura tpica est na cincia inequvoca de que no poderia vender os objetos sem a devida autorizao. Irrelevante se o apelante no auferiu vantagem econmica com a venda, que poder ser considerada tal circunstncia por ocasio da dosimetria da pena. - Condenao mantida (TRF Apelao Criminal n 95.04.49795-0/RS (00038894), Rel. Juiz Gilson Dipp, j. em 23.04.96, publ. no DJU de 22.05.96, p. 33.373). Direito Penal. Defraudao de penhor. Alienao de garantia pignoratcia cedular. Perfectibiza-se o tipo penal no momento em que o devedor se desfaz do bem dado em segurana ao adimplemento da avena, sem a anuncia do credor. Condenao mantida (TRF da 4 Regio, 1 T., Apelao Criminal n 1998.04.01.031233-2/RS (00077864), Rel.
Juz Eloy Bernst Justo, j. em 05.09.00, publ. no DJU de 18.10.00, p. 98).
No destoa o extinto Tribunal de Alada de Minas Gerais:

Defraudao de penhor. Bem mvel no encontrado. Caracterizao do crime. Art. 171, 2, III, do Cdigo Penal. Estelionato. Distino. - O crime de defraudao de penhor, ao contrrio do estelionato, no requer a supervenincia de vantagem patrimonial em favor do agente ativo, nem tampouco de efetiva leso ao patrimnio do credor, bastando, para sua configurao, que, havendo descumprimento de contrato, a coisa dada em garantia no seja entregue ao credor (1 Cmara Criminal, Apelao Criminal n 0298308-4/1999, Itajub, Rel. Juza Jane Silva, j. em 16.02.00, un., publ. no MG de 05.12.00).
Resume-se que, para a configurao do dolo no delito de defraudao de penhor, mostra-se suficiente a vontade consciente de desfazer-se do bem garantidor, cabendo defesa a demonstrao de eventuais excludentes da ilicitude ou da punibilidade. Em face do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores William Silvestrini e Walter Pinto da Rocha. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
-:::LATROCNIO - CONCURSO DE PESSOAS - CO-AUTOR - PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA - NO-CONFIGURAO - RESPONSABILIDADE PENAL - PROCESSO PENAL PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ - INAPLICABILIDADE Ementa: Processo penal. Apelao criminal. Latrocnio. Princpio da identidade fsica do juiz. Inaplicabilidade ao processo penal. Preliminar rejeitada. Desclassificao para roubo. Impossibilidade. Participao de menor importncia. No-ocorrncia. - No processo penal inaplicvel o princpio da identidade fsica do juiz, consoante dispe a Smula 19 do TJMG. - Para a caracterizao do latrocnio, no h necessidade de que o agente seja autor dos disparos que atingiram a vtima. Uma vez ciente de que seu comparsa estava armado, assumiu o risco de provocar o resultado. - Impossvel o reconhecimento da participao de menor importncia quando o agente atua durante todo o iter criminis como protagonista, e no mero figurante, contribuindo ativa e conscientemente para o sucesso da empreitada criminosa. APELAO CRIMINAL N 1.0433.05.151629-5/001 - Comarca de Montes Claros - Apelante: Igor Paredhez da Cruz - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. ELI LUCAS DE MENDONA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de maio de 2006. - Eli Lucas de Mendona - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Eli Lucas de Mendona Apelao interposta por Igor Paredhez da Cruz, 377
inconformado com a sentena de f. 316/337 que o condenou como incurso nas sanes do art. 157, 3, parte final, do Cdigo Penal, s penas definitivas de 22 anos de recluso, regime integralmente fechado, e 25 dias-multa, no valor mnimo legal, negados quaisquer benefcios. O mesmo decisum o absolveu do delito previsto no art. 1 da Lei 2.252/54. Narra a denncia que, no dia 04.03.05, por volta de 1h30m, o apelante, em unidade de desgnios com Dalbert Ferreira Batista e mais dois menores infratores, mediante o emprego de arma de fogo, perpetraram um assalto no estabelecimento comercial denominado Eskema Kente, situado na Rua Santa Maria, n 296, Bairro Todos os Santos, sendo certo que, da violncia empregada no crime, resultou a morte da vtima Csar Mardnio de Quadros Fernandes. O processo foi desmembrado em relao ao co-ru Dalbert Ferreira Batista. Intimaes regulares, f. 337. Interpostos embargos declaratrios, foram eles julgados improcedentes, f. 345/346. O apelante, razes de f. 342/368, pleiteia, preliminarmente, a nulidade da sentena por cerceamento de defesa, j que os embargos declaratrios foram julgados por outro juiz que no o prolator da sentena. No mrito, requer a desclassificao para o delito de roubo e o reconhecimento da participao de menor importncia. Recurso devidamente contrariado, f. 369/375, oportunidade em que o Ministrio Pblico opina pela rejeio da preliminar e, no mrito, pelo seu desprovimento, ao que aquiesce a d. Procuradoria-Geral de Justia, f. 380/386. o relatrio. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. 378
Ab initio, examino preliminar suscitada pela defesa do apelante, de nulidade da sentena por cerceamento de defesa, tendo em vista que os embargos declaratrios foram julgados por outro juiz que no o Prolator da sentena. Data venia, a meu sentir, no h como acolher a nulidade apontada, j que, no processo penal, inaplicvel o princpio da identidade fsica do juiz, consoante dispe a Smula 19 do TJMG. Assim, se um magistrado, por um motivo qualquer, no est mais exercendo a jurisdio em determinado feito, vivel juridicamente ser a apreciao dos embargos de declarao por parte de outro magistrado substituto. Nesse sentido:
Apelao criminal. Receptao. Nulidades. Princpio da identidade fsica do juiz. Inaplicabilidade no processo penal. - No processo penal no vige o princpio da identidade fsica do juiz (Smula 19 do TJMG), nada impedindo que o magistrado sentenciante seja diferente daquele que instruiu o processo, hiptese que tambm se aplica aos embargos declaratrios (TAMG, 1 Cmara Mista, Rel. Juiz Eduardo Brum, Ap. n 466.263-7, j. em 03.11.04). Processo penal. Nulidade. Inocorrncia. - No se aplica o princpio de identidade fsica do juiz para julgamento de embargos de declarao - O sucessor do juiz sentenciante competente para conhecer dos embargos (TJSP , 4 Cmara Criminal, Ap. n 286.767-3, Rel. Des. Passos de Freitas, j. em 10.02.2000).
Ademais, como bem salientado pelo ilustre Promotor de Justia oficiante, alm de inexistir prejuzo ao ru - e sem prejuzo, no h que se falar em nulidade (pas de nullit sans grief) -, a matria ventilada nos embargos rejeitados pode agora ser reapreciada nesta Instncia Revisora, em face do efeito devolutivo da apelao. Rejeito, pois, a preliminar. Passo anlise do mrito recursal. Autoria no questionada pela defesa nem diferente poderia ser -, positivadas a materialidade pelos autos de apreenso de f. 32, 65,
67, 94 e 170, termos de restituio de f. 35, 41, 45, 78 e 156, exame de corpo de delito de f. 14/18, e a autoria pela segura palavra das vtimas, coadjuvada pela prova oral colhida. A reclamada desclassificao para o crime de roubo no tem o menor fundamento e s se justifica como crdito perseverana da aguerrida defesa. Ainda que se tenha como verdadeira a afirmao do apelante de que no foi o autor do disparo que matou a vtima, essa assertiva no o isenta de responder pelo resultado morte, porque, ciente de que seu comparsa estava armado, assumiu o risco de provocar o resultado letal. Com efeito:
No crime de latrocnio, despicienda a indagao sobre quem tenha efetivamente sido o autor do disparo fatal, eis que, concertado o roubo mo armada e sendo o evento morte mero desdobramento da empreitada criminosa, todos devem responder pelo delito, a ttulo de co-autoria (RT 764/539 ). O latrocnio no uma figura jurdica autnoma, que exija prvia admisso por todos os co-autores do resultado morte. Na verdade, trata-se de uma agravao da pena do roubo, em face das conseqncias dos atos violentos praticados contra a vtima. Da por que, havendo o resultado morte, todos os co-autores so por ele responsabilizados, mesmo que s um deles tenha efetuado o disparo ou dado o golpe que matou a vtima. Ao concordar com a prtica do roubo, sabendo que o outro assaltante estava armado de instrumento contundente e que ia atacar a vtima por trs, o apelante assumiu o risco de eventualmente ser a vtima morta com os golpes (TJSP - AC 107.802-3 - Rel. Des. Luiz Betanho).
Ademais, em momento algum o apelante demonstrou que no pretendesse participar do crime de latrocnio. Ao contrrio, permaneceu, durante toda a execuo da empreitada criminosa, dando cobertura aos seus comparsas, aquiescendo s suas condutas. Em casos tais, a jurisprudncia j pontificou que:
Como cedio, para o reconhecimento da comparsaria, despiciendo que o agente pratique atos de execuo, bastando to-somente sua inegvel presena fsica e articulada no locus delicti, em atitude demonstradora de adeso e solidariedade aos demais asseclas, para se chegar iniludvel concluso de cooperao prestada no sentido de que, na espcie, ocorreu nexo de ordem subjetiva prtica do ilcito (TACrimSP - Ver. Rel. Juiz Marques de Auino - RJTACrim 42/379). Em doutrina e jurisprudncia, apresenta-se pacificamente aceita a co-autoria moral ou intelectual; hiptese do mandante do crime; hiptese, ainda, da prtica do ato pelo executor direto enquanto os demais observam, prontos a coadjuv-lo. Nessas formas de co-autoria, no se requer a participao ativa de cada agente em cada ato executivo, bastando sua aprovao consciente a todos eles. isso que constitui o vnculo psicolgico que informa a coautoria (TACrimSP - HC - Rel. Juiz Silva Leme - JUTACrim 44/82).
Assim, h prova suficiente a lastrear a participao do apelante no delito de latrocnio, tendo em vista que a qualquer momento poderia prestar auxlio aos outros comparsas. A essa altura, vm a talho os seguintes julgados:
No simples conivncia, e sim participao criminosa e ativa, a atitude de quem assiste ao fato delituoso para intimidar a vtima ou prestar auxlio eventual ao agente, embora no venha a praticar ato algum com esses fins (TACrimSP - AC - Rel. Juiz Edmeu Carmesini - JUTACrim 48/324). Tudo o que contribui para o desenrolar da ao fsica do despojamento da res de ser considerado participao de igual importncia, at mesmo a simples presena fsica na cena
Tambm o colendo Supremo Tribunal Federal j se manifestou sobre o tema:

O fato de o disparo haver sido feito por co-ru no descaracteriza o crime de latrocnio. Presentes esto a subtrao de coisa mvel, a violncia e o resultado morte, respondendo os integrantes do grupo pelo crime tipificado no 3 do art. 157 do Cdigo Penal (STF - 2 T. - HC 74.949-6 - Rel. Min. Marco Aurlio).
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delitiva, em atitude de simples observao, desde que o observador tenha pr-ajustado ou aderido ao plano criminoso. Embora tal atitude aparente, prima facie, ser meramente contemplativa, em sua dinmica ela atua como circunstncia intimidativa e apta para contribuir para a minimizao da possibilidade de resistncia da vtima, dado que lhe latente a potencialidade de a qualquer momento se tornar participao ativa no desenrolar dos acontecimentos (TACrimSP AC - Rel. Juiz Segurado Braz - JUTACrim 88/221).
A incidncia da causa de diminuio da participao de menor importncia exige prova inequvoca de que a conduta que concorreu para o crime foi mnima. Significa dizer que, com ou sem a conduta irrisria, o resultado criminoso ocorreria. No se adequando a esta circunstncia a conduta do ru que atua em todas as fases do iter criminis (RT 777/694). Para o reconhecimento da participao de menor importncia, deve o postulante comprovar de maneira inequvoca que sua atuao no influenciou de maneira decisiva no xito da empreitada delituosa, sendo impossvel sua aplicao, em sede de crime de roubo, na hiptese em que o acusado atua de forma direta e ativa, inclusive fugindo do local da prtica do delito na posse do produto da rapina (RJTACrim 40/178).
Pleiteia, ainda, o apelante o reconhecimento da participao de menor importncia, o que, a meu sentir, tambm no merece acolhida, pois a conduta deste no se resumiu a mera participao, j que contribuiu de modo eficaz para a consecuo do delito. Emerge dos autos que o apelante agiu com unidade de desgnios e diviso de tarefas com seus comparsas, tendo cada um deles contribudo para o sucesso da empreitada criminosa, devendo, assim, atribuir-se a todos o delito. Com efeito, revela a prova que o apelante anuiu prtica delitiva, j que, alm de dar cobertura aos demais, participou da diviso do produto do crime. Logo, sua ao no foi secundria, como quer crer a defesa. Ao contrrio, foi salutar para o xito da empreitada, atuando durante todo o iter criminis como protagonista, e no mero figurante, contribuindo ativa e conscientemente para que houvesse o xito do evento criminoso. A essa altura, vm a talho os seguintes julgados: -:::-
Rejeito, portanto, a tese da participao de menor importncia. No mais, as penas fixadas apresentam-se condizentes com a conduta incriminada, assim como o regime de seu cumprimento - integralmente fechado -, devidamente justificados na r. sentena. Feitas tais consideraes, rejeito a preliminar eriada e, no mrito, nego provimento ao recurso, mantendo ntegra a r. sentena condenatria. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Ediwal Jos de Morais e William Silvestrini. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
ESTELIONATO - CHEQUE - ASSINATURA FALSA - LAUDO PERICIAL - DESNECESSIDADE CONCURSO DE PESSOAS - DELAO - CONFISSO - VALORAO DA PROVA - CRIME CONSUMADO - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - SENTENA PENAL - OMISSO SUPRIMENTO EM SEGUNDA INSTNCIA - AUSNCIA DE NULIDADE Ementa: Penal e processual penal. Estelionato. Art. 171, caput, do CP. Ausncia de fixao do regime prisional. Nulidade da sentena afastada. Prova da co-autoria. Delao do co-ru. Harmonia com o conjunto probatrio. Prevalncia sobre a negativa contraditria do acusado. 380
Falsificao de assinatura em cheque. Desnecessidade de percia para constatao da fraude, se provada por outros meios idneos, notadamente pela confisso do prprio falsrio, co-ru. Ressarcimento do dano. Irrelevncia, para fins de condenao. - Se a omisso relativa ao estabelecimento do regime prisional pode ser suprida, de forma segura, em grau de apelao, no deve ser anulada a sentena. - A delao do co-ru que, sem negar sua responsabilidade, incrimina tambm o outro acusado, merece credibilidade, podendo servir de base sentena condenatria, mormente se as declaraes do acusado so contraditrias e no convincentes, revelando-se a delao, ainda, coerente com o conjunto probatrio. - A percia no prova essencial para caracterizar a fraude consubstanciada na falsificao de assinatura em folha de cheque, podendo tal circunstncia ser evidenciada por outros meios de prova, mormente pela confisso do prprio agente. - O delito de estelionato consuma-se com a obteno da vantagem ilcita em prejuzo alheio. Desde que o sujeito ativo desfrute, durante algum tempo, da vantagem indevida, em prejuzo alheio, consuma-se o crime, que no desaparece pelo ressarcimento do dano (STF - RT 605/422). APELAO CRIMINAL N 1.0303.05.978356-1/001 - Comarca de Iguatama - Apelante: Mrcio Cleiton Quirino - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. WALTER PINTO DA ROCHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 31 de maio de 2006. Walter Pinto da Rocha - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Walter Pinto da Rocha Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de apelao criminal interposta por Mrcio Cleiton Quirino contra a sentena de f. 133/143, atravs da qual o MM. Juiz de Direito da Comarca de Iguatama julgou parcialmente procedente a denncia, condenando o recorrente a um ano e dois meses de recluso, sem especificar o regime, bem como ao pagamento de 13 dias-multa, fixada a unidade em 1/30 do salrio mnimo vigente poca do Em suas razes de recurso (f. 153/155), bate-se o apelante pela sua absolvio, alegando, em sntese, a insuficincia de provas para a sua condenao. Sustenta poder inferir das declaraes de ambos os denunciados que ele no passou ou tentou passar o cheque de f. 22 em nenhum estabelecimento comercial (f. 153). Afirma que a assinatura exarada no cheque no foi verificada atravs de exame pericial, a fim de constatar-se a sua falsidade. Alega a ocorrncia de arrependimento posterior, razo pela qual pede a reduo de suas penas, frisando que, ao contrrio do mencionado na v. sentena (f. 138), a devoluo da 381 crime, pela prtica do delito previsto no art. 171, caput, do CP. A pena privativa de liberdade foi substituda por duas restritivas de direitos, da seguinte forma:
A primeira, na modalidade de prestao pecuniria, no valor de um salrio mnimo. A segunda, em limitao de fim de semana, consistente na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, na casa de albergado, ocasio em que dever fazer a limpeza do estabelecimento (f. 142).
coisa no necessita de ser espontnea, bastando a voluntariedade, o que [de] fato ocorreu (f. 154). Sustenta no se ter caracterizado a conduta tpica prevista no art. 171, caput, do CP, j que, para tal, deve haver a vantagem ilcita e o prejuzo alheio, que no presente caso no aconteceu, pois o av de quem subtraiu o cheque quitou junto ao supermercado o valor do referido ttulo, frisando ainda que o dinheiro repassado a ele, apelante, tambm foi devolvido. Por fim, pede seja substituda a pena privativa de liberdade, limitao de fim de semana, por outra (por exemplo, prestao de servios comunidade) (f. 154/155). Contra-razes, pelo rgo Acusador, s f. 157/161. Alega o apelado que a confisso de um dos denunciados e a delao do comparsa constituem meio de prova valiosa, suficiente para incriminar o co-ru (f. 159). Afirma que o conjunto probatrio robusto, autorizando o provimento condenatrio (f. 160). Sustenta no haver provas de que o prejuzo tenha sido ressarcido, o que afasta a possibilidade de incidncia do arrependimento posterior (f. 160), salientando que o estelionato delito material, consumando-se quando o agente, utilizando-se do artifcio ardil, obtm vantagem ilcita em prejuzo alheio (f. 160). Pugna, enfim, pelo desprovimento da apelao. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia, s f. 165/168, com o qual opina o seu d. signatrio, preliminarmente, pela nulidade da sentena e, no mrito, em observncia ao princpio da eventualidade, pelo desprovimento do recurso. Preliminar - nulidade da sentena:
Entretanto, no caso dos autos, verifica-se que o r. Juiz sentenciante considerou as circunstncias judiciais favorveis ao apelante, estabelecendo-lhe penas-base no mnimo legal, restando-lhe cominada uma sano privativa final de um ano e dois meses de recluso. Considerando que os critrios para a fixao do regime prisional so as circunstncias judiciais e o montante final da pena privativa, conclui-se que, se o r. Juiz no tivesse se omitido, deveria ter estabelecido o regime semi-aberto, j que o recorrente reincidente, o que impede a fixao do regime mais benfico. Assim, se a omisso pode ser suprida, de forma segura, em grau de recurso, no deve ser anulada a sentena. No mesmo sentido: Revista Trimestral de Jurisprudncia do STF 127/923; RJTJSP 114/527 e RT 659/358. E, assim, tambm: Sentena. Nulidade. Omisso sobre o regime prisional. Falta suprvel em grau de apelo. No-caracterizao (RT 690/350). Pelo exposto, rejeito a preliminar. Mrito: Narrou a pea acusatria que:
no dia 23 de abril de 2004, pela manh, na Rua Cento e Cinqenta e Seis, n 185... Wagner Vicente da Silva subtraiu, para si, coisa alheia mvel pertencente a Lenir Eustquia de Azevedo (f. 03).
Segue a narrativa da denncia, in verbis: Alega o douto Procurador de Justia, subscritor do parecer de f. 165/168, a nulidade da sentena, por ausncia de fixao do regime prisional. Razo assistiria ao r. Procurador, j que a fixao do regime prisional integra o processo de individualizao da pena, e a sua omisso, a rigor, implica nulidade da sentena, conforme entendimento remansoso de nossa jurisprudncia. 382
Ressai dos autos que o indigitado entrou na residncia da vtima, que sua vizinha, por uma janela nos fundos da casa, adentrando no quarto, onde abriu uma gaveta e retirou uma folha de cheque em branco e, em seguida, foi para a vizinha cidade de Arcos - MG. Consta, ainda, que, nesse mesmo dia, na sede do estabelecimento comercial Supermercado Unio Serv., em Arcos, Wagner Vicente da Silva, Mrcio Cleiton Quirino e um
terceiro no identificado, previamente conluiados, obtiveram, em proveito comum, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo em erro o funcionrio da pessoa jurdica ofendida, mediante falsificao de cheque. Apurou-se que, logo aps a subtrao, o autor Wagner, de posse da res furtiva, falsificou o cheque e rumou para a vizinha cidade de Arcos, onde se encontrou com o agente Mrcio e resolveram de comum acordo aplicar um golpe na referida empresa. Este, por sua vez, arregimentou uma mulher (no identificada) para efetuar as compras e passar o cheque. No concerto de condutas, o autor Wagner, juntamente com a mulher, ingressou no estabelecimento onde efetuaram compras no valor de R$ 47,00 (quarenta e sete reais), passaram o cheque no valor de R$ 200,00 e receberam a diferena em pecnia. Enquanto isso, o autor Mrcio permanecia do lado de fora, dando cobertura (f. 03).
Conquanto afirme o apelante, em tal depoimento, que desconhecia a origem ilcita do cheque em questo, no se pode crer em sua declarao, j que ele mesmo no quis troc-lo, conseguindo que uma terceira pessoa o fizesse. Ademais, sua verso dos fatos foi contraditada pelo co-ru Wagner Vicente da Silva, o qual confirmou o teor da pea de denncia, in verbis:
... que, em data que no se recorda, sendo numa sexta-feira, pela manh, o declarante acordou e viu os fundos da casa de Eustquia, sua vizinha; que o declarante entrou pela escada da residncia e entrou dentro da casa de Eustquia atravs de uma janela dos fundos; que abriu uma gaveta e levantou umas roupas, momento em que caiu um talo de cheques; que o declarante destacou uma folha do talo e colocou tudo no mesmo lugar, como estava antes; que o declarante mesmo preencheu a folha no valor de duzentos reais e falsificou a assinatura de Eustquia; que foi para Arcos e l se encontrou com Mrcio em frente uma escola, nas proximidades da Fumusa; que o encontro foi casual e o declarante, aps algum tempo com Mrcio, disse que portava a folha de cheques, contando a Mrcio que era furtada nesta cidade e que o prprio declarante a havia preenchido; que Mrcio chamou uma mulher de que no sabe o nome e convidou-a para fazerem uma compra no Unio Serv. que Mrcio ficou do lado de fora e o declarante entrou com a mulher na loja, onde compraram quarenta e sete reais em compras e receberam o troco de cento e cinqenta e dois reais; que o declarante deu sessenta reais para Mrcio, ficou com noventa e a mulher com as compras... (sic, f. 13/14).
Nesses termos, o recorrente foi acusado da prtica do crime previsto no art. 171, caput, do CP. A materialidade de tal delito restou comprovada pela cpia de f. 22 e pelas provas orais colhidas, revelando-se mesmo inconteste. Quanto autoria, pelo apelante, no h falar em ausncia de comprovao. O recorrente, ao ser ouvido no inqurito policial, afirmou, in verbis:
... que na data dos fatos foi tirar o ttulo de eleitor; que estava perto da Fumusa, quando chegou Wagner, que conhecido do declarante; que Wagner mostrou um cheque ao declarante e pediu para que o mesmo trocasse o cheque no Unio Serv. que Wagner afirmou que o cheque era limpeza, pois o declarante perguntou a ele se era roubado; que o declarante disse que no poderia trocar, mas que arrumaria uma pessoa; que arrumou uma mulher, que no sabe o nome, mas vizinha de sua tia em Arcos e pediram para ela trocar o cheque; que Wagner e a mulher entraram no Unio Serv, onde ele comprou quarenta e sete reais em compras, sendo mantimentos; que Wagner, ento, disse ao declarante que tinha roubado o cheque de sua vizinha; que a mulher ficou com a compra e Wagner deu ao declarante a quantia de sessenta reais... (f. 15/16).
Em juzo, o apelante alterou um pouco sua verso dos fatos, afirmando, in verbis:
... que se encontrou com o acusado Wagner, no dia dos fatos, na cidade de Arcos, o qual ia pedir para trocar um cheque; que o declarante no sabe ler nem escrever; que no concordou com a troca do cheque nem em comparecer na agncia da Caixa para descontar o dinheiro; que Wagner acabou conseguindo uma senhora, desconhecida do declarante, a qual conseguiu, junto com Wagner, fazer uma compra e pagar com o referido cheque, de cujo valor no se lembra mais; que nega ter ficado fora do estabelecimento comercial com a finalidade de
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dar cobertura a Wagner; que naquele mesmo dia pediu emprestado a Wagner o valor de R$ 60,00 (sessenta reais), que foi devolvido na Delegacia quando se descobriu que o cheque era furtado; que o prprio Wagner disse ter sido ele quem preencheu e assinou o cheque que pediu para o declarante descontar... (f. 74/75).
O fato de o apelante ter permanecido ou no no exterior do estabelecimento comercial da vtima, aguardando a realizao das compras, irrelevante, nada influindo na caracterizao de sua participao no delito. Esta se evidencia, no em razo de ter ele ali permanecido, mas porque sabia da falsificao da assinatura exarada no cheque, auxiliou o interessado na prtica do crime, conseguindo terceira pessoa para realizar a compra no supermercado e com aquele repartiu o produto do delito. Frise-se que a testemunha Marcelo Tadeu de Souza, ouvida conforme termo de f. 117, tambm afirmou, in verbis:
... que foi acionado pelo gerente do Unio Serv porque havia recebido um cheque que havia sido sustado, que o gerente sabia o endereo da pessoa que lhe havia passado o cheque, tendo a Polcia diligenciado no sentido de esclarecer os fatos, chegando mulher que havia passado o cheque, e esta indicou as pessoas de Mrcio e Wagner como sendo as pessoas que passaram o cheque...
E assim tambm fez o co-ru Wagner, o qual, em seu interrogatrio judicial, afirmou, in verbis:
... que encontrou com o outro acusado em Arcos, no centro daquela cidade, o qual j era conhecido do declarante; que no se lembra se comentou com Mrcio sobre a origem do cheque; que combinaram de trocar o cheque sendo que Mrcio disse que tinha uma senhora conhecida dele, cujo nome no sabe, e poderia ajudar na troca; que tal senhora foi ao supermercado e fez a compra, no valor de R$ 47,00, pegando o troco do cheque; que a compra foi dada mulher; que Mrcio comprou um perfume, mas no se lembra de quanto deu a Mrcio, salvo engano foi R$ 30,00, sendo que, quando descoberto o acontecido, o perfume foi devolvido, pegando o dinheiro de volta e pagando as compras do supermercado; (...) que nega que Mrcio tenha pedido R$ 60,00 emprestado ao declarante, mas este, declarante, deu R$ 60,00 a Mrcio; que, enquanto fazia as compras, Mrcio no entrou no supermercado, e, salvo engano, ele tinha ido embora... (f. 76/77).
Diante de tal conjunto probatrio, dvidas no subsistem acerca da efetiva participao do apelante no delito em voga, no merecendo qualquer reparo a sentena condenatria. A propsito, o entendimento jurisprudencial:
(TJMG. Ap. Crim. n 2.0000.00.506392-7/000. Rel. Des. Eli Lucas de Mendona. 14.12.05.) Penal. Processo penal. Apelao. Estelionato. Delao. Condenao. Necessidade. - A delao do co-ru, que no se exime de sua responsabilidade, e est amparada pelo acervo probatrio produzido, constitui prova apta ao reconhecimento da autoria. (TAMG. Ap. Crim. n 389.734-7. Rel. Juza Maria Celeste Porto. 18.03.03.) Ementa: Crime contra o patrimnio. Estelionato. Absolvio. Impossibilidade. Farto conjunto probatrio. Nova dosimetria. Incoerncia. Iseno de custas. Necessidade. - Apoiando-se a sentena condenatria em prova cabal e estreme de dvidas, restam prejudicados os elementos necessrios justificao da prolao de uma deciso absolutria.
De todos esses depoimentos, o que se pode inferir, sem dvidas, que o apelante sabia da origem ilcita do cheque em epgrafe, o que se extrai de seu prprio interrogatrio judicial; auxiliou o interessado Wagner Vicente da Silva na empreitada criminosa, o que foi por este afirmado, tanto no inqurito quanto em juzo; e partilhou com este, ao final, o produto do delito, o que tambm afirmado pelo interessado na fase investigativa e em juzo. Conquanto o apelante negue ter auxiliado o cometimento do crime, bem como ter participado da diviso de seu produto, suas declaraes so inconvincentes e contraditrias, no podendo prevalecer diante da delao segura do co-denunciado Wagner, que o aponta sem se eximir da responsabilidade penal que lhe imputada. 384
- A delao de co-ru que, sem negar sua responsabilidade, incrimina tambm o outro acusado no delito merece credibilidade, podendo servir de base ao decreto condenatrio.
Nesse sentido, v.g.:

O delito de estelionato consuma-se com a obteno da vantagem ilcita em prejuzo alheio. Desde que o sujeito ativo desfrute, durante algum tempo, da vantagem indevida, em prejuzo alheio, consuma-se o crime, que no desaparece pelo ressarcimento do dano (STF - RT 605/422). Elidir o prejuzo no descaracteriza o crime, porquanto o estelionato se consuma no momento em que se obtm a vantagem ilcita, com prejuzo alheio, mantida a vtima em erro mediante o uso de meio fraudulento (TARS RT 587/381).
Quanto ausncia de percia grafotcnica, no bice condenao do apelante, j que no se exige, necessariamente, tal prova para a demonstrao da fraude, mormente em hiptese como a dos autos, em que, por meio de outras provas cabais (inclusive a confisso do interessado Wagner Vicente da Silva), tal circunstncia reste seguramente comprovada. Neste sentido, v.g.:
A acusao sobre crime de estelionato prescinde, para sua tipificao, de percia relacionada falsidade (TJMG - RT 538/413). Dispensvel o exame pericial pois no estelionato, mesmo quando utilizada falsificao material, no h percia a ser feita (TACRSP JTACrim 62/171). O estelionato, crime instantneo, prescinde de exame pericial para atestar-lhe a materialidade (TAPR - RT 708/353).
Por fim, tambm no h falar em substituio da pena restritiva de limitao de fim de semana. Na substituio da privativa, foroso admitir um certo grau de discricionariedade do juiz, no havendo, na espcie, razo para a reforma da sentena, j que a substituio empreendida por Sua Excelncia observou os requisitos objetivos, revelando-se suficiente para a reprovao da conduta do apelante. No h nulidade que vicie o procedimento ou questo que merea apreciao de ofcio. Pelo exposto, nego provimento apelao. Custas, como da sentena. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Delmival de Almeida Campos e Eli Lucas de Mendona. Smula - REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
Quanto ao alegado arrependimento posterior, tambm no merecem guarida as alegaes recursais, j que no foi o apelante quem reparou os danos sofridos pela vtima. Alis, nem sequer foi o outro condenado quem o fez, mas o seu av, no incidindo na espcie o disposto no inciso III, b, do art. 65 do CP. Como bem frisou o r. Juiz sentenciante, tambm, a hiptese no de incidncia do 1 do art. 171 do CP, uma vez que o apelante reincidente. A inexistncia de prejuzo vtima, da mesma forma, no exclui a condenao do recorrente pela prtica do delito. -:::-
ROUBO QUALIFICADO - EMPREGO DE ARMA - CONCURSO DE PESSOAS - RESTRIO LIBERDADE DA VTIMA - RECONHECIMENTO PESSOAL - TESTEMUNHA - VALORAO DA PROVA - CONDENAO - INSTRUMENTO PRFURO-CORTANTE - AUSNCIA DE LAUDO PERICIAL - IRRELEVNCIA - ASSISTNCIA JUDICIRIA - CUSTAS - ISENO
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Ementa: Apelao. Roubo majorado. Absolvio. Impossibilidade. Reconhecimento da vtima corroborado pela prova testemunhal. Emprego de arma caracterizado. Utilizao de facas. Prescindibilidade de percia. Restrio liberdade da vtima. Decote. Inadmissibilidade. Pedido de justia gratuita. Deferimento. - No h que se falar em absolvio se o conjunto probatrio consistente em apontar os apelantes como os autores do delito narrado na denncia, emergindo clara a responsabilidade penal dos mesmos diante do firme reconhecimento feito pela vtima, o qual foi corroborado pelo relato dos policiais que efetuaram a priso dos agentes e pelo fato de terem sido abordados no interior do carro subtrado, em cujo porta-malas se encontrava confinada a vtima, sendo apreendidas no veculo as armas utilizadas no crime. - Restando comprovado que o roubo foi praticado com o emprego de uma faca e um faco, pouco importa que tais objetos no tenham sido periciados para que se configure a majorante prevista no inciso I do 2 do art. 157 do CPB, pois, ao contrrio da arma de fogo, a faca prescinde de exame pericial, j que pela sua prpria natureza instrumento de inequvoca potencialidade lesiva que intimida a vtima, reduzindo a sua capacidade de resistncia, podendo produzir, independentemente da sua forma anatmica, leses integridade fsica da pessoa humana. - Impossvel a excluso da majorante prevista no inciso V do 2 do art. 157 do CPB, se constatado que os agentes mantiveram a vtima em seu poder, restringindo-lhe a liberdade de ir e vir na medida em que a colocaram amarrada dentro do porta-malas do prprio veculo, onde permaneceu confinada at ser resgatada pela eficiente atuao da Polcia. - Verificando-se que os rus foram assistidos por defensor pertencente aos quadros do Ncleo de Prtica Jurdica de Universidade da Comarca de origem, impe-se-lhes a concesso do benefcio da justia gratuita, nos termos da Lei 1.060/50. APELAO CRIMINAL N 1.0702.04.188566-7/001 - Comarca de Uberlndia - Apelantes: Wandr Antnio Arajo dos Santos e outra - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Relator: Des. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 23 de maio de 2006. Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Vieira de Brito - Wandr Antnio Arajo dos Santos e Ana Lvia Martins Ramos foram denunciados como incursos no art. 157, 2, incisos I, II e V, do Cdigo Penal Brasileiro. 386 Narra a denncia (f. 02/03) que, na data de 03.12.04, por volta de 04h30, na Avenida Antnio Tomaz de Resende, prximo ao Bairro Esperana, na cidade de Uberlndia/MG, os acusados supramencionados, agindo em conjunto e com unidade de propsitos, mediante grave ameaa exercida com emprego de armas (facas) e restrio liberdade da vtima, subtraram um veculo GM/Corsa, placa GUQ2114, de propriedade de Erlei da Silva Mota. Segundo a exordial, a vtima conduzia o veculo supramencionado e, quando passava em um quebra-molas, foi abordada pelo denunciado Wandr, que estava munido de um faco, tendo este ordenado que passasse para o banco traseiro do automvel. Segue narrando que, nesse nterim, a acusada Ana Lvia, portando uma faca, adentrou
o veculo e tambm passou a ameaar o ofendido. Sustenta que, uma vez rendida, a vtima foi obrigada pelos agentes a entrar no porta-malas do carro, onde foi mantida. Descreve ainda que, efetivada a subtrao do veculo, os rus dirigiram-se a um caixa eletrnico com o escopo de tentar efetuar o saque com o carto bancrio da vtima; porm, ao pararem o carro, policiais escutaram gritos de socorro, proferidos pelo ofendido, e resolveram averiguar a situao. Segundo a inicial, os milicianos abriram ento o porta-malas do veculo e ali encontraram a vtima, sendo que, ato contnuo, prenderam os denunciados, que estavam no interior do automvel, na posse das facas. Processados, foram os rus Wandr Antnio Arajo dos Santos e Ana Lvia Martins Ramos condenados como incursos no art. 157, 2, incisos I, II e V, do CPB, sendo-lhes impostas penas comuns de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de recluso e pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, no patamar unitrio mnimo, fixado para ambos o regime prisional fechado (sentena - f. 98/103). Inconformada, apela a defesa comum dos rus (f. 105 e 108/113), pleiteando a absolvio dos mesmos, ao argumento de que no foram eles os autores do delito em apurao. Sustenta que os apelantes somente estavam passando pelo local e, por serem pessoas simples e terem passagem anterior pela Polcia, foram abordados pelos policiais que, automaticamente, acusaram-nos da prtica do roubo por estarem observando o que aquele veculo estava fazendo com as portas abertas, parado na rua, sem ningum dentro. Salienta que nenhum objeto foi apreendido em poder de qualquer dos acusados. Subsidiariamente, pugna pelo decote das majorantes do emprego de arma e da restrio liberdade da vtima. Alega que as armas supostamente apreendidas em poder dos recorrentes eram de pouca ou nenhuma ofensividade, encontrando-se enferrujadas, no tendo sido realizado ainda o devido exame pericial nos referidos
artefatos para se aferir a capacidade de ferirem a integridade fsica de algum. Assevera, por outro lado, que a majorante prevista no inciso V do 2 do art. 157 do CPB tambm deve ser excluda da condenao, uma vez que a vtima teria sido contida pelos supostos agentes por um espao de tempo no superior a trinta minutos, ou seja, um perodo insignificante para caracterizar a referida causa de aumento. Por fim, requer a concesso dos benefcios da justia gratuita por serem os acusados pobres no sentido legal, tanto que foram assistidos pelo Ncleo de Prtica Jurdica da Unitri. Contra-razes apresentadas s f. 114/120, em que, rechaando as alegaes defensivas, pugna o rgo Ministerial pelo conhecimento e improvimento do recurso. Instada a se manifestar, pronunciou-se a douta Procuradoria de Justia, atravs de parecer elaborado pelo Dr. Luiz Vicente R. Calicchio, opinando pelo improvimento do apelo (f. 125/126). Registre-se que, f. 129, converti o feito em diligncia, por observar que a r Ana Lvia no havia sido intimada pessoalmente da sentena condenatria. Cumprida a diligncia pelo ilustre Juiz singular, foram os autos novamente remetidos a esta Corte para o julgamento do recurso aviado. o sucinto relatrio. Conheo do recurso, pois que presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de sua admissibilidade. No tendo sido argidas preliminares, nem vislumbrando vcio na prestao jurisdicional, passo ao exame do mrito. Pleiteia a ilustre defesa a absolvio dos apelantes sob a tese de negativa de autoria. Em que pese o esforo do aguerrido defensor, no vejo como acolher o pleito absolutrio, uma vez que a condenao proferida em primeira instncia se encontra firmemente 387
amparada nos elementos de prova amealhados durante a persecuo penal. Com efeito, embora os recorrentes tenham negado peremptoriamente a prtica do delito (f. 09/10 e f. 54/57), as suas verses restaram isoladas nos autos, sem qualquer outro elemento a refor-las, tendo a vtima os reconhecido firmemente como os autores do roubo (f. 08 e f. 69). E j por demais pacfico que, nos crimes contra o patrimnio, geralmente praticados na clandestinidade, a palavra da vtima assume relevante valor probatrio, uma vez que no tem qualquer inteno de incriminar inocentes, mormente quando se tratar o agente de completo desconhecido. Alis, a jurisprudncia farta em atribuir credibilidade palavra da vtima em casos como o presente, se no, vejamos:
No campo probatrio, a palavra da vtima de um assalto sumamente valiosa, pois, incidindo sobre proceder de desconhecidos, seu nico interesse apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuao, e no acusar inocentes (TACRIM-SP - AC - Rel. Manoel Carlos - JUTACRIM 90/362). A palavra da vtima, em caso de roubo, deve prevalecer do ru, desde que serena, coerente, segura e afinada com os demais elementos de convico existentes nos autos (TACRIM-SP - AC - Rel. Celso Limongi JUTACRIM 94/341).
Com efeito, verifica-se da referida transcrio que o ofendido Erlei da Silva Mota descreveu com riqueza de detalhes o modus operandi do delito, apontando com segurana os rus Wandr e Ana Lvia como os autores do roubo contra si perpetrado. Ademais, a corroborar a palavra da vtima existem as declaraes prestadas em juzo pelos policiais Ywster Pablo Couto Capucho e Railton Silva de Santana (f. 67/68), os quais foram responsveis pela priso em flagrante dos acusados, tendo ambos confirmado que abordaram os agentes no interior do veculo em cujo porta-malas se encontrava confinada a vtima, apreendendo com eles uma faca e um faco. Portanto, ao contrrio da negativa dos rus, a palavra do ofendido se encontra em plena harmonia com outros elementos de prova trazidos aos autos, tudo convergindo para a concluso de que os mesmos praticaram efetivamente o delito que lhes fora atribudo. Com efeito, no h como dar crdito s verses dos acusados, j que se apresentaram completamente desprovidas de verossimilhana, verificando-se que no passaram de vs tentativas de se esquivarem da responsabilidade penal. De fato, na Polcia (f. 09/10), tanto Wandr quanto Ana Lvia afirmaram ter deparado com o veculo Corsa parado na rua, com as portas abertas, tendo ambos resolvido adentrar o seu interior, onde se encontrava um faco e uma faca. Disseram no ter percebido ningum chamar por socorro no porta-malas, declarando no ter achado estranho o fato de o automvel se encontrar aberto e com facas em seu interior. Em juzo (f. 54/57), modificaram o relato apresentado na fase inquisitorial, asseverando nem sequer terem entrado no carro, afirmando terem sido abordados pela Polcia quando se aproximavam do veculo. Ora, patente que as verses apresentadas pelos apelantes no gozam de credibilidade,
In casu, o ofendido foi firme e coerente em apontar os apelantes como os agentes do roubo, assim se pronunciando na fase judicial:
Que reconhece nos acusados aqui presentes os elementos que o seqestraram; que ao entrar no carro disseram ao depoente que queriam dinheiro; (...) Que o acusado encontravase armado com um faco e a acusada com uma faca; (...) Que o acusado aqui presente enfiou o faco pelo vidro do carro do depoente, ficando a uns 10 cm de distncia de seu rosto. Que foi a acusada Ana Lvia quem amarrou o depoente ao cinto de segurana... (f. 69).
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at porque foram amplamente desconstitudas pela vtima - que, sem titubear, apontou-os como sendo os autores do roubo -, bem como pelos policiais que efetuaram o flagrante, os quais foram contundentes em afirmar que ambos os agentes foram encontrados no interior do automvel do ofendido com as facas utilizadas para efetivar a ameaa. Portanto, a meu ver, no restam dvidas de que os recorrentes foram os autores do ilcito em apurao, tendo sido presos em flagrante dentro do veculo subtrado, em cujo portamalas se encontrava a vtima pedindo por socorro, sendo apreendidas com eles as armas usadas para intimidar o ofendido, tudo convergindo para a certeza de que cometeram o crime pelo qual restaram devidamente condenados no Juzo a quo. Rechaada a tese de negativa de autoria, passo a analisar o pedido defensivo referente ao decote das majorantes do emprego de arma e da restrio liberdade da vtima. Examinando o conjunto probatrio, tenho que melhor sorte no socorre a defesa, uma vez que as referidas causas de aumento restaram sobejamente caracterizadas, ensejando o acertado acrscimo previsto no 2 do art. 157 do CPB. Com efeito, o emprego de arma foi devidamente demonstrado nos autos pelo auto de apreenso acostado f. 18, bem como pelas declaraes da vtima e dos policiais que participaram da priso em flagrante dos agentes. De fato, ficou comprovado que os apelantes ameaaram a vtima mediante emprego de armas brancas consistentes em um faco de aproximadamente 50 cm e uma faca de aproximadamente 17 cm, cujas potencialidades lesivas so inequvocas, bvias, prescindindo de qualquer laudo que ateste a capacidade delas de ofender a integridade fsica de algum. Ora, instrumentos que tais so, sem sombra de dvida, objetos aptos no s a atemorizar a vtima como a lhe ofender a incolumidade fsica, e, assim sendo, totalmente dis-
pensvel a realizao de prova pericial para a aferio das suas idoneidades lesivas. A faca considerada como arma imprpria por ser ocasionalmente utilizada para o ataque, sendo que, ao contrrio da arma de fogo, no exige para a constatao da sua ofensividade laudo pericial, j que pela sua prpria natureza instrumento de inegvel vulnerabilidade, que intimida a vtima, reduzindo a sua capacidade de resistncia, podendo produzir, independentemente da sua forma anatmica, leses na pessoa humana. Assim, restando demonstrado que o delito de roubo foi praticado com o emprego de uma faca e de um faco, pouco importa que os referidos objetos no tenham sido periciados, pois, ainda assim, configurada restar a majorante prevista no inciso I do 2 do art. 157 do CPB. Nesse sentido, peo vnia para colacionar brilhante entendimento manifestado pelo eminente Colega de Cmara, Dr. Antnio Armando dos Anjos, que, por ocasio da Apelao Criminal n 370.964-6, da Comarca de Juiz de Fora, assim se pronunciou:
Tendo a grave ameaa sido exercida com emprego de arma branca, dispensvel o laudo de aferio de sua eficincia ou de potencialidade ofensiva, pois estas so bvias, pouco importando que a mesma tenha sido ou no apreendida, que falte comprovao se estava ou no afiada, se era faca, punhal ou canivete, se sua extremidade era pontuda ou arredondada, pois, mesmo sem esses requisitos, instrumento capaz de causar temor e dano integridade fsica da vtima.
Por fim, incuo o argumento defensivo de que as armas se apresentavam enferrujadas, porquanto isso em nada interfere na capacidade das mesmas de produzir leses na pessoa da vtima. No que concerne majorante alusiva restrio liberdade da vtima, tenho que tambm foi acertadamente reconhecida no decisum primevo, uma vez que restou devidamente 389
comprovada nos autos, na medida em que a vtima permaneceu confinada no interior do porta-malas de seu veculo, sendo irrelevante o tempo que tal situao haja perdurado. Referida causa de aumento foi introduzida pela Lei n 9.426/96 como forma de se punir mais severamente o agente de roubo que mantm a vtima em seu poder, restringindo-lhe a liberdade de ir e vir. Assim, ainda que a restrio liberdade do ofendido seja de curta durao, desde que juridicamente relevante, enseja o acrscimo de pena previsto no 2 do art. 157 do CPB. A corroborar o entendimento aqui exposto, confira-se:
...Ocorre roubo qualificado previsto no art. 157, 2, V, do CP, na hiptese em que o agente mantm a vtima por cerca de 15 minutos em seu poder, restringindo a sua liberdade, tempo esse mais do que suficiente para a configurao da qualificadora, porquanto o verbo restringir, utilizado pelo legislador, de menor intensidade que a privao referida no art. 148 do mesmo diploma legal, sendo certo que, se o perodo for prolongado, nasce um crime autnomo, de seqestro e crcere privado, a ser considerado em concurso material (RJTACrim 50/145).
libertado pelos policiais no caixa 24 horas no Posto da Matinha; (...) Que ficou em poder dos acusados entre 01h30 e 02h00 (f. 69).
Ora, a meu ver, toda a seqncia ftica caracterizou, sem sombra de dvida, a majorante prevista no inciso V do 2 do art. 157 do CPB, justificando o aumento de pena decorrente da maior reprovabilidade da conduta dos agentes. Portanto, tenho que a r. sentena singular se apresenta irretocvel, tendo a ilustre Magistrada a qua dosado as reprimendas dos apelantes com parcimnia, observando fielmente os critrios da necessidade e suficincia, espelhando as penas a justa reprovao ao crime por eles cometido. Neste ponto, convm salientar que, embora tenha ocorrido um erro no clculo das penas impostas, vez que, de acordo com os acrscimos aplicados pela Julgadora, ter-se-ia uma reprimenda final equivalente a 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 7 (sete) dias de recluso, tal equvoco no pode ser sanado nesta instncia revisora, sob pena da repudiada reformatio in pejus, visto que as penas aplicadas na sentena - 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de recluso - totalizaram quantum inferior ao que resultaria da operao correta. Os regimes carcerrios tambm foram estabelecidos de forma correta, afigurando-se condizentes com a condio pessoal dos acusados, que so reincidentes em crimes dolosos, sendo o regime fechado o mais adequado para fins de preveno especial da pena. Na seqncia, ressalto que os recorrentes no fazem jus a qualquer medida despenalizadora em razo do quantum de pena aplicado (art. 44, I, e art. 77, ambos do CPB), bem como diante do fato de ter sido o crime perpetrado mediante ameaa contra a pessoa (art. 44, I, do CPB), alm da condio deles de agentes reincidentes (art. 44, II, e art. 77, I, ambos do CPB). Por derradeiro, no que concerne ao requerimento de justia gratuita formulado pela defesa, tenho que deve ser acolhido, uma vez
In casu, a restrio de liberdade foi juridicamente relevante, pois que o ofendido foi abordado pelos rus, sendo constrangido a se despir, sendo ainda imobilizado e colocado dentro do porta-malas do prprio veculo, permanecendo confinado por razovel lapso temporal at que percebeu a presena da Polcia e comeou a gritar por socorro, momento em que foi descoberto e retirado daquele local. Vejamos as suas declaraes em juzo, verbis:
Que o acusado encontrava-se armado com um faco e a acusada com uma faca; que ao ser abordado os acusados mandaram que o depoente tirasse toda sua roupa, ficando s de cueca, cortaram o cinto de segurana de seu carro e o amarraram com o mesmo, colocando-o no porta-malas do carro; (...) que foi
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que se trata de rus que foram assistidos por defensora pertencente aos quadros do Ncleo de Prtica Jurdica da Unitri (Centro Universitrio do Tringulo) - f. 93/97 e f. 108/113 -, fazendo jus iseno de custas, nos termos do art. 10, inciso II, da Lei Estadual n 14.939/03. Mediante tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso, apenas para conceder aos apelantes Wandr Antnio de Arajo dos -:::-
Santos e Ana Lvia Martins Ramos a iseno das custas processuais, nos termos do art. 10, inciso II, da Lei Estadual n 14.939/03, mantida, no mais, a bem lanada sentena primeva. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Hlcio Valentim e Pedro Vergara. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
HABEAS CORPUS - PRISO PREVENTIVA - HOMICDIO QUALIFICADO - PERICULOSIDADE DO AGENTE - GARANTIA DA ORDEM PBLICA - AMEAA A TESTEMUNHA - CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL - FUGA - DENEGAO DA ORDEM Ementa: Habeas corpus. Denncia pela prtica de delito de expressiva gravidade. Periculosidade do agente. Ameaa a testemunhas. Fuga. Priso preventiva. Cabimento. Ordem denegada. - A periculosidade do ru, evidenciada pelas circunstncias em que o crime foi cometido, basta, por si s, para embasar a custdia cautelar, no resguardo da ordem pblica. - A ameaa a testemunhas recomenda a decretao da preventiva por convenincia da instruo criminal. - A simples fuga do acusado do distrito da culpa ou sua no-apresentao autoridade, dificultando a apurao dos fatos, justifica, por si s, o decreto de priso preventiva. HABEAS CORPUS N 1.0000.05.432130-2/000 - Comarca de Pedro Leopoldo - Paciente: Marcos Antnio Garajau - Autoridade coatora: J.D. da 1 Vara da Comarca de Pedro Leopoldo Relator: Des. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DENEGAR A ORDEM. Belo Horizonte, 9 de fevereiro de 2006. Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Jos Antonino Baa Borges Trata-se de ordem de habeas corpus, impetrada em favor de Marcos Antnio Garajau, denunciado pela prtica do crime do art. 121, 2, II e IV, do Cdigo Penal, e preso preventivamente por fora de deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara da Comarca de Pedro Leopoldo. O impetrante alega que a autoridade coatora no indicou nenhum elemento objetivo que pudesse justificar a decretao da custdia cautelar do paciente e que ele possui bons antecedentes, residncia fixa e trabalho lcito. Pede a expedio de alvar de soltura. Liminar indeferida (f. 39). Informaes foram prestadas (f. 45/96). 391
A d. Procuradoria pela denegao da ordem (f. 99/103). Decido. De incio, cumpre dizer que o princpio do estado de inocncia (CF, art. 5, LVII), invocado pelo impetrante na inicial da presente impetrao, apenas probe a aplicao, ao acusado, dos efeitos penais que s decorrem de uma sentena condenatria transitada em julgado, mas no a priso preventiva ou em flagrante, previstas em lei, fazendo-se bastantes indcios suficientes de autoria (CPP, arts. 302 e 312). De outro lado, o impetrante afirma que a autoridade coatora no indicou nenhum elemento objetivo que pudesse justificar a decretao da custdia cautelar do paciente. Com a devida vnia, basta uma simples leitura da deciso, cuja cpia se acha s f. 53/55, para se constatar que o MM. Juiz decretou a segregao cautelar do paciente baseando-se em fatos concretos extrados dos autos, que, a toda evidncia, justificam a adoo da questionada medida. Com efeito, dali consta que o paciente praticou um crime de homicdio que se reveste de especial gravidade, porque causado pela recusa da vtima em continuar a traficar drogas para o co-ru, o que revela a sua periculosidade; que testemunhas esto sendo ameaadas; e que, decorridos mais de dois meses do cometimento do delito, o paciente ainda no se havia apresentado, estando foragido. Como se v, h dados objetivos suficientes para justificar a decretao da segregao cautelar como garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal e para assegurar aplicao da lei penal. Afinal, sabido que a periculosidade do paciente, evidenciada pela gravidade do crime praticado, no pode ser de todo desconsiderada quando se examinam a convenincia e o cabimento da segregao cautelar, tendo em -:::392
vista que tal periculosidade recomenda e autoriza a custdia preventiva, como medida de resguardo da ordem pblica, em cujo conceito no se compreende apenas a preveno da reproduo de fatos criminosos, mas tambm o acautelamento do meio social e a prpria credibilidade da Justia, em face da gravidade do crime e de sua repercusso. Nesse sentido, a lio de Jlio Fabbrini Mirabete (cf. Cdigo de Processo Penal interpretado, 8. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 690). Nesse mesmo sentido, a seguinte deciso do STJ: A periculosidade do ru, evidenciada pelas circunstncias em que o crime foi cometido, basta, por si s, para embasar a custdia cautelar, no resguardo da ordem pblica (JSTJ 8/154). tambm sabido que a ameaa a testemunhas recomenda a decretao da preventiva por convenincia da instruo criminal. E igualmente sabido que a simples fuga do acusado do distrito da culpa, to logo descoberto o crime praticado, j justifica o decreto de priso preventiva (STF, RT 497/403). Por fim, presentes os requisitos da preventiva, irrelevante saber se o paciente possui bons antecedentes, residncia fixa e trabalho lcito. Diante dessas consideraes, tenho que a r. deciso de f. 53/55 contm fundamentao que empresta ampla legalidade decretao da segregao cautelar do paciente, alm do que no se deve desconsiderar, aqui, a proximidade da autoridade coatora dos fatos, o que lhe propicia, inegavelmente, uma melhor percepo do que se passa. Do exposto, denego a ordem. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Beatriz Pinheiro Caires e Reynaldo Ximenes Carneiro. Smula - DENEGARAM A ORDEM.
USURPAO DE FUNO PBLICA - ART. 328, PARGRAFO NICO, DO CDIGO PENAL - PRESTAO DE SERVIO FUNERRIO - PERMISSO DE SERVIO PBLICO LICITAO - INEXIGIBILIDADE - ARTS. 25 E 26 DA LEI 8.666/93 - DOLO - INEXISTNCIA ATIPICIDADE - ABSOLVIO Ementa: Apelao. Usurpao de funo pblica. Absolvio. Recurso da acusao. Condenao pretendida. Impossibilidade. Crime no caracterizado. Regularidade da permisso para a prestao de servios funerrios. Prescindibilidade de licitao. Inteligncia do art. 26 da Lei 8.666/93. Dolo no comprovado. Absolvio mantida. Recurso a que se nega provimento. APELAO CRIMINAL N 1.0476.04.000610-0/001 - Comarca de Passa-Quatro - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Illan Eduardo Guedes - Relator: Des. REYNALDO XIMENES CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 2 de maro de 2006. Reynaldo Ximenes Carneiro - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro Trata a espcie de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de Illan Eduardo Guedes (f. 122v-TJ), irresignado com a sentena que o absolveu do delito insculpido no art. 328, pargrafo nico, do Cdigo Penal (f. 122-TJ). Em razes de recorrer, encartadas s f. 128/129-TJ, o apelante bate-se pela reforma do decisum primitivo, pugnando pela condenao do apelado na capitulao original que lhe atribuiu a denncia, visto que comprovado o delito saciedade e claro nos autos o dolo do agente na consecuo do crime. Por sua vez, responde o apelado em contra-razes, s f. 131/135-TJ, suplicando seja negado provimento ao recurso ministerial, com a mantena, in totum, da sentena primitiva. Narra a pea ministerial de ingresso que Illan Eduardo Guedes, atravs da empresa Illan Eduardo Guedes - ME, vinha efetuando, desde 2 de dezembro de 2002, a venda de urnas morturias, coroas e flores, bem como o transporte de cadveres at o cemitrio local, sem que tais servios pblicos funerrios lhe tivessem sido delegados via licitao, usurpando, portanto, o exerccio da funo pblica de modo consciente e voluntrio, auferindo, inclusive, vantagem pecuniria decorrente da conduta. Da o Ministrio Pblico denunci-lo como incurso nas sanes do art. 328, pargrafo nico, do CP. Ao cabo da instruo criminal, o apelado fora absolvido em primeiro grau de jurisdio da prtica do crime de usurpao de funo pblica, com espeque no art. 386, inc. III, do Cdigo de Processo Penal. 393 A Procuradoria-Geral de Justia manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (f. 142-TJ).
Assim relatados. Hei de conhecer da apelao, evidncia de seus pressupostos de admissibilidade. vista dos autos, vislumbro a prevalncia da absolvio decretada na sentena monocrtica sobre a tese acusadora verificada no recurso.
O Magistrado fundamentou a absolvio do apelado no fato de que os atos por ele praticados o alariam funo de agente funerrio ou similar, inexistindo, todavia, nos autos, indicao de que o Municpio contivesse tal cargo ou funo em seus quadros funcionais. Ademais, no vislumbrou na conduta do ru o dolo, conditio sine qua non para a caracterizao do delito, visto que ...sempre atuou respaldado pelo Municpio e, sem dvida, prestou servio relevante... (in verbis). A doutrina e a jurisprudncia so unssonas quanto imprescindibilidade da vontade livre e consciente do agente de usurpar a funo pblica - gratuita ou remunerada - e realizar ato oficial a ela inerente, sabendo-o indevido.
Processual penal. Habeas corpus. Trancamento da ao penal. Ausncia de justa causa. Crime de usurpao de funo pblica. - O delito do art. 328 do Cdigo Penal no se configura sem o nimo de usurpar, indispensvel que o agente se faa passar por ocupante de funo pblica e que pratique atos a ela pertinentes, com vontade deliberada de exerc-la. - Recurso provido, estendendo-se os efeitos desta deciso ao co-ru (art. 580, CPP) (RHC 2.356/CE, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, Quinta Turma, data do julgamento: 02.12.92; data da publicao/Fonte: DJ de 17.12.92, p. 24.256).
sem licitao - nos moldes da legislao de regncia da matria, que exclui o crime. Ora, sumamente importante ponderar que as contrataes diretas da Administrao Pblica, ou seja, as que se celebram sem licitao, tm previso legal expressa e classificam-se em: - licitaes dispensadas: art. 17, inc. I e II e alneas, da Lei 8.666/93. - licitaes dispensveis: art. 24 da Lei 8.666/93 e - licitaes inexigveis: art. 25 da Lei 8.666/93. Com efeito, a hiptese dos autos subsume-se, luz da prova, no caput do art. 25 da Lei 8.666/93, se no, vejamos:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 1 Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
Sem sombra de dvida, a melhor exegese da Carta Magna leva certeza de que os prstimos funerrios so de competncia do Municpio, visto que se inserem na categoria dos servios pblicos de interesse local, nos termos do art. 30, inciso V, da Constituio Federal. Referido dispositivo vem de permitir ao particular a efetivao de servios que tais por meio de concesso ou permisso. Em verdade, dvidas no pairam de que o apelado realizou os atos descritos na exordial acusatria - de competncia do Municpio: ele no nega; tampouco, o acervo probatrio conduz a entendimento diverso. E o fez, ao menos em parte, secundado por permisso - ainda que 394
O rol no taxativo, por bvio. A cabea do artigo em comento d margem compreenso inequvoca do sentido amplo do termo inviabilidade de competio, abrangendo no somente os casos expressos nos incisos subseqentes, mas tambm situaes outras imponderveis, como no caso concreto, em que no Municpio de Passa-Quatro outra empresa do ramo funerrio no h, seno a de titularidade do apelado. No caso presente, a licitao inexigvel e vem devidamente justificada, em obedincia ao art. 26 da Lei 8.666/93 (f. 17-TJ e 71-TJ). No se diga, portanto, de qualquer ofensa Lei Municipal n 1.383/96, j que, se licitao no houve, se deveu tal ausncia ao permissivo do supracitado art. 26, e a hierarquia das normas indiscutvel no sistema constitucional ptrio, donde a prevalncia da lei federal sobre a municipal. Ainda assim, nunca ser demais ponderar sobre a inexistncia do dolo, essencial para caracterizar o crime sub examine. A ningum dado escudar-se no desconhecimento da lei para se esquivar da responsabilidade penal. Entretanto, o brocardo latino - ignorantia legis neminem excusat - h de ser tomado com a devida cautela para que no se chegue ao cmulo de se exigir do cidado a cincia de compndios e da legislao federal, estadual e, qui, municipal em vigor, seno uma noo bsica e geral da legalidade. Mesmo a aplicao da parmia da mihi factum dabo tibi jus prescinde da apresentao, pela parte, da legislao estadual ou municipal que invoca, visto que tampouco o magistrado est obrigado a sab-las todas. Nessa perspectiva, no se pode arredar como escusa, tampouco, a aparncia de licitude que reinava no enredo delineado nos autos, levando a todos - apelado, Administrao
Pblica e comunidade - crena sincera da presteza dos misteres funerrios comme il faut, nos lindes estritos da legalidade. Da herana gentica aprendizagem por observao, passando pelo instinto inato, assim como pela cultura adquirida no meio social, o luto traz, indissociveis, os sentimentos de dor e respeito. No posso deixar de observar que a falta de prstimos de natureza to peculiar e necessria e inestimvel, como os servios de luto, ganharia propores desastrosas inimaginveis e desembocaria na instalao do caos na comunidade, mas a prudncia impede-me de descer a minudncias para justificar algo assim to bvio.
Nesse quadro, a boa-f do apelante tema pleno de verossimilhana. Ora, a usurpao de funo pblica delito que no se pune a ttulo de culpa, falta de previso legal, por fora do princpio da legalidade ou reserva legal, preconizado na Constituio da Repblica (art. 5, inciso XXXIX), e igualmente no art 1 do Cdigo Penal, em cotejo com o pargrafo nico do art. 18 do CP, que prev, ipsis litteris: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. No h exteriorizao de qualquer inteno de usurpar a competncia do Municpio, em prejuzo Administrao Pblica, nas aes ditas criminosas do apelado. Vislumbrase apenas a inteno de desincumbir-se dos interesses dos muncipes na prestao de servios funerrios que o prprio Poder Executivo local condescende, via permisso, pela edio de decretos, porque no realiza servios fnebres ele prprio e porque no existe, no Municpio, outro prestador da mesma espcie de servio, altamente relevante, prestimoso e absolutamente imprescindvel na comunidade, como se v da profuso de provas nesse sentido, dispensando-se aprofundadas explanaes sobre o tema. 395
Tambm ausncia do elemento volitivo, no h subsistir o crime. Posto isso, nego provimento ao apelo ministerial, mantendo, pois, a absolvio do apelado exarada na bem lavrada sentena monocrtica. -:::-
Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Hyparco Immesi e Beatriz Pinheiro Caires. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
FURTO - FALSA IDENTIDADE - CONCURSO MATERIAL - AUTORIA - MATERIALIDADE PROVA - RENNCIA - CONDENAO - DEFENSOR DATIVO - PRINCPIO DA DISPONIBILIDADE Ementa: Furto simples em continuidade delitiva em concurso material com o crime de falsa identidade. Autoria e materialidade comprovadas. Condenaes impostas. Renncia ao direito de recorrer. Advogado dativo. - A renncia ao direito de apelar constitui faculdade processual de que titular o prprio ru condenado, no obstante seja lcito ao seu defensor, desde que investido de poderes especiais, tambm abdicar do exerccio desse mesmo direito. O direito de recorrer, que essencialmente disponvel, constitui situao jurdica que admite, em sede processual penal, a prtica legtima da renncia. O carter voluntrio da apelao criminal submete plenamente essa espcie recursal ao poder dispositivo de qualquer dos sujeitos da relao processual penal, os quais podero, em conseqncia, renunciar ao seu exerccio. A nica limitao existente incide sobre o MP, que, embora dispondo da faculdade de no recorrer, no poder desistir da impugnao recursal que houver deduzido. Desde que plenamente capaz, pode o condenado renunciar ao seu direito de apelar. Essa manifestao de vontade do sentenciado, quando exteriorizada ao auxiliar do juzo, deve ser, para efeito de sua validade, reduzida a termo, assinado pelo prprio renunciante e, tambm, pelo oficial de justia, escrevente ou pessoa judicialmente incumbida da diligncia, sem prejuzo da intimao pessoal da deciso penal condenatria ao defensor constitudo ou dativo (STF - HC - Rel. Celso de Mello - RT 655/380). APELAO CRIMINAL N 1.0216.05.031883-3/001 - Comarca de Diamantina - Apelante: Denilson Borges da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. SRGIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO CONHECER DO RECURSO, UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 14 de maro de 2006. Srgio Braga - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Srgio Braga - Denilson Borges da Silva, inconformado com a deciso 396 de f. 73/75, que o condenou s penas definitivas de um ano, seis meses e vinte dias de recluso, equivocadamente lhe fixando o regime semi-aberto, j que reincidente, mais o pagamento de dezessete dias-multa, com valor unitrio mnimo legal, por infraes ao art. 155, caput, do Cdigo Penal, e quatro meses de deteno, no mesmo regime, por incurso no art. 307 do mesmo diploma repressivo, negandolhe qualquer benefcio, em face da insatisfao dos requisitos legais, apela a tempo e modo (f. 80), restringindo em suas razes (f. 83/87) sua irresignao to-somente quanto condenao nas penas do art. 307 do CP, pedindo sua absolvio quanto a tal delito e a excluso, em
relao ao apenamento, das conseqncias jurdicas que decorreram de tal condenao. Contra-razes ministeriais s f. 89/91, opinando pelo conhecimento do recurso e seu improvimento. Quanto aos fatos, extrai-se da exordial acusatria que:
... no dia 11 de maio de 2005, por volta das 11h30m, na Vila Alexandre Mascarenhas, o denunciado subtraiu para si a quantia de R$ 70,00 (setenta reais), pertencente a Julieta Mendes da Silva, sendo preso em flagrante delito na cidade vizinha de Presidente Juscelino/MG, conforme faz certo o APFD. Nessa oportunidade, forneceu falsamente seus dados Polcia, procurando no ser identificado. Segundo se apurou na ocasio dos fatos, a vtima, como de costume, estando na localidade de Camelinho, pegou uma carona em um caminho para a cidade de Curvelo, onde vende frutas na feira, e o denunciado, alegando o mesmo propsito de se dirigir at a cidade de Curvelo, embarcou na carroceria do caminho, onde se encontravam os pertences da vtima. A vtima, ao procurar sua bolsa para pagar um lanche, notou que seus pertences estavam remexidos e deu falta da quantia de R$ 70,00 que se encontrava dentro de uma sacolinha plstica. Ao notar a descoberta, o denunciado se evadiu do local, sendo preso em um quintal de uma casa com a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco reais). Tambm foi apreendida em poder do denunciado uma blusa de l pertencente a Neoraci de Jesus dos Santos Moura, que havia sido objeto de furto, na data de 09.05.05, dentro de um nibus no centro da cidade de Gouveia/MG, conforme faz certo o auto de apreenso de f. 15, laudo de avaliao de f. 17 e termo de restituio de f. 19. Conduzido at a Delegacia de Polcia, o denunciado confessou a prtica delituosa, mencionando que forneceu seus dados falsamente, pois tencionava no ser identificado pela Polcia e conseqentemente Iiberado, uma vez que j conhecido por outras prticas delituosas na cidade de Gouveia/MG e regio. A materialidade delitiva consubstancia-se pelo auto de apreenso de f. 15, termo de restituio de f. 18/19 e laudo de avaliao de f. 17...
O apelante foi processado regularmente, nos termos do relatrio da sentena, que ora adoto por suficiente, encontrando-se recolhido priso. A Procuradoria de Justia, em parecer da lavra do eminente Procurador de Justia Luiz Antnio Sasdelli Prudente (f. 96/100), reconhecendo as divergncias sobre o tema, opina pelo conhecimento do recurso e seu provimento. Quanto ao conhecimento do recurso: O ru est assistido por advogado dativo e, conforme se v f. 78-frente e verso, o Sr. Escrivo certificou o desejo do condenado de que a deciso no fosse recorrida, exarando o mesmo condenado sua assinatura em seguida, no anverso da folha.
Pois bem. Segundo Mirabete (Processo Penal, 8. ed. So Paulo: Atlas, 1998, 8. ed., p. 610):
... o direito de renunciar da parte, no podendo ter seu exerccio obstado pela discordncia do advogado constitudo, e muito menos pelo defensor dativo, a quem no foram concedidos poderes expressos para tal, pois a tanto no conduzem as relaes derivadas do mandato, nem o princpio da defesa tcnica (RT 554/36, 603/337, 618/314, 639/342).
Embora o conhecimento do recurso no traga nenhum prejuzo ao ru, porque proibida a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa, entendo que as razes do renunciante devem ser respeitadas, ainda que no expressas, porque a tanto no est obrigado. Provavelmente, suas razes tm a ver com a maior publicidade que sempre decorre das medidas processuais que envolvem o recurso. Lado outro, mesmo sem adentrar o mrito, no h a menor possibilidade de prosperarem as teses esgrimidas pela defesa, porque, se assim no fosse, o recurso seria conhecido como habeas corpus, de ofcio, o que no o caso, repito. Doutrina e jurisprudncia so acordes na prevalncia do expresso desejo do condenado 397
de renunciar ao recurso, como se colhe dos julgados que colaciono:

A renncia ao direito de apelar constitui faculdade processual de que titular o prprio ru condenado, no obstante seja lcito ao seu defensor, desde que investido de poderes especiais, tambm abdicar do exerccio desse mesmo direito. O direito de recorrer, que essencialmente disponvel, constitui situao jurdica que admite, em sede processual penal, a prtica legtima da renncia. O carter voluntrio da apelao criminal submete plenamente essa espcie recursal ao poder dispositivo de qualquer dos sujeitos da relao processual penal, os quais podero, em conseqncia, renunciar ao seu exerccio. A nica limitao existente incide sobre o MP, que, embora dispondo da faculdade de no recorrer, no poder desistir da impugnao recursal que houver deduzido. Desde que plenamente capaz, pode o condenado renunciar ao seu direito de apelar. Essa manifestao de vontade do sentenciado, quando exteriorizada ao auxiliar do juzo, deve ser, para efeito de sua validade, reduzida a termo, assinado pelo prprio renunciante e, tambm, pelo oficial de justia, escrevente ou pessoa judicialmente incumbida da diligncia, sem prejuzo da intimao pessoal da deciso penal condenatria ao defensor constitudo ou dativo (STF - HC Rel. Celso de Mello - RT 655/3 80). O exerccio do direito de recorrer em sede processual penal reveste-se de carter voluntrio. Assiste ao condenado, desse modo, a faculdade de livremente renunciar, por ato prprio, interposio do recurso criminal cabvel. Precedentes. No se conhece de recurso criminal interposto pelo defensor, se o acusado em momento anterior, e por ato pessoal, vem a renunciar, validamente, ao direito de apelar contra a sentena que o condenou. A deciso do Tribunal que, em tal circunstncia, no conhece desse recurso no ofende a clusula constitucional que assegura aos acusados a plenitude de defesa em juzo penal (STF - RE - ReI. Celso de MelIo - RTJ 152/597). Apelao - Renncia - Ru maior de vinte e um anos, cuja declarao de vontade se reveste de plena eficcia jurdica - Desistncia homologada. - O carter voluntrio da apelao criminal converte-a em espcie recursal inteiramente submetida ao poder dispositivo de qualquer dos sujeitos da relao processual penal,
os quais podero, em conseqncia, renunciar ao seu exerccio (TJSP - AP - Rel. Andrade Cavalcanti - JTJLEX 165/337). Se o ru, maior e capaz, ao ser intimado da sentena condenatria, renunciou ao direito de recorrer, no se toma conhecimento da apelao anteriormente interposta pelo defensor dativo (TACRIM-SP - AP - Rel. Haroldo Luz - RT 730/565). Manifestada de modo inequvoco a vontade do acusado em no acionar o 2 grau de jurisdio, resignando-se com a condenao decretada, invivel o conhecimento do recurso interposto pelo defensor, porque implicaria flagrante desrespeito escolha do prprio destinatrio da sano penal (TACRIM-SP - AP - Rel. Wilson Barreira - RT 758/579). A titularidade do direito de apelar no do defensor, seno do ru, ao qual toca, portanto a deciso de faz-lo. Desde que o ru se oponha ao exerccio de tal direito, haver o advogado de acatar-lhe respeito vontade, pois o que procura em juzo est sujeito ao princpio geral que informa o mandato: s procede segundo a lei aquele que pratica o ato a que est expressamente autorizado (e o ru que renuncia ao direito de recurso por isso mesmo desautoriza expressamente que outrem o exercite) (TACRIM-SP - AP - Rel. Carlos Biasotti - RT 742/653). Sendo o direito do agente renuncivel e, manifestado expressamente seu desejo de no apelar, correta a deciso que no conhece do recurso manifestado por defensor dativo, porque desautorizado, contrariando a vontade do ru, titular do direito (TJRJ - EI - Rel. Joaquim Mouzinho - RDTJRJ 33/239). Se o titular de direito que renuncivel exerce a sua vontade manifestando por termo nos autos o desejo de no apelar, no pode o seu advogado desautoriz-lo, contrariando desejo expresso manifestado pelo referido titular do direito (TARJ - AP - Rel. Carlos Brazil - RT 715/517). Malgrado respeitvel a posio de que a defesa tcnica, como corolrio do princpio do devido processo legal, deva prevalecer, quanto vontade de apelar, sobre o desejo do ru, o certo que este o titular do direito de recorrer. E este direito disponvel, renuncivel. No pode, portanto, o advogado ou o defensor apelar contra a
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vontade do titular do direito de recorrer (TJDF AP 17.271/96 - Rel. Vaz de Mello - DJU de 11.06.97, p. 12.370). Diante do princpio da disponibilidade, que permite s partes recorrerem ou no, deve prevalecer a vontade de r em renunciar ao direito de apelar, a qual prepondera sobre o inconformismo do defensor dativo, porque no viola o direito da ampla defesa, em face do direito de escolha do cidado. Inteligncia do art. 574 do CPP (TJDF - AP 13.054/93 - Rel. Joazil M. Gards - DJU de 14.09.94, p. 8.742). O direito de apelar do ru, e no de seu defensor, a no ser que tenha poderes expressos para tal. Assim, se o ru expressamente renuncia ao seu direito, conformando-se quanto sentena condenatria, no se pode conhecer do recurso de seu advogado, homologando-se a renncia. Recurso conhecido (TAPR - AP - Rel. Martins Ricci - RT 639/342).
O pedido de desistncia do recurso por parte do ru se sobrepe vontade do seu defensor, considerando que o acusado quem tem o direito de apelar, conquanto ao advogado caiba exercitar os limites do mandato. Recurso no conhecido em face da manifestao pessoal do ru em no recorrer (TJMS - AP - Rel. Carlos Stephanini - RJTJMS 120/170).
Assim sendo, tratando-se de ru maior e capaz, que manifestou validamente sua vontade de no recorrer, assistido por defensor dativo, e nada existindo para se conceder habeas corpus de ofcio, no conheo do recurso. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Gudesteu Biber e Edelberto Santiago. Smula - UNANIMIDADE, NO CONHECERAM DO RECURSO. -:::-
COMPETNCIA POR CONEXO - ROUBO QUALIFICADO - EMPREGO DE ARMA CONCURSO DE PESSOAS - QUADRILHA - CRIME CONTINUADO - COMPETNCIA EM RAZO DO LUGAR - MAIOR NMERO DE INFRAO - ART. 78, II, B, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL Ementa: Conflito negativo de jurisdio. Crimes conexos. Regra para determinao da competncia por conexo. Jurisdies da mesma categoria. Crimes de roubo duplamente majorado e formao de quadrilha imputados aos denunciados em ambas as aes penais. Comarca de Buenpolis. Maior nmero de infraes penais. Artigo 78, inciso II, alnea b, do CPP. Reunio dos processos. Unidade de julgamento. Utilidade probatria. Dar pela competncia do juzo suscitado. - Identificada a afinidade, ligao, influncia ou identidade entre os sujeitos e os fatos objetos de aes penais em trmite em comarcas distintas (jurisdies de mesma categoria), impe-se a aplicao da regra de modificao de competncia criminal prevista no artigo 78, II, do Cdigo de Processo Penal, mormente em face da grande utilidade probatria que a reunio dos processos permite e como forma de impedir a divergncia judicial sobre um nico e mesmo fato criminoso. CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO N 1.0000.05.423084-2/000 - Comarca de Buenpolis - Suscitante: J.D. da V. Cr. Inf. Juv. Acid. Trab. Exec. Fiscais de Curvelo - Suscitado: J.D. da Comarca de Buenpolis - Relator: Des. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO (BUENPOLIS), UNANIMIDADE. Belo Horizonte, 24 de janeiro de 2006. Armando Freire - Relator. 399
Notas taquigrficas O Sr. Des. Armando Freire - Trata-se de conflito negativo de jurisdio suscitado pela Juza de Direito da Vara Criminal e da Infncia e Juventude da Comarca de Curvelo em face do Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Buenpolis, haja vista a controvrsia acerca da competncia para prosseguir no julgamento dos delitos previstos no artigo 157, 2, incisos I e II, c/c o artigo 29, por duas vezes, na forma do artigo 69, e no artigo 288, pargrafo nico, c/c o artigo 69, todos do CPB. Colhe-se dos autos que Geovanea de Jesus Xavier, Willian Samuel da Silveira, Daniel Pereira Pinto, Christian Czar Alves e Carlos Alberto de Carvalho foram denunciados na Comarca de Curvelo, aos 3 de fevereiro de 2005, como incursos nas sanes do art. 157, 2, incisos I e II, c/c o art. 29, por duas vezes, na forma do art. 69, e no artigo 288, pargrafo nico, c/c artigo 69, todos do CP. Narra a denncia de f. 02/04 que:
(...) no dia 19 de novembro de 2004, por volta das 21h40min, no Posto Radiante, na BR 040, km 358, na cidade de Felixlndia (MG), os denunciados subtraram, para si, mediante grave ameaa, consistente essa no uso de revlveres por todos os agentes, a quantia de R$ 677,00 (seiscentos e setenta e sete reais), pertencente ao proprietrio do posto acima referido, e R$ 120,00 (cento e vinte reais), pertencentes ao cliente do posto, o Sr. Maike Miller de Arajo Duque, que estava esperando pelo frentista para limpar os pra-brisas. De acordo com o apurado, Maike Miller de Arajo Duque, no momento do assalto, esteve com a arma apontada em direo sua cabea. Consta, tambm, que a outra vtima, Wellinson Clcio da Fonseca, no momento em que foi abordado, estava lavando o prabrisa de um caminho e que foi levado para o caixa do posto, de onde foi obrigado a retirar todo o dinheiro e tambm o celular marca Nokia 2220. Acionada, a Polcia Militar logrou xito em prender em flagrante delito os denunciados, momento em que houve troca de tiros. Consta, ainda, que os denunciados se associaram com fim de cometer delito.
Sob o nmero 0092.05.007512-3, o processo tramitou perante a Vara Criminal e da Infncia e Juventude da Comarca de Curvelo, tendo sido os rus interrogados aos 4 de abril de 2005 (f. 60/65 e f. 70/71), exceo de Daniel Pereira Pinto (f. 73). Consta, ainda, que Geovanea de Jesus Xavier, Willian Samuel da Silveira, Daniel Pereira Pinto, Christian Czar Alves e Carlos Alberto de Carvalho foram denunciados na Comarca de Buenpolis, aos 29 de dezembro de 2004, como incursos nas sanes do art. 158, 1, e do art. 157, 2, incisos I e II, do CP, ambos c/c os arts. 71, pargrafo nico, do CP; 329 do CP e 288, pargrafo nico, c/c o art. 69 do CP. Narra a denncia, reproduzida s f. 90/93, que:
(...) por volta das 23h40min, de 22 de novembro de 2004, trs dos denunciados, portando armas de fogo, abordaram pessoas no Posto Pingim, localizado s margens da BR 135, em Buenpolis, sendo que dois deles constrangeram o frentista Juraci a entregar-lhes o dinheiro (R$ 148,00) e cartes telefnicos, enquanto o terceiro (Willian Samuel da Silveira), engatilhando sua espingarda CBM, de n 33249, obrigou o caminhoneiro Jos Gonzaga de Oliveira Chaves a entregar-lhe sua carteira, contendo R$ 26,00, cartes bancrios e documentos pessoais. Outras pessoas foram vtimas, mas no se apresentaram. Os denunciados Carlos Alberto de Carvalho e Geovanea de Jesus Xavier ficaram aguardando os comparsas no veculo VW/Golf, placa GTR4710, licenciado em nome de Maria de Lourdes Barboza da Cruz, de Diamantina. Em seguida, Carlos Alberto de Carvalho conduziu o veculo em direo cidade de Curvelo. Chegando cidade de Augusto de Lima, pararam no Posto Mangueiras, tambm localizado s margens da BR 135, onde praticaram o segundo assalto, dominando o frentista e o caminhoneiro Donizete Helvcio da Silva, subtraindo do estabelecimento documentos, R$ 1.100,00 e dois cheques nos valores de R$ 27,77 e R$ 200,00. O caminhoneiro da Transaguiar, ameaado com a arma apreendida, foi deixado num poro. Segundo Carlos Alberto de Carvalho, o Coxinha (Christian Csar Alves) e o Perereca (Daniel Pereira Filho) portavam duas armas de fogo: um revlver calibre 22 e
400
- sustentou que a competncia deve ser fixada pelo lugar da infrao; - argumentou que os roubos foram praticados no Municpio de Felixlndia, Comarca de Curvelo; em Felixlndia residem todas as vtimas e em Curvelo residem trs dos cinco rus, ou todos eles; os crimes praticados em Felixlndia ocorreram no dia 19 de novembro, enquanto os de Buenpolis foram praticados na noite de 22 para 23 de novembro de 2004; - salientou que os crimes mais graves praticados pelos rus ocorreram em Curvelo, mormente porque em Buenpolis houve prvio reconhecimento de crime continuado; - asseverou que a competncia do MM. Juzo de Curvelo, onde tambm ocorreu o maior nmero de infraes; - ressaltou que todos os rus, mesmo processados em Buenpolis, foram ouvidos no MM. Juzo de Curvelo, onde se encontravam presos e l residem suas testemunhas e, portanto, de qualquer forma l tem ocorrido a instruo dos processos. - aduziu que caberia ao MM. Juiz de Buenpolis, se assim fosse seu entendimento, 401
f. 75 dos autos do Processo n 0092.05.007512-3, a digna Juza da Vara Criminal e da Infncia e Juventude da Comarca de Curvelo, Dr. Flvia de Vasconcelos Lanari, determinou a remessa dos autos Comarca de Buenpolis, sob os seguintes fundamentos:
Ao exame destes autos e da Carta Precatria que recebeu o nmero 209.05.456612-5, observo que os rus foram denunciados duas vezes pelos delitos de formao de quadrilha e de resistncia. Dispe o artigo 76, I, do Cdigo de Processo Penal que a competncia determinada pela conexo se ocorrendo duas ou mais infraes penais e houverem sido praticadas por vrias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar. Lado outro, na forma do art. 78, II, do Cdigo de Processo Penal, para determinao da competncia por conexo no caso de concurso de jurisdio da mesma categoria, quando as infraes praticadas forem cominadas penas de igual gravidade, prevalece a competncia do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes.
um garrucho de fabricao caseira. Willian Samuel da Silveira foi reconhecido pelo frentista Alessandro, que tambm identificou Geovanea de Jesus Xavier, que entrara no restaurante do Posto Mangueiras. Continuando a viagem criminosa, chegaram ao Municpio de Morro da Gara, passando a transitar por estrada vicinal em direo a Curvelo. No Municpio de Curvelo, foram interceptados e reagiram ao policial, trocando tiros com os militares. Devido resistncia, Geovanea de Jesus Xavier e Carlos Alberto de Carvalho foram lesionados, e os demais fugiram. Willian Samuel da Silveira foi preso na madrugada de 23 de novembro. Assim, estando os denunciados incursos nas sanes do art. 158, 1, do Cdigo Penal, quanto aos fatos ocorridos em Buenpolis, e do art. 157, 2, I e II, do Cdigo Penal pelos fatos praticados em Augusto de Lima, ambos c/c art. 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal; do artigo 329 do Cdigo Penal, quanto ao fato ocorrido em Curvelo; e, finalmente, do art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal, ambos c/c o art. 69 do Cdigo Penal, requer o Ministrio Pblico sejam citados e, aps cumpridas as formalidades legais, condenados nas penas que lhes couberem.
No caso em exame, foi em Buenpolis que ocorreu o maior nmero de infraes. Observo, ainda, que h possibilidade, em caso de condenao, de reconhecimento da continuidade delitiva, o que tambm recomenda o julgamento em conjunto dos feitos. Como se sabe, no crime continuado, praticado em territrio de duas ou mais jurisdies, competente para julgar e processar o feito o Juzo que praticar qualquer ato no processo, no caso, o Juzo da Comarca de Buenpolis, onde a denncia dos autos 0092.04.6615-8 foi recebida em primeiro lugar.
O ilustre Promotor de Justia da Comarca de Buenpolis manifestou-se s f. 85/88. Em sntese: - afirmou que os rus no foram denunciados pelo crime de resistncia na Comarca de Curvelo;
avocar os processos do MM. Juzo de Curvelo nos termos do art. 82 do CPP; - alegou ser indiferente o fato do MM. Juiz de Buenpolis ter praticado algum ato processual anteriormente ao de Curvelo (CPP, art. 83), porque os Juzes so igualmente competentes; - noticiou que os autos de n 092.04.006615-8 (Buenpolis) j foram desmembrados em relao aos rus Daniel Pereira Pinto e Christian Czar Alves e argumentou que, se no mesmo Juzo houve separao de processos, no se justifica a reunio dos autos de comarcas diferentes, muito menos h falar-se em aditamento de denncia ; - asseverou que o processo de Curvelo se encontra na fase de interrogatrio; e o processo de Buenpolis, nas fases dos arts. 499 e 500 do CPP; - pugnou, por fim, pela devoluo dos autos Comarca de Curvelo, para prosseguimento do processo ou suscitao do conflito de competncia. O digno Juiz da Comarca de Buenpolis, f. 89, encampando os argumentos do Ministrio Pblico, determinou a remessa dos autos ao Juzo de Curvelo. s f. 94/95, a Juza de Direito da Vara Criminal e da Infncia e Juventude da Comarca de Curvelo suscitou conflito negativo de competncia, para que a questo seja apreciada por este Tribunal, j que no possvel condenar os rus duas vezes pelas mesmas condutas e em razo do evidente prejuzo para os rus. Em parecer de f. 104/106, a douta Procuradoria de Justia opina pelo conhecimento do conflito para que seja declarado competente o ilustre Juzo suscitado. Vistos e examinados, passo a expor meu voto. Constata-se que os delitos narrados nas denncias de f. 02/03 e 03/05 foram cometidos pelos mesmos agentes, em concurso, e guardam 402
ntima correlao factual, temporal e espacial, motivo pelo qual processualmente correta sua reunio em decorrncia da conexo. Eugnio Paccelli de Oliveira ensina que:
A realidade dos fenmenos da vida nos mostra que pode haver, entre dois ou mais fatos de relevncia penal, alguma espcie de liame, de ligao, seja de natureza subjetiva, no campo das intenes, motivaes e do dolo, seja ainda de natureza objetiva, em referncia s circunstncias de fato, como sejam, o lugar, o tempo e o modo de execuo da conduta delituosa. Em uma palavra, pode haver entre eles conexo, hipteses concretas de aproximao entre um e outro evento, a estabelecer entre eles um ponto de afinidade, de contato ou de influncia na respectiva apurao (Curso de Processo Penal. 5. ed. 2 tiragem - rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 240).
Identificada a afinidade, a ligao, a influncia ou a identidade entre os sujeitos e os fatos objetos de aes penais em trmite nas comarcas de Curvelo e Buenpolis, impe-se a aplicao da regra de modificao de competncia criminal prevista no art. 78, II, do Cdigo de Processo Penal (uma vez que se trata, in casu, de jurisdies da mesma categoria), mormente em face da grande utilidade probatria que a reunio dos processos permite e possibilitando, ainda, em benefcio dos prprios rus, a unidade de julgamento, como forma de impedir a divergncia judicial sobre um nico e mesmo fato criminoso. Conforme se depreende das exordiais acusatrias de f. 02/03 (Curvelo) e f. 90/93 (Buenpolis), so imputados aos denunciados, em ambas, a prtica de crimes de roubo duplamente qualificado e formao de quadrilha. Ocorre que, na Comarca de Buenpolis, imputa-se, ainda, a prtica dos crimes de resistncia e extorso. A regra a ser aplicada, nessa senda, a da alnea b do inciso II do art. 78, supra-referido, que dispe que, na determinao da competncia por conexo, prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade. Pertinente, ademais, a observao feita pelo douto Procurador de Justia, Dr. Rogrio Greco,
no sentido de que v-se, claramente, que foi em Buenpolis onde ocorreu o maior nmero de infraes penais (o que impe a observncia do inciso II, alnea b, do artigo j citado), independentemente de ter sido a continuidade delitiva reconhecida desde a pea inicial. Isso porque o crime continuado apenas uma fico jurdica criada em benefcio do agente; o nmero de infraes praticadas no se altera quando do seu reconhecimento (f. 106). Em sendo assim, devem os autos ser remetidos Comarca de Buenpolis, para que se d prosseguimento instruo e seja proferida sentena nica, aproveitando-se, na medida do possvel, os atos processuais j realizados em uma comarca e em outra. Trago colao aresto relativo matria:
Fixao. Infraes diversas, da mesma gravidade, praticadas em diferentes locais. Prevalncia da jurisdio do lugar em que houve a ocorrncia do maior nmero de delitos, nos termos do art. 78, II, b, do CPP. Habeas corpus.
Competncia ratione loci. Furto simples e receptao de veculos (quadrilha). - Sendo de igual gravidade as penas imputadas aos delitos de furto e receptao, competente ser o juzo do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de infraes (art. 78, II, b, do CPP). Nulidade inexistente. Habeas corpus indeferido (STF - HC 67.713-4 - j. em 07.11.89 - Relator Clio Borja RT 650/366).
Por essas razes de decidir, dou pela competncia do juzo suscitado, qual seja o Juzo da Vara nica da Comarca de Buenpolis. o meu voto. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Gudesteu Biber e Srgio Braga. Smula - UNANIMIDADE, DERAM PELA COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO (BUENPOLIS). -:::-
ROUBO QUALIFICADO - EMPREGO DE ARMA - CONCURSO DE PESSOAS - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - SURSIS - INCOMPATIBILIDADE Ementa: Pena. Substituio da privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Pretenso do apenado ao sursis. Incompatibilidade da restritiva com este. - manifesta a incompatibilidade do sursis (suspenso condicional da pena) com as penas substitutivas. Somente se aplica aquele, caso no caiba a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. - So unssonas a doutrina e a jurisprudncia no sentido de ser a pena restritiva de direitos mais favorvel ao apenado do que o sursis, razo pela qual deve o julgador, sempre que possvel, aplic-la. APELAO CRIMINAL N 1.0231.04.016599-6/001 - Comarca de Ribeiro das Neves Apelante: Rodrigo Dias Ferreira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: Des. HYPARCO IMMESI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. 403
Belo Horizonte, 16 de maro de 2006. Hyparco Immesi - Relator. Notas taquigrficas O Sr. Des. Hyparco Immesi - Procedeuse denncia de Valdcio Pereira Silva como incurso nas cominaes do art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal, e Rodrigo Dias Pereira nas penas do art. 14 da Lei 10.826/03, porque, no dia 30.03.04, ... no posto de gasolina Trevo, Valdcio Pereira Silva, agindo em comunho de propsitos e unidade de desgnios com terceiras pessoas, ainda no identificadas, subtraiu para si, mediante grave ameaa, consistente no emprego de arma de fogo, a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) pertencentes ao dono do referido posto de gasolina. Consta, ainda, que, momentos aps a prtica do ilcito acima, em frente ao Supermercado BH, no Distrito de Justinpolis, em Ribeiro das Neves/MG, o denunciado Rodrigo Dias Pereira..., que havia pegado carona com o primeiro denunciado (Valdcio), foi flagrado por milicianos quando ... portava arma de fogo, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar...(f. 03). Aps instruo probatria, adveio a r. deciso de f. 125 usque 134, da lavra da eficiente Magistrada Dr. Claudiana Silva de Freitas, que julgou procedente a denncia, para condenar Valdcio Pereira Silva na forma da exordial, pena de 05 anos e 04 meses de recluso, em regime inicialmente fechado, alm de 53 dias-multa. Tambm Rodrigo foi condenado, este incurso nas sanes do art. 14 da Lei 10.826/03, aplicando-se-lhe a pena de 02 anos de recluso, em regime aberto. Foi-lhe concedida a substituio da pena privativa de liberdade, ... por duas restritivas de direitos, ou seja: 1- prestao de servios comunidade (...); 2 prestao pecuniria... (f.133). Deferiu-se-lhe o direito de recorrer em liberdade. O apenado Valdcio Pereira, atravs de seu advogado, manifesta sua resignao sentena, bem como seu desejo de dela no recorrer (f. 136/138). 404
Tambm Rodrigo manifestou nos autos seu desejo de no recorrer da sentena condenatria (f.139/140). Entretanto, seu advogado, tempestivamente, interps apelao (f. 141 e 142/143), s seguintes alegaes: a) que a pena substitutiva que lhe foi fixada impede ... seu horrio de servio (...), pois, ... trabalhando na empresa Ado Florentino de Lana - ME (...), no horrio de 07 s 17 horas, de segunda-feira a sbado, tendo ainda aulas particulares gratuitas e a dedicao de suas horas vagas ao estudo, o desejo do requerente conseguir que possa sobrar um pouco de seu parco salrio mensal para se matricular em um curso pr-vestibular e dar encaminhamento em seus estudos, j que ainda novo, tem o segundo grau completo e no tem o menor interesse em envolver-se com qualquer ato ilcito novamente... (f. 142); b) que, ... desta forma, o ora requerente acha que seria mais favorvel para o seu caso a concesso do sursis do que as penas restritivas de direito... (f. 143). Almeja o apelante o provimento do recurso, com vistas concesso do sursis, ou, alternativamente, ser diminudo o prazo da pena imposta, para que possa cumpri-la em menor tempo possvel. H contra-razes (f. 165/168). O Ministrio Pblico de 2 grau, em r. parecer da lavra do eficiente Procurador de Justia, Dr. Rogrio Batista F. Vieira (f. 173/176), recomenda o desprovimento do apelo. , em sntese, o relatrio. Passa-se deciso. Conhece-se do apelo, visto que prprio e tempestivamente aviado. Registre-se, inicialmente, que o apelante Rodrigo no negou que estivesse na posse da arma com ele encontrada. Entretanto, em sua verso dos fatos, desconhecia ele que, dentro da caixa que transportava, estava acondicionada a arma. Eis, a propsito, excerto de suas declaraes:
a) ... que, na data de ontem, por volta de 20h, se encontrava no Bairro Santa Maria, em BH,
onde pegou carona com seu colega Valdcio (...); que, logo frente, notaram que estavam sendo perseguidos por policiais militares, tendo Valdcio dito que poderia ser porque ele no tinha pago o abastecimento; que Valdcio se dirigiu para o Bairro Justinpolis, onde deixou o declarante em frente ao Supermercado BH, deixando com o declarante uma caixa; que, logo em seguida, o declarante foi abordado e preso pelos policiais militares, sendo que s ento ficou sabendo que no interior da caixa continha uma arma de fogo, um revlver calibre 38... (f. 09/10, na fase inquisitria); b) ... que o revlver realmente estava na caixa; que confirma que a arma estava dentro da caixa, e no sabia o contedo da caixa; que comprou um tnis na mo de Valdcio (...); que o depoente no tinha conhecimento que a arma estava dentro da caixa de sapatos... (f. 51, em juzo).
Acerca da pretenso de ser-lhe concedido sursis, registre-se ser ele incompatvel com as penas substitutivas, pois, como doutrina Guilherme de Souza Nucci,
... somente se aplica o sursis caso no caiba substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. nitidamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia, que a pena restritiva de direitos mais favorvel que a suspenso condicional, de modo que o juiz deve aplic-la sempre que possvel. Atualmente, diante das modificaes trazidas pela Lei 9.714/98, no contexto das penas restritivas de direito, o sursis tende ao esquecimento. No h razo para aplicar a suspenso condicional da pena ao condenado primrio pena de dois anos de recluso, se o mesmo sujeito, caso tivesse sido apenado a quatro anos de recluso, poderia receber a substituio por restrio de direitos. Portanto, somente em casos excepcionais, quando no for cabvel a substituio - como, por exemplo, quando se tratar de crimes violentos contra a pessoa, como a leso corporal -, pode o juiz aplicar o sursis... (in Cdigo Penal comentado - RT, 2003, p. 315).
Ocorre que o co-ru Valdcio, sem tentar inocentar-se do ilcito que lhe foi imputado, afirmou: ...que o depoente no entregou a caixa e nem sabia o que tinha dentro... (f. 46/47). Assim, ficaram incontroversas nos autos, em razo das provas, a autoria e a materialidade do delito imputado a Rodrigo. No que concerne pena, verifica-se ter sido aplicada no mnimo legal, ou seja, 2 anos de recluso, substituda por prestao de servios comunidade e uma prestao pecuniria. No merece, pois, qualquer ressalva. -:::apelo.
luz do exposto, nega-se provimento ao
Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os Desembargadores Beatriz Pinheiro Caires e Reynaldo Ximenes Carneiro. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

PROCESSUAL CIVIL - AO CIVIL PBLICA - CONDENAO EM HONORRIOS E CUSTAS 1. As verbas sucumbenciais somente so cabveis, em ao civil pblica, quando comprovada m-f. 2. Descabe a condenao em honorrios advocatcios, mesmo quando a ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico for julgada procedente. 3. Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL N 785.489-DF - Relator: Ministro CASTRO MEIRA Recorrente: Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Recorrido: Stima Arte Caf Bar e Restaurante Ltda. - microempresa. Advogados: Andr Campos Amaral e outros. Recorrido: Distrito Federal. Procuradores: Wilson Rodrigues Damasceno e outros. Recorrido: Antnio Carlos de Andrade. Advogados: Joelson Costa Dias e outros. Recorrido: Maral de Assis Brasil. Advogado: Sem representao nos autos. Recorrido: Marcos Arruda da Cunha Rego. Advogados: Hilrio Lopes Neto Monteiro e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 6 de junho de 2006 (data do julgamento). - Ministro Castro Meira - Relator. Relatrio O Sr. Ministro Castro Meira (Relator) - O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios exarou acrdo, assim ementado:
Processo civil. Ao civil pblica. Meio ambiente acstico. Poluio sonora. Comprovao. Reparao devida. Artigo 14, 1, Lei 6.938/81. Responsabilidade subjetiva do Estado por omisso. Culpa no demonstrada. Apelo parcialmente provido. - Comprovados os danos ao meio ambiente acstico e o nexo causal com ato de poluio sonora produzida pela casa noturna, impese-lhe a sua reparao, a teor do artigo 225, 3, da Constituio Federal, e do artigo 14, 1, da Lei 6.938/81. - Afasta-se a responsabilidade do Estado quando no demonstrada a culpa, em se tratando de alegao de atos omissivos da fiscalizao do estabelecimento infrator (f. 966).
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados, nos termos do acrdo acostado s f. 984/986. O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, com apoio na alnea a do Permissivo Constitucional, interps recurso especial, em razo de ter sido negada vigncia aos arts. 17, 18 e 19 da Lei n 7.347/85, 20 do Cdigo de Processo Civil e 87 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Sustenta que os dispositivos citados no aresto recorrido fazem referncia to-somente iseno do pagamento de honorrios advocatcios e demais custas pelos autores, no ajuizamento de ao civil pblica e no aos rus. Desse modo, se procedente o pedido da ao, a condenao em honorrios ser imperativa, aplicandose as disposies do art. 20 do CPC de forma subsidiria, conforme dispe expressamente o estatudo no art. 19 da Lei 7.347/85. 407
Superior Tribunal de Justia
Transcorreu o prazo legal sem que tenham sido apresentadas contra-razes. Simultaneamente foi interposto recurso extraordinrio, admitido na origem. O recurso especial foi admitido pelo Tribunal a quo, motivo pelo qual subiram os autos a esta Corte. o relatrio. Voto O Sr. Ministro Castro Meira (Relator) Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso especial. Passo a analis-lo. Os dispositivos apontados como violados, arts. 17, 18 e 19 da Lei n 7.347/85, tm a seguinte redao:
Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a danos. Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. Art. 19. Aplica-se ao civil pblica, prevista nesta Lei, o Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que no contrarie suas disposies.
5. Recurso especial de mrito improvido e provido o recurso em favor do Ministrio Pblico (REsp 403599/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12.05.03).
Todavia, no caso em exame, o Ministrio Pblico foi vitorioso na ao civil pblica, por isso entende que deve haver condenao dos rus ao pagamento dos honorrios advocatcios. Esta Turma, ao julgar o Recurso Especial n 493.823/DF, Relatora Ministra Eliana Calmon, decidiu a questo, nos termos assim definidos no voto condutor do acrdo:
Verifica-se, pelos dispositivos transcritos, que, em matria de ao civil pblica, a imposio de honorrios foge inteiramente s regras do CPC. O estatuto processual atual inovou inteiramente o diploma antecedente, cuja condenao em verba de patrocnio tinha carter nitidamente sancionatrio, impondo-se, genericamente, o art. 20 - honorrios sucumbenciais em qualquer ao. Apesar dos termos peremptrios do art. 20 do CPC, sofre o princpio mitigaes, por fora de previses legais especficas, principalmente aquelas voltadas tutela de interesses sociais ou garantidoras de direitos inerentes ao exerccio pleno da cidadania, tais como: ao popular, ao civil pblica, ao civil por ato de improbidade, ao mandamental, Cdigo de Defesa do Consumidor, etc. Na especfica previso da ao civil pblica, deixou o legislador bem claro que no pretendia impor sucumbncia ao autor, mesmo quando vencido. Da s impor honorrios quando comprovada a litigncia de m-f. Os arts. 17 e 18 da Lei 7.347/85 so diretos e claros ao estabelecer que as despesas, emolumentos e honorrios s sero imputados ao autor vencido na ao civil quando houver litigncia de m-f. A atuao do Ministrio Pblico enseja a que seu representante possa assumir a posio de autor (art. 81 do CPC); de substituto processual, como ocorre na ao civil pblica; ou de representante ou assistente da parte, como ocorre em relao aos processos de alimentos, pedido de alvar, etc. O princpio que informa a ao civil pblica exclusivo para as associaes, ou se estende a todos os legitimados ativos? Duas correntes tratam do tema:
A lei prpria que disciplina a ao civil pblica textualmente veda a condenao em honorrios e custas processuais, excetuando-se quando comprovada a m-f do rgo Ministerial. Nesse diapaso o seguinte precedente:
Administrativo. Ato de improbidade. Configurao e tipicidade: Lei 8.429/92. Sucumbncia do Ministrio Pblico. (...) 4. O Ministrio Pblico no est sujeito a pagar as verbas sucumbenciais, seno quando age com m-f.
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A primeira restringe o alcance do dispositivo s associaes civis, sendo imposta a regra geral do CPC aos demais legitimados, inclusive ao Ministrio Pblico. Nesse sentido o magistrio de Hugo Nigro Mazzilli e Rodolfo de Camargo Mancuso. A segunda corrente prega a extenso do disposto no art. 18 a todos os legitimados ativos, porque a lei especial afasta por inteiro a regncia geral do CPC. Observe-se que esta ltima posio deixa em desvantagem o ru vencedor da demanda intentada pelo Ministrio Pblico, vencido na mesma. Como ru, teve ele de constituir advogado, contratar e pagar honorrios para, ao final, vencedor, nada receber. Da ser majoritria a corrente restritiva e literal, impondo ao Parquet a imposio de honorrios quando vencido na ao civil pblica. A posio doutrinria ambgua no se reflete na jurisprudncia do STJ, visto que a Corte maciamente vem se posicionando pela incidncia do art. 18 da Lei 7.347/85, ou seja, o Ministrio Pblico no est obrigado a pagar honorrios. Neste sentido so os julgados: (...) Dentro de critrio de absoluta simetria, se o Ministrio Pblico no paga os honorrios, tambm no deve receb-los. Se os honorrios de sucumbncia tm por finalidade remunerar o trabalho do advogado e se eles pertencem, por destinao legal, ao profissional, no podem ser auferidos pelo Ministrio Pblico, seja por vedao constitucional (art. 128, 5, II, letra a), seja por simetria, seja porque a atribuio de recolhimento aos cofres estatais feriria a sua destinao.
2. Somente h condenao em honorrios, na ao civil pblica, quando o autor for considerado litigante de m-f, posicionando-se o STJ no sentido de no impor ao Ministrio Pblico condenao em honorrios. 3. Dentro de absoluta simetria de tratamento, no pode o Parquet beneficiar-se de honorrios, quando for vencedor na ao civil pblica. 4. Recurso especial improvido (DJU de 15.03.04).
Assim, reafirmando os termos do precedente, em ao civil pblica, a condenao em honorrios advocatcios se restringe aos casos de litigncia de m-f. Afastada essa hiptese, descabe a condenao em honorrios advocatcios, mesmo quando a ao civil pblica proposta pelo Ministrio Publico for julgada procedente. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto. Certido Certifico que a egrgia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Eliana Calmon e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 06 de junho de 2006. Valria Alvim Dusi - Secretria. (Publicado no DJU de 29.06.2006.) -:::Superior Tribunal de Justia
Eis a ementa do acrdo:

Processo civil. Ao civil pblica. Honorrios advocatcios. Ministrio Pblico autor e vencedor. 1. Na ao civil pblica, a questo da verba honorria foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas prprias da Lei 7.347/85, com a redao dada ao art. 17 pela Lei 8.078/90.
UNIO ESTVEL - DISSOLUO - PARTILHA DO PATRIMNIO - REGIME DA SEPARAO OBRIGATRIA - SMULA N 377 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PRECEDENTES DA CORTE 409
1. No h violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil quando o Tribunal local, expressamente, em duas oportunidades, no acrdo da apelao e no dos declaratrios, afirma que o autor no comprovou a existncia de bens da mulher a partilhar. 2. As Turmas que compem a Seo de Direito Privado desta Corte assentaram que, para os efeitos da Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal, no se exige a prova do esforo comum para partilhar o patrimnio adquirido na constncia da unio. Na verdade, para a evoluo jurisprudencial e legal, j agora com o art. 1.725 do Cdigo Civil de 2002, o que vale a vida em comum, no sendo significativo avaliar a contribuio financeira, mas, sim, a participao direta e indireta representada pela solidariedade que deve unir o casal, medida pela comunho da vida, na presena em todos os momentos da convivncia, base da famlia, fonte do xito pessoal e profissional de seus membros. 3. No sendo comprovada a existncia de bens em nome da mulher, examinada no acrdo, no h como deferir a partilha, coberta a matria da prova pela Smula n 7 da Corte. 4. Recurso especial no conhecido. RECURSO ESPECIAL N 736.627-PR - Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Recorrentes: S. F. B. e outros. Advogados: Andra Gomes e outros. Recorrido: U. V. C. Advogado: Edson Luiz Nunes. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Castro Filho, por maioria, no conhecer do recurso especial. Votou vencida a Sr. Ministra Nancy Andrighi. Os Srs. Ministros Castro Filho e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Braslia-DF, 11 de abril de 2006 (data do julgamento). Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - S. F. B. e outros interpem recurso especial, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra acrdo da Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, assim ementado: 410
Apelao cvel. Ao de dissoluo de unio estvel, cumulada com ao declaratria de inexistncia de bens imveis a serem partilhados. Alegao de nulidade da sentena. Inocorrncia. Unio estvel equiparada ao casamento com o advento da Constituio Federal. Homem com mais de sessenta anos ao iniciar o relacionamento. Incidncia do art. 258, pargrafo nico e inciso II, do Cdigo Civil de 1916. Regime da separao obrigatria de bens. Bens adquiridos durante a unio estvel devem integrar a partilha quando da dissoluo da mesma. Smula 377 do STF. Ausncia de prova de que os bens adquiridos durante a unio estvel foram comprados com o produto de bens havidos anteriormente ao incio da mesma. Falta de prova da existncia de bens da apelada para integrar a partilha. Recurso parcialmente provido. - A Constituio Federal de 1988 equiparou a unio estvel ao casamento, uma vez que ambos visam formao de uma entidade familiar. Assim, aplicam-se unio estvel, no que for possvel, os dispositivos referentes ao casamento (f. 647/648).
Opostos embargos de declarao (f. 662 a 667), foram rejeitados (f. 762 a 767). Sustentam os recorrentes violao do artigo 535, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, haja vista que no foi sanada a omisso
presente no aresto, mesmo depois de interpostos os embargos declaratrios. Aduz a recorrente que
a questo principal a ser discutida no presente recurso especial a seguinte: reconhecendo-se a aplicao do art. 258 do Cdigo Civil unio estvel, o qual prega o regime da separao obrigatria de bens, devem ser partilhados entre os cnjuges todos os bens adquiridos na constncia do relacionamento ou somente aqueles obtidos atravs de esforo comum? Pela exegese do referido dispositivo legal, bem como pela Smula 377 do STJ, a segunda resposta a correta. No foi assim, entretanto, que entendeu o Tribunal de origem (f . 774).
Apontam dissdio jurisprudencial, colacionando julgados, tambm, desta Corte e a Smula n 377/STF. Sem contra-razes (f. 847), o recurso especial (f. 773 a 797) foi parcialmente provido (f. 851 a 853). O ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Washington Bolvar Jnior, opina pelo desprovimento do recurso especial (f. 861 a 866). o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Nestor Baena ajuizou ao de dissoluo de unio estvel, cumulada com ao declaratria de inexistncia de bens imveis a serem partilhados, alegando que comeou a
O Tribunal de Justia do Paran proveu, em parte, a apelao dos substitutos processuais do autor a fim de reconhecer a incidncia do art. 258, pargrafo nico e inciso II, do Cdigo Civil de 1916 e determinar a partilha dos bens adquiridos por Nestor Baena durante a unio estvel: os imveis, cujos registros esto acostados s f. 06/07 do arrolamento de bens em apenso, e os mveis, cujas notas fiscais esto presentes s f. 244/281 (f. 657). Para o acrdo, est provado nos autos que a unio comeou em abril de 1988, ocasio em que o varo contava com quase 62 anos de idade. Portanto, resta clara a incidncia da regra contida no art. 258, pargrafo nico e inciso II, do Cdigo Civil (f. 653), aplicando-se a Smula n 411
Alegam ofensa ao art. 258, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo Civil de 1916, j que, no obstante a correta aplicao do referido dispositivo legal unio estvel havida entre as partes, o artigo de lei federal acabou por ser violado diante de sua equivocada interpretao, bem como total inobservncia ao seu maior intuito: proteger os bens do companheiro sexagenrio (f. 789), e que o Tribunal no fez qualquer diferena entre o regime da comunho parcial e o da separao legal (f. 790).
namorar a r, j vivo, no incio de 1988, passando a conviver com ela a partir de abril do mesmo ano; que, com a aposentadoria de ambos, decidiram morar em Curitiba, tendo o autor adquirido em 1994 o imvel onde residiram at 27.10.99; que o imvel foi adquirido com recursos prprios e oriundos da venda de outro bem objeto do inventrio de sua falecida mulher; que igualmente adquiriu os bens que o guarnecem; que em 1994 vendeu outros dois bens imveis dos quais detinha 50% em razo do inventrio de sua falecida mulher, com isso mandando fazer mveis novos para a residncia do casal, alm de adquirir alguns objetos e pequenos eletrodomsticos e televisores; que comearam as desavenas culminando com a ameaa, com faca, feita pela mulher na presena de outra pessoa, ameaa que se repetiu posteriormente. H medida cautelar ajuizada pelo autor, arrolamento e reconveno ajuizadas pela r. A sentena julgou procedente, em parte, o pedido,
declarando dissolvida a unio estvel ento existente entre as partes e improcedente a medida cautelar inominada, visto que a ruptura da relao se deu por culpa do autor reconvindo; e procedentes a reconveno, assim como a medida cautelar de arrolamento propostas pela requerida, nos termos do artigo 269, I, do CPC, determinando seja efetuada a partilha de bens, na forma acima grafada (f. 565).
377 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que se comunicam os bens adquiridos na constncia do casamento. Assim, para o acrdo, a partilha dos bens adquiridos durante a unio estvel ocorre independentemente de ter havido real contribuio financeira por parte do outro convivente. Parte-se do pressuposto de que o outro convivente contribui, direta ou indiretamente, para a formao do patrimnio comum, razo pela qual o mesmo de ser dividido, evitando-se o enriquecimento sem causa. Irrelevantes, portanto, as alegaes dos apelantes no sentido de que os bens adquiridos durante a unio estvel foram comprados unicamente com o fruto do trabalho do Sr. Nestor Baena (f. 654). Esclareceu o acrdo que os apelantes no trouxeram qualquer elemento probatrio que comprovasse que os mesmos foram comprados com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio. Assim, tais bens devem ser divididos com a dissoluo da unio estvel (f. 654/655). Passou, ento, a examinar a prova no que se refere aos bens adquiridos durante a unio estvel. Esclareceu que, relativamente aos bens da mulher, os apelantes no trouxeram qualquer prova da sua existncia. Assim, apesar de os eventuais bens que a apelada possua deverem integrar a partilha, os mesmos no sero objeto desta, uma vez que os apelantes deixaram precluir a oportunidade de trazerem elementos que os comprovassem (f. 655). Os embargos declaratrios foram interpostos ao fundamento de que omisso o acrdo no tocante ao exame dos documentos apresentados no que concerne aos bens da apelada. O Tribunal local rejeitou os embargos, reiterando que os embargantes no trouxeram aos autos elementos de convico sobre os bens da r. Ofensa ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil no h. que o acrdo considerou que todos os elementos existentes nos autos no demonstram que a r possua bens adquiridos por ela e que deveriam integrar a partilha, embora tenha reconhecido que, em tese, tambm se isso fosse provado, os bens assim comprados deveriam compor o acervo a ser partilhado. 412
Sobre a precluso, no que concerne ausncia de embargos de declarao sentena, no h qualquer interesse no tema, porquanto no se h de limitar o exame do especial em virtude desse aspecto lateral mencionado pelo acrdo. Em seguida, o recurso examina a questo da impossibilidade de diviso dos bens adquiridos na constncia da unio estvel. Embora sem questionar a aplicao do art. 258, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil de 1916, afirma que sua incidncia unio estvel deve-se justamente para evitar quaisquer fraudes, impedindo que os casais, com o bice do art. 258, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil de 1916, viessem a burlar o regime da separao obrigatria, mantendo entre si somente uma unio estvel para que pudesse haver a indevida partilha de bens (f. 788). Todavia, a aplicao feita pelo Tribunal de origem acabou por viol-lo. Para os recorrentes, a Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal impe que a comunicabilidade restringe-se apenas aos aqestos, ou seja, bens comuns havidos na constncia do casamento oriundos do esforo comum do casal (f. 789). Sem dvida que esse ponto central na questo sob julgamento, de resto, muito bem construdo no recurso especial. Devemos, portanto, desafi-lo, considerando que no h dvida sobre o prequestionamento. Como sabem todos, tenho j assentado entendimento sobre o tema da unio estvel, diversas vezes reiterado, no sentido de que, a partir da Constituio Federal de 1988, aplicase o regime da comunho parcial, valendo a contribuio direta ou indireta do casal, sem cogitar especificamente do esforo comum financeiro para a diviso do patrimnio adquirido durante a convivncia (cf. Estudos de Direito Pblico e Privado, Renovar, 2005, p. 163 e segs.). Sob esse aspecto, o acrdo explicitou que a partilha deveria ser feita independentemente da contribuio financeira de qualquer das partes, partindo do pressuposto de que h contribuio direta ou indireta para a formao do patrimnio. Em tese, o acrdo admitiu que
Caberia examinar, entretanto, uma circunstncia destacada no acrdo e no especial em sentidos opostos. que neste feito se aplicou o regime do art. 258, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil de 1916, sob a consolidao jurisprudencial da Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal. Aqui, o especial insiste em que houve violao, porquanto o acrdo teria determinado a partilha dos aqestos independentemente de ter havido real contribuio financeira por parte do outro convivente. Parte-se do pressuposto de que o outro convivente contribui, direta ou indiretamente, para a formao do patrimnio comum, razo pela qual o mesmo de ser dividido, evitando-se o enriquecimento sem causa. Irrelevantes, portanto, as alegaes dos apelantes no sentido de que os bens adquiridos durante unio estvel foram comprados unicamente com o fruto do trabalho do
So dois os aspectos a serem considerados: o primeiro sobre o alcance do regime da separao legal; o segundo sobre a partilha tambm dos bens da mulher. Quanto ao primeiro, o sistema ficou assentado na Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal, que admitiu, mesmo nos casos de separao legal, que fossem os aqestos partilhados. O dispositivo do antigo Cdigo foi mantido no art. 1.641 do vigente. Em tese, portanto, permanece ntegra a vetusta Smula n 377. De fato, o raciocnio desenvolvido pelo especial atraente, porquanto o que inspirou o dispositivo foi exatamente manter a diviso absoluta dos bens entre os cnjuges. A redao do novo Cdigo inova com relao ao antigo art. 276 no que concerne ao poder de alienar tanto os mveis como os imveis, mas a substncia do regime a mesma. A construo est alicerada no fato de que a lei no regula os aqestos. O princpio foi o da existncia de verdadeira comunho de interesses 413
houve contribuio indireta, apenas excluindo a financeira, o que no pode ser descartado, sendo essa a orientao que o Cdigo Civil de 2002 passou a agasalhar ao determinar, no art. 1.725, que se aplica unio estvel, salvo a existncia de pacto escrito entre os companheiros, o regime da separao legal. Por outro lado, quando desfeita a unio estvel, j estava em vigor a Lei n 9.278/96, que, no art. 5, estabeleceu a diviso do patrimnio independentemente da prova do esforo comum, porquanto admitiu que os bens adquiridos durante a constncia da unio estvel so considerados frutos do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo estipulao em contrrio em contrato escrito. E nessa linha marcha a jurisprudncia da Corte, isto , para as unies desfeitas aps a vigncia desta lei no depende a partilha da prova do esforo comum (REsp n 439.421/PE, Terceira Turma, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 09.06.03). Tenho, portanto, que, seja no que se refere ao meu antigo posicionamento pessoal, seja no que se refere ao que disps o acrdo sobre a contribuio direta ou indireta, seja no que se refere aplicao da Lei n 9.278/96, seja, enfim, no que se refere jurisprudncia da Corte mais recente sobre a mencionada lei, a partilha, como feita pelo acrdo, no suscetvel da bem alinhavada impugnao feita no especial.
Sr. Nestor Baena (f. 654). Mas traz o especial um argumento que merece reflexo, qual seja o de que o acrdo teria violado o dispositivo pelo fato de no fazer diferena entre o regime da comunho parcial e o da separao legal, deduzido nos termos que se seguem:
... De que adiantaria toda a proteo dada aos sexagenrios pela lei, se fosse equiparado o regime da separao legal comunho parcial? Estar-se-ia justamente privilegiando a situao que o legislador buscou evitar: o enriquecimento ilcito em razo da idade avanada do companheiro. No prprio acrdo foi destacada a importncia da separao legal de bens aos companheiros e cnjuges com mais de 60 anos. Como, ento, admitir que, mesmo no regime de separao legal, os bens adquiridos na constncia da unio deveriam ser divididos entre os companheiros? 51. Essa proteo pregada pela lei foi absolutamente desrespeitada no presente caso. No somente se desprezou a regra bsica do art. 258, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil/1916, como ainda se colocou a recorrida em evidente vantagem patrimonial, declarando-se que os bens por ela adquiridos na constncia da unio estvel no poderiam ser divididos! (f. 790/791).
na constituio de um patrimnio comum. No haveria nenhum motivo legal para impedir que assim fosse interpretada, porquanto no disps a lei que a separao alcanasse os bens adquiridos durante a convivncia. Embora reconhea o valor e a fora do argumento deduzido pelo recurso, no enxergo falha na interpretao consolidada na Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal. E assim pela s razo de que a cautela imposta tem por objetivo proteger o patrimnio anterior, no abrangendo, portanto, aquele obtido a partir da unio. Restaria, ainda, nesse primeiro aspecto, examinar a questo da Smula n 377 no que concerne ao esforo comum como requisito para que se admita a partilha. Reitero o meu convencimento de que no h razo alguma para que se faa tal exigncia. A participao direta ou indireta, no apenas financeira, mas, tambm, a solidariedade existente na vida comum, o esforo de cada qual na manuteno da vida familiar, o amor que sustenta o existir da comunho, tudo contribuindo decisivamente para que se construa o patrimnio. Ao comentar a Smula n 377, Roberto Rosas conclui que a comunho dos aqestos mais se justifica, porque at na unio estvel admite-se pertencerem a ambos os bens adquiridos por um ou por ambos, presumindo-se frutos do trabalho e da colaborao comum (Direito Sumular, 8. ed., Malheiros Editores, 1997, p. 148). Anoto que a sentena destacou que a mulher desempenhava atividades no recesso do lar (administrao da casa e cuidados prprios de esposa ao autor), colaborava com a manuteno do patrimnio e empreendia esforos para com o autor viver em harmonia e tranqilidade, devotando-lhe carinho, amor, respeito e assistncia, pois, por certo, almejavam, j no tero final de suas vidas, desfrutar desses valores da alma, ante a progressiva debilidade fsica, prpria do avano da idade (f. 564). Nesta Corte, o tema tem sido objeto de controvrsia. Mais recentemente, a Quarta Turma, Relator o Ministro Fernando Gonalves, decidiu que a Smula n 377 no cogita de esforo comum, presumido neste caso, segundo entendimento pretoriano majoritrio (REsp n 154.896/RJ, DJ de 1/12/03). O precedente 414
acompanha outro, mais antigo, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, invocando precedente de que Relator o Ministro Moreira Alves, na mesma direo, isto , no regime de separao legal, comunicam-se os aqestos, no importando que hajam sido ou no adquiridos com o esforo comum (REsp n 1.615/GO, DJ de 12.03.90). Aquele precedente, na minha compreenso, superou outro tambm da Quarta Turma (REsp n 442.629/RJ, Relator o Ministro Fernando Gonalves, DJ de 17.11.03), que mencionou o esforo comum calado em precedente de que Relator o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira (REsp n 9.938/SP, DJ de 03.08.92). Nesta Terceira Turma, com a minha relatoria, e os votos dos Ministros Ari Pargendler e Waldemar Zveiter, decidiu-se em consonncia com aquele primeiro precedente de que Relator o Ministro Eduardo Ribeiro (REsp n 208.640/RS, DJ de 28/05/01), nos termos que se seguem:
Em princpio, creio ser a posio agasalhada pela Terceira Turma a que melhor se ajusta ao casamento. De fato, como assinalado no acrdo recorrido, a jurisprudncia passou a considerar que a convivncia gera uma participao comum para a manuteno da vida familiar, admitindo-se, assim, que o esforo comum no fique concentrado na mera contribuio econmica, sendo suficiente a existncia de contribuio indireta, prpria da vida de casado, tal e qual construiu a jurisprudncia no caso das antigas sociedades de fato, hoje, sob o regime da unio estvel. No vislumbro que essa interpretao colida com a regra do art. 276, que, seguramente, no implica considerar dentro do regime da separao os bens adquiridos durante a convivncia. certo que a interpretao fica sem sentido se houver estipulao especfica sobre a matria, como permite o art. 256 do mesmo Cdigo, respeitadas as ressalvas do art. 258 e a nulidade estampada no pargrafo nico do art. 256.
Tenho, portanto, como superada a divergncia entre as Turmas que compem a Seo de Direito Privado desta Corte quanto possibilidade da comunho dos aqestos no regime da separao legal, considerada a participao direta ou indireta, no influente o esforo comum de natureza econmica.
Quanto ao segundo ponto, a impugnao feita pelo especial, como vimos, diz com a necessidade de tambm ser efetuada a partilha dos bens adquiridos pela mulher. A circunstncia aqui que o acrdo afirmou, expressamente, que no h nos autos prova alguma da existncia desses bens. Afirmou, ainda, o Tribunal local que os apelantes deixaram precluir a oportunidade de trazerem elementos que os comprovassem (f. 655). Novamente no acrdo dos declaratrios, o Tribunal local foi mais especfico, asseverando que os interessados no trouxeram qualquer elemento a comprovar tal afirmao, de maneira a se determinar a diviso dos referidos bens. Por outro lado, quanto aos bens imveis de Uiara Costa, os embargantes tambm se limitaram a fazer alegaes sem provas, resumindo-se a argumentar que tambm os bens imveis e mveis, alm de crditos, pertencentes apelada, devem ser partilhados (...) (f. 590) Portanto, considerando que os embargantes no comprovaram a existncia dos supostos bens mveis e imveis de Uiara Costa, no h que se falar em diviso dos mesmos (f. 765/766). O especial enfrenta a questo, desde logo, com base na alegada violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil, asserindo que juntaram todos os documentos necessrios para comprovar a evoluo patrimonial da ora recorrida durante o deslinde processual, especialmente os crditos da recorrida e dos imveis que adquiriu (f. 204 a 211, cujas cpias tambm foram juntadas nas f. 734 a 741). Outrossim, justamente para comprovar a existncia dos referidos documentos nos autos, os ora recorrentes efetuaram novamente a sua juntada quando dos embargos de declarao (f. 668 a 752) (f. 779). Ora, como j visto, no se pode falar de violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil pela simples razo de que, certa ou equivocadamente, a afirmao do julgado no sentido de que os recorrentes no comprovaram a existncia de bens adquiridos pela mulher. Sem dvida que os declaratrios servem para fixar a base emprica do julgado. Mas, no caso, a base emprica foi posta no acrdo da apelao e reiterada no dos declaratrios, no se podendo divisar omisso, presente que o Tribunal local, em duas oportunidades, expressamente, cuidou
do tema e repeliu o convencimento dos apelantes que estava nos autos a prova exigida. Mas cuida, tambm, da questo da precluso, que, como j vimos, no oferece, na perspectiva com que enfrentado este recurso, maior relevncia. Na verdade, o Tribunal local no se eximiu de examinar a prova dos autos sobre a existncia de patrimnio em nome da recorrida, mas, tosomente, afastou a nulidade da sentena, por no ter examinado as questes de fato, tanto que, como visto antes, em duas oportunidades afirmou que no h nos autos elementos de convico sobre a existncia de patrimnio em nome da recorrida. A questo aparece no especial novamente j no contexto do art. 258, pargrafo nico, II, do Cdigo Civil de 1916 e da Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal, que, sem sombra de dvida, no tm valia para enfrentar o tema da falta de comprovao da existncia de bens a partilhar em nome da r. Mas, alm disso, o que chama ateno que a prpria petio inicial, claro que, no contexto de impedir a partilha do prprio patrimnio do autor, assevera que no h bens a partilhar, destinando-se a ao a declarar dissolvida a unio estvel, considerando que todos os bens foram adquiridos com recursos prprios e oriundos de venda de outros bens. Veja-se que o autor afirma que todos os eletrodomsticos existentes no imvel foram tambm adquiridos pelo autor (f. 4), destacando, mais adiante, que, a fim de esclarecer definitivamente a inexistncia de bens a serem partilhados, o autor requer a juntada aos autos do laudo pericial anexo, que demonstra a evoluo patrimonial das partes (f. 5), nunca tendo a requerida contribudo para as despesas da casa, sendo que todas elas eram suportadas exclusivamente pelo autor (f. 5), e os rendimentos da r eram destinados aos seus gastos pessoais, remdios e ajuda que a mesma prestava aos filhos. Indiretamente estava o autor auxiliando os filhos da requerida (f. 5), embora tenha mencionado operao financeira em favor da filha da mulher, para a compra de imvel, e posterior confisso de dvida, passando a requerida a ser credora da filha (f. 6), tornando-se proprietria do imvel em virtude do falecimento da filha, concluindo por afirmar, expressamente, que no existem bens imveis a serem partilhados. Com esse cenrio, no h 415
como dar vazo partilha de patrimnio da recorrida, diante de sua inexistncia, como apurado pelo Tribunal local a teor da Smula n 7 da Corte. Quanto ao dissdio, as razes acima deduzidas o afastam por inteiro. No conheo do especial. Certido Certifico que a egrgia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no conhecendo do recurso especial, pediu vista a Sr. Ministra Nancy Andrighi. Aguardam os Srs. Ministros Castro Filho e Ari Pargendler. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Braslia-DF, 13 de setembro de 2005. Marcelo Freitas Dias - Secretrio. Voto-vista A Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi Recurso especial interposto por Selma Ferrante Baena e outros, com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo TJPR. Ao: declaratria de existncia e extino de unio estvel, cumulada com inexistncia de bens a partilhar, movida por Nestor Baena, (falecido no curso do processo), pai da primeira recorrente, em face de Uiara de Vasconcelos Costa, ora recorrida. Sentena: julgou parcialmente procedente o pedido, declarando dissolvida a unio estvel, mas determinando a partilha de todos os bens adquiridos na constncia da unio estvel (f. 565) 416
Acrdo: deu parcial provimento apelao dos ora recorrentes, apenas para reconhecer a incidncia do art. 258, pargrafo nico e inciso II, do Cdigo Civil de 1916, mas determinou a partilha de todos bens adquiridos por Nestor Baena durante a unio estvel; ficando assim ementado:
Apelao cvel. Ao de dissoluo de unio estvel, cumulada com ao declaratria de inexistncia de bens imveis a serem partilhados. Alegao de nulidade da sentena. Inocorrncia. Unio estvel equiparada ao casamento com o advento da Constituio Federal. Homem com mais de sessenta anos ao iniciar o relacionamento. Incidncia do art. 258, pargrafo nico e inciso II, do Cdigo Civil de 1916. Regime da separao obrigatria de bens. Bens adquiridos durante a unio estvel devem integrar a partilha quando da dissoluo da mesma. Smula 377 do STF. Ausncia de prova de que os bens adquiridos durante a unio estvel foram comprados com o produto de bens havidos anteriormente ao incio da mesma. Falta de prova da existncia de bens da apelada para integrar a partilha. Recurso parcialmente provido. - A Constituio Federal de 1988 equiparou a unio estvel ao casamento, uma vez que ambos visam formao de uma entidade familiar. Assim, aplicam-se unio estvel, no que for possvel, os dispositivos referentes ao casamento (f. 647/648).
Embargos de declarao: opostos pelos recorrentes, mas rejeitados (f. 762). Recurso especial: alegou violao, em sntese, aos artigos: a) 535, II, do Cdigo de Processo Civil; e b) 258, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo Civil de 1916, pois o acrdo recorrido, no obstante reconhecer que deveria ser aplicado o regime de separao obrigatria de bens, pois o Sr. Nestor Baena contava com mais de 60 (sessenta) anos quando da unio estvel com a ora recorrida, determinou a partilha de todos os bens adquiridos por ele durante a unio estvel. Alegam, ainda, haver dissdio jurisprudencial com julgados de outros tribunais do
Pas, inclusive desta Corte, que entenderam: (I) no ser obrigatria a oposio de embargos de declarao contra sentena; e que, (II) no casamento sob o regime de separao obrigatria de bens, somente aqueles adquiridos com a colaborao financeira de ambos os cnjuges que poderiam ser partilhados. Prvio juzo de admissibilidade: Sem contra-razes, foi o especial admitido na origem. o relatrio. Passo a decidir. a) Da alegada violao ao art. 535, II, do CPC. O TJPR apreciou, de forma fundamentada, as questes pertinentes para a resoluo da controvrsia, ainda que tenha dado interpretao contrria aos anseios dos recorrentes, situao que no serve de alicerce para a interposio de embargos de declarao. Ressalte-se que o sucesso dos embargos de declarao, mesmo quando interpostos para fins de prequestionamento, necessita de alguma das hipteses ensejadoras previstas no art. 535 do CPC, inexistentes na espcie. Dessa forma, no h falar em ofensa ao art. 535, II, do CPC. b) Da alegada violao ao art. 258, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo Civil de 1916. Os ora recorrentes alegam que o Tribunal a quo violou o art. 258, pargrafo nico, inc. II, do Cdigo Civil de 1916, pois, no obstante reconhecer que deveria ser aplicado o regime de separao obrigatria de bens, uma vez que o Sr. Nestor Baena contava com mais de 60 (sessenta) anos quando da unio estvel com a ora recorrida, determinou a partilha de todos os bens adquiridos por ele durante a unio estvel. Cinge-se a discusso, portanto, em saber se, na unio estvel em que um dos conviventes j era sexagenrio no incio da relao de companheirismo, deve ou no ser observado o regime de separao obrigatria de bens, previsto no art. 258, pargrafo nico, inc.
II, do CC/1916 e, conseqentemente, quais bens devem ou no ser partilhados. Decorre da interpretao do art. 5 da Lei n 9.278/96, que no h dvida de que na unio estvel o regime de bens o da comunho parcial, pelo qual h comunicabilidade ou meao dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio estvel, prescindindo, para tanto, a prova de que a aquisio decorreu do esforo comum de ambos os conviventes. Essa a regra para a unio estvel. Todavia, essa regra deve ser aplicada com temperamentos, sob pena de se favorecer a fraude lei e criar situaes que acabam por contrariar a ratio legis da Constituio Federal. Com efeito, basta imaginar a seguinte hiptese. Dois casais de sexagenrios: o primeiro casal quer se casar civilmente e o segundo deseja constituir unio estvel. Quanto ao casal que quer se casar civilmente, ser aplicado, obrigatoriamente, o regime da separao total de bens, por fora do art. 258, pargrafo nico, inciso II, do CC/1916 (e hoje do art. 1.641, II, do Cdigo Civil atual). Todavia, quanto ao casal que deseja constituir unio estvel, se no for escolhido outro regime de bens entre os conviventes, prevalecer o regime da comunho parcial de bens. Nessa linha de raciocnio, se o casal de sexagenrios que se casou civilmente viesse a se separar, nenhum deles teria direito sobre os bens adquiridos pelo outro na constncia do casamento. Todavia, se houvesse a dissoluo da unio estvel entre o segundo casal de sexagenrios, haveria comunicabilidade ou meao dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio estvel. Contudo, a Constituio Federal em seu art. 226, 3, coloca a unio estvel em plano inferior ao do casamento, tanto que deve a lei facilitar a converso desta naquele (cf. a interpretao do STF, no MS n 21.449/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 17.11.1995, p. 39.206, RTJ 16301/116), pelo que a primeira no pode conferir mais direitos do que o segundo. Por isso, o art. 5 417
da Lei n 9.278/96 deve ser interpretado conforme a Constituio, razo pela qual no se pode aplicar o regime de bens nele previsto a todo e qualquer tipo de unio estvel, sob pena de se conceder mais benefcios unio estvel do que ao casamento civil, como demonstrado na hiptese acima, em evidente contradio com a finalidade determinada pela Constituio Federal. Alm disso, interpretao diversa acabaria por favorecer a fraude lei, pois um casal de sexagenrios poderia optar pela unio estvel em vez de casar-se, para com isso escapar da imposio legal ao regime de separao obrigatria de bens, previsto no art. 258, pargrafo nico, inciso II, do CC/1916 e no art. 1.641, II, do Cdigo Civil atual. Assim, quando um dos conviventes j sexagenrio no incio da unio estvel (ou quando esta se d entre sexagenrios), deve ser observado o regime de separao obrigatria de bens, previsto no art. 258, pargrafo nico, inciso II, do CC/1916 e no art. 1.641, II, do Cdigo Civil atual. Diante disso, por aplicao analgica, incide, na espcie, a Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal (No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento). Contudo, segundo os precedentes que lhe deram origem, esta smula somente diz respeito aos bens adquiridos na constncia do casamento ou, como nesta demanda, da unio estvel envolvendo sexagenrios, mediante o esforo comum dos cnjuges ou conviventes. Com efeito, da anlise dos precedentes que conduziram Smula n 377 (Embargos Infringentes no RE n 8.984/DF, Rel. Min. Hahnemann Guimares, DJ de 11.01.1951; RE n 10.951/RJ, Rel. Min. Castro Nunes, DJ de 09.04.1948; RE n 9.128/MG, Rel. Min. Edgard Costa, DJ de 17.12.1948; e RE n 7.243/CE, Rel. Waldemar Falco, DJ de 12.6.1945), notase que o STF admitia a partilha dos bens cuja aquisio tivesse decorrido do esforo comum dos cnjuges - e no a comunicao pura e simples dos bens adquiridos na constncia do casamento. 418
A esse respeito, basta ler o seguinte trecho do voto do Min. Dcio Miranda, no julgamento do RE n 93.153/RJ, Rel. Min. Leito de Abreu (DJ de 13.11.1981, p. 11.415, RTJ 100/362), que versava exatamente sobre regime de separao legal de bens decorrente de casamento de sexagenrio, para se perceber qual a interpretao do STF sobre a sua Smula n 377:
Trata-se, pois, de questo resolvida considerao de no haver o cnjuge-mulher concorrido com o seu esforo para aquisio de tais bens, sendo assim a eles inaplicvel o enunciado da Smula 377, que, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, somente concerne aos bens adquiridos, na constncia do casamento, mediante esforo comum dos cnjuges, e no a todos e quaisquer bens advindos a um deles (RTJ 100/365).
Nesse mesmo sentido, ainda, majoritria a jurisprudncia do STF, conforme os seguintes julgados, assim ementados no que interessa:
Casamento. Regime de bens. Separao legal. - Os bens havidos, na constncia do casamento, por um dos cnjuges, em virtude de herana, no se comunicam. A Smula 377 refere-se comunicao de aqestos, no regime de separao legal. No invocvel quando se cuida de bens adquiridos na constncia do matrimnio, no pela cooperao de ambos os cnjuges, mas por herana. Cdigo Civil, arts. 259 e 258, pargrafo nico, inciso I. Sendo de separao legal o regime de bens, no desquite litigioso, no de assegurar meao quanto aos bens havidos por herana, na constncia do casamento. Negativa de vigncia do art. 259, do CCB, que no se verifica. Recurso extraordinrio no conhecido (RE n 93.168/RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 30.11.1984, p. 10.441, Ement. 1.360-02/344) Civil. Regime de bens no casamento. - No regime da separao legal de bens, no se comunicam os adquiridos com o produto da venda de bens anteriores ao casamento. Inaplicabilidade da Smula 377 (RE n 93.153/RJ, Rel. Min. Leito de Abreu, DJ de 13.11.1981, p. 11.415, RTJ 100/362) Comunhao de aqestos no regime de separao legal. - No diverge da Smula 377 a
deciso que a limita aos bens adquiridos graas ao esforo comum dos cnjuges, com excluso dos havidos por doao ou herana. Recurso extraordinrio no conhecido (RE n 89.480/RJ, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ de 19.10.1980, p. 8.618, Ement. 1.153-02/565)
Nesta Corte, h precedentes, ambos da 4 Turma, que seguem o entendimento majoritrio do STF: REsp n 442.629/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, REPDJ de 17.11.2003 e REsp n 9.938/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 03.08.1992. Outros, por outro lado, que entendem que se comunicam os aqestos, no importando que hajam sido ou no adquiridos com o esforo comum: REsp n 154.896/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 1.12.2003; REsp n 1.615/GO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 12.03.1990 e REsp n 208.640/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 28/05/2001. Embora reconhea a existncia de corrente jurisprudencial nesta Corte que preconiza a adoo do preceito contido na Smula n 377 do STF independentemente da demonstrao do esforo comum de ambos os cnjuges, entendo que, especialmente em se tratando de casamento ou de unio estvel envolvendo sexagenrios, deve haver a prova do esforo na aquisio dos bens, por crer que ela tolhe o enriquecimento sem causa do cnjuge ou convivente (ou de seus herdeiros) que para tanto no contribuiu e pe a salvo o sexagenrio de qualquer propsito subalterno ou menos digno (cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito da Famlia. 36. ed., rev. e atual., So Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 183) daquele que com ele mantm relacionamento amoroso apenas interessado no patrimnio deste. Com efeito, presumindo-se os maiores atrativos de quem tem melhores condies financeiras ou mesmo fortuna e que geralmente a pessoa sexagenria j apresenta um patrimnio relativamente definido (ao contrrio daqueles que esto comeando a vida profissional e que ainda formaro seu patrimnio), no se pode admitir que o casamento ou mesmo a unio estvel sejam realizados por meros interesses financeiros, em prejuzo do sexagenrio e ou de seus herdeiros.
De fato, conforme justificou o Senador Josaphat Marinho na manuteno do inciso II do art. 1.641 do Cdigo Civil atual, trata-se de prudncia em favor das pessoas e de suas famlias, considerando a idade dos consortes, pois de se lembrar que, conforme os anos passam, a idade avanada acarreta maiores carncias afetivas e, portanto, maiores riscos quele que tem mais de 60 anos de sujeitar-se a um casamento ou unio estvel em que o outro consorte tenha em mente apenas vantagens financeiras, ou seja, em verdadeira armadilha preparada com falsas intenes sentimentais (cf. anota MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito da Famlia. 37. ed., rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva, So Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 218). Nessa linha de raciocnio, quando o casamento ou a unio estvel envolvem sexagenrio, imprescindvel a prova, por quem pleiteia a participao no patrimnio adquirido durante a relao, que concorreu para a sua aquisio ou aumento, com seus recursos ou com seu trabalho. Entender de modo diverso abrir ensanchas ao abuso daqueles que adotam, como meio de vida, as vantagens obtidas com casamentos e unies estveis com sexagenrios, o que na linguagem popular se conhece por golpe do ba. Alis, de se notar, a esse respeito, que, na redao original do projeto do Cdigo Civil atual, aprovada inicialmente no Senado, vedava-se expressamente a comunicao dos bens adquiridos durante o casamento no regime da separao obrigatria de bens, mas, na fase final da tramitao do projeto, na Cmara dos Deputados, foi suprimida tal vedao, com fundamento na lio de Washington de Barros Monteiro, que entende ser acertada, diante do estabelecimento de sociedade de fato ou comunho de interesses, a comunicao dos bens adquiridos pelo esforo comum, j que no h razo para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde que representem trabalho e economia de ambos (Novo Cdigo Civil comentado, 3. ed., coordenao Ricardo Fiza, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.502). 419
Ademais, a justificar um maior rigor para a partilha dos bens na unio estvel envolvendo sexagenrio, no se pode perder de vista que essa abre muito mais oportunidades em relao ao casamento (devido solenidade de que este se reveste) para que, em face da fluidez dos requisitos para seu reconhecimento cuja declarao judicial, alis, ser posterior ao prprio convvio do casal -, seja aproveitada uma convivncia rotineira e aparentemente informal apenas para um relacionamento pessoal focado em circunstncias outras que no o envolvimento realmente afetivo. Portanto, ao reconhecer que deveria ser aplicado o regime de separao obrigatria de bens, mas determinar a partilha de todos os bens adquiridos pelo Sr. Nestor Baena durante a unio estvel, o acrdo recorrido violou o art. 258, pargrafo nico, inciso II, do CC/1916, pois s devem ser partilhados os bens adquiridos durante a convivncia e desde que quem pede a partilha destes comprove que contribuiu para a sua aquisio. Forte em tais razes, no obstante o laborioso voto do Relator, divirjo deste para conhecer em parte do presente recurso especial pela alnea a do permissivo constitucional e darlhe provimento para, reformando o acrdo recorrido, determinar a partilha somente dos bens adquiridos durante a unio estvel e que comprovadamente tenham decorrido do esforo comum dos conviventes, o que poder ser feito em sede de liquidao por artigos. como voto. Certido Certifico que a egrgia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o votovista da Sr. Ministra Nancy Andrighi, conhecendo em parte do recurso especial e, nessa parte, dando-lhe provimento, pediu vista o Sr. Ministro Castro Filho. Aguarda o Sr. Ministro Ari Pargendler. 420
No participou do julgamento o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Braslia-DF, 14 de fevereiro de 2006. Solange Rosa dos Santos Veloso - Secretria. Voto-vista O Exmo. Sr. Ministro Castro Filho - Tratase de recurso especial, interposto com fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran, sintetizado nos seguintes termos:
Apelao cvel. Ao de dissoluo de unio estvel, cumulada com ao declaratria de inexistncia de bens imveis a serem partilhados. Alegaes de nulidade da sentena. Inocorrncia. Unio estvel equiparada ao casamento com o advento da Constituio Federal. Homem com mais de 60 anos ao iniciar o relacionamento. Incidncia do art. 258, pargrafo nico e inciso II, do Cdigo Civil de 1916. Regime de separao obrigatria de bens. Bens adquiridos durante a unio estvel devem integrar a partilha quando da dissoluo da mesma. Smula 377 do STF. Ausncia de prova de que os bens adquiridos durante a unio estvel foram comprados com o produto de bens havidos anteriormente ao incio da mesma. Falta de prova da existncia de bens da apelada para integrar a partilha. Recurso parcialmente provido. - A Constituio Federal de 1988 equiparou a unio estvel ao casamento, uma vez que ambos visam formao de uma entidade familiar. Assim, aplicam-se unio estvel, no que for possvel, os dispositivos referentes ao casamento.
Aps os votos do eminente Relator, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, pela manuteno do aresto recorrido, e da insigne Ministra Nancy Andrighi, pelo provimento do recurso especial, a fim de determinar a excluso da partilha daqueles bens que, embora adquiridos durante a unio estvel, no tenham comprovadamente decorrido do esforo comum dos conviventes, pedi vista dos autos. Em que pese o brilhantismo com o qual foi fundamentado o voto divergente, compartilho da posio delineada no voto-condutor. Com efeito,
observo que tendncia jurisprudencial reconhecer a presuno relativa ao esforo comum em relao formao do patrimnio na constncia da unio estvel, posio que se confirma na redao do artigo 1.725 do novel Cdigo Civil. Conforme bem assinalou o acrdo recorrido, com esteio na Smula 377 do Supremo Tribunal Federal, a partilha dos bens ocorre independentemente de ter havido contribuio financeira por parte do convivente, pois deve-se partir do pressuposto de que houve contribuio, ainda que indireta, para formao do patrimnio comum durante o perodo de unio estvel. De fato, se a orientao jurisprudencial que deu ensejo mencionada smula do Pretrio Excelso no sentido de que, mesmo no regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento, e, se a jurisprudncia desta Corte j firmou posicionamento no sentido de que o esforo comum no se resume contribuio econmica, mas a todos os aspectos da participao para a manuteno da entidade familiar, no resta dvida sobre a regra geral de comunicabilidade dos aqestos construdos durante a unio estvel, entendimento que evidentemente deve ser afastado em casos comprovados de fraude lei e que pode ser afastado naqueles em que houver prova de que os bens do casal foram adquiridos a partir de um patrimnio anterior exclusivo de um dos conviventes, hipteses no configuradas nos autos. -:::-
Pelo exposto, acompanho o voto-condutor e no conheo do recurso especial. Voto Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler - Sr. Presidente, peo vnia a V. Ex., porque o acrdo foi expresso no sentido de que esses bens foram adquiridos com o produto do trabalho anterior do cnjuge, o que se v da prpria ementa. No conheo do recurso especial, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator. Certido Certifico que a egrgia Terceira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Castro Filho, a Turma, por maioria, no conheceu do recurso especial. Votou vencida a Sr. Ministra Nancy Andrighi. Os Srs. Ministros Castro Filho e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Braslia-DF, 11 de abril de 2006. - Solange Rosa dos Santos Veloso - Secretria. (Publicado no DJU de 01.08.2006.)
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS EXECUO - MULTA - REDUO - RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENFICA - POSSIBILIDADE - ART. 106 DO CTN - PRECEDENTES 1. De acordo com a jurisprudncia consolidada desta Corte, aplicam-se os efeitos retroativos de lei mais benfica enquanto no definitivamente julgado o ato, nos termos do art. 106, inciso II, alnea c, do Cdigo Tributrio Nacional. Precedentes. 2. A norma alcanar os atos ou fatos pretritos que no foram definitivamente julgados, ou seja, que no transitaram em julgado. 3. Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL N 408.007-RS - Relator: Ministro JOO OTVIO DE NORONHA
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Recorrente: Nova Veneza Transportes Ltda. Advogados: Joo Bosco Martinato e outros. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Procuradores: Miguel Augusto Basso Damiani e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha. Braslia-DF, 23 de maio de 2006 (data do julgamento). Ministro Joo Otvio de Noronha Relator. Relatrio Exmo. Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha - Trata-se de recurso especial interposto por Nova Veneza Transportes Ltda. com fulcro no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que firmou entendimento de que:
a reduo de multa em face da aplicao retroativa do disposto na Lei n 10.932/97 s se aplica, nos termos do art. 106, inc. II, alnea c, do Cdigo Tributrio Nacional, a ato no definitivamente julgado na esfera administrativa, no tendo, pois, ocorrido lanamento.
Juzo positivo de admissibilidade s f. 481/485. o relatrio. Voto Exmo. Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator) - No que tange reduo da multa, o recurso merece prosperar. Admite-se excepcionalmente a retroao dos efeitos do regramento que prev a reduo da multa, tendo em vista o carter mais benfico ao contribuinte. No entanto, essa norma somente se aplicar aos atos ou fatos pretritos no definitivamente julgados, ou seja, no transitados em julgado. Entendo que essa a exegese mais consentnea com o art. 106, II, c, do CTN. Colho, a propsito, julgados desta Corte que bem refletem a concluso ora adotada:
Tributrio. Reduo de multa. Lei Estadual 9.399/96. Art. 106, II, c, do CTN. Retroatividade. 1. O artigo 106, II, c, do CTN, admite que lei posterior por ser mais benfica se aplique a fatos pretritos, desde que o ato no esteja definitivamente julgado. 2. Tem-se entendido, para fins de interpretao dessa condio, que s se considera como encerrada a execuo fiscal aps a arrematao, adjudicao e remio, sendo irrelevante a existncia ou no de embargos execuo, procedentes ou no. De igual modo, considera-se ato no definitivamente julgado o lanamento fiscal impugnado por meio de embargos, uma vez que os atos administrativos no so imunes reviso pelo Poder Judicirio. [...] (REsp n 218.064, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 25.02.2002.) Execuo fiscal. Multa. Reduo de 30% para 20%. Artigo 106 do Cdigo Tributrio Nacional. Leis paulistas 6.374/89 e 9.399/96. Multa moratria e punitiva. Distino. No-cabimento. - O Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo 106, estabelece que a lei nova mais benfica ao contribuinte se aplica ao fato pretrito, razo por que correta a reduo da multa para 20% nos casos, como na espcie, em que a execuo fiscal no foi definitivamente julgada. No cabe
Sustenta a recorrente negativa de vigncia ao art. 106, II, c, do Cdigo Tributrio Nacional, alm de dissdio jurisprudencial com julgados desta Corte, segundo os quais constitui ato no definitivamente julgado o lanamento fiscal impugnado por meio de embargos do devedor em execuo fiscal. Contra-razes s f. 459/474. 422
distinguir multa moratria e multa punitiva, se a lei no se preocupou em faz-lo. Recurso especial no conhecido. Deciso unnime (REsp n 241.994/SP, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 08.05.2000). Tributrio. Lei menos severa. Aplicao retroativa. Possibilidade. Reduo da multa de 30% para 20%. O Cdigo Tributrio Nacional, artigo 106, inciso II, letra c, estabelece que a lei se aplica a ato ou fato pretrito quando lhe comina punibilidade menos severa que a prevista por lei vigente ao tempo de sua prtica. A lei no distingue entre multa moratria e punitiva. Tratando-se de execuo no definitivamente julgada, pode a Lei n 9.399/96 ser aplicada, sendo irrelevante se j houve ou no a apresentao dos embargos do devedor ou se estes j foram ou no julgados. Embargos recebidos (EREsp n 184.642, Relator Ministro Garcia Vieira, DJ de 16.08.1999).
Turma, Recurso Especial n 241.994, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 8.5.2000). Desse modo, impe-se a aplicao ao presente caso da regra inscrita no art. 106, II, c, do CTN, garantindo-se a reduo do valor da multa aplicada ao contribuinte. Por tais razes, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento, com vista a reduzir a multa moratria imposta. como voto. Certido Certifico que a egrgia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epgrafe, na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 23 de maio de 2006. - Valria Alvim Dusi - Secretria. (Publicado no DJU de 03.08.2006.) -:::Superior Tribunal de Justia
Note-se tambm que o dispositivo acima mencionado se aplica tanto s multas de carter punitivo como s moratrias, uma vez que ao intrprete no cumpre distinguir quando a lei no o faz (STJ, Primeira Turma, Recurso Especial n 216.912, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ de 25.3.2002; e STJ, Segunda
CIVIL - DANOS MORAIS E MATERIAIS - DIREITO IMAGEM E HONRA DE PAI FALECIDO - Os direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. - Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ningum, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memrias, como bens imortais que se prolongam para muito alm da vida, estando at acima desta, como sentenciou Ariosto. Da por que no se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, so os que mais se desvanecem com a exaltao feita sua memria, como so os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agresso que lhe possa trazer mcula. - Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econmicos para alm de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito prprio, legitimidade para postularem indenizao em juzo, seja por dano moral, seja por dano material.
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Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso especial das autoras no conhecido. Recurso da r conhecido pelo dissdio, mas improvido. RECURSO ESPECIAL N 521.697-RJ - Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA Recorrente: Editora Schwarcz Ltda. Advogados: Antnio Augusto Alckmin Nogueira e outros. Recorrentes: Maria Ceclia dos Santos Cardoso e outros. Advogados: Luiz Eduardo Salles Nobre e outro. Recorridos: os mesmos. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, prosseguindo no julgamento, ante a aposentadoria do Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira e o afastamento do Sr. Ministro Barros Monteiro, que eram os votos faltantes, dar por encerrado o julgamento deste processo, uma vez que j est aperfeioado pela maioria; portanto, por unanimidade, conhecer parcialmente do primeiro recurso especial, o dos autores, e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento; no conhecer do segundo recurso especial, o das autoras; conhecer do recurso especial da r e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 16 de fevereiro de 2006 (data do julgamento). - Ministro Cesar Asfor Rocha Relator. Relatrio O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha - As autoras, filhas herdeiras de Manoel dos Santos, consagrado como Garrincha, promoveram uma ao ordinria contra Editora Schwarcz Ltda. (Companhia das Letras Editora, nome fantasia), por esta ter lanado o livro intitulado Estrela solitria - um brasileiro chamado Garrincha, sem autorizao das autoras, alegando violao ao direito imagem, ao nome, intimidade, vida 424 privada, honra e todos os conexos da personalidade do referido dolo, execrando a sua memria, postulando pela indenizao de danos patrimonial e moral. Em primeiro grau, a ao foi julgada parcialmente procedente, reconhecendo a existncia apenas de danos morais a serem indenizados no valor equivalente a mil salrios mnimos, com juros de 6% ao ano, desde a citao, e em honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da condenao. As partes apelaram. As autoras, para aumentar o valor da condenao por danos morais, para obter o reconhecimento de danos materiais, juros desde o lanamento do livro e honorrios em 20%. A r, buscando a nulidade da sentena por falta de apreciao adequada da prova, e, no mrito, a improcedncia ou a reduo da indenizao dos danos morais e a aplicao do art. 21 do CPC. O eg. Tribunal local decidiu, sem discrepncia, ter por incabvel o dano moral, e, por maioria, admitiu o dano material a ser indenizado no valor correspondente a cinco por cento sobre o total do preo do livro, a ser apurado em liquidao. Os declaratrios das autoras foram rejeitados e improvidos os infringentes da r. As autoras interpuseram dois recursos especiais. O primeiro (f. 565/575), por alegado dissdio e violao dos artigos 159 e 1.553 do
Cdigo Civil de 1916, buscando reparao pelos danos morais em valor correspondente a dez mil salrios mnimos, postulando pela contagem dos juros a partir do ato ilcito, e que a liquidao seja feita por arbitramento. O segundo (f. 638/643), com as mesmas postulaes do primeiro. A r, por seu turno, tambm ingressou com recurso especial (f 669/680), alegando ofensa aos artigos 6 e 126 do CPC, 4 da LICC, 160, I, e 1.526 do Cdigo Civil de 1916, e 38, caput, da Lei 9.610/98, isso porque o direito de imagem personalssimo, no se transmitindo para as filhas, aduzindo, fundamentalmente, que elas no teriam legitimidade para ajuizar a presente ao. Devidamente respondidos, os recursos foram obstados na origem, tendo o seu curso sido desembaraado em face do provimento dado aos agravos de instrumento, para melhor exame, pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ento Relator. Era o de importante a relatar. Voto O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator) - 01. Comeo este voto por examinar o segundo recurso das autoras, aquele lanado contra o v. acrdo dos embargos infringentes. Como consignado no relatrio, a sentena reconheceu a existncia apenas de danos morais, a serem indenizados no valor equivalente a mil salrios mnimos, com juros de 6% ao ano, desde a citao, e em honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da condenao. Ao julgar a apelao, o eg. Tribunal local decidiu reformar a sentena em dois distintos pontos: no primeiro, sem discrepncia, para ter por incabvel o dano moral; no segundo, e por maioria, para admitir o dano material, a ser indenizado no valor correspondente a cinco por cento sobre o total do preo dos livros, a ser apurado em liquidao de sentena.
O pedido referente condenao em dano moral no pode ser aqui apreciado, pois este tpico foi unanimemente afastado na apelao. Ser objeto de apreciao quando analisado o primeiro recurso especial das autoras. Igualmente no merece acolhida a postulao referente contagem dos juros a partir do ato ilcito, e a que pretende que a liquidao seja procedida por arbitramento. que esses pontos adotados no v. acrdo da apelao, reformando a sentena, contra os quais se volta a insurgncia, foram tomados por maioria, no tendo as autoras ingressado com os necessrios infringentes, sendo, como se sabe, inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes contra acrdo proferido no tribunal de origem (Verbete sumular n 207/STJ). Nem se diga que seria cabvel veicular essas inconformaes nesse seu segundo recurso especial, ao argumento de que essas concluses foram adotadas no r. aresto dos embargos infringentes interpostos pela r, o que teria o condo de ensejar nova oportunidade para recorrer. que, sobre essas concluses, ocorreu a precluso, obstculo intransponvel para a admissibilidade de qualquer recurso, inclusive o especial de que ora se cuida. Com efeito, no conheo do segundo recurso especial das autoras. 02. Aprecio agora o primeiro recurso especial das autoras e limito-me a examinar apenas o pedido referente ao reconhecimento da ocorrncia de dano moral e a sua conseqente indenizao. que os demais pedidos se dirigem a concluses chegadas por maioria da Turma Julgadora da apelao, no tendo as autoras, como acima dito, interposto embargos infringentes, sendo inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes contra acrdo proferido no tribunal de origem (Verbete sumular n 207/STJ). 425
Ao relatar o agravo regimental contra a liminar no mandado de segurana que concedeu a busca e apreenso dos exemplares disponveis ao pblico do livro aqui ventilado, o ilustre Desembargador Srgio Cavalieri Filho, com a sua reconhecida autoridade sobre o assunto, assim registrou, com maestria:
Este relator, por dever de ofcio, j que no entusiasta do futebol, nem torce para qualquer time, leu o livro no ltimo fim de semana para que pudesse proferir este voto. Lamentavelmente, constatei que a obra no faz justia a um grande jogador de futebol que por duas vezes levou o Brasil a ser campeo do Mundo. No se limitou o autor a relatar o futebol do Garrincha, a habilidade que o tornou um mito mundial, suas proezas nos gramados e vitrias nos campeonatos; infelizmente foi muito alm, invadindo a intimidade do cidado Manoel do Santos e apequenando a sua imagem. Se um quadro vale por mil palavras, como diz o ditado chins, a capa do livro em exame um longo discurso contra a imagem do Garrincha. Em lugar do atleta chutando a bola em gol ou dando os seus dribles que levavam as galeras ao delrio, mostra um homem deprimido e desolado, quase a figura de um farrapo humano. Pior que tudo, a imagem da capa retratada em pginas de dolorosa impiedade, que aos poucos vai despindo o mito, transformando-o em profissional derrotado, pai irresponsvel, marido infiel e brio inveterado. Ao final do livro, Garrincha no passa de um grande logro, autntico exemplo de fracasso humano. Se tal no bastasse, atenta ainda o livro agressivamente contra a intimidade do Garrincha, trazendo a pblico relato de fatos da sua mais restrita privacidade, desde a sua meninice at a sua morte. Seus dotes sexuais, seus vcios ocultos, seus casos amorosos, seus fracassos na cama, tudo investigado com microscpio e depois ampliado e divulgado sem retoques. Nem mesmo a intimidade de sua vida familiar foi poupada. Seria de mau gosto reproduzir aqui trechos de alguns captulos do livro; seria grosseiro e deprimente, mas se algum quiser conferir verifique f. 29/30, 32, 45, 74/75, 77, 90, 199, 217/218, etc. bem verdade que a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso IX, garante a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. At que ponto, entretanto, escudado nessa liberdade de expresso pode
algum invadir a intimidade alheia, conspurcar a sua imagem ou dela tirar proveito econmico? Tenho como certo que o limite encontrado no prprio texto constitucional, tendo em vista que, logo no inciso seguinte (n X, do artigo 5), ele garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Ensina a melhor doutrina que sempre que direitos constitucionais so colocados em confronto, um condiciona o outro, atuando como limites estabelecidos pela prpria Lei Maior para impedir excessos e arbtrios. Assim, se o direito livre expresso da atividade intelectual se contrape ao direito inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, segue-se como conseqncia lgica que este ltimo condiciona o exerccio do primeiro. luz destes princpios, pondera o insigne Carlos Alberto Bittar que na divulgao da imagem vedada qualquer ao que importe em leso honra, reputao, ao decoro (ou chamada imagem moral ou conceitual), intimidade e a outros valores da pessoa (uso torpe)... No so permitidas, pois, quaisquer operaes que redundem em sacrifcio desses valores, que recebero sancionamento em conformidade com o bem violado e nos nveis possveis (Os direitos da personalidade, Forense Universitria, 1988, p. 90/91). O direito privacidade, por seu turno, segundo doutrina da Suprema Corte dos Estados Unidos universalmente aceita, o direito que toda pessoa tem de estar s, de ser deixada em paz e de tomar sozinha as decises na esfera de sua privacidade. O ponto nodal desse direito, na precisa lio do j citado Carlos Alberto Bittar, encontrase na exigncia de isolamento mental nsita no psiquismo humano, que leva a pessoa a no desejar que certos aspectos de sua personalidade e de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros. Limita-se, com esse direito, o quanto possvel, a insero de estranho na esfera privada ou ntima da pessoa. So elementos: a vida privada, o lar, a famlia, etc... No campo do direito intimidade so protegidos, dentre outros, os seguintes bens: confidncias, informes de ordem pessoal, recordaes pessoais, memrias, relaes familiares, vida amorosa ou conjugal, sade fsica ou mental, afeies, atividades domsticas, etc. Esse direito, conclui, reveste-se das conotaes fundamentais dos direitos da personalidade, devendo-se enfatizar a sua condio de direito negativo, ou seja, expresso exatamente pela no-exposio a conhecimento de terceiro de elementos particulares da esfera
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reservada do titular. Nesse sentido, pode-se acentuar que consiste no direito de impedir o acesso a terceiros nos domnios da confidencialidade (obra citada, p. 103/104). Costuma-se ressalvar, no tocante inviolabilidade da intimidade, a pessoa dotada da notoriedade, principalmente quando exerce vida pblica. Fala-se ento nos chamados direito informao e direito histria a ttulo de justificar a revelao de fatos de interesse pblico, independentemente da anuncia da pessoa envolvida. Entende-se que, nesse caso, existe reduo espontnea dos limites da privacidade (como ocorre com os polticos, atletas, artistas e outros que se mantm em contato com o pblico). Mas o limite da confidencialidade persiste preservado; sobre fatos ntimos, sobre a vida familiar, etc, no lcita a divulgao sem o consentimento do interessado. E assim , segundo essa mesma doutrina, porque a vida dessas pessoas compreende um aspecto voltado para o exterior e outro voltado para o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relaes sociais e nas atividades pblicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgaes de terceiros, porque pblica. A vida interior, todavia, que se debrua sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua famlia, sobre seus amigos, integra o conceito de vida privada, inviolvel nos termos da Constituio. Dir-se- a esta altura: mas Garrincha j morreu, e a morte extingue a personalidade, e com ela a honra, a imagem, a intimidade, etc., por se tratar de bens personalssimos. O morto no sujeito de direito, mormente personalssimo. Tenha-se em conta, todavia, que o Cdigo Penal pune a calnia contra os mortos (art. 138, 2), sendo ainda certo que a Lei de Imprensa vai ainda alm no seu artigo 24, punindo no s a calnia contra os mortos, mas tambm a injria e a difamao. Como se v, mesmo depois da morte, a memria, a imagem, a honra e a intimidade das pessoas continuam a merecer a tutela da lei. Essa proteo feita em benefcio dos parentes dos mortos para se evitarem os danos reflexos que podem sofrer em decorrncia da injusta agresso moral a um membro da famlia j falecido. Assim, como a morte do chefe da famlia acarreta dano material reflexo aos seus dependentes, por ficarem sem o sustento, a ofensa aos mortos atinge tambm reflexamente a honra, a imagem, a reputao dos seus familiares sobreviventes. Quem gostaria que fosse divulgado que filho de um beberro, de um irresponsvel e
mulherengo? Quem no se empenharia em impedir que a memria do seu falecido pai fosse assim conspurcada? Se a honradez ou a boa fama de um nosso antepassado reflete sua luz benfica sobre o nosso nome e a lembrana da honorabilidade dele constitui um prestgio para ns no seio da sociedade, de modo que a sua boa fama se torna um direito nosso, o descrdito lanado sobre a memria de um nosso parente morto projeta igualmente sobre ns sua sombra funesta e de certo modo nos comunica o mesmo desdouro, vexando-nos e diminuindo o nosso valor moral. O respeito aos mortos outra coisa no que o respeito integridade moral dos seus descendentes e a considerao que desfrutam junta sociedade. O direito violado pela ofensa aos mortos , portanto, um verdadeiro e prprio direito que reside na pessoa dos seus parentes suprstites. H um ltimo aspecto a ser destacado. Garrincha morreu pobre, nada deixou de herana sua numerosa prole, a no ser seu nome, a sua lembrana, a sua imagem. Alm do aspecto moral at aqui ressaltado, essa imagem, se tem algum valor econmico, pertence aos seus herdeiros, cabendo a eles, e s a eles, o direito de explor-la. Entender de outra forma admitir a apropriao indbita desse patrimnio dos herdeiros de Garrincha. Importa ento em dizer que explorao econmica do nome, imagem e fama de Man Garrincha, quer atravs de livros, quer de filmes ou outra forma qualquer, depende da expressa autorizao dos seus herdeiros. Essa foi a nica herana deixada por Garrincha, e a Justia no pode permitir que terceiros dela se apropriem em detrimento de sua prole (f. 611/615).
Verifica-se, assim, terem as autoras sofrido danos morais que reclamam indenizao, os quais, pelas peculiaridades da espcie, estipulo no valor correspondente a cem salrios mnimos para cada uma. nesses termos que conheo parcialmente deste primeiro recurso especial das autoras e, nessa parte, dou-lhe parcial provimento. 03. Aprecio, por fim, o recurso especial da r, e o fao valendo-me, pela falta de erudio equivalente, do judicioso voto do ilustre Desembargador Srgio Cavalieri Filho, de onde extraio os seguintes trechos: 427
A matria que se coloca no presente recurso envolve basicamente os direitos da personalidade. Consiste em saber se so ou no sempre intransmissveis ou se h, em certas situaes, transmissibilidade de direitos. Ningum desconhece que os direitos da personalidade extinguem-se com a morte, o que os torna fsica e juridicamente intransmissveis. Mas no se pode igualmente desconhecer que a personalidade das pessoas famosas projeta efeitos jurdicos para alm da morte e que afetam os seus sucessores. o que ocorre, por exemplo, com pessoas j falecidas cuja imagem continua sendo explorada comercialmente atravs de filmes, vdeos, fotografias, publicidade, livros, memrias, biografias, etc. Os efeitos econmicos da decorrentes incorporamse ao patrimnio dos herdeiros do falecido e s por eles podem ser comercialmente explorados. O mesmo pode ocorrer quanto aos efeitos morais. Os ataques e ofensas memria do morto so ofensas aos seus parentes prximos, causando-lhes sofrimento e revolta. Dessa forma, os parentes prximos de pessoas famosas falecidas passam a ter um direito prprio, distinto dos direitos de que era titular o de cujus, que os ligitima para, por direito prprio, pleitearem indenizao em juzo. Tal a espcie dos autos, porquanto as autoras pleiteiam indenizao, por direito prprio, por danos materiais e morais que alegam ter sofrido pela publicao no autorizada da biografia do seu falecido pai. Como atleta famoso do futebol, a imagem, o nome e os feitos do biografado projetaram efeitos patrimoniais para alm de sua morte, que se incorporaram ao patrimnio das autoras. O novo Cdigo Civil, atento aos princpios constitucionais e a toda legislao esparsa em nosso ordenamento jurdico relativos a esta matria, disciplina os direitos da personalidade em seus arts. 11/21. Em seu art. 11 estabelece, aps ressalvar casos previstos em lei, a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade dos direitos da personalidade. Prev, todavia, no pargrafo nico do art. 12, que qualquer ameaa ou leso a esse direito gera perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei e, em se tratando de morto, como no caso presente, os herdeiros indicados e o cnjuge so legitimados para buscar o ressarcimento ou a indenizao decorrente de leso. Concernente ao mrito, cumpre assinalar que a biografia de uma pessoa relata fatos relacionados com o seu nome, imagem, intimi-
dade e outros aspectos vinculados aos direitos da personalidade. Sendo assim, e luz dos princpios acima expostos, foroso concluir que terceiros no podem se apropriar desses direitos e publicar obra biogrfica de pessoa j falecida sem a autorizao dos herdeiros, por mais erudita que seja a obra e nobres os seus propsitos. O exerccio da livre manifestao do pensamento, da expresso intelectual e da profisso no autoriza a apropriao dos direitos de outrem para fins comerciais e de lucro, por se encontrar isso fora do direito de informar. Configura locupletamento sem causa explorar comercialmente a popularidade do biografado sem autorizao de quem de direito ou sem lhe dar a devida participao. De forma ainda mais explcita, em seu art. 20 e seu pargrafo nico, o novo Cdigo Civil prev a prvia autorizao para a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa, pena de render ensejo a indenizao, ocorrendo leso honra e boa forma ou respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais. Destaca, em seu pargrafo nico, que, em se tratando de morto, o caso presente, so partes legtimas para requerer a proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Diante do acima exposto, embora no tenha entrado em vigor o novo Cdigo Civil, revelam as normas atinentes ao direito da personalidade o pensamento jurdico extrado das esparsas normas legais hoje existentes e em vigor em nosso Pas, bem como da doutrina e da jurisprudncia. No julgamento do Recurso Especial n 268.660-RJ, interposto contra acrdo de minha relatoria prolatado na Apelao Cvel n 8.250/97, a Quarta Turma do STJ, Relator o Min. Cesar Asfor Rocha, assim se pronunciou sobre questo idntica: V-se, assim, ser certo que os direitos da personalidade, de que o direito imagem um deles, guardam como principal caracterstica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteo a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ningum, porque ela permanece perenemente lembrada nas memrias, como bem imortal que se prolonga para muito alm da vida, estando at acima dela, como sentenciou Ariosto. Da por que no se pode subtrair da me o direito de defender a imagem da sua falecida filha, pois so os pais aqueles que, em linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltao feita memria e imagem do falecido filho,
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como so os que mais se abatem e se deprimem por qualquer gesto que possa lhes trazer mculas. Da por que tm eles legitimidade ativa para postular reparao por ofensas morais feitas imagem de seus filhos, o que digo apenas de passagem, j que o dano moral no foi aqui reconhecido e nem est mais sendo questionado. Ora, se assim, com razo maior se d quando se cuida de buscar indenizao pela ocorrncia de dano material, por veiculao indevida e desautorizada da imagem da filha falecida pois a me tambm postula por direito prprio na condio de sua sucessora. A prvia autorizao um mecanismo protetor e permite garantir aos herdeiros a justa remunerao do correspondente uso da imagem e da explorao comercial da obra de biografia, evitando que terceiro sem ttulo jurdico algum obtenha ganhos remuneratrios. Dessarte, a prvia autorizao dos herdeiros de Garrincha para a explorao comercial de sua biografia era medida indispensvel, certo que o v. acrdo centra o seu fundamento como razo de decidir nesse ponto essencial, destacando que a ilicitude, que gera o direito a indenizao do dano material, foi a publicao no autorizada, e, se correto afirmar que os direitos da personalidade so intransmissveis, nem por isso deixam de merecer proteo em favor de familiares prximos. No h nenhum reparo a ser feito no v. acrdo, estando em perfeita sintonia com os princpios legais encontrados em nosso ordenamento jurdico, inclusive a transmissibilidade dos direitos contemplados nos incisos I a IV do art. 24 da Lei 9.610/98, que so da personalidade (f. 557/560).
cialmente e, nessa parte, dou parcial provimento, no conhecendo do segundo; e do recurso da r conheo pelo dissdio, para negar-lhe provimento, em face do que a ao julgada parcialmente procedente para, reconhecendo a ocorrncia de danos materiais e morais, condenar a r a pagar s autoras as indenizaes, a ttulo de dano moral, no valor correspondente a cem salrios mnimos para cada uma, com incidncia de juros de mora de seis por cento ao ano desde a data do lanamento do livro, e, a ttulo de dano material, no valor correspondente a cinco por cento sobre o total do preo do livro a ser apurado em liquidao, com juros de seis por cento ao ano contados a partir da citao, j que este ponto no foi atacado por via de embargos infringentes, ocorrendo a precluso. Voto O Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior (Presidente) - Srs. Ministros, tambm estou de acordo com o Sr. Ministro Relator. Entendo que devido dano moral, sem dvida nenhuma, e creio que muito razovel que se compreenda que um ataque ao pai ou me j falecidos fere um direito dos filhos. Isso to bvio, que dispensa maiores justificativas a respeito. Por isso, acompanho o eminente Relator, e, tambm, em relao ao valor do dano moral, em funo dos parmetros que tm sido aqui observados em vrios precedentes. Quanto ao recurso da r, dele tambm conheo, mas nego-lhe provimento. Subprocurador-Geral da Repblica, Sr. Dr. Washington Bolvar de Britto Jnior Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministro Relator, seguido dos votos dos Srs. Ministros Fernando Gonalves e Aldir Passarinho Junior, conhecendo em parte do primeiro recurso especial dos autores e, nessa parte, dando-lhe parcial provimento, no 429
Quanto compensao dos honorrios, observo que esta Quarta Turma tem entendido que, em ao de reparao de danos morais, sendo os honorrios advocatcios fixados sobre o valor da condenao, o acolhimento parcial do valor da indenizao postulado na inicial, do que decorre diminuio do quanto ali requerido, j importa em que os honorrios sejam tidos como distribudos e compensados. Com efeito, conheo do recurso da r pelo dissdio, mas para lhe negar provimento. 04. Diante de tais pressupostos, dos recursos das autoras, do primeiro conheo par-
conhecendo do segundo recurso especial das autoras e conhecendo do recurso especial da r, mas negando-lhe provimento, pediu vista dos autos o Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Os Srs. Ministros Fernando Gonalves e Aldir Passarinho Junior votaram com o Sr. Ministro Relator. Aguarda o Sr. Ministro Barros Monteiro. O referido verdade. Dou f. Braslia-DF, 18 de setembro de 2003. Claudia Austregsilo de Athayde Beck Secretria. Certido Certifico que a egrgia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: -:::-
Prosseguindo no julgamento, ante a aposentadoria do Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira e o afastamento do Sr. Ministro Barros Monteiro, que eram os votos faltantes, a Turma decidiu dar por encerrado o julgamento deste processo, uma vez que j est aperfeioado pela maioria; portanto, a Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do primeiro recurso especial, o dos autores e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento; no conheceu do segundo recurso especial, o das autoras; conheceu do recurso especial da r e negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 16 de fevereiro de 2006. Claudia Austregsilo de Athayde Beck Secretria. (Publicado no DJU de 20.03.2006.)
PROCESSUAL CIVIL - MEDIDA CAUTELAR PARA EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL - POSSIBILIDADE - REQUISITOS - 1. A medida cautelar de competncia originria do STJ tem como finalidade dar efeito suspensivo a recurso especial interposto, se caracterizados o fumus boni juris e o periculum in mora. - 2. Compete ao Tribunal de origem a apreciao de pedido de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade. Incidncia dos Verbetes Sumulares nos 634 e 635 do STF (Smula 634 - No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem ; Smula 635 - Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade). - 3. Em casos excepcionais, o eg. STJ tem deferido efeito suspensivo a recurso especial ainda no interposto, com o escopo de evitar teratologias, ou, ainda, obstar os efeitos de deciso contrria jurisprudncia pacfica desta colenda Corte Superior, em hipteses em que demonstrado o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. - 4. In casu, o fumus boni iuris a amparar a tese da requerente consubstancia-se a toda evidencia na jurisprudncia dominante deste eg. Tribunal, em vista do julgamento do EREsp 456.650, no qual a colenda Primeira Seo externou entendimento pela no-incidncia do ICMS sobre servios de provedores de acesso Internet. - 5. Outrossim, o periculum in mora reside no fato de que o aparelhamento para emitir notas fiscais para tributo considerado inexigvel pelo eg. STJ impe o dispndio injusto de vultosa soma, consoante descrito na inicial. 430
- 6. Deveras, a desnecessidade de emisso de notas fiscais no alcana eventuais atividades que escapem de provedoria da internet, sujeitando-se a requerente, quanto a essas, investida da Administrao Tributria. - 7. Medida cautelar deferida. MEDIDA CAUTELAR N 10.388-SP - Relator: Ministro LUIZ FUX Requerente: Universo Online S.A. Advogados: Marcos Joaquim Gonalves Alves e outros. Requerida: Fazenda do Estado de So Paulo. Procuradores: Snia Maria de Oliveira Piraj e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, deferir a medida cautelar, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Jos Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia-DF, 2 de fevereiro de 2006 (data do julgamento). - Ministro Luiz Fux - Presidente e Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux (Relator) Trata-se de medida cautelar proposta por Universo Online S.A. visando a conferir efeito suspensivo a acrdo prolatado pelo eg. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Narra a autora haver ajuizado medida cautelar perante a 12 Vara da Fazenda Pblica de So Paulo visando concesso de medida liminar que lhe assegurasse o direito de no sofrer atos de constrio por parte do Fisco estadual, em razo de deixar de emitir, imprimir e postar notas fiscais de servios de comunicao a cada um de seus respectivos assinantes. A liminar foi deferida em primeiro grau, o que ensejou requerimento de suspenso de segurana, concedida pelo eg. Tribunal a quo. Argumenta a ora requerente inexistir, in casu, qualquer fundamento que autorize a suspenso de segurana em questo. Assevera, outrossim,
que no pode a requerente aguardar a prolao do acrdo respectivo e a apresentao do competente recurso especial, o qual, ainda ser submetido a juzo de admissibilidade, para, ento, propor a medida cautelar que ora se ajuza, uma vez que sofrer atos de constrio por parte da Administrao Fazendria, j que no mais possui o provimento jurisdicional que a autorizava a no cumprir com as obrigaes acessrias relativas ao ICMS (f. 04).
Com esses fundamentos, pretende interpor recurso especial. Assinala que o eg. STJ, por sua colenda Primeira Seo, pacificou o entendimento segundo o qual no incide o ICMS sobre servios de provedores da internet (EResp 456.650). Conclui que, se este eg. Tribunal entendeu por bem que no incide ICMS sobre atividade de provimento de acesso internet (obrigao principal), no h que se falar em obrigao acessria. (f. 06). Assim, entendendo demonstrados os requisitos autorizadores da concesso da medida, pleiteia o deferimento liminar da cautela, suspendendo-se os efeitos do v. aresto hostilizado. O pleito liminar, inicialmente indeferido, foi concedido em sede de juzo de retratao. Regularmente citada, a ora requerida ofereceu contestao, em sede da qual pugna pela extino do presente feito, ante a existncia de 431
litispendncia, porquanto h inmeras aes intentadas pela empresa ora requerente objetivando o afastamento da cobrana do ICMS sobre os servios que presta. o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux (Relator) Assiste razo requerente. Consoante manifestao lanada pelo Ministro Jos Arnaldo na MC n 4.275/RS:
O Superior Tribunal de Justia, excepcionalmente, tem conferido efeito suspensivo a recurso que no o tem, com vistas a evitar dano irreparvel ou de difcil reparao parte, mesmo que ainda no tenha lanado juzo de sua admissibilidade, em homenagem aos princpios da instrumentalidade e da efetividade do processo, desde que presentes os pressupostos do periculum in mora e o fumus boni iuris.
- 1 - Conforme entendimento consolidado nesta Turma, na esteira de cultos precedentes do Plenrio do Pretrio Excelso, a competncia para analisar eventual medida cautelar em recurso especial, ainda no admitido pelo Tribunal a quo, do Presidente daquela Corte, e no deste Tribunal Superior. Isto porque, hipoteticamente, poder-se-ia incorrer na esdrxula situao de ter um recurso no admitido, porm, com efeito suspensivo pleno, j que a no-admisso, por si s, no tem o condo de reformar a concesso da cautelar dada por Tribunal hierarquicamente superior (cf. STF, AGRPet n 1.189/MG, Rel. Ministro Moreira Alves). - 2 - Precedentes (STF, MC n 2.142/MG e STJ, AG. Reg. MC nos 6.073/RS, 5.413/RS, 5.871/DF e 5.399/SP). - 3 - Outrossim, consoante art. 34, XVIII, do RISTJ, atribuio do Relator negar seguimento a pedido, quando manifesta a incompetncia deste Colegiado para apreci-lo. Logo, a inadequao procedimental acarreta a inexistncia de interesse processual para agir. Inteligncia do art. 267, VI, do CPC. - 4 - Agravo regimental desprovido. AgRMC 6403/RJ - Agravo Regimental na Medida Cautelar 2003/0062754-5 - Fonte: DJ - Data: 22.09.2003, p. 3.840 - Relator Min. Hamilton Carvalhido (1112) Ementa: Agravo regimental. Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial ainda no admitido pelo Tribunal a quo. Impossibilidade. - 1. A atribuio de efeito suspensivo a recurso especial, perseguida em cautelar incidental, alm da satisfao cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, depende do juzo positivo de admissibilidade emanado do Tribunal a quo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. - 2. Agravo regimental improvido.
A orientao jurisprudencial, recentemente, vem-se firmando

no sentido de que somente se mostra possvel o exame da cautelar, na Corte, quando j interposto e admitido o recurso no tribunal de origem (STJ - 4 Turma, Med. Caut. 15/PR - AgRg, Rel. Min. Slvio de Figueiredo; 3 Turma, Med. Caut. 522/PB - AgRg, Rel. Min. Costa Leite, in CPC Theotonio Negro. 30. ed. Nota 3 ao art. 288 do RI/STJ, p. 1691-1692). (MC n 4.275/RS, DJ de 24.10.2001).
Nesse sentido, confiram-se, ainda:

AgRMC 6225/MG - Agravo Regimental na Medida Cautelar 2003/0033166-9 - Fonte: DJ - Data: 13.10.2003, p. 374 - Relator Min. Jorge Scartezzini (1113) Ementa: Processo civil. Administrativo. Medida cautelar. Agravo regimental. Efeito suspensivo. Recurso especial ainda no admitido. Indeferimento liminar do pedido, com sua extino, sem apreciao do mrito. Art. 267, VI, do CPC. Atribuio do Relator. Art. 34, XVIII, RISTJ. Incompetncia do STJ. Inadequao procedimental. Falta de interesse processual. Desprovimento.
Assinale-se que o recurso especial a que se pretende seja conferido efeito suspensivo nem sequer foi interposto, circunstncia que atrai a incidncia dos recentssimos Verbetes Sumulares nos 634 e 635, do STF, verbis:
Smula 634 - No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem.
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Smula 635 - Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade.
no alcana eventuais atividades que escapem de provedoria da internet, sujeitando-se a requerente, quanto a essas, investida da Administrao Tributria. Com essas consideraes, defiro a medida cautelar. Certido Certifico que a egrgia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deferiu a medida cautelar, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e Jos Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.
Entretanto, em casos excepcionais, o eg. STJ tem deferido efeito suspensivo a recurso especial ainda no interposto, com o escopo de evitar teratologias, ou, ainda, obstar os efeitos de deciso contrria jurisprudncia pacfica desta colenda Corte Superior, em hipteses em que demonstrado o perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. In casu, o fumus boni iuris a amparar a tese da requerente consubstancia-se a toda evidencia na jurisprudncia dominante deste eg. Tribunal, em vista do julgamento do EREsp 456.650, no qual a colenda Primeira Seo externou entendimento pela no-incidncia do ICMS sobre servios de provedores de acesso internet. Outrossim, o periculum in mora reside no fato de que o aparelhamento para emitir notas fiscais para tributo considerado inexigvel pelo eg. STJ impe o dispndio injusto de vultosa soma, consoante descrito na inicial. Deveras, a desnecessidade de emisso de notas fiscais -:::-
Braslia-DF, 2 de fevereiro de 2006. Maria do Socorro Melo - Secretria. (Publicado no DJU de 20.02.2006.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - ART. 155, 4, INCISO IV, DO CDIGO PENAL - RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAO - REFORMATIO IN MELIUS - AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA APELAO - APLICAO ANALGICA DA MAJORANTE DO ROUBO COM CONCURSO DE AGENTES - IMPOSSIBILIDADE - FURTO PRATICADO CONTRA DIFERENTES VTIMAS - CONCURSO FORMAL - PENA AQUM DO MNIMO - ATENUANTES IMPOSSIBILIDADE - SMULA 231-STJ I - A interposio do recurso de apelao enseja a devoluo de todas as matrias discutidas em primeiro grau apreciao do tribunal, no merecendo censura a aplicao do instituto da reformatio in melius pelo acrdo guerreado, em razo de ilegalidades constatadas na sentena condenatria. (Precedentes.) II - A qualificadora do 4 do art. 155 do CP no se confunde, em seus efeitos, com a majorante do 2 do art. 157 do CP. (Precedentes.) III - A analogia pressupe, para o seu uso, uma lacuna involuntria (art. 4 da LICC). IV - Crime de furto, praticado no mesmo contexto ftico, contra vtimas diferentes, constitui concurso ideal. (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ.)
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V - A pena privativa de liberdade no pode ser fixada abaixo do mnimo legal com supedneo em meras atenuantes. (Precedentes e Smula n 231 - STJ.) RECURSO ESPECIAL N 728.004-RS - Relator: Ministro FELIX FISCHER Recorrente: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul. Recorrido: Paulo Ferreira Teixeira. Advogada: Cleomir de Oliveira Carrao - Defensora pblica. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 6 de abril de 2006 (data do julgamento). - Ministro Felix Fischer - Relator. Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer Trata-se de recurso especial interposto pelo Parquet, com fulcro no art. 105, inciso III, alneas a e c, da Lex Fundamentalis, contra v. julgado proferido pelo eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no qual se argumenta, a par de divergncia jurisprudencial, violao ao art. 70 e ao art. 155, 4, inciso IV, ambos do Cdigo Penal. Depreende-se dos autos que o ora recorrido foi condenado, juntamente com outros corus, como incurso nas sanes do art. 155, 4, inciso IV, c/c o art. 29, 1, do Cdigo Penal, pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de recluso, a ser cumprida em regime aberto, bem como ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa. Irresignada, recorreu a acusao. A col. Quinta Cmara Criminal do eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento ao apelo ministerial e reformou, de ofcio, a sentena, reduzindo a pena para 1 (um) ano de recluso e 10 (dez) dias-multa, mantidas a sub434 stituio e as demais cominaes impostas na sentena. Diz a ementa do julgado:
Furto qualificado pelo concurso de agentes. Crime nico. - A hiptese no comporta o reconhecimento do concurso formal de crimes. Pena. Dosimetria. Participao de menor importncia. Circunstncia que reduz a pena, a teor do art. 29, 1, do Cdigo Penal. Confisso espontnea e menoridade. Pena aqum do mnimo. As atenuantes de confisso espontnea e menoridade devem ser observadas, mesmo que levem a pena para aqum do mnimo. Concurso de agentes. Isonomia. Por isonomia ao roubo, ao furto qualificado pelo concurso de agentes deve-se aplicar a pena-base do furto simples com o acrscimo de 1/3 a metade. - Apelo ministerial improvido. Reformatio in melius da sentena para redimensionar a pena de recluso e de multa (f. 183).
Da o presente recurso especial, em que o Parquet argumenta: a) violao ao art. 155, 4, inciso IV, do CP e dissdio jurisprudencial, sustentando que ao furto qualificado pelo concurso de agentes no se aplica analogicamente a pena do furto simples em conjunto com a majorante do art. 157, 2, inciso II, do CP; b) divergncia jurisprudencial em relao possibilidade de aplicao do instituto da reformatio in melius em recurso exclusivo da acusao; c) violao ao art. 70, segunda parte, do CP, pugnando pela aplicao da regra do concurso formal imprprio ao caso em tela, em razo da pluralidade de vtimas do furto; e d) dissdio entre o v. acrdo do eg. Tribunal a quo e a jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia a respeito da possibilidade de fixao da pena-base em patamar abaixo do mnimo legal pela incidncia de atenuantes. Contra-razes s f. 225/232. Admitido o recurso, ascenderam os autos a esta Corte (f. 234/235).
A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, s f. 242/246, se manifestou pelo conhecimento parcial e, nessa parte, pelo parcial provimento do reclamo em parecer assim ementado:
Recurso especial penal. Furto qualificado pelo concurso de pessoas. Concurso formal. Ocorrncia. Reexame do conjunto ftico probatrio. Smula n 07 do STJ. 1. Inadmissibilidade de aplicao analgica da norma contida no art. 157, 2, II, do Cdigo Penal ao crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas. 2. A anlise do no-reconhecimento do concurso formal requer o reexame aprofundado de provas, o que encontra bice na Smula n 07 deste Superior Tribunal de Justia. 3. Dissdio no comprovado, nos termos do art. 255, 2, do RI deste egrgio Superior Tribunal de Justia. 4. Pelo conhecimento parcial do recurso pela letra a e pelo no-conhecimento pelo dissdio (f. 242).
devolutum quantum appellatum, em razo da anlise de matrias no alegadas nas razes recursais, desde que no se aplique a reformatio in pejus, que expressamente vedada pelo art. 617 do Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido, a reforma do julgado para melhorar a situao do ru medida legalmente autorizada, de forma a corrigir ilegalidades ou injustias em seu desfavor. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes desta Corte:
Criminal. HC. Dosimetria. Correo em grau de apelao. Possibilidade. Ampla devolutividade do recurso. Pena pecuniria. Ilegalidade no demonstrada. Ordem denegada. I - A apelao um recurso amplo, porque devolve o conhecimento pleno da matria impugnada. II - O Tribunal estadual dotado de competncia para analisar o quantum da pena aplicada, sem que isso configure violao do direito ao duplo grau de jurisdio ou ao contraditrio, desde que a argio relativa a erro na aplicao da pena tenha constado da petio de interposio do recurso. III - A pena de multa deve ser fixada atendendo, principalmente, situao econmica do ru, bem como levando em considerao o quantum apropriado indevidamente, circunstncias estas que restaram analisadas pelo magistrado monocrtico no caso dos autos. IV - No h que se falar em nulidade do acrdo por deficincia na fixao da pena de multa, se a mesma foi correta e fundamentadamente dosada, atendendo aos moldes do sistema trifsico de aplicao da pena e da jurisprudncia dominante. V - Ordem denegada (HC 35.580/PR, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 13.12.2004). Habeas corpus. Trfico de entorpecentes. Condenao em segundo grau de jurisdio. Devolutividade. Exame do acervo probatrio. Alegao de inocncia. Incabvel anlise nesta via por requerer acurado exame de provas. Dosimetria da pena. Regime prisional. Lei dos Delitos de Tortura. - O Tribunal de Justia pode, em sede de apelao criminal proposta pelo Parquet, tendo em vista o carter amplamente devolutivo do recurso, reexaminar o conjunto probatrio e reformar sentena absolutria a partir de seu entendimento, fundamentado, acerca da materialidade e autoria do delito. In casu,
o relatrio. Voto O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer Sustenta o recorrente, em sntese: a) que ao furto qualificado pelo concurso de agentes no se aplica analogicamente a pena do furto simples em conjunto com a majorante do art. 157, 2, inciso II, do CP; b) que no se pode aplicar o instituto da reformatio in melius em recurso exclusivo da acusao; c) que deve ser aplicada ao caso a regra do concurso formal imprprio, em razo da pluralidade de vtimas do furto; e d) que a penabase no poderia ser fixada em patamar abaixo do mnimo legal pela incidncia de atenuantes. Inicialmente, de se entender que no assiste razo ao recorrente quanto ao alegado no segundo tpico, no sentido de que no se pode aplicar o instituto da reformatio in melius em recurso exclusivo da acusao. Com efeito, o recurso de apelao, em matria criminal, tem como uma de suas caractersticas a ampla devolutividade da matria discutida ao juzo ad quem, no se vislumbrando, portanto, qualquer violao ao princpio do tantum
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entendeu o Tribunal a quo restarem sobejamente comprovados os dois elementos, concluindo, assim, pela condenao. - Alegao de inocncia que no pode ser atestada sem profundo exame do acervo probatrio produzido, no se afigurando flagrante e incontroversa nos autos a procedncia da referida tese. - Dosimetria da pena que no apresenta mculas, tendo sido formulada de acordo com os ditames do art. 59 do Cdigo Penal. - Nos crimes hediondos ou equiparados, o regime prisional previsto o fechado, descabendo progresso. Preceito legal declarado compatvel com a atual Constituio Federal pelo Supremo Tribunal Federal (HC 69.603). - Ademais, a Terceira Seo desta Corte pacificou o entendimento de que A Lei n 9.455/97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extenso aos demais delitos elencados na Lei n 8.072/90, em relao aos quais se mantm a vedao progresso de regime (EREsp 170.841, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 28.02.2000). - Ordem denegada (HC 17.328/RJ, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 29.04.2002). Recurso especial. Penal e processo penal. Roubo. Prescinde de posse tranqila a coisa roubada com emprego de violncia ou grave ameaa. Limites da apelao. Recurso exclusivo da acusao. Reformatio in melius. Possibilidade, in casu. - Prescinde de posse tranqila a coisa roubada com emprego de violncia ou grave ameaa. (Precedentes.) - A reformatio in melius possvel quando h exclusiva interposio de recurso por parte da acusao, pretendendo a majorao da pena imposta ao ru, e se constatada a circunstncia de flagrante ilegalidade da condenao. (Precedentes.) - Recurso parcialmente provido (REsp 302.352/SP, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 09.12.2002).
ciendo, porquanto regra fulcral em sede de teoria geral do direito). No se pode, juridicamente, por analogia, substituir uma qualificadora por uma majorante, por entender que o sistema deva ser diferente. Dentro do sistema europeu-continental ou romano-germnico, no encontra respaldo jurdico a transformao do legalmente previsto unicamente com base em consideraes de lege ferenda. Muito menos, com recurso analogia como se esta pudesse revogar expresso texto legal. A respeito do tema, destaco os seguintes precedentes:
Penal. Recurso especial. Art. 155, 4, inciso IV, do Cdigo Penal. Aplicao analgica da majorante do roubo com concurso de agentes. Impossibilidade. Reincidncia. Agravante. Bis in idem. Inocorrncia. I - A qualificadora do 4 do art. 155 do CP no se confunde, em seus efeitos, com a majorante do 2 do art. 157 do CP. (Precedentes.) II - A analogia pressupe, para o seu uso, uma lacuna involuntria (art. 4 da LICC). III - Dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidncia, a agravante deve ser aplicada. IV - Fere o disposto no art. 61, inciso I, do CP a rejeio de sua incidncia sob pretexto de bis in idem, concretamente inocorrente. (Precedentes.) Recurso provido (REsp 772.099/RS, 5 Turma, de minha relatoria, DJU de 19.12.2005). Recurso especial. Penal. Furto qualificado pelo concurso de agentes. Violao ao art. 155, 4, inc. IV, do Cdigo Penal reconhecida. Aplicao da causa de aumento de pena prevista para o roubo praticado em concurso de agentes. Inadmissibilidade. Princpio da reserva legal. Pena aqum do mnimo legal. Atenuantes. Impossibilidade. Smula n 231 do STJ. Recurso provido. 1. O estatuto repressivo prev como qualificado o furto cometido por dois ou mais agentes, estabelecendo no 4 do art. 155 do Cdigo Penal a pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos como limite resposta penal. 2. Fere o referido dispositivo legal o decisum que, em nome dos princpios da proporcionalidade e da isonomia, aplica ao furto qualificado o aumento de pena previsto no 2 do art. 157
Por outro lado, quanto ao tpico referente aplicao analgica da majorante do roubo com concurso de agentes no crime de furto qualificado, a pretenso recursal merece ser acolhida. bem de ver que o emprego da analogia, in casu, pelo eg. Tribunal a quo olvidou acerca do disposto no art. 4 da LICC (que seria at despi436
do Cdigo Penal, haja vista que, em obedincia ao princpio da reserva legal, no cabe ao julgador criar figuras delitivas ou aplicar penas que o legislador no haja determinado. 3. A incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal (Smula n 231/STJ). 4. Recurso provido (REsp 755.019/RS, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 14.11.2005). Recurso especial. Penal. Furto qualificado. Concurso de agentes. Aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 157, 2, do Cdigo Penal. Impossibilidade. Provimento. - O princpio da estrita legalidade, vigente em nosso ordenamento jurdico penal, repudia a aplicao da analogia. Aplica-se a hiptese normativa, no admitindo que se aplique outra norma, relativa a hiptese diversa. - Havendo previso normativa de qualificao do crime de furto praticado em concurso de pessoas (CP, art. 155, 4, IV), inadmissvel a aplicao por analogia da norma do art. 157, 2, II, que trata da causa de aumento de pena no crime de roubo praticado em concurso de pessoas. - Recurso provido (REsp 684.549/RS, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 09.05.2005). Criminal. REsp. Furto qualificado. Qualificadora da escalada. Transposio de muro de 1,80 m. Caracterizao. Majorante do crime de roubo. Concurso de pessoas. Aplicao ao furto qualificado pela mesma circunstncia. Impossibilidade. Recurso conhecido e provido. I - A escalada pressupe a entrada em um local por um meio anormal, exigindo do agente esforo fsico incomum, como saltar um muro de 1,80 m de altura, conforme ocorrido in casu. II - A qualificadora da escalada incide contra aquele que no se intimida diante de um obstculo, demonstrando uma tendncia maior do agente em delinqir. III - Viola o princpio da legalidade a aplicao da majorante do crime de roubo, resultante do concurso de pessoas, ao crime de furto qualificado pela mesma circunstncia. IV - Tendo o Tribunal a quo, apesar de reconhecer a presena da circunstncia qualificadora do crime de furto, recorrido aos princpios da proporcionalidade e da isonomia para aplicar dispositivo legal estranho ao fato, assume papel reservado pela Constituio Federal ao parlamento.
V - Como no existe paralelismo entre os incisos I, II e III do 4 do art. 155 do Cdigo Penal com os demais incisos do 2 do art. 157 do Estatuto Repressivo, a frmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivduos que cometem furto qualificado naquelas circunstncias, o que inconcebvel. VI - Recurso especial conhecido e provido, nos termos do voto do Relator (REsp 680.743/RS, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 09.02.2005).
Em relao ao terceiro tpico - ocorrncia de concurso formal imprprio, em razo da pluralidade de vtimas do furto -, procede, igualmente, a pretenso recursal. Narra a pea acusatria:
No dia 10 de maio de 2002, por volta de 22h30min, na Rua Sarmento Leite, imediaes do n 248, nesta Capital, os denunciados Joo Roberto Cardoso Carvalho e Paulo Roberto Ferreira Teixeira, em comunho de esforos com um terceiro indivduo ainda no identificado, subtraram, para si, de Renato Veiga de Macedo, um relgio, um isqueiro, seus documentos pessoais, alm de R$ 150,00. Nas mesmas condies de tempo e lugar, e da mesma forma, subtraram, para si, de Rodrigo Raeder, uma carteira contendo, alm de documentos pessoais, a importncia de R$ 50,00. Na oportunidade, os acusados e o terceiro indivduo, no identificado, abordaram as vtimas que caminhavam pela via pblica, de forma descuidada, e, rapidamente, subtraram de seus bolsos os pertences acima arrolados. Paulo Roberto subtraiu os pertences da vtima Renato, enquanto que Joo Roberto subtraiu a carteira de Rodrigo. Embora tenham abandonado o local, correndo, os denunciados foram presos, em flagrante, pouco depois, pela autoridade policial. Houve apreenso da carteira e de objetos pertencentes a Renato. O dinheiro das vtimas, porm, no foi recuperado e, provavelmente, ficou com a pessoa no identificada, que conseguiu se evadir do local. Assim agindo, os denunciados incorreram nas sanes do art. 155, 4, inciso IV, do Cdigo Penal, razo pela qual o Ministrio Pblico requer as suas citaes para interrogatrios e demais atos processuais, at final julgamento.
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Requer, de outra banda, as inquiries das pessoas ao final arroladas (f. 02/04).
Para a configurao do concurso formal, com previso no art. 70 do Cdigo Penal, exige-se que o agente, mediante ao nica, pratique dois ou mais crimes. In casu, conforme se depreende prima facie da anlise dos autos, a conduta delituosa dos agentes consistiu contextualmente em uma nica ao, atingindo vtimas distintas, a caracterizar o concurso ideal. O col. Supremo Tribunal Federal j se firmou no sentido de que o crime de roubo, praticado mediante ao contextualmente nica, apenas desdobrada, contra vtimas diferentes, constitui concurso ideal. Nesse sentido os seguintes precedentes:
Competncia. Habeas corpus. Ato de Tribunal de Alada Criminal. - Na dico da ilustrada maioria, em relao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus dirigido contra ato de tribunal ainda que no possua a qualificao de superior. Convico pessoal colocada em segundo plano, em face de atuao em rgo fracionrio. Sentena. Fundamentao. Concurso formal. Mostra-se fundamentada a sentena mediante a qual se concluiu pelo concurso formal tendo em vista o fato de o roubo haver sido praticado, em nica ao, contra vtimas diversas, das quais foram subtrados, violentamente, objetos (HC 73.514/SP, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 24.05.96). Ementa: Habeas corpus. Crime de roubo. Concurso formal e crime continuado. Emendatio libelli, art. 383 do CPP. Crime tentado e crime consumado: posse do produto do roubo. Reincidncia. Medida de segurana: ordem concedida ex officio. 1. Roubo contra vrias vtimas mediante uma s ao e com o mesmo desgnio caso de concurso formal, e no de crime continuado, como consta da denncia. O ru deve defender-se dos fatos mencionados na denncia, e no do tipo e da qualificao penal nela assinalados. Emendatio libelli: o juiz pode corrigir o libelo acusatrio quando este descreve fato capitulado num crime e o qualifica em outro, art. 383 do CPP.
2. Crime tentado e crime consumado: posse do produto do roubo. O roubo se consuma no instante em que a deteno de coisa mvel alheia se transforma em posse mediante a cessao da grave ameaa ou violncia a pessoa, sendo irrelevante no direito brasileiro que o ladro tenha posse tranqila e possa dispor livremente da res furtiva, ou o lapso de tempo em que manteve a posse, ou ainda que tenha sado da esfera de vigilncia da vtima. Precedentes: RECr n 102.490/SP; HC n 70.303/SP. No caso, a recuperao de parte dos bens roubados no transforma crime consumado em crime tentado. 3. Reincidncia: condenao anterior, transitada em julgado, caracteriza reincidncia e influi na dosagem da pena. 4. Habeas corpus conhecido, mas indeferido. 5. Ordem concedida ex officio para cancelar a medida de segurana imposta na condenao, porque a nova Parte Geral do Cdigo Penal, Lei n 7.209, de 11.07.84, eliminou esta medida para os imputveis, e, sendo a lei nova mais benigna, deve ser esta aplicada ao paciente, art. 2, pargrafo nico, do CP (HC 70.550/SP, 2 Turma, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU de 09.12.94). Habeas corpus. Cdigo Penal, arts. 157, 2, I e II, e 155, 4, IV, combinado com o art. 70 e art. 71. No admissvel continuidade delitiva entre roubo e furto. Firmou o STF, em sesso plenria de 21.05.80, no RECr n 91.317 (RTJ 98/357), que no se configura crime continuado quando h roubo e furto, porque esses delitos, embora da mesma natureza, no so, entretanto, da mesma espcie. Concurso formal, no que concerne ao crime de roubo, visto que duas foram as vtimas. No houve ilegalidade quanto pena imposta ao paciente. Habeas corpus indeferido (HC 70.360/SP, 2 Turma, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU de 03.06.94). I.Citao-edital. Validade. Conseqente revelia, que faz incensurvel a intimao edital da sentena condenatria, anterior captura do ru. II. Sentena condenatria. Roubo a mo armada, em concurso de agentes (art. 157, 2, I e II), que, no mesmo contexto de fato, lese vtimas diferentes, configurando concurso formal, segundo a jurisprudncia. Pena corretamente fixada (HC 69.449/SP, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 25.09.92).
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Reviso criminal. Competncia. Concurso formal. 1.Tendo o Supremo Tribunal Federal, no recurso extraordinrio, apenas qualificado juridicamente os fatos (como reconhecidos nas instncias ordinrias), para afirmar a caracterizao de concurso formal (em vez de crime nico), sem qualquer exame de provas ou de matria de mrito da condenao, no competente para apreciar pedido de reviso em que se postula absolvio, por ter sido aquela (a condenao) contrria evidncia dos autos. Competncia, para isso, do prprio Tribunal prolator da condenao. 2. Conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, do pedido de reviso no ponto em que objetiva a desconstituio de seu acrdo para excluso do concurso formal. Indeferimento, nessa parte, diante da jurisprudncia da Corte no sentido de que, se o ru, mediante uma s ao desdobrada em vrios atos, pratica crime de roubo contra vtimas diferentes, a hiptese de concurso formal, e no de crime nico. 3. Habeas corpus concedido, de ofcio, para se reduzir a apenao, pois, com referncia pena-base, fixada no acrdo da apelao, o Ministrio Pblico se conformara, no sendo possvel restaurar, como fez o acrdo no recurso extraordinrio, a pena-base maior estabelecida pela sentena. 4. Reviso criminal conhecida, em parte, mas indeferida nesse ponto. 5. Concesso, de oficio, de habeas corpus para se reduzir a reprimenda, com extenso aos corus que se encontram na mesma situao. 6. Devoluo dos autos ao tribunal a quo para apreciar, como de direito, o pedido revisional de absolvio (RvC 4.734/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 27.10.89).
perspectiva de sua personalidade, como elemento obviamente influente na resposta penal a ser editada, expresso da reprovao que se lhe faz pelo novo crime praticado. 2. O crime de roubo, praticado no mesmo contexto ftico, mediante conduta nica, contra vtimas diferentes, configura hiptese de concurso formal, tal como decorre de texto expresso de lei. 3. Recurso provido (REsp 723.568/RS, 6 Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 14.11.2005). Reviso criminal. Roubo qualificado. Concurso formal. - competente o Superior Tribunal de Justia para conhecer, em parte, da splica, tendo em vista que o concurso formal foi reconhecido por essa Corte, ao prover, em parte, recurso especial aviado pelo Ministrio Pblico contra o acrdo do Tribunal de Alada Criminal que, provendo parcialmente recurso de apelao do ru, modificou a sentena condenatria em tal segmento. - incompetente para rever a deciso quanto ao concurso de agentes, visto que nada decidiu a respeito. - Os agentes, in casu, mediante uma nica conduta, subtraram dinheiro de duas vtimas distintas, dirigindo ameaas a cada uma delas, sendo desimportante que fossem pessoas integrantes de um mesmo ncleo familiar. A ao dos agentes desdobrou-se contra duas pessoas, no cometimento de dois crimes idnticos, que atingiram objetividades jurdicas diversas (patrimnio, liberdade e integridade fsica) de ambas as vtimas, individualmente. Precedentes do STJ. - No evidenciada qualquer das hipteses previstas no art. 621 do Cdigo de Processo Penal, mormente a do inciso I, segunda parte, tendo em vista que a deciso do Superior Tribunal de Justia apenas fez incidir no caso o comando do art. 70 do Cdigo Penal, indevidamente afastado pelo acrdo da Corte local... - Pedido parcialmente conhecido e, nessa parte, julgado improcedente (RvCr 717/SP, 3 Seo, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 14.09.2005). Criminal. REsp. Roubo qualificado. Concurso formal. Caracterizao. Ao nica. Vtimas diferentes, ainda que da mesma famlia. Recurso parcialmente conhecido e provido. I. No se conhece do recurso especial pela alnea c se o recorrente deixa de juntar certido ou cpia do acrdo apontado como divergente.
Esta Corte tambm tem percorrido a mesma linha de entendimento, a saber:

Recurso especial. Direito penal. Roubo com causa de aumento de pena do emprego de arma e do concurso de agentes. Agravante da reincidncia. Ne bis in idem. Roubo contra vtimas diferentes. Instituio bancria e proprietria de veculo automotor. Hiptese de concurso formal. Recurso provido. 1. Caracterizada a reincidncia, de bis in idem no h falar, porque no se est punindo o agente duas vezes pelo mesmo fato-crime, mas, sim, considerando a reincidncia produzida ou aprofundada pelo novo delito, na
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II. Configura-se concurso formal, quando o agente, mediante uma s ao, pratica crimes de roubo contra vtimas diferentes, ainda que da mesma famlia, j que caracterizada a violao a patrimnios distintos. III. Recurso parcialmente conhecido e provido (REsp 717.984/RS, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 29.08.2005). Penal. Recurso especial. Roubo. Pena aqum do mnimo. Smula 231/STJ. Roubo contra vrias vtimas e patrimnios diversos. Ao nica. Concurso formal. I - A pena privativa de liberdade no pode ser fixada abaixo do mnimo legal com supedneo em meras atenuantes. (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ/Smula n 231 - STJ.) II - Crime de roubo, praticado no mesmo contexto ftico, contra vtimas diferentes, constitui concurso ideal. (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ.) Recurso provido (REsp 662.999/RS, 5 Turma, de minha relatoria, DJU de 21.02.2005).
XLVI, da Carta Magna e arts. 381 e 387 do CPP) e da sociedade (v.g., arts. 381 e 387 do CPP). Est, outrossim, vinculada ao princpio da reserva legal (art. 5, inciso XXXIX, da Lex Maxima). A nossa legislao fornece o critrio mencionado na Lex Fundamentalis (a lei regular a individualizao...) que deve ser respeitado e aplicado com a indispensvel fundamentao concreta (cf. princpio da persuaso racional ou princpio do livre convencimento fundamentado, ex vi do art. 93, inciso IX, 2 parte da Lei Maior e arts. 157, 381, 387 e 617 do CPP). Ningum, em nenhum grau de jurisdio, pode, mormente atravs de paralogismos ou de silogismos destitudos de contedo jurdico, realizar a aplicao da pena privativa de liberdade de forma diversa daquela prevista na sistemtica legal. O argumento crtico, de carga exclusivamente subjetiva, pessoal, ou, ento, o pretenso exerccio de dikeologia s acarretam, no fundo, neste tpico, imprevisibilidade, incerteza e injustia. Em assim sendo, desde a elaborao do Cdigo Penal de 40, passando pelas diversas alteraes, at se atingir a modificao ampla realizada pela Lei n 7.209/84, nunca predominou - nem sequer mereceu destaque - o entendimento de que as agravantes e atenuantes (ao contrrio das majorantes e minorantes) pudessem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei. E isso, quer seja no sistema bifsico (de Roberto Lyra), quer seja no trifsico (de Nelson Hungria), agora imposto legalmente (v.g., as ensinanas de Hungria, A. Bruno e M. Noronha, por demais conhecidas). Como se v, repetindo, dos arts. 59, 67 e 68 do Cdigo Penal, a Lei n 7.209/84 imps um critrio de fixao da pena privativa de liberdade. Ele no pode, de forma alguma, ser negado, sob pena de se tornarem os referidos dispositivos mero ornato do Cdigo Penal. Trata-se de uma regulamentao genrica que no fere qualquer princpio ou norma superior e, portanto, inadmite o circumvenire legem. Pela sistemtica enfocada, a fixao da pena definitiva pode desdobrar-se em trs etapas cuja seqncia est evidenciada. A pena-base (e no ponto de partida) obtida
Ressalte-se, in casu, que o entendimento deve ser o mesmo em relao ao delito de furto dada a identidade de situaes no que tange configurao do concurso formal. No furto perpetrado, assim como nas hipteses de roubo, por meio de uma s ao so violados diferentes bens jurdicos, consubstanciados nos patrimnios das diferentes vtimas. Impende observar, ademais, a existncia de desgnios autnomos, uma vez que os agentes se voltam contra as diferentes vtimas com o dolo de realizar a subtrao patrimonial contra cada uma delas, ainda que os mltiplos atos se renam em uma mesma ao. Dessarte, constatase ser caso de aplicao do concurso formal imprprio, previsto no art. 70, segunda parte, do Cdigo Penal. Quanto ao ltimo tpico da impetrao (fixao da pena-base aqum do mnimo com base em atenuante), mais uma vez assiste razo ao recorrente. A individualizao da pena, evidentemente, no existe para deleite do magistrado. Ela uma obrigao funcional, a ser exercida com critrio jurdico pelo juiz e, simultaneamente, uma garantia do ru (v.g., art. 5, inciso 440
com as circunstncias judiciais (art. 59 do CP). A seguir, em segunda operao, devem incidir as agravantes e as atenuantes (ex vi dos arts. 61 a 67 do CP), surgindo, da, a pena provisria. Esta s se torna definitiva ou final se no houver a aplicao das denominadas causas legais, genricas ou especficas, de aumento ou diminuio da pena (majorantes ou minorantes, ex vi do art. 68 do CP). Como se v, primo ictu oculi, at vol doiseau, o critrio claro, a sua seqncia evidente e os limites, nas duas primeiras operaes, decorrem no s dos textos, mas at por uma questo de elementar lgica. Se assim no fosse, inexistindo os parmetros apontados, teramos um sistema de ampla indeterminao que incompatvel com o princpio da reserva legal e possibilita constantes tratamentos infundadamente diferenciados. Mas o CP em seu art. 59, II, diz: dos limites previstos. No art. 67, assevera: do limite indicado. , cumpre sublinhar, o sistema da indeterminao relativa (v.g.: Jair Leonardo Lopes, in Curso de direito penal, parte geral, 2 ed., RT, p. 231 e segts.; Damsio E. de Jesus, in Direito penal, parte geral, 20. ed., Saraiva: v. 1, p. 579; Heleno C. Fragoso, in Lies de direito penal, parte geral, 15 ed., Forense, 1995, p. 339; lvaro Mayrink da Costa, in Direito Penal, parte geral, Forense, 1991; v. 1, tomo 2, p. 539; L. Rgis Prado & Cezar Roberto Bitencurt, in Cdigo Penal anotado, RT, 1997, p. 327 e 334; Juarez Cirino dos Santos, in Direito Penal. A nova parte geral., Forense, 1985, p. 250; Maurcio Kuehne, in Teoria e prtica da aplicao da pena, Juru, 1995 p. 99; e Fernando Galvo, in Aplicao da Pena, Ed. Del Rey, 1995, p. 124). A quaestio no pode merecer soluo diversa daquela tradicionalmente adotada. Primeiro, qual seria a razo de ser do disposto nos arts. 59, 67 e 68 do CP, mormente se o estatuto repressivo indica, ainda, um mnimo e um mximo de pena privativa de liberdade para cada delito? Segundo, admitindo-se, ad argumentandum, a reduo almejada no recurso especial, qual seria o limite? A pena zero? Vale lembrar que no foi adotada, entre ns, a discutvel concepo unilateral na relao culpabilidade/pena (v., comparativamente, Nilo Batista, in Introduo crtica ao direito penal e H. H Jescheck, in Tratado de derecho, 4. ed., Granada,
O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais limites encerra um srio perigo ao direito de liberdade do cidado, pois, se, de um lado, autoriza que apenas, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mnimo, no exclui, de outro, a possibilidade de que, em razo de agravantes, seja determinada acima do mximo. Nessa situao, o princpio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidado ficaria merc dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos segundos cdigos do magistrado. Alm disso, atribui-se s agravantes e s atenuantes, que so circunstncias acidentais, relevncia punitiva maior do que a dos elementos da prpria estrutura tpica, porque, em relao a estes, o juiz est preso s balizas quantitativas determinadas em cada figura tpica. Ademais, estabelece-se linha divisria inaceitvel entre as circunstncias legais, sem limites punitivos, e as
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1993, p. 384-386, apresentando a polmica na doutrina aliengena, em particular, envolvendo Roxin, Jakobs, A. Kaufmann e Achenbach). Terceiro, a alegao de manifesta injustia, ou de absurdo jurdico, na hiptese de um concurso de agentes em que dois rus, com circunstncias judiciais favorveis, so condenados mesma pena, apesar de um deles ainda ter, a seu favor, mais de uma atenuante, tambm, data venia, no argumento decisivo. A aplicao da pena no pode ser produto de competio entre rus ou delinqentes. Caso contrrio, na participao de somenos (art. 29, 1, do CP), a sim, absurdamente, teramos, constantemente que aplicar a minorante, premiando o co-ru que tivesse menor participao (o texto, todavia, s diz com a participao nfima, cf. ensinanas de Ren A. Dotti, in Reforma penal brasileira, Forense, 1988, p. 98-99, e de Jair Leonardo Lopes, op. cit., p. 183). Por ltimo, a expresso sempre atenuam no pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretao teleolgica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena-base no esteja no mnimo, diga-se, at a, reprovao mnima do tipo. Se assim no fosse, teramos que aceitar, tambm, a hiptese de que as agravantes (que sempre agravam a pena) pudessem levar a pena acima do limite mximo (o outro lado da ampla indeterminao). E isso, como preleciona A. Silva Franco, incompatvel com o princpio da legalidade formal:
causas de aumento e de diminuio, com limites determinados, emprestando-se quelas uma importncia maior do que a estas, o que no parece ser correto, nem ter sido a inteno do legislador. Por fim, a margem de deliberao demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o processo de individualizao da pena que se pretendeu tornar, atravs do art. 68 do CP, o mais transparente possvel e o mais livre de intercorrncias subjetivas (FRANCO, A. Silva. In Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 6. ed., 1997, RT, p. 1.072).
IV. Na ausncia de previso legal, restando comprovada a pobreza do condenado, a pena de multa deve ser fixada em seu patamar mnimo, mas nunca excluda. V. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto do Relator. VI. Remessa dos autos ao Tribunal a quo para redimensionamento da pena (REsp 722.751/RS, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 29.08.2005). Penal. Recurso especial. Art. 157, 2, I, II e V, e art. 61, I, do Cdigo Penal. Agravante. Reincidncia. Pena aqum do mnimo. Atenuantes. Processos em curso. Maus antecedentes. I - Em respeito ao princpio da presuno da inocncia, inquritos e processos em andamento no podem ser considerados como maus antecedentes, para exacerbao da pena-base. (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ.) II - Dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidncia, a agravante deve ser aplicada. (Precedentes.) III - A pena privativa de liberdade no pode ser fixada abaixo do mnimo legal com supedneo em meras atenuantes (Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ/Smula n 231 - STJ.) Recurso parcialmente provido (REsp 730.109/ RS, 5 Turma, de minha relatoria, DJU de 1.08.2005). Recurso especial. Penal. Roubo. Momento consumativo. Prescindibilidade da posse tranqila da res. Pena-base abaixo do mnimo legal. Impossibilidade. Enunciado n 231 da smula desta Corte. Recurso provido. 1. O direito penal brasileiro, ao perfilhar a expresso subtrair, adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que o delito de roubo se consuma quando a coisa subtrada passa para o poder do agente, mesmo que num curto espao de tempo, independentemente de a res permanecer sobre a posse tranqila do agente. 2. A incidncia das atenuantes da menoridade no pode conduzir a pena-base aqum do mnimo legal. Enunciado n 231 da smula desta Corte. 3. Recurso especial provido para reconhecer a forma consumada e fixar a pena em seu patamar mnimo legal (REsp 735.440/RS, 6 Turma, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, DJU de 27.06.2005).
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

Penal. Recurso especial. Roubo majorado. Consumao. Atenuante. Fixao da pena. Smula n 231-STJ. - As atenuantes no podem conduzir a penabase aqum do mnimo legal previsto para o crime. - Para que o agente se torne possuidor, prescindvel que a res furtiva saia da esfera de vigilncia da vtima, bastando que cesse a clandestinidade ou a violncia. (Precedente do colendo Supremo Tribunal Federal - RTJ 135/161-192, Sesso Plenria.) - Incidncia da Smula 231 do STJ. - Recurso conhecido e provido (REsp 744.120/RS, 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 05.09.2005). Criminal. REsp. Furto tentado. Considerao de processos em andamento como maus antecedentes. Impossibilidade. Atenuantes da menoridade e da confisso espontnea. Fixao da pena abaixo do mnimo legal. Impossibilidade. Smula 231/STJ. Pena de multa. Iseno. Violao ao princpio da legalidade. Recurso conhecido e parcialmente provido. I. O envolvimento em inquritos diversos e em vrios processos ainda em curso no se presta como indicativo de maus antecedentes, no momento da fixao da pena. Precedentes. II. No se admite a reduo da pena abaixo do mnimo legal, ainda que haja incidncia de atenuantes relativas menoridade do agente e confisso espontnea. Incidncia da Smula 231/STJ. III. A multa uma sano de carter penal, e a possibilidade de sua converso ou de sua iseno viola o princpio constitucional da legalidade.
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Ademais, a quaestio est sumulada: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal (Smula n 231-STJ). Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso, para determinar que o eg. Tribunal a quo realize novo clculo da pena privativa de liberdade, aplicando a reprimenda do furto qualificado, na forma do art. 155, 4, inciso IV, do Cdigo Penal, bem como o concurso formal imprprio, na forma do art. 70, segunda parte, do Estatuto Repressivo, vedada a fixao da penabase abaixo do mnimo legal em razo da incidncia das atenuantes. o voto. -:::-
Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 6 de abril de 2006. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJU de 15.05.2006.)
CRIMINAL - HC - EXECUO DA PENA - PORTE DE TELEFONE CELULAR E ACESSRIOS FALTA GRAVE - RESOLUO DA SECRETARIA DE ADMINISTRAO PENITENCIRIA PERDA DOS DIAS REMIDOS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM CONCEDIDA - Hiptese em que se alega a ocorrncia de violao ao princpio da legalidade a punio do paciente, com a perda dos dias remidos, com fulcro em resoluo da Secretaria de Administrao Penitenciria que determina ser falta de natureza grave o condenado portar aparelho de telefone celular. - No se caracteriza como constrangimento ilegal a decretao de perda dos dias remidos pelo Juzo da Execuo, quando demonstrada a ocorrncia de falta grave durante o perodo de cumprimento da pena privativa de liberdade, ex vi do art. 127 da Lei n 7.210/84. Precedentes. - Resoluo da Secretaria da Administrao Penitenciria, ao definir como falta grave o porte de aparelho celular e seus componentes e acessrios, ultrapassou os limites do art. 49 da Lei de Execues Penais, o qual dispe que a atuao do Estado deve restringir-se especificao das faltas leves e mdias. - Se a hiptese dos autos no configura falta grave, resta caracterizado o constrangimento ilegal decorrente da decretao da perda dos dias remidos pelo trabalho do paciente. Precedente da Turma. - Deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como a deciso monocrtica que decretou a perda dos dias remidos pelo paciente. - Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. HABEAS CORPUS N 45.278-SP - Relator: Ministro GILSON DIPP
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Impetrante: Cludia Barbieri Bombarda Procuradoria da Assistncia Judiciria. Impetrada: Quinta Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Paciente: Celso Aparecido dos Santos (preso). Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia. A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 20 de abril de 2006 (data do julgamento). Ministro Gilson Dipp - Relator. Relatrio Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator) Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que denegou ordem anteriormente impetrada em favor de Celso Aparecido dos Santos, visando anulao da deciso do Juzo da Vara de Execues Criminais da Comarca de Araraquara/SP, que ratificou a sano disciplinar a ele aplicada, em razo da prtica de falta grave apurada por comisso de sindicncia do estabelecimento prisional. Consta dos autos que o paciente foi condenado pena total de 21 anos e 05 meses de recluso, pela prtica dos crimes previstos nos arts. 121, 2, incisos I e IV, e 155, 4, incisos I e IV, c/c o art. 29, caput, todos do Cdigo Penal. No decorrer do cumprimento da pena, foi punido com sano disciplinar por ter sido encontrado, em sua cela, um telefone celular e um carregador de baterias, ocorrncia esta considerada falta grave pela comisso de sindicncia. Diante disso, o Juzo das Execues determinou a perda dos dias remidos referentes ao trabalho realizado anteriormente falta disciplinar. 444
Irresignado, o paciente interps agravo em execuo perante o Tribunal a quo, pendente de julgamento (f. 34). Na seqncia, impetrou ordem de habeas corpus, a qual restou denegada nos termos da seguinte ementa:
Habeas corpus - Porte de celular dentro de presdio - Falta grave - Resoluo SAP 113/03 - Perda dos dias remidos - Ausncia de constrangimento ilegal - Medida Provisria n 2.8/02 (art. 7), que permite aos Estados e ao Distrito Federal legislar de forma especfica e suplementar quanto ao regime disciplinar dos presos - Faltas graves elencadas na LEP que podem ser acrescidas de outras - Correta a deciso do Magistrado de primeiro grau Ordem denegada (f. 68).
Em razes, alega-se que o paciente est submetido a constrangimento legal, pois as situaes caracterizadoras de falta grave esto previstas de forma taxativa no art. 50 da Lei de Execues Penais, no abrangendo a hiptese de posse de aparelho celular e carregador de baterias, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade. Aduz-se, ainda, que a Resoluo n 113, da Secretaria da Administrao Penitenciria SAP, que contempla a hiptese de falta grave em caso de porte de telefone celular pelo apenado, no possui fora de lei. Ao final, pugna-se pela cassao da deciso do Juzo das Execues. No houve pedido de liminar. Informaes prestadas (f. 33/34). A Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pela denegao do writ (f. 75). o relatrio. Em mesa para julgamento. Voto Exmo. Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator) Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso
ordinrio, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que denegou ordem anteriormente impetrada em favor de Celso Aparecido dos Santos, visando anulao da deciso do Juzo da Vara de Execues Criminais da Comarca de Araraquara/SP, que ratificou a sano disciplinar a ele aplicada, em razo da prtica de falta grave apurada por comisso de sindicncia do estabelecimento prisional. Consta dos autos que o paciente foi condenado pena total de 21 anos e 05 meses de recluso, pela prtica dos crimes previstos nos arts. 121, 2, incisos I e IV, e 155, 4, incisos I e IV, c/c o art. 29, caput, todos do Cdigo Penal. No decorrer do cumprimento da pena, foi punido com sano disciplinar por ter sido encontrado, em sua cela, um telefone celular e um carregador de baterias, ocorrncia esta considerada falta grave pela comisso de sindicncia. Diante disso, o Juzo das Execues determinou a perda dos dias remidos referentes ao trabalho realizado anteriormente falta disciplinar. Irresignado, o paciente interps agravo em execuo perante o Tribunal a quo, pendente de julgamento (f. 34). Na seqncia, impetrou ordem de habeas corpus, a qual restou denegada nos termos da ementa de f. 68. Em razes, alega-se que o paciente est submetido a constrangimento legal, pois as situaes caracterizadoras de falta grave esto previstas de forma taxativa no art. 50 da Lei de Execues Penais, no abrangendo a hiptese de posse de aparelho celular e carregador de baterias, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade. Aduz-se, ainda, que a Resoluo n 113, da Secretaria da Administrao Penitenciria SAP, que contempla a hiptese de falta grave em caso de porte de telefone celular pelo apenado, no possui fora de lei.
Ao final, pugna-se pela cassao da deciso do Juzo das Execues. Merece prosperar a argumentao. posicionamento desta Corte que, comprovada a falta grave, cabe ao juzo da execuo, obedecendo aos termos legais, decretar a perda dos dias remidos, no se cogitando de qualquer ofensa a direito supostamente adquirido. Com efeito. A prtica de falta grave impe a revogao do instituto da remio - ex vi do art. 127 da Lei 7.210/84. Nesse sentido, trago colao os seguintes julgados desta Corte e do STF:
Criminal. Recurso especial. Falta grave. Regresso cautelar. Perda dos dias remidos. Art. 127 da LEP. Inexistncia de direito adquirido. Recurso provido. I - O cometimento de falta grave durante o cumprimento da pena de recluso em regime semi-aberto justifica a regresso cautelar do regime prisional inicialmente fixado. II - Demonstrada a ocorrncia de falta grave durante o perodo de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve ser decretada a perda dos dias remidos, no se cogitando de qualquer ofensa a direito supostamente adquirido, pois a prtica de falta grave impede o deferimento ou enseja a revogao do instituto da remio - ex vi do art. 127 da Lei 7.210/84. III - Recurso provido, nos termos do voto do Relator (REsp 682.112/SP, de minha Relatoria, DJ de 28.02.2005) Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Matria criminal. 3. Cometimento de falta grave pelo preso. Perda dos dias remidos. Possibilidade. 4. Violao ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Inocorrncia. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (AI-AgR 569.917/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 24.02.2006).
Todavia, em recente julgado, esta Turma consignou que a Resoluo n 113, da Secretaria da Administrao Penitenciria SAP, ao definir como falta grave o porte de aparelho celular e seus componentes e 445
acessrios, ultrapassou os limites do art. 49 da Lei de Execues Penais, o qual dispe que a atuao do Estado deve restringir-se especificao das faltas leves e mdias. Eis o teor do referido dispositivo legal:
Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, mdias e graves. A legislao local especificar as leves e mdias, bem assim as respectivas sanes.
Writ concedido (HC 46.545/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ de 03.04.2006).
Portanto, deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como a deciso monocrtica que decretou a perda dos dias remidos pelo paciente. Diante do exposto, concedo a ordem, nos termos da fundamentao acima. como voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 20 de abril de 2006. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJU de 15.05.2006.) -:::-
Dessa forma, se a hiptese dos autos no configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da decretao da perda dos dias remidos pelo trabalho do paciente. A corroborar tal entendimento, o precedente:
Penal. Habeas corpus. Falta grave. No-caracterizao. Perda dos dias remidos. Conduta prevista em resoluo estadual. Impossibilidade. Incompetncia da Administrao Estadual para definir falta grave. I - De acordo com o disposto no art. 49 da LEP: As faltas disciplinares classificam-se em leves, mdias e graves. A legislao local especificar as leves e mdias, bem assim as respectivas sanes. II - Por no se caracterizar a conduta do paciente em falta grave, razo no h para que se decrete a perda dos dias remidos.
CRIMINAL - HC - LOTEAMENTO CLANDESTINO - CRIME AMBIENTAL - CONDENAO MANTIDA PELO TRIBUNAL A QUO - ART. 40 DA LEI N 9.605/98 - UNIDADES DE CONSERVAO - AUSNCIA DE REGULAMENTAO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - FALTA DE JUSTA CAUSA - NO-OCORRNCIA - DEFINIO AMPLA - VIGNCIA POCA DOS FATOS E DA DENNCIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO - NOCONFIGURAO DE REA DE PROTEO AMBIENTAL - IMPROPRIEDADE DO WRIT DOSIMETRIA - PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL - AUSNCIA DE FUNDAMENTOS IMPROCEDNCIA - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS - ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL - OFENSA AO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA REPRIMENDA - NOOCORRNCIA - PENA DE MULTA - FIXAO NO MXIMO PERMITIDO EM RELAO A UM DOS PACIENTES - DESPROPORCIONALIDADE EM RELAO REPRIMENDA CORPORAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA I - Hiptese na qual os pacientes, condenados pela prtica do crime de loteamento clandestino e de crime contra o meio ambiente, alegam falta de justa causa para a ao penal em relao a este, sustentando a atipicidade da conduta praticada por ausncia de regulamentao, bem como erro na dosimetria da pena em relao quele. 446
II - A falta de justa causa para a ao penal s pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto ftico ou probatrio, evidenciar-se a atipicidade do fato, a ausncia de indcios a fundamentarem a acusao ou, ainda, a extino da punibilidade. III - A Lei n. 9.605/98 j trazia no texto original do 1 do artigo 40 a definio de Unidades de Conservao. IV - A fim de regulamentar o art. 225, 1, incisos I, II, III e VII, da Constituio Federal, o legislador originrio editou a Lei n 9.985, de 18.07.2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC). V - Referido diploma legal determinou a diviso das Unidades de Conservao integrantes do SNUC em dois grupos: Unidades de Conservao de Proteo Integral e Unidades de Conservao de Uso Sustentvel (arts. 40, 1 e 40-A, 1). VI - O caput dos referidos artigos com a nova redao dada pela Lei n 9.985/00 foi objeto de veto presidencial, de modo que foi mantida a redao original dada pela Lei n 9.605/98 ao art. 40, caput, o qual concede proteo mais ampla s referidas Unidades de Conservao, nos termos propostos pelo art. 225, 1, inciso III, da CF/88. VII - A diviso em dois grupos feita pela nova lei s Unidades de Conservao no possui qualquer utilidade para fins penais, j que prevaleceu a sua definio mais abrangente e que mais se coaduna com a ampla proteo visada pelo legislador constitucional. VIII - Revelam-se descabidos os argumentos de falta de regulamentao e de conseqente atipicidade da conduta dos pacientes, porquanto restou demonstrado na sentena condenatria que a conduta por eles praticada, consubstanciada no loteamento clandestino numa das encostas da Serra da Cantareira/SP, causou dano direto em rea de preservao ambiental denominada Cinturo Verde de So Paulo. IX - A alegao de que a referida rea no estaria abrangida por Unidade de Conservao no pode ser apreciada na via eleita, uma vez que a aferio de tal argumento demandaria anlise do conjunto ftico-probatrio, invivel em sede de habeas corpus. X - O Julgador de 1 grau utilizou, como fundamento para a elevao da pena-base acima do mnimo legal, a culpabilidade dos pacientes (dolo que teve por alvo pessoas humildes, leigas e de boa-f), os motivos do crime (a ganncia na diviso da gleba de terra em 1.250 lotes a serem vendidos a 18 mil reais cada), suas condutas sociais (descaso com os Poderes Pblicos) e as conseqncias do crime (algumas das vtimas correm o risco de ter suas residncias desmoronadas por fora da eroso causada pelo loteamento). XI - O dolo intenso, a ganncia, o desrespeito para com os Poderes Pblicos e os riscos que correm os compradores dos lotes localizados nas terras irregularmente parceladas pelos pacientes constituem um plus ao crime de loteamento clandestino, praticado na sua forma qualificada, no sendo, pois, inerentes ao tipo penal. XII - O fato de estar em marcha o processo de regularizao do loteamento clandestino no retira a ilicitude da conduta dos pacientes, nem demonstra que efetivamente ser regularizado, sendo certo, ainda, que a autorizao para o loteamento deve ser prvia a qualquer ato concreto praticado pelo loteador, o que foi absolutamente desconsiderado pelos pacientes.
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XIII - Ainda que no tenham sido concedidas as liminares na ao civil pblica ajuizada contra os pacientes, resta evidente que o Poder Pblico j questionava a conduta praticada pelos mesmos, os quais, todavia, deram continuidade ao loteamento do solo demonstrando total descaso com a Justia, mesmo aps a instaurao de inqurito policial a fim de apurar a suposta prtica de crimes. XIV - O habeas corpus no o meio adequado para examinar a alegao de que as moradias construdas nos loteamentos no correm risco de desabamento, visto que tal exame demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto ftico-probatrio dos autos. XV - Deve ser prestigiada a concluso da sentena condenatria e do acrdo que a manteve, j que suficientemente fundamentada a majorao da pena-base imposta aos rus, no restando caracterizada, portanto, qualquer afronta ao art. 59 do Cdigo Penal. XVI - Para a fixao da pena de multa, considera-se, primeiramente, o disposto no art. 59 do Estatuto Punitivo para o estabelecimento do nmero de dias-multa, e, em seguida, a situao econmica do sentenciado para determinar o valor de cada dia-multa. Precedente do STJ. XVII - No obstante o reconhecimento da existncia de certa discricionariedade na dosimetria da reprimenda, relativamente exasperao das penas aplicadas - independentemente de sua natureza, privativa de liberdade ou de multa -, indispensvel a sua fundamentao, com base em dados concretos, em eventuais circunstncias desfavorveis do art. 59 do Cdigo Penal. XVIII - Se a pena-base da reprimenda corporal no foi imposta no mximo previsto em lei, tal patamar no pode ser aplicado para a pena de multa. XIX - Evidencia-se, portanto, excessivo rigor e insuficiente fundamentao para a exacerbao do quantum dos dias-multa em relao a um dos pacientes, em afronta aos artigos 49 e 59 do Cdigo Penal. XX - A situao econmica do ru, avaliada como abastada na presente hiptese, considerada para determinar o valor unitrio de cada dia-multa, e, nessa parte, no h ilegalidade no aresto impugnado. XXI - Deve ser reformada a sentena condenatria e o acrdo impugnado, to-somente no tocante dosimetria da pena de multa aplicada ao paciente Rubens Micael Arakelian, a fim de que outra seja fixada, com a adequada e proporcional fundamentao, conforme j estabelecido para a reprimenda privativa de liberdade, mantida a condenao dos pacientes, exceo do paciente Dorivaldo Xerfan, que teve reconhecida a extino da sua punibilidade pelo Tribunal a quo. XXII - Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. HABEAS CORPUS N 49.607/SP - Relator: Min. GILSON DIPP Impetrante: Valdir Vicente Brtoli. Impetrada: Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Pacientes: Dorivaldo Xerfan, Rubens Micael Arakelian e Geneton Bezerra Farias. 448 Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justia. A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 29 de junho de 2006 (data do julgamento). - Ministro Gilson Dipp - Relator. Relatrio O Sr. Ministro Gilson Dipp - Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que deu parcial provimento a recurso de apelao interposto em favor de Dorivaldo Xefran, Rubens Micael Arakelian e Geneton Bezerra Farias, to-somente para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento das penas impostas na sentena, mantendo suas condenaes pela prtica dos crimes de loteamento clandestino e contra o meio ambiente. Consta dos autos que aos 21.02.2000 os pacientes e outros co-rus foram denunciados como incursos nos arts. 50, incisos I e III, e pargrafo nico, incisos I e II, c/c art. 51, ambos da Lei n 6.766/79 (loteamento clandestino), e art. 40, c/c art. 53, ambos da Lei n 9.605/98, na forma do art. 69 do Cdigo Penal (crime ambiental). O primeiro e terceiro pacientes foram denunciados, ainda, pelo crime previsto no art. 158, 1 (por cinco vezes), na forma do art. 69, ambos do Cdigo Penal. Encerrada a fase instrutria, sobreveio sentena proferida pelo Juzo da 29 Vara Criminal da So Paulo/SP, julgando parcialmente procedente a denncia para conden-los pena de 03 anos de recluso pelo delito de loteamento clandestino, bem como pena de 04 anos de recluso em relao ao delito ambiental, a serem cumpridas em regime fechado, absolvendo-os do delito do art. 158, 1, do Cdigo Penal, bem como os demais co-rus de todas as imputaes. Irresignados, apelaram a defesa e o Ministrio Pblico, este requerendo a condenao dos demais co-rus e a aplicao da pena
mxima aos pacientes, e aquela, preliminarmente, a nulidade do processo e da sentena e a prescrio dos delitos. No mrito, a absolvio dos rus, por ausncia de provas, alegando, ainda, violao ao princpio da anterioriedade em relao ao crime ambiental e erro sobre a ilicitude do fato em relao ao crime de loteamento clandestino. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificao do crime ambiental para a contraveno penal prevista na Lei n 4.771/65 e pela reduo das penas impostas na sentena. O Tribunal a quo negou provimento ao recurso do Ministrio Pblico e deu parcial provimento ao da defesa, to-somente para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento das penas impostas aos rus na sentena, determinando, aps o trnsito em julgado do acrdo, a expedio de mandado de priso contra eles (f. 191/203). No presente writ, pugna-se, liminarmente, pela suspenso da execuo da pena at o julgamento final desta impetrao. No mrito, pela anulao da sentena condenatria em relao ao delito previsto no art. 40 da Lei n. 9.605/98, sob a alegao de inpcia da denncia e atipicidade da conduta, bem como, em relao ao delito de loteamento clandestino, apenas na parte relativa individualizao da pena, por deficincia de fundamentao, devendo outra ser proferida com a observncia dos limites legais. Para tanto, aduz-se que a rea em que se realizou o loteamento irregular no seria Unidade de Conservao, e, conseqentemente, Reserva Ecolgica, nem ao tempo dos fatos e nem poca do oferecimento da denncia, porquanto o art. 225, 1, incisos I, II, III e IV, da Constituio Federal foi disciplinado pela Lei n 9.985, de 18.07.2000, a qual, por sua vez, somente foi regulamentada pelo Decreto n 4.340, de 22.08.2002. Sustenta-se que a rea onde foi realizado o referido loteamento no seria abrangida por Unidade de Conservao, conforme laudo oficial apresentado pela Superintendncia da Polcia 449
Cientfica do Instituto de Criminalstica da Secretaria de Segurana Pblica de So Paulo, e que a nica legislao aplicvel poca seria a Lei n 4.771/65 (Cdigo Florestal). Dessa forma, a conduta atribuda aos pacientes na denncia seria atpica, por falta do objeto jurdico descrito no art. 40 da Lei n 9.605/98. De outro lado, aduz-se a deficincia de fundamentao da sentena quando da individualizao da pena, utilizando-se o Julgador de fundamentos intrnsecos ao prprio tipo penal relativamente ao crime de loteamento clandestino para justificar a exasperao da pena. Por fim, sustenta-se que os pacientes so primrios, bem como que o processo de regularizao do loteamento irregular est em curso, o que teria sido desconsiderado pelo Tribunal a quo no julgamento do recurso de apelao. Liminar indeferida (f. 155). Informaes prestadas s f. 206/207 pela autoridade apontada coatora, nas quais consta que foram acolhidos os embargos de declarao opostos pelos pacientes contra o acrdo impugnado, reconhecendo-se a atenuante do art. 65, inciso I, do Cdigo Penal, ao paciente Dorivaldo Xerfan, o que resultou na reduo das penas a ele aplicadas, e, conseqentemente, na extino de sua punibilidade em razo da prescrio da pretenso punitiva estatal (art. 107, inciso IV, do CP). Ainda, nas referidas informaes, consta que aos pacientes Rubens e Geneton foi concedido o direito de permanecerem em regime prisional aberto, na modalidade domiciliar, at que surja vaga destinada aos mesmos no regime semi-aberto, sem a necessidade de expedio de mandados de priso. A Subprocuradoria-Geral da Repblica opinou pela denegao da ordem (f. 229/232). o relatrio. Em mesa para julgamento. 450
Voto O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator) - Tratase de habeas corpus, com pedido de liminar, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que deu parcial provimento a recurso de apelao interposto em favor de Dorivaldo Xefran, Rubens Micael Arakelian e Geneton Bezerra Farias, to-somente para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento das penas impostas na sentena, mantendo suas condenaes pela prtica dos crimes de loteamento clandestino e contra o meio ambiente. No presente writ, pugna-se, liminarmente, pela suspenso da execuo da pena at o julgamento final desta impetrao. No mrito, pela anulao da sentena condenatria em relao ao delito previsto no art. 40 da Lei n 9.605/98, sob a alegao de inpcia da denncia e atipicidade da conduta, bem como, em relao ao delito de loteamento clandestino, apenas na parte relativa individualizao da pena, por deficincia de fundamentao, devendo outra ser proferida com a observncia dos limites legais. Para tanto, aduz-se que a rea em que se realizou o loteamento irregular no seria Unidade de Conservao, e, conseqentemente, Reserva Ecolgica, nem ao tempo dos fatos e nem poca do oferecimento da denncia, porquanto o art. 225, 1, incisos I, II, III e IV, da Constituio Federal foi disciplinado pela Lei n 9.985, de 18.07.2000, a qual, por sua vez, somente foi regulamentada pelo Decreto n 4.340, de 22.08.2002. Sustenta-se que a rea onde foi realizado o referido loteamento no seria abrangida por Unidade de Conservao, conforme laudo oficial apresentado pela Superintendncia da Polcia Cientfica do Instituto de Criminalstica da Secretaria de Segurana Pblica de So Paulo, e que a nica legislao aplicvel poca seria a Lei n 4.771/65 (Cdigo Florestal). Dessa forma, a conduta atribuda aos pacientes na denncia seria atpica, por falta do objeto jurdico descrito no art. 40 da Lei n 9.605/98.
De outro lado, aduz-se a deficincia de fundamentao da sentena quando da individualizao da pena, utilizando-se o Julgador de fundamentos intrnsecos ao prprio tipo penal relativamente ao crime de loteamento clandestino para justificar a exasperao da pena. Por fim, sustenta-se que os pacientes so primrios, bem como que o processo de regularizao do loteamento irregular est em curso, o que teria sido desconsiderado pelo Tribunal a quo no julgamento do recurso de apelao. Passo anlise das irresignaes. Inicialmente, diante das informaes trazidas aos autos pela autoridade apontada coatora, julgo prejudicada a impetrao em relao ao paciente Dorivaldo Xerfan, em razo de ter sido reconhecida pelo Tribunal a quo a extino da sua punibilidade, na modalidade de prescrio da pretenso punitiva do Estado. No tocante aos pacientes Rubens e Geneton, verifico inicialmente que no merece ser acolhida a alegao de atipicidade da conduta em relao ao delito ambiental pelo qual foram condenados. Com efeito, o crime ambiental foi assim narrado na exordial acusatria (f. 30/31):
(...) Os denunciados causaram ainda e, deliberadamente, com sua omisso, danos ao meio ambiente. Com as obras de implantao do loteamento, deram causa ao assoreamento das malhas de vrios crregos que cortam a regio e lagos nas proximidades, aterrando-os por completo, principalmente em razo da inexistncia de obras de drenagem. Com as chuvas, partculas do solo - sem proteo da camada de vegetao, retirada para a implantao do loteamento - acabaram se sedimentando nas partes baixas da bacia hidrogrfica. Um aterro de detritos orgnicos e entulhos diversos ali se instalou (v. fotografias f. 162, que mostra o assoreamento de um lago e as de f. 217/220, 226/230). A regio, na qual se encontra implantado o loteamento, protegida pela Lei Federal n 4.771/65 (Cdigo Florestal):
Art. 2 Consideram-se de preservao permanente as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso dgua desde o seu nvel mais alto em faixa marginal cuja largura mnima seja de 30m, para cursos dgua desde o seu nvel de menos de 10m; b) ao redor de lagoas, ou reservatrios naturais ou artificiais (...). Art. 19. A explorao de florestas ou de formaes sucessoras, tanto de domnio pblico como de domnio privado, depender de aprovao prvia do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - Ibama, bem como da adoo de tcnicas de conduo, explorao, reposio floresta e manejo compatveis com os variados sistemas que a cobertura arbrea forme. Frise-se que a explorao de vegetao de preservao permanente proibida em quaisquer condies, excetuando-se os casos de utilidade pblica ou interesse social (arts. 2 e 3 do Cdigo Florestal). Todos os denunciados, assim, com as condutas descritas acima, causaram dano direto unidade de conservao, considerada rea de proteo ambiental, j que o loteamento se encontra inserido numa das encostas da Serra da Cantareira, que, por sua vez, faz pate do Cinturo Verde de So Paulo. Considerada como a maior floresta urbana do mundo, foi reconhecida pela Unesco como Patrimnio da Humanidade. Assim dispe o art. 2 da Lei Estadual n 898/75: So declaradas reas de proteo e, como tais, reservadas, as referentes aos seguintes mananciais, cursos e reservatrios de gua e demais recursos hdricos de interesse da Regio Metropolitana da Grande So Paulo: (...) III - reservatrios de Cantareira, no Rio Cabuu de Baixo, at as barragens no Municpio de So Paulo. Frise-se, por fim, que os denunciados causaram, quer por ao, quer por omisso deliberada - como acima exposto - a diminuio de guas naturais, com o assoreamento de crregos e lagos e com o seu posterior aterramento. (...) Pelo exposto, DENUNCIO a V. Exa. Rubens Micael Arakelian, Dorivaldo Xerfan, (...), Geneton Bezerra Farias, (...) como incursos nos arts. 50, incs. I e III, e pargrafo nico, inc. I e II, c.c. o art. 51 ambos da Lei n
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6.766/79, e art. 40 c.c. o art. 53, ambos da Lei n 9.605/98, na forma do art. 69, do C. Penal; (...).
O Juzo de Direito da 29 Vara Criminal de So Paulo, por sua vez, acolheu a denncia e condenou os pacientes pela prtica do referido crime ambiental, considerando:
(...) A materialidade do delito de loteamento clandestino encontra-se fartamente comprovada pelo trabalho tcnico realizado s f. 14/63 e 74/75 - dos autos apenso II e fotografias do loteamento s f. 162/174. O mesmo se diga quanto ao crime contra o meio ambiente, consoante os laudos periciais que bem demonstram os danos causados ao meio natural pela implantao do loteamento (f. 222/239 e 64/73 dos autos apenso II) e autos de infrao ambiental, todos assinados pelo ru Dorivaldo, que se apresentava s autoridades estaduais como procurador legal do proprietrio Rubens (f. 623/624, 729 e 78/85 dos autos apenso II). A autoria,no tocante aos acusados loteadores, inconteste. (...) A tentativa do ru Rubens de elidir sua responsabilidade tambm pelo dano ambiental, dizendo que centenas de pessoas invadiramna e procederam ao desmatamento da rea tal qual se apresenta atualmente cai por terra, quando analisado o laudo tcnico de vistoria elaborado pelo engenheiro florestal, Alexandre P. Cavalcanti, do DEPRN. Este, em janeiro de 1999, atestou que, da rea total da propriedade, que era 366.745,00 m2 ou 36,67ha, houve desmatamento irregular, principalmente nas reas de preservao permanente, com sua destruio total em 11,52ha, bem como que a rea em que os loteadores alegam que houve a invaso abrange 0,3ha, mas o restante do loteamento foi vendido de forma clandestina e intencionalmente, totalizando 1.250 lotes (f. 74/75). (...) Por fim, restou sobejamente demonstrado que a conduta destes acusados, Rubens, Dorivaldo e Geneton, foi decisiva para os danos ambientais causados e que se mostraram irreversveis. f. 57 do Apenso II, tem-se que as reas de preservao permanente foram totalmente destrudas, ou seja, os lagos existentes foram aterrados e os cursos dgua esto ocupados
em suas margens, sendo parte destes desviados, como se constata atravs das fotografias de f. 160/163 do mesmo apenso. O laudo da Secretaria do Meio Ambiente, do Departamento Estadual de Proteo de Recursos Naturais - DEPRN -, discrimina com detalhes todos os males causados ao meio ambiente em razo da implantao do loteamento ilegal (f. 65/73 - do Apenso II). E a Dr. Promotora de Justia f. 2.324 - vol. 09, quem destaca, do extenso trabalho pericial compilado, que, (...) Numa leitura detida do trabalho desenvolvido pela gegrafa Adriana Matrangolo, alm de inmeros danos ao meio ambiente, tambm ressalta que as declividades acentuadas do terreno e a falta de planejamento na distribuio das construes podem contribuir para o aparecimento de processos erosivos, o que certamente compromete corpos dgua a jusante da rea, em razo do carreamento de material inconsolidado. Futuramente as prprias residncias estaro comprometidas, pois possivelmente podero ocorrer deslizamentos de terra na poca das chuvas - f. 67. Alis, a constatao tcnica da gegrafa perceptvel at mesmo a um leigo, bastando observar as fotografias juntadas s f. 162/174 - vol. 01. E esta profissional que atesta ser irreversvel o dano ambiental causado: a vegetao suprimida e a fauna perdida nessa rea so impossveis de ser repostas com projetos de recuperao de rea degradada. As testemunhas de defesa em nada alteram o quadro probatrio em relao a estes acusados. As condutas realizadas pelo ru Rubens se ajustam perfeitamente ao tipo penal previsto no artigo 50, incisos I e III, com o reconhecimento da forma qualificada mencionada no pargrafo nico, incisos I e II, da Lei 6.766/79. Referidos tipos penais se aplicam igualmente em relao ao ru Dorivaldo, na condio de mandatrio, e de Geneton, que concorreu de forma consciente para a prtica dos ilcitos j mencionados. (...) Aduz, ainda, que a lei dos crimes ambientais tambm inconstitucional porque fere o princpio da reserva legal, ante a expresso causar dano indireto no art. 40, caput, da Lei 9.605/98. Secundria e irrelevante a discusso em torno da expresso contida no mesmo tipo penal em que incursos, porque se imputa aos acusados a prtica do crime ambiental pelo fato de terem causado dano direto.
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Vladimir e Gilberto Passos de Freitas, na obra Crimes contra a natureza, definem como dano direto: deve-se considerar o efeito negativo produzido nos limites da unidade de conservao, decorrente de ao ou omisso provocada por obra, servio, atividade ou empreendimento; atinge-a diretamente. E dano indireto, por sua vez, o efeito negativo provocado no espao territorial da unidade de conservao, resultante de ao realizada fora de seus limites (6. ed., RT, p. 125/126). Consoante a denncia formulada contra os acusados, que restou comprovada ao trmino da instruo criminal, imputa-se aos acusado a prtica de dano direto, confira-se: (...) todos os denunciados, assim, com as condutas descritas acima, causaram dano direto unidade de conservao, considerada rea de proteo ambiental, j que o loteamento se encontra inserido numa das encostas da Serra da Cantareira, que, por sua vez, faz pate do Cinturo Verde de So Paulo. Considerada como a maior floresta urbana do mundo, foi reconhecida pela Unesco como Patrimnio da Humanidade (f. 08). (...) Isto posto, julgo parcialmente procedente a ao penal que a Justia Pblica moveu contra os acusados, por terem infringido o disposto no artigo 50, incisos I e III, e pargrafo nico, incisos I e II, c.c o art. 51, ambos da Lei n 6.766/79, e artigo 40 c.c. o artigo 53, ambos da Lei n 9.605/98, na forma do artigo 69 do Cdigo Penal. Condeno Rubens Micael Arakelian pena de 07 (sete) anos de recluso e pagamento de 100 (cem) vezes o salrio mnimo; Dorivaldo Xerfan, pena de 07 (sete) anos de recluso e pagamento de 50 (cinqenta) vezes o salrio mnimo; e Geneton Bezerra Farias, pena de 07 (sete) anos de recluso e pagamento de 10 (dez) vezes o salrio mnimo (f. 39, 43/45, 48 e 59).
Com efeito. Diversamente do alegado pelo impetrante, a Lei n 9.605/98 j trazia no texto original do 1 do artigo 40 a definio de Unidades de Conservao, conforme se v da sua redao original:
Art. 40. Causar dano direito ou indireto s Unidades de Conservao e s reas de que trata o art. 27 do Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localizao: Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. 1 Entende-se por Unidades de Conservao as Reservas Biolgicas, Reservas Ecolgicas, Estaes Ecolgicas, Parques Nacionais, Estaduais e Municipais, Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais, reas de Proteo Ambiental, reas de Relevante Interesse Ecolgico e Reservas Extrativistas ou outras a serem criadas pelo Poder Pblico.
Todavia, a fim de regulamentar o art. 225, 1, incisos I, II, III e VII da Constituio Federal, o legislador originrio editou a Lei n 9.985, de 18.07.2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC). No referido diploma legal, determinou-se a diviso das Unidades de Conservao integrantes do SNUC em dois grupos: Unidades de Conservao de Proteo Integral e Unidades de Conservao de Uso Sustentvel. Assim o fazendo, a referida lei fez constar a definio de ambos os grupos na nova redao dada ao 1 do art. 40, bem como no 1 do novo art. 40-A da Lei n 9.605/98, respectivamente:
Art. 40 (caput) 1 Entende-se por Unidades de Conservao de Proteo Integral as Estaes Ecolgicas, as Reservas Biolgicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refgios de Vida Silvestre. Art. 40-A (caput) 1 Entende-se por Unidades de Conservao de Uso Sustentvel as reas de Proteo Ambiental, as reas de Relevante Interesse Ecolgico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentvel e as Reservas Particulares do Patrimnio Natural.
Verifica-se no haver reparos a serem feitos na sentena acerca da referida condenao pelo crime ambiental. No merecem prosperar os argumentos no sentido de que a rea em que se realizou o loteamento clandestino no seria Unidade de Conservao poca do oferecimento da denncia (20.01.2000), sob o fundamento de que o art. 225, 1, incisos I, II, e III, da Constituio Federal somente teria sido regulamentado em 18.07.2000.
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Todavia, o caput dos referidos artigos, com a nova redao dada pela Lei n 9.985/00, foi objeto de veto presidencial (Mensagem n 967, de 18.07.2000), de modo que foi mantida a redao original dada pela Lei n 9.605/98 ao art. 40, caput, o qual concede proteo mais ampla s referidas Unidades de Conservao, nos termos propostos pelo art. 225, 1, inciso III, da CF/88. Dessa forma, a diviso em dois grupos feita pela nova lei s Unidades de Conservao no possui qualquer utilidade para fins penais, j que prevaleceu a sua definio mais abrangente e que mais se coaduna com a ampla proteo visada pelo legislador constitucional. Sobre a matria, vale destacar as lies de Luis Regis Prado, in Direito Penal do Ambiente, Ed. RT, p. 315/316):
A criao das Unidades de Conservao, substancialmente impulsionada a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988 (art. 225, 1, III) constitui hoje importante instrumento de preveno da ocorrncia de danos aos ecossistemas. Recentemente, a Lei 9.985/2000 (art. 7, I e II) determinou a diviso das unidades de conservao integrantes do Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC) em dois grupos, com caractersticas especficas: o primeiro composto pelas Unidades de Proteo Integral (v.g., estao ecolgica); o segundo, pelas Unidades de Uso Sustentvel (v.g., reserva ecolgica). Para efeitos jurdico-penais, porm, essa diferenciao de reduzido significado, pois o caput do artigo 40 da Lei 9.605/1998, ainda em vigor, refere-se s Unidades de Conservao em sentido amplo. Isso porque sua nova redao, conforme o artigo 39 da Lei 9.985/2000, acabou sendo vetada. Assim, a descrio tpica do artigo em tela no acolhe a distino feita pelo pargrafo 1 e reiterada pelo artigo 40-A, pargrafo 1. Alis, essa interpretao (sistemtica/teleolgica) a que mais se coaduna com a finalidade de reforo de tutela presente na lei nova.
porquanto restou demonstrado na sentena condenatria que a conduta por eles praticada, consubstanciada no loteamento clandestino numa das encostas da Serra da Cantareira/SP, causou dano direto em rea de preservao ambiental denominada Cinturo Verde de So Paulo. Outrossim, a alegao de que a referida rea no estaria abrangida por Unidade de Conservao no pode ser apreciada na via eleita, uma vez que a aferio de tal argumento demandaria anlise do conjunto ftico-probatrio, invivel em sede de habeas corpus. Com efeito, sabido que a via estreita do writ incompatvel com a investigao probatria, nos termos da previso constitucional que o institucionalizou como meio prprio preservao do direito de locomoo, quando demonstrada ofensa ou ameaa decorrente de ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, inciso LXVIII). A configurao de qualquer dessas hipteses, dessarte, no restou prontamente evidenciada. Assim, no se mostra adequado o exame da questo acima aduzida, tendo em vista a necessidade de revolvimento do conjunto ftico probatrio, invivel na via eleita. A respeito, os precedentes desta Corte:
Penal. Processo penal. Habeas corpus. Desclassificao do crime de latrocnio para homicdio culposo. Impossibilidade. Limites estreitos do mandamus que impedem anlise probatria. Ordem denegada. O habeas corpus, remdio constitucional assecuratrio do direito de locomoo, merc de seu rito clere, no comporta o exame de temas que, para o seu deslinde, demandem dilao probatria. In casu, o pleito a desclassificao de crime de latrocnio para homicdio culposo, pela via estreita do writ, o que requer aprofundado exame do conjunto ftico-probatrio, invivel na via eleita. Ordem denegada (HC 41.564/SP - Ministro Paulo Medina - DJ de 06.02.2006). Habeas corpus. Reviso criminal. Latrocnio. Desclassificao para roubo qualificado.
Assim, revelam-se descabidos os argumentos de falta de regulamentao e de conseqente atipicidade da conduta dos pacientes, 454
Impossibilidade. Anlise de prova: incabimento na via estrita do remdio herico. 1. Invivel a desconstituio de deciso proferida pelo d. Julgador de 1 grau e mantida pelo Tribunal de origem, em sede de reviso criminal, o que s possvel em casos excepcionais, mediante a demonstrao prima facie de flagrante ilegalidade. 2. O habeas corpus no a via adequada para desconstituir julgado, notadamente se as provas levadas a juzo, foram devidamente analisadas, submetidas ao crivo do contraditrio, por no se prestar ao exame aprofundado do conjunto ftico-probatrio. 3. Ordem denegada (HC 42935 / PR - Ministro Hlio Quaglia Barbosa - DJ de 24.10.2005) Processual penal. Habeas corpus. Fraude contra a Previdncia Social. Negativa de autoria. Insuficincia de provas. Impropriedade do writ. No cabe ser examinada em sede de habeas corpus alegao de insuficincia de provas para a condenao, em face da vedao ao minucioso exame do material cognitivo colhido no processo. (Precedentes.) Writ no conhecido (HC 21.077/RS - Rel. Min. Flix Fischer - DJ de 10.06.2002).
no ano de 1998 e mesmo aps a busca e apreenso de todo o material existente no escritrio da associao, que inclusive foi fechado, decorridas duas semanas j se encontrava em franco funcionamento; bem ainda das conseqncias do crime para algumas das vtimas cujas residncias correm o risco de desmoronamento, fixo a pena-base dos acusados nos termos do artigo 59 do Cdigo Penal, em 03 (trs) anos de recluso e multa de 100 (cem) vezes, 50 (cinqenta) vezes e 10 (dez) vezes o salrio mnimo vigente poca dos fatos e corrigidos monetariamente desde ento, respectivamente aos rus Rubens, Dorivaldo e Geneton, ante as diferentes condies financeiras dos acusados, apuradas atravs das declaraes de renda de cada qual (f. 274/303).
O delito em tela, descrito no art. 50 da Lei n. 6.766/79, praticado pelos pacientes na forma qualificada prevista no pargrafo nico do referido dispositivo legal, possui em seu preceito secundrio pena que varia entre 01 (um) e 05 (cinco) anos de recluso, e multa de 10 (dez) a 100 (cem) vezes o salrio mnimo vigente no Pas. Conforme se extrai da parte dispositiva da sentena impugnada, a Magistrada exasperou a pena-base em 02 (dois) anos, fixando-a em 03 anos de recluso, valorando negativamente 04 (quatro) circunstncias judiciais, das 08 existentes no art. 59 do Cdigo Penal, a saber: a culpabilidade (dolo que teve por alvo pessoas humildes, leigas e de boa-f), os motivos do crime (a ganncia na diviso da gleba de terra em 1.250 lotes a serem vendidos a 18 mil reais cada), a conduta social (descaso com os Poderes Pblicos) e as conseqncias do crime (algumas das vtimas correm o risco de ter suas residncias desmoronadas por fora da eroso causada pelo loteamento). A exasperao da pena-base se encontra devidamente fundamentada e, diversamente do alegado pelo impetrante, as consideraes tomadas pela Julgadora no so inerentes ao prprio tipo penal. Com efeito. O dolo intenso, a ganncia, o desrespeito para com os Poderes Pblicos e os riscos que correm os compradores dos lotes 455
Por fim, no tocante alegada nulidade da sentena condenatria em razo da deficincia de fundamentao quanto dosimetria das penas do crime de loteamento clandestino, melhor sorte no socorre o impetrante. Assim consignou a Magistrada singular ao aplicar aos pacientes as penas do referido delito:
(...) Passo dosimetria das penas. Os acusados Rubens, Dorivaldo e Geneton so primrios (f. 1325, 1299 e 1225, respectivamente). Atenta ao preceito sancionador do artigo 50, incisos I e III, e pargrafo nico, incisos I e II, c.c. o artigo 51, ambos da Lei n 6.766/79, e considerando o dolo dos agentes que tiveram por alvo pessoas humildes, leigas e de boaf; os motivos do crime que se cingiram ganncia desmedida, haja vista que dividiram a gleba em 1.250 lotes que foram vendidos a R$ 18.000,00 cada um; a conduta dos acusados, que demonstram total descaso para com os Poderes Pblicos, vez que no se contiveram diante da ao civil pblica proposta no ano de 1996, do inqurito policial instaurado
localizados nas terras irregularmente parceladas pelos pacientes constituem um plus ao crime de loteamento clandestino, praticado na sua forma qualificada. Ademais, no merecem prosperar os argumentos desenvolvidos na impetrao no sentido de que a regularizao do parcelamento do solo est em andamento, bem como que no seria verdade que a ao civil pblica ajuizada contra os pacientes teria impedido a execuo do loteamento e que as moradias existentes no correm risco de desabamento. O fato de estar em marcha o processo de regularizao do loteamento clandestino no retira a ilicitude da conduta dos pacientes, nem demonstra que efetivamente ser regularizado, sendo certo, ainda, que a autorizao para o loteamento deve ser prvia a qualquer ato concreto praticado pelo loteador, o que foi absolutamente desconsiderado pelos pacientes. De outro lado, ainda que no tenham sido concedidas as liminares na ao civil pblica ajuizada contra os pacientes, resta evidente que o Poder Pblico j questionava a conduta praticada pelos mesmos, os quais, todavia, deram continuidade ao loteamento do solo demonstrando total descaso com a Justia, mesmo aps a instaurao de inqurito policial a fim de apurar a suposta prtica de crimes. Por fim, cumpre destacar que o habeas corpus no o meio adequado para examinar a alegao de que as moradias construdas nos loteamentos no correm risco de desabamento, j que tal exame demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto ftico-probatrio dos autos. Deve ser prestigiada a concluso da sentena condenatria e do acrdo que a manteve, visto que suficientemente fundamentada a majorao da pena-base imposta aos rus, no restando caracterizada, portanto, qualquer afronta ao art. 59 do Cdigo Penal. A orientao reiteradamente firmada nesta Corte no sentido de que somente nas 456
hipteses de erro ou ilegalidade prontamente verificvel na dosimetria da reprimenda, em flagrante afronta ao art. 59 do Cdigo Penal, pode esta Corte reexaminar o decisum em tal aspecto, o que no o caso. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
Criminal. HC. Estelionato. Dosimetria. Penabase. Princpio da individualizao. Divergncia do quantum da reprimenda em relao ao coru. Diversidade de situaes penais. Aspectos que no so inerentes ao tipo penal. Ordem denegada. A pena imposta ao paciente foi fundamentadamente fixada, com base na devida anlise das circunstncias judiciais pertinentes e em obedincia aos critrios de lei Magistrado singular proceder ressalva dos motivos que levaram ao indigitado quantum da pena-base aplicada ao paciente, considerando, diferentemente do co-ru, a personalidade voltada para a prtica criminosa, a no-reparao do dano, bem como o fato de ser funcionrio da Instituio pblica lesada - que no so inerentes ao tipo penal. Exasperao da reprimenda do co-ru baseada apenas nos seus maus antecedentes. Improcedente a alegao de ofensa ao princpio da individualizao da pena, decorrente da dosimetria diferenciada para cada co-ru, j que fulcrada em motivao de carter exclusivamente pessoal. Absoluta identidade das situaes no evidenciada. No demonstrada a identidade das situaes pessoais entre o paciente e o co-ru, que teve a pena reduzida em razo da ausncia de maus antecedentes, tem-se como descabido o pedido de extenso. Somente nas hipteses de erro ou ilegalidade prontamente verificvel na dosimetria da reprimenda - em flagrante afronta aos ditames legais -, pode esta Corte reexaminar o decisum em tal aspecto, o que no se verifica in casu. Ordem denegada (HC 28897/RJ, de minha relatoria, DJ de 29.09.2003). RHC. Tentativa de roubo qualificado. Negativa de autoria. Pena-base. Quantum. Dosimetria. Sistema trifsico. Inocorrncia de nulidade. Regime fechado. Gravidade genrica. Em sede de habeas corpus no se acolhe discusso de cunho eminentemente meritrio, isto , que necessita da incurso probatria e da via cognitiva plena.
Se o juiz fixou a pena a partir de fundamentao adequada, no possvel redimension-la em sede de procedimento herico, pois, para tanto, necessrio o confronto de dados probatrios do processo. A gravidade genrica do crime de roubo no pode ser o nico motivo para fixar o regime fechado, ainda mais se a fixao da pena-base levou em conta a inexistncia de circunstncias desfavorveis, tendo sido ela estabelecida no mnimo legal. Recurso provido em parte to-somente para fixar o regime semi-aberto a ser cumprido desde logo em razo de estar em curso a execuo provisria da pena (RHC 16.274/SP, Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 21.03.2005). Habeas corpus. Apropriao indbita previdenciria. Pena-base acima do mnimo legal. Justificao. Circunstncias desfavorveis ao paciente. 1. Inexiste coao ilegal se no acrdo atacado se explicitaram, adequadamente, os motivos que levaram fixao da pena-base acima do mnimo legal. 2. No h que se falar na gravidade em abstrato do delito, como nico elemento propiciador da apenao, ou na absoluta ausncia de circunstncias para mantena da pena-base acima do mnimo legal, quando restaram analisadas diversas circunstncias afetas ao caso concreto, como, por exemplo, o elevado grau de culpabilidade do agente, a estrutura montada para realizar as fraudes, a desmedida ambio do paciente em auferir ganhos ilegais, visto ser pessoa de bom nvel sociocultural, e as perversas conseqncias sociais do crime. 3. Ordem denegada (HC 40.090/RJ, Ministro Hlio Quaglia Barbosa, DJ de 25.04.2005).
de recluso, j que no valorou negativamente todas as circunstncias judiciais. Evidencia-se, portanto, excessivo rigor e insuficiente fundamentao para a exacerbao do quantum de dias-multa, em afronta aos artigos 49 e 59 do Cdigo Penal. A respeito, o julgado:
Recurso especial. Penal. Reviso criminal. Fixao da pena de multa. Necessidade de diminuio em face da reduo da pena reclusiva pelo tribunal a quo. Processos sem o trnsito em julgado. Exasperao da pena-base. Impossibilidade. Princpio da no-culpabilidade. 1. No momento da dosimetria da pena, o magistrado deve observar as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal e demais circunstncias a ela relativas, tanto para a aplicao da pena corporal quanto para a pena de multa. Precedente desta Corte. 2. Nesse contexto, tendo a pena de multa se amparado, na espcie, nos mesmos fundamentos para a fixao da pena reclusiva, nada mais justo que, reduzida a reprimenda corporal pelo Tribunal de origem, em sede de apelao, seja efetuada a mesma reduo tambm para a pena de multa imposta ao ru. 3. Na fixao da pena-base, inquritos e processos em andamento no podem ser levados em considerao como maus antecedentes, em respeito ao princpio da no-culpabilidade. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para reduzir a pena de multa aplicada ao ora recorrente, de 100 (cem) dias-multa, para 80 (oitenta) dias-multa. Ordem concedida de ofcio a fim de que, mantida a condenao, o Tribunal a quo reduza do quantum da pena-base o acrscimo advindo da circunstncia judicial relativa aos maus antecedentes, na primeira parte da operao (REsp 332.620/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 13.12.2004).
Quanto pena de multa, entretanto, a fixao dos dias-multa, considerado o disposto no art. 59 do CP, atingiu o patamar mximo de 100 dias-multa em relao ao paciente Rubens Micael Arakelian, no valor unitrio de um salrio mnimo, em virtude da abastada situao econmica do paciente. Verifica-se, ento, que o aresto imps no mximo legal a pena de multa, mesmo aps reconhecer, em relao pena de recluso, a inexistncia de circunstncias capazes de promover sua fixao acima do patamar de 05 anos
Cabe ressaltar que a situao econmica do ru, avaliada como abastada na presente hiptese, considerada para determinar o valor unitrio de cada dia-multa, e, nessa parte, no h ilegalidade no aresto impugnado. Resta evidenciado, neste aspecto, constrangimento ilegal, cabendo a concesso parcial 457
da ordem para reformar a sentena condenatria e o acrdo impugnado, to-somente no tocante dosimetria da pena de multa aplicada ao paciente Rubens Micael Arakelian, a fim de que outra seja fixada, com a adequada e proporcional fundamentao, conforme j estabelecido para a reprimenda privativa de liberdade, mantida a condenao dos pacientes, exceo do paciente Dorivaldo Xerfan, que teve reconhecida a extino da sua punibilidade pelo Tribunal a quo, estando prejudicada a impetrao em relao sua pessoa. Diante do exposto, concedo em parte a ordem, nos termos da fundamentao acima. como voto. -:::-
Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia-DF, 29 de junho de 2006. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJU de 21.08.2006.)
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ICMS - DIREITO DE CRDITO DO IMPOSTO PAGO NA AQUISIO DE BENS PARA ATIVO FIXO, COM CORREO MONETRIA - EMBARGOS DE DIVERGNCIA - NO-CONHECIMENTO NO-APLICAO AO CASO DA JURISPRUDNCIA INVOCADA PELO EMBARGANTE 1. assente a jurisprudncia do Supremo Tribunal que, em se tratando de regular lanamento de crdito tributrio em decorrncia de recolhimento de ICMS, no haver incidncia de correo monetria no momento da compensao com o tributo devido na sada da mercadoria do estabelecimento. Precedentes. 2. O caso, contudo, de crdito tributrio - reconhecido pelo acrdo embargado e no contestado pelo embargante -, cuja escriturao no ocorrera por bice imposto pelo Estado, hiptese em que devida a correo monetria e no se aplica a jurisprudncia citada, cujo pressuposto a regularidade da escriturao. Precedente: RE 282.120, Maurcio Corra, RTJ 184/332. EMBARGOS DE DIVERGNCIA NOS EMBARGOS DECLARATRIOS NOS EMBARGOS DECLARATRIOS NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 200.379-4/SP - Relator: Ministro SEPLVEDA PERTENCE Embargante: Estado de So Paulo. Advogado: PGE-SP - Newton Jorge. Embargada: Usina Maraca S.A. - Acar e lcool. Advogados: Roberta Ponso de Barbosa Barros e outro. Advogado: Osiris de Azevedo Lopes Filho. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a Presidncia da Sr. Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em no conhecer dos embargos, nos termos do voto do Relator. Braslia-DF, 15 de fevereiro de 2006. Seplveda Pertence - Relator. Relatrio O Sr. Ministro Seplveda Pertence Trata-se, na origem, de ao declaratria em que contribuinte do ICMS pretende ver reconhecido no s o direito de creditar-se do imposto pago na aquisio de bens para o ativo fixo, mas tambm o de faz-lo com correo monetria. A sentena - que julgara procedente a ao - foi reformada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, que no admitiu o creditamento na hiptese e, portanto, no examinou o problema da correo monetria. A Segunda Turma, ao julgar o RE - que somente discutia a questo do direito ao crdito na aquisio de bens destinados ao ativo fixo -, dele conheceu e lhe deu provimento para restabelecer a sentena (f. 310-316), que reconhecia o direito ao crdito com correo monetria. O Estado ops embargos de declarao (f. 318-322), pretendendo demonstrar, de um lado, que a jurisprudncia do STF no admite a correo monetria de crditos escriturais de ICMS e, alegando, de outro, que a autora no pleiteou, no recurso extraordinrio, a correo monetria. No julgamento desses embargos, Relator o em. Ministro Marco Aurlio, a Segunda Turma decidiu (f. 349-350):
... No mais, h de se ter presente que a atualizao do crdito foi pleiteada na inicial e comps a condenao imposta pelo Juzo. A apelao frutificou, e a o recurso extraordinrio da
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Supremo Tribunal Federal
contribuinte teve como objetivo maior a reforma do acrdo proferido pelo tribunal de origem e o restabelecimento da sentena. Portanto, no restou configurada a deciso fora dos limites do extraordinrio, valendo notar que a correo monetria no um plus, mas visa, isto sim, reposio do poder aquisitivo da moeda, evitando enriquecimento sem causa. Provejo parcialmente os declaratrios para consignar que a deciso proferida se fez nos limites da irresignao da contribuinte versada no extraordinrio.
Por interessante, observe-se que aquilo que foi alegado como contradio nos embargos de declarao pela defendente, hoje se tornou divergncia, sendo que o primeiro acrdo paradigma nestes divergentes o mesmo usado para demonstrar a contradio nos declaratrios.
Parecer do em. Procurador-Geral da Repblica Antnio Fernando de Souza pelo noconhecimento dos embargos de divergncia, porque no demonstrado o conflito de julgados. No mrito, opina pelo provimento, uma vez que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal passaram a adotar tese diametralmente oposta do acrdo embargado. o relatrio. Voto O Sr. Ministro Seplveda Pertence (Relator) - I - Afasto o bice levantado pela embargada quanto admissibilidade dos embargos de divergncia; a simples oposio dos declaratrios no preclui a oportunidade de opor os embargos de divergncia; ao contrrio, muitas vezes ser necessrio para viabiliz-los. Certo, o art. 330 do Regimento Interno estabelece que os embargos de divergncia so cabveis deciso de Turma que, em recurso extraordinrio ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenrio. Mas no possvel negar deciso dos embargos de declarao a caracterstica de integrar a deciso embargada, seja ela qual for: no por outra razo que o art. 538 do Cdigo de Processo Civil dispe que o prazo para a interposio de outros recursos fica interrompido com a oposio deles. II - A matria discutida nos embargos de divergncia relativa ao direito correo monetria dos crditos tributrios provenientes da arrecadao de ICMS. O acrdo embargado restabeleceu a sentena de primeiro grau, que julgou procedente a
Nos embargos de divergncia - admitidos (f. 391) -, o Estado se limita a sustentar o dissdio quanto admissibilidade da correo monetria de crditos extemporneos. Nas contra-razes, sustenta a embargada, preliminarmente, que, nos termos do artigo 546 do CPC:
... o direito de ingressar com os embargos, ora opostos, versando sobre matria do acrdo do RE, configura-se precluso, mesmo sobre correo monetria, por se constituir matria velha, cujo revolvimento, se fosse possvel, s o seria, quando muito, por ocasio da intimao dos primeiros declaratrios.
Acerca da matria de fundo suscitada nos presentes embargos de divergncia, aduz a embargada que:
A correo monetria pleiteada desde a inicial refere-se ao fato de que os crditos no foram lanados poca oportuna por obstaculizao do prprio Fisco paulista, que se amparou em legislao declarada inconstitucional, para impedir o aproveitamento. Trata-se, portanto, de ICMS pago a maior, que foi recebido em moeda corrente nos cofres do errio, uma vez que no houve a compensao crdito x dbito, direito do contribuinte hospedado pela Constituio Federal - art. 155, 2, inc. I - princpio da no-cumulatividade. A correo monetria conseqncia natural daquele direito, visando, apenas e tosomente, restabelecer o poder aquisitivo da moeda, exigida do contribuinte por fora de norma contaminada. Nada tem a ver com sobras de crdito na conta grfica, ou com o instituto do crdito acumulado.
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ao declaratria cujo objeto inclua a correo monetria dos crditos. O embargante coteja o acrdo embargado com o acrdo da Primeira Turma no RE 230.879, 11.12.1998, Ilmar, assim ementado:
Tributrio. ICMS. Estado de So Paulo. Correo dos crditos acumulados. Princpios da no-cumulatividade e da isonomia. O sistema de crditos e dbitos, por meio do qual se apura o ICMS devido, tem por base valores certos, correspondentes ao tributo incidente sobre as diversas operaes mercantis, ativas e passivas, realizadas no perodo considerado, razo pela qual tais valores, justamente com vista observncia do princpio da no-cumulatividade, so insuscetveis de alterao em face de quaisquer fatores econmicos ou financeiros. De ter-se em conta, ainda, que no h falar, no caso, em aplicao do princpio da isonomia, visto no configurar obrigao do Estado, muito menos sujeita a efeitos moratrios, eventual saldo escritural favorvel ao contribuinte, situao reveladora, to-somente, de ausncia de dbito fiscal, este, sim, sujeito a juros e correo monetria, em caso de no-recolhimento no prazo estabelecido. Recurso conhecido e provido.
Ou seja, em se tratando de regular lanamento de crdito tributrio em decorrncia de recolhimento de ICMS, no haver incidncia de correo monetria no momento da compensao com o tributo devido na sada da mercadoria do estabelecimento. No entanto, no esse o caso presente. III - A embargada ajuizou ao declaratria, visando ao direito de escriturar crditos extemporneos em razo de bice oposto pela Fazenda Pblica. No se trata, portanto, de regular escriturao de crdito e posterior pedido de correo monetria sobre os mesmos; o pedido inicial relativo ao prprio crdito tributrio - reconhecido pelo acrdo embargado e no contestado pelo embargante -, cuja escriturao no ocorrera por bice imposto pelo Estado, hiptese no alcanada pela jurisprudncia citada, uma vez que o pressuposto a regularidade da escriturao. A Segunda Turma, no julgamento do RE 282.120, Maurcio, RTJ 184/332, julgou devida a incidncia de correo monetria sobre os crditos escriturados extemporaneamente por bice do Fisco, ainda que o impedimento se tivesse fundamentado em deciso judicial. Extrato do voto do em. Ministro Maurcio Corra:
A recorrida, desde a inicial, esclarece que, trabalhando no ramo de industrializao e exportao de produtos derivados do caf, no podia compensar os pagamentos feitos a ttulo de ICMS incidentes sobre a matria-prima e outros insumos utilizados na fabricao do produto final, o que muito onerava a produo. Com o advento da Lei Complementar 65/91, artigo 3, passou a ter direito de creditar-se desses valores. 7. Ocorre que, por fora de liminar concedida na ADI 600, Marco Aurlio, j. em 06.05.92, tal dispositivo teve sua eficcia suspensa, razo pela qual a autoridade fazendria determinou o estorno de todos os crditos lanados a esse ttulo. No julgamento do mrito, tendo o Tribunal decidido pela improcedncia da ao e conseqente constitucionalidade da disposio autorizadora, a Fazenda do Estado
A divergncia quanto incidncia de correo monetria nos crditos tributrios do contribuinte, se havia poca em que o acrdo embargado foi proferido, hoje est superada. Ambas as Turmas do Tribunal tm decidido da mesma forma; a natureza meramente contbil da equao entre dbitos e crditos tributrios impede a incidncia de correo monetria sobre o mesmo, por respeito ao princpio da no-cumulatividade. So exemplos, na Primeira Turma, os RE 310.026-AgR, 29.09.2005, Eros; 346.599-AgR, 16.12.2004, Pertence; 300.939-AgR, 20.04.2004, Pertence; e 220.773-AgR, 11.02.2003, Sydney; e, na Segunda Turma, os RE 221.752-AgR, 06.10.1998, Velloso; 290.436, 24.04.2001, Jobim; 400.430-AgR, 08.06.2004, Ellen; 247.520-AgR, 20.06.2000, Maurcio; e 344.671-AgR, 17.12.2002, Maurcio.
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admitiu a recuperao dos crditos que haviam sido estornados, todavia, pelo valor nominal sem correo monetria. 8. Esse fato ensejou a impetrao de mandado de segurana por parte da recorrida, no qual alegou que os crditos em pauta no foram utilizados por imposio da Fazenda, que exigia seu estorno e, posteriormente, com sua concordncia, foram recuperados sem atualizao monetria, o que resulta, sem dvida, na vedada cumulatividade do tributo, alm de enriquecimento sem causa da Fazenda Estadual (f. 09). Pretende, assim, recuperar a referida correo monetria correspondente ao perodo entre a data do estorno e aquela em que a Fazenda permitiu a recuperao dos crditos (f. 20). (...) Ora, a deciso que reconheceu a constitucionalidade da norma complementar autorizadora do lanamento efetivo do crdito para fins de compensao (ADI 600, Marco Aurlio, DJ 30.06.95), produz, como se sabe, efeitos ex tunc, ou seja, o dispositivo legal tido por legtimo desde sua edio, sem embargo da suspenso cautelar. Para que a lei produza os efeitos que deveria ter gerado na poca prpria e pretrita, essencial que se lancem os crditos no pelo valor histrico, e sim pelo atual, devidamente corrigido. 23. Caso contrrio, haver enriquecimento ilcito da Fazenda do Estado. Isso pela circunstncia de que a compensao no se realizou na poca prpria, permitindo uma arrecadao superior que seria devida se os efeitos da lei, posteriormente declarada constitucional pelo Tribunal, no estivessem suspensos. Para que esse excesso seja restitudo a quem, sem qualquer culpa, foi impedido de creditar-se do imposto pago, necessrio que a compensao se faa de forma atualizada. Ressalto que no existir prejuzo ao Fisco, que, amparado por deciso liminar, arrecadou indevidamente mais no passado, e restituir o que devido pelo valor real, restabelecendo-se, desse modo, a situao original.
perquirir os efeitos da ADI 600, que deu causa ao no-lanamento autorizado em lei. Tratase, na verdade, de pedido de correo de valores que no puderam ser escriturados na poca prpria pelo contribuinte, em decorrncia de obstculo criado pela atuao estatal. 26. No caso especfico, o no-atendimento do pedido acarretaria enriquecimento sem causa do Estado, que arrecadou a maior no momento em que impediu o contribuinte de compensar tempestivamente os crditos legitimados por lei. Reconhecido a posteriori esse direito, a indexao mera restituio do que devido por fato anterior.
Ora, se h direito correo monetria pelo fato de a escriturao do crdito no se ter realizado por bice oposto pelo Fisco, embora fundado em deciso judicial, com maior razo ser ela devida quando o obstculo houver decorrido de entendimento criado e se der por ato emanado exclusivo da Administrao. Portanto, embora a fundamentao do acrdo embargado esteja em conflito com a jurisprudncia invocada pelo embargante, esta no aplicvel espcie. No conheo dos embargos: o meu voto. Voto O Sr. Ministro Cezar Peluso - Senhora Presidente, se se tratasse de uma relao de dbito e crdito, em que o suposto titular pudesse usar, oportunamente, do crdito e no o fizesse, a soluo seria outra. Mas no . Na realidade, mera escriturao, de modo que no h possibilidade nenhuma de fazer compensao em tempo oportuno. Estou de acordo com o voto do Relator. Extrato de ata Deciso: O Tribunal, por unanimidade, e nos termos do voto do Relator, no conheceu dos embargos. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Britto e, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Plenrio, 15.02.2006.
Ao final, concluiu o Relator:

A questo, como visto, refoge mera pretenso de corrigir-se monetariamente os crditos escriturais do ICMS, consideradas as datas de recolhimento e da compensao do tributo, hiptese em que este Tribunal rejeitou a possibilidade de atualizao, salvo existncia de permisso legal. Nem se cuida aqui de
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Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. -:::-
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza. Luiz Tomimatsu - Secretrio. (Publicado no DJU de 05.05.2006.)
RECURSO - EXTRAORDINRIO - INTERPOSIO ANTES DE PUBLICAO DO ACRDO POSSIBILIDADE TERICA DE ACOMPANHAMENTO ELETRNICO - IRRELEVNCIA SISTEMA QUE APENAS INFORMARIA O ESTADO DO PROCESSO, NO AS RAZES DE DECIDIR - RECURSO PREPSTERO - NO-CONHECIMENTO - Se no se prova doutro modo o conhecimento anterior das razes de decidir, no se conhece de recurso interposto antes da publicao da deciso recorrida no Dirio da Justia ou da sua juntada aos autos. RECURSO - AGRAVO - REGIMENTAL - JURISPRUDNCIA ASSENTADA SOBRE A MATRIA ARGUMENTAO DESARRAZOADA - CARTER MERAMENTE ABUSIVO - LITIGNCIA DE M-F - IMPOSIO DE MULTA - APLICAO DO ART. 557, 2, C/C ARTS. 14, II E III, E 17, VII, DO CPC - Quando abusiva a interposio de agravo, manifestamente inadmissvel ou infundado, deve o tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N 558.168-0-RJ - Relator: Ministro CEZAR PELUSO Agravante: Telemar Norte Leste S.A. Advogado: Ademir Coelho Arajo e outro. Agravado: Lcio Eduardo Monteiro. Advogado: Marcos Sobrinho. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Seplveda Pertence, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Braslia-DF, 21 de fevereiro de 2006. Cezar Peluso - Relator. Relatrio O Sr. Ministro Cezar Peluso - Trata-se de agravo interposto contra deciso do teor seguinte:
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso que, na instncia de origem, no admitiu o processamento de recurso extraordinrio. 2. Incognoscvel o agravo. O recurso extraordinrio foi protocolado em 31.08.04, antes que se fizesse pblico e existente como ato processual, em 24.09.04 (f. 43), o acrdo impugnado. No serve como termo de incio de contagem do prazo recursal a mera notcia do julgamento (cf. Pet n 1.320-DFAgRg-AgRg, Rel. Min. Nelson Jobim). Desta forma, foi o recurso interposto prematura e intempestivamente. Neste sentido: (...) a intempestividade dos recursos tanto pode derivar de impugnaes prematuras (que se antecipam publicao dos acrdos) quanto resultar de oposies tardias (que se registram aps o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas situaes - impugnao prematura ou oposio tardia -, a conseqncia de ordem processual uma s: o no-conhecimento do recurso, por efeito de sua extempornea interposio. (...) o prazo para interposio de recurso contra decises colegiadas s comea a fluir da
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publicao da smula do acrdo no rgo oficial (CPC, art. 506, III). Na pendncia dessa publicao, qualquer recurso eventualmente interposto considerarse- intempestivo (...) (AI n 381.102- SP, Rel. Min. Celso de Mello). 3. Ante o exposto, nego seguimento ao agravo (art. 21, 1, do RISTF, art. 38 da Lei n 8.038, de 28.05.90, e art. 557 do CPC) (f. 69/70).
decidir, sem cujo conhecimento no se concebe recurso adequado. Da subsistir a pertinncia da deciso agravada, que invocou e resumiu os fundamentos de orientao invarivel da Corte e de todo pertinente hiptese (cf. AI n 502.204 AgR/MG, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 04.11.2005; AI n 479.035 AgR/MG, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 06.05.2005; AI n 479.019 AgR/MG, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 24.09.2004; RE n 267.899 AgR-ED/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23.09.2005; RE n 418.151 ED/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 21.05.2004; RE n 278.975/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 10.06.2005), sem que nada lhe acrescentassem os argumentos do recurso compreenso e ao desate da quaestio iuris agora ressuscitada. Ao presente agravo, que no traz argumentos srios para ditar eventual releitura da orientao assentada pela Corte, no sobra, pois, seno carter s abusivo. H aqui, alm da violao especfica norma proibitiva inserta no art. 557, 2, do Cdigo de Processo Civil, desateno sria e danosa ao dever de lealdade processual (arts. 14, II e III, e 17, VII), at porque recursos como este roubam Corte, j notoriamente sobrecarregada, tempo precioso para cuidar de assuntos graves. A litigncia de m-f no ofensiva apenas parte adversa, mas tambm dignidade do Tribunal e alta funo pblica do processo. 2. Isso posto, nego provimento ao agravo, mantendo a deciso agravada por seus prprios fundamentos, e condeno a parte agravante a pagar parte agravada a multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, ficando condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito da respectiva quantia, tudo nos termos do art. 557, 2, c/c arts. 14, II e III, e 17, VII, do Cdigo de Processo Civil. Extrato de ata Deciso: A Turma negou provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento,
Insiste a parte agravante no provimento do agravo, sustentando que: a) a finalidade precpua da publicao de levar ao conhecimento das partes o contedo da deciso, com o escopo de garantir o direito de defesa e que essa finalidade pode ser alcanada por outros meios, a exemplo do acesso ao inteiro teor de um acrdo ou deciso pela internet antes da publicao e da intimao oficial do advogado sem a publicao quando o procurador da parte comparece em cartrio; b) no h qualquer previso no CPC ou em qualquer outra norma vigente no ordenamento jurdico ptrio que estabelea que a publicao pressuposto de existncia de uma deciso, sendo, portanto, tal entendimento, um bice ao direito de recorrer e um formalismo intil, uma vez que desrespeita o princpio da instrumentalidade das formas consubstanciado no artigo 154 do CPC; e c) a noo de prazo recursal no obriga a parte a observar um limite mnimo para a interposio do recurso, mas sim um limite mximo, sob pena de precluso temporal. o relatrio. Voto O Sr. Ministro Cezar Peluso - (Relator) 1. Abusivo o recurso. verdade que sistemas de acompanhamento eletrnico podem dar a conhecer o estado do processo e, at, o teor do dispositivo de decises, mas, neste caso, assim no h nenhuma prova de que estivera disponvel tal informao, nem a partir de que data o estaria, como no h a de que, diversamente do que sucede de ordinrio, eventual sistema tornasse disponvel o inteiro teor do acrdo impugnado que fizessem pblicas tambm as razes de 464
nos termos do voto do Relator. Unnime. 1 Turma, 21.02.2006. Presidncia do Ministro Seplveda Pertence. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. -:::-
Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas. Ricardo Dias Duarte - Coordenador. (Publicado no DJU de 24.03.2006.)
IMPOSTO SOBRE SERVIOS (ISS) - LOCAO DE VECULO AUTOMOTOR INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPTESE, DA INCIDNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL DISTINO NECESSRIA ENTRE LOCAO DE BENS MVEIS (OBRIGAO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAO DE SERVIOS (OBRIGAO DE FAZER) - IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAO TRIBUTRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, ART. 110) - INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIOS ANEXA AO DECRETO-LEI N 406/68 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO - No se revela tributvel, mediante ISS, a locao de veculos automotores (que consubstancia obrigao de dar ou de entregar), visto que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigaes de fazer, a cuja matriz conceitual no se ajusta a figura contratual da locao de bens mveis. Precedentes (STF). Doutrina. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO N 446.003-3-PR - Relator: Ministro CELSO DE MELLO Agravante: Municpio de Curitiba. Advogado: Roberto de Souza Moscoso e outro. Advogado: Jos Alberto Couto Maciel. Agravada: Desafio Locadora de Veculos Ltda. Advogados: Fbio Ciuffi e outro(a/s). Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. Braslia, 30 de maio de 2006. - Celso de Mello - Presidente e Relator. Relatrio O Senhor Ministro Celso de Mello (Relator) - Trata-se de recurso de agravo, tempestivamente interposto, contra deciso que conheceu e deu provimento ao recurso extraordinrio deduzido pela parte ora agravada (f. 198/199). Inconformada com esse ato decisrio, a parte ora agravante interpe o presente recurso, postulando seja negado provimento ao apelo extremo deduzido pela empresa recorrida (f. 201/203). Por no me convencer das razes expostas, submeto apreciao desta colenda Turma o presente recurso de agravo. o relatrio. Voto O Senhor Ministro Celso de Mello (Relator) - No assiste razo parte ora recorrente, visto que a deciso agravada se ajusta, com integral fidelidade, diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria em exame. 465
Cabe rememorar, na anlise da presente causa, que a tributabilidade dos servios de qualquer natureza, no compreendidos na esfera de competncia impositiva das demais pessoas estatais, traduz prerrogativa que pertence aos Municpios, os quais, para esse efeito, ainda que em carter residual (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributrio, 9 ed., Renovar, 2002, p. 360, item n 7.3,), dispem do poder de instituir o ISS relativamente aos servios definidos em lei complementar editada pela Unio Federal (CF/69, art. 24, II; CF/88, art. 156, III). A lista de servios taxativa (RTJ 89/281). O rol que ela contm constitui numerus clausus, embora admissvel a sua interpretao compreensiva (RDA 118/155, Rel. Min. Thompson Flores). O que se no pode aceitar - at como natural consectrio do princpio constitucional da reserva de lei em matria tributria - a inovao do rol, para, nele, acrescentar-se, em sede normativa local, categoria de servios no prevista na lista elaborada pela Unio Federal. A controvrsia suscitada na presente causa - que reside na discusso em torno da tributabilidade, ou no, mediante ISS, da locao de veculo automotor - consiste em saber se se revela juridicamente lcita, para efeito tributrio, a qualificao das obrigaes fundadas no negcio contratual da locao de bens como atividade caracterizadora de prestao de servios, para fins de incidncia do mencionado tributo municipal. Tenho para mim, Senhores Ministros, na mesma linha do entendimento de Aires Fernandino Barreto (Revista de Direito Tributrio 38/192) e de Clber Giardino (Revista de Direito Tributrio 38/196), que a qualificao da locao de bens mveis como servio, para efeito de tributao municipal mediante ISS, nada mais significar, caso permitida, seno o inadmissvel reconhecimento da possibilidade de arbitrria manipulao, por lei complementar, da repartio constitucional de competncias impositivas, visto que o ISS somente pode incidir sobre obrigaes de fazer, a cuja matriz conceitual no se ajusta a figura contratual da locao de bens mveis. 466
Cabe advertir, neste ponto, que a locao de bens mveis no se identifica nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como servio, pois esse negcio jurdico - considerados os elementos essenciais que lhe compem a estrutura material - no envolve a prtica de atos que consubstanciem um praestare ou um facere. Na realidade, a locao de bens mveis configura verdadeira obrigao de dar, como resulta claro do art. 565 do vigente Cdigo Civil (que reproduz idntica disposio contida no art. 1.188 do Cdigo Civil de 1916): Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio (grifei). Esse entendimento - que identifica, na figura contratual da locao de bens mveis, a presena de uma tpica obrigao de dar, fundada na cesso de coisa no fungvel - encontra apoio em autorizado magistrio doutrinrio (RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 28. ed., Saraiva, 2002, vol. 3/219-221, itens nos 96/98; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, 10. ed., Forense, 2002, vol. III/178185, item n 238; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 5. ed., Atlas, 2005, vol. 3/150, item n 7.2; GOMES, Orlando. Contratos. 7. ed., os Forense, 1979, p. 328, 330/332 e 335, itens n 209/210 e 214, v.g.). Insista-se, portanto, na assero de que, para efeito de configurao do contrato de locao de coisas (locatio rerum, que se distingue, juridicamente, da locatio operarum e da locatio operis faciendi), a entrega de coisa no fungvel constitui, nos termos de nosso vigente estatuto civil (art. 565 c/c o art. 566, I), um dos essentialia negotii, como acentua Maria Helena Diniz (Curso de direito civil brasileiro, 18. ed., Saraiva, 2003, vol. 3/244-245):
A entrega da coisa locada o principal dever do locador, por ser ela um meio indispensvel para a fruio do uso e gozo do bem, o que constitui elemento essencial do contrato de locao. Sem tal entrega, a locao no se efetiva (grifei).
O fato irrecusvel um s, Senhores Ministros: a Constituio, quando atribui competncia impositiva ao Municpio para tributar servios de qualquer natureza, no compreendidos na competncia das outras pessoas polticas, exige que s se alcancem, mediante incidncia do ISS, os atos e fatos que se possam qualificar, juridicamente, como servios. Cumpre assinalar, por necessrio, especialmente em face das consideraes expostas, que a legislao tributria emanada de qualquer das pessoas polticas no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, para definir ou limitar competncias tributrias. Veja-se, pois, que, para efeito de definio e de identificao do contedo e do alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 110, faz prevalecer o imprio do Direito Privado - Civil ou Comercial (...) (BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro, p. 687, item n. 2, atualizado pela Professora Misabel Abreu Machado Derzi, 11. ed., Forense 2003, - grifei), razo pela qual esta Suprema Corte, para fins jurdico-tributrios, no pode recusar ao instituto da locao de bens mveis a definio que lhe dada pelo Cdigo Civil (art. 565), sob pena de prestigiar, no tema, a interpretao econmica do direito tributrio, em detrimento do postulado da tipicidade, que representa, no contexto de nosso sistema normativo, projeo natural e necessria do princpio constitucional da reserva absoluta de lei, consoante adverte o magistrio da doutrina (CANTO, Gilberto de Ulha. in Caderno de Pesquisas Tributrias n 13/493, 1989, Resenha Tributria; TROIANELLI, Gabriel Lacerda. O ISS sobre a locao de bens mveis, in Revista Dialtica de Direito Tributrio, vol. 28/7-11, 8-9). A pretenso jurdica ora deduzida pelo Municpio recorrente - que considera juridicamente qualificvel, como servio, a locao de bens mveis, inclusive a locao de veculos automotores - no se revela acolhvel, visto que, mais do que conflitar com o que prescreve o art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional, mostra-se em desar-
monia com a Lei Fundamental, que, em matria tributria, instituiu clara e rgida repartio constitucional de competncias impositivas. Na realidade, a postulao recursal em causa no tem o beneplcito do entendimento que o Plenrio desta Suprema Corte firmou no julgamento do RE 116.121/SP, Rel. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio (RTJ 178/1265), quando definiu, nos mesmos termos ora expostos neste voto, a controvrsia em anlise, proferindo, ento, deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:
Tributo - Figurino constitucional. - A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos. Imposto sobre servios - Contrato de locao. - A terminologia constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel - artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional (grifei).
Imposto sobre Servios (ISS). Locao de veculo automotor. Inadmissibilidade da incidncia desse tributo municipal. Distino entre locao de bens mveis (obrigao de dar ou de entregar) e prestao de servios (obrigao de fazer). Impossibilidade de a legislao tributria municipal alterar a definio e o alcance de conceitos de direito privado (CTN, art. 110). Inconstitucionalidade do item 79 da antiga lista de servios anexa ao Decreto-lei n 406/68. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (...) (AC 661QO/MG, Rel. Min. Celso de Mello).
Sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, nego provimento ao presente 467
Cumpre ressaltar, por necessrio, que essa orientao vem sendo observada em julgamentos - monocrticos e colegiados - proferidos no mbito desta Corte (AI 485.707-AgR/DF, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 425.281/RO, Rel. Min. Carlos Velloso):
recurso de agravo, mantendo, em conseqncia, por seus prprios fundamentos, a deciso ora recorrida. o meu voto. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, negou provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. 2 Turma, em 30.05.2006. -:::-
Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau. Subprocuradora-Geral da Repblica, Dr. Sandra Vernica Cureau. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJU de 04.08.2006.)
PRAZO PRESCRICIONAL - CONVENO DE VARSVIA E CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 1. O art. 5, 2, da Constituio Federal se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matria no objeto da Conveno de Varsvia, que trata da limitao da responsabilidade civil do transportador areo internacional (RE 214.349, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 11.06.99). 2. Embora vlida a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso especfico de contrato de transporte internacional areo, com base no art. 178 da Constituio Federal de 1988, prevalece a Conveno de Varsvia, que determina prazo prescricional de dois anos. 3. Recurso provido. RECURSO EXTRAORDINRIO 297.901-5-RN - Relatora: Ministra ELLEN GRACIE Recorrente: Viao Area So Paulo S.A. - Vasp. Advogados: Joo Cncio Leite de Melo e outros. Recorrida: Janekelly Ribeiro Rgo. Advogados: Camila Lllis Galvo de Souza e outro. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Braslia, 7 de maro de 2006. - Ellen Gracie - Relatora. 468 Relatrio A Senhora Ministra Ellen Gracie - 1. Trata-se de recurso extraordinrio, com fulcro no art. 102, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo da Turma Recursal dos Juizados Especiais Cvel e Criminal de Natal, Estado do Rio Grande do Norte. 2. A deciso recorrida entendeu que, no conflito entre as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Conveno de Varsvia sobre a prescrio, em ao de indenizao do passageiro contra empresa area, prevalecem as disposies mais favorveis do Cdigo, que estabelecem o prazo prescricional de cinco, e no de dois anos. 3. A recorrente sustenta que a deciso recorrida ofende os arts. 5, 2, e 178 da
Constituio Federal. Argumenta que prevalecem, no mbito interno, as normas estabelecidas em tratados internacionais, pois estes tm hierarquia superior s leis. Por outro lado, afirma ainda, a Conveno de Varsvia lei especial, e o Cdigo de Defesa do Consumidor lei geral, e aquela se sobrepe a este, como determina a Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 4. As contra-razes pugnam pela manuteno da deciso recorrida (f. 110/117). O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica opina pelo no-provimento do recurso (f. 127/131). o relatrio. Voto A Senhora Ministra Ellen Gracie (Relatora) - 1. No julgamento de caso semelhante, a Primeira Turma desta Corte entendeu que a alegao de ofensa ao art. 5, 2, da Constituio Federal no ocorre, pois esse dispositivo se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matria no objeto da Conveno de Varsvia, que trata da limitao da responsabilidade civil do transportador areo internacional (RE 214.349, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 11.06.99). No cabvel, pois, o recurso extraordinrio nesse ponto. 2. J no que se refere sustentada supremacia da Conveno de Varsvia, com relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor, observo que, no julgamento de conflito entre norma da Conveno de Genebra e o Decretolei 427/69, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal entendeu que leis internas posteriores revogam os tratados internacionais (RE 80.004, Redator para o acrdo o Min. Cunha Peixoto, DJ de 29.12.77). -:::-
No obstante, na hiptese ora em julgamento, cabe observar que o art. 178 da Constituio Federal de 1988 expressamente estabeleceu que, quanto ordenao do transporte internacional, a lei observar os acordos firmados pela Unio. Assim, embora vlida a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso de contrato de transporte internacional areo, em obedincia norma constitucional antes referida, prevalece o que dispe a Conveno de Varsvia, que determina prazo prescricional de dois anos, no o de cinco anos, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. Dou provimento ao recurso. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinrio, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 07.03.2006. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner Gonalves. Carlos Coordenador. Alberto Cantanhede -
(Publicado no DJU de 31.03.2006.)
ATO PROCESSUAL - RECURSO - CHANCELA ELETRNICA - EXIGNCIA DE REGULAMENTAO DO SEU USO PARA RESGUARDO DA SEGURANA JURDICA 1. Assente o entendimento do Supremo Tribunal de que apenas a petio em que o advogado tenha firmado originalmente sua assinatura tem validade reconhecida. Precedentes. 469
2. No caso dos autos, no se trata de certificado digital ou verso impressa de documento digital protegido por certificado digital; trata-se de mera chancela eletrnica sem qualquer regulamentao e cuja originalidade no possvel afirmar sem o auxlio de percia tcnica. 3. A necessidade de regulamentao para a utilizao da assinatura digitalizada no mero formalismo processual, mas exigncia razovel que visa impedir a prtica de atos cuja responsabilizao no seria possvel. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 564.765-6-RJ - Relator: Ministro SEPLVEDA PERTENCE Agravante: Unio. Advogado: AdvogadoGeral da Unio. Agravado: Wagner Figueiredo da Silva. Advogado: Srgio de Souza Macedo. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Sr. Ministro Seplveda Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator. Braslia-DF, 14 de fevereiro de 2006. Seplveda Pertence - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Seplveda Pertence Agravo de instrumento de deciso que inadmitiu RE, a, b e c, contra acrdo da 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado do Rio de Janeiro. Eis o teor da deciso agravada (f. 73):
Trata-se de recurso extraordinrio interposto por cpia, estando em cpia tambm a assinatura do advogado, seja na petio de encaminhamento, seja na pea em que apresentadas as razes recursais. No fosse o rigor formal que inerente ao recurso extraordinrio, ressente-se de validade como ato processual a petio que no tenha aposta assinatura originalmente firmada pelo advogado. A respeito, j decidiu reiteradamente o eg. STF no sentido da inadmissibilidade de recursos dirigidos quela Corte, tendo pacificado o entendimento de que apenas a petio em que o advogado tenha firmado originalmente sua assinatura tem validade reconhecida. Valendo transcrever: Trata-se de agravo, interposto por cpia, contra deciso que negou processamento a recurso extraordinrio fundado no art. 102, III, a, da Constituio Federal. A jurisprudncia desta Corte pacificou o entendimento segundo o qual apenas a petio em que o advogado tenha originalmente firmado sua assinatura tem validade reconhecida. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: AgRAI 357.101, 1 T., Rel. Ellen Gracie; AgRAI 179.709, 1 T., Rel. Octavio Galloti; e AgRAI Supremo Tribunal Federal, AI 564.765/RJ n 263.570, 2 T., Rel. Nri da Silveira. (...) Assim, no conheo do agravo (art. 557, caput, do CPC). Publique-se. Braslia, 27 de outubro de 2004. Ministro Gilmar Mendes Relator (AI 441821/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30.11.2004, p. 50) (grifei). Apenas a petio em que o advogado tenha originalmente firmado sua assinatura tem a validade reconhecida. Precedentes. Agravo desprovido (RMS 24257 AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 11.10.2002, p. 32). Por tais razes, inadmito o recurso extraordinrio.
A Unio alega que a interposio de recurso extraordinrio por cpia autorizada pelo art. 24 da Lei 10.522/02 e que, apesar disso, no se trata de cpia, mas de recurso interposto com a assinatura digitalizada do advogado, o que se d em razo da grande quantidade de processos que tramitam nos Juizados Especiais Federais. O agravo de instrumento veio nos autos principais. o relatrio. Voto O Senhor Ministro Seplveda Pertence (Relator) - A deciso que inadmitiu o recurso extraordinrio deve ser mantida.
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Certo, a prtica de atos processuais com a utilizao de recursos eletrnicos se tem multiplicado a cada dia. No entanto, o uso dos meios tecnolgicos no prescinde de regulamentao. Na legislao comum possvel identificar diversos dispositivos nesse sentido, v.g., a Lei 9.800/99 - que regula a utilizao dos aparelhos de fac-smile para a transmisso de peas - e o art. 8, 2, da Lei 10.259/2001 (Os tribunais podero organizar servio de intimao das partes e de recepo de peties por meio eletrnico). No mbito do Supremo Tribunal Federal, algumas resolues foram editadas para tornar vivel a utilizao de recursos tecnolgicos: a Resoluo 179/99 veio disciplinar a utilizao do sistema de transmisso de dados e imagens tipo fac-smile para a prtica de atos processuais, nos termos da Lei 9.800/99; a Resoluo 287/04 instituiu o sistema que permite o uso de correio eletrnico para a prtica de atos processuais; por fim, a Resoluo 293/04 instituiu a chancela eletrnica, instrumento similar ao adotado pelo advogado subscritor do recurso extraordinrio. Essa ltima resoluo, contudo, estabelece critrios para a habilitao dos Ministros interessados e credenciamento dos servidores que sero responsveis pela utilizao da chancela; cada chancela eletrnica firmada registrada em banco de dados e vinculada ao servidor que a Supremo Tribunal Federal AI 564.765/RJ utilizou; a medida indispensvel para tornar possvel a responsabilizao pelo uso indevido da assinatura digitalizada. Na administrao pblica federal foi instituda a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil (MPr 2.200/2001), que visa
garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras.
No caso dos autos, no se trata de certificado digital ou de verso impressa de documento digital protegido por certificado digital; trata-se de mera chancela eletrnica utilizada sem qualquer regulamentao e cuja originalidade no possvel afirmar sem o auxlio de percia tcnica. A necessidade de regulamentao para a utilizao da assinatura digitalizada no mero formalismo processual, mas exigncia razovel que visa impedir a prtica de atos cuja responsabilizao no seria possvel. Essa ressalva j havia sido feita no julgamento do RMS 24.257, em 13.08.02, 1 T, em que a em. Min. Ellen Gracie destacou:
... a administrao da Justia no s deve acompanhar, como, sempre que possvel, estar na vanguarda da modernidade. Entretanto, para preservar a segurana jurdica, certos meios decorrentes da informatizao e automao em geral precisam ser, antes de postos em Supremo Tribunal Federal AI 564.765/RJ prtica, normatizados. Isso ainda no ocorreu, no processo, com a assinatura digitalizada.
No mesmo sentido, v.g., AI 179.709-AgR, 14.05.1996, 1 T., Gallotti; e RE 263.570-AgR, 23.04.02, 2 T., Nri. Nego provimento ao agravo de instrumento: o meu voto. O Senhor Ministro Marco Aurlio - Senhor Presidente, peo vnia para ficar vencido. Admito a prtica, tendo em conta outras flexibilizaes pelo prprio Tribunal, como a da assinatura digital. O Senhor Ministro Seplveda Pertence (Presidente e Relator) - Mas regulamentada. O Senhor Ministro Marco Aurlio - Pelo prprio Tribunal, no por lei. E, tambm, a abertura que se deu quanto dispensa, at mesmo, de declarao da autenticidade das peas trasladadas pelo profissional da advocacia. No 471
Atualmente, o rgo responsvel pela emisso dos certificados digitais o ITI Instituto Nacional de Tecnologia da Informao.
caso, no sei se se trata de cpia do original ou de uma assinatura realmente digital. O Senhor Ministro Seplveda Pertence (Presidente e Relator) - uma assinatura obviamente mecnica, sem nenhum dado do seu registro, conforme previsto na legislao. O Senhor Ministro Marco Aurlio - Sim. Tem-se um recurso interposto pela parte, defendendo-se de uma deciso proferida. Por isso, e levando em considerao o volume de peas judiciais enfrentado pela Unio, peo vnia para prover o agravo. Extrato de ata Deciso: Aps os votos dos Ministros Seplveda Pertence, Relator, e Eros Grau negando provimento ao agravo de instrumento e Marco Aurlio lhe dando provimento, pediu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso. 1 Turma, em 17.11.05. Deciso: Renovado o pedido de vista do Ministro Cezar Peluso, de acordo com o art. 1, 1, in fine, da Resoluo n 278/2003. 1 Turma, em 13.12.05. Deciso: Adiado o julgamento por indicao do Ministro Cezar Peluso. 1 Turma, em 07.02.06. Deciso: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator; vencido o Ministro Marco Aurlio, que lhe dava provimento. No participou deste julgamento o Ministro Carlos Britto. 1 Turma, em 14.02.06. Presidncia do Ministro Seplveda Pertence. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. -:::-
Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Delza Curvello Rocha. Ricardo Dias Duarte - Coordenador Extrato de ata Deciso: Aps os votos dos Ministros Seplveda Pertence, Relator, e Eros Grau negando provimento ao agravo de instrumento e Marco Aurlio lhe dando provimento, pediu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso. 1 Turma, em 17.11.05. Deciso: Renovado o pedido de vista do Ministro Cezar Peluso, de acordo com o art. 1, 1, in fine, da Resoluo n 278/2003. 1. Turma, em 13.12.05. Deciso: Adiado o julgamento por indicao do Ministro Cezar Peluso. 1. Turma, em 07.02.06. Deciso: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator; vencido o Ministro Marco Aurlio, que lhe dava provimento. No participou deste julgamento o Ministro Carlos Britto. 1. Turma, em 14.02.06. Presidncia do Ministro Seplveda Pertence. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Carlos Britto. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto. Ricardo Dias Duarte, Coordenador. (Publicado no DJU de 17.03.2006.)
COMPETNCIA CRIMINAL. Juizado Especial Criminal. Infrao de menor potencial ofensivo. Conceito ampliado pela Lei n 10.259/2001. Demanda ajuizada antes do seu incio de vigncia. Competncia declinada pelo Tribunal de Alada Criminal. Inadmissibilidade. Competncia 472
residual da Justia Comum reconhecida. HC concedido. Aplicao do art. 25 da Lei n 10.259/2001. No so da competncia dos Juizados Especiais as demandas ajuizadas at a data de sua instalao. HABEAS CORPUS N 86.021-4-MG - Relator : Ministro CEZAR PELUSO Paciente: Paulo Henrique Ribeiro Junqueira. Impetrantes: Hermes Vilchez Guerrero e outro. Coatora: Primeira Turma Recursal da Comarca de Lavras. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Seplveda Pertence, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Braslia-DF, 07 de maro de 2006. Cezar Peluso - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Paulo Henrique Ribeiro Junqueira, contra acrdo proferido pela Turma Recursal do Juizado Especial da Comarca de Lavras/MG. O paciente foi processado perante o Juzo da Comarca de Oliveira/MG, pela prtica do delito previsto no art. 10, 1, inc. III, da Lei n 9.437/97, por fato ocorrido em 13 de fevereiro de 2000. Em novembro de 2002, o paciente foi condenado (f. 147/153), mas a acusao (f. 154/162) e a defesa (f. 169 e 194/199) interpuseram apelao contra a sentena, subindo os autos ao Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais. Neste, o Juiz Relator determinou a remessa dos autos Turma Recursal, por entend-la competente para o julgamento dos recursos em razo das inovaes trazidas pela Lei n 10.259/01, que ampliara o conceito de infrao de menor potencial ofensivo, abarcando a infrao pela qual o paciente respondia:
Compulsando os autos, verifico que este eg. Tribunal de Alada incompetente para o exame do presente recurso. Considerando que o ru foi denunciado, regularmente processado e, ao final condenado, como incurso nas sanes do artigo 10, 1o, inciso III, da Lei n 9.437/97, que prev apenamento de 01 (um) a 02 (dois) anos de deteno, verifica-se que a competncia para conhecer e julgar o presente feito de uma das Turmas Recursais que compem o Grupo Jurisdicional de Lavras (conforme Resoluo TJMG n 386/2002, publicada no Minas Gerais de 26.3.2002). que a infrao praticada definida como de menor potencial ofensivo, sendo de ser observado, pois, o disposto na Lei n 9.099/95, tendo em vista a nova redao dada pela Lei n 10.259/2001, que modificou o conceito de infrao de menor potencial ofensivo. Importa registrar que a Lei n 9.099/95 no instituiu rito procedimental facultativo, e sim obrigatrio, devendo todos os delitos de menor potencial ofensivo ser julgados pelos Juizados Especiais, e seus recursos, pela Turma Recursal, tratando-se de competncia absoluta. Diga-se, de passagem, que no se pode concluir que, apesar de ser julgado pela Justia Comum, deve seu recurso ser julgado por este Tribunal, e sim h de se considerar que a competncia da Turma Recursal, devido matria aqui tratada, conforme determinado pelos artigos 60 e 82 do referido diploma legislativo. Pelo exposto, no conheo do recurso e, de ofcio, com suporte nos artigos 61 e 62 da Lei n 9.099/95, determino a remessa dos autos a uma das Turmas Recursais que compem o Grupo Jurisdicional de Lavras (Resoluo 386/2002 do TJMG), para conhecer e julgar o recurso interposto (f. 224/225).
Os recursos foram ento processados e julgados pela Turma Recursal do Juizado Especial da Comarca de Lavras/MG (f. 248/255). 473
Contra tal julgamento, volta-se o presente writ. Requerem os impetrantes o reconhecimento da nulidade do julgamento proferido pela Turma Recursal por incompetncia absoluta e a conseqente remessa dos autos do Processo n 0382040395412 ao Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Concedi liminar, determinando a suspenso do andamento do processo at o julgamento final deste writ. A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pela concesso da ordem, nos seguintes termos:
7. A hiptese de deferimento da ordem. 8. A questo trazida cinge-se na incompetncia da Turma Recursal, para julgar recurso de processo, por crime de menor potencial ofensivo, julgado perante a Justia Comum Estadual, uma vez que os fatos tiveram lugar anteriormente instalao do Juizado Especial Criminal Federal. 9. oportuno lembrar que esse Supremo Tribunal Federal, com a edio da Smula 690, deu por pacificada a sua jurisprudncia, quanto sua competncia para julgar, originariamente, habeas corpus contra deciso de Turma Recursal de Juizados Especiais Criminais. E isto restou claro com o julgamento do HC n 83.228/MG, em 1 de agosto de 2005, pelo Pleno, que manteve tal entendimento. 10. Dos autos, verifica-se que o paciente foi denunciado perante o Juzo da Comarca de Oliveira/MG, como incurso nas sanes do art. 10, inciso III, da Lei n 9.437/97, porque, no dia 13.02.2000, efetuou disparos em lugar pblico, tanto na zona rural como na rea urbana daquele Municpio. Na ocasio, ainda no estava em vigor a Lei n 10.259, de 07.12.2001, que ampliou o conceito de infrao de menor potencial ofensivo, submetendo-lhe o julgamento aos Juizados Especiais Criminais. Por essa razo, o feito foi processado e julgado na Justia Comum. 11. Em que pese a condenao ter-se dado por crime de menor potencial ofensivo, como visto, a ao penal tramitou, regularmente, perante aquele Juzo Estadual, falecendo, por isso, competncia Turma Recursal, para apreciar os recursos de apelao, apresentados tanto pela defesa como pela acusao. 12. Importa ressaltar, em casos que tais, que a competncia do Tribunal de Justia foi res-
guardada tanto pela Lei n 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Estaduais, quanto pela Lei n 10.259/01, que criou os Juizados Especiais Federais, quando dispuseram, expressamente, que aquelas disposies de lei no seriam aplicadas aos processos penais cuja instruo j estivesse iniciada (art. 90), bem como no seriam remetidas aos Juizados Especiais as demandas ajuizadas at a data de sua instalao (art. 25), respectivamente. Trata-se, portanto, de competncia residual da Justia Comum, para julgar apelaes interpostas contra sentenas condenatrias que dizem respeito prtica de crimes de menor potencial ofensivo. o caso dos autos. 13. Nesse sentido a jurisprudncia dessa Suprema Corte, quando dita, tambm, que s disposies concernentes jurisdio e competncia se aplicam de imediato, mas, se j houver sentena relativa ao mrito, a causa prossegue na jurisdio em que ela foi prolatada, salvo se suprimido o Tribunal que dever julgar o recurso. (...) 15. Diante do exposto, opina o Ministrio Pblico Federal pela concesso da ordem (f. 277/281).
Voto O Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator) - 1. Colho dos autos que a denncia foi oferecida contra o paciente em maro de 2001 (f.19) e, portanto, quando no era ainda em vigor a Lei n 10.259, de 7 de dezembro de 2001, que ampliou o conceito de infrao de menor potencial ofensivo, submetendo o delito previsto no art. 10, 1, inc. III, da Lei n 9.437/97, a processamento e julgamento pelos Juizados Especiais Criminais. Por essa razo, o feito, em que se imputava ao ora paciente tal delito, foi processado e julgado, em primeiro grau, pela Justia Comum. Da sentena condenatria, os recursos de apelao interpostos pela acusao e pela defesa subiram ao Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, onde, todavia, o Relator entendeu que a competncia para julg-los seria da Turma Recursal, vista do disposto nos arts. 60 e 82 da Lei n 9.099/95. Ao declinar da competncia, no viu, porm, o Magistrado que a Lei n 10.259/01 tem
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disposio especfica que rege o direito intertemporal em relao aos processos ento pendentes: Art. 25. No sero remetidas aos Juizados Especiais as demandas ajuizadas at a data de sua instalao. A norma atende idia de que
s mesmo o direito positivo, vazado no critrio da oportunidade, pode oferecer a temperana necessria boa e regular marcha dos diversos atos realizados e a efetivarem-se ainda, num processo j iniciado, quando da entrada em vigor da nova lei. (...) que, como adverte Giovanni Leone, nos casos de sucesso de leis processuais, se fazem necessrias normas especficas, destinadas a evitar os (de outra forma) inafastveis prejuzos e incongruncias derivados da brusca passagem de um ordenamento processual a outro; ou seja, a formulao de um direito transitrio (TUCCI, Rogrio Lauria. Direito intertemporal e a nova codificao processual penal. So Paulo: Bushatsky, 1975, p. 7-9.8).
Trancrevo voto do Min. Joaquim Barbosa no habeas corpus j citado: Por outro lado, ressalto ainda que tanto a Lei 9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais estaduais, quanto a Lei 10.259/2001, que criou os Juizados Especiais federais, foram expressas em afirmar que no seriam aplicadas aos processos penais cuja instruo j estivesse iniciada (art. 90), bem como que no seriam remetidas aos Juizados Especiais as demandas ajuizadas at a data de sua instalao (art. 25), respectivamente.
Em conseqncia, permitiu-se que a Justia Comum, residualmente, julgasse apelaes interpostas contra sentenas condenatrias que diziam respeito prtica de crimes de menor potencial ofensivo (HC n 84.566, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 12.11.2004. Grifei).
A tramitao do processo com o rito ordinrio demonstra a investidura do juzo na competncia comum ordinria, mesmo que a condenao tenha sido por crime de menor potencial ofensivo. A competncia para o julgamento da apelao do Tribunal de Alada, e no da Turma Recursal (HC n 83.855, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 28.05.2004). incompetente a Turma Recursal para julgar apelao de processo referente a crime de menor potencial ofensivo julgado na Justia Comum, porquanto se trata de competncia do Tribunal de Alada (HC n 84.566, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 12.11.2004). No mesmo sentido, cf. HC n 83.055, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10.08.2000.
Deciso: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unnime. 1 Turma, em 07.03.2006. Presidncia do Ministro Seplveda Pertence. Presentes sesso os Ministros Marco Aurlio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau. Subprocuradora-Geral da Repblica, Dr. Cludia Sampaio Marques. Ricardo Dias Duarte - Coordenador. (Publicado no DJU de 07.03.2006)
-:::Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 459-480, janeiro/junho 2006
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Diante de to claro preceito, esta Corte tem professado que a Justia Comum a competente para julgar recursos interpostos contra decises sobre delitos que, depois de instaurado o processo-crime, acabaram abrangidos pela ampliao do conceito de infraes de menor potencial ofensivo:
2. Diante do exposto, defiro a ordem, para cassar a deciso proferida pela Turma Recursal do Juizado Especial da Comarca de Lavras/MG, determinando a remessa dos autos dos recursos de apelao ao tribunal competente para o seu julgamento, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Extrato de ata
HABEAS CORPUS - CRIME DE DESOBEDINCIA - ATIPICIDADE - MOTORISTA QUE SE RECUSA A ENTREGAR DOCUMENTOS AUTORIDADE DE TRNSITO - INFRAO ADMINISTRATIVA - A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que no h crime de desobedincia quando a inexecuo da ordem emanada de servidor pblico estiver sujeita punio administrativa, sem ressalva de sano penal. Hiptese em que o paciente, abordado por agente de trnsito, se recusou a exibir documentos pessoais e do veculo, conduta prevista no Cdigo de Trnsito Brasileiro como infrao gravssima, punvel com multa e apreenso do veculo (CTB, artigo 238). - Ordem concedida. HABEAS CORPUS 88.452-1-RS - Relator: Ministro EROS GRAU Paciente: Alexandre Quadros Machado. Impetrante: Itaguaci Jos Meirelles Corra. Coatora: Primeira Turma Recursal do Juizado Especial Criminal da Comarca de Porto Alegre. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, conceder a ordem, nos termos do Relator. Braslia-DF, 2 de maio de 2006. - Ministro Eros Grau - Relator. Relatrio O Sr. Ministro Eros Grau (Relator) - Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato da Primeira Turma Recursal Criminal da Comarca de Santo ngelo/RS, consubstanciado na denegao de idntico pleito. 2. O paciente foi condenado pena de 3 (trs) meses de deteno, convertida em prestao de servios comunidade, como incurso no artigo 330 do Cdigo Penal (crime de desobedincia). Como no se apresentou para o cumprimento da pena alternativa, o Juiz restaurou a reprimenda corporal, expedindo o mandado de priso. 2. Em resumo, o paciente foi parado no trnsito e recusou-se a apresentar os documen476
tos pessoais e do veculo, quando solicitados pelo soldado que o abordou. 3. A impetrao tem trs fundamentos: (I) inexistncia de defesa, considerada a inrcia do defensor dativo; (II) atipicidade da conduta, ao argumento de que a recusa em entregar os documentos acarreta to-somente sano administrativa, materializada, no caso, na multa aplicada e na remoo do veculo; e (III) erro na fixao da pena-base, porque o Juiz fez constar da deciso que aplicava o mnimo legal para o tipo 15 (quinze) dias de deteno mngua de circunstncias desfavorveis e acabou por torn-la definitiva em 3 (meses) de deteno, em flagrante incongruncia. O impetrante afirma, ademais, que o paciente j cumpriu os 15 (quinze) dias de deteno, sendo forosa a extino da punibilidade. 4. Os pedidos so alternativos, para:
a) reconhecer a nulidade do processo, com a reabertura da dilao probatria a partir da audincia instrutria; b) cassar a deciso condenatria, reconhecendo-se a atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o dito de sua absolvio; e c) mantido o processo e a condenao, seja corrigida a dosimetria da pena, de sorte que a pena corporal mnima prevista no artigo 330 do Cdigo Penal, de 15 dias, seja a aplicada, com observncia das regras favorveis do artigo 59 do Cdigo Penal.
5. O Ministro Celso de Mello, atuando em substituio ao Relator, na forma regimental (RISTF, art. 38, I), deferiu a liminar (f. 176/179). 6. A PGR manifesta-se pelo indeferimento da ordem (f. 193/198). o relatrio. Voto O Sr. Ministro Eros Grau (Relator) - A PGR, ao consignar que o habeas corpus no sucedneo do recurso no utilizado pela parte, no caso a apelao, ope obstculo de ordem formal ao conhecimento do writ. No obstante, analisa as questes de mrito e as refuta, opinando pela denegao da ordem. 2. H duas correntes opostas, nesta Corte, quanto utilizao do HC como sucedneo do recurso no interposto (favoravelmente a essa utilizao, menciono o HC 83.346, 1 Turma, Seplveda Pertence, DJ de 19.8.2005; contra, o RHC 83.625, 2 Turma, Ellen Gracie, DJ de 30.4.2004). Filio-me primeira corrente, favorvel ao cabimento do HC, com a ressalva de que a nulidade argida h de ser absoluta; logo, insuscetvel de precluso, como o caso destes autos no que tange s alegaes de inexistncia de defesa tcnica e de atipicidade da conduta. 3. Conheo da impetrao. 4. O reconhecimento da atipicidade da conduta torna prejudiciais as teses de inexistncia da defesa tcnica e de erro na fixao da pena-base. 5. Peo vnia ao Ministro Celso de Mello para adotar fundamentao exaustiva sobre o tema, desenvolvida na deciso pela qual deferiu a liminar:
Deciso do Senhor Ministro Celso de Mello: Esta deciso por mim proferida em face da ausncia eventual, desta Suprema Corte, do eminente Relator da presente causa (certido f. 174), justificando-se, em conseqncia, a aplicao da norma inscrita no art. 38, I, do RISTF.
Os fundamentos em que se apia esta impetrao conferem, a meu juzo, densidade jurdica ao pleito ora deduzido nesta sede processual. Com efeito, a situao exposta nos presentes autos, analisada em sede de estrita delibao, parece evidenciar hiptese de possvel ausncia de tipicidade penal na conduta de que resultou a condenao do ora paciente pena detentiva de 03 (trs) meses, a ser cumprida em regime aberto, alm da pena de multa, pela prtica do crime de desobedincia. Sustenta-se, a partir da interpretao dada ao art. 330 do CP, em consonncia com o que dispe o art. 238 da Lei n 9.503/97, que instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro, que no estaria configurada, na espcie, a tipicidade penal do comportamento atribudo ao ora paciente (f. 10/12), que se recusou a exibir, durante vistoria de trnsito, ao policial militar encarregado da diligncia, os seus documentos e aqueles referentes ao veculo automotor que dirigia. A jurisprudncia dos Tribunais, inclusive a desta Suprema Corte, orienta-se no sentido de que no se configura, no plano da tipicidade penal, o crime de desobedincia (CP, art. 330), se a inexecuo de determinada ordem, emanada de servidor pblico, revelar-se passvel de sano de carter administrativo prevista em lei, como ocorre nos casos em que o condutor de veculo automotor se recusa a exibir, quando solicitado por agente de trnsito, os documentos de habilitao, de registro, de licenciamento de veculo e outros exigidos por lei (Cdigo de Trnsito Brasileiro, art. 238). O exame da presente impetrao, considerado o magistrio jurisprudencial dos Tribunais em geral, inclusive o desta Suprema Corte (RT 368/265 - RT 502/336 - RT 543/347 - RT 613/413 - RT 715/533 - RF 189/336 - Julgados do TACrim/SP, vol. 72/287, v.g.), pe em evidncia, na espcie, a plausibilidade jurdica da postulao veiculada nesta sede processual: - No se reveste de tipicidade penal descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobedincia (CP, art. 330) - a conduta do agente, que, embora no atendendo ordem judicial que lhe foi dirigida, expe-se, por efeito de tal insubmisso, ao pagamento de multa diria (astreinte) fixada pelo magistrado com a finalidade especfica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudncia (HC 86.254/RS, Rel. Min. Celso de Mello). Desobedincia. No-configurao. Infrao de trnsito. Estacionamento irregular de veculo na via pblica. Multa imposta ao acusado pelo fato
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e tambm pela no-exibio dos documentos autoridade. Absolvio decretada. Inteligncia do art. 330 do CP. - Se, pela desobedincia de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, no se dever reconhecer o crime de desobedincia, salvo se dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicao do art. 330 do CP (RT 534/327, Rel. Des. Camargo Sampaio). Desobedincia. Delito no caracterizado. Acusado que se nega a exibir a documentao de veculo solicitada por guarda de trnsito. Infrao sujeita, porm, sano administrativa, prevista no art. 83, XVII, do Cdigo Nacional de Trnsito. Inteligncia do art. 330 do Cdigo Penal. - Deixar de existir o delito de desobedincia se o descumprimento de uma ordem oficial estiver acompanhado de uma sano de natureza administrativa, salvo se a lei ressalvar de maneira expressa a dupla penalidade: administrativa e penal (RT 516/345, Rel. Juiz Camargo Aranha). Cabe enfatizar, neste ponto, que essa orientao jurisprudencial encontra pleno apoio em autorizado magistrio doutrinrio (Damsio de Jesus, Direito Penal - Parte Especial, vol. 4, p. 219, 12 ed., 2002, Saraiva): Inexiste desobedincia se a norma extrapenal, civil ou administrativa j comina uma sano sem ressalvar sua cumulao com a imposta no art. 330 do CP. Significa que inexiste o delito se a desobedincia prevista na lei especial j conduz a uma sano civil ou administrativa, deixando a norma extrapenal de ressalvar o concurso de sanes (a penal, pelo delito de desobedincia, e a extrapenal). Ex. de sanes cumuladas: CPC, art. 362. Ex. de sanes no cumuladas: infrao a regulamento de trnsito, desobedincia ao Cdigo de Menores etc. Assim, a recusa de retirar o automvel de local proibido, que configura infrao ao CNT, no constitui crime de desobedincia. Isso porque a norma extrapenal prev uma sano administrativa e no ressalva a dupla penalidade. Essa mesma percepo do alcance do art. 330 do CP j era perfilhada por Nelson Hungria (Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IX, p. 417, 1958, Forense), cujo magistrio, na matria, assim versava o tema: Se, pela desobedincia de tal ou qual ordem oficial, alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil, no se dever reconhecer o crime em exame, salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicao do art. 330 ....
Cumpre ter presente que esse entendimento tambm registrado pelo magistrio da doutrina (Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal Interpretado, p. 2.444, 5 ed., 2005, Atlas; Luiz Regis Prado, Comentrios ao Cdigo Penal, p. 1.017, 2002, RT; Fernando Capez, Curso de Direito Penal, vol. III, p. 481, 2004, Saraiva; Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fbio M. de Almeida Delmanto, Cdigo Penal Comentado, p. 657, 6 ed., 2002, Renovar; Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal Comentado, p. 1.109, item n. 7, 3 ed., 2005, Saraiva; Paulo Jos da Costa JR., Cdigo Penal Comentado, p. 1.073, item n. 4, 8 ed., 2005, DPJ Editora, v.g.). Concorre, por igual, na espcie ora em exame, o requisito pertinente ao periculum in mora (f. 23), circunstncia esta que me leva a deferir o pedido de medida cautelar, em ordem a suspender, at final julgamento da presente ao de habeas corpus, a eficcia da condenao penal que foi imposta, ao ora paciente, nos autos do Processo n 203.0003949-5 (Juizado Especial Criminal adjunto da Comarca de Santo ngelo/RS). Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia da presente deciso ao MM. Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal adjunto da Comarca de Santo ngelo/RS (Processo n 203.0003949-5) e ao Senhor Presidente da Primeira Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul (Habeas Corpus n 71000881532). Uma vez cumprida esta deciso, encaminhemse estes autos ao gabinete do eminente Relator, para efeito de ulterior deliberao de Sua Excelncia.
Concedo a ordem, para anular, por atipicidade, a condenao imposta ao paciente. Extrato de ata Deciso: Concedida a ordem, nos termos do voto do Relator. Deciso unnime. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu este julgamento o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, em 02.05.2006. Presidncia do Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
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Subprocuradora-Geral da Repblica, Dr. Sandra Vernica Cureau. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. -:::-
(Publicado no DJU de 19.05.2006.)
HABEAS CORPUS - LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS - TRANSAO PENAL - DESCUMPRIMENTO: DENNCIA - SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - REVOGAO AUTORIZAO LEGAL 1. Descumprida a transao penal, h de se retornar ao statu quo ante a fim de possibilitar ao Ministrio Pblico a persecuo penal. (Precedentes.) 2. A revogao da suspenso condicional decorre de autorizao legal, sendo ela passvel at mesmo aps o prazo final para o cumprimento das condies fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspenso do processo. (Precedentes.) Ordem denegada. HABEAS CORPUS 88.785-6-SP - Relator: Ministro EROS GRAU Paciente: Erivelton Albino dos Santos. Impetrantes: PGE-SP - Patrcia Helena Massa Arzabe (assistncia judiciria). Coator: Colgio Recursal do Juizado Especial Criminal da Comarca de So Bernardo do Campo. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Sr. Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Braslia-DF, 13 de junho de 2006. Ministro Eros Grau - Relator. Relatrio O Senhor Ministro Eros Grau - Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, no qual apontada como autoridade coatora Colgio Recursal do Juizado Especial Criminal da Comarca de So Bernardo do Campo. 2. O paciente acusado da prtica do crime descrito no art. 129, caput, c/c o 7 desse mesmo artigo e com o art. 61, II, e, todos do Cdigo Penal. 3. Aceitou a proposta de transao penal de prestao pecuniria no valor de R$ 67,00 (sessenta e sete reais), a ser paga a uma instituio de caridade, ficando ciente de que o inadimplemento acarretaria oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico. Requereu a prorrogao do prazo para efetuar o pagamento, no que foi atendido. Como mais uma vez no cumpriu a proposta, foi intimado pessoalmente para faz-lo, permanecendo inerte. 4. Ante a desdia, o Ministrio Pblico ofereceu denncia e props a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n 9.099/95), o que foi aceito pelo paciente e seu defensor. Entre as condies, o compromisso de apresentar-se mensalmente em juzo para informar e justificar suas atividades. Em face do no-comparecimento, foi intimado pessoalmente a apresentar justificativa, mas no atendeu ao chamado judicial, sobrevindo a revogao do benefcio. 479
5. deciso revocatria seguiram-se recurso de apelao e habeas corpus; ante a denegao deste, a impetrao do presente writ. 6. A impetrante alega, em sntese, que (I) o Juiz, ao condicionar a homologao da transao penal ao cumprimento da obrigao avenada, no agiu corretamente; (II) no havendo que se condicionar a homologao ao cumprimento da obrigao, a sentena homologatria produz coisa julgada, impedindo a propositura de ao penal, conforme entendimento doutrinrio e jurisprudencial; (III) a execuo da pena de prestao pecuniria deve ser buscada no juzo competente; (IV) admitir nova tutela jurisdicional atravs de nova punio ao acusado por fato j devidamente apenado anteriormente caracteriza bis in idem; e (V) a revogao da suspenso condicional do processo e o indevido andamento do feito configuram constrangimento ilegal. 7. Requer a concesso de liminar para que sejam anulados o despacho que recebeu a denncia e todos os atos subseqentes. No mrito, requer a concesso definitiva da ordem, a fim de que o processo seja trancado. 8. A liminar foi indeferida. 9. A PGR pela denegao. o relatrio. Voto O Senhor Ministro Eros Grau (Relator) - A jurisprudncia pacfica de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que, descumprida a transao penal, h de se retornar ao statu quo ante, possibilitada ao Ministrio Pblico a persecuo penal (HC 79.572, Marco Aurlio, 1 Turma, DJ de 22.2.2002; 80.802, Ellen Gracie, 1 Turma, DJ de 18.5.2001; 84.976, Carlos Britto, 2 Turma, Informativo n 402; e o RE 268.320, Octavio Gallotti, DJ de 10.11.2000). -:::-
2. No que tange revogao da suspenso condicional do processo, h autorizao legal para tanto (cf. art. 89, 1, IV, da Lei n 9.099/95), sendo ela possvel at mesmo aps o prazo final para o cumprimento das condies fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspenso do processo (cf. os HC 80.747, Seplveda Pertence, DJ de 19.10.2001; 84.890, Seplveda Pertence, DJ de 03.12.2004; 84.660, Carlos Britto, DJ de 25.11.2005 e 84.746, Marco Aurlio, DJ de 31.03.2006). 3. perfeita a observao do Subprocurador-Geral da Repblica de que
no demais lembrar que o paciente, por vrias vezes beneficiado com os favores legais, quedou-se inerte ao seu cumprimento, sendo esclarecedora a afirmao constante do acrdo impugnado no sentido de que Alis, o que pretende o combativo defensor um passaporte para a impunidade. O paciente fez acordo de transao penal e no honrou. Novamente beneficiado com a suspenso condicional do processo, no o cumpriu.
Denego a ordem. Extrato de ata Deciso: A Turma, por votao unnime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. 2 Turma, 13.06.2006. Presidncia do Sr. Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Srs. Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Mrio Jos Gisi. Carlos Alberto Cantanhede - Coordenador. (Publicado no DJU de 04.08.2006.)
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NDICE NUMRICO
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
NMERO
ESPCIE
COMARCA JURISPRUDNCIA CVEL
RELATOR: DES.
PG.
1.0000.05.422640-2/000 MS Belo Horizonte 1.0000.05.428783-4/000 MS Belo Horizonte 1.0015.04.021578-0/001 Ap.Cvel Alm Paraba 1.0024.00.058783-2/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.00.071388-3/001 Agravo Belo Horizonte 1.0024.01.082809-3/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.02.713602-7/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.02.734268-2/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.02.797812-1/002 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.03.064606-1/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.03.132799-2/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.03.152958-9/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.03.166281-0/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.03.925502-1/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.04.197153-2/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte 1.0024.04.286732-5/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.04.299922-7/002 Agravo Belo Horizonte 1.0024.04.374119-8/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.04.386192-1/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte 1.0024.04.386266-3/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.04.390082-8/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.04.426433-1/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte 1.0024.04.438958-3/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte 1.0024.04.440235-2/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.04.443896-8/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.05.580958-6/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.05.627783-3/002 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.05.693951-5/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.05.698243-2/001 Agravo Belo Horizonte 1.0024.05.699448-6/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte 1.0024.05.705617-8/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. Belo Horizonte 1.0024.05.730491-7/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.05.733553-1/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.05.787518-9/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.05.814665-5/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.05.823581-3/002 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.05.824180-3/001 Ap.Cvel Belo Horizonte 1.0024.96.033078-5/001 Agravo Belo Horizonte 1.0024.99.087600-5/001 Ap.Cvel Belo Horizonte
Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . 274 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . .78 Roberto Borges de Oliveira . . . . 96 Eduardo Marin da Cunha . . . . 193 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . 71 Jos Affonso da Costa Crtes . 254 D. Vioso Rodrigues . . . . . . . . 227 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . 177 Unias Silva . . . . . . . . . . . . . . . .171 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . .85 Jos Amancio . . . . . . . . . . . . . . 260 Evangelina Castilho Duarte . . . . . 81 Renato Martins Jacob . . . . . . . .159 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . .198 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . 113 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . .87 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . .135 Fernando Caldeira Brant . . . . . 280 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Mrcia de Paoli Balbino . . . . . . 310 Ddimo Inocncio de Paula . . . 221 Isalino Lisba . . . . . . . . . . . . . . 263 Manuel Saramago . . . . . . . . . . 182 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . 165 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . 308 Jos Flvio de Almeida . . . . . . 189 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . 285 Guilherme Luciano Baeta Nunes . 212 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . 236 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . 122 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . 244 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . 256 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . 271 Eulina do Carmo Almeida . . . . . 99 Sebastio Pereira de Souza . . 306 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . 301 Fabio Maia Viani . . . . . . . . . . . . 62 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . 65 Francisco Figueiredo . . . . . . . . 158 481
ndice Numrico
1.0034.01.002664-8/001 1.0049.04.006036-7/001 1.0079.04.121793-0/001 1.0081.04.000693-4/001
Francisco Bueno . . . . . . . . . . . 102 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . 186 Valdez Leite Machado . . . . . . . 218 Jos Domingues Ferreira Esteves . . . . . . . . . . . . 234 1.0105.03.078111-3/001 Reex. Nec. Gov. Valadares Jarbas Ladeira . . . . . . . . . . . . . . 66 1.0105.05.149651-8/001 Agravo Gov. Valadares Mauro Soares de Freitas . . . . . 299 1.0112.03.035399-2/001 Agravo Campo Belo Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . .143 1.0123.04.008259-6/001 Agravo Capelinha Maciel Pereira . . . . . . . . . . . . . . 64 1.0145.05.223052-4/001 Ap.Cvel Juiz de Fora Saldanha da Fonseca . . . . . . . 110 1.0151.02.004300-7/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. Cssia Cludio Costa . . . . . . . . . . . . . 242 1.0287.01.001527-2/001 Ap.Cvel Guaxup Batista de Abreu . . . . . . . . . . . 208 1.0309.05.006575-9/001 Ap.Cvel/Reex.Nec. Inhapim Schalcher Ventura . . . . . . . . . . 128 1.0322.05.978182-1/001 Ap.Cvel Itaguara Pinheiro Lago . . . . . . . . . . . . . . . 89 1.0338.02.007164-7/001 Agravo Itana Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . 92 1.0382.04.045120-7/001 Ap.Cvel Lavras Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . .145 1.0421.05.978279-5/001 Ap.Cvel Miradouro Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . 277 1.0439.05.041641-1/001 Agravo Muria Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . .74 1.0443.04.015085-8/001 Ap.Cvel Nanuque Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1.0452.04.011478-0/001 Ap.Cvel Nova Serrana Francisco Kupidlowski . . . . . . . 206 1.0452.06.023071-4/001 Agravo Nova Serrana Jos Antnio Braga . . . . . . . . .296 1.0471.03.007466-3/001 Agravo Par de Minas Nilson Reis . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1.0474.03.008273-6/001 Ap.Cvel Paraopeba Corra de Marins . . . . . . . . . . . 112 1.0476.04.000362-8/001 Ap.Cvel Passa-Quatro Edivaldo George dos Santos . . 93 1.0479.99.007731-1/001 Ap.Cvel Passos Tarcisio Martins Costa . . . . . . . 215 1.0480.05.069904-4/001 Ap.Cvel Patos de Minas Vanessa Verdolim H. Andrade . 176 1.0515.05.014147-9/001 Agravo Piumhi Clio Csar Paduani . . . . . . . . 120 1.0518.04.060274-1/001 Ap.Cvel Poos de Caldas Dorival Guimares Pereira . . . 247 1.0518.05.084934-9/001 Agravo Poos de Caldas Edilson Fernandes . . . . . . . . . . 185 1.0672.00.029011-0/001 Ap.Cvel Sete Lagoas Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . 290 1.0672.01.048670-8/001 Ap.Cvel Sete Lagoas Irmar Ferreira Campos . . . . . . 282 1.0672.04.128844-6/001 Ap.Cvel Sete Lagoas Fernando Brulio . . . . . . . . . . . 246 1.0672.05.182927-9/001 Ap.Cvel Sete Lagoas Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . 258 1.0672.98.014273-7/001 Ap.Cvel Sete Lagoas Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . 201 1.0672.99.000816-7/001 Ap.Cvel Sete Lagoas Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . 139 1.0687.03.020168-9/001 Ap.Cvel Timteo Edgard Penna Amorim . . . . . . 130 1.0687.05.035535-7/001 Ap.Cvel Timteo Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . 69 1.0702.04.129976-0/001 Ap.Cvel Uberlndia Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . 151 1.0713.04.040500-1/001 Ap.Cvel Viosa Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . 266 2.0000.00.485588-1/000 Ap.Cvel Belo Horizonte Selma Marques . . . . . . . . . . . . 231 2.0000.00.488594-1/000 Ap.Cvel Belo Horizonte Alberto Aluzio Pacheco de Andrade . . . . . . . . 270 2.0000.00.493691-8/000 Ap.Cvel Belo Horizonte Osmando Almeida . . . . . . . . . .104 2.0000.00.503302-1/000 Ap.Cvel Divinpolis Elpdio Donizette . . . . . . . . . . . 123 2.0000.00.507790-7/000 Ap.Cvel Betim Hilda Teixeira da Costa . . . . . . 251 2.0000.00.514966-2/000 Ap.Cvel Paraopeba Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . 316
Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel
ArauaJos Baependi Contagem Bonfim
JURISPRUDNCIA CRIMINAL 1.0000.05.423084-2/000 Conf.Neg.Jurisd. 1.0000.05.427377-6/000 Conf.Neg.Jurisd. 482 Buenpolis Lavras Armando Freire . . . . . . . . . . . . 399 William Silvestrini . . . . . . . . . . . 323
1.0000.05.427839-5/001 1.0000.05.432130-2/000 1.0000.06.432282-9/000 1.0024.01.042560-1/001 1.0024.03.086174-4/001 1.0040.04.025492-8/001 1.0079.04.123671-6/001 1.0143.02.001772-7/001 1.0145.04.128061-4/001 1.0183.04.066860-4/001 1.0216.05.031883-3/001 1.0231.04.016599-6/001 1.0287.03.013614-0/001 1.0303.05.978356-1/001 1.0343.05.978127-2/001 1.0431.03.006615-0/002 1.0433.05.151629-5/001 1.0476.04.000610-0/001 1.0692.03.900018-1/001 1.0702.04.151008-3/001 1.0702.04.188566-7/001 2.0000.00.515164-2/000
Rec. de Agravo HC Desaforamento Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Rec.Sent.Estr. Ap.Crim. Ap.Crim. Rec.Sent.Estr. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim. Ap.Crim.
Gov. Valadares Pedro Leopoldo Novo Cruzeiro Belo Horizonte Belo Horizonte Arax Contagem Carmo do Paranaba Juiz de Fora Cons. Lafaiete Diamantina Ribeiro das Neves Guaxup Iguatama Itumirim Monte Carmelo Montes Claros Passa-Quatro Tombos Uberlndia Uberlndia Contagem
Jane Silva . . . . . . . . . . . . . .332 Jos Antonino Baa Borges .391 Gudesteu Biber . . . . . . . . . .364 Alexandre Victor de Carvalho . 351 Delmival de Almeida Campos . 366 Beatriz Pinheiro Caires . . . .334 Herculano Rodrigues . . . . . .350 Eduardo Brum . . . . . . . . . . .374 Antnio Armando dos Anjos 356 Ediwal Jos de Morais . . . . .326 Srgio Braga . . . . . . . . . . . .396 Hyparco Immesi . . . . . . . . . .403 Edelberto Santiago . . . . . . . .362 Walter Pinto da Rocha . . . . .380 Mrcia Milanez . . . . . . . . . . .342 Paulo Czar Dias . . . . . . . . .338 Eli Lucas de Mendona . . . .377 Reynaldo Ximenes Carneiro 393 Antnio Carlos Cruvinel . . . .345 Hlcio Valentim . . . . . . . . . .370 Vieira de Brito . . . . . . . . . . .385 Maria Celeste Porto . . . . . . .328
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA NMERO-UF 10.388-SP 45.278-SP 49.607/SP 408.007-RS 521.697-RJ 728.004-RS 736.627-PR 785.489-DF ESPCIE MC HC HC REsp REsp REsp REsp REsp RELATOR: MINISTRO PG.
Luiz Fux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 Gilson Dipp . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 Gilson Dipp . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 Joo Otvio de Noronha . . . . . . . 421 Cesar Asfor Rocha . . . . . . . . . . . . 423 Felix Fischer . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 Carlos Alberto Menezes Direito . 409 Castro Meira . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ndice Numrico
NMERO-UF 86.021-4-MG 88.452-1-RS 88.785-6-SP 200.379-4-SP 297.901-5-RN 446.003-3-PR 558.168-0-RJ 564.765-6-RJ
ESPCIE HC HC HC RE no ED-ED-EDV RE Ag.Reg no RE Ag.Reg no Agr.Instr. Ag.Instr.RE -:::-
RELATOR: MINISTRO
PG. 472 476 479 459 468 465 463 469
Cezar Peluso . . . . . . . . . . . . . . . . Eros Grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eros Grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seplveda Pertence . . . . . . . . . . . Ellen Gracie . . . . . . . . . . . . . . . . . Celso de Mello . . . . . . . . . . . . . . . Cezar Peluso . . . . . . . . . . . . . . . . Seplveda Pertence . . . . . . . . . . .
483
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO

-A-
instncia - Prescrio - No-ocorrncia - Juros de mora - Percentual - Termo inicial . . . . 263 Plano de sade - Despesas mdico-hospitalares - Parto prematuro - Recm-nascido - Emergncia - Carncia - Inexigibilidade . . . . . 227 Previdncia privada - Reserva de poupana Restituio - Correo monetria - Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Seguro - Veculo - Roubo - Recuperao Defeito - Uso - Inviabilidade - Indenizao Valor da aplice . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Seguro de vida - Suicdio premeditado Seguradora - nus da prova . . . . . . . . . 96 Taxa de condomnio - Promessa de compra e venda - Resciso - Proprietrio do imvel Obrigao propter rem . . . . . . . . . . . . . 280 AO DE USUCAPIO - Vide: Usucapio AO DECLARATRIA Inexistncia de obrigao - Letra de cmbio Emisso - Clusula-mandato - Clusula potestativa - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . 282 Nulidade - Clusula contratual - Cdula de crdito comercial - Juros compostos - Admissibilidade - Comisso de permanncia Indeterminao - Clusula potestativa . 139 Nulidade - Duplicata - Protesto de ttulo - Leilo eletrnico - Bem mvel - Defeito - Fotografia - Internet - No-demonstrao - Dever de informar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 AO PENAL Trancamento - Impossibilidade - Denncia - Recebimento - Rejeio posterior - Precluso . 350 AO PREVIDENCIRIA Penso por morte - Av - Guarda de menor Estado - Ipsemg - Legitimidade passiva . 113 485
ABERTURA DE CRDITO Conta corrente - Demonstrativo do dbito Extrato bancrio - Testemunha - Assinatura Ttulo executivo extrajudicial . . . . . . . . . 290 ABSOLVIO Crime de trnsito - Homicdio culposo - Teoria da imputao objetiva - Risco permitido Culpa exclusiva da vtima - Nexo causal Previsibilidade objetiva - Ausncia . . . . 351 Usurpao da funo pblica - Servio funerrio - Permisso - Licitao - Inexigibilidade - Dolo - Ausncia - Atipicidade . . . . . . . 393 AO CIVIL PBLICA Contrato administrativo - Municpio - Advogado - Elaborao de parecer - Notria especializao - Licitao - Inexigibilidade . . . . . 247 Honorrios de advogado - Custas - No-cabimento - Litigncia de m-f - No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 Improbidade administrativa - Bens indisponveis - Dissipao - Ausncia de perigo . . . . . 74 Liminar - Transferncia de presos - Reforma de presdio - Prazo - Ausncia de razoabilidade . . 64 AO COMINATRIA Obrigao de no fazer - Marca de indstria Uso indevido - Concorrncia desleal . . 296 AO DE COBRANA Desistncia - Custas - Honorrios de advogado - Pagamento - Art. 26 do CPC . . . . . . . 246 Despesas - Transbordo - nibus - Irregularidade - Apreenso - Requisio - Empresa autorizada - Pagamento . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Penso por morte - Interesse de incapaz Ministrio Pblico - Interveno em segunda
ndice Alfabtico e Remissivo
AO REVISIONAL DE CONTRATO Cheque especial - Ausncia do contrato - Banco - Inverso do nus da prova . . . . . . . . . 308 Confisso de dvida - Comisso de permanncia - Multa - Juros de mora - Cumulao Clusula potestativa . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Financiamento habitacional - Relao de consumo - Desequilbrio contratual - Controle judicial - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . 171 Instituio financeira - Juros - Multa contratual Comisso de permanncia - Taxa de mercado - Clusula potestativa - Nulidade . . . 251 ACIDENTE DE TRNSITO Indenizao - Dano moral - Ato ilcito - Preposto - Culpa - Seguro - Danos pessoais . . . 316 Indenizao - Danos morais e materiais - Atropelamento - Criana - Culpa in vigilando . . 206 Indenizao - Seguro - Motorista - Falta de habilitao para dirigir veculo - Agravamento do risco - Improcedncia do pedido . . . . . . . 87 ADCT Art. 19 - Servidor pblico - Estabilidade - Direito adquirido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 ADIANTAMENTO DA LEGTIMA Excesso - Juzo do inventrio - Doao a descendente - Alienao de bens - Procurao Exerccio regular de direito . . . . . . . . . . 201 ADMINISTRAO PBLICA Poder de polcia - Transporte de passageiros Veculo de aluguel - Fretamento - Autorizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Reviso de aposentadoria - Anulao do ato Prazo - Lei Estadual 14.184/2002 . . . . 122 Servidor pblico - Remoo - Ausncia de motivao - Nulidade do ato . . . . . . . . . . . . 128 ADVOGADO Elaborao de parecer - Notria especializao - Contrato administrativo - Municpio - Licitao - Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . 247 486
Ru preso - Direito a entrevista - Interrogatrio - Ausncia de citao - Nulidade - Princpio da ampla defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 Vide tambm: Defensor dativo - Honorrios de advogado AFFECTIO SOCIETATIS Quebra - Sociedade comercial - Dissoluo parcial - Retirada de scio - Apurao de haveres - Clusula contratual - Prevalncia - Art. 1.031, caput e 2, do CC/2002 . . . . . . . . . . . 104 AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES - Vide: Anatel AGENTE POLTICO Improbidade administrativa - Bens indisponveis - Dissipao - Ausncia de perigo . . . . . 74 AGRAVAMENTO DO RISCO - Vide: Seguro AGRAVO Carter abusivo - Litigncia de m-f - Multa Aplicao - Art. 557, 2, c/c art. 14, II e III, e 17, VII, do CPC (STF) . . . . . . . . . . . . 463 ALIENAO DE BENS Credor pignoratcio - Ausncia de consentimento - Dolo - Defraudao de penhor . . . . 374 Procurao - Vcio de consentimento - Noconfigurao - Exerccio regular de direito Doao a descendente - Adiantamento da legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 ALIENAO FIDUCIRIA Busca e apreenso - Mora ex re - Notificao pessoal - Prescindibilidade - Decreto-lei 911/69 - Constitucionalidade . . . . . . . . . 306 Busca e apreenso - Veculo - Constituio em mora - Ausncia - Extino do processo . 139 ALVAR JUDICIAL Controle de zoonose - Imvel urbano - Relevncia pblica - Tutela especfica . . . . . . . . 301 AMEAA A TESTEMUNHA - Vide: Priso preventiva
AMPLA DEFESA - Vide: Direito de defesa Princpio da ampla defesa ANATEL Resoluo 432/2006 - Decreto 4.733/2003 Telefonia fixa - Pulsos excedentes - Fatura Detalhamento - Obrigatoriedade - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 Vide tambm: VoIP versus ICMS - Fernando Neto Botelho (doutrina) ANIMAL - Vide: Condomnio APELAO CRIMINAL Direito de recorrer - Renncia - Princpio da disponibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 APLICE - Vide: Seguro APOSENTADORIA Reviso - Administrao Pblica - Anulao do ato - Prazo - Lei Estadual 14.184/2002 . . . . . 122 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ Servidor pblico estadual - Proventos integrais Lei 869/52 - Rol de doenas no taxativo . 76 APURAO DE HAVERES - Vide: Sociedade comercial ARMA Arma de brinquedo - Grave ameaa - Concurso de pessoas - Roubo qualificado - Furto Desclassificao - Impossibilidade . . . . 328 Arma de fogo - Concurso de pessoas - Roubo qualificado - Interrogatrio - Ru preso Ausncia de citao - Advogado - Direito a entrevista - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . 356 Arma de fogo - Concurso de pessoas - Roubo qualificado - Pena - Fixao acima do mnimo - Confisso espontnea - Reincidncia Preponderncia - Ausncia de laudo pericial - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 Emprego de arma - Concurso de pessoas Porte ilegal - Pena restritiva de direitos Sursis - Incompatibilidade . . . . . . . . . . . 403
Emprego de arma - Concurso de pessoas Quadrilha - Crime continuado - Maior nmero de infrao - Competncia por conexo - Art. 78, II, b, do CPP . . . . . . 399 Emprego de arma - Concurso de pessoas Restrio liberdade da vtima - Roubo qualificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 ARMA DE BRINQUEDO Grave ameaa - Concurso de pessoas - Roubo qualificado - Furto - Desclassificao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 ARRAS Perda - Multa compensatria - Cumulao Ausncia de previso contratual - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 ARREMATAO - Vide: Auto de arrematao ARROLAMENTO Inventrio - Partilha amigvel - Herdeiros Posterior dissenso - Inventariante - Prestao de contas - Art. 991, VII, do CPC . . . . . . 100 ASSALTO A MO ARMADA - Vide: Shopping center ASSINATURA DIGITALIZADA - Vide: Ato processual (STF) ASSISTNCIA JUDICIRIA Custas - Iseno - Defesa - Ncleo de prtica jurdica universitria . . . . . . . . . . . . . . . 385 ASSISTNCIA MDICO-HOSPITALAR - Vide: Medicamento
ATIPICIDADE - Vide: Usurpao da funo pblica ATO ADMINISTRATIVO Portaria - ANP - Crime contra a ordem econmica - Norma penal em branco - Tipicidade . . 326 Remoo - Servidor pblico - Ausncia de motivao - Nulidade - Mandado de segurana Concesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 487
ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS - Vide: ADCT ATO ILCITO Indenizao - Dano moral - Acidente de trnsito - Preposto - Culpa - Seguro - Danos pessoais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Indenizao - Dano moral - Policial militar Assassinato em dia de folga - Fato do servio - Teoria do risco administrativo . . . . . . . 151 ATO PROCESSUAL Chancela eletrnica - Regulamentao do uso Exigibilidade (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . 469 ATROPELAMENTO - Vide: Acidente de trnsito AUTARQUIA Resoluo - Permisso administrativa Incompetncia - Mquina caa-nqueis Apreenso - Indenizao - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 AUTO DE ARREMATAO Assinatura posterior ao pedido de remio Flexibilizao do prazo - Art. 788, I, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 AUTO DE INFRAO Banca de revista - Material inadequado para menor - Acondicionamento deficiente Infrao administrativa - Multa - Comerciante - Legitimidade passiva . . . . . . . . . 85 Vide tambm: Infrao administrativa AUTORIA Materialidade - Incndio - Dano qualificado Desclassificao - Impossibilidade - Casa habitada - Causa de aumento de pena . 342 Materialidade - Prova - Furto - Falsa identidade Concurso material - Condenao . . . . . . 396 Materialidade - Prova - Leso corporal grave Deformidade permanente - Legtima defesa - No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . 362 AUTORIDADE COATORA - Vide: Mandado de segurana 488
-B-
BANCO Cheque especial - Ao revisional - Ausncia do contrato - Inverso do nus da prova - Facilitao da defesa do consumidor . . . . . 308 Vide tambm: Instituio financeira BASE DE CLCULO Reduo - ICMS - Sada de mercadoria - Princpio da no-cumulatividade . . . . . . . . . . . . . . 145 BEM IMVEL Compra e venda - Financiamento - Relao de consumo - Desequilbrio contratual Controle judicial - Possibilidade . . . . . . 171 Imvel rural - Localizao em outro Estado Propriedade de terceiro - Penhora Nomeao de bens - Ineficcia - Recusa pelo credor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Imvel urbano - Controle de zoonose Relevncia pblica - Alvar judicial - Tutela especfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Incorporao imobiliria - Registro de imveis Ausncia - Unidade autnoma - Outorga de escritura - Impossibilidade . . . . . . . . . . 254 Posse - Pessoa jurdica - Scio - Ilegitimidade ativa - Usucapio - Imvel . . . . . . . . . . 112 Promessa de compra e venda - Inadimplemento - Resciso contratual - Devoluo das parcelas pagas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Promessa de compra e venda - Resciso - Taxa de condomnio - Proprietrio do imvel Obrigao propter rem . . . . . . . . . . . . . 280 Terreno urbano - Ausncia de registro - Terra devoluta - Inexistncia de prova - Usucapio - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . 93 BEM MVEL Defeito - Fotografia - Internet - No-demonstrao - Dever de informar - Leilo eletrnico - Duplicata - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . 212
Veculo - Locao - Obrigao de dar ou entregar - ISS - No-incidncia (STF) . . . . . . . . . 465 Veculo - Penhora - Execuo fiscal - Alienao - Tentativas frustradas - Leiloeiro pblico Indicao pelo credor . . . . . . . . . . . . . . . 92 Vide tambm: Veculo BENEFICIRIO - Vide: Previdncia privada BENEFCIO PREVIDENCIRIO Penso por morte - Av - Guarda de menor Estado - Ipsemg - Ao previdenciria Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . 113 Penso por morte - Interesse de incapaz Ministrio Pblico - Interveno em segunda instncia - Prescrio - No-ocorrncia - Juros de mora - Percentual - Termo inicial . . . . 263 BOA-F - Vide: Terceiro de boa-f BUSCA E APREENSO Alienao fiduciria - Mora ex re - Notificao pessoal - Prescindibilidade - Decreto-lei 911/69 - Constitucionalidade . . . . . . . . . 306 Veculo - Alienao fiduciria - Constituio em mora - Ausncia - Extino do processo . 139
-C-
CAUSA DE AUMENTO DE PENA Casa habitada - Incndio - Autoria - Materialidade - Dano qualificado - Desclassificao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 Roubo - Arma de fogo - Ausncia de laudo pericial - Prova - Testemunha - Voto vencido . . . 366 Vtima menor de 14 anos - Maus-tratos - Qualificadora - Leso corporal grave - Fixao da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Vide tambm: Roubo qualificado CEASA - Vide: Furto CDULA DE CRDITO COMERCIAL Juros compostos - Admissibilidade . . . . . . 139 CERCEAMENTO DE DEFESA No-ocorrncia - Percia - Honorrios - Intimao - No-pagamento - Precluso . . . . . . . . 290 CHANCELA ELETRNICA - Vide: Ato processual (STF) CHEQUE Assinatura falsa - Laudo pericial - Desnecessidade - Estelionato - Crime consumado Reparao do dano - Irrelevncia . . . . 380 Atipicidade conglobante e crime de fraude no pagamento por meio de cheque - Amaury Silva (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Emisso - Pessoa jurdica - Contrato social Exigncia de assinatura de todos os scios Terceiro de boa-f - Validade do ttulo . 258 CHEQUE ESPECIAL Ao revisional - Ausncia do contrato - Banco - Inverso do nus da prova . . . . . . . . . 308 CHEQUE SEM FUNDOS - Vide: Fraude no pagamento por meio de cheque (doutrina) CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE Reincidncia - Circunstncias judiciais Fixao da pena - Roubo qualificado . . 328 Reincidncia - Preponderncia - Confisso espontnea - Roubo qualificado - Concurso 489
CADASTRO DE INADIMPLENTES Inscrio de nome - Banco - Servio defeituoso - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . 69 Inscrio de nome - Compensao de dvidas Extino do dbito - Dano moral - No-caracterizao - Exerccio regular de direito . . 159 CADEIA PBLICA - Vide: Presdio CARNCIA - Vide: Perodo de carncia CASAMENTO Duplicidade - Impedimento - Direito dos conviventes - Competncia - Vara de Famlia Penso previdenciria . . . . . . . . . . . . . 158
de pessoa - Arma de fogo - Ausncia de laudo pericial - Voto vencido . . . . . . . . . 366 CIRCUNSTNCIA ATENUANTE Confisso espontnea - Reconhecimento pelo Tribunal ad quem - Possibilidade . . . . . 338 Confisso espontnea - Reincidncia - Preponderncia - Roubo qualificado - Concurso de pessoa - Arma de fogo - Ausncia de laudo pericial - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . 366 Pena - Fixao aqum do mnimo legal - Impossibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS Fixao da pena - Agravante - Reincidncia Roubo qualificado . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Fixao da pena - Mnimo legal - Regime semiaberto - Roubo - Extorso - Crime continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 Pena privativa de liberdade - Pena de multa Princpios da individualizao da pena e da proporcionalidade (STJ) . . . . . . . . . . . . 446 Sentena - Fundamentao - Nulidade - Noocorrncia - Pena - Fixao acima do mnimo legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 CIRURGIA Cirurgia plstica - Obrigao de resultado - Erro mdico - Culpa presumida - Indenizao Danos morais e estticos . . . . . . . . . . . . 81 Erro mdico - Negligncia - Prova - Hospital Operadora de plano de sade - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . . . . . . 285 CIRURGIA PLSTICA - Vide: Cirurgia CITAO Ausncia - Ru preso - Interrogatrio Advogado - Direito a entrevista - Princpio da ampla defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 CLUSULA ABUSIVA Nulidade - Associado - Excluso - Devoluo de prestaes- Limitao . . . . . . . . . . . . . . 186 490
Nulidade - Plano de sade - Tratamento mdico-hospitalar - Medicamento - Negativa de cobertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 CLUSULA CONTRATUAL Contrato social - Prevalncia - Sociedade comercial - Dissoluo parcial - Retirada de scio Apurao de haveres . . . . . . . . . . . . . . 104 Discusso - Seguro de vida - Invalidez permanente - Prova - Execuo - Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Modificao - Seguro - Renovao - Abusividade - Inexistncia . . . . . . . . . . . . . . . 270 Multa compensatria - Perda das arras Cumulao - Possibilidade . . . . . . . . . . 177 Nulidade - Cdula de crdito comercial - Juros compostos - Admissibilidade - Comisso de permanncia - Indeterminao - Clusula potestativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Reviso - Possibilidade - Financiamento habitacional - Relao de consumo . . . . . . . . 171 CLUSULA PENAL Percentual - Promessa de compra e venda Inadimplemento - Resciso contratual . 177 CLUSULA POTESTATIVA Comisso de permanncia - Indeterminao Ao declaratria - Nulidade . . . . . . . . 139 Juros de mora - Multa - Comisso de permanncia - Cumulao - Confisso de dvida . . 99 Nulidade - Clusula-mandato - Mtuo - Inadimplemento - Letra de cmbio - Emisso . 282 Nulidade - Comisso de permanncia - Taxa de mercado - Instituio financeira - Juros Multa contratual . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 CLUSULA-MANDATO Mtuo - Inadimplemento - Letra de cmbio - Emisso - Clusula potestativa - Nulidade . . . 282 CO-AUTORIA - Vide: Concurso de pessoas
COBRANA Vide: Ao de cobrana CDIGO CIVIL/1916 Art. 115 - Clusula potestativa - Nulidade Mtuo - Inadimplemento - Letra de cmbio Emisso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Art. 177 - Art. 2.028 do CC/2002 - Prescrio No-ocorrncia - Correo monetria Previdncia privada - Reserva de poupana - Restituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 CDIGO CIVIL/2002 Art. 122 - Clusula potestativa - Nulidade Mtuo - Inadimplemento - Letra de cmbio Emisso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Art. 198, I - Prescrio - No-ocorrncia - Ao de cobrana - Penso por morte - Interesse de incapaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Art. 406 - Juros - Multa contratual - Instituio financeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Art. 422 - Violao - Princpio da boa-f - Leilo eletrnico - Bem mvel - Defeito - Nodemonstrao - Fotografia - Internet - Dever de informar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Art. 559 - Inaplicabilidade - Doao - Inexecuo do encargo - Revogao - Reverso do bem doado - Possibilidade . . . . . . . 277 Art. 766, pargrafo nico - Seguro - Indenizao Valor da aplice - Perfil do segurado - Alterao - Diferena do prmio - Cabimento . . . . . 231 Art. 1.031, caput e 2 - Sociedade comercial Dissoluo parcial - Retirada de scio Apurao de haveres - Clusula contratual Prevalncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 Art. 1.521, VI - Casamento - Duplicidade Impedimento - Direito dos conviventes Competncia - Vara de Famlia . . . . . . 158 Art. 2.028 - Art. 177 do CC/1916 - Prescrio No-ocorrncia - Correo monetria Previdncia privada - Reserva de poupana - Restituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Aplicabilidade - Financiamento habitacional Desequilbrio contratual - Controle judicial Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Aplicabilidade - Previdncia privada - Associado Excluso - Devoluo de prestaes- Limitao - Clusula abusiva - Nulidade . . . . . . . . . 186 Aplicabilidade - Servio defeituoso - Shopping center - Estacionamento - Assalto a mo armada - Indenizao - Danos morais e materiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Art. 3, 2, 6, VI, e 14 - Banco - Inscrio de nome - SPC - Servio defeituoso - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Art. 6, VII e VIII - Acesso justia - Facilitao da defesa do consumidor - Inverso do nus da prova - Ao revisional - Cheque especial - Ausncia do contrato . . . . . . . . . . . . . 308 Art. 42, pargrafo nico - Inaplicabilidade Saldo devedor - Restituio - Cdula de crdito comercial - Relao de consumo No-caracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Art. 52, 1 - Aplicabilidade - Instituio financeira - Multa - Juros . . . . . . . . . . . . . . . 251 Art. 52, 1 - Multa - Inadimplemento - Contrato - Abertura de crdito - Conta corrente Relao de consumo . . . . . . . . . . . . . . 290 Boa-f - Contrato - Plano de sade - Relao de consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Clusula abusiva - Nulidade - Plano de sade Tratamento mdico-hospitalar - Medicamento - Negativa de cobertura . . . . . . . 374 Conveno de Varsvia - Prevalncia Transporte internacional - Indenizao Prescrio - Prazo (STF) . . . . . . . . . . . 468 CDIGO DE PROCESSO CIVIL Art. 20, 4 - Fazenda Pblica - Custas Iseno - Ao previdenciria - Penso por morte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 491
Art. 26 - Honorrios de advogado - Custas Ao de cobrana - Desistncia . . . . . . 246 Art. 100, IV, d - Competncia jurisdicional Previdncia privada - Foro - Local de cumprimento da obrigao . . . . . . . . . . . . . . . 299 Art. 267, VI - Interesse processual - Ausncia Registro de casamento - Profisso - Erro Elemento essencial - No-configurao Retificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Art. 273 - Tutela antecipada - Ausncia de requisitos - Ao cominatria - Obrigao de no fazer - Marca de indstria - Uso indevido Prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Art. 461, 3 - Tutela especfica - Controle de zoonose - Imvel urbano - Relevncia pblica - Alvar judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Art. 557, 2, c/c art. 14, II e III, e 17, VII Recurso - Carter abusivo - Litigncia de m-f - Multa - Aplicao (STF) . . . . . . 463 Art. 591, 620 e 655 - Penhora - Nomeao de bens - Recusa pelo credor - Dinheiro Penhora on line - Faturamento mensal Limite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Art. 618, I - Ttulo executivo extrajudicial Ausncia de requisito essencial - Seguro de vida - Invalidez permanente - Prova . . . 215 Art. 706 - Leiloeiro pblico - Indicao pelo credor - Execuo fiscal - Bem penhorado Alienao - Tentativas frustradas . . . . . . 92 Art. 788, I - Remio - Prazo - Flexibilizao - Auto de arrematao - Assinatura posterior . . . 143 Art. 991, VII - Prestao de contas - Inventariante - Partilha amigvel - Herdeiros Posterior dissenso . . . . . . . . . . . . . . . . 100 CDIGO DE PROCESSO PENAL Art. 41 - Denncia - Requisitos - Crime contra a ordem econmica - Gs liquefeito - Norma penal em branco - Tipicidade . . . . . . . . 326 492
Art. 78, II, b - Competncia por conexo Roubo qualificado - Quadrilha - Crime continuado - Maior nmero de infrao . . . . 399 Art. 185, 2, 261 e 360 - Ru preso - Interrogatrio - Ausncia de citao - Advogado Direito a entrevista - Nulidade . . . . . . . 356 Art. 312 - Priso preventiva - Homicdio qualificado - Periculosidade do agente - Ameaa a testemunha - Fuga . . . . . . . . . . . . . . . . 391 CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO Art. 238 - Infrao Administrativa - Motorista Entrega de documentos - Recusa (STF) . 476 CDIGO PENAL Art. 33, 2, b, e 71 - Pena - Fixao no mnimo legal - Circunstncias judiciais favorveis - Regime semi-aberto - Roubo - Extorso Crime continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 Art. 67 e 157, 2, I e II - Roubo qualificado Circunstncia agravante - Reincidncia Preponderncia - Atenuante - Confisso espontnea - Pena - Fixao acima do mnimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 Art. 121, 2, I e IV - Homicdio qualificado Motivo torpe - Dissimulao - Tribunal do jri - Quesitos - Deficincia - Irregularidade Ausncia de prejuzo . . . . . . . . . . . . . . 338 Art. 129, 2, IV - Leso corporal grave Deformidade permanente - Autoria Materialidade - Prova . . . . . . . . . . . . . . 362 Art. 136, 1 e 3 - Maus-tratos - Qualificadora - Leso corporal grave - Causa de aumento de pena - Vtima menor de 14 anos . . . 334 Art. 157, 2, I, II e V - Roubo qualificado Emprego de arma - Concurso de pessoas Restrio liberdade da vtima . . . . . . 385 Art. 171 - Estelionato - Cheque - Assinatura falsa - Laudo pericial - Desnecessidade Crime consumado - Reparao do dano Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
Art. 171, 2, III - Defraudao de penhor Alienao de bens - Credor pignoratcio Ausncia de consentimento - Vantagem econmica - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . 374 Art. 171 e 180 - Estelionato - Receptao Consuno - Veculo furtado - Compra Desmonte - Adulterao . . . . . . . . . . . . 345 Art. 250, 1, II, a - Incndio - Casa habitada Causa de aumento de pena - Autoria Materialidade - Prova . . . . . . . . . . . . . . 342 Art. 328, pargrafo nico - Usurpao da funo pblica - Servio funerrio - Permisso Licitao - Inexigibilidade - Dolo - Ausncia Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 Vide tambm: Atipicidade conglobante e crime de fraude no pagamento por meio de cheque - Amaury Silva (doutrina) . . . . . . . . . . . . 21 CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL Art. 106, II, c - Ato no definitivamente julgado Multa - Reduo (STJ) . . . . . . . . . . . . . 421 COMERCIANTE - Vide: Infrao administrativa COMISSO DE PERMANNCIA Indeterminao - Clusula potestativa - Ao declaratria - Nulidade . . . . . . . . . . . . . 139 Multa - Juros de mora - Cumulao - Clusula potestativa - Confisso de dvida . . . . . . 99 Taxa de mercado - Clusula potestativa Nulidade - Instituio financeira - Juros Multa contratual . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 COMPENSAO Possibilidade - Cooperativa de crdito - Liquidao - Prazo - Depsito - Restituio . 159 COMPETNCIA JURISDICIONAL Infrao penal de menor potencial ofensivo Juizado Especial Criminal - Instalao posterior - Competncia residual - Justia Comum (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 Juzo da execuo - Precatrio - Herdeiro Habilitao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Juzo da Vara de Famlia - Casamento Duplicidade - Impedimento - Direito dos conviventes - Penso previdenciria . . . . . 158 Justia do Trabalho - Emprego pblico Parcelas vencidas - Prescrio - Art. 7, XXIX, da CF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 Previdncia privada - Foro - Local de cumprimento da obrigao . . . . . . . . . . . . . . . 299 COMPETNCIA POR CONEXO Roubo qualificado - Quadrilha - Crime continuado - Maior nmero de infrao - Art. 78, II, b, do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 COMPETNCIA RESIDUAL - Vide: Infrao penal de menor potencial ofensivo (STF) COMPRA E VENDA Imvel - Financiamento - Relao de consumo - Desequilbrio contratual - Controle judicial Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Vide: Promessa de compra e venda CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO Telefonia fixa - Pulsos excedentes - Fatura Detalhamento - Obrigatoriedade - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 CONCORRNCIA DESLEAL Marca de indstria - Uso indevido - Ao cominatria - Obrigao de no fazer . . . . . 296 CONCURSO DE PESSOAS Arma de brinquedo - Grave ameaa - Roubo qualificado - Furto - Desclassificao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Arma de fogo - Roubo qualificado - Interrogatrio - Ru preso - Ausncia de citao - Advogado - Direito a entrevista - Nulidade . . . . . . . 356 Arma de fogo - Roubo qualificado - Pena - Fixao acima do mnimo - Confisso espontnea Reincidncia - Preponderncia - Ausncia de laudo pericial - Voto vencido . . . . . . . . . 366 493
Delao - Co-autor - Confisso - Valorao da prova - Estelionato - Crime consumado . 380 Emprego de arma - Porte ilegal - Pena restritiva de direitos - Sursis - Incompatibilidade . 403 Emprego de arma - Quadrilha - Crime continuado - Maior nmero de infrao - Competncia por conexo - Art. 78, II, b, do CPP . . . . . . . 399 Emprego de arma - Restrio liberdade da vtima - Roubo qualificado . . . . . . . . . . 385 Furto qualificado - Diferentes vtimas Concurso formal (STJ) . . . . . . . . . . . . . 433 Latrocnio Co-autoria - Participao de menor importncia - No-configurao . . . . . . 377 Quadrilha - Ausncia de prova - Estelionato Receptao - Consuno . . . . . . . . . . . 345 CONCURSO FORMAL Furto qualificado - Concurso de pessoas Diferentes vtimas (STJ) . . . . . . . . . . . . 433 CONCURSO MATERIAL Furto - Falsa identidade - Autoria - Materialidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . 396 CONDENAO Furto - Falsa identidade - Concurso material Autoria - Materialidade . . . . . . . . . . . . . 396 Roubo qualificado - Emprego de arma Concurso de pessoas - Restrio liberdade da vtima - Testemunha - Reconhecimento pessoal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 CONDOMNIO Ao de cobrana - Taxa de condomnio Promessa de compra e venda - Resciso Proprietrio do imvel - Obrigao propter rem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 Obrigao de fazer - Retirada de animal - Risco sade de condmino - Regimento interno Proibio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 CONFISSO Delao - Co-autor - Valorao da prova Estelionato - Crime consumado . . . . . . 380 494
CONFISSO DE DVIDA Comisso de permanncia - Multa - Juros de mora - Cumulao - Clusula potestativa . . . . . . 99 CONFISSO ESPONTNEA Circunstncia atenuante - Reconhecimento pelo Tribunal ad quem - Possibilidade . 338 Reincidncia - Preponderncia - Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Arma de fogo - Ausncia de laudo pericial - Voto vencido . . . . . 366 CONFLITO DE COMPETNCIA Juizado Especial Criminal - Art. 60 e 76 da Lei 9.099/95 - Art. 82 da LC 59/2001 . . . . . 323 CONSTITUCIONALIDADE Decreto-lei 911/69 - Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Mora ex re - Notificao pessoal - Prescindibilidade . . . . . . . . . . . . . 306 CONSTITUIO ESTADUAL Art. 36, I - Servidor pblico estadual - Aposentadoria por invalidez - Incapacidade laborativa - Proventos integrais . . . . . . . . . . . . . . . . 76 CONSTITUIO FEDERAL Art. 5, XXXV - Acesso justia - Ao revisional - Cheque especial - Ausncia de contrato Defesa do consumidor - Inverso do nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 Art. 5, LXXIV - Estado - Assistncia jurdica Defensor dativo - Honorrios de advogado . 89 Art. 7, XXIX - Crdito trabalhista - Prescrio Emprego pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 Art. 19 do ADCT - Servidor pblico - Estabilidade - Direito adquirido . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Art. 37 - Art. 13 e 25, II, da Lei 8.666/93 Contrato administrativo - Municpio - Advogado - Elaborao de parecer - Notria especializao - Licitao - Inexigibilidade . . 247 Art. 37, caput - Administrao pblica - Servidor pblico - Remoo - Ausncia de motivao - Nulidade do ato . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
Art. 40, 7 e 8 - Auto-aplicabilidade - Penso por morte - Valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Art. 98, I - Juizado Especial Criminal - Competncia - Art. 82 da LC 59/2001 - Art. 60 e 76 da Lei 9.099/95 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Art. 178 - Transporte internacional - Indenizao - Prescrio - Prazo - Conveno de Varsvia - Prevalncia (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . 468 Art. 197 e 198, II - Sade - Atendimento integral - Assistncia mdico-hospitalar - Medicamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 Art. 227 - Art. 33, 3, do ECA - Guarda de menor - Av - Penso por morte . . . . . . 113 Vide tambm: A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norte-americano - Carlos Frederico Braga da Silva (doutrina) . . . . 27 CONSTRANGIMENTO ILEGAL Preso - Porte de telefone celular - Falta grave Perda dos dias remidos - Resoluo - Art. 49 da Lei 7.210/84 - Habeas corpus Concesso (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . 443 CONSUMAO - Vide: Crime consumado CONSUNO - Vide: Princpio da consuno CONTA CORRENTE Abertura de crdito - Demonstrativo do dbito Extrato bancrio - Testemunha - Assinatura Ttulo executivo extrajudicial . . . . . . . . . 290 Dinheiro - Penhora on line - Possibilidade Bens penhorveis - Inexistncia . . . . . . . 71 Saldo devedor - Amortizao - Impossibilidade Confisso de dvida - Clusula potestativa . 99 CONTRADITRIO - Vide: Direito de defesa Princpio do contraditrio CONTRATO - Vide: Abertura de crdito - Ao revisional de contrato - Alienao fiduciria Clusula abusiva - Clusula contratual -
Clusula penal - Clusula potestativa Compra e venda Confisso de dvida Contrato bancrio - Contrato social Financiamento habitacional - Mtuo - Plano de sade - Previdncia privada - Promessa de compra e venda - Resciso contratual Seguro - Transporte areo CONTRATO BANCRIO Abertura de crdito - Conta corrente Demonstrativo do dbito - Extrato bancrio Testemunha - Assinatura - Ttulo executivo extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 Execuo - Nota promissria - Vinculao Natureza causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 CONTRATO DE MTUO Vide: Mtuo CONTRATO DE TRANSPORTE Transporte areo (STF) Vide:
CONTRATO SOCIAL Cheque - Pessoa jurdica - Exigncia da assinatura de todos os scios - Terceiro de boaf - Validade do ttulo . . . . . . . . . . . . . . 258 Clusula contratual - Prevalncia - Sociedade comercial - Dissoluo parcial - Retirada de scio - Apurao de haveres . . . . . . . . 104 CONTRAVENO PENAL Explorao de vdeo loteria off line interativa Loteria do Estado de Minas Gerais Invalidao do ato permissionrio - Apreenso dos caa-nqueis . . . . . . . . . . . . . 165 CONVENO DE VARSVIA Prevalncia - Transporte internacional de passageiros - Indenizao - Prescrio - Prazo (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 CONVNIO Convnio Bacen-Jud - Penhora on line Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71, 135 Plano de sade - Autarquia federal - Servidor pblico - Transformao do cargo - Perda do vnculo funcional - Fato do prncipe . . . 266 495
COOPERATIVA DE CRDITO Liquidao - Prazo - Depsito - Restituio Juros - Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 CORREO MONETRIA Incidncia - Crdito tributrio - ICMS Escriturao extempornea (STF) . . . . 459 Incidncia - Previdncia privada - Reserva de poupana - Restituio . . . . . . . . . . . . . 221 Termo inicial - Indenizao - Danos morais e materiais - Assalto a mo armada - Estacionamento - Shopping center . . . . . . . . . 193 CRDITO TRABALHISTA Parcelas vencidas - Prescrio - Art. 7, XXIX, da CF - Competncia - Justia do Trabalho . 130 CRDITO TRIBUTRIO ICMS - Escriturao extempornea - Correo monetria - Incidncia (STF) . . . . . . . . 459 CREDOR PIGNORATCIO - Vide: Defraudao de penhor CRIANA - Vide: Acidente de trnsito Estatuto da Criana e do Adolescente CRIME CONSUMADO Defraudao de penhor - Alienao de bens Credor pignoratcio - Ausncia de consentimento - Vantagem econmica - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 Estelionato - Cheque - Assinatura falsa - Laudo pericial - Desnecessidade - Reparao do dano - Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . 380 Roubo qualificado - Posse da res - Tentativa No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 CRIME CONTINUADO Roubo - Extorso - Pena - Circunstncias judiciais - Fixao no mnimo legal - Regime semi-aberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 Roubo qualificado - Quadrilha - Maior nmero de infrao - Competncia por conexo - Art. 78, II, b, do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 496
CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PBLICA Incndio - Autoria - Materialidade - Dano qualificado -Desclassificao - Impossibilidade . . . 342 CRIME CONTRA A ORDEM ECONMICA Gs liquefeito de petrleo - Norma penal em branco - Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . 326 CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Loteamento clandestino - Unidade de conservao (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 CRIME CONTRA O PATRIMNIO - Vide: Dano qualificado - Estelionato - Extorso - Furto Latrocnio Receptao - Roubo - Roubo qualificado CRIME CULPOSO - Vide: Homicdio culposo CRIME DE DESOBEDINCIA Atipicidade - Motorista - Entrega de documentos - Recusa - Infrao administrativa (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 CRIME DE PERIGO COMUM - Vide: Incndio CRIME DE TRNSITO Homicdio culposo - Teoria da imputao objetiva - Risco permitido - Princpio da confiana - Culpa exclusiva da vtima - Nexo causal Previsibilidade objetiva - Ausncia Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 CRIME HEDIONDO - Vide: Homicdio qualificado - Latrocnio CRIME QUALIFICADO Maus-tratos - Leso corporal grave - Causa de aumento de pena - Vtima menor de 14 anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Vide tambm: Dano qualificado - Homicdio qualificado - Roubo qualificado CULPA Culpa presumida - Erro mdico - Cirurgia plstica - Obrigao de resultado - Indenizao Danos morais e estticos . . . . . . . . . . . . 81 Culpa presumida - Inadmissibilidade - Culpa exclusiva da vtima - Nexo causal -
Previsibilidade objetiva - Ausncia - Crime de trnsito - Homicdio culposo - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 Preposto - Pessoa jurdica - Acidente de trnsito - Indenizao - Dano moral . . . . . . . 316 CULPA IN VIGILANDO Acidente de trnsito - Atropelamento - Criana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Vide tambm: Negligncia CUSTAS Honorrios de advogado - Ao de cobrana Desistncia - Art. 26 do CPC . . . . . . . . 246 Honorrios de advogado - No-cabimento Ao civil pblica - Litigncia de m-f No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . 407 Iseno - Fazenda Pblica - Ao previdenciria Penso por morte - Av - Guarda de menor Estado - Ipsemg - Legitimidade passiva . . 113
-D-
DANO MORAL Dano esttico - Indenizao - Erro mdico Cirurgia plstica - Obrigao de resultado Culpa presumida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Dano material - Assalto a mo armada - Estacionamento - Shopping center . . . . . . . . . . 193 Dano material - Indenizao - Acidente de trnsito - Atropelamento - Criana - Culpa in vigilando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Dano material - Indenizao - Direito imagem e honra paterna - Obra biogrfica Ausncia de autorizao (STJ) . . . . . . . 423 Indenizao - Ato ilcito - Acidente de trnsito Preposto - Culpa - Seguro - Danos pessoais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Indenizao - Cirurgia - Erro mdico - Negligncia - Prova - Hospital - Operadora de plano de sade - Responsabilidade solidria . . . . . 285 Indenizao - Erro mdico - Negligncia - Hospital - Dissociao de responsabilidade . . . . . 208 Indenizao - Inscrio de nome - SPC - Banco - Servio defeituoso . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Indenizao - Responsabilidade civil do Estado Teoria do risco administrativo - Policial militar - Assassinato em dia de folga - Fato do servio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 No-caracterizao - Ao revisional de contrato Confisso de dvida - Clusula potestativa . 99 No-caracterizao - Cadastro de inadimplentes - Inscrio de nome - Compensao de dvidas - Extino do dbito . . . . . . 159 No-caracterizao - Plano de sade Tratamento mdico-hospitalar - Medicamento - Negativa de cobertura - Clusula abusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 DANO QUALIFICADO Desclassificao do crime - Impossibilidade Incndio - Autoria - Materialidade - Casa habitada - Causa de aumento de pena . . . . . 342 497
DANO ESTTICO Dano moral - Indenizao - Erro mdico Cirurgia plstica - Obrigao de resultado Culpa presumida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 DANO MATERIAL Dano moral - Assalto a mo armada Estacionamento - Shopping center . . . . 193 Dano moral - Indenizao - Acidente de trnsito - Atropelamento - Criana - Culpa in vigilando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Dano moral - Indenizao - Direito imagem e honra paterna - Obra biogrfica - Ausncia de autorizao (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . 423 Indenizao - Furto de veculo - Estacionamento - Ceasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 Indenizao - Loteria do Estado de Minas Gerais - Mquina caa-nqueis - Apreenso - Improcedncia do pedido . . . . . . 165
DANOS PESSOAIS - Vide: Seguro DECADNCIA Mandado de segurana - Declarao prejudicial - Aproveitamento - Julgamento do mrito Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 Prescrio - No-ocorrncia - Servidor pblico Estabilidade - Direito adquirido - Mandado de segurana - Concesso . . . . . . . . . . . 78 DECRETO n. 4.733/2003 - Resoluo 432/2006 - Anatel Telefonia fixa - Pulsos excedentes - Fatura Detalhamento - Obrigatoriedade - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 n. 22.626/33, art. 1 - Art. 1.062 do CC/1916 Juros - Contrato - Abertura de crdito Conta corrente - Inadimplemento . . . . . 290 DECRETO ESTADUAL n. 44.035/2005 - Administrao Pblica - Poder de polcia - Transporte de passageiros - Veculo de aluguel - Fretamento - Autorizao . . 236 DECRETO FEDERAL n. 2.521/98, art. 85, 1 - Transbordo - nibus - Irregularidade - Apreenso - Requisio Empresa autorizada - Pagamento . . . . 198 DECRETO-LEI n. 911/69 - Constitucionalidade - Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Mora ex re Notificao pessoal - Prescindibilidade . 306 DEFENSOR DATIVO Honorrios de advogado - Estado - Pagamento - Obrigao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Ru - Direito de recorrer - Renncia - Princpio da disponibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 DEFESA DO CONSUMIDOR Inverso do nus da prova - Ao revisional Cheque especial - Ausncia do contrato Facilitao da defesa do consumidor . . . . . . 308 DEFRAUDAO DE PENHOR Alienao de bens - Credor pignoratcio Ausncia de consentimento - Dolo . . . . 374 498
DELAO - Vide: Concurso de pessoas DEMONSTRATIVO DO DBITO Extrato bancrio - Testemunha - Assinatura Contrato - Abertura de crdito - Conta corrente - Ttulo executivo extrajudicial . . . 290 DENNCIA Recebimento - Rejeio posterior - Trancamento de ao penal - Impossibilidade Precluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Requisitos - Crime contra a ordem econmica Gs liquefeito - Norma penal em branco Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 DENUNCIAO DA LIDE Seguradora - Veculo - Transferncia - Aplice Ausncia de vedao - Danos pessoais Dano moral - Abrangncia - Acidente de trnsito - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . 316 DEPSITO Cooperativa de crdito - Liquidao - Prazo - Restituio dos valores - Juros - Incidncia . . . 159 DESAFORAMENTO Tribunal do jri - Imparcialidade - Dvida Prova - Indcios - Ausncia - Indeferimento do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 DESCENDENTE Doao - Adiantamento da legtima - Alienao de bens - Procurao - Vcio de consentimento - No-configurao . . . . . . . . . . 201 DESCLASSIFICAO DO CRIME Incndio - Autoria - Materialidade - Casa habitada - Causa de aumento de pena - Dano qualificado - Impossibilidade . . . . . . . . . 342 Roubo qualificado - Concurso de pessoas Arma de brinquedo - Grave ameaa - Furto Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Tortura - Crime prprio - Maus-tratos - Leso corporal grave - Vtima menor de 14 anos Art. 136, 1 e 3, do CP . . . . . . . . . . 334 DESISTNCIA DA AO Ao de cobrana - Custas - Honorrios de advogado - Pagamento - Art. 26 do CPC . . . . 246
DEVER DE INFORMAR Bem mvel - Defeito - Fotografia - Leilo eletrnico - Internet - Princpio da boa-f objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 DEVIDO PROCESSO LEGAL Transao penal - Prestao de servios comunidade - Descumprimento - Pena privativa de liberdade - Converso - Ilegalidade . . . . . 323 DINHEIRO Conta corrente - Penhora on line - Possibilidade - Bens penhorveis - Inexistncia . . . . . . 71 Conta corrente - Penhora on line - Faturamento mensal - Limite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 DIREITO IMAGEM - Vide: Indenizao (STJ) DIREITO HONRA - Vide: Indenizao (STJ) DIREITO SADE - Vide: Medicamento DIREITO ADQUIRIDO Estabilidade - Servidor pblico - Prescrio Decadncia - No-ocorrncia - Mandado de segurana - Concesso . . . . . . . . . . . . . 78 DIREITO DE DEFESA Contraditrio - Servidor pblico - Estgio probatrio - Licena-sade - Extino do cargo - Ilegalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 DIREITO DE VISITA Av - Separao judicial litigiosa - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 DISSIMULAO - Vide: Homicdio qualificado DISSOLUO PARCIAL Sociedade comercial - Retirada de scio Apurao de haveres - Clusula contratual Prevalncia - Art. 1.031, caput e 2, do CC/2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 DOAO Descendente - Adiantamento da legtima Excesso - Juzo do inventrio . . . . . . . . 201
Inexecuo do encargo - Revogao - Reverso do bem doado - Possibilidade . . . . . . . . 277 DOCUMENTO Contrato - Ausncia - Ao revisional - Cheque especial - Banco - Inverso do nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 DOENA - Vide: Aposentadoria por invalidez DOLO Defraudao de penhor - Alienao de bens Credor pignoratcio - Ausncia de consentimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 DUPLICATA Protesto de ttulo - Nulidade - Leilo eletrnico Bem mvel - Defeito - Fotografia - Internet No-demonstrao - Dever de informar . 212
-E-
EDUCAO - Vide: A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norte-americano Carlos Frederico Braga da Silva (doutrina) EDUCADOR INFANTIL - Vide: Servidor pblico EMBARGOS DE DECLARAO Carter protelatrio - No-configurao - Multa - Ausncia de requisitos . . . . . . . . . . . . 193 EMBARGOS DO DEVEDOR Contrato bancrio - Nota promissria - Vinculao - Valor do dbito - Extrato bancrio - Ausncia de contestao - Precluso . . . . . . . . . . 242 Encargos contratuais - Abusividade - Abertura de crdito - Conta corrente - Percia Precluso - Multa - Juros . . . . . . . . . . . 290 Honorrios de advogado - Defensor dativo Estado - Pagamento - Obrigao . . . . . . 89 Multa - Reduo - Retroatividade da lei mais benfica - Possibilidade - Art. 106, II, c, do CTN (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 EMPREGO PBLICO Parcelas vencidas - Prescrio - Art. 7, XXIX, da CF - Competncia - Justia do Trabalho . 130 499
EQUIPARAO SALARIAL Impossibilidade - Educador infantil - Professor municipal - Qualificao e atribuies diversas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 ERRO MDICO Cirurgia plstica - Obrigao de resultado Culpa presumida - Indenizao - Danos morais e estticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Negligncia - Indenizao - Dano moral - Hospital - Dissociao de responsabilidade . . . . . 208 Negligncia - Prova - Hospital - Operadora de plano de sade - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 ESCRITURA PBLICA Outorga de escritura - Impossibilidade - Unidade autnoma - Incorporao imobiliria - Registro de Imveis - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . 254 ESTABELECIMENTO DE SADE Responsabilidade solidria - Indenizao Danos morais e estticos - Erro mdico Cirurgia plstica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 ESTABILIDADE Servidor pblico - Direito adquirido - Prescrio - Decadncia - No-ocorrncia - Mandado de segurana - Concesso . . . . . . . . . . . 78 ESTACIONAMENTO - Vide: Furto - Shopping center ESTGIO PROBATRIO Servidor pblico - Licena-sade - Extino do cargo - Exonerao - Ilegalidade . . . . . . 66 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Art. 149 e 258 - Infrao administrativa - Menor Presena em boate - Ausncia de autorizao - Auto de infrao - Multa . . . . . . . . . . . . 176 Art. 33, 3 - Art. 227 da CF - Guarda de menor - Av - Penso por morte . . . . . . . . . . . 113 Art. 78, 79 e 257 - Banca de revista - Material inadequado para menor - Acondicionamento deficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 500
Art. 80 e 258 - Infrao administrativa - Menor Presena em estabelecimento que explore jogos de bilhar e bebida alcolica - Responsabilidade do proprietrio - Multa . . . . . . 155 ESTATUTO DOS FUNCIONRIOS PBLICOS CIVIL DO ESTADO DE MINAS GERAIS Art. 108, e - Rol de doenas no taxativo Servidor pblico - Aposentadoria por invalidez - Proventos integrais . . . . . . . . . . . . . . . . 76 ESTELIONATO Cheque - Assinatura falsa - Laudo pericial Desnecessidade - Crime consumado Reparao do dano - Irrelevncia . . . . 380 Receptao - Consuno - Veculo furtado Compra - Desmonte - Adulterao Concurso de pessoas - Quadrilha - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 EXCEO DE INCOMPETNCIA Previdncia privada - Foro - Local de cumprimento da obrigao . . . . . . . . . . . . . . . 299 EXECUO Bens penhorveis - Inexistncia - Penhora on line - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Penhora - Nomeao de bens - Recusa pelo credor - Dinheiro - Penhora on line - Faturamento mensal - Limite . . . . . . . . . . . . . 135 Remio - Auto de arrematao - Assinatura posterior - Flexibilizao do prazo - Art. 788, I, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 EXECUO DA PENA Preso - Porte de telefone celular - Falta grave Perda dos dias remidos - Resoluo - Art. 49 da Lei 7.210/84 - Constrangimento ilegal Habeas corpus - Concesso (STJ) . . . . 443 Remio pelo estudo - Possibilidade - Trabalho intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 EXECUO FISCAL Bem penhorado - Alienao - Tentativas frustradas - Leiloeiro pblico - Indicao pelo credor . 92
Embargos do devedor - Multa - Reduo - Retroatividade da lei mais benfica - Possibilidade Art. 106, II, c, do CTN (STJ) . . . . . . . . . 421 Penhora - Nomeao de bens - Ineficcia - Imvel rural - Localizao em outro Estado - Propriedade de terceiro - Recusa pelo credor . . 185 EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL Cheque - Pessoa jurdica - Contrato social Exigncia da assinatura de todos os scios Terceiro de boa-f - Validade do ttulo . 258 Contrato - Abertura de crdito - Conta corrente - Demonstrativo do dbito - Extrato bancrio - Testemunha - Assinatura . . . . . . . . . . 290 Contrato - Seguro de vida - Invalidez permanente - Prova - Necessidade - Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Contrato bancrio - Nota promissria Vinculao - Natureza causal . . . . . . . . 242 EXERCCIO REGULAR DE DIREITO Inscrio de nome - Cadastro de inadimplentes Compensao de dvidas - Extino do dbito - Dano moral - No-caracterizao . . . . 159 Outorga de procurao - Alienao de bens Vcio de consentimento - No-configurao Doao a descendente - Adiantamento da legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 EXIBIO DE DOCUMENTO Medida cautelar - Tabela de unidade de reembolso de seguro - Entrega - nus da prova . . . 310 EXONERAO Servidor pblico - Estabilidade - Direito adquirido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 Servidor pblico - Estgio probatrio - Licenasade - Extino do cargo - Ilegalidade . . 66 EXTINO DO PROCESSO Execuo - Seguro de vida - Invalidez permanente - Prova - Ttulo executivo extrajudicial - Ausncia de requisito essencial . . . . . 215
No-ocorrncia - Ao revisional - Cheque especial - Ausncia do contrato - Banco Inverso do nus da prova - Facilitao da defesa do consumidor . . . . . . . . . . . . . . 308 Retificao de registro civil - Casamento - Profisso - Erro - Elemento essencial - Ausncia Falta de interesse processual . . . . . . . . . 234 EXTORSO Roubo - Crime continuado - Requisitos - Pena Circunstncias judiciais - Fixao no mnimo legal - Regime semi-aberto . . . . . . . . . . 370 EXTRATO BANCRIO Embargos do devedor - Valor do dbito Fazenda Pblica - Ausncia de contestao - Precluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Demonstrativo do dbito - Testemunha - Assinatura - Contrato - Abertura de crdito - Conta corrente - Ttulo executivo extrajudicial . 290
-F-
FACILITAO DA DEFESA DO CONSUMIDOR - Vide: Defesa do consumidor FALSA IDENTIDADE Furto - Concurso material - Autoria - Materialidade - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . 396 FALTA DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO Agravamento do risco - Acidente de trnsito Indenizao - Seguro - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 FALTA GRAVE Preso - Porte de telefone celular - Perda dos dias remidos - Resoluo - Art. 49 da Lei 7.210/84 - Constrangimento ilegal - Habeas corpus - Concesso (STJ) . . . . . . . . . . 443 FATO DO PRNCIPE Plano de sade - Autarquia federal - Servidor pblico - Transformao do cargo - Perda do vnculo funcional - Imprevisibilidade . . . 266 FATO DO SERVIO Policial militar - Assassinato em dia de folga Responsabilidade civil do Estado - Teoria do risco administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . 151 501
FATURAMENTO Penhora on line - Possibilidade - Limite . . 135 FAZENDA PBLICA Custas - Iseno - Ao previdenciria - Penso por morte - Av - Guarda de menor - Estado - Ipsemg - Legitimidade passiva . . . . . . 113 Sentena - Reexame necessrio - Reformatio in pejus - Vedao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 FINANCIAMENTO HABITACIONAL Ao revisional - Desequilbrio contratual - CDC - Aplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 FORO Local de cumprimento da obrigao - Competncia jurisdicional - Previdncia privada . 299 FOTOGRAFIA Internet - Bem mvel - Defeito - No-demonstrao - Leilo eletrnico - Duplicata - Nulidade . 212 FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE Atipicidade conglobante e crime de fraude no pagamento por meio de cheque - Amaury Silva (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 FRETAMENTO - Vide: Veculo FUGA - Vide: Priso preventiva FUMUS BONI JURIS Periculum in mora - Ausncia - Mandado de segurana - Liminar - Transporte de passageiros - Veculo de aluguel - Fretamento Autorizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Periculum in mora - Tutela especfica - Controle de zoonose - Imvel urbano - Relevncia pblica - Alvar judicial . . . . . . . . . . . . . 301 FUNO GRATIFICADA Emprego pblico - Transformao - Funo pblica - Vantagem temporria - Incorporao remunerao - Descabimento . . . . . . . . 130 FUNO PBLICA Emprego pblico - Transformao - Servidor pblico municipal - Regime Jurdico nico 502
Gratificao - Vantagem temporria - Incorporao remunerao - Descabimento . . 130 FURTO Desclassificao - Impossibilidade - Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Arma de brinquedo - Grave ameaa . . . . . . . . . . 328 Falsa identidade - Concurso material - Autoria Materialidade - Condenao . . . . . . . . . 396 Veculo - Estacionamento - Ceasa - Indenizao - Dano material . . . . . . . . . . . . . . 218 FURTO QUALIFICADO Concurso de pessoas - Diferentes vtimas Concurso formal (STJ) . . . . . . . . . . . . . 433
-G-
GRATIFICAO - Vide: Funo gratificada GUARDA DE MENOR Av - Penso por morte - Ao previdenciria Estado - Ipsemg - Legitimidade passiva . 113
-H-
HABEAS CORPUS Concesso - Constrangimento ilegal - Preso Porte de telefone celular - Falta grave Perda dos dias remidos - Resoluo - Art. 49 da Lei 7.210/84 (STJ) . . . . . . . . . . . . . . 443 Concesso - Crime de desobedincia - Atipicidade - Motorista - Entrega de documentos - Recusa - Infrao administrativa (STF) . . . . . . . . 476 Concesso - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Juizado Especial Criminal - Instalao posterior - Competncia residual Justia Comum (STF) . . . . . . . . . . . . . . 472 Denegao - Homicdio qualificado - Periculosidade do agente - Ameaa a testemunha - Fuga - Priso preventiva . . . . . . . . . . 391 Denegao - Justa causa - Crime contra o meio ambiente - Loteamento clandestino - Unidade de conservao (STJ) . . . . . . . . . . . . . . 446
Denegao - Transao penal - Descumprimento - Suspenso condicional de processo - Revogao (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . 479 HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO Vide: Falta de habilitao para dirigir veculo HERDEIRO Partilha amigvel - Inventrio - Arrolamento Posterior dissenso - Inventariante - Prestao de contas - Art. 991, VII, do CPC . . . . . . 100 HOMICDIO Policial militar - Assassinato em dia de folga Fato do servio - Responsabilidade civil do Estado - Teoria do risco administrativo . 151 HOMICDIO CULPOSO Crime de trnsito - Teoria da imputao objetiva - Risco permitido - Culpa exclusiva da vtima - Nexo causal - Previsibilidade objetiva Ausncia - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . 351 HOMICDIO QUALIFICADO Dissimulao - Motivo torpe - Tribunal do jri Quesitos - Deficincia - Irregularidade Ausncia de prejuzo . . . . . . . . . . . . . . 338 Periculosidade do agente - Ameaa a testemunha - Fuga - Priso preventiva . . . . 391 HONORRIOS Percia - Intimao - No-pagamento - Precluso Cerceamento de defesa - No-ocorrncia . 290 HONORRIOS DE ADVOGADO Custas - Ao de cobrana - Desistncia - Art. 26 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 Custas - Iseno - Fazenda Pblica - Ao previdenciria - Penso por morte - Art. 20, 4, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Custas - No-cabimento - Ao civil pblica - Litigncia de m-f - No-ocorrncia (STJ) . 407 Defensor dativo - Estado - Pagamento - Obrigao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 HOSPITAL Dissociao de responsabilidade - Erro mdico Negligncia - Indenizao - Dano moral . 208
Operadora de plano de sade Responsabilidade solidria - Erro mdico Negligncia - Prova . . . . . . . . . . . . . . . . 285
-I-
ICMS Crdito tributrio - Escriturao extempornea Correo monetria - Incidncia (STF) . 459 No-incidncia - Provedor de acesso internet (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 Reduo da base de clculo - Sada de mercadoria - Princpio da no-cumulatividade . 145 VoIP versus ICMS - Fernando Neto Botelho (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 ILEGITIMIDADE ATIVA - Vide: Legitimatio ad causam ILEGITIMIDADE PASSIVA - Vide: Legitimatio ad causam IMVEL - Vide: Bem imvel IMVEL RURAL - Vide: Bem imvel IMVEL URBANO - Vide: Bem imvel IMPEDIMENTO Duplicidade - Casamento - Direito dos conviventes - Competncia - Vara de Famlia Penso previdenciria . . . . . . . . . . . . . 158 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Bens indisponveis - Dissipao - Ausncia de perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
INADIMPLEMENTO Contrato - Abertura de crdito - Encargos contratuais - Abusividade - Multa - Juros . . 290 Promissrio-comprador - Compra e venda Imvel - Resciso contratual - Devoluo das parcelas pagas . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Seguro - Veculo - Suspenso da cobertura Notificao - Necessidade . . . . . . . . . . 123 503
INCAPACIDADE LABORATIVA Servidor pblico estadual - Aposentadoria por invalidez - Proventos integrais - Lei 869/52 Rol de doenas no taxativo . . . . . . . . . 76 INCAPAZ - Vide: Penso INCNDIO Autoria - Materialidade - Dano qualificado Desclassificao - Impossibilidade - Casa habitada - Causa de aumento de pena . . . . . 342 INCONSTITUCIONALIDADE A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norte-americano - Carlos Frederico Braga da Silva (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 INCORPORAO IMOBILIRIA Registro de imveis - Ausncia - Unidade autnoma - Outorga de escritura - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 INDENIZAO Acidente de trnsito - Seguro - Motorista - Falta de habilitao para dirigir veculo - Agravamento do risco - Improcedncia do pedido . . . . . 87 Dano material - Furto de veculo - Estacionamento - Ceasa . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 Dano material - Loteria do Estado de Minas Gerais - Mquina caa-nqueis - Apreenso - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . 165 Dano moral - Ato ilcito - Acidente de trnsito Preposto - Culpa - Seguro - Danos pessoais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Dano moral - Dano esttico - Erro mdico Cirurgia plstica - Obrigao de resultado Culpa presumida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Dano moral - Erro mdico - Cirurgia Negligncia - Prova - Hospital - Operadora de plano de sade - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Dano moral - Erro mdico - Negligncia - Hospital - Dissociao de responsabilidade . . . . . 208 504
Dano moral - Inscrio de nome - SPC - Banco Servio defeituoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Dano moral - No-caracterizao - Plano de sade - Tratamento mdico-hospitalar Medicamento - Negativa de cobertura Clusula abusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Dano moral - Responsabilidade civil do Estado - Teoria do risco administrativo - Policial militar - Assassinato em dia de folga - Fato do servio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Danos morais e materiais - Acidente de trnsito - Atropelamento - Criana - Culpa in vigilando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Danos morais e materiais - Assalto a mo armada - Estacionamento - Shopping center . . . . 193 Danos morais e materiais - Direito imagem e honra - Obra biogrfica - Ausncia de autorizao (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 Doao a descendente - Adiantamento da legtima - Alienao de bens - Outorga de procurao - Exerccio regular de direito - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . 201 Fruio do imvel - Promessa de compra e venda - Resciso contratual - Devoluo das parcelas pagas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Seguro - Veculo - Inadimplemento - Suspenso da cobertura - Notificao - Necessidade . . . 123 Seguro de vida - Suicdio premeditado Seguradora - nus da prova . . . . . . . . . 96 Transporte internacional de passageiros Prescrio - Prazo - Conveno de Varsvia - Prevalncia (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . 468 INDCIOS Prova - Ausncia - Tribunal do jri Imparcialidade - Dvida - Desaforamento Indeferimento do pedido . . . . . . . . . . . . 364 INFRAO ADMINISTRATIVA Menor - Presena em boate - Ausncia de autorizao - Auto de infrao - Multa Comerciante - Legitimidade passiva . . . 176
Menor - Presena em estabelecimento que explore jogos de bilhar e bebida alcolica Responsabilidade do proprietrio - Multa . 155 Motorista - Entrega de documentos - Recusa Crime de desobedincia - Atipicidade (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476 INFRAO FISCAL Apurao - Excesso de prazo - Apreenso de mercadoria - Meio coercitivo - Reteno indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 INFRAO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO Juizado Especial Criminal - Instalao posterior - Competncia residual - Justia Comum (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472 Suspenso condicional do processo - Transao penal - Descumprimento - Prestao de servios comunidade - Pena privativa de liberdade - Converso - Ilegalidade . . . . 323 INQURITO POLICIAL Procedimento investigatrio - Testemunha - Prova exclusiva - Sentena - Princpios do contraditrio e da ampla defesa - Violao . . . . . 96 INSCRIO DE NOME - Vide: Cadastro de inadimplentes INSS Penso previdenciria - Direito dos conviventes Casamento - Duplicidade - Impedimento . 158 INSTITUIO FINANCEIRA Juros - Multa contratual - Comisso de permanncia - Taxa de mercado - Clusula potestativa - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . 251 Mtuo - Inadimplemento - Letra de cmbio Emisso - Clusula-mandato - Clusula potestativa - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . 282 Vide tambm: Banco INTERESSE DE INCAPAZ - Vide: Penso
INTERESSE PROCESSUAL Ausncia - Registro de casamento - Profisso Erro - Elemento essencial - No-configurao - Retificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Mandado de segurana - Liminar - Assistncia mdico-hospitalar - Medicamento - Direito sade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 INTERNET Leilo eletrnico - Bem mvel - Fotografia - Defeito - No-demonstrao - Dever de informar . 212 Provedor de acesso internet - ICMS - Noincidncia (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 VoIP versus ICMS - Fernando Neto Botelho (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 INTERROGATRIO Ru preso - Ausncia de citao - Advogado Direito a entrevista - Princpio da ampla defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 INTERVENO CIRRGICA - Vide: Cirurgia INTIMAO Ausncia - Ministrio Pblico - Interesse de incapaz - Interveno em segunda instncia - Princpio da economia processual . . . 263 Honorrios periciais - No-pagamento Precluso - Cerceamento de defesa - Noocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 INVALIDEZ PERMANENTE Seguro de vida - Prova - Processo de conhecimento - Necessidade - Execuo - Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 INVENTRIO Arrolamento - Partilha amigvel - Herdeiros Posterior dissenso - Inventariante - Prestao de contas - Art. 991, VII, do CPC . . . . . . 100 Unio estvel - Reconhecimento - Questo de alta indagao - Suspenso do processo . . . 120 INVERSO DO NUS DA PROVA - Vide: Prova
505
IPSEMG Municpio - Convnio - Vedao - Servidor pblico municipal - Regime geral de previdncia social - Lei 9.717/98 . . . . . . . . . 182 IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Inaplicabilidade - Gratificao - Emprego pblico - Transformao - Funo pblica - Vantagem temporria - Incorporao remunerao Descabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 ISONOMIA SALARIAL - Vide: Equiparao salarial ISS No-incidncia - Obrigao de dar ou entregar Locao - Veculo (STF) . . . . . . . . . . . . 465
-J-
Termo inicial - Ao previdenciria - Penso por morte - Av - Guarda de menor - Estado Ipsemg - Legitimidade passiva . . . . . . . 113 JUSTA CAUSA - Vide: Crime contra o meio ambiente (STJ) JUSTIA COMUM Competncia residual - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Juizado Especial Criminal - Instalao posterior (STF) . . 472 JUSTIA DO TRABALHO Competncia - Emprego pblico - Parcelas vencidas - Prescrio - Art. 7, XXIX, da CF . . 130
-L-
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL Instalao posterior - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Competncia residual Justia Comum (STF) . . . . . . . . . . . . . . 472 Transao penal - Descumprimento Suspenso condicional de processo Revogao (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . 479 JUROS COMPOSTOS Admissibilidade - Cdula de crdito comercial . 139 JUROS Decreto 22.626/33 e art. 1.062 do CC/1916 Multa - Art. 52, 1, do CDC - Contrato Abertura de crdito - Conta corrente Inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 Incidncia - Depsito - Restituio - Cooperativa de crdito - Liquidao - Prazo . . 159 Multa - Comisso de permanncia - Cumulao Clusula potestativa - Confisso de dvida . 99 Multa contratual - Instituio financeira - Comisso de permanncia - Taxa de mercado - Clusula potestativa - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . 251 Percentual - Termo inicial - Penso por morte Smula 204 do STJ . . . . . . . . . . . . . . . 263 506
LATROCNIO Concurso de pessoas - Participao de menor importncia - No-configurao - Co-autor Responsabilidade penal . . . . . . . . . . . . 377 LAUDO PERICIAL Ausncia - Irrelevncia - Instrumento prfuro-cortante - Roubo qualificado - Condenao . 385 Ausncia - Testemunha - Arma de fogo Majorante - Voto vencido . . . . . . . . . . . 366 Desnecessidade - Cheque - Assinatura falsa Crime consumado - Reparao do dano Irrelevncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 LEGTIMA - Vide: Adiantamento da legtima LEGTIMA DEFESA No-configurao - Leso corporal grave Deformidade permanente - Autoria Materialidade - Prova . . . . . . . . . . . . . . 362 LEGITIMATIO AD CAUSAM Ao de cobrana - Despesas - Transbordo nibus - Irregularidade - Apreenso Requisio - Empresa autorizada Legitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Ao previdenciria - Penso por morte - Av Guarda de menor - Estado - Ipsemg Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . 113
Av - Direito de visita - Separao judicial litigiosa - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . 61 Comerciante - Banca de revista - Material inadequado para menor - Acondicionamento deficiente - Multa - Legitimidade passiva . . . . 85 Indenizao - Dano moral - Erro mdico Cirurgia - Negligncia - Prova - Hospital Operadora de plano de sade - Legitimidade passiva - Responsabilidade solidria . . 285 Indenizao - Danos morais e estticos - Erro mdico - Cirurgia plstica - Estabelecimento de sade - Legitimidade passiva . . . . . . 81 Mandado de segurana - Autoridade coatora Superior hierrquico - Ato impugnado - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Ministrio Pblico - Legitimidade ativa - Alvar judicial - Controle de zoonose - Imvel urbano - Relevncia pblica - Tutela especfica . 301 Servidor pblico estadual - Proventos integrais Lei 869/52 - Rol de doenas no taxativo Estado de Minas Gerais - Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .76 Usucapio - Imvel - Posse - Pessoa jurdica Scio - Ilegitimidade ativa . . . . . . . . . . . 112 Vide tambm: Mandado de segurana LEGITIMIDADE ATIVA - Vide: Legitimatio ad causam LEGITIMIDADE PASSIVA - Vide: Legitimatio ad causam LEI n. 4.591/64, art. 32 - Incorporao imobiliria Registro de imveis - Ausncia - Unidade autnoma - Outorga de escritura Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 n. 5.764/71, art. 63, I, e 76 - Cooperativa de crdito - Liquidao - Prazo - Depsito Restituio - Juros - Lei 6.024/74 Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
n. 7.210/84, art. 49 e 127 - Preso - Porte de telefone celular - Falta grave - Perda dos dias remidos - Resoluo - Constrangimento ilegal - Habeas corpus - Concesso (STJ) . . . . 443 n. 7.210/84, art. 126 - Pena - Remio pelo estudo - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . 332 n. 8.069/90, art. 33, 3 - Art. 227 da CF - Guarda de menor - Av - Penso por morte . . . . 113 n. 8.069/90, art. 78, 79 e 257 - Banca de revista - Material inadequado para menor - Acondicionamento deficiente . . . . . . . . . . . . . . . 85 n. 8.069/90, art. 80 e 258 - Infrao administrativa - Menor - Presena em estabelecimento que explore jogos de bilhar e bebida alcolica Responsabilidade do proprietrio - Multa . 155 n. 8.069/90, art. 149 e 258 - Infrao administrativa - Menor - Presena em boate Ausncia de autorizao - Auto de infrao Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 n. 8.078/90, art. 2 e 3 - Aplicabilidade - Financiamento habitacional - Desequilbrio contratual - Controle judicial - Possibilidade . . 171 n. 8.078/90, art. 3, 2, 6, VI, e 14 - Banco Inscrio de nome - SPC - Servio defeituoso - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . 69 n. 8.078/90, art. 4, III, 51, IV, e 54 - Plano de sade - Tratamento mdico-hospitalar Medicamento - Negativa de cobertura Clusula abusiva - Nulidade - Contrato de adeso - Princpio da boa-f . . . . . . . . . 189 n. 8.078/90, art. 6, VII e VIII - Acesso Justia Facilitao da defesa do consumidor - Inverso do nus da prova - Ao revisional - Cheque especial - Ausncia do contrato . . . . . . . . 308 n. 8.078/90, art. 42, pargrafo nico - Inaplicabilidade - Saldo devedor - Restituio Cdula de crdito comercial - Relao de consumo - No-caracterizao . . . . . . . 139 n. 8.078/90, art. 51 - Clusula abusiva Nulidade - Devoluo de prestaes 507
Limitao - Previdncia privada - Associado - Excluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 n. 8.078/90, art. 52, 1 - Aplicabilidade - Instituio financeira - Multa - Juros . . 251, 290 n. 8.176/91, art. 1, I - Crime contra a ordem econmica - Norma penal em branco - Tipicidade - Denncia - Requisitos . . . . . . . 326 n. 8.666/93, art. 13 e 25, II - Licitao Inexigibilidade - Contrato administrativo Municpio - Advogado - Elaborao de parecer - Notria especializao . . . . . . . . . 247 n. 8.666/93, art. 25 e 26 - Licitao - Inexigibilidade - Servio funerrio - Permisso - Usurpao da funo pblica - Dolo - Ausncia - Atipicidade Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 n. 9.099/95, art. 60 e 76 - Juizado Especial Criminal - Competncia - Art. 82 da LC 59/2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 n. 9.455/97 - Tratado internacional - Prevalncia - Tortura - Definio - Crime prprio . . . 334 n. 9.605/98, art. 40 - Loteamento clandestino Unidade de conservao - Crime contra o meio ambiente (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . 446 n. 9.717/98, art. 1, V - Regime geral de previdncia social - Servidor pblico - Ipsemg Municpio - Convnio - Vedao . . . . . . 182 n. 10.259/2001, art. 25 - Infrao penal de menor potencial ofensivo - Juizado Especial Criminal - Instalao posterior - Competncia residual Justia Comum (STF) . . . . . . . . . . . . . . 472 n. 10.792/2003 - Ru preso - Interrogatrio Ausncia de citao - Advogado - Direito a entrevista - Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . 356 LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL n. 59/2001, art. 82 - Juizado Especial Criminal - Competncia - Art. 60 e 76 da Lei 9.099/95 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 LEI DE EXECUO PENAL Art. 49 e 127 - Preso - Porte de telefone celular - Falta grave - Perda dos dias remidos 508
Resoluo - Constrangimento ilegal Habeas corpus - Concesso (STJ) . . . . 443 Art. 126 - Pena - Remio pelo estudo Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 LEI DE ORGANIZAO E DIVISO JUDICIRIAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS Art. 82 - Juizado Especial Criminal - Competncia - Art. 60 e 76 da Lei 9.099/95 . . 323 LEI DE USURA Juros - Art. 1.062 do CC/1916 - Contrato Abertura de crdito - Conta corrente Inadimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 LEI ESTADUAL n. 869/52, art. 108, e - Rol de doenas no taxativo - Servidor pblico estadual - Aposentadoria por invalidez - Proventos integrais . . . . . . 76 n. 13.166/99, art. 10, 2 - Honorrios de advogado - Ttulo executivo judicial - Defensor dativo Estado - Pagamento - Obrigao . . . . . . . 89 n. 14.184/2002, art. 65 - Administrao Pblica - Reviso de aposentadoria - Anulao do ato - Decadncia - Prazo . . . . . . . . . . . 122 LEILO ELETRNICO Bem mvel - Fotografia - Internet - Defeito No-demonstrao - Dever de informar . 212 LEILOEIRO PBLICO Indicao pelo credor - Art. 706 do CPC Execuo fiscal - Bem penhorado Alienao - Tentativas frustradas . . . . . . 92 LESO CORPORAL GRAVE Deformidade permanente - Autoria Materialidade - Prova - Legtima defesa No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 Qualificadora - Maus-tratos - Causa de aumento de pena - Vtima menor de 14 anos . 334 LETRA DE CMBIO Emisso - Instituio financeira - Mtuo Inadimplemento - Clusula-mandato Clusula potestativa - Nulidade . . . . . . 282
LICENA Licena para tratamento de sade - Servidor pblico - Reintegrao ao cargo - Estgio probatrio - Extino do cargo - Exonerao - Ilegalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 LICITAO Inexigibilidade - Contrato administrativo Municpio - Advogado - Elaborao de parecer - Notria especializao . . . . . . . . . 247 Inexigibilidade - Servio funerrio - Permisso Usurpao de funo pblica - Dolo Ausncia - Atipicidade - Absolvio . . . 393 LIMINAR Ao civil pblica - Transferncia de presos Presdio - Reforma - Prazo - Ausncia de razoabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 Mandado de segurana - Assistncia mdico-hospitalar - Medicamento - Direito sade . . 274 Mandado de segurana - Ausncia de requisitos - Transporte de passageiros - Veculo de aluguel - Fretamento - Autorizao . . . . 236 Requisitos - Medida cautelar - Recurso especial - Efeito suspensivo - Possibilidade - Competncia - Tribunal de origem (STJ) . . . . . 430 LIMITE DE IDADE Beneficirio - Penso - Previdncia privada Prorrogao - Impossibilidade - Princpio da autonomia da vontade das partes . . . . . 62 LIQUIDAO Cooperativa de crdito - Prazo - Depsito Restituio - Juros - Incidncia . . . . . . . 159 LITIGNCIA DE M-F No-ocorrncia - Ao civil pblica - Honorrios de advogado - Custas - No-cabimento (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 LOCAO Veculo - Obrigao de dar ou entregar - ISS No-incidncia (STF) . . . . . . . . . . . . . . 465 LOTEAMENTO IRREGULAR Unidade de conservao - Crime contra o meio ambiente (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
-M-
M-F Ausncia - Instituio financeira - Repetio do indbito - Restituio em dobro indevida . 251 MANDADO DE SEGURANA Autoridade coatora - Superior hierrquico - Ato impugnado - Legitimidade passiva . . . . 256 Concesso - Apreenso de mercadoria - Infrao fiscal - Apurao - Excesso de prazo . . . 244 Concesso - ICMS - Reduo da base de clculo - Sada de mercadoria - Princpio da no-cumulatividade . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Concesso - Liminar - Assistncia mdico-hospitalar - Medicamento - Direito sade . . . . . 274 Concesso - Servidor pblico - Remoo Ausncia de motivao - Nulidade do ato Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . 128 Concesso - Servidor pblico estadual Aposentadoria por invalidez - Proventos integrais - Lei 869/52 - Rol de doenas no taxativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Concesso - Servidor pblico estadual - Estabilidade - Requisitos - Direito adquirido . . . 78 Decadncia - Declarao prejudicial Aproveitamento - Julgamento do mrito Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 Denegao - Servidor pblico municipal Penso por morte - Ipsemg - Municpio Convnio - Vedao . . . . . . . . . . . . . . . 182 Liminar - Ausncia de requisitos - Transporte de passageiros - Veculo de aluguel - Fretamento - Autorizao . . . . . . . . . . . . . . . 236 MANDATO - Vide: Procurao MQUINA CAA-NQUEIS - Vide: Contraveno penal MARCA DE INDSTRIA Uso indevido - Concorrncia desleal - Ao cominatria - Obrigao de no fazer . . . . . . 296 509
MATERIALIDADE Autoria - Incndio - Dano qualificado - Desclassificao - Impossibilidade - Casa habitada Causa de aumento de pena . . . . . . . . . 342 Autoria - Prova - Furto - Falsa identidade Concurso material - Condenao . . . . . 396 Autoria - Prova - Leso corporal grave - Deformidade permanente - Legtima defesa - Noconfigurao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 MAUS-TRATOS Qualificadora - Leso corporal grave - Causa de aumento de pena - Vtima menor de 14 anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 MEDICAMENTO Assistncia mdico-hospitalar - Direito sade Mandado de segurana - Concesso . . . 274 Negativa de cobertura - Plano de sade Clusula abusiva - Nulidade - CDC . . . 189 MEDIDA CAUTELAR Exibio de documento - Tabela de unidade de reembolso de seguro - nus da prova . 310 Liminar - Requisitos - Recurso especial - Efeito suspensivo - Possibilidade - Competncia Tribunal de origem (STJ) . . . . . . . . . . . 430 MENOR Guarda - Av - Penso por morte . . . . . . . 113 Material inadequado - Acondicionamento deficiente - Banca de revista . . . . . . . . . . . . 85 Presena em boate - Ausncia de autorizao Infrao administrativa - Multa . . . . . . . 176 Presena em estabelecimento que explore jogos de bilhar e bebida alcolica Responsabilidade do proprietrio - Infrao administrativa - Multa . . . . . . . . . . . . . . 155 MRITO - Vide: Mandado de segurana MINISTRIO PBLICO Falta de intimao - Interesse de incapaz Interveno em segunda instncia 510
Ausncia de prejuzo - Princpio da economia processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 Legitimidade ativa - Alvar judicial - Controle de zoonose - Imvel urbano - Relevncia pblica - Tutela especfica . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 MORA Mora ex re - Notificao pessoal - Prescindibilidade - Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Decreto-lei 911/69 - Constitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 MOTIVO TORPE - Vide: Homicdio qualificado MULTA Aplicao - Litigncia de m-f - Interposio de recurso - Carter abusivo - Art. 557, 2, c/c art. 14, II e III, e 17, VII, do CPC (STF) . . . . . 463 Art. 52, 1, do CDC - Juros - Decreto 22.626/33 e art. 1.062 do CC/1916 Contrato - Abertura de crdito - Conta corrente - Inadimplemento . . . . . . . . . . . . . 290 Comerciante - Banca de revista - Material inadequado para menor - Acondicionamento deficiente - Auto de infrao . . . . . . . . . . . . . 85 Infrao administrativa - Menor - Presena em boate - Ausncia de autorizao - Auto de infrao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 Infrao administrativa - Menor - Presena em estabelecimento que explore jogos de bilhar e bebida alcolica - Responsabilidade do proprietrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Juros de mora - Comisso de permanncia Cumulao - Clusula potestativa Confisso de dvida . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Multa contratual - Juros - Instituio financeira Comisso de permanncia - Taxa de mercado - Clusula potestativa - Nulidade . . . 251 Multa diria - Ausncia de previso legal - Medida cautelar - Exibio de documento . . . . . 310
Multa moratria - Reduo - Retroatividade da lei mais benfica - Possibilidade - Art. 106, II, c, do CTN (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 Vide tambm: Pena de multa MULTA COMPENSATRIA Perda das arras - Cumulao - Ausncia de previso contratual - Impossibilidade . . . . . 177 MUNICPIO Ipsemg - Convnio - Vedao - Servidor pblico - Regime geral de previdncia social - Lei 9.717/98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 MTUO Inadimplemento - Clusula-mandato - Letra de cmbio - Emisso - Instituio financeira Clusula potestativa - Nulidade . . . . . . 282
-N-
NOTA PROMISSRIA Natureza causal - Contrato bancrio - Vinculao - Execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 NOTIFICAO Necessidade - Seguro - Veculo - Inadimplemento - Suspenso da cobertura Indenizao devida . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Notificao pessoal - Prescindibilidade - Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Mora ex re Decreto-lei 911/69 - Constitucionalidade . 306 NULIDADE Ato administrativo - Remoo - Servidor pblico - Ausncia de motivao . . . . . . . . . . . . 128 Ausncia - Sentena penal - Regime de cumprimento da pena - Omisso - Suprimento em segunda instncia - Ausncia de nulidade . 380 Ausncia - Tribunal do Jri - Quesitos Deficincia - Ausncia de prejuzo Irregularidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Ausncia de citao - Ru preso - Interrogatrio - Advogado - Direito a entrevista - Princpio da ampla defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 Clusula abusiva - Plano de sade - Tratamento mdico-hospitalar - Medicamento - Negativa de cobertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 Clusula abusiva - Previdncia privada Associado - Excluso - Devoluo de prestaes - Limitao . . . . . . . . . . . . . 186 Clusula potestativa - Clusula-mandato Mtuo - Inadimplemento - Letra de cmbio Emisso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 Clusula potestativa - Comisso de permanncia - Indeterminao - Juros compostos - Cdula de crdito comercial - Admissibilidade . . . 139 Clusula potestativa - Comisso de permanncia - Taxa de mercado - Instituio financeira Juros - Multa contratual . . . . . . . . . . . . . 251 511
NEGLIGNCIA Erro mdico - Indenizao - Dano moral - Hospital - Dissociao de responsabilidade . . . . . 208 Erro mdico - Indenizao - Dano moral Hospital - Operadora de plano de sade Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . 285 NEGCIO JURDICO Validade - Alienao de bens - Descendente - Procurao - Vcio de consentimento - No-configurao - Exerccio regular de direito . . . 201 NEXO CAUSAL Ausncia - Vdeo loteria off line interativa Aquisio de mquina anterior Resoluo - Loteria do Estado de Minas Gerais Invalidao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Previsibilidade objetiva - Ausncia - Homicdio culposo - Culpa exclusiva da vtima - Culpa presumida - Inadmissibilidade - Absolvio . . 351 NORMA PENAL EM BRANCO Portaria - ANP - Ato administrativo - Crime contra a ordem econmica - Gs liquefeito Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
Deciso - Denncia - Recebimento - Rejeio posterior - Trancamento da ao penal Impossibilidade - Precluso . . . . . . . . . 350 Duplicata - Protesto de ttulo - Leilo eletrnico Bem mvel - Defeito - Fotografia - Internet No-demonstrao - Dever de informar . . 212
-O-
PARTILHA Partilha amigvel - Inventrio - Arrolamento Herdeiros - Posterior dissenso - Inventariante - Prestao de contas - Art. 991, VII, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Unio estvel - Dissoluo - Regime de bens Separao obrigatria - Smula 377 do STF - Prova do esforo comum - Inexigibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 PENA Fixao - Circunstncias judiciais - Pena privativa de liberdade - Multa - Princpio da proporcionalidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . 446 Fixao Circunstncias judiciais Reincidncia - Pena privativa de liberdade Regime inicial fechado - Multa - Princpio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Fixao - Maus-tratos - Qualificadora - Leso corporal grave - Causa de aumento de pena - Vtima menor de 14 anos . . . . . . . . . . 334 Fixao acima do mnimo - Confisso espontnea - Reincidncia - Preponderncia Majorante - Ausncia de laudo pericial - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 Fixao acima do mnimo legal - Circunstncias judiciais - Confisso espontnea - Reincidncia - Preponderncia . . . . . . . . . . . . 366 Fixao aqum do mnimo legal - Atenuante Impossibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . 433 Pena privativa de liberdade - Converso Ilegalidade - Prestao de servios comunidade - Transao penal - Descumprimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Reduo - Circunstncia atenuante - Reconhecimento pelo Tribunal ad quem - Homicdio qualificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Remio pelo estudo - Possibilidade - Trabalho intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
OBRIGAO DE FAZER Condomnio - Retirada de animal - Risco sade de condmino - Regimento interno Proibio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 OBRIGAO DE NO FAZER Ao cominatria - Marca de indstria - Uso indevido - Concorrncia desleal . . . . . . 296 OBRIGAO DE RESULTADO Erro mdico - Cirurgia plstica - Culpa presumida - Indenizao - Danos morais e estticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 NIBUS - Vide: Transporte rodovirio NUS DA PROVA - Vide: Prova NUS DA SUCUMBNCIA - Vide: Sucumbncia OUTORGA DE ESCRITURA Impossibilidade - Unidade autnoma - Incorporao imobiliria - Registro de imveis Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
-P-
PAGAMENTO Corretora de seguros - Validade - Teoria da aparncia - Indenizao securitria . . . 123 Obrigao - Estado - Honorrios de advogado Defensor dativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Transbordo - nibus - Irregularidade - Apreenso - Requisio - Empresa autorizada - Art. 85, 1, do Decreto 2.521/98 . . . . . . . . . . . . . 198 PARTICIPAO - Vide: Concurso de pessoas 512
PENA DE MULTA Pena privativa de liberdade - Circunstncias judiciais - Princpio da proporcionalidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 Pena privativa de liberdade - Regime inicial fechado - Princpio da proporcionalidade . . . . . 328 PENA RESTRITIVA DE DIREITOS Sursis - Incompatibilidade - Roubo qualificado Emprego de arma - Concurso de pessoas Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 PENHORA Imvel rural - Localizao em outro Estado Propriedade de terceiro - Recusa pelo credor - Nomeao de bens - Ineficcia . . . . . . 185 Nomeao de bens - Recusa pelo credor Dinheiro - Penhora on-line - Faturamento mensal - Limite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Penhora on-line - Possibilidade - Bens penhorveis - Inexistncia - Convnio Bacen-Jud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Veculo - Execuo fiscal - Alienao Tentativas frustradas - Leiloeiro pblico Indicao pelo credor . . . . . . . . . . . . . . . 92 PENHORA ON-LINE - Vide: Penhora PENSO Dependncia econmica - Ausncia de prova Indenizao - Dano moral - Policial militar Assassinato em dia de folga - Responsabilidade civil do Estado . . . . . . . . . . . . . 151 Penso por morte - Av - Guarda de menor Estado - Ipsemg - Ao previdenciria Legitimidade passiva . . . . . . . . . . . . . . . 113 Penso por morte - Interesse de incapaz Ministrio Pblico - Interveno em segunda instncia - Prescrio - No-ocorrncia - Juros de mora - Percentual - Termo inicial . . . . 263 Penso por morte - Previdncia privada Beneficirio - Limite de idade - Prorrogao -
Impossibilidade - Princpio da autonomia da vontade das partes . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 Penso por morte - Servidor pblico - Ipsemg Municpio - Convnio - Vedao . . . . . . 182 PENSO PREVIDENCIRIA Direito dos conviventes - Casamento Duplicidade - Impedimento . . . . . . . . . . 158 PERCIA Honorrios - Intimao - No-pagamento Precluso - Cerceamento de defesa - Noocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 Vide tambm: Laudo pericial PERICULUM IN MORA Fumus boni juris - Mandado de segurana Liminar - Transporte de passageiros - Veculo de aluguel - Fretamento - Autorizao . . 236 Fumus boni juris - Tutela especfica - Controle de zoonose - Imvel urbano - Relevncia pblica - Alvar judicial . . . . . . . . . . . . . 301 PERODO DE CARNCIA Inexigibilidade - Plano de sade - Prestao de servios mdico-hospitalares - Parto prematuro - Recm-nascido - Emergncia . 227 PERMISSO DE SERVIO PBLICO - Vide: Servio pblico PESSOA JURDICA Cheque - Emisso - Contrato social - Exigncia da assinatura de todos os scios Descumprimento - Terceiro de boa-f Validade do ttulo . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Posse - Usucapio - Imvel - Scio Ilegitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Preposto - Culpa - Acidente de trnsito Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . 316 PETIO INICIAL Indeferimento - Ao revisional - Cheque especial - Ausncia do contrato - Banco Inverso do nus da prova - Extino do processo - No-ocorrncia . . . . . . . . . . 308 513
PLANO DE SADE Convnio - Autarquia federal - Servidor pblico - Transformao do cargo - Perda do vnculo funcional - Fato do prncipe . . . . . . . 266 Operadora - Hospital - Responsabilidade solidria - Erro mdico - Negligncia - Prova . . . . 285 Prestao de servios mdico-hospitalares - Parto prematuro - Recm-nascido - Emergncia Carncia - Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . 227 Tratamento mdico-hospitalar - Medicamento Negativa de cobertura - Clusula abusiva Nulidade - CDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 PODER DE POLCIA - Vide: Administrao Pblica POLCIA RODOVIRIA - Vide: Transporte rodovirio POLICIAL MILITAR Assassinato em dia de folga - Fato do servio Responsabilidade civil do Estado - Teoria do risco administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . 151 PORTARIA n. 297/2003 - ANP - Ato administrativo - Crime contra a ordem econmica - Norma penal em branco - Tipicidade . . . . . . . . . . . . . 326 PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Roubo qualificado - Emprego de arma - Concurso de pessoas - Pena restritiva de direitos - Sursis - Incompatibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 POSSE - Vide: Usucapio PRECATRIO Herdeiro - Habilitao - Competncia - Juzo da execuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 PRECLUSO Ausncia de contestao - Embargos do devedor - Valor do dbito - Fazenda Pblica . . . . 242 Quesitos - Deficincia - Ausncia de prejuzo Irregularidade - Tribunal do Jri - Homicdio qualificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 514
Recebimento da denncia - Rejeio posterior Trancamento de ao penal - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 PRMIO - Vide: Seguro PREPOSTO Culpa - Acidente de trnsito - Pessoa jurdica Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . 316 PRESCRIO Decadncia - No-ocorrncia - Servidor pblico - Estabilidade - Direito adquirido - Mandado de segurana - Concesso . . . . . . . . . . . 78 No-ocorrncia - Ao de cobrana - Penso por morte - Interesse de incapaz - Curatela Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 No-ocorrncia - Correo monetria Previdncia privada - Reserva de poupana - Restituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Parcelas vencidas - Emprego pblico - Art. 7, XXIX, da CF - Competncia - Justia do Trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 Prazo - Indenizao - Transporte internacional de passageiros - Conveno de Varsvia Prevalncia (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 PRESDIO Reforma - Transferncia de presos - Ao civil pblica - Liminar - Prazo - Ausncia de razoabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 PRESO Porte de telefone celular - Falta grave - Perda dos dias remidos - Resoluo - Art. 49 da Lei 7.210/84 - Constrangimento ilegal - Habeas corpus - Concesso (STJ) . . . . . . . . . . 443 PRESTAO DE CONTAS Inventrio - Arrolamento - Partilha amigvel Herdeiros - Posterior dissenso - Inventariante - Art. 991, VII, do CPC . . . . . . . . . . . . . 100 PRESTAO DE SERVIO Advocacia - Elaborao de parecer - Notria especializao - Contrato administrativo Municpio - Licitao - Inexigibilidade . . 247
Servio funerrio - Permisso - Licitao - Inexigibilidade - Usurpao de funo pblica - Dolo - Ausncia - Absolvio . . . . . . . . . . . . . 393 PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE Transao penal - Descumprimento - Pena privativa de liberdade - Converso - Ilegalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 PRESUNO RELATIVA Negcio jurdico - Validade - Alienao de bens Descendente - Procurao - Vcio de consentimento - No-configurao - Exerccio regular de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 PREVIDNCIA PRIVADA Associado - Excluso - Devoluo de prestaes Limitao - Clusula abusiva - Nulidade . 186 Competncia jurisdicional - Foro - Local de cumprimento da obrigao . . . . . . . . . . 299 Desligamento de empregado - Reserva de poupana - Restituio - Correo monetria - Incidncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Penso por morte - Beneficirio - Limite de idade - Prorrogao - Impossibilidade - Princpio da autonomia da vontade das partes . . . . . . . 62 PREVIDNCIA SOCIAL Regime geral de previdncia social - Lei 9.717/98 - Servidor pblico - Ipsemg Municpio - Convnio - Vedao . . . . . . 182 PRINCPIO DA AMPLA DEFESA Princpio do contraditrio - Violao - Sentena - Inqurito policial - Testemunha - Prova exclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Ru preso - Interrogatrio - Ausncia de citao Advogado - Direito a entrevista - Nulidade . 356 PRINCPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES Previdncia privada - Penso por morte Beneficirio - Limite de idade - Prorrogao - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
PRINCPIO DA BOA-F Art. 4, III, do CDC - Plano de sade Medicamento - Negativa de cobertura Clusula abusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA Bem mvel - Defeito - Fotografia - Leilo eletrnico - Internet - Dever de informar . . . . . . . . . . 212 Plano de sade - Prestao de servios mdico-hospitalares - Parto prematuro - Recmnascido - Emergncia - Carncia - Inexigibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 PRINCPIO DA CONFIANA - Vide: Crime de trnsito PRINCPIO DA CONSUNO Receptao - Estelionato - Veculo furtado Compra - Desmonte - Adulterao . . . . 345 PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL Ao de cobrana - Penso por morte Interesse de incapaz - Ministrio Pblico Falta de intimao - Interveno em segunda instncia - Ausncia de prejuzo . . . 263 PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ Inaplicabilidade - Processo penal . . . . . . . 377 Relatividade - Promoo de juiz . . . . . . . . 260 PRINCPIO DA IGUALDADE Inaplicabilidade - Educador infantil - Professor municipal - Qualificao e atribuies diversas - Equiparao - Impossibilidade . . . 271 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA Circunstncias judiciais - Pena privativa de liberdade - Multa - Princpio da proporcionalidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 PRINCPIO DA ISONOMIA - Vide: A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norte-americano - Carlos Frederico Braga da Silva (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 PRINCPIO DA LEGALIDADE - Vide: Atipicidade conglobante e crime de fraude no 515
pagamento por meio de cheque - Amaury Silva (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE ICMS - Reduo da base de clculo - Sada de mercadoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Pena de multa - Pena privativa de liberdade Regime inicial fechado . . . . . . . . . . . . . 328 Pena privativa de liberdade - Pena de multa (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 PRINCPIO DO CONTRADITRIO Princpio da ampla defesa - Violao - Sentena - Inqurito policial - Testemunha - Prova exclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 PRISO PREVENTIVA Homicdio qualificado - Periculosidade do agente - Ameaa a testemunha - Fuga . . . . . . . 391 PROCESSO CIVIL - Vide: Extino do processo - Suspenso do processo PROCESSO DE CONHECIMENTO Necessidade - Seguro de vida - Invalidez permanente - Prova - Execuo - Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 PROCESSO PENAL Denncia - Recebimento - Rejeio posterior Trancamento de ao penal - Impossibilidade - Precluso . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Princpio da identidade fsica do juiz Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 PROCURAO Alienao de bens - Vcio de consentimento No-configurao - Exerccio regular de direito - Doao a descendente - Adiantamento da legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 PRODUTO DEFEITUOSO - Vide: Bem mvel PROFESSOR - Vide: Servidor pblico PROMESSA DE COMPRA E VENDA Imvel - Inadimplemento - Resciso contratual Devoluo das parcelas pagas . . . . . . . 177 516
Imvel - Taxa de condomnio - Resciso contratual - Proprietrio - Obrigao propter rem . . . 280 Vide tambm: Compra e venda PROTESTO DE TTULO Duplicata - Nulidade - Leilo eletrnico - Bem mvel - Defeito - Fotografia - Internet - Nodemonstrao - Dever de informar . . . . 212 PROVA Arma de fogo - Potencialidade lesiva - Ausncia de laudo pericial - Testemunha - Roubo Majorante - Voto vencido . . . . . . . . . . . 366 Ausncia - Dependncia econmica - Penso No-cabimento - Indenizao - Dano moral Policial militar - Assassinato em dia de folga - Responsabilidade civil do Estado . . . . 151 Ausncia - Quadrilha - Concurso de pessoas Veculo furtado - Compra - Desmonte Adulterao - Estelionato - Receptao Consuno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 Ausncia - Terra devoluta - Terreno urbano Inexistncia de registro - Usucapio - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Autoria - Materialidade - Furto - Falsa identidade - Concurso material - Condenao . . . . 396 Autoria - Materialidade - Incndio - Dano qualificado - Desclassificao - Impossibilidade . 342 Autoria - Materialidade - Leso corporal grave Deformidade permanente - Legtima defesa - No-configurao . . . . . . . . . . . . . . . . 362 Esforo comum - Inexigibilidade - Partilha Unio estvel - Dissoluo - Regime de bens - Separao obrigatria (STJ) . . . 409 Indcios - Ausncia - Tribunal do Jri - Imparcialidade - Dvida - Desaforamento - Indeferimento do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 Invalidez permanente - Seguro de vida Processo de conhecimento - Necessidade Execuo - Extino do processo . . . . 215
Inverso do nus da prova - Banco - Ao revisional - Cheque especial - Ausncia do contrato Facilitao da defesa do consumidor . . . . 308 Negligncia - Erro mdico - Hospital - Operadora de plano de sade - Responsabilidade solidria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 nus da prova - Seguradora - Suicdio premeditado - Ao de cobrana - Seguro de vida - Inqurito policial - Testemunha - Prova exclusiva - Ampla defesa - Contraditrio Inobservncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 nus da prova - Tabela de unidade de reembolso de seguro - Seguradora - Exibio de documento - Resistncia - Sucumbncia . . . . 310 Prova inequvoca - Ausncia - Tutela antecipada - Falta de requisitos - Marca de indstria - Uso indevido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Risco sade de condmino - Condomnio Obrigao de fazer - Retirada de animal Regimento interno - Proibio . . . . . . . 260 Valorao - Crime de trnsito - Homicdio culposo - Nexo causal - Previsibilidade objetiva - Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 Valorao - Delao - Co-autor - Confisso Estelionato - Crime consumado . . . . . . 380 Valorao - Delao - Co-autor - Confisso Estelionato - Crime consumado . . . . . . 380 Valorao - Testemunha - Roubo qualificado Emprego de arma - Concurso de pessoas Restrio liberdade da vtima - Condenao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 PROVA TESTEMUNHAL - Vide: Testemunha PROVEDOR DE ACESSO INTERNET - Vide: VoIP versus ICMS - Fernando Neto Botelho (doutrina) PROVENTOS Proventos integrais - Aposentadoria por invalidez - Servidor pblico estadual - Lei 869/52 - Rol de doenas no taxativo . . 76
-Q-
QUADRILHA Ausncia de prova - Estelionato - Receptao - Consuno - Veculo furtado - Compra Desmonte - Adulterao - Concurso de pessoas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 Emprego de arma - Concurso de pessoas Crime continuado - Maior nmero de infrao - Competncia por conexo - Art. 78, II, b, do CPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 QUESITOS Deficincia - Irregularidade - Ausncia de prejuzo - Tribunal do Jri - Homicdio qualificado . 338
-R-
RECEPTAO Consuno - Estelionato - Veculo furtado Compra - Desmonte - Adulterao . . . . 345 RECONHECIMENTO Testemunha PESSOAL Vide:
RECURSO Agravo - Carter abusivo - Litigncia de m-f Multa (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 Apelao criminal - Direito de recorrer - Renncia - Princpio da disponibilidade . . . . . . . . . 396 Reexame necessrio - Reformatio in pejus - Vedao - Fazenda Pblica - Execuo . . . . . 242 RECURSO ADESIVO No-conhecimento - Recurso principal - Matria diversa - Contraposio - Ausncia . . . 177 RECURSO DA ACUSAO Ampla devolutividade - Reformatio in melius (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 RECURSO ESPECIAL Efeito suspensivo - Medida cautelar - Possibilidade - Competncia - Tribunal de origem (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 517
RECURSO EXTRAORDINRIO No-conhecimento - Interposio antes de publicao do acrdo - Acompanhamento eletrnico - Irrelevncia (STF) . . . . . . . . . . . . 463 REFORMATIO IN PEJUS Vedao - Fazenda Pblica - Execuo . . 242 REGIME DE BENS Aplicabilidade - Unio estvel - Dissoluo Separao obrigatria - Smula 377 do STF - Partilha - Prova do esforo comum - Inexigibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA Regime inicial fechado - Homicdio qualificado Crime hediondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Regime inicial fechado - Roubo qualificado Concurso de pessoas - Arma de brinquedo Grave ameaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Regime semi-aberto - Roubo - Extorso - Crime continuado - Circunstncias judiciais favorveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 Sentena penal - Omisso - Suprimento em segunda instncia - Ausncia de nulidade . 380 REGIME FECHADO - Vide: Regime de cumprimento da pena REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL Vide: Previdncia social REGIME SEMI-ABERTO - Vide: Regime de cumprimento da pena REGIMENTO INTERNO Condomnio - Retirada de animal - Risco sade de condmino - Proibio . . . . . 260 REGISTRO CIVIL Casamento - Profisso - Erro - Elemento essencial - Ausncia - Retificao - Falta de interesse processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 REGISTRO DE CASAMENTO - Vide: Registro civil 518
REGISTRO DE IMVEIS Ausncia - Incorporao imobiliria - Unidade autnoma - Outorga de escritura - Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 REINCIDNCIA Preponderncia - Confisso espontnea - Roubo qualificado - Concurso de pessoas - Emprego de arma - Ausncia de laudo pericial - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 REINTEGRAO Servidor pblico - Estgio probatrio - Licenasade - Extino do cargo - Exonerao Ilegalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 RELAO DE CONSUMO - Vide: Cdigo de Defesa do Consumidor REMIO Auto de arrematao - Assinatura posterior Flexibilizao do prazo - Art. 788, I, do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 Pena - Estudo - Possibilidade - Trabalho intelectual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 REMOO Servidor pblico - Ausncia de motivao Nulidade do ato - Mandado de segurana Concesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 RENNCIA Direito de recorrer - Defensor dativo - Princpio da disponibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 REPARAO DO DANO - Vide: Estelionato REPETIO DO INDBITO Instituio financeira - Ausncia de m-f Restituio em dobro indevida . . . . . . . 251 Telefonia fixa - Pulsos excedentes - Fatura Detalhamento - Obrigatoriedade - Termo inicial - Improcedncia do pedido . . . . . . . 110 RESCISO CONTRATUAL Promessa de compra e venda - Imvel Inadimplemento - Devoluo das parcelas pagas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
RESERVA DE POUPANA - Vide: Previdncia privada RESOLUO n. 432/2006 - Anatel - Decreto 4.733/2003 - Telefonia fixa - Pulsos excedentes - Fatura - Detalhamento - Obrigatoriedade - Termo inicial . 110 RESPONSABILIDADE CIVIL Indenizao - Dano material - Furto de veculo Estacionamento - Ceasa . . . . . . . . . . . . 218 Indenizao - Dano moral - Ato ilcito - Acidente de trnsito - Preposto - Culpa - Seguro Danos pessoais . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Indenizao - Dano moral - Erro mdico Negligncia - Hospital - Dissociao de responsabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Indenizao - Danos morais e materiais Acidente de trnsito - Atropelamento Criana - Culpa in vigilando . . . . . . . . . 206 Indenizao - Danos morais e materiais Assalto a mo armada - Estacionamento Shopping center . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Indenizao - Dano moral - Ato ilcito - Teoria do risco administrativo - Policial militar - Assassinato em dia de folga - Fato do servio . 151 RESPONSABILIDADE OBJETIVA Banco - Inscrio de nome - SPC - Servio defeituoso - Indenizao - Dano moral . . 69 Shopping center - Estacionamento - Assalto a mo armada - Indenizao - Danos morais e materiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 RESPONSABILIDADE PENAL Co-autor - Latrocnio - Participao de menor importncia - No-configurao . . . . . . 377 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA Hospital - Operadora de plano de sade - Erro mdico - Negligncia - Prova . . . . . . . . 285
No-ocorrncia - Hospital - Erro mdico - Negligncia - Indenizao - Dano moral . . . . . 208 RESTRIO LIBERDADE DA VTIMA Emprego de arma - Concurso de pessoas - Roubo qualificado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 RETIFICAO - Vide: Registro civil RETROATIVIDADE DA LEI Possibilidade - Lei mais benfica - Multa - Reduo - Art. 106, II, c, do CTN (STJ) . . . . . . . . . 421 RU PRESO Interrogatrio - Ausncia de citao - Advogado - Direito a entrevista - Princpio da ampla defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 RU PRIMRIO Pena - Fixao no mnimo legal - Regime semiaberto - Roubo - Extorso - Crime continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 REVISIONAL DE CONTRATO - Vide: Ao revisional de contrato REVOGAO DE DOAO - Vide: Doao RISCO ADMINISTRATIVO Responsabilidade civil do Estado - Indenizao - Dano moral - Policial militar - Assassinato em dia de folga - Fato do servio . . . . . 151 ROUBO Extorso - Crime continuado - Requisitos Pena - Circunstncias judiciais - Fixao no mnimo legal - Regime semi-aberto . . . 370 Veculo - Recuperao - Defeito - Uso Inviabilidade - Seguro - Indenizao - Valor da aplice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 ROUBO QUALIFICADO Arma de fogo - Concurso de pessoas Interrogatrio - Ru preso - Ausncia de citao - Advogado - Direito a entrevista Nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 Concurso de pessoas - Arma de brinquedo Grave ameaa - Furto - Desclassificao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 519
Concurso de pessoas - Arma de fogo - Ausncia de laudo pericial - Voto vencido - Pena Fixao acima do mnimo - Confisso espontnea - Reincidncia - Preponderncia . . 366 Concurso de pessoas - Emprego de arma Porte ilegal - Pena restritiva de direitos Sursis - Incompatibilidade . . . . . . . . . . . 403 Emprego de arma - Concurso de pessoas Quadrilha - Crime continuado - Maior nmero de infrao - Competncia por conexo - Art. 78, II, b, do CPP . . . . . . 399 Emprego de arma - Concurso de pessoas Restrio liberdade da vtima . . . . . . 385
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Veculo - Transferncia - Aplice - Ausncia de vedao - Agravamento do risco - No-ocorrncia - Danos pessoais - Dano moral Abrangncia - Acidente de trnsito Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 SEGURO DE VIDA - Vide: Seguro SENTENA CIVIL Fazenda Pblica - Reexame necessrio Reformatio in pejus - Vedao . . . . . . . 242 Promoo de juiz - Princpio da identidade fsica - Relatividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 SENTENA PENAL Fundamentao - Nulidade - No-ocorrncia Circunstncias judiciais - Pena - Fixao acima do mnimo legal . . . . . . . . . . . . . 366 Princpios do contraditrio e da ampla defesa Violao - Inqurito policial - Testemunha Prova exclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Regime de cumprimento da pena - Omisso Suprimento em segunda instncia - Ausncia de nulidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 SEPARAO DE BENS - Vide: Regime de bens (STJ) SEPARAO JUDICIAL Separao judicial litigiosa - Direito de visita Av - Ilegitimidade passiva . . . . . . . . . . . 61 SERVIO DEFEITUOSO Inscrio de nome - SPC - Banco - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Shopping center - Estacionamento - Assalto a mo armada - Indenizao - Danos morais e materiais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 SERVIO FUNERRIO - Vide: Servio pblico SERVIO PBLICO Permisso - Servio funerrio - Licitao Inexigibilidade - Usurpao de funo pblica - Dolo - Ausncia - Atipicidade Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
SALDO DEVEDOR Restituio - Cdula de crdito comercial - Relao de consumo - No-caracterizao . . . . . . 139 Vide tambm: Conta corrente SEGURO Exibio de documento - Tabela de unidade de reembolso de seguro - Entrega - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Indenizao - Acidente de trnsito - Motorista Falta de habilitao para dirigir veculo Agravamento do risco - Improcedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Renovao - Clusula contratual - Modificao - Abusividade - Inexistncia . . . . . . . . . 270 Seguro de vida - Invalidez permanente - Prova - Necessidade - Execuo - Extino do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Seguro de vida - Suicdio premeditado - Seguradora - nus da prova . . . . . . . . . . . . . . 96 Veculo - Inadimplemento - Suspenso da cobertura - Notificao - Necessidade . 123 Veculo - Roubo - Recuperao - Defeito - Uso - Inviabilidade - Indenizao - Valor da aplice - Perfil do segurado - Alterao Diferena do prmio . . . . . . . . . . . . . . . 231 520
SERVIDOR PBLICO Autarquia federal - Plano de sade - Convnio Transformao do cargo - Perda do vnculo funcional - Fato do prncipe . . . . . . . . . 266 Educador infantil - Professor municipal Qualificao e atribuies diversas - Equiparao - Impossibilidade . . . . . . . . . . . 271 Reintegrao ao cargo - Estgio probatrio Licena-sade - Extino do cargo - Exonerao - Ilegalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Remoo - Ausncia de motivao - Nulidade do ato - Mandado de segurana - Concesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 Servidor pblico estadual - Aposentadoria por invalidez - Proventos integrais - Lei 869/52 Rol de doenas no taxativo . . . . . . . . . 76 Servidor pblico estadual - Estabilidade Requisitos - Direito adquirido . . . . . . . . . 78 Servidor pblico municipal - Penso por morte Ipsemg - Municpio - Convnio - Vedao . 182 SHOPPING CENTER Estacionamento - Assalto a mo armada - Indenizao - Danos morais e materiais . . . 193 SISTEMA DE QUOTAS - Vide: A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norte-americano - Carlos Frederico Braga da Silva (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 SOCIEDADE COMERCIAL Dissoluo parcial - Retirada de scio - Apurao de haveres - Clusula contratual - Prevalncia Art. 1.031, caput e 2, do CC/2002 . . . . 104 SOFTWARE - Vide: VoIP versus ICMS Fernando Neto Botelho (doutrina) SOLIDARIEDADE - Vide: Responsabilidade solidria SPC Inscrio de nome - Banco - Servio defeituoso - Indenizao - Dano moral . . . . . . . . . . 69
SUCUMBNCIA Exibio de documento - Seguradora - Resistncia - Tabela de unidade de reembolso de seguro - Entrega - nus da prova . . . . . 310 Honorrios de advogado - Custas - No-cabimento - Ao civil pblica - Litigncia de mf - No-ocorrncia (STJ) . . . . . . . . . . . 407 Rateio - Concordncia das partes - Sociedade comercial - Dissoluo parcial - Retirada de scio - Apurao de haveres . . . . . . . . 104 SUICDIO Suicdio premeditado - Seguradora - nus da prova - Ao de cobrana - Seguro de vida . 96 SMULA n. 204 do STJ - Penso por morte - Juros de mora - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . 263 n. 231 do STJ - Circunstncia atenuante - Pena - Fixao aqum do mnimo legal Impossibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . 433 n. 323 e n 547 do STF - Infrao fiscal - Apurao - Excesso de prazo - Apreenso de mercadoria - Meio coercitivo - Reteno indevida . . . 244 n. 377 do STF - Regime de bens - Separao legal - Unio estvel - Dissoluo - Partilha - Prova do esforo comum - Inexigibilidade (STJ) . 409 n. 634 e n 635 do STF - Medida cautelar - STJ - Competncia originria - Recurso especial - Efeito suspensivo - Juzo de admissibilidade - Pendncia (STJ) . . . . . . . . . . . 430 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Medida cautelar - Competncia originria Recurso especial - Efeito suspensivo - Juzo de admissibilidade - Pendncia - Smulas 634 e 635 do STF (STJ) . . . . . . . . . . . . 430 Vide tambm: Smula SUPREMA CORTE AMERICANA - Vide: A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norte-americano - Carlos Frederico Braga da Silva (doutrina) 521
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - Vide: A inconstitucionalidade do sistema de quotas: estudo comparado entre o direito brasileiro e o norte-americano - Carlos Frederico Braga da Silva (doutrina) Vide tambm: Smula SURSIS Pena restritiva de direitos - Incompatibilidade Roubo qualificado - Concurso de pessoas Emprego de arma - Porte ilegal . . . . . . 403 SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO Revogao - Juizado Especial Criminal - Transao penal - Descumprimento (STF) . . . . . 479 Transao penal - Descumprimento - Prestao de servios comunidade - Pena privativa de liberdade - Converso - Ilegalidade . 323 SUSPENSO DO PROCESSO Inventrio - Unio estvel - Reconhecimento Questo de alta indagao - Via imprpria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
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TEORIA DA APARNCIA Seguro - Veculo - Pagamento corretora Validade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA Crime de trnsito - Homicdio culposo - Risco permitido - Culpa exclusiva da vtima - Nexo causal - Previsibilidade objetiva - Ausncia Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO Responsabilidade civil do Estado - Indenizao - Dano moral - Ato ilcito - Policial militar Assassinato em dia de folga - Fato do servio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 TERCEIRO DE BOA-F Cheque - Pessoa jurdica - Contrato social Exigncia da assinatura de todos os scios Descumprimento - Validade do ttulo . . 258 TERMO INICIAL Correo monetria - Indenizao - Danos morais e materiais - Assalto a mo armada Estacionamento - Shopping center . . . . 193 Detalhamento - Fatura - Obrigatoriedade Telefonia fixa - Pulsos excedentes . . . . 110 Juros de mora - Ao previdenciria - Penso por morte - Av - Guarda de menor - Estado - Ipsemg - Legitimidade passiva . . . . . . 113 Juros de mora - Percentual - Penso por morte - Smula 204 do STJ . . . . . . . . . . . . . . 263 TERRA DEVOLUTA Ausncia de prova - Terreno urbano Inexistncia de registro - Usucapio Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . 93 TERRENO URBANO - Vide: Bem imvel TESTEMUNHA Ameaa - Periculosidade do agente - Fuga Priso preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 Assinatura - Contrato - Abertura de crdito Conta corrente - Extrato bancrio Demonstrativo do dbito - Ttulo executivo extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
TAXA DE CONDOMNIO Ao de cobrana - Promessa de compra e venda - Resciso - Proprietrio do imvel Obrigao propter rem . . . . . . . . . . . . . 280 TELEFONE Telefonia fixa - Pulsos excedentes - Fatura Detalhamento - Obrigatoriedade - Termo inicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 TELEFONE CELULAR Porte - Preso - Falta grave - Perda dos dias remidos - Resoluo - Art. 49 da Lei 7.210/84 - Habeas corpus - Concesso (STJ) . . . 443 TELEFONIA - Vide: VoIP versus ICMS Fernando Neto Botelho (doutrina) TENTATIVA No-configurao - Roubo qualificado - Posse da res . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 522
Reconhecimento pessoal - Valorao da prova - Roubo qualificado - Condenao . . . . 385 TIPICIDADE Atipicidade conglobante e crime de fraude no pagamento por meio de cheque - Amaury Silva (doutrina) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Crime contra a ordem econmica - Norma penal em branco - Gs liquefeito - Portaria - ANP Tipicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 No-configurao - Crime de desobedincia Motorista - Entrega de documentos - Recusa - Infrao administrativa (STF) . . . . . . . 476 TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL Ausncia de requisito essencial - Seguro de vida - Invalidez permanente - Prova Execuo - Extino do processo . . . . 215 Contrato - Abertura de crdito - Conta corrente - Demonstrativo do dbito - Extrato bancrio - Testemunha - Assinatura . . . . . . . . . . 290 Vide tambm: Abertura de crdito - Cheque Duplicata - Letra de cmbio - Nota promissria TTULO EXECUTIVO JUDICIAL Honorrios de advogado - Defensor dativo Estado - Pagamento - Obrigao . . . . . . 89 TORTURA Crime prprio - Tratado internacional - Prevalncia - Lei 9.455/97 - Definio diversa Desclassificao - Maus-tratos . . . . . . . 334 TRANCAMENTO DE AO PENAL - Vide: Ao penal TRANSAO PENAL Descumprimento - Suspenso condicional do processo - Prestao de servios comunidade - Pena privativa de liberdade Converso - Ilegalidade . . . . . . . . . . . . 323 Descumprimento - Suspenso condicional de processo - Revogao (STF) . . . . . . . . 479 TRANSBORDO - Vide: Transporte rodovirio
TRANSPORTE AREO Transporte internacional de passageiros Indenizao - Prescrio - Prazo - Conveno de Varsvia - Prevalncia (STF) . . . . . . . 468 TRANSPORTE DE PASSAGEIROS - Vide: Transporte rodovirio TRANSPORTE INTERNACIONAL - Vide: Transporte areo(STF) TRANSPORTE RODOVIRIO nibus - Irregularidade - Apreenso pela Polcia Rodoviria Federal - Requisio - Empresa autorizada - Transbordo - Pagamento . 198 Transporte de passageiros - Veculo de aluguel - Fretamento - Autorizao - Mandado de segurana - Liminar - Ausncia de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 TRATADO INTERNACIONAL Prevalncia - Lei 9.455/97 - Definio diversa Tortura - Desclassificao - Maus-tratos . 334 TRATAMENTO MDICO-HOSPITALAR - Vide: Plano de sade TRIBUNAL DO JRI Imparcialidade - Dvida - Prova - Indcios Ausncia - Desaforamento - Indeferimento do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 Quesitos - Deficincia - Irregularidade Ausncia de prejuzo . . . . . . . . . . . . . . 338 TUTELA ANTECIPADA Ausncia de requisitos - Ao cominatria Obrigao de no fazer - Marca de indstria - Uso indevido - Prova . . . . . . . . . . . . . 296 TUTELA ESPECFICA Requisitos - Deferimento - Controle de zoonose - Imvel urbano - Relevncia pblica - Alvar judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
-Undice Alfabtico e Remissivo
UNIO ESTVEL Dissoluo - Regime de bens - Separao obrigatria - Smula 377 do STF - Partilha 523
Prova do esforo comum - Inexigibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 Reconhecimento - Questo de alta indagao Inventrio - Suspenso do processo . . 120 UNIDADE DE CONSERVAO Loteamento clandestino - Crime contra o meio ambiente (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 USUCAPIO Imvel - Posse - Pessoa jurdica - Scio Ilegitimidade ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Usucapio extraordinria - Terreno urbano Ausncia de registro - Terra devoluta Inexistncia de prova - Procedncia do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 USURPAO DE FUNO PBLICA Servio funerrio - Permisso - Licitao Inexigibilidade - Dolo - Ausncia - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
-V-
Locao - Obrigao de dar ou entregar - ISS No-incidncia (STF) . . . . . . . . . . . . . . 465 Penhora - Execuo fiscal - Alienao Tentativas frustradas - Leiloeiro pblico Indicao pelo credor . . . . . . . . . . . . . . . 92 Roubo - Recuperao - Defeito - Uso Inviabilidade - Seguro - Indenizao - Valor da aplice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Seguro - Inadimplemento - Suspenso da cobertura - Notificao - Necessidade . . . . . . . 123 Transferncia - Seguro - Aplice - Ausncia de vedao - Acidente de trnsito - Indenizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Veculo de aluguel - Transporte de passageiros - Fretamento - Autorizao - Mandado de segurana - Liminar - Ausncia de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Veculo furtado - Compra - Desmonte Adulterao - Estelionato - Receptao Consuno - Concurso de pessoas . . . 345 VCIO DE CONSENTIMENTO No-configurao - Alienao de bens Procurao - Exerccio regular de direito Doao a descendente - Adiantamento da legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 -:::-
VARA DE FAMLIA - Vide: Competncia jurisdicional VECULO Furto - Estacionamento - Ceasa - Indenizao Dano material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
524

Jurisprudência Mineira - Ed.176-177

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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador HUGO BENGTSSON JNIOR

Desembargador ORLANDO ADO CARVALHO

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Composio de Cmaras e Grupos - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Teras-feiras

Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms) - Horrio: 14 horas

Hugo Bengtsson Jnior

Orlando Ado Carvalho

Antnio Hlio Silva

Mrio Lcio Carreira Machado

Corte Superior (Sesses nas segundas e quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Nilo Schalcher Ventura

Reynaldo Ximenes Carneiro

Joaquim Herculano Rodrigues Mrio Lcio Carreira Machado

Orlando Ado Carvalho

Antnio Hlio Silva

Procurador-Geral de Justia: Dr. Jarbas Soares Jnior

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485

Desembargadora BRANCA MARGARIDA PEREIRA RENN 13

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 13-20, janeiro/junho 2006

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 13-20, janeiro/junho 2006

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 13-20, janeiro/junho 2006

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 13-20, janeiro/junho 2006

Memria do Judicirio Mineiro

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 13-20, janeiro/junho 2006

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 21-59, janeiro/junho 2006

ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p. 549-550. NADER, 1998, p. 437-438.

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 21-59, janeiro/junho 2006

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 57, n 176/177, p. 21-59, janeiro/junho 2006