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Apostila: Direito Penal por Guilherme Tocha




Apostila de Direito Penal



Assunto:


APOSTILA DE
DIREITO PENAL





Autor:

GUILHERME TOCHA
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Apostila: Direito Penal por Guilherme Tocha





SUMRIO



1 MDULO INFRAO PENAL



2 MDULO SUJEITO ATIVO E OBJETO



3 MDULO ANTIJURIDICIDADE



4 MDULO LEI PENAL NO TEMPO



5 MDULO CONCURSO DE PESSOAS



6 MDULO ERRO



7 MDULO CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA


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1 Mdulo


INFRAO PENAL

1. Espcies de Infraes Penais;
2. Conceito de Crime;
3. Elementos do Crime.


Seo I
Espcies de Infraes Penais

Constitui infrao ou ilcito todo comportamento humano que infringe, viola, transgride,
ofendendo ou ao menos ameaando, um bem jurdico, e como tal protegido por norma jurdica.

Quando a norma violada de Direito Civil, estamos diante de um ilcito civil. Sua conseqncia
jurdica (sano) de natureza civil, pois. Quando a norma jurdica violada de Direito
Administrativo, estamos diante de uma infrao administrativa, que em geral implicar a inflio de
uma sano de idntica natureza. Por final, quando a norma penal que violada, lesando ou
ameaando o sujeito ativo um bem jurdico por ela tutelado, dir-se- que o comportamento humano
em apreo constitui uma infrao ou um ilcito penal, cuja conseqncia (castigo jurdico) h de ser
uma sano penal.

As infraes penais so divididas no Brasil em: crimes ou delitos, de um lado; e contravenes
penais (ou simplesmente contravenes), de outro.

A sano penal pode ser uma pena (aos imputveis e ocasionalmente aos semi-imputveis) ou uma
medida de segurana (aos inimputveis e ocasionalmente aos semi-imputveis).

No h uma distino essencial entre os crimes e as contravenes, seno apenas de cunho formal,
de molde que o que hoje crime poder ser contraveno amanh; e vice-versa, o que hoje
contraveno poder passar posteriormente a configurar um delito. Do ponto de vista da gravidade,
os crimes so muito mais graves que as contravenes, da ensejando penas muito mais severas que
as penas das contravenes.

A propsito, a nica distino entre crimes e contravenes de natureza puramente formal, e no
substancial. Consoante o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal (LICP):

a) aos crimes ou delitos a lei impe pena privativa de liberdade de recluso ou de
deteno, e a pena de multa jamais cominada isoladamente (ou esta no existe, ou
se existe estar cominada alternativa ou cumulativamente pena privativa de
liberdade);
b) s contravenes penais, em seu turno, impe-se a priso simples, e a multa poder
ser cominada isoladamente.
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Seo II
Conceito de Crime

Crime todo fato tpico e antijurdico praticado por sujeito culpvel. Assim, pela anlise do conceito
de crime, atingimos a conscincia de seus trs elementos, a saber: a tipicidade, a antijuridicidade (ou
ilicitude) e a culpabilidade.

A tipicidade e a antijuridicidade recaem sobre o comportamento do sujeito (da falar-se em fato tpico
e antijurdico). A culpabilidade um requisito que recai sobre o autor daquele comportamento (donde
se falar em sujeito culpvel).

A ausncia de qualquer dos requisitos opera em no se poder falar em crime.




Seo III
Elementos do Crime1

1. Tipicidade;
2. Antijuridicidade ou Ilicitude;
3. Culpabilidade.

O que afinal haveria em comum entre uma violao de sigilo profissional (art. 151 do CP), um estupro
(art. 213 do CP) e uma falsidade de documento pblico (art. 297 do CP)? Aparentemente, nada;
absolutamente nada tem uma coisa a ver com a outra. Mas isso no verdade! Com efeito, entre os
trs fatos existe um forte ponto em comum: todos so crimes. E como para haver crime faz-se
sempre mister o concurso imprescindvel da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade, chega-se
concluso de que aqueles trs fatos, para serem criminosos, tero de ser tpicos, antijurdicos e
perpetrados por quem seja culpvel.

Ausente qualquer um daqueles elementos, no h crime.


1. Tipicidade: Em primeiro lugar e antes de tudo, lembremos o que diz o princpio da legalidade, o
carro-chefe do Direito Penal: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal (CF/88, art. 5, XXXIX; CP, art. 1).



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OBS: A punibilidade no elemento do crime, mas apenas uma conseqncia sua que pode, ou no pode,
subsistir no caso concreto, sem que com isso desaparea o crime. Se X, culpvel, mata Y sem estar acobertado
por uma justificante, teremos um crime. A punibilidade tambm subsiste. Mas poder ela eventualmente
desaparecer. Imagine-se que X haja morrido durante o curso do processo criminal a que estava respondendo. A
morte do agente causa de extino da punibilidade, nos termos do art. 107, I, do CP. A punibilidade extinta,
mas nem por isso apaga a existncia do homicdio de X. Logo, reitere-se: a punibilidade apenas uma normal
conseqncia do crime, no algo que faa parte deste, tanto que poder desaparecer a punibilidade, no
desaparecendo jamais o crime.
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Em resumo: todo crime e toda pena tm de estar forosamente, e antes de tudo, previstos em uma
lei em sentido estrito, formal (isto , norma jurdica que haja passado regularmente pelo processo
legislativo perante o Congresso Nacional).

Assim, temos que o fato criminoso , sobretudo, um fato previsto em lei. esta previso legal d-se o
nome de tipicidade.

Tpico o comportamento humano (ao ou omisso humana) que possui tipicidade, isto , uma
relao de adequao com um tipo penal incriminador (norma penal incriminadora). Sinteticamente,
criminoso , antes, um fato previsto, enquadrado, enfim, definido em alguma norma penal
incriminadora. O que no estiver enquadrado em qualquer norma penal incriminadora jamais pode
ser delituoso. Ex.: A mata B; C, desejando livrar-se de seu filho ainda no ventre, intencionalmente
ingere substncia abortiva; D subtrai de E vrias jias e dinheiro; F esmurreia o rosto de G; H, sem o
consentimento da mulher I, violenta-a sexualmente, praticando conjuno carnal. Todos estes fatos
so tpicos, pois que previstos, enquadrados, encaixados perfeitamente em normas penais
respectivamente, nos arts. 121, 124, 155, 129 e 213, todos do CP.

Por excluso, atpico um fato destitudo de tipicidade, isto , um comportamento no previsto em
qualquer norma penal incriminadora. Se o juiz vier a incriminar um fato atpico, sua deciso nula,
pois ento estar afrontando letalmente o princpio da legalidade (se no h lei que defina o
comportamento em alguma norma, como se falar em crime?). Exs.: escovar os dentes; namorar;
escrever uma carta; subtrair uma coisa alheia mvel apenas como fugaz emprstimo, sem a inteno
de apossamento definitivo.

Tudo o que no est previsto em norma penal incriminadora so fatos atpicos para o Direito Penal,
embora possam eventualmente configurar ilcito de outra natureza (ex.: o dano culposo no tpico
diante do Direito Penal, mas um ilcito civil, como na conduta de quem, imprudentemente e
portanto sem inteno alguma , colide seu automvel contra o de outrem, causando prejuzo).

H hipteses que surgem para excluir a prpria tipicidade, como o so:

a) Princpio da Insignificncia;
b) Erro de Tipo Essencial (art. 20, caput, do Cdigo Penal);
c) Costumes (desuetudo), mas este posicionamento bastante polmico.


2. Antijuridicidade ou Ilicitude: No basta que o fato para ser criminoso seja tpico, fazendo-
se necessrio, outrossim, o segundo elemento de toda infrao penal: a antijuridicidade ou ilicitude.
Esta a relao de contrariedade entre o fato tpico e o Direito.

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Pois bem: muitas vezes estamos diante de fatos inquestionavelmente tpicos, porm lcitos, legais,
acobertados pelo prprio Direito Penal. Por exemplo, digamos que A mate B, ou que X provoque
abortamento consentido na mulher Y. Estes fatos so tpicos, ou seja, esto por acaso enquadrados
em alguma norma penal incriminadora? Sim, nos arts. 121 e 126 do CP, respectivamente. Mas ser
que seguramente estes fatos tpicos sero tambm antijurdicos? Depende. Imagine-se que A tenha
agido em legtima defesa, e que X tivesse que fazer o que fez para salvar a vida de Y, prestes a
perecer, incorrendo, assim, em estado de necessidade. Em tais hipteses estamos diante de
comportamentos permitidos pelo Direito Penal, e tanto assim que determina, no art. 23, I e II do CP,
que o estado de necessidade e a legtima defesa excluem a antijuridicidade.
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Ora, excluindo-se a ilicitude, ausente fica o segundo elemento de todo e qualquer delito. A legtima
defesa e o estado de necessidade (assim como o estrito cumprimento de um dever legal, o exerccio
regular de um direito e o consentimento do ofendido), portanto, implicam a no-incriminao do fato
tpico.

Toda vez, portanto, que o fato tpico for proibido pelo Direito, ser tambm antijurdico, ilcito (o fato
tpico e antijurdico tambm denominado de injusto penal). E, do contrrio, quando o Direito Penal
facultar (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito e consentimento do
ofendido) ou mesmo obrigar (estrito cumprimento de um dever legal) um determinado
comportamento, uma certa ao ou omisso do sujeito, este no estar incorrendo numa infrao
penal, por ausncia de ilicitude. Como o Direito Penal poderia incriminar aquilo que permite?

As causas de excluso da antijuridicidade ou da ilicitude (tambm chamadas de justificantes) sero
vistas oportune tempore, e so, de acordo com o art. 23 do CP, estas:

a) estado de necessidade (causa legal arts. 23, I, e 24, do Cdigo Penal);
b) legtima defesa (causa legal arts. 23, II, e 25, do Cdigo Penal);
c) estrito cumprimento de um dever legal (causa legal art. 23, III, 1 parte, do Cdigo
Penal);
d) exerccio regular de um direito (causa legal art. 23, III, in fine, do Cdigo Penal);
e) consentimento do ofendido (causa supralegal, isto , inexistente na lei penal, mas
acatada pela doutrina e pela jurisprudncia).


3. Culpabilidade: No basta que o fato do autor seja tpico e antijurdico ( insuficiente um injusto
penal), sendo igualmente indispensvel que ele prprio, o autor, seja culpvel, ou seja, detentor de
culpabilidade. Culpabilidade um requisito que, ao contrrio dos dois primeiros (tipicidade e
antijuridicidade), no recai sobre o comportamento, sobre o fato (no existe fato culpvel ou
comportamento culpvel, muito embora seja muito comum os autores escreverem dessa forma), e
sim sobre o autor, o sujeito do injusto penal.

Culpabilidade um juzo de reprovao, pelo Direito, em vistas de o autor no ter realizado, nas
circunstncias em que se encontrava, o comportamento esperado e exigido pela ordem jurdica,
quando plenamente possvel faz-lo. Ou seja: no caso concreto, o autor detinha o pleno
entendimento do carter ilcito do fato e podia, ainda, determinar-se acordo com esse entendimento;
acresa-se que atingiu ou podia perfeitamente atingir a conscincia da ilicitude do seu
comportamento; e, por fim, era-lhe cabvel, porque lhe era possvel e exigido pelo Direito, agir em
conformidade ao Direito, no contrariamente a ele.

Vejam-se os menores de 18 anos: so penalmente inimputveis, nos termos dos arts. 228 da CF/88,
27 do CP e 104 do Estatuto da Criana e do Adolescente. A imputabilidade penal um dos
elementos da culpabilidade; faltando um dos elementos da culpabilidade, esta no subsiste;
insubsistindo a culpabilidade, inexiste o terceiro e derradeiro requisito de todo e qualquer crime,
desaparecendo este. O sujeito inimputvel, ento, aquele que no tem imputabilidade penal; no a
possuindo, inculpvel, por lhe estar ausente o requisito da culpabilidade (o Direito no pode
censurar a conduta dos inimputveis, por pior que seja a conduta); no possuindo culpabilidade, o
fato tpico e antijurdico no criminoso, visto que, ao menos pelo Direito, no pode ser censurado,
nem reprimido com uma pena.
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Os elementos da culpabilidade so:

a) Imputabilidade Penal;
b) Conscincia Potencial da Antijuridicidade;
c) Exigibilidade de Conduta Conforme ao Direito.

A ausncia de qualquer desses elementos supra ocasiona a incensurabilidade jurdico-penal sobre o
autor do injusto penal, ou seja, a sua inculpabilidade, e, destarte, a inexistncia de crime. As causas
de excluso da culpabilidade (tambm ora denominadas de causas de exculpao) so essas:

a) Inimputabilidade Penal (causa legal arts. 26 a 28 do Cdigo Penal);
b) Erro de Proibio Invencvel (causa legal art. 21, caput, 2 parte, do Cdigo Penal);
c) Coao Moral Irresistvel (causa legal art. 22, 1 parte, do Cdigo Penal);
d) Obedincia Hierrquica (causa legal art. 22, 2 parte, do Cdigo Penal);
e) Inexigibilidade de Conduta Conforme ao Direito (causa supralegal, isto , inexistente na
lei penal, mas plenamente acatada pela doutrina e assegurada pela jurisprudncia).





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2 Mdulo


SUJEITO ATIVO DO CRIME

1. Generalidades;
2. Terminologia;
3. Crimes Monossubjetivos & Crimes Plurissubjetivos;
4. Crimes de Mo Prpria.


Seo I
Generalidades

Sujeito ativo quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora. , em resumo, aquele que
comete uma infrao penal (criminoso).

No existe crime sem sujeito ativo.

Em primeiro lugar, os seres inanimados, como os objetos, os animais, os cadveres, enfim, todos os
entres sem vida ou com vida sendo irracionais no podem ser sujeitos ativos de qualquer crime.

Com relao possibilidade de pessoas jurdicas poderem ou no delinqir, o assunto bastante
controverso, alguns entendendo que pessoas jurdicas podem ser sujeitos ativos de crime (teoria da
realidade), e outros (doutrina prevalente) compreendem que as pessoas jurdicas, por no terem
vontade prpria, tambm no podem realizar condutas tpicas, outrossim sendo destitudas de
imputabilidade penal e, em concluso, de capacidade para delinqir (teoria da fico).

O certo que, apesar de a doutrina majoritria no admitir que pessoas jurdicas possam delinqir, a
ordem jurdica brasileira, com respaldo nos arts. 173, 5, e 225, 3, ambos da Carta Magna, aceita
que pessoas jurdicas possam delinqir nos seguintes casos:

a) Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98);
b) Crimes contra o Sistema Financeiro (Lei n. 7.492/86);
c) Crimes contra a Ordem Econmica (Lei n. 8.176/91)
d) Crimes contra a Ordem Tributria (Lei n. 8.137/90);
e) Crimes contra a Economia Popular (Lei n. 1.521/51).

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Podendo ser sujeitos ativos nos delitos acima, resta insofismvel que podem as pessoas jurdicas,
quanto a eles, ser caluniadas. Ou seja, se digo falsamente que uma determinada pessoa jurdica
deixa dolosamente de, injustificadamente, conferir a seus empregados direitos assegurados por
legislao trabalhista, no cometo calnia contra a pessoa jurdica, pois que ela no pode ser sujeito
ativo do crime do art. 203 do CP. J se digo falsamente que certa pessoa jurdica costuma despejar
poluentes nas guas do rio Tiet, cometo calnia (art. 138 do CP), pois pessoas jurdicas podem
cometer crimes ambientais, e com relao falsa imputao de crime ambiental a algum, quem
quer que seja pessoa fsica ou mesmo jurdica , respondo por calnia.
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Em segundo lugar, exigem os tipos penais de algumas infraes que o sujeito ativo apresente certa
condio especial (capacidade penal especial) para figurar como tal:

ser mulher, nos crimes de auto-aborto ou consentimento no aborto (art. 124 do CP) e
infanticdio (art. 123);
funcionrio pblico, nos crimes de peculato (art. 312), concusso (art. 316, caput),
corrupo passiva (art. 317), entre outros;
ser homem, nos crimes de estupro (art. 213), posse sexual mediante fraude (art. 215) e
seduo (art. 217);
ser mdico, dentista ou farmacutico, no crime de exerccio ilegal da medicina, arte
dentria ou farmacutica, na modalidade do excesso nos limites da profisso ou arte (art. 282,
caput, 2 parte);
ser mdico, no crime de falsidade de atestado mdico (art. 302);
ser advogado, nos crimes de patrocnio infiel (art. 355, caput) e tergiversao (art. 355,
pargrafo nico); etc.

Os crimes que s podem ser perpetrados por uma certa categoria ou classe de pessoas chamam-se
prprios .





Seo II
Terminologia

O Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal empregam vrias denominaes para expressar o
sujeito ativo do delito.

No Direito Penal mais usual a expresso agente. Agente de um crime o prprio criminoso.

Na fase do inqurito policial, recebe o sujeito ativo a denominao de indiciado .

Durante o processo criminal, recebe o nome de acusado, denunciado (a partir do momento em
que o Ministrio Pblico faz a denncia) ou ru (quando na fase de julgamento). Usam-se tambm
as expresses acusado e ru. No caso de ao penal privada, usa-se mais correntemente a
palavra querelado, pois contra ele se manifesta o querelante, titular da propositura daquela, atravs
da queixa-crime.

O que j sofreu sentena condenatria chamado sentenciado, condenado, preso, recluso ou
detento.

Do ponto de vista biopsquico, recebe o nome de criminoso ou delinqente (ambos muito usados).



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Seo III
Crimes Monossubjetivos & Plurissubjetivos

1. Crimes Monossubjetivos: So aqueles delitos que podem ser praticados por uma nica pessoa
sozinha, sem a necessidade de interferncia de terceiros. No se est dizendo que os crimes
monossubjetivos s possam ser praticados por uma nica pessoa, mas que uma nica pessoa
sozinha pode comet-los. Exemplos: o homicdio (art. 121), pois que um delito o qual pode ser
perpetrado por uma nica pessoa; o estupro (art. 213), em vista de que, como ocorre com maior
freqncia, por apenas por um nico sujeito ativo que a liberdade sexual de uma mulher violada;
e o furto (art. 155 do CP) cometido por um nico autor apenas.

2. Crimes Plurissubjetivos: Ao lado dos crimes monossubjetivos h os plurissubjetivos (pluri:
vrios; subjetivos: sujeitos ativos), que so aqueles que s podem ser praticados por duas ou mais
pessoas pouco importando se uma, algumas ou mesmo todas sejam inimputveis, haja vista que a
inculpabilidade no impede o enquadramento do fato do sujeito norma penal, nem desconstitui o
carter ilcito desse fato.

o caso do delito de quadrilha ou bando, comumente chamado de formao de quadrilha (art. 288
do CP), em que o tipo s realizado perfeitamente com o concurso mnimo de quatro pessoas:
Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes
(destacamos). Outros crimes de concurso necessrio so a rixa (art. 137 do CP), a paralisao de
trabalho seguida, seguida de violncia ou perturbao da ordem (art. 200 do CP) e o motim de presos
(art. 354 do CP).




Seo IV
Crimes de Mo Prpria

A par dos crimes prprios, h os de mo prpria, tambm chamados crimes de atuao pessoal ou
de conduta infungvel.

Crimes de mo prpria so os que somente podem ser praticados pelo autor em pessoa, ou seja,
ningum pode comet-los no lugar de outrem.

Podemos citar entre esses delitos o falso testemunho ou perjrio (art. 342 do CP): Se A diz a B para
este testemunh-lo em seu lugar, B, assim fazendo, responder por perjrio, e A, apenas, por
induzimento ou instigao a perjrio, em virtude de que, sendo de mo prpria, o crime em questo
s admite a autoria executria, nunca intelectual.

Com efeito, os crimes de mo prpria, como o caso do estupro (art. 213 do CP), s admitem a
autoria executria. Executor aquela pessoa que, diretamente, pratica o delito, ao contrrio de
outros. Opostamente aos crimes de mo prpria, temos os demais, que admitem, ao lado do
executor, tambm a figura da autoria denominada intelectual, nos quais algum (mandante) pede ou
manda outrem (executor) que cometa um crime em seu lugar.
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No homicdio, e. g., perfeitamente possvel que haja um mandante que paga certa soma em
dinheiro ao executor do crime (homicdio mercenrio art. 121, 2, I, do CP). Ento, indubitvel
que temos dois autores, o mandante (autor intelectual) e o executor (autor direto). No crime de
estupro (art. 213), entretanto, ningum pode mandar outrem pratic-lo em seu lugar, ou melhor, pode
at mandar que este assim o faa, mas apenas o executor ser considerado autor do delito, devendo
o mandante responder pelo delito apenas a ttulo de induzimento ou de instigao (o que, na
sistemtica do Cdigo Penal, tratado como participao de menor importncia art. 29, 1).






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SUJEITO PASSIVO DO CRIME

1. Generalidades;
2. Terminologia;
3. (In)capacidade Penal para Figurar como Sujeito Passivo.



Seo I
Generalidades

Sujeito passivo , regra geral, o titular do bem jurdico lesado (ofendido) ou posto em perigo de
leso (ameaado) pela conduta criminosa do sujeito ativo. , portanto, a pessoa (fsica ou jurdica)
cuja titularidade sobre o bem jurdico de alguma forma transgredida pela conduta tpica e
antijurdica do sujeito ativo.

No existe crime sem sujeito passivo (vtima).

Saber quem o sujeito passivo do crime analisar as seguintes perguntas:

1) Qual o bem jurdico afetado ou turbado pelo comportamento do sujeito ativo?
2) Aps, indaga-se: Quem o titular desse bem jurdico?

Destarte, dado um crime, indaga-se qual seja o bem ou objeto jurdico tutelado pela norma penal que
o tutela. Aps, atenta-se para quem seja o titular desse bem jurdico: este titular que ser o sujeito
passivo do delito.

Por exemplo, no crime de homicdio (art. 121) o bem jurdico tutelado pela norma a vida de uma
pessoa, logo, o sujeito passivo o titular dessa vida, ou seja, uma pessoa fsica;

no crime de auto-aborto (art. 124, 1 parte) o objeto ou bem jurdico protegido a vida do nascituro
(ovo, embrio ou feto), logo, o sujeito passivo desse crime o nascituro; no delito de estupro (art.
213), por sua vez, o objeto jurdico salvaguardado pelo Direito a liberdade sexual da mulher, e
portanto essa o sujeito passivo do crime; no crime de incndio (art. 250), a incolumidade pblica o
bem jurdico que se protege, sendo a coletividade o seu titular, e conseqentemente o seu sujeito
passivo; os crimes contra a administrao pblica, descritos no Ttulo XI do CP (art. 312 e ss.),
ofendem sempre o Estado, seja de maneira nica ou ao menos imediata, do que se infere que o
Estado o ou um dos sujeitos passivos desses crimes.

Os crimes praticados contra entidade sem personificao jurdica (isto , o sujeito passivo nem
pessoa fsica, nem pessoa jurdica, como a famlia e a coletividade) so denominados de vagos.
Exemplo: os crimes contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos (ex.: vilipndio a cadver),
os crimes contra a famlia (exs.: bigamia e abandono material), os crimes contra a incolumidade
pblica (exs.: incndio, exploso, desmoronamento e desabamento) e os crimes contra a paz pblica
(ex.: quadrilha ou bando).
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Com relao ao nascituro, apesar de ainda no adquirir personalidade jurdica, consenso comum
na doutrina, na jurisprudncia e na prpria lei que pode ser sujeito passivo de abortamento (arts. 124
a 127 do CP), visto que seus direitos so resguardados desde a concepo (como o direito vida).
Seo II
Terminologia

O sujeito passivo possui outros dois sinnimos: vtima e ofendido, podendo ambos ser usados
tanto no direito material quanto no processual (seja na fase de inqurito policial, seja durante o
transcurso do processo penal) e tambm do ponto de vista biopsquico (se bem que, aqui, vtima
mais utilizada que ofendido). Nas aes penais privadas mais tecnicamente correto e freqente a
palavra querelante, pois este que possui legitimidade de prop-la, atravs da queixa-crime.



Seo III
(In)capacidade Penal para Figurar como Sujeito Passivo

Todo e qualquer ser humano vivo (conceito mais amplo que o de pessoa fsica) possui ao menos
capacidade penal geral para figurar como sujeito passivo dos crimes. Assim, qualquer ser humano
vivo pode ser, em princpio, sujeito passivo de quaisquer crimes.

Idem as pessoas jurdicas, tanto as de direito privado bem como as de direito pblico: conquanto no
possuam capacidade penal para delinqirem (societas dellinquere non potest) salvo hipteses
excepcionais (vide item Sujeito Ativo do Crime, supra) , no deixam de ser sujeitos passivos de
alguns crimes, como nos crimes contra a Administrao Pblica, dos quais o Estado, pessoa jurdica
de direito pblico, sempre vtima.

Nos crimes contra a honra contra pessoa jurdica, as regras so as seguintes:

1) No podem ser vtimas de injria (isso pacfico na doutrina e na jurisprudncia);
2) Podem perfeitamente serem difamadas (isso pacfico na doutrina e na jurisprudncia);
3) Com relao calnia, j vimos no item Sujeito Ativo do Crime, no existe consenso na
doutrina, sendo que a maioria acredita que as pessoas jurdicas, por no poderem delinqir,
por via de conseqncia tambm no podem ser caluniadas; mas a legislao penal brasileira
admite que as pessoas jurdicas possam cometer crimes contra o sistema financeiro, contra a
ordem tributria, contra a ordem tributria, contra o meio ambiente e contra a economia
popular, logo, quanto a estes crimes (e s estes crimes!) podem ser as pessoas jurdicas
caluniadas.

No entanto, posto que a capacidade penal para figurar como sujeito passivo de condutas delituosas
em geral tenha um mbito bastante largo, de se ver que nem tudo pode s-lo, como o caso dos
seres inanimados (seres destitudos de vida) como os objetos, a matria bruta etc. , os seres
irracionais mesmo naquelas condutas nas quais a lei penal parece pressupor, p. ex., os animais
como sujeitos passivos, na verdade eles, e quaisquer outros seres vivos irracionais, como as plantas
e vegetais em geral, so meros objetos materiais desses fatos (sujeito passivo, nesses casos, a
coletividade) e os cadveres.
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No que diz com os cadveres, observe-se que no so vtimas sequer nos crimes contra o respeito
aos mortos impedimento ou perturbao de cerimnia funerria (art. 209), violao de sepultura
(art. 210), destruio, subtrao ou ocultao de cadver (art. 211) ou vilipndio a cadver (art. 212).
Sujeitos passivos so a coletividade, a famlia e demais entes queridos do falecido, no o prprio
cadver, que fica na posio de objeto material desses delitos.
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OBJETOS DO DELITO

1. Generalidades;
2. Espcies.


Seo I
Generalidades

Objeto do delito aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui. Para que seja
determinado, necessrio que se verifique ao que o comportamento humano visa.



Seo II
Espcies

1. Objeto J urdico;
2. Objeto Material.

O estudo da teoria jurdica do crime comporta no apenas uma, mas duas espcies de objetos do
delito: o jurdico e o material.

1. Objeto Jurdico: Objeto jurdico do crime, tambm denominado objeto de proteo2, o bem ou
interesse que a norma penal tutela. o valor social, estatal ou individual reputado relevante pelo
Direito (penal ou extrapenal), tornando-o bem jurdico, que se constitui em tudo o que capaz de
satisfazer as necessidades do homem, como a vida, a integridade fsica, a honra, o patrimnio etc.
Nos crimes contra a vida o bem jurdico a vida; no de leses corporais, a integridade fsica e a
sade; nos crimes patrimoniais, o patrimnio sempre lesado ou ameaado; nos crimes contra a
Administrao Pblica, esta o bem jurdico; no crime de trfico de entorpecentes, bem jurdico
afetado a sade pblica.

No existe crime sem que um bem jurdico (objeto jurdico) haja sido lesado ou ao menos
ameaado pelo comportamento do sujeito ativo.


2. Objeto Material: Objeto material, tambm chamado objeto da ao3 (destacamos), o ser
humano ou a pessoa fsica, ou a coisa (material ou imaterial, mas que no se confunde com um
valor)4, sobre que recai a conduta do sujeito ativo, como o homem vivo no homicdio, a coisa alheia
no furto e o documento na falsificao.


2
LUNA, Estrutura Jurdica do Crime, p. 35, 2.
3
Idem, p. 35, 2.
16
4
No conceito de coisa, compreendem-se certos fenmenos imateriais, como a energia eltrica, a qual pode ser
objeto de furto, bem como coisas materiais que do corpo a uma idia, como o documento (Ibidem, p. 35,
4).
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Apostila: Direito Penal por Guilherme Tocha



O objeto material distingue-se facilmente do jurdico. Este figura sempre um valor jurdico, uma
abstrao (social ou juridicamente criada) tutelada pelo Direito; o objeto material constitui sempre
algo tctil, palpvel, dotado de materialidade fsica. O objeto jurdico um ente abstrato (um
interesse, um valor, enfim, uma idealidade); o material, concreto (algo materialmente perceptvel
pelos sentidos, notadamente o tato)5.

No raro, o objeto material coincide com o sujeito passivo do crime: nesse caso, ambos so a mesma
coisa ou pessoa. Exemplos: no homicdio, a pessoa fsica (algum) o sujeito passivo e o objeto
material do crime; o mesmo se diga para a rixa (rixantes), o seqestro e crcere privado (algum), a
extorso mediante seqestro (o seqestrado) e o estupro (mulher), entre outros.

Em muitos casos, porm, o objeto material e o sujeito passivo distinguem-se nitidamente. No furto
(art. 155 do CP), no dano (art. 163 do CP) e na apropriao indbita (art. 168 do CP), a coisa (res)
o objeto material, os titulares de direito de propriedade, os seus sujeitos passivos.

A ausncia ou a impropriedade absoluta do objeto material, nos crimes que o possuem, faz surgir a
figura do crime impossvel ou quase-crime (art. 17 do CP). Portanto, vindo o sujeito, desejoso de
matar seu desafeto, a disparar vrios tiros contra este, e depois se averiguando por meio de percia
que a vtima j se encontrara morta antes mesmo da conduta do agente, no h o que se falar em
crime de homicdio e sim em crime impossvel, porquanto lhe faltou o objeto material (homem vivo).

Outrossim, saibamos que, embora raros, alguns crimes no possuem objeto material, quer dizer,
dado um fato tpico e antijurdico, que ameaa ou ofende um objeto jurdico, a conduta do sujeito ativo
no recai sobre qualquer pessoa ou coisa, e mesmo assim subsiste o crime. Como exemplos, citem-
se os crimes de quadrilha ou bando (art. 288 do CP associarem-se mais de trs pessoas, em
quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes), de ato obsceno (art. 233 do CP praticar ato
obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico) e de falso testemunho (art. 342 do CP
fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, autor ou intrprete em
processo judicial, policial ou administrativo, ou em juzo arbitral).



5
Vejamos o magistrio de EVERARDO DA CUNHA LUNA (op. cit., p. 35, 3) a respeito dessa distino
proposta:

17
O objeto material um dado positivo a ser tratado pelo direito; o objeto jurdico depende de uma valorao
de ordem jurdica, de um juzo, situando-se no plano normativo. Enquanto o objeto material surge do mundo
dos fatos, para ser considerado normativamente, o objeto jurdico o prprio tratamento normativo de fatos
positivos. No crime de furto, objeto material a coisa alheia mvel, sobre a qual incide a ao de furtar;
objeto jurdico, a propriedade, aquela faculdade, protegida pelo direito, que se viola pelo crime.
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Apostila: Direito Penal por Guilherme Tocha



3 Mdulo


ANTIJURIDICIDADE


Generalidades

Como j foi examinado na apostila Infrao Penal, antijuridicidade o segundo elemento da
estrutura jurdica do crime vem a ser a relao de contrariedade entre o comportamento humano
(ao ou omisso) e a ordem jurdica.

O ordenamento jurdico determina que os cidados no realizem figuras tpicas, isto , no
concretizem aquilo que est definido abstratamente pela norma (matar algum, subtrair, para si ou
para outrem, coisa alheia mvel, vender substncia entorpecente etc.). Com a prtica do
comportamento, analisa-se se ele contrrio ao Direito Penal, pois nem sempre aquilo que tpico
necessariamente antijurdico.

De fato, se digo que X mata Y isso s vem a significar to-somente que a conduta de X est
enquadrada, encaixada ou seja, que tpica diante do art. 121 do CP. Mas a tipicidade no diz
que o fato seja necessariamente antijurdico, mas apenas que ele presumivelmente antijurdico,
presuno esta que cai por terra to logo se comprove que o sujeito agiu acobertado por alguma
das causas de excluso da ilicitude.

Assim, todo fato tpico presumivelmente antijurdico, mas tal presuno insubsiste diante da prova
da presena de uma justificante. Logo, pode-se afirmar com acerto que todo e qualquer fato tpico
no acobertado por causa de excluso da antijuridicidade tambm antijurdico, ilcito, contrrio ao
Direito; e se estiver acobertado por uma justificante, jurdico, lcito, conforme ao Direito.

Ao fato que, alm de tpico, tambm antijurdico, d-se a denominao de injusto penal. Injusto
penal no um fato exclusivamente tpico; nem um fato exclusivamente ilcito; , a um s tempo, um
fato tpico e antijurdico.

Assim como a tipicidade, a antijuridicidade um elemento que recai sobre o fato, no sobre o autor
do fato.

Antijuridicidade sinnima de ilicitude: fato antijurdico fato ilcito, e vice-versa.


Causas de Excluso da Antijuridicidade

Causas de excluso da antijuridicidade, tambm chamadas de causas de excluso da ilicitude ou
simplesmente justificantes so hipteses, admitidas pelo Direito Penal, em que o comportamento
tpico do sujeito no ilcito: apesar de este ter realizado uma ao ou uma omisso que se enquadra
perfeitamente em um tipo penal.
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Apostila: Direito Penal por Guilherme Tocha



Tal conduta, na hiptese concreta na qual ele se encontra, destituda de contrariedade ao Direito,
ou seja, o Direito Penal diz tais e quais condutas no devem ser realizadas (condutas tpicas), mas
em certos casos (justificantes) reconheo a legitimidade e a premncia de quem as realiza, no
sendo proibidas.

Nas justificantes, o Direito Penal ora faculta o sujeito a praticar condutas tpicas (estado de
necessidade, legtima defesa, exerccio regular de um direito e consentimento do ofendido), ora
obriga a realizao de uma conduta que, para as demais pessoas, ilcita (estrito cumprimento de
um dever legal), mas que para aqueles sujeitos obrigados s pode ser lcita (de fato, o Direito Penal
no pode obrigar uma coisa e logo depois dizer que o sujeito cometeu um injusto penal, o que
denotaria das duas, uma: arbitrariedade irracional ou esquizofrenia jurdica).

As justificantes so divididas em duas classes:

1) Causas Legais de Excluso da Ilicitude, porque previstas expressamente na lei penal, quais
sejam:

Estado de Necessidade (arts. 23, I, c/c 24 do CP);
Legtima Defesa (arts. 23, II, c/c 25 do CP);
Estrito Cumprimento de Dever Legal (art. 23, III, 1 parte, do CP);
Exerccio Regular de Direito (art. 23, III, in fine, do CP).

2) Causa Supralegal de Excluso da Ilicitude, porque no prevista em lei alguma, mas admitida
plenamente pela doutrina e pela jurisprudncia. No Brasil, esta causa apenas uma: o consentimento
do ofendido.

Comecemos pelas causas legais (itens 1 at 4). Aps, trataremos do consentimento do ofendido
(item 5).


1. Estado de Necessidade:
O estado de necessidade est previsto nos arts. 23, I, e 24, do CP, in verbis:

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
(...)
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
1. No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
2. Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser
reduzida de um a dois teros.

Nesses termos, podemos assim pormenorizar os requisitos do estado de necessidade, sem um dos
quais no subsistir a justificante em apreo:

19
Perigo Atual: O perigo qualquer situao, ataque ou estado que coloque em risco um bem jurdico
qualquer, podendo eventualmente faz-lo perecer.
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Esse perigo pode ter como causa: fenmeno ou calamidade natural (tempestades, maremotos,
terremotos, tornados, ventanias, enchentes, incndios, exploses, desabamentos, desmoronamentos,
precipitaes naturais, presses vulcnicas etc.), ataque de animal (veremos que s vezes a reao
a um ataque de um animal consistir em legtima defesa), acidentes ou sua ameaa (naufrgio,
iminncia de queda de aeronave ou de afundamento de embarcao, acidentes de trnsito,
exploses, incndios, desmoronamentos e desabamentos acidentais etc.) ou mesmo conduta
humana (ao ou omisso, dolosa ou culposa, que coloque em risco bem jurdico).

As causas do perigo, no estado de necessidade, so muito mais amplas, como se v, que as causas
que justificam a legtima defesa, que so apenas agresses injustas atuais ou iminentes.

O perigo precisa ser atual ou iminente (embora o dispositivo legal no trate a respeito da iminncia do
perigo, mas porque a atualidade de um perigo representa a iminncia de um dano). O perigo j
cessado, j afastado, ou o que ainda acontecer no futuro, no justificam o estado de necessidade.
Assim, p. ex., se aps um naufrgio existe apenas uma tbua de salvao, qualquer dos tripulantes
poder matar os demais para com ela ficar e se salvar. Outro exemplo: se a embarcao, durante
uma tempestade ou em vista de estar com o casco rompido, entra em pique (comea a afundar aos
poucos), qualquer dos tripulantes poder matar quem quer que seja para ficar com a nica bia de
salvao.

Quando o perigo j tiver sido afastado, no h mais necessidade de se ofender bem jurdico algum,
sob pena de estar-se diante de um excesso, o que implica existncia de crime (art. 23, pargrafo
nico, do CP).

No Provocao Dolosa do Perigo: O perigo que ameaa o bem jurdico no pode ter sido causado
dolosamente por aquele que invoca o estado de necessidade. Do contrrio, o Direito Penal estaria
acobertando a malcia, seno vejamos: no mesmo exemplo da embarcao, digamos que um dos
tripulantes tivesse acionado, intencionalmente, uma bomba na casa de mquinas. Rompido o casco
do navio, s resta aos tripulante uma nica bia salva-vidas, e aquele que causou dolosamente a
exploso vem a matar todos os demais tripulantes para com a bia se safar. No pode este o
locupletar-se do estado de necessidade, devendo responder pelas mortes causadas.

E se o perigo foi causado culposamente (por imprudncia, por negligncia ou por impercia) pelo
sujeito? Poder ele invocar o estado de necessidade em seu favor? Antigamente, a doutrina
costumava se posicionar negativamente, defendendo que, quem quer que cause um perigo, por dolo
ou por culpa, no poder invocar o estado de necessidade. Mas atualmente a doutrina e a
jurisprudncia so pacficas em afirmar que a provocao culposa no desfavorece o sujeito,
podendo ele invocar o estado de necessidade.

Assim, p. ex., se o sujeito, naquela embarcao, estivesse consertando a aparelhagem eltrica da
casa de mquinas, e da causasse descuidadamente um curto circuito que logo se transforma em
chamas, causando uma grande exploso, fazendo romper o casco da embarcao, poderia o sujeito,
invocando estado de necessidade, matar os demais tripulantes para com a nica bis salva-vidas
ficar e se salvar.

20
Ameaa a Bem Jurdico Prprio ou Alheio: O perigo tem de pr em risco bem jurdico prprio (isto
, da titularidade da prpria pessoa que age em estado de necessidade) ou alheio (quando a pessoa
age em estado de necessidade, no para salvaguardar um bem jurdico prprio, mas pertencente a
outrem).
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Assim, tanto posso matar algum para safar-me de um perigo minha prpria vida, quanto posso no
estar correndo risco de vida, e decidir matar A para salvar a vida de B.

Observe-se que no apenas a vida que pode estar em jogo, correndo risco de perecer: qualquer
bem jurdico capaz de estar sendo ameaado por um perigo, como a liberdade, a integridade fsica,
a sade, a honra, o patrimnio, a paz pblica, a incolumidade pblica, a administrao pblica, a f
pblica etc.


Inexigibilidade de Sacrifcio do Bem Jurdico Ameaado: O estado de necessidade envolve
sempre ao menos dois bens jurdicos em jogo, sendo que o Estado, no caso concreto, no consegue
a todos tutelar. Assim, para o Estado, melhor que ao menos um dos bens jurdicos subsista que
todos perecerem.

Difere da legtima defesa porque nesta apenas a pessoa do injustamente agredido que pode reagir,
com necessidade e moderao, contra o bem jurdico de seu ofensor, e este no pode atingir o bem
jurdico do agredido. No estado de necessidade todas as pessoas envolvidas esto escusadas de
agir ou de se omitir para salvaguardar algum bem jurdico.

O requisito da inexigibilidade de sacrifcio do bem jurdico ameaado quer dizer o seguinte: o perito
atual, como sabemos, pe em srio risco algum bem jurdico. Assim, pode invocar estado de
necessidade quem deseje tutelar tal bem ameaado (que no precisa ser necessariamente prprio,
consoante j vimos), ofendendo outro bem jurdico. Todavia, se para tutelar meu bem eu preciso
ofender outro, ao menos se reclama que o bem que eu tutelo seja de igual ou superior importncia
valorativa para o Direito Penal (ex.: mato algum para salvar minha prpria vida; danifico algo para
tutelar minha sade).

No se pode, portanto, exigir do sujeito que age para proteger um bem que deixe perecer em
detrimento do outro. Assim, p. ex., se num estado de necessidade as vidas de A e B esto em jogo,
no se pode exigir que A deixe sacrificar-se por B, ou que B deixe sacrificar-se por A: ambos podem
agir, no tendo a obrigao de deixar que seu bem perea.

Agora, se eu, p. ex., mato algum para proteger um veculo meu, mesmo numa real situao de
perigo atual, no posso invocar o estado de necessidade, porquanto a ordem jurdica exige que, nas
circunstncias em que me encontro, deixo perecer meu bem (patrimnio) em detrimento da de outrem
(ex.: vida).

Em sntese, toda vez que se sacrifica um bem jurdico de igual ou menor importncia que o tutelado,
tenho o requisito da inexigibilidade de sacrifcio do bem ameaado; se ofendo bem jurdico de maior
importncia que aquele que desejo proteger, tal requisito deixa de subsistir, no podendo o agente,
portanto, alegar o estado de necessidade, havendo tipicidade e ilicitude (injusto penal, enfim).
Contudo, o art. 24, 2, do CP, ao menos permite que embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do
direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.

Ou seja, a ausncia do requisito de que estamos aqui tratando no exclui a antijuridicidade, havendo
o delito (ressalvada a possibilidade de inculpabilidade do sujeito ativo do injusto penal), mas reduz a
pena do sujeito, de 1/3 a 2/3.
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Aps o afastamento do perigo, no h mais necessidade alguma de ofender-se o bem jurdico, sob
pena de haver crime, no ficando, portanto, ausente a ilicitude.

Inevitabilidade do Comportamento do Sujeito: Alm de todos os requisitos j expostos, faz-se
mister, outrossim, que no caso concreto no qual o sujeito se encontra no tenha havido outra
alternativa, seno a de lesar o bem que lesou para tutelar um outro, prprio ou alheio.

Por exemplo, se naquele exemplo que ns tnhamos tratado acerca da embarcao o sujeito, que j
se encontra num bote salva-vidas, matasse toda a tripulao que desejava tomar da nica bia, no
poder invocar o estado de necessidade. Ora, se ele j estava salvo, para que matar o restante da
tripulao? S seria justificvel seu comportamento caso a tripulao viesse toda para tomar seu bote
(desde que neste s coubesse uma pessoa, digamos), ou se ele matasse alguns tripulantes para que
outros pudessem tomar do bote (ex.: no bote cabem trs pessoas, e o agente, j dentro dele, mata
toda a tripulao menos dois tripulantes, para que estes pudessem ser favorecidos estado de
necessidade de terceiro).

Suponham-se vrias pessoas presas numa caverna, e depois de vrios dias no houvesse mais
mantimento algum, comeando j as pessoas a sentirem-se mal, pois esto literalmente morrendo de
fome. Num caso de extrema necessidade, cabvel matar alguns das pessoas para comer-lhe a
carne (canibalismo). Todavia, imagine-se que no local houvesse vrias plantas e vegetais
comestveis. H, portanto, outra alternativa que no a morte de um ser humano; logo, no cabe o
estado de necessidade real.

Assim, toda vez que no houver outra alternativa (p. ex., matar ou morrer), haver, a par dos
demais requisitos, estado de necessidade real; havendo outra maneira de salvaguardar o direito
prprio ou alheio que no ofendendo o bem jurdico que ofendeu (i. e., havendo outra sada menos
drstica), no subsiste o estado de necessidade real.


Inexistncia de Dever Legal de Enfrentar o Perigo: O art. 24, 1, determina expressamente que
quem tem o dever legal de enfrentar o perigo no pode invocar o estado de necessidade, pois de
sua atribuio, de seu trabalho, de sua atividade, enfim, enfrentar perigos. Assim, em tese resta
incabvel um bombeiro no enfrentar um incndio, alegando estado de necessidade, por medo do
fogo: incndios so o dia a dia de bombeiros, sendo de todo injustificvel tal tese.

O mesmo se diga para policiais (civis, federais e militares), para membros das Foras Armadas, para
mdicos (no podem, p. ex., deixar de cuidar de um paciente alegando que este sofre de doena
infecto-contagiosa, tendo meios de enfrent-la), capites de navio (a lei exige que sejam os ltimos a
abandonarem a embarcao), entre tantos outros.

Logo, s pode invocar estado de necessidade quem no detinha, na ocasio, dele oriundo de lei de
enfrentar o perigo que se lhe apresentou.
Perceba-se que o art. 24, 1, do CP, fala em dever legal. Assim, podem invocar estado de
necessidade quem detinha simplesmente dever contratual.

22
Elemento Subjetivo: A par de todos os requisitos acima apontados todos objetivos, diga-se en
passant preciso um ltimo requisito: que o sujeito saiba que se encontra em uma situao de
perigo atual, e que compreendesse, ainda que numa reflexo sucinta, todos os demais requisitos
objetivos.
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Assim, digamos que uma embarcao esteja afundando, e que nela houvesse apenas uma nica
bia, correndo todos os tripulantes perigo de vida (cujo sacrifcio , evidentemente, inexigvel), no
havendo outra alternativa seno a de perecerem todos com exceo de um dos tripulantes. Imagine-
se que nenhum deles tem o dever de enfrentar o perigo.

Suponha-se que um dos tripulantes, durante o desespero pelo qual todos os demais passam,
estivesse dormindo, e at ento no tivesse a mnima compreenso do que estava ocorrendo. Ele,
ainda insciente de tudo, deseja matar os tripulantes, vai ao encontro de todos eles e os mata. Aps
que toma conhecimento que se no abandonar a embarcao, morre. Ento, pega da nica bia e
escapa da morte. Ora, todos os requisitos objetivos esto em voga, mas... falta ao sujeito ativo, no
momento de seus assassinatos, o elemento subjetivo (nem sequer sabia que havia um perigo atual
sua vida); logo, no se lhe exclui qualquer antijuridicidade, havendo cometido crimes de homicdio.

2. Legtima Defesa:
Outra causa excludente de ilicitude a legtima defesa, prevista nos arts. 23, II, e 25, do CP, verbis:

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:

(...)

II - em legtima defesa;

(...)

Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele
injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.


Agresso Injusta, Atual ou Iminente: Enquanto que no estado de necessidade o perigo pode ser
causado por qualquer fato, humano ou no exs.: fenmeno natural (tempestades, furaces,
terremotos, ventanias, etc.), animal, caso fortuito, fora maior, acidentes ou ao humana , na
legtima defesa o que justifica a reao do agredido apenas uma nica e s causa: agresso
humana. Impossvel, portanto, em tese, falar-se em legtima defesa para escapar de um incndio, de
um desmoronamento, de um naufrgio, de um acidente, da morte iminente pela fome etc., porque tais
so causas no-humanas, e como tais justificam o estado de necessidade, no a legtima defesa.

O ataque de um animal , em geral, causa justificadora de estado de necessidade, no de legtima
defesa. Porm, se o animal for usado por algum como arma (ex.: A aula seu co raivoso para
atacar B), a vtima que mata o animal age em legtima defesa, porque o animal foi um meio para uma
agresso humana, e no uma causa sem propulso humana (ex.: ataque de um leo contra turista
que se encontrava na selva africana).

A agresso humana (exs.: alvejar projteis em algum, esfaquear, subtrair uma coisa, apontar uma
arma de fogo, bater em algum com um instrumento etc.) tem de ser atual ou, pelo menos, iminente.

Atual a agresso que est ocorrendo no instante em que a reao desenvolvida (exs.: atirar,
bater, ameaar com uma arma apontada etc.).
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Iminente a agresso que est prestes a acontecer (exs.: a pessoa est indo cozinha para pegar a
faca com a qual ir matar a vtima; o sujeito est colocando a mo na cintura para pegar de sua arma
de fogo etc.). No justificam a legtima defesa a agresso passada, pretrita (ex.: A apanhou do
patro no trabalho, vai sua casa, conta tudo ao marido, e este vai ao encontro do patro da esposa
para, tomando satisfaes, socar-lhe o rosto; a mulher, horas aps ser estuprada, pega seu revlver
e, indo ao encontro de seu malfeitor, descarrega a arma queima-roupa) e a futura (ex.: A ameaa B
de mat-lo no dia seguinte, e, na data marcada, B se antecipa e, indo ao encontro de A, mata-o).
Tanto na reao agresso pretrita quanto na reao agresso futura teremos crime.


Agresso a Bem Jurdico Prprio ou Alheio: Tudo aquilo que foi dito, no estado de necessidade,
acerca do bem jurdico (item 1.3), pode e deve ser aplicado na legtima defesa. Da poder-se falar em
legtima defesa prpria (A mata B, que desejava mat-lo por vingana) ou em legtima defesa alheia
ou de terceiro (ex.: A mata B, que estava a matar C), tutelando-se o mais variado nmero de bens
jurdicos.

Acrescente-se, todavia, que na legtima defesa nada obsta a que o agredido possa reagir ofendendo
bem jurdico de maior relevncia que o que ele deseja tutelar ao contrrio do estado de
necessidade, em que o bem afetado pelo sujeito no pode ser de maior relevncia que o ameaado
pelo perigo. Exemplo: A deseja roubar B com arma de fogo, e este reage, matando o ladro.

No h, in casu, crime de homicdio, pois B agiu em legtima defesa, mesmo em se observando que o
bem ofendido pela reao (vida) de maior relevncia que o bem agredido (patrimnio).
Evidentemente que haver casos em que no pode ser alegada a legtima defesa, como no exemplo
da pessoa que alveja menor por este estar a subtrair frutas de um pomar.


Repulsa com os Meios Necessrios e com Moderao: A legtima defesa, em si considerada,
uma reao/repulsa a uma agresso humana, atual ou iminente, a direito do agredido ou de outrem.

exatamente o requisito da necessidade e moderao que causa mais problemas nos julgamentos,
muitas vezes de dificlima soluo, pois em estando ausente todos os requisitos da legtima defesa,
mas ausente a necessidade do meio empregado no caso concreto, ou ausente a moderao do meio
necessrio, ausente estar a legtima defesa, falando-se, a, em excesso, e como em todo e qualquer
excesso, haver crime.

A repulsa, isto , a reao, a resposta do agredido ao agressor, tem de se dar com os meios
necessrios. Isso significa dizer que, em havendo mais de um meio a ser utilizado pelo agredido,
dever este, sempre que possvel, utilizar o meio menos gravoso, isto , o menos lesivo ao agressor.
Exemplo: A deseja bater na cara de B, e este, intimidado, possuindo em mos uma faca e um
revlver, usa este, matando o agressor.

No se fala, em tese, em legtima defesa, pois o meio no foi necessrio, isto , entre os
instrumentos disponveis no momento da reao, o agredido utilizou o mais gravoso.

Evidentemente que se a vtima possui um nico meio para se defender, no poder reagir de outra
forma seno com o que possui no momento. Exemplo: A quer assaltar B, e este est de posse,
apenas, de uma bomba caseira, a qual joga contra seu ofensor, matando-o.
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s vezes, mesmo havendo disponibilidade de mais de um meio, o menos lesivo nem sempre ser o
mais eficiente para debelar a agresso, de molde que, em tal caso, desde que com moderao,
poder a vtima usar do meio mais gravoso ao agressor. Exemplo: A, sujeito jovem e muito forte,
deseja matar B, pessoa franzina e de idade, sendo que este, de posse de uma faca e de um revlver,
utiliza este.

Toda vez que ficar constatado que o meio empregado era, diante de cada caso concreto,
desnecessrio, ter havido excesso punvel (art. 23, pargrafo nico, do CP).

Mas no basta a utilizao do meio necessrio, isto , o s fato de ter o agredido ter se utilizado do
meio menos lesivo no significa, por si mesmo, que agiu em legtima defesa. Precisa-se, ainda,
averiguar se o meio necessrio foi usado moderadamente, isto , se a repulsa da vtima foi
realizada nos limites da suficincia de debelao da agresso.

Vejamos este exemplo: A, ladro, tenta roubar B, mas este reage, atirando uma vez contra A, que
tomba ferido e sem oferecer qualquer perigo de ataque. Ento B, logo que A cai, chega prximo ao
delinqente e alveja outros tiros. No incio houve legtima defesa, mas aps, quando j fora de perigo
a vtima, esta veio a cometer crime de homicdio, pois no usou de moderao. A imoderao
tambm pode ser constatada ainda durante a reao, como na hiptese de B ter alvejado todos os
projteis da arma ainda quando o ladro nem sequer havia cado no cho.

Se, por medo ou susto, a vtima repudia o agressor com imoderao, no haver excluso da ilicitude
(pois no se fala em legtima defesa), mas da culpabilidade, pela inexigibilidade de outra conduta.

A imoderao opera em excesso punvel, delituoso, portanto (art. 23, pargrafo nico, do CP).

Elemento Subjetivo: Animus Defendendi: No bastam os requisitos acima relacionados, todos
objetivos, para que o sujeito seja beneficiado pela legtima defesa. Faz-se premente o elemento
subjetivo da justificante, qual seja, o conhecimento, pelo sujeito, de que age em legtima defesa.

Pode at parecer estranho que possa haver um caso em que realmente existe agresso injusta, atual
ou iminente, a direito prprio ou alheio, e tenha havido necessidade e moderao do meio empregado
e mesmo assim no haja legtima defesa.

Vejamos o seguinte caso: A, desafeto de B, pega de sua arma decidido a mat-lo durante a
madrugada. Vai ao encontro de B e, vendo-o deitado num matagal se mexendo, atira uma nica vez
contra a cabea de B, matando-o. Ficou posteriormente constatado que, naquele exato momento da
interveno de A, B estava estuprando uma criana de 12 anos, fato este totalmente desconhecido
por A. No se pode falar, a, em ausncia de qualquer requisito objetivo. Todavia, lembremos que A
foi ao encontro de B para mat-lo por outro motivo que no para salvar a criana alis, diga-se de
passagem, A nem sabia da existncia daquela criana naquele local no momento em que alvejou B.
Logo, na ausncia de elemento subjetivo, no prospera a tese de legtima defesa.



3. Estrito Cumprimento de Dever Legal:
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O Cdigo Penal brasileiro, muito apesar de prever o estrito cumprimento de dever legal como
justificante, no delineia seus elementos, como o fez com o estado de necessidade e com a legtima
defesa, simplesmente dispondo que:
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Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:

(...)

III - em estrito cumprimento de dever legal (...).

No estado de necessidade, na legtima defesa e no exerccio regular de direito, o Direito Penal nada
impe, seno to-somente faculta, a quem quer que se encontre em qualquer uma daquelas
situaes, que aja para tutelar direito prprio ou de outrem. O sujeito, ento, age se quiser, pois pode
preferir sofrer o prejuzo, pode preferir que seja causada a ofensa a ter de evit-la.

No estrito cumprimento de dever legal por outro lado, inexiste um direito a ser tutelado, da de pronto
afastamos a subsistncia de mera faculdade para agir. Em verdade, fala-se em verdadeira obrigao
de agir: o Direito objetivo, mediante uma lei (penal ou, como si ocorrer na larga maioria dos casos,
extrapenal), determina em que casos determinadas pessoas no s podem como devem praticar
condutas tpicas. O sujeito no tem escolha, mas apenas uma imposio legal a ser satisfeita.

Exemplos: a conduta de privar a locomoo de algum tpica diante do art. 148 do CP (seqestro e
crcere privado), mas no antijurdica quando perpetrada por policial preenchendo as formalidades
legais, at porque a lei determina-lhe que assim proceda, sob pena de responder por crime de
prevaricao; a conduta de matar algum, nos pases que admitem a pena de morte, no
antijurdica para o carrasco, pois este tem a obrigao legal de matar; o soldado tem o dever legal de
matar o inimigo.

Como o CP fala apenas em dever legal, o simples dever contratual no obriga o sujeito, podendo ele
deixar de cumpri-lo, ao menos na esfera do Direito Penal (nada impede efeitos civis).

A justificante de que estamos tratando exige que tudo se d no estrito cumprimento do dever legal.
Assim, se o sujeito exorbita naquilo que a lhe impe, isto , vai alm do que a lei determina, cometer
excesso punvel, que criminoso. Ex.: O policial, aps prender, algemar e pr sobre o solo, de
costas, o delinqente, alveja-lhe um tiro na cabea. H um crime de homicdio, no uma excludente
de ilicitude. O mesmo se d com a conduta omissiva da autoridade policial que, aps receber ordem
de soltura, injustificadamente no liberta a pessoa, tendo havido, a, crime de crcere privado.

Como nas demais excludentes, faz-se necessrio o elemento subjetivo, qual seja, o conhecimento de
que age em nome de uma determinao legal.


4. Exerccio Regular de Direito:
O Cdigo Penal brasileiro, muito apesar de prever o exerccio regular de direito como justificante, no
delineia seus elementos, como o fez com o estado de necessidade e com a legtima defesa,
simplesmente dispondo que:

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:

(...)

26
III (...) no exerccio regular de direito.
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Aqui, como no estado de necessidade e na legtima defesa, o sujeito tem a faculdade de agir ou de
se omitir, podendo exercitar seu direito subjetivo, ou no.

O exerccio regular de direito se d quando o Direito objetivo concede a algum, em certas hipteses,
o direito de praticar certa conduta tpica que, para as demais pessoas sem tal direito, tambm so
antijurdicas. Geralmente este direito subjetivo criado pelos ramos extrapenais do Direito.

Exemplos: os pais podem castigar (ainda que fisicamente), com moderao, seus filhos, como lhes
faculta o Direito Civil; a mulher que tenha sido vtima de estupro, da ocasionando uma gravidez, tem
o direito de abortar, diante do que dispe o art. 128, II, do CP (e, por analogia in bonam partem, tal
direito tambm concedido quando a gravidez resultante de atentado violento ao pudor); o Direito
Civil concede ao proprietrio do imvel turbado ou esbulhado o desforo imediato, com violncia
moderada, para reaver a posse do imvel; a violncia esportiva praticada em alguns esportes em que
ela parte sua intrnseca, ou eventualmente pode ser praticada, tambm hiptese de exerccio
regular de direito; a possibilidade de qualquer do povo prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.

Se a pessoa abusa de seu direito porque no o exercitou regularmente, e ento no teremos mais
que o excesso da excludente do exerccio regular de direito e, pois, haver lugar para se falar em
delito. Exemplo: o Direito Civil concede aos cnjuges o direito de manter relaes sexuais um com o
outro, mas o marido no pode forar a mulher a manter conjuno carnal, sob pena de responder por
estupro (art. 213 do CP). Outro exemplo: os pais no podem querer corrigir fisicamente com muita
severidade seus filhos, sob pena de responderem por maus-tratos (art. 136 do CP).

Como nas demais excludentes, faz-se necessrio o elemento subjetivo, qual seja, o conhecimento de
que age em nome de um direito subjetivo conferido pela ordem jurdica.


5. Consentimento do Ofendido:
Tal causa supralegal de excluso da antijuridicidade, isto , causa que exclui a ilicitude, mas que
no se encontra prevista em lei (o consentimento do ofendido no reside no rol traado pelo art. 23
do CP), sendo todavia amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudncia.

s vezes o consentimento do ofendido vem a excluir a prpria tipicidade, e isso ocorre quando o
dissentimento da vtima (ou seja, seu no-consentimento) elementar do tipo penal. Assim, p. ex., na
violao de domiclio (art. 150 do CP), o crime subsiste quando o sujeito vem a entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de
direito, em casa alheia ou em suas dependncias (destacamos). Ora, se com o dissentimento da
vtima temos o fato tpico, se algum consente/permite que algum entre em sua casa, ficar ausente
um dos elementos do tipo penal do art. 150 do CP, e portanto o fato atpico, isto , no guarda
tipicidade alguma com a norma penal.

Outras vezes, o consentimento do ofendido s vem mesmo a excluir a ilicitude, ou seja, o fato
permanece tpico, mas lcito. Como o prprio nome vem a indicar, d-se a excludente em apreo
quando algum, o ofendido (vtima de uma ofensa a bem jurdico seu), consente, isto , permite que
bem jurdico seu seja lesado, ofendido.
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preciso que, antes de mais nada, o dissentimento da vtima no seja parte integrante do tipo penal,
pois do contrrio o seu consentimento afasta a tipicidade da conduta do sujeito ativo.
O consentimento do ofendido que opera a excluso da antijuridicidade necessita de dois elementos
simultneos, a saber:

Consentimento Vlido do Ofendido: Consentimento assentimento, permisso, isto , o titular de
um bem jurdico deixa, voluntariamente, livre de qualquer vcio de vontade (coao, erro, dolo,
simulao ou fraude), que outrem venha a ofender bem jurdico seu. Exemplo: A, por solidariedade,
permite que B tome de alguns de seus objetos e v embora; X permite que Y destrua seu automvel.
Se o consentimento for dado por pessoa incapaz, ou for obtido mediante coao, erro, dolo,
simulao ou fraude, no ter havido consentimento vlido, e portanto o comportamento do sujeito
ativo no estar isento de juzo de antijuridicidade.

Disponibilidade do Bem Jurdico: No basta o consentimento, ainda que vlido: o objeto jurdico
afetado tem de ser disponvel (ex.: patrimnio, integridade fsica quando a leso sofrida for leve,
honra, liberdade), seno haver crime. Exemplos: algum permite que outrem danifique seu relgio;
algum permite que outrem o injurie; algum permite que outrem o d um tapa na cara; A permite que
B o tranque dentro de caso por algumas horas.

Destarte, no poder alegar excluso da ilicitude com a argio de ter havido vlido consentimento
do ofendido aquele que matou a vtima a pedido desta, pois a vida indisponvel, devendo o agente
responder por homicdio, que, a depender das circunstncias, poder ser privilegiado, como ocorre na
eutansia (art. 121, 1, 2 figura, do CP), mas no ter deixado de haver crime. Consentimento
vlido para afetao a bem jurdico indisponvel (exs.: vida, integridade fsica e sade nas leses
graves, f pblica, paz pblica, sade pblica) no causa excluso da ilicitude.
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4 Mdulo


LEI PENAL NO TEMPO
(arts. 1 a 4 do Cdigo Penal)


Princpio da Legalidade

Antigamente existia muita arbitrariedade e muitos desmandos na previso de crime e cominao
(previso) de penas. Os monarcas, os reis e governantes em geral, durante quase toda a histria da
humanidade, faziam e desfaziam o que queriam e ao seu bel-prazer: era criminoso o comportamento
que assim fosse reconhecido pelos governantes, e eram previstas penas crudelssimas, s vezes
sem fundamento, s por motivos mesquinhos de vingana e perseguio. Tambm eram punidas
pessoas pela prtica de condutas que s mais tarde eram tratadas como ilcitos penais: as leis
podiam retroagir (isto , alcanarem os fatos humanos ocorridos antes mesmo de entrarem em vigor)
para prejudicar o ru!

Com os ideais iluministas vieram os clamores por liberdade, igualdade e fraternidade, enfim, vieram
os chamados por justia, democracia e respeito aos mnimos valores que norteiam a dignidade
humana.

Fez-se surgir, ento, j no sculo XIX, a necessidade de se evitarem aqueles arbtrios e desmandos
de outrora. O mais eficiente meio veio atravs de um princpio, hoje mundialmente difundido,
denominado de princpio da legalidade. Ningum aprende Direito Penal se no souber exatamente o
que quer dizer este princpio, alado ao nvel constitucional como princpio e garantia fundamental do
ser humano na maioria dos pases democrticos (a CF/88 prev o princpio da legalidade em seu art.
5, XXXIX). O princpio to importante que se torna a porta de entrada o primeiro artigo de
quase todos os Cdigos Penais mundiais.

Segundo o princpio, nullum crimen, nulla pna sine prvia lege, ou:

No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.

Disso resultam as seguintes concluses:


Reserva Legal: Apenas a lei, e somente ela, pode definir infraes penais (crimes e contravenes
penais) e cominar as respectivas sanes penais (penas e medidas de segurana). Todas as demais
regras jurdicas que estejam hierarquicamente abaixo das leis (exemplos: decretos, medidas
provisrias, resolues, portarias, posturas, atos normativos etc.) jamais podem prever infraes ou
sanes penais. Se o contrrio ocorrer, ter havido afronta letal ao princpio da legalidade, e como ele
direito e garantia fundamental da pessoa humana, a regra jurdica que previu a infrao ou cominou
a sano absolutamente inconstitucional.

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Apenas podem prever infraes e sanes penais as leis em sentido formal ou estrito isto , que
hajam passado pelo vlido e regular processo legislativo perante o Congresso Nacional. As Medidas
Provisrias (MPs) so leis em sentido material, isto , so regras jurdicas com fora de lei, mas,
por serem justamente atos emanados privativamente do Presidente da Repblica, sem portanto
passarem pelo crivo do Congresso Nacional, so destitudas da formalidade essencial a qualquer lei
penal, e portanto no so leis em sentido formal. No sendo leis em sentido formal, no podem
prever crimes ou cominar sanes penais. E se isso acontecer? Ento estaremos diante de um MP
francamente inconstitucional!


Anterioridade da Lei Penal: No basta que um crime ou uma pena estejam previstos em lei formal.
Isso porque poderia acontecer como de fato acontecia at o advento da Revoluo Francesa de
um governante editar uma lei penal e... faz-la retroagir para alcanar fatos ocorridos antes de ela
entrar em vigor, fatos estes que no eram considerados contrrios ao Direito. No basta que haja lei:
a lei tem que ser anterior ocorrncia do fato, e no posterior! Se hoje um fato no est previsto em
qualquer lei como crime (exemplo: vender certa mercadoria), e amanh surge lei penal que descreve
a venda daquela mercadoria como crime, no pode esta lei retroagir para alcanar todas as vendas
ocorridas at a entrada em vigor da lei em apreo.


Por que no? Porque tem que haver, lembremos, lei anterior que defina o crime e prvia
cominao legal: nenhuma lei posterior ao fato pode alcan-lo para prejudicar o ru, apenas para
favorec-lo.


Em 2000, surgiu a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, que previa crimes e cominava penas a
Prefeitos que tivessem contrado grandes dvidas, entre outras condutas perniciosas coletividade.
Veja-se que os crimes e as penas foram formulados atravs de uma lei formal, em sentido estrito,
pois foi aprovada pelo Congresso Nacional. Muitos Prefeitos ficaram realmente desesperados, pois o
Governo Federal havia dito que poderiam ser presos os Prefeitos que tivessem, at o advento da lei,
cometido qualquer daquelas condutas criminosas, condutas estas que at ento no eram
criminosas. Foi que ento atentaram ao bvio: ora, como que a Lei de Responsabilidade Fiscal
poderia incriminar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor? Onde estaria a anterioridade da lei
penal? Da porque os fatos ocorridos at a entrada em vigor da citada lei no podem ser tidos como
criminosos, mas to-somente aqueles comportamentos praticados quando j em vigor a lei. Assim,
pelo princpio da anterioridade da lei penal, o que passou, passou, no podendo a lei penal prejudicar
quem quer que seja pelo que fez ou deixou de fazer no passado.


Tema bastante interessante referente ao princpio da legalidade o da analogia. Analogia, como se
sabe, comparao.


Dados dois fatos muito semelhantes, X e Y, em que o primeiro no tratado por qualquer norma
penal, e o segundo o , pode o magistrado aplicar a norma ao fato X, s porque muito parecido com
Y? Depende: se for para prejudicar o ru (analogia in malam partem), proibida, pois ento o juiz
estaria violando o princpio da legalidade; se for para beneficiar o ru (analogia in bonam parte),
permitida, por razes de eqidade, justia e poltica criminal.
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Vejamos alguns exemplos:

a) Analogia in malam partem: Existe uma agravante no Cdigo Penal que a de crime
praticado contra cnjuge (art. 61, II, e). Digamos que algum pratique um delito contra o convivente (o
companheiro da unio estvel). Cnjuge e convivente so conceitos muito prximos, muito
parecidos, donde se questiona: sobre aquele sujeito que praticou o crime contra o convivente recair
a agravante do art. 61, II, e, do CP? Vejamos. Agravante algo que, como o prprio nome indica,
agrava, piora, prejudica ainda mais a situao do ru. No existe na lei penal brasileira agravante
pelo fato de o sujeito ativo do crime ser convivente da vtima. Logo, por mais parecidas que sejam as
expresses cnjuge e convivente, no pode o art. 61, II, e, do Cdigo Penal, ser aplicado quele
sujeito, pois do contrrio ele seria prejudicado. Toda comparao prejudicial ao ru (o ru sempre o
referencial, o paradigma, o ponto de referncia em toda analogia jurdico-penal) proscrita.

b) Analogia in bonam partem: Esta aqui existe para beneficiar, e no existem obstculos para
a sua aplicao, desde que, claro, o fato no previsto pelo Direito e comparado ao fato previsto pelo
Direito seja realmente muito semelhante a este, e razes de poltica criminal e de eqidade autorizem
a aplicao da norma benfica. O art. 128, II, do CP, diz que permitido o aborto praticado por
mdico quando a gravidez resultante de estupro. A norma trata exclusivamente do estupro. E o que
estupro? o crime previsto no art. 213 do CP, que ocorre quando um homem constrange uma
mulher, mediante violncia ou grave ameaa, prtica de conjuno carnal. E o que conjuno
carnal? a introduo, completa ou incompleta, do pnis do homem na vagina da mulher, ou seja,
o coito exclusivamente vagnico. Ento, pela leitura do art. 128, II, do CP, apenas quando a gravidez
resultante de sexo vagnico no consentido pela vtima que haveria permisso legal para o aborto.
E se, digamos, a mulher engravida, no por conta de conjuno carnal dissentida, mas por conta de
outra espcie de relao sexual? cientificamente comprovado que muitas mulheres podem
perfeitamente vir a engravidar em decorrncia de coito vestibular ou vulvar, em que o pnis no
introduzido na vagina, mas apenas friccionado de encontro aos lbios vaginais. Assim, se a mulher
fosse forada prtica de coito vulvar estaramos diante de atentado violento ao pudor (art. 214 do
CP), podendo advir gravidez. Em suma: se a mulher engravida em decorrncia de atentado violento
ao pudor, poder ter direito ao aborto legal? Pela literalidade do art. 128, II, do CP, no.

Porm, por razes de eqidade (justia no caso concreto), e em vistas de que o estupro e o atentado
violento ao pudor so delitos muito semelhantes (mesmo meio empregado constrangimento ilegal;
mesma possvel conseqncia gravidez; e at mesmas penas recluso de 6 a 10 anos), aplica-se
a norma do fato previsto (gravidez resultante de estupro) para o no previsto (gravidez resultante de
atentado violento ao pudor). A comparao realizada para beneficiar o ru , enfim, permitida.



Incio & Fim da Eficcia Temporal da Lei Penal

A lei penal, como toda e qualquer lei, no eterna e nem imutvel: sua eficcia possui um incio e um
fim, e entre estes dois extremos temporais que ela impera, obrigando os seus destinatrios a
fazerem o que ela manda e a no fazerem o que ela probe. Qual seria, ento, o incio da eficcia da
lei penal e, seguindo o mesmo raciocnio, qual seria o momento em que ela deixa de ter fora,
tornando-se letra morta?
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A eficcia da lei penal tem incio desde o momento em que ela entra em vigor (ou em vigncia) e
termina quando ela revogada, revogao esta que se d quando outra lei surge para revog-la
expressamente, ou para dispor inteiramente sobre o mesmo assunto.

Princpios que Regem a Lei Penal no Tempo

Com relao aplicao da lei penal no tempo, existe uma regra geral: uma lei penal rege todas as
infraes penais cometidas durante a sua vigncia, no alcanando os crimes ou contravenes
ocorridos antes de sua entrada em vigor (a lei penal , em regra, irretroativa) ou depois de sua
revogao (a lei penal, geralmente, no possui ultra-atividade). A este princpio geral d-se o nome
de tempus regit actum .

Pode ocorrer, porm, que um crime iniciado sob vigncia de uma lei tenha seu momento consumativo
sob a de outra; que o sujeito pratique uma conduta punvel sob a vigncia de uma, devendo a
sentena condenatria ser proferida sob a de outra; que comine pena mais severa ou benfica em
relao primeira; que durante a execuo da pena surja lei nova, regulando o mesmo fato e
determinando sanctio juris mais benvola. Como resolver a situao? Qual a lei a ser aplicada: a do
tempo da prtica do fato ou a posterior?

Surgem, pois, um conflito de leis penais no tempo, e a necessidade de princpios para solucion-lo6.

Como decorrncia do princpio nullum crimen, nulla pna sine prvia lege, h uma regra que
domina o conflito de leis penais no tempo, que o da irretroatividade da lei penal: a lei penal no
pode retroagir para alcanar situaes que, antes de sua vigncia, eram consideradas lcitas ou de
qualquer outra forma menos censurvel ao agente, apesar de eventualmente imorais, anti-sociais etc.
Este princpio da irretroatividade, porm, s impera quanto s leis penais mais severas que as
precedentes, pois se surgir uma lei penal mais benfica que a anterior, retroage, alcanando as
condutas criminosas e contravencionais praticadas antes de sua eficcia.

Em assim sendo, defluem dessa matria dois outros princpios, quais sejam:

a) o da irretroatividade da lei mais severa (lex gravior); e
b) o da retroatividade da lei mais benigna (lex mitior).

Observe-se que tais princpios no so meras conjecturas criadas pelo Direito Penal, mas sim
princpios declarados pela prpria Constituio Federal de 1988, que, em seu art. 5, inciso XL,
prescreve o seguinte:

Art. 5. (...)
(...)
XL a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.

A lei penal posterior e mais benfica que a anterior deve sempre produzir efeitos retroativos. Nem
mesmo a sentena condenatria transitada em julgado (sentena penal irrecorrvel, ou seja, aquela
contra a qual no cabe mais qualquer recurso) obstculo aplicao da lei mais benfica. Se a lei
penal posterior, porm, for mais prejudicial ao ru que a anterior, jamais dever retroagir.


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6
J ESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 20 ed., 1995, vol. 1, p. 62, 1.
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A compreenso de se uma lei mais benfica / favorvel / benigna, ou mais malfica / severa /
desfavorvel, deve ser feita de acordo com a posio do ru, ou seja: mais favorvel a lei que
(mais) beneficiar o ru, e mais desfavorvel quando o prejudicar (ainda mais).

Vrias so as formas de uma lei beneficiar o ru.


Citemos s alguns exemplos:

a) Descriminalizando um comportamento antes criminoso;
b) Reduzindo a pena;
c) Criando atenuante ou minorante;
d) Revogando agravante ou majorante.


Vrias, em seu turno, so as formas de uma lei desfavorecer o ru. Citemos s alguns exemplos:

a) Incriminando comportamento antes no-criminoso;
b) Aumentando a pena;
c) Revogando atenuante ou minorante;
d) Criando agravante ou majorante.


Exemplos:

a) Uma lei A prev para um crime uma pena de 2 a 4 anos. O crime cometido durante a
vigncia da lei A. Aps, j quando transitada em julgado a sentena penal condenatria
(sentena condenatria irrecorrvel), surge uma lei B, prevendo para o mesmo crime uma
pena de 1 a 2 anos. Ora, a primeira coisa que se deve fazer perguntar: Qual, entre as duas
leis, a mais benfica? Evidentemente que a segunda, e ento ela ter retroatividade,
alcanando aquele fato, mesmo se sabendo que ele foi cometido antes mesmo de a lei nova,
lei B, entrar em vigor.

b) Uma lei X prev para um delito uma causa de reduo de pena. O sujeito ativo, ento,
pratica o crime incorrendo na minorante. No decorrer do processo, surge lei Y, revogando
aquela causa de reduo de pena. Mais uma vez, a pergunta: Qual, entre ambas as leis, a
mais benvola ao ru? a primeira, que prev causa de reduo de pena, logo, a segunda,
lei Y, mais prejudicial, e como tal no poder retroagir.

tambm possvel que uma lei penal possa produzir efeitos aps ter cessada a sua vigncia, pela
revogao, inobstante a regra geral em contrrio. A isto d-se o nome de princpio da ultra-atividade
da lei penal. Entretanto, assim como ocorre com o princpio da retroatividade da lei mais benigna,
uma lei penal s possui eficcia alm do tempo de sua vigncia (ultra-atividade) somente se ela for
mais benigna que a lei posterior, ou seja, quando se tratar de lex mitior.

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No caso de lex gravior (lei mais severa), esta no tem ultra-atividade, ou seja, muito obstante o fato
haja sido praticado durante a sua vigncia, em entrando em vigor outra, mais benvola, esta dever
ser aplicada, no podendo nem devendo a lei antiga, mais severa, lanar seus efeitos sobre o fato
aps ter sido revogada.
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Exemplos:

a) Uma lei A prev uma certa atenuante. O sujeito comete um crime incorrendo nesta
atenuante. No decorrer do processo, surge lei B, revogando a atenuante em questo. Qual a
lei mais benvola? A lei A, claro, e portanto esta ultra-ativa, isto , como o fato foi praticado
durante a vigncia de lei mais benfica, esta, e no outra, que deve incidir, mesmo depois
de j ter perdido vigncia para outra lei, mais severa. A lei mais benfica perece, mas seus
efeitos subsistem!

b) Uma lei X prev uma majorante. O sujeito pratica o crime incorrendo na majorante. Ento,
quando j transitada em julgado a sentena penal condenatria, surge lei Y, revogando a
causa de aumento de pena. Qual a lei mais benfica?

c) a lei posterior, Y, e ento ela retroage; ao mesmo tempo, X no tem ultra-atividade, da
no podendo mais subsistir o efeito da majorante.


Em sntese, os princpios que regem a lei penal nos conflitos no tempo so esses:

1) Lei Penal Mais Favorvel (Lex Mitior): So de duas espcies abolitio criminis e novatio
legis in mellius.
a) Princpio da Retroatividade: A lei penal alcana situaes existentes antes mesmo de
ela entrar em vigor. A lei penal mais benfica tem uma viso que alcana o passado
anterior ao seu surgimento.
b) Princpio da Ultra-atividade: A lei penal reger o fato cometido durante a sua
vigncia, mesmo aps ela perder sua eficcia para lei mais severa. A lei penal mais
benfica tem uma viso que alcana os fatos praticados durante a sua vigncia, ainda
que depois de ela perder vigncia.

2) Lei Penal Mais Desfavorvel (Lex Gravior): So de duas espcies novatio legis
incriminadora e novatio legis in pejus.
a) Princpio da Irretroatividade: A lei penal no alcana situaes existentes antes de
ela entrar em vigor. O que passou antes de seu surgimento, passou.


b) Princpio da No-ultra-atividade: A lei penal no continuar a reger o fato cometido
durante a sua vigncia quando substituda por lei nova, mais benigna.



Hipteses de Conflitos Temporais Entre Leis Penais

Ante o exposto supra, chega-se concluso de que comum que duas leis penais entrem em
conflito intertemporal, conflito este que pode se apresentar de quatro formas distintas, a saber:

a) A lei nova descriminaliza fatos anteriormente considerados ilcitos penais, expurgando do
sistema jurdico-penal normas penais incriminadoras (abolitio criminis);
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Apostila: Direito Penal por Guilherme Tocha


b) A lei nova incrimina fatos antes considerados penalmente lcitos, criando normas
incriminadoras (novatio legis incriminadora);

c) A lei nova no vem a criar nem suprimir norma alguma, apenas modificando o regime anterior,
desfavorecendo a situao do sujeito (novatio legis in pejus);

d) A lei nova no vem a criar nem a suprimir norma alguma, limitando-se a modificar o regime
anterior, beneficiando a situao do sujeito (novatio legis in mellius).

Para resolver esses conflitos, o Cdigo Penal prescreve em seu art. 2 que:


Art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.

Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.


Portanto, a abolitio criminis e a novatio legis in mellius so lex mitior, e como tais regidas pelos
princpios da retroatividade e ultra-atividade. Nem a coisa julgada material bice para a
retroatividade (art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal).

A novatio legis incriminadora e a novatio legis in pejus so lex gravior, e como tais regidas pelos
princpios da irretroatividade e no-ultra-atividade.



Competncia para Aplicao da Lei Penal Mais Benfica

Se a lei nova mais benigna (lex mitior), nas hipteses do art. 2, caput (abolitio criminis) e seu
pargrafo nico (novatio legis in mellius), do Cdigo Penal, surge antes de o juiz proferir a sentena,
o caso no oferece dificuldade, cabendo a ele mesmo fazer, na sua deciso, a adequao penal (art.
61, caput, do CPP).

Quando, entretanto, a sentena condenatria j transitou em julgado, a competncia para a aplicao
da lei mais benfica do juiz de primeiro grau da vara de execues penais, nos termos do que
determina a Smula 611 do STF:

Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues penais a aplicao
da lei mais benigna.

O art. 66, I e II, da Lei de Execuo Penal, a LEP (Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984), por sua vez,
reza, in litteris:

Art. 66. Compete ao juiz da execuo:
I aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;
II declarar extinta a punibilidade.
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Apostila: Direito Penal por Guilherme Tocha


No , conseqentemente, competncia do Tribunal a aplicao da lei mais benvola nem quando no
momento da sentena, nem quando esta j transitara em julgado.


Eficcia Temporal das Leis Temporrias & Excepcionais

1. Generalidades:

Leis penais temporrias so aquelas cuja clusula de vigncia ou de revogao determina a data
exata de cessao de sua vigncia. Leis excepcionais, por sua vez, so aquelas cuja clusula de
vigncia/de revogao no determina em que data ser revogada a lei, mas condiciona a sua eficcia
subsistncia de condies extraordinrias, e que por isso mesmo no se sabe durante quanto
tempo duraro, como nos casos de calamidade pblica, guerras, revolues, cataclismos, epidemias,
estado de stio, estado de defesa, urgncias de ordem higinica, de sade, econmica, poltica, social
etc.

Exemplo de lei temporria: uma lei penal possui clusula de revogao, determinando que os
efeitos da lei (vigncia) s tero eficcia at o dia 11 de maro de 2002.

Exemplo de lei excepcional: um lei excepcional, X, possui uma clusula que prescreve que a sua
vigncia estar condicionada durao de uma determinada revoluo ou calamidade pblica.
Assim, enquanto perdurar a revoluo/calamidade pblica, viger a lei X, e somente quando aquela
findar que esta ser revogada.

Aps a vigncia da lei temporria ou excepcional, a lei que lhe anterior volta a ter eficcia. Exemplo:
uma lei A possui eficcia at que aparece uma lei temporria/excepcional B, que lhe toma o lugar e
veda a sua vigncia. Aps o transcurso do tempo de vigncia da lei B, i. e., logo depois da data de
revogao dela, se temporria, ou da expirao do perodo no qual decorrera a circunstncia ou
causa extraordinria, se excepcional, a lei A volta a ter plena eficcia. V-se, portanto, que a lei
anterior temporria/excepcional, na verdade, tem sua eficcia suspensa por esta, no revogada. A
nica lei revogada, de fato, a temporria/excepcional (auto-revogao).


2. Ultra-atividade das Leis Temporrias & Excepcionais:

As leis temporrias e excepcionais no derrogam o princpio de reserva legal, pois no se aplicam a
fatos ocorridos antes de sua vigncia, se mais severas. Isto significa que estas leis, quando tm
cunho de lex gravior, leis mais prejudiciais ao ru, obedecem ao princpio da irretroatividade da lei
penal; porm, ainda que mais benficas (lex mitior), no retroagem aos fatos cometidos antes de
sua entrada em vigor.

Ademais, sempre, ultra-ativas, i. e., alcanam os fatos cometidos sob sua vigncia, mesmo aps
serem revogadas, no importando que a lei posterior (que, como vimos no item anterior, nada mais
que a mesma lei que vigorava antes da entrada em vigor da lei temporria/excepcional) regule-os
de forma mais branda.

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Em resumo, no importa que uma lei posterior a uma temporria ou excepcional seja em relao a
esta ltima mais benfica: a prejudicialidade da lei temporria ou excepcional alcana os fatos
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praticados durante a sua vigncia, ainda que, posteriormente, nova ordem jurdica, mais benvola,
instaure-se.

As leis temporrias e as excepcionais, portanto, regem-se por dois princpios:

a) Princpio da Irretroatividade: Este princpio o mesmo que se aplica s leis penais mais
severas, conforme vimos.

b) Princpio da Ultra-atividade: Este princpio o mesmo que se aplica s leis penais mais
benignas, conforme vimos.

exatamente isso o que o art. 3 do Cdigo Penal manda ser seguido:

Art. 3. A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as
circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigncia.

A expresso decorrido o perodo de sua durao se refere lei temporria; e a cessadas as
circunstncias que a determinaram, excepcional. Embora auto-revogadas, aplicam-se aos fatos
ocorridos durante a sua vigncia.

Exemplo: Durante uma guerra, posta em vigor uma lei excepcional que determina a pena capital
para quem cometer certo fato durante o perodo blico, fato que era antes tido como lcito pela lei
anterior.

Um indivduo, ento, pratica este fato no transcorrer do processo beligerante, mas pouco tempo
depois a guerra termina, sem que o indivduo sequer fosse julgado, e a lei anterior, antes com sua
eficcia suspensa, passa mais uma vez a vigorar. Pergunta-se, ento: o indivduo pode ser
condenado, mesmo j passando a revigorar a lei anterior, mais benfica? Sim, pois a lei
excepcional, embora cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado
durante a sua vigncia.

portanto sempre ultra-ativa, nada importando se mais severa que a lei posterior (que, repise-se,
a mesma lei anterior, s que com a sua eficcia suspensa).



Eficcia Temporal das Normas Penais em Branco

1. Generalidades:
Normas penais em branco so as de definio tpica incompleta, ou genrica, que suprida por outra
norma, legal ou infralegal, que lhe complementa, especifica e delimita o sentido ou contedo.

Dessa forma, e a par do que expusemos a respeito dos princpios e das hipteses que regulam a lei
penal no tempo, pergunta-se: Se a norma complementar for ulteriormente modificada, passando a
melhorar ou favorecer a situao do sujeito, deve retroagir? Noutras palavras: Se o contedo da
norma penal em branco (norma complementar) passar a ser outro, mais benfico para o ru, ele
retroage, a fim de dirimir, amenizar, mitigar as conseqncias penais, processuais penais ou
executrias a incidir sobre o ru?
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Exemplo: A vende mercadoria por preo superior ao tabelado, praticando crime contra a economia
popular. No transcorrer do processo uma nova tabela aumenta o preo da mercadoria, elevando o
seu custo alm do recebido por ele.

Suponha-se que a tabela tivesse fixado o preo de R$ 100,00 pelo produto, tendo cobrado R$ 150,00
por ele, e a nova tabela o elevasse a R$ 200,00. Modificado o complemento da norma penal em
branco, de molde a favorecer o vendedor processado, deve a norma retroagir nos termos do princpio
da abolitio criminis? A nova tabela constante de portaria no estaria deixando de considerar crime o
fato praticado pelo agente? Observa-se que, em face do novo complemento, vender a referida
mercadoria por R$ 150,00 no constitui crime7.

Basta ver se os complementos sucessivos tm, ou no, carter de temporariedade ou de
excepcionalidade: se tiverem, o complemento antigo, durante o qual foi cometido o fato, ter ultra-
atividade, pouco importando que seja o complemento mais prejudicial ao ru que o segundo. Este o
caso das tabelas de preos.

Se no tiverem os complementos sido elaborados em situao de anormalidade, o complemento
novo mais benfico retroage. o caso das portarias do Ministrio da sade que elencam as
substncias entorpecentes e as que determinam dependncia fsica ou psquica. Tais portarias so
periodicamente avaliadas, sem necessidade de situao de emergncia/anormalidade. Logo, o
complemento posterior, quando mais brando, retroagir para beneficiar o ru. Exemplo: suponhamos
que hoje o agente haja vendido maconha, cujo princpio ativo o THC, atualmente considerado
substncia entorpecente pelo Ministrio da Sade.

Digamos que transite em julgado a sentena que o condenou por trfico de entorpecentes (art. 12,
caput, da Lei n. 6.368/76), e no decorrer da execuo da pena surja nova portaria do Ministrio da
Sade, excluindo o THC de seu rol exaustivo. Esta portaria retroagir?

Sim, porque em face dela o art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76, no mais alcana aquele agente (ora
condenado), devendo ser liberado do estabelecimento penal onde se encontra cumprindo pena.



Tempo do Crime

1. Generalidades:

Decerto, a fixao do tempo em que se tem como praticado a infrao penal tem relevncia jurdica
no somente para fixar a lei que o vai reger, mas tambm para fixar a imputabilidade do sujeito, as
elementares de natureza subjetiva, circunstncias judiciais e legais, qualificadoras, prescrio,
anistia, competncia para julgamento, entre outros institutos em Direito Penal e Direito Processual
Penal.

Como bem se nota, a par da problemtica acerca dos conflitos intertemporais entre leis penais, existe
uma outra, de igual importncia: a de se saber em que momento se entende que ocorreu um crime,


38
7
Idem, p. 87, 4. Alteramos a moeda corrente do exemplo original (Cruzeiro) para o Real.
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ou melhor dizendo, qual o tempo a ser considerado, o da conduta do agente, ou o de seu resultado
naturalstico. Vejamos alguns problemas que podero surgir na prtica:

1) J os, de 17 anos de idade, com a clara inteno de matar J oo, desfere-lhe golpes de faca e,
vendo a sua vtima tombar inconsciente, foge. Contudo, J oo, ainda vivo, levado a um hospital,
vindo a morrer no dia ou poucos dias aps J os ter atingido a maioridade penal (18 anos de idade).
Sabendo-se que a menoridade penal causa absoluta de inimputabilidade, que elide a culpabilidade,
pressuposto da aplicao da pena, mas que com 18 anos de idade ao sujeito so imputadas todas as
conseqncias penais e processuais penais, pergunta-se:

J os sofrer a sano de internao, prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente, cujo perodo
mximo no poder exceder a 3 anos (art. 121, 3, do ECA), caso se leve em conta o tempo da sua
ao, ou a pena do homicdio (6 a 20 anos de recluso, se simples; 12 a 30 anos, se qualificado),
definida no CP, se considerado o momento em que ocorreu o resultado (morte da vtima)?


2) Pedro emprega meio fraudulento tendente a obter indevida vantagem econmica de uma empresa
de seguros, vindo a obt-la de fato somente semanas depois. Suponhamos que seu ardil tenha sido
realizado quando a pena do crime de estelionato (art. 171 do CP) ainda era de 1 a 5 anos de
recluso, e multa, e pouco antes do momento consumativo do delito, que ocorrera com a produo do
resultado almejado, j tivesse entrado em vigor lei mais severa, punindo os estelionatrios com pena
de recluso, de 2 a 6 anos, e multa. Que lei h de se aplicar ante o caso: a que regia o estelionato
poca da conduta de Pedro, se se levar em considerao que no momento da conduta que se d o
tempus commissi delicti, ou a lei nova, caso se diga que este ltimo o do resultado?


2. Tempo do Crime ( Tempus Commissi Delicti )

2.1. Noes Preliminares:
A indagao que tem de ser solucionada, portanto, : em que momento o Direito Penal brasileiro
reputa ter sido praticado um ilcito penal material:

a) no da conduta?
b) no do resultado?
c) tanto faz, ou seja, na conduta e no resultado?

Em termos mais precisos e tcnicos: em que ponto do iter criminis de uma infrao penal material se
d o denominado tempus (commissi) delicti?

Para tentar responder a esse questionamento que surgiram trs teorias a respeito: a da atividade, a
do resultado e a mista (ou da ubiqidade).


2.2. Teorias a Respeito do Tempo do Crime

2.2.1. Teoria da Atividade ou da Conduta:
Consoante a teoria da atividade, considera-se tempus commissi delicti o momento da prtica da
conduta, positiva (ao) ou negativa (omisso), ainda que outro seja o momento do resultado.
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Nesse caso, conseqentemente, de se ter como inimputvel, para todos os efeitos (penais,
processuais penais e executrios) o agente que, antes da sua conduta tpica, era ainda inimputvel,
mesmo que o resultado s tenha se verificado quando ela j havia cessado. Mutatis mutandis, de
se aplicar a lei vigente ao tempo da prtica da conduta, ainda que o resultado tenha se produzido
somente quando j vigorava outra lei, que dispunha acerca do mesmo fato, porm de forma mais
severa que aquela8 (evidentemente que, ao contrrio, caso a lei posterior seja mais benfica que a
vigorante ao tempo da conduta, retroagir princpio da retroatividade da lei mais benvola - art. 5,
XL, da CF/88).


2.2.2. Teoria do Resultado, do Evento ou do Efeito:
Segundo a teoria do resultado (igualmente denominada teoria do evento, ou do efeito), considera-se
tempus delicti o momento da produo do resultado.

No mesmo sentido, e. g., dada uma conduta praticada sob a vigncia de uma lei X, e o resultado,
verificado quando j vigorava lei nova, Y, acerca do mesmo fato, de se aplicar esta ltima, pouco
importando se mais benfica ou mais severa que a anterior, pois, se o tempo do crime considerado
em termos do tempo da produo do resultado, conflito intertemporal algum haver entre as duas leis
penais: o crime entendido como cometido ao tempo da lei nova.


2.2.3. Teoria Mista ou da Ubiqidade:
Para a teoria mista, tempus delicti tanto considerado como o do momento da ao ou da omisso
penalmente relevante como o do resultado naturalstico produzido, indiferentemente.


2.3. A Teoria Adotada Pelo Cdigo Penal Brasileiro:
O Cdigo Penal brasileiro, seguindo recomendao da Comisso Redatora do Cdigo Penal Tipo
para a Amrica Latina (art. 7), adotou a teoria da atividade, como nos esclarece o seu art. 4, verbis:

Art. 4. Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o
momento do resultado.

Afirma ANTNIO J OS FABRCIO LEIRIA: exatamente no instante da ao que a inteligncia que
pensa e a vontade que quer se manifestam no mundo exterior, tornando-se relevantes ao direito.
neste momento da ao ou omisso que se objetiva o querer do agente e, portanto, revela-se a sua
rebeldia ao comando da lei. Logo, aqui que se deve situar o tempus delicti.9

Responde as duas perguntas alhures formuladas: J os ser considerado inimputvel, pois esta era a
sua condio ao tempo da conduta; e Pedro ser sancionado de acordo com a pena vigente ao
tempo de seu ardil (1 a 5 anos de recluso).

8
No lanar dolhos teoria da atividade nos casos de conduta e resultado verificados sob o imprio de leis
distintas, sendo a ltima mais severa que a antiga, enxerga-se muita semelhana com o princpio da ultra-
atividade da lei mais benvola, porquanto se aplica a lei/norma regente ao tempo da conduta, ainda que outro
seja o momento do resultado.
40
9
LEIRIA apud SILVA FRANCO, Alberto, STOCO, Rui, SILVA J NIOR, J os, NINNO, Wilson, FELTRIN,
Sebastio Oscar, BETANHO, Luiz Carlos, ROCHA GUASTINI, Vicente Celso da. Cdigo Penal e sua
Interpretao Jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 1, tomo I: Parte Geral, 6 ed., 1997, p. 97.
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5 Mdulo


CONCURSO DE PESSOAS


1. Generalidades:

O concurso de pessoas instituto legislado no art. 29 at 31 do Cdigo Penal, ipsi litteris:

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade.
1. Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um
tero.
2. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a
pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o
resultado mais grave.

Art. 30. No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime.

Art. 31. O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no
so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.


1.1 Conceito:
O concurso de pessoas instituto jurdico-penal que estuda a concorrncia (participao em sentido
amplo) de uma pluralidade de pessoas para a prtica de um crime. No se quer dizer, com isso, que
o concurso de pessoas apenas se preocupe com a co-autoria, sendo que esta se rege como espcie
daquele. Veja-se, a propsito, que poderemos falar em concurso de pessoas envolvendo apenas um
nico autor de um delito e um nico partcipe, razo para a qual incorreto fazer identificao com o
estudo que estaremos fazendo daqui para frente com a co-autoria.

Como o que ser abordado so o conceito e as diversas formas de manifestao delituosa do
concurso de pessoas, claro que sempre trataremos de um nmero plrimo de sujeitos que, por
meio de co-autoria e/ou participao stricto sensu, hajam de alguma forma contribudo para a
perpetrao de um delito.


1.2 Concursos Eventual & Necessrio:
Entre as vrias classificaes de crimes est aquela que os divide em duas grandes classes: crimes
de concurso eventual e crimes de concurso necessrio. Os crimes de concurso eventual so aqueles
que admitem ser cometidos por um nico autor. Da a adjetivao de eventual para o concurso de
pessoas, pois tanto podem ser praticados por um nico autor quanto por duas ou mais. Ou seja: os
crimes de concurso eventual so aqueles cujos tipos penais no exigem um nmero mnimo de
autores.

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A larga maioria dos crimes definidos no CP (exs.: crimes contra a vida, crimes contra o patrimnio,
crimes sexuais, crimes contra a f pblica, a maioria dos crimes contra a administrao pblica) so
de concurso eventual.

J os crimes de concurso necessrio, como o prprio nome vem a indicar, so aqueles cujos tipos
penais exigem que sejam praticados somente quando atingido um nmero mnimo de autores.
Nunca, portanto, dispensam uma pluralidade de autores para o delito. Exemplos: rixa (art. 137 do
CP), que s pode ser cometida por no mnimo 3 pessoas; quadrilha ou bando (art. 288 do CP), que
s pode ser cometido por, minimamente, quatro pessoas.


2. Teorias do Concurso de Pessoas

Vrias teorias se apresentaram ao longo da dogmtica penal para oferecer subsdios ao aplicador da
lei penal no sentido de este vir a saber quando, como e por quais razes existe, ou inexiste, concurso
de pessoas.


2.1. Teoria Pluralista:
Esta teoria diz que a concorrncia de uma pluralidade de pessoas leva a uma pluralidade de crimes,
respondendo cada uma por um delito. Quando duas ou mais pessoas concorrem, num mesmo
contexto, para a perpetrao de um delito, na verdade, segundo tal teoria, esto todas cometendo,
cada qual, um delito. Assim, por exemplo, se A, B e C, armados, renem-se para praticarem um
assalto a um banco (art. 157, 2, I e II, do CP), para a teoria pluralista haver um roubo para A, um
roubo para B e um roubo para C.

A teoria pluralista foi acatada, no Brasil, apenas como exceo. Alguns casos podem ser citados:

quando uma mulher, sabendo-se grvida mas no desejando a criana, procura um mdico
para abortar, e este, com o consentimento dela, pratica-lhe abortamento, tem-se que a
gestante responde pelo art. 124 do CP, e o mdico, pelo art. 126 do CP; quando um particular
oferece propina a um funcionrio pblico e este a aceita, o particular responde por corrupo
ativa (art. 333 do CP), e o agente pblico, por corrupo passiva (art. 317 do CP).

Observe-se que quando a teoria pluralista incide, nunca se fala em co-autoria, mas em crimes
distintos para as pessoas envolvidas. Nunca se poder falar, p. ex., que o particular co-autor do
agente pblico em corrupo passiva, nem que este co-autor daquele na corrupo ativa.



2.2 Teoria Dualista
Esta teoria, que no foi adotada no Brasil nem como regra nem como exceo, diz que haver, no
concurso de pessoas, um crime para os co-autores e um outro crime para os partcipes. Por exemplo,
se X, Y e Z instigam A, B e C a praticarem um homicdio (art. 121 do CP) e estes executam o crime, a
teoria dualista diz que teremos um crime de homicdio para os co-autores (A, B e C) e um crime de
homicdio aos partcipes (X, Y e Z).
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2.3 Teoria Monista
Esta a teoria-regra no Brasil: de ordinrio, falar-se- em um nico delito compartilhado para todos
os que, por meio de co-autoria ou de participao stricto sensu, hajam para ele contribudo.

No exemplo logo acima, haver um nico delito de homicdio, sendo que X, Y e Z so os partcipes e
A, B e C, co-autores. Se Alfa e Beta subtraem, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, haver um
nico furto qualificado (art. 155, 4, IV, do CP), e no dois (como o diria a teoria pluralista).



3. Autoria & Co-autoria (art. 29, caput, do CP)

Inexiste diferena ontolgica entre autor e co-autor. O prefixo co- apenas um indicador de que o
delito foi perpetrado por dois ou mais autores. Co-autores so, portanto, autores de um crime. Toda
vez que duas ou mais pessoas realizam o verbo contido no tipo penal fala-se em co-autoria.

A co-autoria pode ocorrer quando todos os envolvidos realizam a totalidade do tipo penal (e ento a
questo da verificao da co-autoria fica demasiadamente fcil), ou quando existe repartio de
tarefas. No primeiro caso, tome-se o exemplo de A, B, C e D que do uma surra em X, cada qual
realizando chutes e pontaps na vtima: cada qual realizou, na ntegra, o tipo penal do art. 129 do CP
(isso, se o crime no constituir tortura Lei n. 9.455/97). Pode-se falar em repartio de tarefas
quando, por exemplo, A B e C, desejosos de perpetrarem um furto numa residncia, determinam que
A ficar do lado de fora da casa como vigia; B arrombar a porta de entrada e C quem entrar na
casa e subtrara os pertences. Todos so co-autores de furto qualificado (art. 155, 4, IV, do CP).




4. Participao (art. 29, 1, do CP)

4.1 Conceito
Fala-se em participao stricto sensu, ou de menor importncia, quando, sem realizar o verbo contido
no tipo penal, o sujeito presta um colaborao ao autor ou aos co-autores no sentido de lhes
idealizar, encorajar ou facilitar a prtica do crime. Como a contribuio do partcipe de menor
importncia, diz o CP, em seu art. 29, 1, que a pena dele reduzida de 1/6 a 1/3.


4.2. Teorias da Acessoriedade
A participao sempre um instituo que depende da autoria/co-autoria. Com efeito, se certo que
pode haver autoria ou co-autoria sem participao, no menos verdadeiro que no possvel a
participao sem a autoria/co-autoria. Quem induz, induz algum (autor/co-autor) a fazer alguma
coisa; quem instiga, instiga algum (autor/co-autor) a fazer alguma coisa a fazer alguma coisa; quem
auxilia, auxilia algum (autor/co-autor) a fazer alguma coisa a fazer alguma coisa. Da porque a
participao sempre acessria.

Teorias surgiram, ento, para explicarem quando existe, ou no, a participao.
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4.2.1 Teoria da Acessoriedade Mnima
Para esta teoria, para se falar em partcipe, basta que o comportamento do autor/co-autor seja tpico.
Essa teoria absurda, e no foi adotada pelo legislador penal brasileiro, haja vista que, por exemplo,
se A instiga B a reagir em legtima defesa contra C, que desejava matar B, e este lesa C, ter-se- que
B, por ter agido em legtima defesa, no responde por crime algum, por excluso da ilicitude do fato,
e A responde a ttulo de partcipe de crime de homicdio, porque o comportamento de B, apesar de
lcito, tpico.


4.2.2. Teoria da Acessoriedade Limitada
Esta a teoria adotada no Brasil. Diz que para se falar em participao em sentido estrito, basta que
o comportamento principal (fato do autor/co-autor) seja tpico e antijurdico, sendo insuficiente a
tipicidade to-somente, e suprflua a anlise da culpabilidade do autor/co-autor. No exemplo de cima,
A no partcipe de crime de homicdio porque o comportamento de B lcito. No exemplo dado
abaixo, A no s responsabilidade penal como autor mediato (e no mero partcipe) do roubo.


4.2.3. Teoria da Acessoriedade Mxima
Diz que somente partcipe aquele que induz, instiga ou auxilia um sujeito culpvel prtica de um
fato tpico e antijurdico. No foi a teoria adotada no Brasil. Veja-se que, por exemplo, segundo tal
teoria, se A, maior imputvel, instiga B, menor de 16 anos, prtica de um roubo, A no seria
partcipe, muito menos co-autor, porque B inculpvel.




4.3. Espcies


4.3.1. Participao Moral: D-se de suas formas:

Induzimento: O partcipe, aqui, cria na mente do autor a idia delituosa.

Instigao: O partcipe, aqui, no cria na mente do autor a idia delituosa (visto que ele j a
tinha), mas o encoraja a levar a acabo tal idia, incentiva-o.


4.3.2. Participao Material
D-se na forma de auxlio. Sem que realize a conduta descrita no verbo do tipo penal, o partcipe
presta uma ajuda material, como emprestando ou dando a arma ou o instrumento para o
cometimento do delito; ensinando-o a atirar.


4.3.3. Cooperao Dolosamente Distinta (art. 29, 2, do CP)
Um dos requisitos essenciais para o surgimento de co-autoria na prtica de crimes o chamado
liame subjetivo que une os comparsas. Significa dizer que somente considerado autor de um delito
aquele que haja consciente e voluntariamente aderido inteno de outra pessoas para a prtica de
uma conduta delituosa.
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Vamos supor um exemplo: A e B armam um plano para furtarem objetos de uma rica residncia. Fica
combinado entre ambos que A fica no lado de fora da casa, vigiando a presena de alguma pessoa,
enquanto que B invadir o domiclio e de l subtrair objetos, dinheiro, jias e alguns
eletrodomsticos, sem violncia nem grave ameaa contra pessoa. B, ento, j dentro da casa,
enquanto subtraa alguns objetos, surpreendido pela filha do proprietrio, e decide estupr-la.

Aps, A e B fogem da residncia com o produto do delito patrimonial. Dias aps, so presos pela
polcia.

No exemplo acima formulado, fica evidente que A e B respondem por furto consumado, em co-
autoria, porque ambos pactuaram em cometerem um o comportamento delineado tipicamente no art.
155 do CP. Todavia, no que tange ao estupro (art. 213 do CP), fica a pergunta: por acaso A desejou
este crime, permitindo e consentindo a que B o cometesse? A resposta invariavelmente negativa,
pois em nenhum momento A compactuou um crime sexual, restringindo seu desiderato criminoso
exclusivamente ao crime patrimonial. Logo, A no pode ser sequer partcipe do estupro cometido por
B. nisso que consiste a cooperao dolosamente distinta: algum somente responde em co-autoria
pelo crime a que compactuou, no ao crime ou aos crimes cujo cometimento no entraram na esfera
de sua vontade.

Com respeito a isso, diz o art. 29, 2, do CP, que se aquele que se liga subjetivamente prtica de
certo delito (e no de todos os crimes praticados pelos demais comparsas, sem a sua vontade) no
tinha sequer elementos de previso do crime mais grave (no caso acima formulado, se A no tinha
como prever que B iria estuprar a filha do proprietrio da residncia), somente responde pelo crime a
que aderiu com sua conscincia e vontade (no caso aventado, pelo furto qualificado pelo concurso de
pessoas art. 155, 4, IV, do CP). Se, contudo continua o art. 29, 2, do CP , o sujeito tinha
como ao menos prever o crime mais grave praticado pelo comparsa (no caso, estupro), continua
respondendo pelo crime menos grave, s que agora sua pena aumentada da metade.

No exemplo formulado acima, portanto, pelas duas regras estabelecidas pelo art. 29, 2, do CP,
tem-se que:

Se A no tinha como prever o estupro praticado por B, sua pena ser a do art. 155, 4, IV, do CP (2
a 8 anos de recluso, e multa, sem qualquer aumento);

Se A, a despeito de no desejar, tivesse como prever o crime mais grave de seu comparsa B
(digamos, A sabia que B sujeito muito agressivo, que tem compulso por crimes sexuais, ou que j
foi condenado por crime sexual, ou um pervertido sexual, no sentido psiquitrico da expresso), a
pena de A continua sendo a mesma do furto qualificado (continua inexistindo concurso de pessoas
para a prtica do estupro!), s que aumentada de metade.


4.3.4. Comunicabilidade de Elementares (art. 30 do CP)
Este instituto um dos mais notveis no campo do concurso de pessoas, e um dos que mais
costumam ser exigidos em provas de concursos pblicos. Portanto, toda ateno pouco para o art.
30 do CP!

Diz o dispositivo que as circunstncias de carter pessoal do agente no se comunicam aos que com
ele praticam a conduta criminosa, mas as elementares de carter pessoal comunicam-se a estes.
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Circunstncias so dados acidentais, que no fazem parte do tipo penal, servindo, to-somente, para
atenuar ou agravar a pena, ou para major-la ou minor-la, e a inexistncia de um circunstncia no
implica atipicidade. Por exemplo, a circunstncia agravante de o crime ser contra o prprio
ascendente do agente (art. 61, II, e, 1 figura, do CP).

Logo, se eu e um amigo desejamos matar roubar (art. 157 do CP) meu prprio pai, a agravante de
carter pessoal recai sobre mim, mas no sobre meu amigo, porque circunstncia de carter pessoal,
diz o art. 30 do CP, no se comunica, ou seja, no se estende aos demais que colaboram na conduta
criminosa.

Elementares so as informaes trazidas implcita ou explicitamente no corpo do tipo penal, e so to
essenciais que a inexistncia de uma delas acarreta atipicidade do fato. Se de carter pessoal,
comunica-se a elementar aos que colaboram com aquele que ostenta aquela elementar. Por
exemplo, o crime de peculato (art. 312 do CP). O tipo penal diz que somente pode ser cometido por
quem funcionrio pblico. Funcionrio pblico , portanto, uma elementar (porque faz parte do tipo
penal do art. 312 do CP) de carter pessoal do agente ( uma elementar que recai sobre o sujeito
ativo do peculato). Pelo art. 30 do CP, quem quer que, mesmo no sendo funcionrio pblico,
colabora com o agente-funcionrio na realizao do tipo penal, responde tambm por peculato.

O mesmo raciocnio existe para a prtica do estupro (art. 213 do CP): uma mulher pode ser co-autora
de crime de estupro, pois a elementar de carter pessoal do delito (ser o agente homem) estende-se
a ela.

O art. 30 do CP, enfim, permite que pessoas estranhas ao tipo penal possam ser co-autoras do crime
que ele descreve.


5. Impunibilidade (art. 31 do CP)

A regra do art. 31 do CP pode ser assim traduzida: toda vez que um crime no chegar, sequer, a ser
tentado (ficando, no mximo, no plano da fase meramente preparatria), no existe co-autoria nem
participao stricto sensu. Ora, se o crime no chega sequer a ser tentado, no houve fato sequer
tpico. Logo, todos que concorreram para ele no so co-autores de delito algum (se A e B concorrem
para uma conduta atpica, no so co-autores de crime porque, obviamente, crime nenhum houve) e,
pela adoo da teoria da acessoriedade limitada, no existe participao stricto sensu.

Exemplo: A manda B matar C de emboscada. B, escondido atrs de uma rvore, ao ver C, desiste de
cometer o crime, no tendo sequer atacado C. Conclui-se que o fato de B atpico porque o fato
ficou na fase meramente preparatria e, portanto, atpico tambm ao mandante, A.


6. Formas Especiais de Autoria


6.1. Autoria Intelectual
46
Autor intelectual aquele que promove ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes, sem, contudo, executar materialmente a conduta descrita no tipo penal. Autor
intelectual quem, por exemplo, contrata o pistoleiro para matar seu desafeto.
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6.2. Autoria Mediata
Autor mediato (pessoa por trs) aquele que, tendo o domnio final do fato, utiliza-se de terceiro
interposto (autor imediato) como instrumento de seus desgnios delituosos, sendo que este terceiro
age sem tipicidade, sem antijuridicidade ou sem culpabilidade.

Exemplo 1: A e B esto caando numa floresta, quando ento enxergam um arbusto se mexendo
vertiginosamente. A v que atrs do arbusto encontra-se C, e diz a B para este alvejar um tiro em
direo a C, dizendo-lhe que se trata de um animal bravio pronto para atac-los. B, induzido em erro
pois pensava sinceramente tratar-se de um animal , atira e mata C. Em tal caso, B agiu com erro
de tipo essencial que, se escusvel, exclui o dolo, sendo portanto atpico o comportamento de B.
Contudo, haja vista A ter tido o domnio final do fato, ele responder pelo homicdio perpetrado por B.

Exemplo 2: A e B travam um feroz briga corporal, sendo em seguida apartados por populares. A vai
ao encontro de X, diz-lhe o ocorrido, e X lhe diz, falsamente, que B o havia contado que iria matar A
no dia seguinte. A, ento, prepara-se o diz seguinte. X, ento, vai ao encontro de B e lhe diz, tambm
falsamente, que A houvera falado que mataria B por causa da briga. B, ento, prepara-se para o diz
seguinte. A e B se encontram e este puxa de sua arma para matar seu desafeto, sendo que A ainda
mais rpido e desfere-lhe um tiro, matando B. A agiu em legtima defesa, sendo portanto lcito seu
comportamento, sendo que X, por ter confabulado tudo, responde pela morte de B.

Exemplo 3: A coage moralmente B com uma arma de fogo, para o fim de este cometer um roubo. B
age sem culpabilidade.

Exemplo 4: A pede a um inimputvel para matar X. O inimputvel age sem culpabilidade.


6.3. Autoria Colateral
Em toda autoria colateral o que ocorre a ausncia do liame subjetivo que existe no concurso de
pessoas, no havendo, portanto, co-autoria na autoria colateral. Esta uma coincidncia, na qual
duas ou mais pessoas, desejando perpetrar um delito, no tm cada qual conscincia da presena da
outra. Exemplo: A e B desejam matar X e, sem que um soubesse sequer da existncia do outro,
colocam-se em emboscada, para, esperando a presena de X, mat-lo. A e B disparam suas armas
de fogo, e X morre. Fica constatado que o projtil letal foi disparado da arma de B. Este responde por
homicdio doloso qualificado consumado e A, por tentativa de homicdio qualificado.


6.4. Autoria Incerta
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Toda autoria incerta uma autoria colateral, mas a recproca no verdadeira. D-se a autoria
incerta quando, na autoria colateral, no se sabe a quem atribuir o resultado ilcito. No exemplo dado
logo acima, se apesar de todas as percias no ficar constatado quem realmente matou X, A e B
respondero por tentativa de homicdio qualificado. melhor favorecer o verdadeiro culpado pela
morte que prejudicar o verdadeiro inocente.
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6 Mdulo


ERRO DE TIPO & ERRO DE PROIBIO
(arts. 20 e 21 do Cdigo Penal)


1. Conceito

Erro a falsa percepo de uma realidade (que pode ser ftica ou jurdica). Ou seja, a discrepncia
entre o que o sujeito imagina e aquilo que realmente ou existe. O sujeito acha (equivocadamente)
que uma coisa existe, mas no existe; ou que uma coisa no existe, mas existe.
O erro pode ser de duas espcies: de tipo ou de proibio.


2. Erro de Tipo

a falsa percepo da realidade ftica. O sujeito acredita falsamente na inexistncia de um dado da
realidade, dado este que existe.

O erro de tipo subdividido em essencial e acidental.


2.1. Erro de Tipo Essencial (art. 20, caput, do CP)
o que recai sobre uma elementar do tipo penal, ou seja, ele cr na inexistncia de uma elementar
que na verdade existe. Exemplo: ele pensa que, na caa, est atirando num animal, quando na
verdade est atirando e matando um ser humano.

Quer dizer, o sujeito, aqui, pensa inexistente a elementar algum do homicdio (art. 121 do CP), mas
que na realidade ftica tal elementar existe. O erro de tipo essencial SEMPRE exclui o dolo, o que
nos faz concluir que o pior que pode ocorrer com o sujeito responder a ttulo de crime culposo.

O erro de tipo essencial, por sua vez, subdivide-se em escusvel e inescusvel.


2.1.1. Erro de Tipo Essencial Escusvel, Invencvel, Inculpvel, Inevitvel:
Exclui a culpa. Ou seja, como o erro de tipo essencial, pelo s fato de ser essencial, exclui o dolo, e o
inevitvel ainda exclui a culpa, o sujeito no responder por crime algum, por ausncia de elemento
subjetivo. Logo, a absolvio certa (desde que comprovado o erro de tipo essencial inevitvel,
evidentemente).


2.1.2. Erro de Tipo Essencial Inescusvel, Vencvel, Culpvel, Evitvel:
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No exclui a culpa, devendo o sujeito responder por crime culposo, se previsto em lei. No exemplo
retro citado do animal, se ficar comprovado que, apesar do erro de tipo essencial, o sujeito, com um
pouco mais de ateno e prudncia, teria atingido a conscincia de que se tratava de um ser
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humano, responder por homicdio culposo. E se ao crime no for prevista a modalidade culposa?
Exemplifiquemos com o delito de furto (art. 155 do CP): o sujeito subtrai, para si, coisa que pensa ser
prpria, mas alheia. Em tal caso, no haver tipicidade alguma (porque, ainda que se comprove a
inescusabilidade do erro de tipo essencial no furto, no haver crime algum, porque no existe furto
culposo no Brasil) e portanto, em tal caso, os efeitos prticos sero os mesmos dos efeitos do erro de
tipo essencial escusvel: absolvio por todo e qualquer crime.

Nada mais evidente: reconhecer um crime culposo quanto inexiste previso tpica para a culpa stricto
sensu afrontar literalmente o princpio da legalidade.


2.2. Erro de Tipo Acidental
Este erro no exclui o dolo, nem a culpa. Ou seja, no favorece o sujeito.

O erro de tipo acidental pode ser das seguintes espcies:

2.2.1. Error in Persona (art. 20, 3, do CP):
O sujeito pensa estar atingindo uma pessoa, quando na verdade outra a pessoa quem ele atinge.
H erro quanto identidade da vtima. O sujeito responde como se tivesse acertado a pessoa contra
quem deseja ter atingido desde o incio de sua conduta. Exemplo: o sujeito quer matar o pai com
arma de fogo, atira num vulto que passava por perto pensando ser seu pai, mas atinge e mata um
estranho. Responde como se tivesse matado o seu prprio pai, e ento sofrer a agravante genrica
do art. 61, II, e, 1 figura, do CP (crime contra o ascendente). Outro exemplo: o sujeito quer matar
uma pessoa que no seu parente, mira num vulto e atinge e mata seu irmo. No responder pela
agravante genrica de crime contra o irmo (art. 61, II, e, 3 figura, do CP), pois sofrer as
conseqncias de como se tivesse matado aquela pessoa que desejava matar, no seu irmo.


2.2.2. Aberratio Ictus (art. 73 do CP):
um erro na execuo da conduta (grosso modo, erro de mira, de pontaria). O sujeito quer atingir
uma pessoa, mira nela (no h erro de identidade!), porm erra a pontaria, matando terceiro que
passava por perto. A soluo jurdica a mesmssima da do error in persona. So institutos distintos
com a mesma soluo jurdica (tanto, que o art. 73 do CP faz expresso aluso ao art. 20, 3, no
tocante soluo jurdica).


2.2.3. Aberratio Delicti/Criminis (art. 74 do CP):
49
Tambm se trata de erro na execuo do crime. Todavia, a aberratio ictus envolve to-somente
pessoas (vide o art. 73 do CP), enquanto a aberratio delicti envolve sempre ao menos uma coisa.
Em tal caso, o sujeito responder em concurso formal prprio, aplicando-se a regra do art. 70, caput,
do CP - o juiz aplica a pena para cada crime, depois rejeita as menores penas e, por fim, com a pena
mais alta, eleva-a de 1/3 metade. Exemplo: O sujeito quer lesar uma pessoa com uma pedra, mas a
vtima se esquiva a tempo, vindo o sujeito a atingir e quebrar um jarro. Como inexiste dano culposo, o
sujeito s responde por tentativa de leso corporal. Outro exemplo: ele atinge a pessoa e quebra o
jarro. Responde por leso corporal consumada apenas. Outro exemplo: quer o sujeito atingir apenas
o jarro, mas no o atinge, mas sim uma pessoa, que fica gravemente ferida. Responde por tentativa
de dano em concurso formal prprio com leso corporal culposa. Outro exemplo: quer atingir o jarro,
atinge-o (quebrando-o) e ainda lesa uma pessoa. Responde por dano consumado em concurso
formal prprio com leso corporal culposa.
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3. Erro de Proibio (art. 21 do CP)

o que recai sobre a ilicitude do fato. O sujeito acredita numa realidade jurdica que inexiste, ou seja,
supe, equivocadamente, que sua conduta permitida/lcita, quando na verdade proibida/ilcita.
importante frisar que o erro de proibio, qualquer que seja a sua modalidade, no exclui o dolo
quando o sujeito tem vontade de realizar as elementares do tipo penal, como se pode primeira vista
supor: o injusto penal doloso toda vez que o sujeito quer o resultado antijurdico, embora labore em
erro de proibio.

O erro de proibio assim como si ocorrer com o erro de tipo essencial pode ser escusvel ou
inescusvel.


3.1. Erro de Proibio Escusvel, Inevitvel, Invencvel, Inculpvel (art. 21, caput, 1 parte):
Aqui o sujeito incorre em erro sobre o qual outra pessoa, ainda que cautelosa, tambm teria incorrido.
Em tal hiptese, no apenas o sujeito no atingiu a conscincia da ilicitude do fato, como igualmente
outra pessoa, no caso concreto, de acordo com as circunstncias, teria tambm acreditado que
aquele comportamento seria lcito.

O erro de proibio escusvel exclui o segundo elemento da culpabilidade (a potencial conscincia da
ilicitude), isentando o ru de qualquer sano penal.


3.2. Erro de Proibio Inescusvel, Evitvel, Vencvel, Culpvel (art. 21, caput, e par. nico):
O sujeito, no caso concreto, acreditou ser lcita sua conduta, mas outra pessoa, no lugar dele, teria
atingido a conscincia da ilicitude de seu atuar/omitir. Em tal caso, no se exclui a culpabilidade
(como no erro de proibio escusvel), mas tambm no se pune normalmente o agente: sua
culpabilidade diminuda, e ento ele responder por crime doloso com pena reduzida de 1/6 a 1/3.


3.3. Classificaes
Costuma-se classificar o erro de proibio em trs:

3.3.1. Erro de Proibio Direto:
a hiptese mais comum. O sujeito acredita que seu comportamento no se encontra enquadrado
em qualquer tipo penal incriminador. Observe-se que no se trata de ignorantia legis como se
poderia em princpio supor , mas o sujeito, conhecendo mal as figuras tpicas, cr que sua conduta
no est enquadrada em qualquer uma delas.
Exemplo: o sujeito semi-analfabeto h anos vende mercadorias descaminhadas sem nunca ter sido
importunado pelo Poder Pblico, at que um dia preso. Cabe alegao de erro de proibio direto.
Aps, dever ser analisada a (in)escusabilidade do erro.


3.3.2. Erro Mandamental
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a espcie de erro de proibio que rege os injustos penais omissivos. O sujeito acredita que no
est vinculado a prestar uma determinada ao, quando na verdade est obrigado a agir. Exemplo: o
sujeito encontra uma pessoa, na rua, gravemente ferida e precisando muito de socorro, e pensa no
conheo esta pessoa, no devo qualquer cuidado a ela, tenho mais o que fazer, e ento omite o
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socorro. Pensa, portanto, no ser proibida a sua absteno, quando na verdade no sabe que seu
comportamento se enquadra perfeitamente norma do art. 135 do CP. Mais uma vez ser mister
averiguar se o erro, in casu, escusvel ou no.


3.3.3. Erro de Proibio Indireto
O sujeito entende bem a norma penal, sabe que, p. ex., lesar corporalmente algum proibido, mas
cr que, na situao diante da qual ele se encontra, seu comportamento encontra-se plenamente
justificado. Em outros termos, ele acha que seu comportamento est acobertado por causa de
excluso da ilicitude. Exemplo: o sertanejo de poucas luzes e educao rgida e machista, ao flagrar
sua mulher mantendo relaes sexuais com o amante, d nela uma surra. Ele pensa assim: eu sei
que bater nas pessoas errado [e portanto no labora o agente em erro de proibio direto], mas
creio, sinceramente, que o Direito me resguarda a honra nesta hiptese na qual me encontro, e
portanto posso agir em legtima defesa, dando uma surra na minha esposa adltera!. Dever-se-,
aps, passar anlise da excusabilidade ou no do erro de proibio indireto.



4. Descriminantes Putativas (art. 20, 1, do CP)

Questo que suscita polmicas avassaladoras diz respeito s descriminantes putativas, isto ,
situaes nas quais o sujeito supe, equivocadamente, situao de fato que, se existisse, tornaria a
ao legtima.

Ou seja, o sujeito acredita estarem preenchidos todos os requisitos de uma descriminante (causa de
justificao). Descriminante = causa de justificao (causa excludente de ilicitude); putativa =
imaginrio, suposto (pensar que algo existe, mas inexiste).

A pergunta crucial : trata-se de erro de tipo essencial ou de erro de proibio indireto?

Se formos nos limitar posio topogrfica das descriminantes putativas, veremos que ela se
encontra dentro da regulamentao do erro de tipo (art. 20, 1, do CP). Porm a questo muito
mais complexa.

Duas teorias tentam apontar a natureza jurdica das descriminantes putativas: teoria extremada da
culpabilidade & teoria limitada da culpabilidade. Seja qual for a teoria adotada, no entanto, nunca se
poder falar em ausncia do dolo: o agente sempre age com dolo de matar, de lesar etc.


4.1. Teoria Extremada da Culpabilidade
Para esta teoria, defendida pelos primeiros finalistas (Welzel, entre eles), todas as hipteses de
descriminantes putativas sero, sempre e necessariamente, de erro de proibio indireto. No h
espao para se falar em erro de tipo. No a teoria adotada pelo CP brasileiro.



4.2. Teoria Limitada da Culpabilidade:
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a teoria adotada pelo CP brasileiro. Para esta teoria a descriminante putativa ora pode configurar
erro de proibio indireto... ora erro de tipo permissivo! Tudo ir depender do caso concreto.
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Se no caso o sujeito supe situao de fato justificante (isto , imagina estarem presentes todos os
requisitos do estado de necessidade, ou da legtima defesa etc.), a hiptese de erro de tipo
permissivo, isto , erro que recai sobre o tipo penal permissivo. Exemplo:

A atira em B, seu desafeto, pensando que este, ao bruscamente colocar a mo na cintura, iria tomar
de uma arma de fogo para matar A, quando na verdade B s queria pegar um leno. Ora, A achou
que o primeiro requisito da legtima defesa (agresso injusta, atual ou iminente), cuja definio se
encontra no tipo penal permissivo do art. 25 do CP, estava presente, quando na verdade no estava.
Ocorre legtima defesa putativa, e no caso o agente laborou em erro de tipo permissivo.

Outro exemplo: o agente age em legtima defesa contra um ladro que estava o assaltando,
derrubando o agressor ao solo. Pensa o defensor do ataque, todavia, que a norma penal permissiva
lhe garante o direito de continuar batendo no delinqente at a polcia chegar, pois ele estaria o
tempo todo acobertado pelo art. 25 do CP. No caso, no se fala em erro de tipo permissivo nesta
legtima defesa putativa, mas em erro de proibio indireto.

Tambm no que diz respeito ao erro de tipo permissivo ser preciso analisar, diante de caso, a
escusabilidade ou no.

Se o erro de tipo permissivo for escusvel, seus efeitos sero os do art. 20, 1, 1 parte, do CP: o
erro de tipo permissivo escusvel isenta o ru de pena (exatamente como ocorre no erro de proibio
escusvel!).

J o erro de tipo permissivo inescusvel no isenta o ru de pena, mas faz com que o agente sofra a
imposio de pena pelo crime cometido como se ele fosse culposo.

Observe-se que no estamos dizendo que o agente laborou com culpa stricto sensu, pois nas
descriminantes putativas (lembremos de novo!) no se fala em ausncia de dolo. O que estamos
dizendo , apenas, que o agente, apesar de reconhecidamente ter matado, lesado etc. dolosamente,
sofrer imposio de pena como se seu crime tivesse sido culposo. Sintetizando:

no erro de tipo permissivo inescusvel h um crime doloso com a inflio de pena por crime
culposo correlato. Vamos supor o caso da legtima defesa putativa por erro de tipo permissivo
inescusvel: o agente agiu com dolo, mas sua pena no ser a de 6 a 20 anos, nem a de 12 a
30 anos (respectivamente, penas do homicdio doloso simples e qualificado), e sim de 1 a 3
anos de deteno (pena do homicdio culposo art. 121, 3, do CP). E se ao injusto penal
cometido pelo sujeito no houver previso de culpa stricto sensu?

Em tal hiptese, a soluo ser a mesma que conferida ao erro de tipo essencial inescusvel sem
previso de modalidade culposa para o comportamento. Vimos, no item 2.1.2., retro, que se o sujeito
incorre em erro de tipo essencial inescusvel, mas no existe previso de crime culposo (exemplo:
subtrao de coisa alheia mvel em que o sujeito incorre em erro de tipo essencial inescusvel), o
sujeito ter de ser absolvido. Diga-se o mesmo para o erro de tipo permissivo inescusvel: como o
prprio art. 20, 1, in fine, do CP, fala que no h iseno de pena se o erro deriva de culpa e o
fato punvel como crime culposo (destacamos), no h qualquer responsabilidade criminal na
ausncia de previso tpica culposa.

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Assim sendo, por exemplo, se eu vou prender uma pessoa em flagrante delito, indo em sua
perseguio, e, ao virar a esquina, prendo e conduzo Delegacia de Polcia pessoa diversa da que
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estava na situao de flagrncia, agi no exerccio regular de direito putativo por erro de tipo
permissivo.

Se se provar que tal erro foi escusvel, estarei isento de pena; e se ficar provada a inescusabilidade
de meu erro, mesmo assim serei inteiramente absolvido, pois, por no existir seqestro culposo e
como a pena por crime culposo s se impe se houver previso de modalidade culposa, por evidente
, estarei isento de pena.

Erro de Tipo
Essencial (art. 20, caput): Sempre exclui o dolo. Acidental (arts. 20, 3, 73 e 74): Nunca exclui o dolo.
Escusvel: Exclui
tambm a culpa. O
sujeito ter de ser
absolvido.
Inescusvel: No exclui
a culpa (mas o sujeito
s responde por crime
culposo se prevista
tipicamente a
modalidade culposa
para seu
comportamento; se no,
ser absolvido ).
Error in
Persona (art.
20, 3): Erro
sobre a
identidade de
uma pessoa:
o agente
supe ser
uma pessoa,
mas se trata
de outra
(responde
como se
tivesse
atingido quem
desejava
atingir).
Aberratio Ictus
(art. 73): Erro
na execuo do
comportamento
envolvendo
bens jurdicos
pessoais,
atingindo
pessoa diversa
da pretendida
(a soluo
jurdica a
mesma da do
erro sobre a
pessoa).
Aberratio Criminis (art.
74): Tambm resultado
diverso do pretendido
(erro na execuo), mas
envolvendo bens
jurdicos no-pessoais.


Erro de Proibio (art. 21 do CP): Recai sobre a ilicitude do fato: o sujeito acha que seu comportamento
permitido, quando na verdade vedado em lei. Se escusvel, exclui a culpabilidade e isenta de pena; se
inescusvel, reduz a culpabilidade e reduz a pena de 1/6 a 1/3.
Direto: O sujeito conhece tal mal
a norma penal ao ponto de
achar que seu comportamento
simplesmente nela no se
enquadra.
Indireto: Diz respeito ao fato de
o sujeito achar (ainda) estar
acobertado por uma justificante,
mas na verdade no est.
Mandamental: o erro de proibio que
recai sobre os injustos penais omissivos.
O sujeito acha permitida sua omisso,
mas proibida.



Descriminantes Putativas
Teoria Limitada da Culpabilidade Teoria Extremada da Culpabilidade: Sempre so
caso de erro de proibio indireto. Se escusvel,
isenta de pena; se inescusvel, reduz a pena de
1/6 a 1/3.
Erro de Proibio
Indireto (art. 21): Se
escusvel, isenta de
pena; se inescusvel,
reduz a pena de 1/6 a
1/3.
Erro de Tipo Permissivo (art. 20,
1): Se escusvel, isenta de
pena; se inescusvel, aplica-se
a mesma regra do erro de tipo
essencial inescusvel.
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7 Mdulo


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA
(Lei n. 8.137/90)


1. Generalidades

As Leis ns. 4.729/65 & 8.137/90: Os crimes contra a ordem tributria foram inicialmente tipificados na
Lei n. 4.729/65, que, na verdade, cuidava apenas dos crimes de sonegao fiscal. A lei era muito
concisa, suas penas eram muito brandas, possua falhas tcnicas e deixava de tipificar condutas que
ofendiam frontalmente os interesses do Estado com relao arrecadao de tributos.

Da, em 27 dezembro de 1990, foi promulgada a Lei n. 8.137, mais ampla, mais severa que sua
antecessora, mais perfeita, enfim. Esta lei passou a tratar de toda a matria da anterior e de mais
alguns outros institutos e disposies no previstos pela precedente.

Em sendo assim, que a nova lei passou a tratar da matria da anterior, de se inferir pela revogao
da ltima (lembremos que, nos termos da LICC, uma lei pode ser revogada expressamente por outra
lei, ou tacitamente, quando a lei nova conflitua com a primeira ou mesmo passa a dispor sobre toda a
sua matria da antiga). A revogao, todavia, no foi total, permanecendo da Lei n. 4.729/65, ainda,
o art. 5, que dava nova redao aos 1 e 2 do art. 334 do Cdigo Penal. A revogao operada
deu-se, pois, por derrogao. At hoje permanece em pleno vigor a Lei n. 8.137/90, e nesta lei
onde se encontram todas as disposies referentes aos denominados crimes contra a ordem
tributria.

Existem, porm, crticas com relao nova lei, sendo uma das mais marcantes o fato de ela prever,
por exemplo, os chamados crimes contra a ordem econmica e as relaes de consumo, pois,
segundo se acredita, os crimes contra a ordem tributria e os crimes contra a ordem econmica e
as relaes de consumo tm naturezas bem distintas, no havendo porque trat-los numa mesma
lei. Donde resulta que iremos passar a estudar, nessa oportunidade, apenas os primeiros.

A Lei n. 8.137/90 & o Cdigo Penal: Nas diversas condutas delituosas previstas na legislao acerca
dos crimes contra a ordem tributria vislumbram-se, na verdade e de fato, modalidades especiais em
referncia aos crimes de concusso, corrupo passiva, falso, apropriao indbita, estelionato, uso
de documento falso e supresso de documento, todos previstos, respectivamente, nos arts. 316, 317,
297 e 299, 168, 171, 304 e 305, do Cdigo Penal. Logo, quando qualquer desses delitos tem
repercusso na seara tributria, de se aplicar o disposto na Lei n. 8.137/90, e no o que
prescrevem os artigos do diploma repressivo, dado o princpio da especialidade: quando uma conduta
resta definida em mais de uma disposio legal, sendo uma mais especfica que a outra, prevalece
sempre a primeira. Como a Lei n. 8.137/90 legislao especial, seus mandamentos imperativos
so os que prevalecem sobre as disposies legais do Cdigo Penal.


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2. Sujeitos dos Delitos


2.1 Sujeito Ativo
Nos arts. 1 e 2, como se tratam de crimes contra a ordem tributria, e o tributo lanado sobre a
pessoa do contribuinte, apenas este que pode ser sujeito ativo desses delitos, tratando-se, pois, de
ordinrio, de crimes prprios10.

No art. 3, como bem assinala expressamente o nome da Seo II (Dos Crimes Praticados por
Funcionrios Pblicos), tm-se os crimes que s podem ser cometidos por funcionrios pblicos.
So, portanto, tambm prprios.


2.1.1. Excees
Nos incisos III e V do art. 2 da lei encontram-se as excees do que dissemos acima a respeito do
contribuinte. Em tais dispositivos os crimes podem ser praticados por qualquer pessoa, logo, so
comuns.


2.1.2. Pessoas Jurdicas
Grande discusso gira em volta da problemtica da existncia, ou no, de responsabilidade criminal
por parte das pessoas jurdicas. Alguns autores costumam defender que existe responsabilidade
criminal desses entes. Na verdade, no h como se falar em responsabilidade criminal das pessoas
jurdicas. Elas podem ser sancionadas civil ou administrativamente, no criminalmente,
responsabilidade esta que recai apenas sobre os dirigentes, diretores, gerentes, administradores,
etc., da pessoa jurdica, e mesmo assim nem todos eles sero responsabilizados.

S os quem, dolosamente, tiverem de alguma forma contribudo para a prtica de crime contra a
ordem tributria (do contrrio, estar-se-ia legitimando aquilo que o Direito Penal moderno repudia, a
responsabilidade objetiva).


2.2 Sujeito Passivo
Sujeito passivo ou vtima o titular do bem jurdico violado ou posto em perigo de ofensa pela
conduta delituosa. A vtima dos crimes contra a ordem tributria o Estado, pois justamente ele
que, representado pela Fazenda Pblica, ofendido em seus interesses na arrecadao tributria.



55
10 Crimes prprios so aqueles que, em oposio aos crimes comuns, no podem ser praticados por qualquer
pessoa, mas apenas por pessoas especficas, isto , pessoas que possuem uma caracterstica natural ou
jurdica que as distingue das demais. Por exemplo, o homicdio crime comum, pois pode ser perpetrado por
qualquer pessoa, no exigindo o tipo penal do art. 121 do CP qualquer condio especial por parte do agente
(este pode ser cometido por homem, mulher, pai, me, particular, advogado, mdico, comerciante etc.). J o
crime de estupro, por exemplo, no pode ser praticado por qualquer pessoa. O art. 213 do CP fala em
constranger mulher conjuno carnal.... Ora, se bem que qualquer pessoa pode constranger uma mulher, s
o homem pode ter com ela conjuno carnal, que a introductio penis in vaginam. Conseqentemente,
somente o homem, e apenas o homem, pode ser sujeito ativo do delito de estupro. Portanto, o crime prprio.
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3. Objeto Jurdico

Objeto ou bem jurdico o valor reputado relevante pelo Direito e que transgredido ou ameaado
pela ao ou omisso do agente. Os objetos jurdicos tutelados pelas normas que tratam dos crimes
contra a ordem tributria so, em sntese, dois: a f e a administrao pblicas, no que tange aos
interesses estatais ligados arrecadao e recolhimento dos tributos devidos Fazenda Pblica,
visando fiel execuo da poltica tributria do Estado.


4. Objeto Material

Objeto material a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito ativo.


4.1. Imediato
Segundo o magistrio de Rui Stoco, o objeto material imediato dos crimes contra a ordem tributria
(finalidade alcanada materialmente com uma das condutas tpicas) a supresso ou reduo de
tributo, contribuio de melhoria ou qualquer acessrio.

As contribuies previdencirias no so alcanadas pela Lei n. 8.137/90.


4.2. Mediato
O objeto material mediato (meio usado pelo agente para a prtica de crime) ir naturalmente variar de
acordo com o crime. No art. 1, I, p. ex., o objeto material mediato uma informao; no inciso II do
mesmo artigo, o documento ou livro fiscal; no inciso III, nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou
qualquer outro documento relativo operao tributria; no art. 2, III, o objeto material mediato
uma percentagem; etc.


5. Crimes Contra a Ordem Tributria

So quase todos materiais11, exigindo a produo do resultado, que a supresso ou a reduo do
tributo, contribuio social ou acessrio devido Fazenda Pblica. Em no ocorrendo tal resultado, o

11 Consoante a teoria naturalista do resultado, os delitos podem ser materiais, formais ou de mera conduta.
Crimes materiais so aqueles cujos tipos penais prevem conduta e resultado, necessitando da produo deste
para se consumarem (o resultado no s previsto, explcita ou implicitamente pelo tipo penal, como tambm
conditio sine qua non da consumao do crime). Exemplos: crimes contra a vida (homicdio, participao em
suicdio, infanticdio e abortamento, respectivamente, arts. 121, 122, 123 e 124, 125, 126 e 127, todos do CP),
furto (art. 155 do CP), roubo (art. 157 do CP), dano (art. 163 do CP) e estelionato (art. 171 do CP).
56
Crimes formais so os que tm tipo penal prevendo a conduta e o resultado, talqualmente ocorre nos crimes
materiais. A diferena reside em que enquanto nos crimes materiais a consumao depende necessariamente
da produo do resultado, nos formais a consumao se d independentemente da produo do resultado. Isto
, nos delitos formais, a consumao j se perfectibiliza a partir do momento mesmo da conduta, constituindo o
resultado, quando muito, em mero exaurimento do delito, ora circunstncia judicial agravante, ora circunstncia
legal de aumento de pena ou qualificadora. Exemplos: crimes contra a honra (calnia, difamao e injria,
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crime dever ser, salvo no caso de tentativa, o da legislao codificada. As condutas descritas nos
diversos incisos dos arts. 1, 2 e 3, da Lei n. 8.137/90, so meios de que o agente se utiliza para
chegar a um fim ilcito, que a supresso ou reduo do tributo, contribuio social ou acessrio
devido.


5.1. Dos Crimes em Espcie
Art. 1 da Lei n. 8.137/90: Com exceo do pargrafo nico, todos os delitos descritos no art. 1 da
Lei n. 8.137/90 so materiais:

Art. 1. Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e
qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:

I omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias;

II fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro
documento relativo operao tributvel;

IV elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou
inexato;

V negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la
em desacordo com a legislao:

Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias,
que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou
da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.


Inciso I: Omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias.
espcie de falsidade ideolgica (art. 299 do CP): O art. 1, I, promana delito especial de falsidade
ideolgica (art. 299 do CP)12. A distino entre um e outro tipo penal est, justamente, na finalidade

respectivamente, arts. 138, 139 e 140 do CP), extorso (art. 158 do CP), rapto (arts. 219 e 220 do CP) e
desacato (art. 331 do CP).
Crimes de mera conduta, em seu turno, so aqueles de tipo penal que prev apenas a conduta, no fazendo
meno, sequer implcita, a um resultado. So os delitos que a teoria naturalista diz no terem resultado,
porque eles no implicam uma modificao no mundo exterior. Exemplos: violao de domiclio (art. 150 do
CP), crimes contra a liberdade sexual (estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e
atentado ao pudor mediante fraude, respectivamente, arts. 213, 214, 215 e 216, todos do CP) e crimes
omissivos puros (exs.: omisso de socorro art. 135 do CP, abandono material art. 244 do CP e falsidade
ideolgica na conduta de omitir art. 299, 1 parte, do CP).
12 Cdigo Penal, art. 299:
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do agente, que a supresso ou reduo de tributo/contribuio social ou qualquer outro acessrio.
Sem essa finalidade, o crime o do art. 299 do CP, ou de outra legislao.


Dolos Genrico & Especfico
Exigem-se, para a configurao do delito, tanto o dolo genrico (vontade livre e consciente de omitir
informao ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias) quanto o dolo especfico (vontade
dirigida supresso ou reduo do tributo etc.), sob pena de haver desclassificao para outro delito
(art. 299 do CP, por exemplo)13.


Consumao & Tentativa
A consumao se d quando ocorre o resultado perquerido pelo agente, ou seja, quando e porque
houve supresso (ausncia absoluta de pagamento) ou reduo do tributo, contribuio social ou de
qualquer outro acessrio (no se deslembre de que, em sendo material o delito, exige-se a produo
do resultado para ele se consumar). A tentativa se d quando, no obstante a omisso da
declarao, ou da prestao da falsa declarao, o agente no logra em seu intuito criminoso, que
aquela supresso ou reduo.


Confronto com o art. 2, I
Se se for dar um lanar dolhos no art. 2, I, da Lei, ver-se- que ele e o art. 1, I, tm muita
semelhana, j que ambos so modalidades especiais de falsidade ideolgica.

Como, porm, tende-se a acreditar que, em tese, a lei no tem palavras inteis, de se averiguar
as distines entre os dispositivos. Vejamo-las:

a) Existncia de Iseno Tributria: O art. 2, I, fala em omisso de declarao ou prestao
de falsa declarao para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo. Ou seja, h,
aqui, uma falsa declarao ou omisso de informao para insinuar uma iseno que, embora a lei
tenha concedido, no se coaduna com a sua real situao. Enquanto isso, no art. 1, I, fala-se to-
somente em omisso de declarao ou prestao de falsa declarao, porque no existe concesso
legal de iseno, como ocorre no art. 2, I, em que o sujeito ativo se aproveita da iseno.

Art. 299. Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou
fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao
ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de 1 (um) a 3 (trs)
anos, e multa, se o documento particular.

Pargrafo nico. Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a
falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

13 Diga-se de passagem que a distino das espcies de dolo em genrico e especfico a mais tradicional,
sendo que, atualmente, no se fala mais em dolo especfico. Com efeito, os doutrinadores modernos falam
apenas em dolo (no em dolo genrico) para significar a vontade livre e consciente de concretizar os
elementos objetivos do tipo. Ao invs de dolo especfico, utilizam esses mesmos doutrinadores a expresso
elemento subjetivo do tipo, para fazerem significar a finalidade especfica do agente com a sua conduta.
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Daqui para frente faremos meno tradicional classificao em dolos genrico e especfico, mas mesmo
assim para efeitos didticos simplesmente.
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b) Objeto Material Imediato: O art. 1, I, fala em tributo, contribuio social ou qualquer
acessrio, enquanto que o art. 2, I, fala em tributo, to-somente. Por que o art. 2, I, no tratou
tambm de contribuio social e acessrios?
Porque o art. 175, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) diz que no existe iseno
de contribuio social e de acessrios, ainda que esses acessrios houvessem sido aderidos a um
tributo sobre o qual existe iseno. Logo, no poderia a lei penal cuidar da conduta de eximir-se de
uma coisa a qual a lei tributria no presta iseno.



Inciso II: Fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

modalidade de falsidade ideolgica (art. 299 do CP): Vide comentrio feito no subitem 6.1.1., letra
a.

Objeto Material
Documento ou livro fiscal, no qualquer documento ou livro contbil. No caso de falsidade ideolgica
de livro contbil, o crime o do art. 299 do CP, ou de outra legislao, a depender da finalidade do
agente.


Dolos Genrico & Especfico
O dolo genrico a vontade livre e consciente de fraudar a fiscalizao tributria, inserindo
elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza. O dolo especfico a finalidade de
suprimir ou reduzir tributo, contribuio social ou qualquer outro acessrio.

Exemplo: Comerciante compra nota fiscal fria e se credita no livro fiscal prprio, de modo a reduzir
o ICMS a pagar no momento oportuno.

Agente que apenas fornece o documento: Quem fornece o documento no responde pelo art. 172 do
CP, mas pelo art. 1, II, da Lei n. 8.137/90 (princpio da especialidade)14.


Consumao & Tentativa:
A consumao se d quando ocorre o resultado perquerido pelo agente (supresso ou reduo do
tributo, contribuio social ou de qualquer outro acessrio). A tentativa se d quando, sem embargo
da conduta, o agente no logra em seu intuito criminoso.


14 Cdigo Penal, art. 172:

Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda mercadoria vendida, em quantidade
ou qualidade, ou ao servio prestado:
Pena deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrer aquele que falsificar ou adulterar a escriturao do Livro de
Registro de Duplicatas.
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Inciso III: Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer
outro documento relativo a operao tributvel.
modalidade de falsidade material de documento particular (art. 298 do CP): O crime um falsum
material, j que o vcio recai sobre a materialidade fsica da nota, fatura etc., que so documentos
particulares. Se a falsidade feita em livro mercantil (e no fiscal ou relativo a operao tributvel), e
como livro mercantil , para efeitos penais, documento pblico, ex vi do art. 297, 2, do CP, o crime
de falsidade de documento pblico15.


Semelhana com o art. 172 do CP
O crime em espcie muito semelhante ao de duplicata simulada, e far incidir o art. 1, III, da Lei n.
8.137/90, desde que havendo dano patrimonial contra o Fisco. Se no houver prejuzo para o Fisco, o
delito mesmo o do art. 172 do CP, ou o de outra legislao (Decreto-lei n. 7.661/45, por
exemplo)16.


Dolo Genrico & Especfico
O dolo genrico a vontade livre e consciente de falsificar ou alterar nota fiscal, etc. O dolo
especfico a finalidade de suprimir ou reduzir tributo, contribuio social ou qualquer outro
acessrio.


Consumao & Tentativa:

15 Cdigo Penal, arts. 297 e 298:

Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro:
Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

1. Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de
sexta parte.

2. Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao
portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento
particular.

Art. 298. Falsificar, no todo ou em parte, documento particular, ou alterar documento particular verdadeiro:
Pena recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

16 O delito de duplicata simulada (art. 172 do CP) tanto pode constituir uma falsidade de documento particular
como uma falsidade ideolgica, pois que, nele, o sujeito ativo emite fatura, duplicata ou nota de venda que no
corresponde mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade o agente poder ter falsificado ou alterado
qualquer um desses objetos materiais, ou omitido declarao ou prestado falsa declarao em legtimo e
verdadeiro documento daquela espcie.
O delito de falsidade de documento particular (art. 298 do CP) apenas um dos meios de que o agente pode se
utilizar para, depois, fazer a emisso do ttulo. Idem quanto falsidade ideolgica (art. 299 do CP). A duplicata
simulada, portanto, diante do caso concreto, ora constitui modalidade especial de uma, ora de outra falsidade.
60
O crime do art. 1, III, da Lei n. 8.137/90, uma modalidade especial de falsidade documental material (e no
ideolgica), e, pela descrio legal dos objetos materiais sobre os quais pode recair a conduta do agente, uma
espcie de crime de duplicata simulada.
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Consuma-se o crime com a supresso ou reduo de tributo, contribuio social ou qualquer outro
acessrio. D-se a tentativa quando, inobstante a conduta tendente inteno final do agente, ele
no logra esta ltima.


Inciso IV: Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato.
modalidade de falsidade material e ideolgica de documento pblico (arts. 297 e 299 do CP,
respectivamente), e de uso de documento falso (art. 304 do CP): Nas condutas de elaborar,
distribuir, fornecer e emitir temos uma falsificao ou alterao de documento pblico, ou mesmo
a falsidade ideolgica de documento pblico ( pblico o documento, e no particular, porque ele
formal e materialmente pblico).

Na utilizao, o crime uma modalidade especfica do art. 304 do CP17.


Dolo Genrico & Especfico
O dolo genrico a vontade livre e consciente de praticar qualquer uma daquelas cinco condutas,
com a finalidade (dolo especfico) de suprimir ou reduzir tributo, contribuio social ou qualquer outro
acessrio. Existe uma posio doutrinria que diz que a expresso deva saber tem o sentido de
culpa. Assim, o crime seria punvel tambm a ttulo de culpa. Outros, porm, afirmam que o deva
saber talqualmente ocorre no crime de perigo de contgio venreo (art. 130 do CP), entre outros
nada mais que o dolo eventual. Uma terceira corrente, ainda, pugna pela culpa e pelo dolo
eventual, na expresso deva saber. A jurisprudncia vem entendendo que o crime s punvel a
ttulo de dolo, sendo que o deva saber configura o dolo eventual (embora haja decises isoladas em
sentido contrrio, concebendo a admissibilidade, no deva saber, da culpa).


Consumao & Tentativa
A consumao se d com a supresso ou reduo do tributo. A tentativa, quando, embora tendo o
agente elaborado, distribudo etc., o documento, no ocorre a supresso ou reduo.


Inciso V: Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento
equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio,
efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao.
modalidade especial de estelionato (art. 171, caput, do CP).


Distines para com o art. 172 do CP
No art. 172 do CP a fatura, etc., no corresponde mercadoria vendida ou ao servio prestado, alm
do que o agente ter de necessariamente passar pelo falsum ideolgico; no art. 1, V, da Lei n.
8.137/90, a nota fiscal, etc., deixa de ser emitida, alm do que exige o dolo especfico de suprimir ou
reduzir tributo, contribuio social ou qualquer acessrio, passando pelo estelionato.

17 Cdigo Penal, art. 304:

Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
61
Pena a cominada falsificao ou alterao.
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Dolo Genrico & Especfico
O dolo genrico a vontade livre e consciente de praticar qualquer uma daquelas cinco condutas,
com a finalidade (dolo especfico) de suprimir ou reduzir tributo, contribuio social ou qualquer outro
acessrio.


Consumao & Tentativa
A consumao se d com a supresso ou reduo do tributo. A tentativa, quando, embora tendo o
agente negado ou deixado de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou a fornecido em
desacordo com a legislao, no ocorre a supresso ou reduo do tributo, contribuio social ou
acessrio.



Pargrafo nico: Falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez)
dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor
complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da
exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.


Divergncia
Existe uma celeuma a respeito de se o pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 8.137/90 um tipo penal
autnomo (e, portanto, um crime autnomo, divorciado totalmente dos incisos do mesmo artigo) ou,
pelo contrrio, se uma condio objetiva de punibilidade do art. 1, V, da Lei n. 8.137/90, de forma
que este ltimo s se consumaria se, quando e porque o agente deixasse de atender aquela
exigncia do pargrafo nico.

A jurisprudncia dominante entende que o pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 8.137/90 crime
autnomo.


Consumao & Tentativa
Como o pargrafo nico do art. 1 trata de um deixar de fazer alguma coisa, constitui um delito
omissivo puro, e como tal no admite a tentativa. Ou o agente faz aquilo que a norma determina, e
ento o fato atpico, ou deixa de fazer, e ter consumado o delito.



6. Art. 2 da Lei n. 8.137/90

Os crimes definidos no art. 2 tm uma punibilidade menos acentuada, alm do que o dispositivo, em
relao ao primeiro, muito mais heterogneo em caracteres que o precedente. Por exemplo, veja-se
que em todos os delitos do art. 1 h uma finalidade especfica (elemento subjetivo do tipo, o dolo
especfico), o que nem sempre ocorrer no art. 2. Ademais, este ltimo apresenta tanto crimes
materiais quanto formais e de mera conduta. Transcrevamos, in litteris, o art. 2 da Lei n. 8.137/90:

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Art. 2. Constitui crime da mesma natureza:
I fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra
fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;



II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio, descontado ou
cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres
pblicos;

III exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer percentagem
sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo fiscal;
IV deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de
imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento;

V utilizar ou divulgar programa de processamento de dados, que permita ao sujeito passivo da
obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida
Fazenda Pblica.

Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.


Inciso I: Fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de
tributo.

Modalidade de falsidade ideolgica (art. 299 do CP).

Dolos Genrico & Especfico
O dolo genrico a vontade livre e consciente de fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre
rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude. O dolo especfico a finalidade de suprimir ou
reduzir tributo.


Consumao & Tentativa
A consumao se d com a supresso ou reduo do tributo, e apenas do tributo. No se fala, aqui,
em contribuio social e em acessrios, pois no juridicamente possvel a sua iseno (art. 175,
pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional), que o que o agente visa. A tentativa, na primeira
conduta, possvel; na segunda, que omissiva pura, impossvel a tentativa (ou o agente no se
omite, e o fato atpico, ou se omite, e desde j ter consumado o delito).



Inciso II: Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que
deveria recolher aos cofres pblicos.

63
modalidade de apropriao indbita (art. 168 do CP): Sabe-se que na apropriao indbita o
agente, que possua a coisa legitimamente em seu poder, passa a querer ret-la para si ou para
outrem. No crime contra a ordem tributria der que estamos tratando, o agente, sobre o qual incide a
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obrigao de arrecadar e recolher tributo ou contribuio, ou no arrecada ou o faz mas no recolhe
ao Fisco, ficando com o valor para si.

Tenha-se em mira que o no recolhimento de contribuies previdencirias no se subsume Lei n.
8.137/90, e sim se subordina apenas ao art. 95, d, da Lei n. 8.212/91, que manda ser aplicado o
disposto no art. 5 da Lei n. 7.492/86.


Dolos Genrico & Especfico:
Os autores costumam divergir quanto necessidade, ou no, da existncia de um fim especfico, de
carter tributrio (supresso ou reduo de tributo, contribuio social ou qualquer acessrio), para a
consumao do crime.

Alguns acreditam que ao lado da conduta deve o agente dirigi-la com o elemento subjetivo do tipo,
isto, no seria suficiente omitir-se em seu dever de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou
contribuio social, se o sujeito no tem a inteno de suprimir ou reduzir esse valor. Para outros,
bastaria, to-somente, o dolo de omitir-se o sujeito passivo de obrigao quanto ao recolhimento do
valor descontado ou cobrado. J urisprudencialmente, o entendimento dominante o de que faz-se
mister o dolo especfico, no sendo suficiente, pois, o no recolhimento.


Consumao & Tentativa
Se se exigisse a simples omisso, sem a necessidade de elemento subjetivo do tipo, o crime seria
omissivo puro (e, como tal, de mera conduta), que se consuma j com a simples omisso,
inadmitindo-se a figura da tentativa. Como, no entanto, exige-se o dolo especfico, s se configurando
o ilcito se houver a produo do resultado pretendido pelo agente, o delito material e, pois, admite
a tentativa.



Inciso III: Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer
percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de
contribuio como incentivo fiscal.


Modalidades especiais de concusso (art. 316 do CP) e corrupo passiva privilegiada (art.
317, 2, do CP)?:
Este item est em forma de pergunta porque h quem afirme ser o art. 2, III, modalidade de
concusso e de corrupo passiva. No entanto, como estes so delitos que s podem ser praticados
por quem funcionrio pblico (e os arts. 1 e 2 esto descritos no Captulo I, Seo I, da Lei n.
8.137/90 Crimes Praticados por Particulares), o melhor entendimento o de que o dispositivo,
quanto conduta de exigir, mais se assemelha extorso, e quanto s demais, no haveria, no
Cdigo Penal, tipo penal semelhante.


Sujeito Ativo:
64
Qualquer pessoa, no apenas o contribuinte, pode ser sujeito ativo desse crime. Se o delito for
perpetrado por funcionrio pblico, o tipo penal o do art. 3, II, da Lei n. 8.137/90 (e, ento sim,
estar-se-ia diante de crimes de concusso e corrupo passiva).
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Dolo Genrico
O crime, em qualquer uma de suas trs condutas, no exige, ao contrrio do que acontece com a
maioria dos crimes contra a ordem tributria, dolo especfico, da j se concluindo ser falsa a
afirmao de que todos os crimes definidos na Lei n. 8.137/90 exigem necessariamente o dolo
especfico, ou seja, que exigem sempre a supresso ou reduo do tributo. Basta, portanto, a
vontade livre e consciente de exigir, pagar ou receber a percentagem.

Consumao & Tentativa
O crime, na conduta de exigir, como si ocorrer com a extorso, consuma-se ainda que nada seja
pago ao agente, tratando-se, pois, de crime formal. A tentativa, na prtica, difcil, mas possvel (ex.:
interceptao ou extravio de carta extorsionria). Na conduta de receber, o crime s se consuma se
houver o efetivo recebimento da percentagem, tratando-se, ento, de delito material, que admite a
tentativa. Na conduta de pagar, crime tambm material, exige-se efetivamente o pagamento para a
consumao, admitindo-se a tentativa. A conduta de quem solicita a percentagem atpica luz do
art. 2, III, da Lei n. 8.137/90, mas, se praticada por funcionrio pblico em razo de suas funes,
perfeitamente enquadrada no art. 3, II, da Lei.



Inciso IV: Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou
parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento.

Modalidade especial de apropriao indbita (art. 168 do CP):
Na conduta de deixar de aplicar, de fato, o crime se assemelha muito ao de apropriao indbita.
No entanto, no existe no CP um tipo penal que encontre paridade com a conduta de aplicar em
desacordo com o estatudo.


Dolo Genrico
O crime se satisfaz com a simples vontade livre e consciente de praticar uma das duas condutas
tpicas, no necessitando, por conseguinte, do fim de suprimir ou reduzir qualquer valor.


Consumao & Tentativa
A primeira conduta omissiva pura, no admitindo a tentativa (a simples omisso j caracteriza a
consumao); a segunda comissiva e material, admitindo a tentativa.


Conflito Aparente de Normas
No existe conflito de normas, sendo este apenas aparente, entre os arts. 2, IV, da Lei n. 8.137/90,
e 14 da Lei n. 7.505/86.

No primeiro, o agente recebe um valor que deve ser aplicado em projetos culturais, artsticos ou
beneficentes, enquanto que no segundo o agente no recebe valor algum, quer apenas reduzir seu
imposto de renda simulando que ir fazer doaes naquele sentido.


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Inciso V: Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados, que permita ao sujeito
passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que
, por lei, fornecida Fazenda Pblica.

Modalidade de falsidade ideolgica (art. 299 do CP).

Sujeito Ativo
Qualquer pessoa, no apenas o contribuinte, pode cometer o ilcito penal em apreo.


Dolos Genrico & Especfico
O dolo genrico a vontade livre e consciente de praticar qualquer uma das condutas tpicas, com a
finalidade (dolo especfico) de suprimir ou reduzir tributo, contribuio social ou qualquer outro
acessrio.


Consumao & Tentativa
Exigindo-se a produo do resultado para se consumar, o crime material, de forma que se consuma
com a supresso ou reduo do valor a ser pago. Admite-se a tentativa.


Absoro:
Em diversas condutas tpicas descritas nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137/90, crimes como o falsum e o
estelionato so meios de que se vale o agente para a prtica do crime contra a ordem tributria. Em
tal caso, o sujeito ativo no responder por dois crimes (o contra a ordem tributria e o tipificado no
Cdigo Penal), mas apenas pelo primeiro, que, em respeito ao princpio da especialidade, absorve o
crime-fim. Assim, p. ex., quem falsifica um documento pblico com a finalidade de suprimir ou reduzir
tributo s responder pelo crime do art. 1, I, II ou III, da lei especial, e no por este e por falsum.
Toda vez, portanto, que o crime definido no CP for delito-meio de crime contra a ordem tributria, o
primeiro absorvido pelo ltimo.

Nada impede, no entanto, a possibilidade de concurso material de crimes, quando o crime contra a
ordem tributria praticado e um outro, que no lhe serve de meio, tambm cometido.


Extino da Punibilidade (art. 34 da Lei n. 9.249/95):
Dois tpicos restam importantes nesse assunto.

O primeiro que o art. 34 da Lei n. 9.249/95 diz extinguir-se a punibilidade do agente que, at a data
do recebimento da denncia, paga o tributo devido:

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990,
e na Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou
contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.

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Em segundo lugar, o pagamento, consoante orientao prevalente, deve ser vista, e no parcelado,
como querem alguns. Se o pagamento se der aps o recebimento da denncia, no estar extinta a
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punibilidade, incidindo, in casu, mera atenuante genrica (art. 65, III, b, do CP)18. O segundo tpico
refere-se ao fato de, em conseqncia da extino da punibilidade do crime contra a ordem tributria,
os crimes-meios no subsistem. Ou seja, se o contribuinte, e. g., praticou falsidade ideolgica com o
fim de reduzir tributo, extinta a punibilidade do crime contra a ordem tributria no h razo para
process-lo por falsum ideolgico:

Extino da punibilidade do crime-fim (delito tipificado na Lei n. 8.137/90) leva extino da
punibilidade de todos os crimes-meios (falsum, estelionato, apropriao indbita, etc.).

Delao Premiada (art. 16, pargrafo nico, da Lei n. 8.137/90): O art. 16, pargrafo nico, da
Lei n. 8.137/90 diz taxativamente que:


Art. 16. (...)
Pargrafo nico. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-
autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial
toda a trama delituosa, ter a sua pena reduzida de um a dois teros.


O dispositivo s se refere aos casos de crimes contra a ordem tributria praticados em quadrilha ou
co-autoria, de forma que fica afastada a reduo de pena se o agente agiu sozinho, aplicando-se, no
caso, mera atenuante genrica (art. 65, III, d, do CP19).

A delao premiada, tambm denominada de traio privilegiada (derivada do plea bargaining do
sistema jurdico norte-americano), causa de reduo da pena no mera atenuante, mas
tambm no chega a extinguir a punibilidade que, para ser concedida, um dos agentes da trama
delituosa dever delatar, apontar, em sntese, trair seus comparsas autoridade policial ou judicial,
de forma que seja possvel o desmantelamento da operao co-delinqencial tributria.



FIM


18 Cdigo Penal, art. 65, III, b:

Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
...........................................g..............................................................
III ter o agente:
.........................................................................................................
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.
19 Cdigo Penal, art. 65, III, d:

Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
.........................................................................................................
III ter o agente:
.........................................................................................................
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d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.