O PAPEL DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA NA FRAGMENTAO DO DIREITO INTERNACIONAL

THE ROLE OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE IN THE FRAGMENTATION OF INTERNATIONAL LAW Juliano Scherner Rossi1

Resumo: A proliferao dos tribunais e rgos quase judiciais internacionais enfraqueceu a ideia de unidade do ordenamento jurdico internacional, especialmente o papel da Corte Internacional de Justia CIJ, como rgo jurisdicional, por excelncia, do sistema. Este artigo busca investigar, por meio da anlise de casos representativos, os efeitos dessa proliferao no ordenamento internacional, os riscos de sua fragmentao e avaliar se a CIJ pode exercer papel em sua coordenao, como remdio. Alternativamente teoria juspositivista, ser apresentada uma explicao conforme abordagem sistmica, com base na teoria de Teubner. O desenvolvimento das relaes internacionais produziu uma regionalizao e uma setorizao nas aspiraes polticas. Este fenmeno produziu regimes jurdicos especiais, frouxamente relacionados entre si, com baixa coordenao pelo direito internacional geral, e a proliferao de tribunais internacionais. A inexistncia de um regime de coordenao, no Direito Internacional, capaz de produzir decises judiciais conflitantes, com risco unidade do sistema. Os perigos da fragmentao, entretanto, no produziram a crise propugnada. O sistema absorveu as distores, a despeito da inexistncia de coordenao formal. O fato sugere que a abordagem sistmica seja descritivamente mais adequada. Palavras-chave: Corte Internacional de Justia. Direito Internacional. Fragmentao. Conflito de jurisdio.

Procurador Federal; aluno do Curso de Mestrado juliano.rossi@agu.gov.br. Artigo submetido em 05 set. 2013.

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(PPGD-UFSC);

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A proliferao dos tribunais e rgos quase judiciais internacionais enfraqueceu a ideia de unidade do ordenamento jurdico internacional, especialmente o papel da Corte Internacional de Justia CIJ, como rgo jurisdicional, por excelncia, do sistema. Objetivo: investigar, por meio da anlise de casos representativos, os efeitos dessa proliferao no ordenamento internacional, os riscos de sua fragmentao e avaliar se a CIJ pode exercer papel em sua coordenao, como remdio. A inexistncia de um regime de coordenao, no Direito Internacional, capaz de produzir decises judiciais conflitantes. Juzes da Corte Internacional de Justia CIJ, a partir de meados da dcada de 1990, passaram a reivindicar CIJ um papel de coordenao da jurisprudncia, de modo a se evitarem decises conflitantes, reduzindo o risco da fragmentao. Os juzes Schwebel e Guillaume, quando presidentes, enderearam Assembleia Geral das Naes Unidas discursos nesse sentido. O tempo passou e possvel fazer-se uma anlise dessa movimentao, com mais dados. Ainda que haja razo formal para a crtica descoordenao do sistema, a fragmentao do direito internacional depende de verificao emprica. A teoria positivista no imune crtica e toda descrio cientfica envolve alguma simplificao. Alternativamente juspositivista, ser apresentada uma explicao conforme abordagem sistmica, com base na teoria de Teubner. Fragmentao: Desde o ltimo quarto do sculo passado, viu-se uma multiplicao de tribunais internacionais e rgos quase judiciais, independentes e de alcance global, mas setorialmente limitados. O projeto Cortes e Tribunais Internacionais identificou em torno de 125 instituies internacionais, nas quais autoridade independentes proferem decises finais com contedo jurdico (FISCHER-LESCANO; TEUBNER, 2004, p. 1000). O relatrio do Grupo de Trabalho Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, da Comisso de Direito Internacional CDI da Organizao das Naes Unidas ONU identifica duas causas principais para a fragmentao. A primeira a descentralizao da produo normativa, pela qual os tratados tendem a se desenvolver a partir de grupos de estados separados demais por razes histricas, regionais ou funcionais. A segunda diz respeito ao desenvolvimento do multilateralismo, no direito internacional, e formao de regimes regulatrios setoriais. Essa expanso deu-se de forma no coordenada, dentro de cada grupo de estados, com foco na resoluo de problemas especficos, em vez de estabelecer um regime jurdico geral, anlogo ao direito estatutrio. O que antes parecia ser governado pelo direito internacional geral se tornou campo de operao para sistemas especializados, tais como direito do comrcio, direitos humanos, direito

ambiental, direito do mar. Os problemas substanciais dizem respeito diviso do direito em ramos altamente especializados que reivindicam autonomia relativa entre si e para com a lei geral (regimes autnomos ou self-contained regimes), ordens jurdicas especiais, organizadas regional ou setorialmente, pode criar um problema de coerncia no direito internacional. A fragmentao no tanto um desvio ocasional, mas efeito de uma ordem descentralizada. Segundo o Relatrio da CDI (ONU, 2006a), a fragmentao se trata menos da aplicao de m tcnica jurdica ou da ocorrncia de efeitos indesejados da mundializao do que o resultado de escolhas polticas, em um mundo plural. A fragmentao, como fenmeno recente, no teve origem em uma mudana estrutural, mas na evoluo natural do sistema internacional. A tenso entre foras de integrao e desintegrao, unidade e fragmentao, natural em qualquer sistema poltico. No comum, entretanto, esse tipo de abordagem em direito. pressuposto epistemolgico do positivismo a coerncia formal do ordenamento. Sistemas que no possam ser organizados pela forma so um desafio aos juristas. A principal preocupao no que diz respeito multiplicao de tribunais internacionais o risco iminente para a unidade do direito internacional. A incorporao de uma multiplicidade de subsistemas ou regimes autnomos pode tornar o Direito Internacional contraditrio e incoerente. Isso ocorreria na medida em que um determinado fato no mbito internacional estivesse submetido a dois regimes regulatrios diversos neste plano, com contedos normativos conflitantes (CASTANHEIRA, 2009). Contradio e incoerncia revelar-se-iam em conflitos de jurisdio, entre tribunais diversos, ativa ou passiva, e de julgamentos contraditrios, que levem a interpretaes, certificaes de fatos e obrigaes contraditrias (OELLERS-FRAHM, 2001). A conflitividade de regimes, sob essa perspectiva, um desajuste, uma doena do sistema jurdico. Alguns casos expem o potencial de fragmentao do direito internacional por decises judiciais conflitantes. Os precedentes relacionados pela doutrina so poucos, mas normalmente dada uma nfase muito grande no potencial disruptivo desses precedentes. Caso Nicargua e Caso Tadic, Caso MOX Plant, Caso Peixe-Espada, Caso Lagrand, Casou Louizidou. Em uma abordagem positivista, o ordenamento formar um sistema no por ser um conjunto de normas, mas porque a relao entre elas forma unidade e coerncia. As normas, em um sistema, relacionam-se entre si por meio das cadeias formais, nas quais normas derivam-se umas das outras. Sentenas so normas individuais, em que uma sano definida

aplicada a um indivduo definido, a partir dos preceitos abstratos da norma. No h distino qualitativa entre a norma abstrata e a norma concreta, seno de grau (KELSEN, 1998). Nesse sentido, decises contraditrias originadas de tribunais internacionais no guardariam diferena substancial com obrigaes contraditrias presentes em diferentes tratados, por exemplo. A coerncia das decises judiciais garantida formalmente pelos institutos da litispendncia e pelo sistema recursal. O direito internacional, por outro lado, geralmente no prev nenhum desses mecanismos. Os tribunais internacionais no guardam relao formal, de modo que no existe obrigao de que sejam tomadas em considerao as decises de outros tribunais, ainda que sejam mais especializados. A vinculao aos precedentes do prprio tribunal, por sua vez, no um dado prvio, mas depende das normas que o regem. Nos ordenamentos jurdicos domsticos, fragmentao no um tema relevante, em razo da jurisdio nica. Essa ausncia causa duas distores, segundo a CDI (ONU, 2006a): (a) a diminuio da segurana jurdica, assim entendida como a capacidade de as partes preverem a reao de instituies oficiais quanto ao seu comportamento e planejar as suas atividades em conformidade com essa previso, e (b) a posio de desigualdade entre as partes, uma vez que os direitos reconhecidos dependero do tribunal a que forem endereadas as aes. Apesar de identificar os problemas, as solues recomendadas pela CDI (ONU, 2006a, 2006b), no vo alm das frmulas j propugnadas pelo juspositivismo, como: (a) a reafirmao de que o Direito Internacional um ordenamento jurdico, formado por regras e princpios, articulado pelo direito internacional geral, especialmente a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (1969); (b) a soluo de conflitos normativos se d pelos critrios de hierarquia (jus cogens, obrigaes erga omnes e art. 103, da Carta da ONU), de especialidade e temporal; (c) os regimes especiais so considerados lei especial e (d) na soluo de conflitos normativos, observar-se- o princpio da harmonizao. Essa viso contraditria com a aparente concluso da CDI, de que a fragmentao no uma doena do sistema, mas produto de sua evoluo. A partir de meados da dcada de 1990, a CIJ, por seus presidentes, passou a demonstrar preocupao quanto proliferao de tribunais internacionais e a reivindicar uma centralidade da Corte, na coordenao da ordem jurdica internacional. Os presidentes da CIJ Juzes Schwebel (1997-2000) e Guillaume (2000-2003) dirigiram-se Assembleia Geral da ONU, em trs discursos consecutivos, para tratarem do problema da fragmentao e dos riscos de decises contraditrias, nos tribunais e rgos quase judiciais internacionais.

A concluso de que no existe possibilidade de garantir-se unidade e coerncia pela hierarquia acabou privilegiando uma abordagem sistmica da questo. Uma viso positivista simplifica a forma como os conflitos so compreendidos, o que reduz as possibilidades de suas possveis solues. Essa abordagem prope uma perspectiva pluralista do Direito, negando o postulado positivista da unidade formal da ordem jurdica. Mltiplas ordens jurdicas supra e paraestatais coexistem, cada uma reivindicando sua normatividade especfica e implementando-a conforme sua fora institucional e referencial, em relao de interdependncia e interinfluncia entre ordens jurdicas (CASTANHEIRA, 2009). Segundo tal concepo, a conflitividade no uma doena do sistema, mas a ele intrnseco. Unidade e coerncia no decorrem da estrutura do direito ou dele so postulado metodolgico, mas so apreciaes quanto ao equilbrio de sistemas dinmicos. O novo padro de conflito neste mbito seria o conflito intersistmico decorrente no mais do conflito de Estados no Direito Internacional, mas da coliso entre setores sociais globais distintos. Segundo Fischer-Lescano e Teubner (2004), a unidade do direito internacional no decorre de sua estrutura formal, como no caso do direito domstico dos pases, mas de um processo de transferncia de relaes jurdicas entre sistemas, mesmo muito heterogneos, derivado dos modos de conexo entre operaes jurdicas. A nica soluo para os problemas de coliso de regimes o desenvolvimento pluralista de normas substantivas de direito inter-regimes que estabeleam compatibilidade entre os princpios de racionalidades colidentes dos setores globais. Em uma abordagem funcionalista sistmica, ainda que haja diferenciao funcional e formao de rgos para realizao de funes especficas, como tribunais com funo exclusiva de solucionar controvrsias, os sistemas polticos e jurdicos possuem certa plasticidade, o que permite que uma mesma funo seja realizada por outro rgo, na falta do especfico. Pode-se observar plasticidade, por exemplo, no ativismo judicirio. O recente julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal STF, da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n. 4.277 (BRASIL, 2012), que aferiu que o termo unio estvel, na legislao brasileira, inclui a unio homoafetiva, admitiu a existncia de um impasse, no Congresso Nacional, quanto questo. Foi tema dos debates a eventual invaso de competncia legislativa, pela deciso do tribunal. Em um enfoque sistmico, a funo foi preservada, ainda que no executada pelo rgo especfico. No mbito internacional, a simples coexistncia de tribunais com jurisdies concorrentes no importa desequilbrio, mesmo que haja contradio aqui e ali, desde que as contradies possam ser

sanadas sem comprometer a legitimidade do sistema, como um todo. Essa viso contrape-se avaliao da abordagem positivista defendida por autores vinculados Corte Internacional de Justia, fundada em pressupostos como unidade, coerncia e hierarquia. Nesse processo, h deslocamento do lcus do poder de jurisdio. Perdem fora instituies vinculadas ao Direito Internacional geral e a seus princpios, notadamente a CIJ, na medida em que grande parte de seu poder e status transferido para regimes autnomos ou especiais e para rgos judiciais e quase judiciais vinculados a esses regimes (como o rgo de Soluo de Controvrsias, da OMC).

Concluso

Fragmentao termo plurvoco. Pode indicar uma segmentao ou a desintegrao. A escolha do significado provavelmente colocar algum ou do lado otimista ou do lado pessimista do debate. Mais do que isso, a escolha de um ou de outro sentido ser determinante no discurso a ser adotado, para justificar a ao. Os discursos dos presidentes da CIJ, perante a ONU, provavelmente contm algo dos dois. H o risco, em direito internacional, da existncia de decises judiciais conflitantes. O risco decorre da prpria organizao descentralizada do sistema internacional. No h uma estrutura capaz de garantir formalmente unidade ao sistema. No h produo normativa centralizada ou planejada. Basta perceber a criao espontnea de normas, por conta da formao do costume. No h hierarquia entre tribunais. O efeito da jurisdio concorrente no surpreendente ou novo. A ideia de uma CIJ coordenadora da jurisprudncia atende ao critrio de organizao sistmica, mas sua ausncia no prejudica o sistema, do mesmo modo. A vontade poltica para que essa coordenao venha a ocorrer, entretanto, no veio e talvez no venha, considerado que o assunto foi retirado da pauta poltica da CIJ e o Grupo de Trabalho Fragmentation..., da CDI, cuidou de excluir das discusses o tema da relao institucional entre os tribunais. Os precedentes relacionados fragmentao certamente no causaram a desintegrao do direito internacional ou provocaram alguma crise de confiana nas instituies. De certa forma, o sistema de soluo de controvrsias funcionou, ainda que diante de uma disfuncionalidade.