O poder normativo das agncias reguladoras independentes e o Estado democrtico de Direito

Alexandre Santos de Arago

Sumrio
1. Colocao do tema. 2. As atribuies das entidades reguladoras diante da separao dos poderes. 3. A descentralizao normativa no Estado contemporneo. 4. O poder normativo das agncias reguladoras e os princpios do Estado de Direito. 5. A delegificao. 6. O carter no exclusivo da competncia normativa do chefe do Poder Executivo. 7. Concluso.

On ne voit rien de juste ou dinjuste qui ne changedequalitenchangeantdeclimat;trois degrs dlvation du ple renversent toute la jurisprudence; une mridien dcide de la verit... le droit a ses poques... plaisante justice quune rivire borne, verit en dea des Pyrnes, erreur au dela! Pascal1

1. Colocao do tema
Vivemos uma poca de reviso de dogmas, em que conceitos e valores antigos, reminiscncias, sobretudo da Revoluo Francesa e do subseqente modelo napolenico, centralizado, de organizao administrativa do Estado2, no foram de todo abandonados, ao mesmo tempo em que o porvir ainda no se consolidou integralmente. De toda sorte, diversos institutos de um novo Direito Pblico j se concretizaram na legislao, na jurisprudncia e na doutrina dos pases, inclusive do Brasil. A partir principalmente do Segundo PsGuerra, o Estado, diante de uma sociedade crescentemente complexa e dinmica, veri275

Alexandre Santos de Arago Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Professor da PsGraduao em Direito Econmico Internacional da Pontifcia Universidade Catlica PUC/ RJ, Mestrando em Direito Pblico pela UERJ e advogado no Rio de Janeiro.
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ficou a impotncia dos seus instrumentos tradicionais de atuao, o que imps a adoo de mecanismos administrativos mais geis e tecnicamente especializados. A tecnologia jurdica at ento predominante, com suas regulamentaes genricas para todos os setores sociais, comeou a se transformar para enfrentar os novos desafios. Surgiram rgos e entidades dotadas de independncia frente ao aparelho central do Estado, com especializao tcnica e autonomia normativa, capazes de direcionar as novas atividades sociais na senda do interesse pblico juridicamente definido. Em um primeiro momento, a autonomia no desempenho de parcelas das atividades estatais se deu atravs da criao pelo Estado de pessoas jurdicas a ele paralelas, denominadas entre ns de entidades da Administrao Indireta, sujeitas, no entanto, a uma forte tutela da Administrao central. Posteriormente, foi revista a prpria estrutura do Estado, ou seja, da sua Administrao Direta, at ento concebida em termos exclusivamente unitrios e hierarquizados. Foram criados rgos e agentes com varivel autonomia em relao ao Chefe do Poder Executivo. Esses fenmenos, em razo da grande onda de privatizao dos servios pblicos3, verificada nos ltimos anos em quase todos os pases, foram fortalecidos pela criao de novas entidades e rgos independentes4, encarregados da sua superviso e normatizao. A formatao jurdica que tomaram diversa em cada Direito Positivo, mas mantm em todos eles os traos de autonomia em face do poder central do Estado. A esse respeito, Giampaolo Rossi5, aps expor o malogro das tentativas de desregulao da economia6, afirma que grande parte da atividade reguladora vem sendo confiada a autoridades administrativas independentes e especializadas, que surgem como cogumelos depois do sereno do outono (sorgono come funghi dopo la pioggia in autunno).
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Os ordenamentos setoriais ou seccionais, desenvolvidos pelas agncias reguladoras independentes, vieram, ento, a constituir instituto de crescente valia quando o Estado verificou a impotncia dos seus mecanismos regulatrios7 tradicionais. No era mais possvel atuar satisfatoriamente sem encarar com agilidade e conhecimentos tcnicos especficos a emergente realidade scio-econmica multifacetria com a qual se deparara. Coube ao grande publicista italiano, Massimo Severo Giannini, apreender essa realidade social e jurdica e constru-la em termos dogmticos8. A Teoria por ele engendrada de grande importncia e aplicao para que seja vencida a crise regulatria do Estado (regulatory failures). Analisando a necessidade de setorizao para que o Direito possa desenvolver uma regulao efetiva, sem desrespeitar a autonomia dos demais subsistemas sociais (economia, educao, cincia, sade, etc.), Gunther Teubner9 exps: Os actos jurdicos devem satisfazer a autopoiesis de ambos os sistemas: disto depende o respectivo sucesso regulatrio. (...) A soluo para qualquer problema relativo adequao social do direito num determinado domnio ou rea de regulao deve consistir em tornar o aparelho mais inteligente; ou seja,o sistema jurdico deve aumentar osseusconhecimentossobreosprocessos, funes e estruturas reais do subsistema social reguladoe moldar as respectivas normas de acordo com os modelos cientficos dos sistemas envolventes. No h dvida que a construo do Direito Pblico de um Estado liberal, de um Estado democrtico de Direito, social ou de outra espcie cujo surgimento esteja em curso10, no aleatria, mas inerente s contingncias ideolgicas, polticas e sociais de cada momento histrico. O Direito Pblico, enquanto positivao dos postulados polticos vitoriosos ou consensualizados em dado iter da histria, mais
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que todos os ramos do Direito, , dialeticamente, influenciado e, por vezes, constitudo por esses elementos metajurdicos, e viceversa11. Apesar da vigente Constituio brasileira e da quase totalidade das constituies ocidentais proclamarem haver institudo Estados democrticos e sociais de Direito, no h como fechar os olhos para as transformaes que vm ocorrendo na sociedade, o que confirma a recproca influncia existente entre a ordem jurdica e a ordem social na qual se insere. At meados dos anos oitenta, os Estados eram, direta ou indiretamente (por meio de entidades da Administrao Indireta), fortemente interventores na economia. Tal fato devia-se a razes de eqidade social e a imperativos do prprio sistema econmico, tais como a criao de infra-estruturas vultosas no lucrativas ou de lucratividade diferida, a necessidade de evitar a monopolizao de setores da economia e o fomento de regies menos desenvolvidas12. A partir dos anos oitenta, comeou a haver um refluxo dessa tendncia com o fim ou o retraimento da publicizao de vrios setores econmicos, inclusive o de servios pblicos (desestatizaes, privatizaes, parcerias com o setor privado, etc.). As razes dessa tendncia, interdependentes entre si, podem, de maneira no exaustiva, ser elencadas13: (a) mudanas no sistema de produo, com a desvalorizao do setor primrio, principalmente da agropecuria, e valorizao de emergentes setores tcnico-especializados; (b) acelerao e desenvolvimento tecnolgico dos meios de comunicao, o que acarretou o fim de alguns monoplios naturais at ento inevitveis; (c) a globalizao da economia que, potencializada pela evoluo da informtica, mitigou bastante os empecilhos econmicos e materiais para as trocas internacionais e inter-regionais 14; (d) mudanas na sociedade pluriclasse, com os sujeitos deixando de se organizar preponderantemente pela posio que ocupam na cadeia proBraslia a. 37 n. 148 out./dez. 2000

dutiva (capital - trabalho), ocupao, por sinal, crescentemente instvel e cambiante, para reunirem-se em grupos sociais de variados substratos (idade, lazer, religio, formao cultural, etnia, etc.); (e) eroso do conceito clssico de soberania do Estado, que vem perdendo espao, tanto a montante, para entidades internacionais (ONU, OMC, EU, etc.) e poderosas organizaes econmicas transnacionais, como a jusante, para organizaes sociais locais e setoriais, o que tem causado sensvel alterao na teoria das fontes do direito (fontes emergentes, de carter internacional, privado, corporativo, comunitrio, tcnico, deontolgico, etc.); e, por esses motivos, (f) a diminuio da importncia da poltica estatal stricto sensu. Observa-se, contudo, que, da mesma forma que o Direito no pode ficar infenso s alteraes da conjuntura econmica e social, no h como esta se abstrair do direito para reger-se apenas por suas regras intrasistmicas. Noutros termos, as mudanas de conjuntura no revogaram os Estados democrticos e sociais de direito constitucionalmente estabelecidos15. Por outro lado, estes no podem ignor-las, mas devem trat-las sob o seu prisma, ou seja, do prisma de Estados no omissos diante da promoo do bemestar da coletividade, inclusive no que diz respeito melhoria das condies de vida da populao, competitividade econmica e eficincia e modicidade dos servios pblicos16. Manifestando essa preocupao, Konrad Hesse pronunciou-se no sentido de que o movente no deve abolir o efeito estabilizador das fixaes obrigatrias; seno a tarefa da ordem fundamental jurdica da coletividade permanece invencvel17. A respeito dos critrios de admissibilidade dos mecanismos de influxo do dinamismo scio-econmico no sistema jurdico, notvel a obra de Gunther Teubner18, que, em certa passagem, observa que a unidade e identidade de um sistema deriva da caracterstica funda277

mental de auto-referencialidade de suas operaes e processos. Isso significa que s por referncia a si prprios podem os sistemas continuar a organizar-se e reproduzir-se como tais, como sistemas distintos do respectivo meio envolvente. So as prprias operaes sistmicas que, numa dinmica circular produzem os seus elementos, as suas estruturas e processos, os seus limites, e a sua unidade essencial. sob essa perspectiva que o poder normativo das agncias reguladoras, com seu dinamismo, independncia, especializao tcnica e valorizao das solues consensuais 19, deve ser valorizada como um importante instrumento de intercomunicao do sistema jurdico com os demais subsistemas sociais envolventes (econmico, familiar, cultural, cientfico, religioso, etc.) . Apesar da sua origem relativamente antiga, que tem como principal marco a Interstate Commerce Commission, criada nos Estados Unidos da Amrica do Norte em 1887 para regulamentar os servios interestaduais de transporte ferrovirio20, as agncias reguladoras independentes constituem, cada vez mais, um importante mecanismo de dilogo entre o Direito, que no pode abrir mo do seu carter normativo, e a economia, que no cessa de aumentar a capacidade de impor a sua prpria lgica21. Entre as transformaes ocorridas no Direito Pblico, merece destaque a pluralizao das fontes normativas, no mais titularizadas apenas pelo Poder Legislativo, a descentralizao do aparato estatal por meio da criao de entes ou rgos autnomos, dotados de independncia frente aos tradicionais Poderes do Estado, e, ainda, a relativizao do modelo hierrquico e vertical de Administrao Pblica, com a emergncia de mecanismos gerenciais e finalsticos de organizao, ou seja, de instrumentos de administrao autnoma gerencial, como as agncias executivas, organizaes
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sociais, organizaes da sociedade civil de interesse pblico, contratos de gesto, acordos de programa, etc. A atitude dos juristas em relao s mudanas dos paradigmas do Direito Pblico tem sido muitas vezes extremada, quer para neg-las tout court, quer para aceit-las incondicionalmente. Os primeiros, que denominaremos de tradicionais, vem nas inovaes um grave e irremedivel atentado democracia, moralidade pblica, s prerrogativas dos poderes pblicos e, at mesmo, s garantias e direitos de liberdade dos indivduos. Com impressionante misonesmo, dogmatizam e mitificam as concepes jurdicas oitocentistas de maneira no imaginada sequer por seus prprios formuladores. A esses autores so aplicveis as observaes de Joan Prats I Catal22, segundo o qual a impossibilidade de apreender as novas realidades com os instrumentos e marcos conceituais dos paradigmas tradicionais tem levado o Direito Administrativo a um crescente isolamento, demonstrando que, conforme afirmam Mintzberg e Kuhn, os seres humanos muitas vezes tendem mais a ver o que crem, do que o inverso. No outro extremo, temos os que, no apenas aceitam os propalados novos institutos do Direito Pblico, como, sem muita ateno ao Direito Positivo e elaborao cientfica realizada ao longo dos tempos, vemnos como uma realidade j acabada e bvia. Muitas vezes, ao fundamentar suas teses, do preponderncia a idias que, independentemente de sua procedncia ou no, so desprovidas de carter propriamente jurdico, como imperativos econmicos, queda do muro, etc.23 Tambm essa postura criticada pelo autor ibrico acima citado, que a considera um grave erro, j que implica o menosprezo e marginalizao do Direito, manifestada em programas e modernizaes administrativas que expressam uma grande confuso intelectual: tendo chegado acertada concluso de que no se muda a AdminisRevistadeInformaoLegislativa

trao por Decreto, acreditam que se pode mud-la margem do Direito e, atuando assim, provocam desordem e riscos de arbitrariedade, alm de, pelo exagero, desperdcio de muitos esforos vlidos de transformao24. Tais posturas doutrinrias, como no poderia deixar de ser, refletem-se decisivamente na autonomia normativa das agncias reguladoras: enquanto uns pretendem reduzi-la a quase nada, equiparando-as, nem sempre declaradamente, s outras entidades da Administrao Indireta, cuja independncia no constitucional ou legalmente assegurada; outros as isolam do conjunto das normas da Constituio, colocando-as parte do ordenamento jurdico global que constitui o seu esteio. Entendemos que a questo das agncias reguladoras independentes deve ser tratada sem preconceitos ou mitificaes de antigas concepes jurdicas que, no mundo atual, so insuficientes ou mesmo ingnuas. Com efeito, limitar as formas de atuao e organizao estatal quelas do sculo XVIII, ao invs de, como afirmado pelos autores mais tradicionais, proteger a sociedade, retira-lhe a possibilidade de regulamentao e atuao efetiva dos seus interesses. Devemos estar tambm atentos para distinguir as verdadeiras novidades do Direito Pblico daqueles institutos e nomenclaturas que, ou no so consentneos com o nosso Direito positivo, ou, juridicamente, a ele nada acrescentam. Muitas vezes supostas inovaes no passam, substancialmente, de medidas retricas, de manifestaes de vontade poltica. No trato da matria, temos, sobretudo, que prestigiar os valores do ordenamento jurdico constitucional, que, todavia, no se reduzem ao mero emprego desta ou daquela forma jurdica historicamente contextualizada no sculo XVIII. Devemos ainda evitar que as mudanas no Direito Pblico cheguem ao ponto de descaracteriz-lo como tal25, propiciando a fuga do Estado para fora do Direito PbliBraslia a. 37 n. 148 out./dez. 2000

co26, ou, at mesmo, a sua descaracterizao como Direito, desprovendo-o de toda cogncia27. Devemos, enfim, estar atentos para a necessidade da renovao dos modelos de Administrao Pblica se dar concomitantemente coerente transformao do seu Direito. Os dois processos de mudana so interdependentes e devem visar ao efetivo atendimento das exigncias do Estado democrtico de Direito. Esses processos no esto isentos de contradies e tenses, que, alm de no serem inditas na histria do Direito Pblico, vm, ao longo dos tempos, constituindo a grande fora motriz da sua evoluo28. A fim de evitar conservadorismos ou modismos jurdicos, seguiremos o mtodo sugerido por Giampaolo Rossi29, segundo o qual, para adentrarmos em temas jurdicos surgidos em momentos histricos ainda fluidos e incertos30, devemos examinar o fenmeno jurdico-social na inteireza do ciclo que lhe determinou, ao invs de tomar em conta apenas o momento fugaz da posio pendular em que se encontra. A mesma necessidade de anlise dos fenmenos jurdicos no conjunto do seu percurso histrico foi afirmada pelo Mestre de todos, Pontes de Miranda: difcil ao jurista de direito pblico, principalmente do poltico, livrar da influncia do caso concreto, histrico, que o cerca, o seu pensamento terico. S a preo de grande disciplina mental tal libertao possvel; mas essa libertao indispensvel, tratando-se de cientista31. Essa metodologia designada na filosofia de Gilles Deleuze e Felix Guattari como o mtodo de desterritorializao, consistente no ato de extrair um fenmeno, um afeto, um trabalho ou procedimento, um conceito ou um termo, de seu contexto territorial, para desenvolv-lo alhures em uma certa independncia ou autonomia flutuante. (...) Procura extrair conceitos gerais do fluxo da empiria32.
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2. As atribuies das entidades reguladoras diante da separao dos poderes

As agncias reguladoras independentes, baseadas nas diretrizes gerais fixadas em lei, exercem grande variedade de poderes: normativos, propriamente ditos ou de natureza concreta; de soluo de conflitos de interesses; investigativos; fomentadores; e de fiscalizao, preventiva ou repressiva. Como afirma Bernard Schwartz33, e ressalvadas as peculiaridades do Direito norte-americano, que aqui no se mostram fundamentais, o trao fundamental das agncias administrativas independentes o fato de possurem uma combinao das funes de legislador, promotor e juiz. Iniciam processos, de ofcio ou quando provocadas, julgando-os segundo as normas por elas prprias estabelecidas. Em igual sentido, Juan Carlos Cassagne34 observa que os poderes conferidos a esses rgos e entidades so de variada natureza e extenso. O panorama amplssimo, abrangendo os clssicos poderes administrativos relacionados com a fiscalizao das atividades desenvolvidas pelos particulares, cumprimento das regras estabelecidas nos contratos de concesso, nas licenas ou nas autorizaes, incluindo o estabelecimento de eventuais tarifas, poderes disciplinares, sancionatrios e preventivos de condutas prejudiciais aos interesses coletivos tutelados, etc. Ainda possuem competncia para resolver controvrsias, envolvam essas o Poder Pblico ou apenas particulares, como se d, por exemplo, nas lides entre usurios e prestadores de servios pblicos ou entre acionistas minoritrios e a direo de companhias abertas, no Brasil solucionadas, respectivamente, pelas agncias reguladoras de servios pblicos e pela Comisso de Valores Mobilirios CVM. Tambm so conferidos amplos poderes normativos em matria de segurana da atividade regulada, procedimentos tcnicos de
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medio, possibilidades de suspenso da prestao dos servios, acesso a imveis, qualidade dos servios ou das mercadorias comercializadas, etc. Seus inmeros poderes, alm de abrangerem aspectos de todas as funes da clssica diviso tripartite dos Poderes, so, em razo dos termos bastante genricos pelos quais so conferidos, exercidos com grande grau de liberdade frente a quaisquer desses Poderes. Essa autonomia no exerccio das competncias setoriais necessria para que a entidade reguladora possa caracterizar-se como independente. O fato de os ordenamentos setoriais, cujo desenvolvimento a elas conferido, serem uma subespcie dos ordenamentos jurdicos derivados (in casu, do estatal) faz com que devam possuir certa liberdade de atuao, notadamente de natureza normativa. Sendo assim, podemos fazer as seguintes indagaes: as agncias reguladoras independentes exercem concomitantemente poderes administrativos, persecutrios, jurisdicionais e legislativos? A conjuno de tantas funes acabaria por distingui-las, no seu complexo conjunto, das funes estatais at ento tradicionalmente conceituadas? Constituiriam as funes das agncias reguladoras independentes, em sua globalidade, uma nova funo estatal? A resposta positiva a qualquer das indagaes anteriores implicaria a violao do princpio da separao dos poderes35? Mais uma vez confirma-se que toda importante questo do Direito Pblico leva o jurista, mais cedo ou mais tarde, ao to polmico quanto antigo36 princpio da separao dos poderes. Preliminarmente, devemos observar que a doutrina de Montesquieu, alm de ter sido objeto de interpretaes radicais e absolutas, no contempladas pelo prprio autor, nunca foi aplicada em sua inteireza37. Ademais, no existe uma separao de poderes, mas muitas, variveis segundo cada direito positivo e momento histrico diante do qual nos colocamos38.
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Se retirarmos o carter dogmtico e sacramental impingido ao princpio da separao dos poderes, ele poder, sem perder a vitalidade, ser colocado em seus devidos termos, que o configuram como mera diviso das atribuies do Estado entre rgos distintos, ensejando uma salutar diviso de trabalho e um empecilho , geralmente perigosa, concentrao das funes estatais. O Princpio da Separao dos Poderes no pode levar assertiva de que cada um dos respectivos rgos exercer necessariamente apenas uma das trs funes tradicionalmente consideradas legislativa, executiva e judicial. E mais, dele tambm no se pode inferir que todas as funes do Estado devam sempre se subsumir a uma dessas espcies classificatrias. As consideraes de Karl Loewenstein39 a respeito da forma com que o princpio da separao dos poderes deve ser hodiernamente enfocado so, neste sentido, muito esclarecedoras: O que na realidade significa a assim chamada separao de poderes, no , nada mais nada menos, que o reconhecimento de que, por um lado, o Estado tem que cumprir determinadas funes o problema tcnico da diviso do trabalho e que, por outro, os destinatrios do poder sejam beneficiados se estas funes forem realizadas por diferentes rgos: a liberdade o telos ideolgico da teoria da separao de poderes. (...) O que, comumente, ainda que erroneamente, se costuma denominar como a separao dos poderes estatais, na verdade a distribuio de determinadas funes estatais a diferentes rgos do Estado. O conceito de poderes, apesar de estar profundamente enraizado, deve ser entendido neste contexto de uma maneira meramente figurativa. Prossegue o constitucionalista alemo, afirmando que necessrio ter bem claro que o princpio da necessria separao das
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funes estatais segundo seus diversos elementos substanciais e sua distribuio entre diferentes detentores, no nem essencial para o exerccio do poder poltico, nem se apresenta como uma verdade evidente e vlida para todo tempo. O descobrimento ou inveno da teoria da separao de funes foi determinado pelo tempo e pelas circunstncias como um protesto ideolgico do liberalismo poltico contra o absolutismo monoltico da monarquia nos sculos XVII e XVIII. Similar tratamento separao dos poderes dispensado por Reinhold Zippelius40 ao observar que a clssica diviso dos poderes assenta na distino entre os mbitos funcionais mais importantes do Estado. Os objetivos supremos da actividade do Estado devem ser permanentemente elaborados, revistos, harmonizados entre eles, e modificados na medida do necessrio.(...) Desta maneira se projectam antecipadamente futuros modelos de ordenao e planos de aco relativos poltica interna e externa. Tudo isto, que vai para alm da mera execuo das leis, tarefa do governo que, como suprema actividade directiva do Estado, no se encaixa, portanto, sem problemas no esquema legislao, jurisdio e poder executivo. Com efeito, na atualidade o sistema de diviso e limitao dos poderes se desenvolveu a partir de vrios pontos de vista, no apenas na conhecida e tradicional trindade da diviso horizontal de acordo com as funes mais importantes: legislativo, executivo e judicial. Mas tambm entram em jogoaconfiguraodeunidadesdedecisoergos coletivos, a autonomizao de instituies especficas no submetidas a instrues, e a constituio ainda de instncias de controle tampouco submetidas a instrues, a margem da diviso tripartite clssica41. A separao de poderes deve ser atualmente encarada pelo prisma do pluralis281

mo existente na sociedade, que tem o significado de colocar perante vrias instncias da mquina estadual as reclamaes ou o apoio de vozes diferentes. E assim resulta numa potenciao da diviso de poderes na organizao interna do Estado, que ganha outra vez o valor duma diviso poltica. S que, em vez da frmula do sculo XIX de uma separao taxativa entre pretendentes ao poder, cada um com o seu veculo de expresso numa funo do Estado, vamos encontrar um sistema bem mais complexo e subtil (...). O pluralismo social vem assim a integrar-senumquadroalargadodeseparaode poderes, e representa uma funo positiva na organizao dum estado moderno42. Especificamente sob o prisma da independncia das entidades reguladoras, o Mestre de Valladolid, Javier Garca Roca43, coloca como um dos principais aspectos da concepo contempornea da separao dos poderes, ou, melhor dizendo, da diviso das funes estatais, o aparecimento de novos rgos auxiliares dos poderes supremos, muitos deles de relevncia constitucional e no meramente criados pelas leis, dotados de independncia funcional no exerccio de suas funes. Aps citar como exemplo desta realidade os ombudsmen, os Tribunais de Contas e os Bancos Centrais, faz expressa referncia aos rgos auxiliares e com perfis tcnicos, mas igualmente independentesnoexercciodestafunodoGoverno. Na doutrina brasileira, Bilac Pinto44, em obra pioneira sobre o assunto, asseverou que o fato da outorga, pelo Estado moderno, de funes normativas e jurisdicionais a outros rgos alm dos que as monopolizaram, at o fim do sculo passado (Poder Legislativo e Poder Judicirio), constitui fenmeno universal, cujas propores se avolumam cada vez mais. Com escusas pelas citaes, acreditamos ter demonstrado que, se retirado o carter mtico e absoluto da idia clssica da separao dos poderes, a complexidade e a autonomia das competncias conferidas s
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agncias reguladoras independentes em nada contraria a diviso de funes estabelecida pelas constituies contemporneas e os valores do Estado de Direito, que, afinal, constituem o principal parmetro da admissibilidade ou no do exerccio de distintas funes pelo mesmo rgo ou entidade pblica45. Bem ao contrrio disso, as competncias complexas das quais as entidades reguladoras independentes so dotadas fortalecem o Estado de Direito, vez que, ao retirar do emaranhado das lutas polticas a regulao de importantes atividades sociais e econmicas, atenuando a concentrao de poderes na Administrao Pblica central, alcanam, com melhor proveito, o escopo maior no meramente formal da separao de poderes, qual seja, o de garantir eficazmente a segurana jurdica, a proteo da coletividade e dos indivduos empreendedores de tais atividades ou por elas atingidos46. Destacando, por exemplo, a necessidade de a entidade reguladora ser apartada do Poder Concedente do servio pblico regulado, Augustn Gordillo 47 considera-a mesmo uma imposio do mesmo princpio atualizado, da diviso de poderes e do sistema de freios e contra-pesos acolhidos pela Constituio. Manifestando a mesma preocupao, Zippelius chega a afirmar que, contra um aparelho de Estado totalitrio com as dimenses descritas por Orwell, existem, pelo menos, prevenes, que por enquanto ainda funcionam. Elas residem na pluralidade estrutural e na diviso de funes48. Note-se que nos Estados Unidos da Amrica do Norte, que tambm possuem uma Constituio presidencialista, dotada formalmente de uma separao de poderes at mais rgida que a nossa49, o conjunto dessas entidades independentes chega a ser chamado de headless forth branch50. Nessa perspectiva, Peter Strauss51 afirma que o Princpio da Separao dos Poderes deve ser hoje integrado por consideraRevistadeInformaoLegislativa

es ligadas proteo das garantias individuais, mediante a imposio de requisitos de objetividade e imparcialidade, e por preocupaes inerentes ao sistema de freios e contrapesos entre os diversos rgos e entidades estatais. Assevera ainda que a separao do poder into three separate branches apenas diz respeito cpula do Estado, sendo as agencies irredutveis a um s dos poderes. A vitalidade e legitimidade destas adviria, ao contrrio, exatamente do equilbrio entre os influxos sobre elas exercidos pelos trs tradicionais poderes do estado. Tambm Santi Romano52, j no incio do sculo passado, assinalava que pode haver, com diversas finalidades e caractersticas jurdicas, uma srie de rgos fora de quaisquer dos poderes. (...) So rgos que, sob certos aspectos, devem ser considerados rgos nicos; sob outros, ao revs, podem ser considerados como um complexo de rgos, ou melhor, como rgos complexos. Espancando quaisquer perplexidades, o clssico Jean Dabin53, com percucincia, asseverou: Se idealmente fundada a distribuio de funes entre instituies ou rgos distintos e independentes, ela no possui, todavia, seno um valor de meio, no de um dogma, o que vale dizer que o princpio comporta uma srie de excees. As excees sero justificadas, em primeiro lugar, toda vez que razes de interesse geral as imponham. A hiptese bastante freqente, mas sempre especial. Normalmente, por outro lado, do ponto de vista terico, a soluo derrogatria aplicada ou pela histria das instituies ou por consideraes de oportunidade. (...) Para o bem ou para o mal, nos parece queo argumento da especializao, que constitui uma das razes do princpio dito da separao dos poderes, milita,naespcie,contraaseparao.
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Grard Timsit, em colquio realizado na Universidade de Paris I Panthon-Sorbonne sobre o tema, afirmou que o apego a antigos e, j de algum tempo, ultrapassados dogmas do Estado inviabiliza qualquer elaborao terica consistente acerca das entidades reguladoras independentes. Conclui asseverando que o problema, em um Estado que desejamos que se mantenha como um Estado de Direito, no o de absorver ou excluir, de alinhar ou de refutar estas novas instncias ou instituies. O problema antes de inventar novas formas e tcnicas de controle sobre os novos tipos de autoridades.

3. A descentralizao normativa no Estado contemporneo

O pluralismo e complexidade da sociedade, agregados ao nmero cada vez maior de atividades dotadas de grandes particularidades tcnicas a serem, se no prestadas diretamente pelo Estado, por ele reguladas, inviabilizou o ideal liberal oitocentista54, racional e formalmente igualitrio, de um ordenamento monocntrico uniforme que, concebido de maneira inteiramente geral e abstrata, abrangesse todas as atividades e atores sociais sem levar em conta as suas particularidades55. Inicialmente, a complexidade social levou o legislador a elaborar regulamentaes especiais destinadas a determinados setores da sociedade ou a certas relaes jurdicas. Essa atitude manifestou-se, por exemplo, na criao do Direito do Trabalho, at ento considerado apenas como um ramo especializado do Direito Civil, e na edio de estatutos de direito civil exgenos codificao56. Posteriormente, verificou-se que no bastava a edio de leis especiais pelo Poder Legislativo. Impunha-se tambm a especializao das fontes do Direito e dos respectivos rgos emanadores. O Poder Legislativo, essencialmente poltico e atuando medi283

ante processos necessariamente lentos, viuse incapaz de lidar com a complexidade, pluralidade e tecnicismo das matrias que demandavam a sua atuao. Tornou-se, ento, imperioso, no apenas a especializao das matrias a serem reguladas, como tambm dos rgos incumbidos da expedio das respectivas normas, que, em virtude dos seus amplos poderes, deveriam, para exerc-los satisfatoriamente e com observncia dos cnones do Estado de Direito, estar, na medida do possvel, livres das injunes polticas parciais. A conjuno desses fatores criao de rgos independentes encarregados da regulao de atividades especficas dotadas de grande contedo tcnico, resultou nos ordenamentos setoriais. Do ponto de vista da Teoria Geral do Direito, o fenmeno de grande importncia em razo de, sem haver levado perda da unidade sistmica do Direito, ter acarretado na quebra da unidade das suas fontes, tanto do ponto de vista material, como orgnico-formal e procedimental, setorizando-as. Sob o prisma da organizao do aparato administrativo, o florescimento dos ordenamentos setoriais desenvolvidos por agncias independentes faz com que aquele dificilmente retorne ao carter unitrio projetado nos oitocentos, e que j comeara a ruir com o advento dos entes locais autnomos e das entidades da administrao indireta. Com o avano da pluralidade e complexidade, inclusive tecnolgica, da sociedade, esse processo fragmentrio da administrao pblica chegou a um ponto timo com o surgimento, por imposies prticas, teoricamente elaboradas, dos rgos e entidades independentes, ou seja, dotados de uma verdadeira autonomia. Vital Moreira, citando Breuer, considera-os como a resposta necessria do moderno Estado social ao alargamento das suas tarefas. A autonomizao de organismos administrativos , portanto, uma conseqncia, em termos de diferen284

ciao e especializao, da ampliao e diversificao das tarefas administrativas. Caracterizando a administrao pblica do Estado pluriclasse como policntrica, afirma, desta vez valendo-se de Brohm, que quanto mais a colectividade se especializa e diferencia tcnico-profissionalmente e se pluraliza tico-culturalmente, tanto menor se torna aquilo que comum a todos e tanto maior necessidade existe de diferenciao poltico-administrativa para corresponder diversidade dos apelos feitos aos poderes pblicos57. O que se verifica a transformao dos modelos de administrao pblica, que passam a se situar no desenho organizativo e na gesto de recursos em funo da natureza das tarefas, levando fragmentao harmnica do aparato administrativo, necessidade de novos instrumentos de integrao e coordenao, e ao reconhecimento de novos graus do exerccio autnomo de competncias normativas, com a emergncia de mecanismos de controle mais finalsticos que hierrquicos58.

4. O poder normativo das agncias reguladoras e os princpios do Estado de Direito

O poder normativo da Administrao Pblica confirma que so exatamente as questes fundamentais e vetustas do Direito as que, at hoje, mais geram polmicas. O homem sempre precisou de normas estveis e previsveis pelas quais pudesse pautar o seu comportamento, criando ao longo da histria os mais variados fundamentos para que se conformasse com os ditames limitadores da sua liberdade. A disciplina jurdica das atividades humanas, durante muito tempo, foi fundada na autoridade de Deus, manifestada por meio dos clrigos ou do Rei, ambos portadores da sua vontade na terra. Em um moRevistadeInformaoLegislativa

mento posterior, a vontade do Monarca passou a fundar-se em sua prpria autoridade. Com a Revoluo Francesa, houve uma mudana desse paradigma, passando a lei, ento, a fundar-se na vontade popular. Criou-se a lei parlamentar, no fundo, um dos vrios procedimentos tcnicos possveis de formulao de normas jurdicas59. Colocado o fenmeno lei do parlamento em seus devidos termos, e sem jamais desmerecer os seus mritos e a elevada funo de estabilizao e coordenao social que desempenha, podemos passar a analisar a matria com mais realismo. Primeiramente, devemos destacar que o objetivo do liberalismo do sculo XVIII, do absoluto imprio da lei, nunca foi atingido. Logo foi verificada a incompletude da lei, o que exigiu, tanto no direito privado, como no pblico, uma progressiva construo jurisprudencial, criadora mesmo de novos institutos (teoria da impreviso, responsabilidade civil do Estado, desvio de finalidade...). Especificamente em relao atividade administrativa, Maurice Hauriou60, tratando da histria da discricionariedade61, afirmou: A lei foi colocada sob um pedestal e uma teoria jurdica foi construda para reconduzir todo o direito regra de direito e para subordinar a esta todo o poder, recusando ao poder discricionrio qualquer relevncia jurdica. Para responder a estes exageros, ser suficiente recordar que mesmo na Frana ps-revolucionria, a supremacia da lei escrita lentamente declinou e que, por um movimento inverso, restaurou-se lentamente o poder dos juzos discricionrios, a ponto de que fosse restabelecido, entre os dois domnios, um novo equilbrio. Deu-se ento, com impressionante rapidez, o que Eros Roberto Grau62 chamou de processo de transformao (na verdade, involuo) do princpio da legalidade, que
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originariamente implicava em que todo elemento de um ato da Administrao deveria estar expressamente previsto como elemento de alguma hiptese normativa, devendo a norma fixar poderes, direitos, deveres, etc., modos e seqncia dos procedimentos, atos e efeitos de cada um dos seus componentes e requisitos de cada ato do que resultava a concepo do Poder Executivo comoadministraoe da administrao como execuo. Essa transformao do princpio da legalidade em relao sua concepo inicial, que nunca chegou a ser implementada, acentuou-se ainda mais com a concesso de poderes normativos Administrao Pblica para estabelecer normas gerais e abstratas. Se esses poderes administrativos de carter normativo j haviam se imposto no Estado liberal, essencialmente absentesta, tiveram e tm a sua importncia e mbito de atuao multiplicados aps o advento do Estado pluriclasse, gestor de inmeras atividades sociais e econmicas ou, mais recentemente, delas regulador. Em 1955, Georges Ripert63, apesar do tom crtico, reconheceu o fato de que o papel da Administrao cresceu quando a abundncia e rpida sucesso das leis destruiu a estabilidade do regime legal. Os sujeitos de direito no sabem mais quais so os seus direitos e obrigaes e se atm cegamente queles que lhes ditam a conduta. O dirigismo econmico que desenvolveu a ao administrativa. Os juristas se apagam frente aos tecnocratas, j que, somente eles, possuem os conhecimentos necessrios para saber como conduzir a economia. A Administrao tornou-se a Senhora da atividade econmica e mesmo de toda atividade humana. J. J. Gomes Canotilho64 denota que as leis continuam como elementos bsicos da democracia poltica (...), mas deve reconhecer-se que elas se
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transformaram numa poltica pblica cada vez mais difcil, tornando indispensvel o afinamento de uma teoria geral da regulao jurdica. (...) A idia de que a lei o nico procedimento de regulao jurdico-social deve considerar-se ultrapassada (A. Rhinow, N. Achterberg, U. Karpen, E. Baden). A lei , ao lado das decises judiciais e das decises da administrao, um dos instrumentos da regulao social. As mudanas na teoria da legislao no foram, porm, apenas de natureza formal, consubstanciadas na sua desparlamentarizao, mas tambm materiais, refletidas na reduo das suas pretenses generalidade, ou seja, abrangncia de todo o corpo social sem levar em conta as caractersticas especiais de parcelas da sociedade ou de determinadas atividades. , de fato, importante notar como, de uma concepo de lei geral e abstrata de tradies liberais oitocentistas a uma legislao de carter administrativo prpria do Estado interventor, se esteja delineandoumatendnciaexpansodasnormatizaessetoriais,frutodeumordenamentopolicntrico e pluralista65. Disso, no se pode, entretanto, inferir o fim do Estado DE Direito, j que este no se confunde com o Estado legal ou Estado DO Direito66. O Estado legal ou DO Direito consiste apenas no estabelecimento de uma regra de competncia atributiva da sobrepujana do Poder Legislativo sobre os demais. O Estado DE Direito, ao revs, consubstancia-se numa ordem axiolgica da sociedade67. Se o Estado DO Direito se caracteriza essencialmente por suas formas e suas estruturas jurdicas, , no Estado DE Direito, a participao ideolgica que prevalece sobre a arquitetnica jurdica e liga a esperana da liberdade sua realizao68. O que devemos ter realmente em mira, independentemente de qual seja o Poder ou a entidade emanadora, que as normas jurdicas devem, em qualquer hiptese, atender ao devido processo legal, em suas di286

menses adjetivas e substantivas, e visar realizao dos valores constitucionais. Prevenindo-nos contra quaisquer perplexidades, Carlos Ari Sundfeld69 explica porque a adoo de um amplo sistema de regulamentos autnomos ou o controle da produo legislativa pelo Executivo no eliminou o Estado de Direito: ainda que a norma a aplicar (lei, regulamento, diretiva comunitria, no importa) no os favorea ou induza, sua aplicao h de seguir um catlogo de mandamentos que excluir o arbtrio. (...) Em termos exclusivamente lgicos, o Estado de Direito pode prescindir da subordinao do ato administrativo lei e do Executivo ao Legislativo. Basta preservar em vigor o dogma de que o ato da Administrao no pode ser fruto do capricho (mesmo que no haja uma lei a sujeit-lo). Ser nesta perspectiva a perspectiva do Estado democrtico de Direito que abordaremos o poder normativo das agncias reguladoras independentes. A tarefa , no entanto, dificultada, por um lado, pelo conservadorismo de parte da doutrina e, por outro, pela total profuso e confuso da nomenclatura existente na matria: regulamentos meramente executivos, interpretativos, autnomos, independentes, delegados, organizativos, livres, integrativos, de necessidade, etc.70 Para evitar esse emaranhado estril, optamos por no fazer referncia a denominaes especficas de espcies regulamentares71, at porque, em ltima anlise, a diferena entre elas concerne to-somente ao grau, amplitude com que a discricionariedade ou o poder normativo72 so conferidos aos rgos ou entidades no integrantes do Poder Legislativo. As leis atributivas de poder normativo s entidades reguladoras independentes possuem baixa densidade normativa, a fim de propiciar o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e agilidaRevistadeInformaoLegislativa

de, regular a complexa e dinmica realidade social subjacente. Ademais, recomendase que propiciem Administrao a possibilidade de, na medida do possvel, atuar consensualmente, com alguma margem de negociao, junto aos agentes econmicos e sociais implicados. Detalhando essa necessidade, Giuseppe Abbamonte 73 adverte que, diante de uma realidade de grande complexidade, decorrente da crescente concentrao dos centros de poder econmico, se requer aes capazes de identificar e individuar obrigaes, acompanhar o seu cumprimento, fixando, inclusive, regras de comportamento, inserindo-se na realidade, guiando-a e, possivelmente, corrigindo-a, ou, ao menos, reequilibrando as tendncias desestabilizadoras. Deve haver a capacidade de coordenao do pblico e do privado, de modo a receber material de primeira mo, calibrar a ao em relao s circunstncias e, ao mesmo tempo, em relao s possibilidades concernentes aos vrios ramos de atividades econmicas, na seqncia do tempo e na diversidade de lugares. Observa Silvano Labriola74 que, no consistindo a regulao numa disciplina destinada a conformar a atividade privada, mas a ditar as regras e condies gerais do seu desenvolvimento, a relao entre a lei e as normas das autoridades independentes to atpica que faz com que se questione se estas esto realmente subordinadas quela. O Legislador, de fato, se limita a fixar poucos princpios, sobretudo a indicar os valores a serem perseguidos pela autoridade(...). A autoridade independente possui uma discricionariedade consideravelmente ampla conferida pela lei para preencher os espaos por ela deixados e para desenvolver os princpios nela estabelecidos. A normatizao da autoridade teria nesta hiptese, de fato, fora primria. A lei, portanto, sem dar incio de per se a uma normatizao mais completa, e, muito
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menos, exaustiva da matria, estabelece apenas parmetros bem gerais da regulamentao a ser feita pelo ente regulador independente. Essas leis integram a categoria das leisquadro (lois-cadre) ou standartizadas, prprias das matrias de particular complexidade tcnica e dos setores suscetveis a constantes mudanas econmicas e tecnolgicas. As leis com essas caractersticas no do maiores elementos pelos quais o administrador deva pautar a sua atuao concreta ou regulamentar, referindo-se genericamente a valores morais, polticos e econmicos existentes no seio da sociedade (sade pblica, utilidade pblica, competio no mercado, preos abusivos, continuidade dos servios pblicos, regionalizao, etc.). Assim, confere Administrao Pblica um grande poder de integrao do contedo da vontade do legislador. O objetivo das leis assim formuladas introduzir uma vagueza que permita o trato de fenmenos sociais, muito fugazes para se prestarem ao aprisionamento em uma regra precisa75. Destaque-se que a referncia aos quadros estabelecidos pela lei no concerne apenas a determinado diploma legislativo, mas sim ao conjunto do ordenamento jurdico. este que, explcita ou implicitamente, em seu sistema, confere s agncias independentes poder regulamentar sobre determinada matria, no nos sendo dado ficar presos apenas letra da lei76. Nesse particular, grande o mbito do poder regulamentar atribudo pelo conjunto do ordenamento jurdico, muitas vezes implicitamente pela prpria Constituio (por que haveria poder para regulamentar leis ordinrias e no a prpria lei constitucional?)77. Se, por exemplo, a Constituio estabelece que a Administrao Pblica deve prestar determinado servio pblico (fim), no teria sentido que ela, independentemente da existncia de lei ordinria, no pudesse regulamentar a sua prestao (meio)78. Com isso, no estamos forando o contedo da Constituio, mas apenas apli287

cando o princpio dos implied powers,concebido por Marshall nos seguintes termos79: legtimo o fim e, dentro da esfera da Constituio, todos os meios que sejam convenientes, que plenamente se adaptem a este fim e que no estejam proibidos, mas que sejam compatveis com a letra e o esprito da Constituio, so constitucionais. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em acrdo relatado pelo Ministro Carlos Velloso, inferiu da competncia conferida pelo art. 237 da Constituio Federal ao Ministrio da Fazenda para a fiscalizao e o controle sobre o comrcio exterior, essenciais defesa dos interesses fazendrios nacionais, a possibilidade deste, independentemente da existncia de lei formal, vedar a importao de pneumticos usados80. Quanto orientao do STF, merece meno a recente anlise feita por Hamilton Dias de Souza81, especfica em relao ao poder normativo das agncias reguladoras, mesmo antes de caracterizarem-se como independentes: nos E.U.A., aventou-se a questo de se tratar de um quarto poder, mas a jurisprudncia atual no sentido de validar os poderes normativos das agncias. E no Brasil? No Brasil tambm e este um dado extremamente importante. Eu me recordo de um acrdo, falando de um acrdo antigo, no caso do Instituto do Acar e do lcool, que o plenrio do STF, num julgado de longo voto do Ministro Nery da Silveira, que fazia todo um histrico da interveno do Estado no setor sucroalcooleiro para, por final, concluir que era possvel ao Instituto fixar, independentemente de lei e sem que estivesse escrito isso na lei, cotas de produo e cotas de comercializao de acar. Posteriormente, o I.A.A. legislou fartamente, como tambm o I.B.C. Todavia, a possibilidade do poder normativo ser conferido em termos amplos e s vezes implcitos no pode isent-lo dos parmetros suficientes o bastante para que a
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legalidade e/ou a constitucionalidade dos regulamentos seja aferida. Do contrrio, estaramos, pela inexistncia de balizamentos com os quais pudessem ser contrastados, impossibilitando qualquer forma de controle sobre os atos normativos da Administrao Pblica, o que no se coadunaria com o Estado de Direito. Ocorre que tambm esses parmetros podem ser extrados, tanto da letra de alguma disposio legal, como, de forma implcita, do seu esprito ou do sistema jurdico como um todo. Nesse sentido, a Suprema Corte Norte Americana chegou a decidir que o mero estabelecimento da finalidade de alcanar o interesse pblico, a ser perseguida no exerccio do poder regulamentar de certa agncia independente, j era capaz de legitimar o seu exerccio: o termo interesse pblico, tal como empregado, no um conceito desvestido de critrios, mas possui relao direta com a adequao dos servios de transporte, com as suas condies essenciais de economia e eficincia (...)82. Podemos inferir da exposio a grande relatividade da nomenclatura usualmente empregada pela doutrina83 para distinguir as diversas espcies de regulamentos (executivos, autnomos, etc.), razo pela qual, como acima advertimos, optamos por no prioriz-las. Com efeito, se aos poderes regulamentares at aqui tratados for atribudo um conceito de execuo amplo, abrangendo qualquer desenvolvimento de normas, todos os regulamentos podero ser considerados como de execuo84. Por outro lado, se deitarmos o foco sobre o carter de alguma forma sempre criativo da atividade do administrador pblico (ou mesmo do juiz)85, esses regulamentos sero, em maior ou em menor medida, autnomos ou independentes, dependendo da nomenclatura adotada.

5. A delegificao
O instituto da delegificao, do qual passaremos a tratar nas prximas linhas, consRevistadeInformaoLegislativa

titui fenmeno inteiramente distinto das manifestaes de poder regulamentar acima analisadas. Nestas, o legislador, no uso da sua liberdade para dispor sobre determinada matria, atribui um largo campo de atuao normativa Administrao, que permanece, em todo caso, subordinada s leis formais. Os regulamentos assim expedidos no podem revogar leis anteriores e so revogveis por leis posteriores. Por isso, entendemos que no podem ser impugnados mediante o argumento de ter havido delegao de poder legislativo integram o Direito positivo, mas no possuem fora de lei. De maneira diversa, a delegificao consiste, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto86, na retirada, pelo prprio legislador, de certas matrias, do domnio da lei (domaine de la loi) passando-as ao domnio do regulamento (domaine de lordonnance)87. O Mestre Eduardo Garca de Enterra88 conceitua a delegificao ou deslegalizao como a operao efetuada por uma lei que, sem entrar na regulao material do tema, at ento regulado por uma lei anterior, abre tal tema disponibilidade do poder regulamentar da Administrao. Mediante o princpio do contrarius actus, quando uma matria est regulada por determinada lei se produz o que chamamos de congelamento do grau hierrquico normativo que regula a matria, de modo que apenas por outra lei contrria poder ser inovada dita regulao. Uma lei de deslegalizao opera comocontrarius actus da anterior lei de regulao material, porm, no para inovar diretamente esta regulao, mas para degradar formalmente o grau hierrquico da mesma de modo que, a partir de ento, possa vir a ser regulada por simples regulamentos. Deste modo, simples regulamentos podero inovar e, portanto, revogar leis formais anteriores, operao que, obviamente, no
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seria possvel se no existisse previamente a lei degradadora. Mais adiante, destaca que a lei de deslegalizao no uma lei de regulao material, no uma norma diretamente aplicvel como norma agendi, no uma lei cujo contedo deva simplesmente ser completado; uma lei que limita seus efeitos a abrir aos regulamentos a possibilidade de entrar em uma matria at ento regulada por lei89, ressalvadas as matrias resguardadas por reserva absoluta de lei formal, como so, no Direito brasileiro, os tributos e os crimes90. Por esse entendimento, no h qualquer inconstitucionalidade na delegificao, que no consistiria propriamente em uma transferncia de poderes legislativos, mas apenas na adoo, pelo prprio legislador, de uma poltica legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a regulao de determinada matria. E, com efeito, se este tem poder para revogar uma lei anterior, por que no o teria para, simplesmente, rebaixar o seu grau hierrquico? Por que teria que direta e imediatamente revog-la, deixando um vazio normativo at que fosse expedido o regulamento, ao invs de, ao degradar a sua hierarquia, deixar a revogao para um momento posterior, a critrio da Administrao Pblica, que tem maiores condies de acompanhar e avaliar a cambiante e complexa realidade econmica e social? Essas observaes decorrem do princpio da essencialidade da legislao, pelo qual, segundo J.J. Gomes Canotilho91, a Teoria da Legislao deve contribuir para a clarificao da forma dos actos normativos, quer na escolha da forma entre os vrios escales normativos (exemplo: opo entre a forma legal ou a forma regulamentar) quer dentro da mesma hierarquia normativa (exemplo: opo por lei ou decreto-lei, decreto regulamentar ou portaria). Uma das orientaes hoje sugeridas a de que, no plano das decises estaduais, interessa no
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s ou no tanto o reforo da legitimao democrtica, mas que a deciso seja justa. A justeza da deciso depender, em grande medida, de se escolher o rgo mais apetrechado quanto organizao, funo e forma de procedimento para tomar essa deciso. H, contudo, opinies que sustentam que tal deslocamento de sede normativa s pode ser operado pela prpria Constituio, isto , que a liberdade do legislador, em um regime de Constituio rgida, no pode chegar ao ponto de abrir mo dos seus poderes, delegando-os. Para essa assertiva, pouco importaria que a Constituio vede ou no expressamente a delegao de poderes, vez que a vedao decorreria da prpria diviso constitucional de competncias. Sendo assim, afirmam esses autores, a delegificao por via legislativa implicaria a derrogao infraconstitucional de competncias fixadas pelo Poder Constituinte92. Vezio Crisafulli93, cuja inestimvel contribuio teoria da aplicabilidade das normas constitucionais tantas marcas deixou na doutrina brasileira, expressa a sua opinio nesse sentido, ao afirmar que o fenmeno consistiria, ento, na desqualificao, disposta expressamente pela lei, de determinada norma, originariamente legislativa, a qual viria a ser atribuda estatura regulamentar: de maneira que, no seria o regulamento sucessivo que adquiriria (inadmissivelmente) fora de lei, mas as normas delegificadas que viriam a ter fora passiva de fontes regulamentares. A reconstruo gera, todavia, perplexidade, porque, desqualificando algumas de suas prprias disposies ou de outra lei, a lei estaria em substncia, demitindo-se da fora que por natureza lhe prpria, contrastando com as normas constitucionais que a disciplinam enquanto lei. Refutando esse argumento, Eduardo Garca de Enterra observa que
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um setor da doutrina italiana, tratando sempre do conceito de delegao como transferncia de poder, tem, sob este pressuposto, visto a delegao como transferncia do poder ab-rogatrio da lei. Porm, o argumento, que sutil, no todavia, correto. A ab-rogao da lei anterior por norma deslegalizada no um poder prprio, mas uma simples conseqncia da degradao normativa legalmente operada. Por outro lado, a Administrao se utiliza da delegao nsita na deslegalizao no apenas no momento do primeiro exerccio da mesma, como tambm posteriormente, quando substitui esta primeira norma por outras igualmente regulamentares, momento no qual evidente no est ab-rogando ou inovando leis, mas suas prprias disposies regulamentares anteriores. A tcnica da deslegalizao se limita a esse plano formal de manipulao sobre o grau hierrquico (manipulao que tambm se conhece em sentido contrrio, com uma elevao da hierarquia normativa de uma regulao regulamentar)94. De nossa parte, entendemos que, apesar de ambas as posies possurem grande plausibilidade, aps um primeiro momento de perplexidade por parte de setores da doutrina e da jurisprudncia brasileiras, contumazmente infensos a mudanas de posies tradicionais, as necessidades prticas de uma regulao social gil e eficiente iro, em um espao de tempo no muito largo, impor o amplo acatamento do instituto da delegificao, at porque, alm das razes de ordem prtica, reveste-se de slidos argumentos jurdicos95. Com efeito, devemos observar que o Poder Legislativo, em face da complexidade, dinamismo e tecnicizao da sociedade, tem distinguido os aspectos polticos dos de natureza preponderantemente tcnica da regulao social, retendo os primeiros, mas, consciente das suas naturais limitaes,
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transpassando a outros rgos ou entidades, pblicas ou privadas, a normatizao de cunho marcadamente tcnico. Porm, mesmo nesses casos resguarda o Poder Legislativo o balizamento e a coordenao dessas regulaes plurifrmicas e pluricntricas96. Nota-se, com isso, a grande conexo existente entre os ordenamentos tcnico-setoriais, as entidades reguladoras independentes e a proliferao de sedes normativas no parlamentares, a inclusas, com destaque, as propiciadas pelas delegificaes. Todos esses fenmenos constituem o reflexo no Direito da complexidade da sociedade contempornea. Anecessidadededescentralizaonormativa,principalmentedenaturezatcnica,arazo deserdasentidadesreguladorasindependentes, aoquepodemosacrescerofatodeacompetncia normativa,abstrataouconcreta,integraroprprioconceitoderegulao. Dessa forma, parece-nos que, em princpio, as leis criadoras das agncias reguladoras implicam,pelomenosemmatriatcnica,deslegalizao em seu favor, salvo, logicamente, se delas se inferir o contrrio. Nesse sentido, Felice Giuffr97 sustenta que, mesmo quando as entidades reguladoras independentes no tiverem sede constitucional, deve-se admitir que a atribuio de funes de regulao e deciso, a serem exercidas atravs do exerccio conjunto de competncias normativas, executivas e contenciosas, a rgos postos em uma posio, mais ou menos intensa de distncia ou separao do poder poltico-partidrio, e caracterizados por uma elevada especializao no respectivo setor, demonstra como o mandato em branco conferido pelo Parlamento a outros centros de competncia normativa representa a afirmao da incapacidade do legislador em dominar, por si prprio, o complexo cada vez menos decifrvel dos interesses sociais.
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Tambm Paola Bilancia98 percebe que, com a atribuio de funes normativas a instituies de carter tcnico, no diretamente derivadas dos poderes representativos e em relao a eles neutros e independentes, d-se uma transferncia das funes decisrias da tutela dos interesses pblicos, do circuito poltico, para autoridades capazes de, sempre com base em uma lei de contedo genrico, tomar decises de carter tcnico-jurdico. Abordando a matria, Marco Aurlio Greco99 certa feita indagou: ser que numa interpretao do direito positivo ns no deveramos interpretar legalidade com eficincia, e, bvio, eficincia com legalidade? Mas em que a legalidade deixa de ser um desenho formal para ser um instrumento funcional de obteno de resultados, de atingimento de objetivos? E talvez dentro deste contexto e a partir deste desenho que nasceriam essas agncias, com reflexos, automaticamente, no seu poder regulamentar, que em certa medida, acredito que at extravasa a figura do regulamento clssico. Ressaltamos que, mesmo para os que no acolhem a delegificao por via legislativa, o instituto tem grande importncia no Direito positivo brasileiro, j que, em diversos casos, a prpria Constituio que delegifica matrias para entidades estatais e no estatais: em favor das entidades desportivas privadas (art. 217, I)100, dos rgos reguladores da prestao dos servios de telecomunicaes (art. 21, XI) e da explorao do petrleo (art. 177, 2, III)101, das universidades em geral (art. 207)102, etc. Em todas essas hipteses, por sua sede constitucional, temos uma reserva inquestionavelmente legtima de poder normativo delegificado em favor de rgos ou entidades estranhas ao Poder Legislativo. E mais, como essas esferas normativas autnomas fundamentam-se diretamente no Poder Constituinte, esto protegidas contra as in291

gerncias que a elas venham a ser impostas, ressalvada, naturalmente, a incidncia de normas da prpria Constituio, mormente as concernentes Administrao Pblica, e a possibilidade de balizamento e coordenao de carter poltico no tcnico pelo Poder Legislativo103.

6. O carter no exclusivo da competncia normativa do chefe do Poder Executivo

Uma derradeira observao deve ser feita para prevenir-nos de qualquer posio que, partindo de uma interpretao literal e isolada do art. 84, IV, in fine, da Constituio Federal, entenda que o poder regulamentar s possa ser exercido pela Administrao central do Estado, em ltima instncia, pelo Chefe do Poder Executivo. Muitas vezes a lei confere poder regulamentar a Titular de rgo ou a entidade da Administrao Pblica distinta da Chefia do Poder executivo. Trata-se, na expresso de San Thiago Dantas104, de descentralizao do poder normativo do Executivo para rgos ou entidades tecnicamente mais aparelhados. Afirma ainda o grande jurista brasileiro que o poder de baixar regulamentos, isto , de estatuir normas jurdicas inferiores e subordinadas lei, mas que nem por isso deixam de reger coercitivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional do Presidente da Repblica, mas a prpria lei pode conferi-la, em assuntos determinados, a um rgo da Administrao pblica ou a uma dessas entidades autnomas que so as autarquias. Tambm Vezio Crisafulli105, ao comentar dispositivo da Constituio italiana106 anlogo ao art. 84, IV, in fine, da Constituio brasileira, constata que nenhum problema particular de admissibilidade se pe, em fim, sempre partindo da premissa que o sistema constitucional das fontes fechado
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apenas ao nvel das fontes legislativas e constitucionais, aos estatutos e regulamentos de autonomia dos entes pblicos institucionais (entes ditos paraestatais, instituies pblicas de assistncia social, etc.). Aqui tambm estamos da mesma forma que quando diante do poder normativo dos entes territoriais na presena do fenmeno da autonomia107. Fixada a legitimidade da atribuio de competncia normativa a rgos especficos da Administrao Direta ou a entidades da Administrao Indireta, notadamente se titulares de autonomia propriamente dita descentralizao material, independncia , a ingerncia do Chefe do Poder Executivo neste campo normativo consistir em violao da respectiva norma legal ou constitucional108.

7. Concluso
Esperamos, com o presente estudo, ter trazido alguma contribuio para a construo da dogmtica jurdica da atividade regulatria descentralizada do Estado brasileiro, que tem representado um desafio para muitos dos operadores e pensadores do Direito, em razo da nossa tradio de centralizao poltica e administrativa. Este o momento para que a doutrina, os aplicadores do Direito e os administradores pblicos se empenhem para resguardar a incolumidade de numerosas entidades reguladoras independentes, que tm tudo para se consolidar como importantes instrumentos em favor da sociedade e do pas, mas que devem ser protegidas de interferncias exgenas. Os seus dirigentes devem ter em mente que a independncia da qual so dotadas s ser capaz de propiciar os benefcios sociais para os quais foram institudas se a prpria entidade, no seu mago, atender aos princpios maiores da Administrao Pblica e do Estado de Direito, mantendo-se sempre plurais e transparentes diante dos
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diversos segmentos que a compem e do meio social envolvente. Sero, enfim, os controles sociais, a responsabilidade e o esprito pblico dos agentes estatais e privados que determinaro a manuteno e a potencializao das entidades independentes, dotadas de autonomia normativa, ou, ao revs, o lamentvel retorno regulao jurdica unitria, hierarquizada, e, j a conhecemos, ineficiente.

Notas
In: Penses. [S.l.] : Ed. Jacques Chevalier, T.1,1925. p. 126. 2 Eduardo Garca de Enterra descreveu o modelo administrativo napolenico da seguinte maneira: as funes ativas se reservam apenas aos rgos com agentes individuais ou monocrticos, os quais se relacionam entre si mediante a tcnica do escalonamento hierrquico, enquanto os rgos colegiais ficam reduzidos a funes consultivas ou deliberativas situadas lateralmente linha hierrquica, assistindo-a e complementando-a, mas sem diminuir a sua substantividade e prevalncia (in: Revolucin Francesa y administracin contempornea. 4. ed.[S.l.] : Civitas,1998, p. 125). 3 Como si acontecer no Direito Pblico, a discrepncia de nomenclatura grande. No particular, adotaremos, com Celso Antonio Bandeira de Mello ( in: Privatizao e servios pblicos, RTDP. [S.l.:s.n.], 22, p. 172-180), o termo privatizao para os servios pblicos cuja execuo foi delegada iniciativa privada e desestatizao para as atividades econmicas que deixaram de ser exploradas por entidades estatais. 4 Naturalmente que o termo independncia aqui utilizado no equivalente a soberania, mas sim a uma efetiva descentralizao autnoma, conceito que, como ser delimitado mais adiante, no exclui a coordenao pela Administrao central. 5 In: Pubblico e privato nelleconomia di fini secolo, constante da obra coletiva Le trasformazioni del diritto amministrativo. Milo: Giuffr Editore, 1995. p. 238. 6 Corroborando a assertiva, afirmou Reinhold Zippelius: Na sociedade industrial, a auto-regulao dos processos econmicos ou at de todos os processos sociais, esperada pelo liberalismo, no funciona na medida exigvel. Na sociedade abandonada a si prpria, formam-se grandes grupos de poder econmico, provocando um grave risco para uma harmonizao equilibrada e justa dos interesses (in: Teoria geral do Estado. Fundao Calouste
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Gulbenkian, 3. ed., Traduo por Karin PraefkeAires Coutinho. Coordenao de J. J. Gomes Canotilho.1997. p. 462). 7 Quanto nomenclatura adotada, mister se faz um esclarecimento. Alguns autores (entre outros, Gunther Teubner, in: O direito como sistema autopoitico. Traduo por Jos Engrcia Antunes. Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 127 e ss.), ao verem a mudana da atuao estatal sobre a economia, do nfase migrao dos aspectos de modelao e controlo para os de autonomia e sensibilidade ao meio envolvente, qualificando aqueles, prprios dos anos 50/80, como regulamentao e estes como regulao. Entendemos, no entanto, juntamente com Fernando Herren Aguilar (in: Controle Social de Servios Pblicos. [S.l.] : Max Limonad, 1999. p. 163/286), que os termos podem ser usados indistintamente, tendo em vista que, mesmo que nos dias de hoje o Estado busque preferencialmente solues indutivas e consensuais, nada impede que, no exerccio das mesmas competncias, tenha que atuar de maneira vertical, coercitiva ou mesmo interventiva. Pela sua maior atualidade, daremos preferncia ao termo regulao para designar ambas as formas de exerccio da mesma atividade estatal, qual seja, a de adequao da atividade econmica aos interesses da coletividade, competncia essa que, substancialmente, no alterada pelo uso de estratgias distintas em face do meio envolvente. De toda sorte, a regulao, em qualquer dos sentidos acima aludidos, possui trs principais aspectos: (a) a regulao dos monoplios, quando a competio restrita ou invivel, evitando que eles lesem a economia popular, controlando os preos e a qualidade dos servios ou produtos; (b) regulao para a competio, como forma de assegurar a livre concorrncia; (c) regulao dos servios pblicos, assegurando a sua universalizao, qualidade e preo justo. 8 Veja-se, entre os trabalhos de Giannini a respeito da matria, Diritto Amministrativo . 3.ed. Milo: Giuffr Editore, v.1, 1993. De grande valia tambm o recente trabalho de Sandro Amorosino, Gli ordinamenti sezionali: itinerari duna categoria teorica: larchetipo del settore creditizio. in: Le trasformazioni del diritto amministrativo . Milo: Giuffr Editore, 1995. p. 1-24 e a obra Gli Enti Pubblici : LAmministrazione per Settori organici, que constitui o volume oitavo do Trattato di Diritto Amministrativo, dirigido por Giuseppe Santaniello, Padova: CEDAM, 1990. 9 In O direito como sistema autopoitico. Traduo por Jos Engrcia Antunes. Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 162, grifo nosso. 10 Elisabetta Bani, por exemplo, considera que j ocorreu a passagem do Estado Social para o Estado Regulador (in: Stato regolatore e autorit indipendenti, constante da obra coletiva Le trasfor-

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mazioni del diritto amministrativo . Milo : Giuffr Editore, 1995. p. 20/23). 11 Gunther Teubner, op. cit., v o Direito, assim como a economia, a religio, a famlia, a cincia, etc., como subsistemas do sistema social, todos eles autnomos e fechados em si, comunicando-se por meio de signos e processos de integrao comuns, decorrentes da afinidade existente em razo de integrarem o mesmo sistema o sistema social. Tratando dessa concepo do Direito, na doutrina brasileira, Willis Santiago Guerra Filho, in: Autopoiese do direito na sociedade ps-moderna. Porto Alegre : Ed. Livraria do Advogado, 1997. 12 Giampaolo Rossi, op. cit., p. 229. 13 Idem, ibidem, p. 230-242. 14 Por exemplo, a mdia das alquotas dos impostos incidentes sobre o comrcio exterior que, nos anos cinqenta, era de 40%, passou a 5% aps a Rodada Uruguai do GATT de 1993 (cf. autor e op. cit., p. 230-231). 15 Nas Constituies dos Estados sociais, manteve-se a iniciativa econmica privada, que, no entanto, foi condicionada, ao menos retoricamente, em favor das parcelas menos favorecidas da populao. Mesmo, porm, a parte no propriamente excluda da populao por vezes via-se (e v-se) impotente diante do crescimento e concentrao dos grupos econmicos. Bernard Schwartz coloca exatamente esta como sendo a mais importante razo que ensejou o surgimento das agenciesnorte-americanas, mais especificamente a insatisfao dos fazendeiros do meio-oeste com as companhias ferrovirias, at ento livres de qualquer regulao (in American Administrative Law. London : Sir Isaac Pitman & Sons Ltda., 1950. p. 1-7). Tambm Francesco Nitti advertia: No puede haber verdaderas democracias donde poderes incontrolados de grandeza desmesurada pretenden dominar mucho menos com la riqueza de quienes los dirigen que disponiendo de la riqueza del pblico, en virtud de vastas organizaciones no solo la produccin, sino la prensa y los poderes polticos (In La Democracia. Traduo de Almela y Vives, Madrid : Ed. De M. Aguilar, 1932. p. 534 e 535). 16 Jos Afonso da Silva, ao tratar do desenvolvimento histrico do Estado Social e Democrtico de Direito, reafirma a atual exigncia de que se instaure um processo de efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos do controle das decises, e de sua real participao nos rendimentos da produo (in RDA, 215/16). 17 In Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo por Lus Afonso Heck. Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 45. 18 In op. cit., p. 31-32. 19 Of no less importance in understanding the limited effectiveness of the courts in this field is a realization of the part played by informal methods of adjudica-

tion in the administrative process. The great bulk of administrative decisions are made informally and by mutual consent. Most transactions between the citizen and the agency do not reach the stage of formal procedure (Bernard Schwartz, in op. cit., p. 15). Charles-Albert Morand, ao tratar das autoridades independentes francesas, tambm destaca este importante trao dos ordenamentos setoriais: Il faut leur faire une place part, parce que ces autorits manifestant au plus haut point l ide de gouvernance, celle dun pilotage non autoritaire des conduites. (...) Mme lorsquelles disposent dun pouvoir de dcision, elles prfrent des moyens mois contraignants, mieux adapts leur mission. Cela se comprend dans la mesure o ces autorits ont t cres en raison de linadquation des modes classiques dexpression du pouvoir (in Le Droit No-Moderne des Politiques publiques, LGDJ, 1999, p. 169). 20 Bernard Schwartz, op. cit., p. 6-7. 21 O direito moderno mantm elevada interdependncia com os demais sistemas (p. e., econmico, poltico, cientfico, etc.), e sensvel s demandas que lhe so formuladas por este ambiente (abertura cognitiva); entretanto, s consegue processlas nos limites inerentes s estruturas, selees e operaes que diferenciam o direito dos demais sistemas (fechamento operativo). Dessa perspectiva, o sistema jurdico um s, pouco importando se as cadeias normativas so mltiplas, no-hierarquizadas, informais ou produzidas em diferentes contextos. Essa unicidade decorre da funo do direito e no da arquitetura do sistema normativo. A globalizao demanda novas diferenciaes no interior do sistema jurdico, mas no capaz de corromper sua funo (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Teoria do direito e globalizao econmica. In Direito global. [S.l.] : Max Limonad, 1999. p. 80 grifo nosso). 22 In Derecho y management en las administraciones publicas: notas sobre la crisis y renovacin de los respectivos paradigmas. p. 3 (fonte: www.crad. org.ve). 23 Nada h a criticar na utilizao da sociologia e da economia na hermenutica jurdica, muito pelo contrrio, desde que, contudo, os argumentos jurdicos no sejam colocados em segundo plano. 24 Op. cit., p. 5. 25 Nos encontramos con un incomprensible (desde la perspectiva de un Estado Social de Derecho) abuso de las tcnicas jurdico-privadas por parte de las Administraciones pblicas que, sobre el estandarte de la eficacia (entendida desde una perspectiva econmica y social) est acarreando la eliminacin de las garantas pblicas, de indudable trascendencia en un campo tan especial como lo es el de la contratacin, y que, los lejos de producir ventajas, est ocasionando importantes disfunciones desde el prisma del modelo econmico constitucional de la economa social de mercado. Este fenmeno es de especial trascendencia en el caso de la contrata-

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cin pblica al evitar los mecanismos previstos para ella con la creacin de entes ficticios sometidos al Derecho Privado (FELIU, Jos Maria Gimeno, in El control de la contratacin pblica. [S.l.] : Ed. Civitas, 1995. p. 115-116). 26 Cf. FACHIN, Luiz Edson. In Anurio Direito e Globalizao do Programa Interdisciplinar Direito e Globalizao da U.E.R.J., Renovar, v. 1, 1999. p. 207 e 214. 27 Como j ressaltado, no se nega a grande utilidade que o emprego pela Administrao Pblica de instrumentos de direito privado e de mecanismos administrativos consensuais pode ter, desde que observados os princpios constitucionais a ela concernentes. 28 CATAL, Joan Prats i . In op. e p. cit. 29 In Pubblico e privato nelleconomia di fini secolo. cit., p. 224 e 227. 30 A respeito do momento histrico que vivemos, pronunciou-se Niklas Luhmann, certamente o mais importante e influente socilogo do Direito na atualidade: Laffaire est que nous ne sommes pas dans une phase de post-histoire, mais au contraire dans une phase dvolution turbulente sans issue prdictible ( in op. cit., p. 26). 31 In Comentrios Constituio de 1967. Forense, T. 1, 1987. p. 265. No pretendemos aqui negar a mtua influncia existente entre o Direito, notadamente a sua hermenutica, e a ideologia, mas entendemos que deve ser buscado um equilbrio para evitar que uma seja instrumentalizada em favor da outra. A respeito do tema, merece ser citado Andr-Jean Arnaud, Diretor de Pesquisa da Universidade de Paris e Coordenador do Programa Interdisciplinar Direito e Globalizao da UERJ: (...) toda forma de interpretao remete necessariamente a uma escolha ideolgica inicial sobre as relaes do jurdico com as ideologias, existe um certo nmero de tipos de interpretao correspondendo a um certo nmero de sistemas definidos (in O direito trado pela filosofia. Traduo por Wanda de Lemos Capeller e Luciano Oliveira. Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 186). Deve ser corroborado no excerto transcrito o nmero limitado de interpretaes possveis. apenas na opo entre estas que a ideologia pode exercer alguma influncia. Na doutrina brasileira, ver Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, de Oscar Vilhena Vieira, Ed. RT, 1994, na qual so analisadas diversas decises de elevado contedo poltico-ideolgico desta Corte. 32 Frederic Jameson, in Os dualismos de hoje em dia, constante da obra coletiva Gilles Deleuze : uma vida filosfica. Traduo por Eloisa Arajo Ribeiro e Joo Luiz Ribeiro, Ed. 34, 2000. p. 377. 33 Op. cit., p. 13-14. 34 In Los Nuevos entes regulatorios, integrante da obra coletiva El derecho pblico actual . Buenos Aires : Ediciones Depalma, 1994. p. 45/6.

35 Cabe aqui a mesma indagao feita na apresentao da obra Les autorits administratives indpendantes, coord. Claude-Albert Colliard e Gerard Timsit, PUF, 1988 (contra-capa): Devemos reuni-las e as reduzir s dimenses habituais e tranqilizadoras das instituies administrativas de um Estado clssico, ou podemos conceb-las j que acarretam uma independncia da Administrao em relao ao poder poltico e introduzem outras formas de normatizao como uma reviso das categorias tradicionais de Direito e de Estado ? A questo por demais complexa para ser inteiramente destrinchada neste trabalho de cunho articular. Todavia, no deixaremos de abordar os aspectos que, por aparentemente contrariarem conceitos liberais clssicos, so capazes de gerar alguma perplexidade aos seus cultores mais tradicionais. 36 Malgr lapparente prcision des textes, il ne faut croire que la fameuse thorie de Montesquieu sur la Sparation des pouvoirs soit parfaitement claire et facilement intelligible. La meilleure preuve quil nen rien, cest quelle a donn e donne encore matire des discussions passions et des interprtations innombrables.(...) Bien rares sont les tudes pleinement objectives et exemptes de toute procupation tendancieuse (VILLENEUVE, Marcel de la Bigne de. In: La fin du principe de sparation des pouvoirs. Sirey, 1934. p. 9). 37 Cf. ZIPPELIUS, Reinhold. In Teoria geral do estado. 3. ed. Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, traduo por Karin Praefke-Aires Coutinho, Coordenao de J. J. Gomes Canotilho, p. 416. 38 Idem, ibidem 39 In Teora de la Constitucin. Traduo por Alfredo Gallego Anabitarte. Ariel, 1986. p. 55-6. 40 Op. cit., p. 412. 41 STERN, Klaus. In: Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Traduo por Javier Prez Royo e Pedro Cruz Villaln. Centro de Estudios Constitucionales, 1987. p. 236 (grifo nosso). 42 SOARES, Rogrio Guilherme Ehrhardt. In: Direito pblico e sociedade tcnica. Coimbra : Atlntica Editora, 1969. p. 160 (grifo nosso). 43 In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica . Ed. RT, 27/15 (grifos nossos). 44 In: Regulamentao Efetiva dos servios de Utilidade Pblica. Ed. Forense, 1941. p. 107. 45 Em outras palavras, no sero as acumulaes de poderes sempre constitucionais, mas certamente o sero se privilegiarem os valores do Estado de Direito. 46 Conforme afirma Robert E. Cushman, a Suprema Corte Norte-Americana refutou os argumentos contrrios compatibilidade da concentrao de poderes nas commissions com o princpio da separao de poderes ao exigir que aqueles poderes fossem exercidos com estrita observncia do devido processo legal, formal e substancial (in The independent regulatory commissions. Oxford University

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Press, 1941. p. 417-478, passim). A. Salandra chega a considerar que a efetiva descentralizao administrativa, com a concesso de autonomia aos rgos e entidades pblicas parciais, exigncia de uma viso evolutiva do princpio da separao dos poderes, da liberdade individual e da democracia pluralista ( Corso di Diritto Amministrativo. C. Manes, Roma, Atheneum, 1915, 2, p. 39. passim ). Em outra obra, o mesmo autor afirma que, obtida a liberdade na ordem da constituio, todas as aspiraes, todos os esforos se voltaram para realizla na ordem da administrao, o que no possvel seno encontrando um modo de decompor, de romper a centralizao dos poderes administrativos no Chefe do Estado (...), confiando uma grande parte deles a outros rgos independentes. Assim, a descentralizao, isto , a diviso dos poderes administrativos, tornou-se o ideal de toda uma gerao de publicistas e de homens de Estado (in La giustizia amministrativa nei governi liberi, com speciale riguardo al vigente diritto italiano. Torino : Unione Tipogrfica Editrice, 1914. p. 20). 47 In: Tratado de derecho administrativo, 3. ed. Tomo 1, Ed. Macchi, p. 15. 48 Op. cit., p. 296. 49 Nos estados Unidos, o Direito Administrativo se desenvolveu de acordo com previses especficas de uma Constituio que consagrou o princpio da diviso de poderes tal qual formulado originariamente por Montesquieu, e que no concebe uma Administrao Pblica que exera potestades administrativas, tal como lhes so reconhecidas pelo Direito Continental Europeu (CARBONELL, Elosa. In Agencias y procedimiento administrativo em Estados Unidos de Amrica. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 19). 50 VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelar de. In A separao dos poderes na constituio americana: do veto legislativo ao Executivo unitrio: a crise regulatria. Coimbra Editora, 1994. p. 33. 51 Apud autor e op. cit., p. 92. 52 In Il diritto pubblico italiano. Milano : Giuffr, 1988. p. 114. 53 In: Doctrine gnrale deltat. Bruxelas e Paris : Bruylant e Sirey, 1939. p. 284-5 (grifo nosso). 54 O ideal liberal clssico pretendeu concretizarse principalmente atravs da codificao das normas jurdicas, o que levaria sistematizao racional de todas elas em apenas um diploma legislativo. Tratando do malogro da codificao, Henri De Page, com a elegncia de estilo e erudio que lhe peculiar, vivenciou da seguinte forma o centenrio do Cdigo Civil Francs: La foi dans la codification est branle. On hoche la tte quand on parle de son efficacit. On la critique avec amertume. A cent ans de date, on se souvient du code civil, mais plutt pour lui prdire un enterrement honorable; et la clbration du centenaire ressemble plus une oraison funbre qu

une solennit glorificatrice (in: De L Interprtationdes Lois. Tome Premier, Bruxelas : Payot & Cie., 1925. p. 19 e 20). Sobre o tema, tambm no pode deixar de ser citada a obra de Pietro Perlingeri, Perfis de Direito Civil : uma introduo ao direito civil constitucional. Ed. Renovar, 1999. Traduo por Maria Cristina De Cicco. 55 Para aprofundamento deste ponto da concepo liberal do direito, de grande atualidade a acima citada obra de Charles-Albert Morand, p. 29-32. 56 No direito brasileiro, o fenmeno foi sentido por meio, por exemplo, dos estatutos da mulher casada, da lei do divrcio, de proteo aos menores, do cdigo das guas, das leis contra a usura, etc. Sob esse ponto de vista, especfico do Direito Civil brasileiro, a evoluo dogmtica nacional pode ser atribuda em grande parte a Gustavo Tepedino, cujos trabalhos foram compilados no Temas de Direito Civil, Ed. Renovar, 1999. 57 Op. cit., p. 30, 31 e 35. 58 O que importa frisar que a autonomia ou independncia das agncias reguladoras no implica ausncia de controles (no hierrquicos), vez que no podem ficar excludas do planejamento e coordenao do conjunto das aes estatais. Notese que, mesmo nos Estados Unidos da Amrica do Norte, pas no qual as agncias reguladoras alcanaram o seu maior grau de autonomia, o Presidente da Repblica editou a Ordem Executiva n 12.886/93 Regulatory Planning and Review. Esse ato estabelece procedimentos obrigatrios para as agncias, no sentido de que, antes de regulamentarem determinada matria, devem comunicar a sua inteno a um rgo central do Governo o Regulatory Working Group incumbido de alert-las para as regulaes desnecessrias, dplices ou contraditrias entre si ou com a poltica governamental. Para maiores detalhes, remetemos o leitor obra de Elosa Carbonell e Jos Luis Muga, Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de Amrica. Ed. Madrid : Marcial Pons, 1996. p. 43-47. 59 GENY, Franois. In: Science et technique en droit priv positif. T. 3, apud Henri De Page, op. cit., p. 25, na qual tambm h uma ampla fundamentao assertiva acima realizada. 60 In: Aux Sources du Droit. Paris : Librarie Bloud & Gay, 1993. p. 184-185. 61 Quanto preponderncia das razes de ordem prtica no surgimento da discricionariedade, ver LAUBADRE, Andr de, Trait de Droit Administratif . 15. ed. T. 1, LGDJ, 1999. p. 693. 62 In Algumas notas para a reconstruo do princpio da legalidade. Revista de Direito da Faculdade de Direito da USP, 78. M. S. Giannini, op. cit., p. 88, afirma: Questa concezione rigida del principio di legalit corrispondeva alla concezione del potere amministrativo come potere esecutivo, e quindi

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dellamministrazione come esecuzione. Siccome in tal modo le amministrazioni pubbliche non avrebbero potuto funzionare, si trovarono due valvole, nella discrezionalit amministrativa, e in taluni atti amministrativi da adottare solo in circostanze straordinarie, che erano le ordinanze di necessit. 63 In: Les forces creatrices du droit, Paris : L.G.D.J., 1955. p. 377. 64 In: Relatrio sobre programa, contedos e mtodos de um curso de teoria da legislao. Separata do v. 63 do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. p. 09 e 22-3. 65 BILANCIA, Paola. Attivit normativa delle autorit indipendenti e sistema delle fonti, constante da obra coletiva Le Autorit Indipendenti: da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano. Milano : Giuffr, 1999. p. 146 (grifo nosso). 66 A pedra de cal no ideal legalista do iluminismo de que a lei (do parlamento) seria, por definio, justa foi a srie de iniqidades cometidas na histria (nazismo, fascismo, etc.) por meio da lei. Nas palavras de Louis Favoreu, necessrio proteger-se tambm contra ela e no mais exclusivamente contra os atos do poder executivo; a lei no est mais no centro do sistema normativo (in A evoluo e a mutao do direito constitucional francs, constante da obra coletiva Direito Constitucional: estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. [S.l.] : Ed. Dialtica, 1999. p. 215). 67 Redor Marie-Jolle, na obra, eloqente pelo seu prprio ttulo, De ltat lgal ltat de droit . [S.l.] : Ed. Economica, 1992. p. 389. 68 GOYARD-FABRE, Simone. Os princpios do direito poltico moderno. Traduo por Irene A. Paternot. [S.l.] : Ed. Martins Fontes, 1999. p. 322. 69 In: A administrao pblica na era do direito global, constante da obra coletiva Direito Global . [S.l.] : Max Limonad, 1999. p. 167. 70 Sobre a descrita confuso doutrinria, ver CALASSARE, Lorenza. Regolamenti dellesecuitivo e principio di legalit. [S.l] : CEDAM, 1966. p. 175 e ss. Focando a abordagem no Direito Brasileiro, com ampla e atualizada narrativa das diversas correntes existentes, podemos citar NUNES, Simone Lahourgue. Os fundamentos e os limites do poder regulamentar no ambito do mercado financeiro. [S.l.] : Ed. Renovar, 2000. p. 83-142. 71 Apesar de no terem adotado a metodologia ora proposta, e, por vezes, sequer tratado propriamente do poder regulamentar, foram-nos de grande valia as consideraes de Grard Timsit acerca dos diversos mbitos de liberdade da atuao judicial (in: Gouverner ou Juger: Blasons de la Legalit. [S.l.] : Ed. PUF, 1995. p. 61) e a anlise feita por Federico Cammeo das diversas correntes doutrinrias existentes sobre os limites do poder regulamentar da Administrao Pblica (in: Corso di dirit-

to amministrativo. [S.l.] : CEDAM, 1960. p. 109112). 72 Os principais fundamentos do poder regulamentar, a respeito dos quais mais divergem a doutrina, so exatamente o do poder discricionrio e o da atribuio constitucional ou legal de competncia prpria da Administrao Pblica (cf. GASPARINI, Digenes. Poder regulamentar. Tese de mestrado mimeografada, apresentada PUC de So Paulo. p. 14-23). 73 In: Trattato di diritto amministrativo. Op.cit., p. 87. 74 In: Le autorit indipendenti: da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano. Milano : Giuffr, 1999. p. 15. 75 BOURCIER, Danile.La dcision artificielle.[S.l.] : PUF, 1995. p. 61. Maurice Hauriou destaca a grande importncia dessa tcnica legislativa no Direito Administrativo, vez que o standard, flexvel e mutvel, representa no direito o elemento de mobilidade (in op. cit., p. 150-1, grifo nosso). 76 A respeito da pobreza da interpretao meramente literal, vale a pena citar a espirituosa passagem de voto proferido pelo Min. Luiz Galloti: De todas, a interpretao literal a pior. Foi por ela que Clia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que no mais veria seu amante Fabrcio, passou a receb-lo na mais absoluta escurido, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso (apud BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. Ed. Saraiva, 1996. p. 120). 77 BIN, Roberto. Atti normativi e norme programatiche. [S.l.] : Giuffr Editore, 1988. 78 Cf. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. [S.l.] : Ed. Malheiros, 2. ed. 1998. p. 188. Somos levados a essa concluso at mesmo em razo da utilizao pela nossa Lei maior (art. 5, II) da locuo em virtude de lei, sendo ilgico considerar que ela prpria teria se excludo. 79 Apud BLEDEL, Rodolfo. Introduccin al estudio del derecho publico anglosajn , Buenos Aires : Editorial Depalma, 1947. p. 57. 80 In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Ed. RT, 26/291-4. Temos, no entanto, algumas reservas a esta deciso, tendo em vista que as razes da vedao da importao de pneus usados so de ndole primordialmente ambiental, ao passo que a competncia prevista no art. 237 foi, claramente, conferida para finalidades fazendrias. 81 Excerto dos debates realizados na reunio do Conselho Superior de Assuntos Jurdicos e Legislativos (CONJUR), realizada em 30 de maro de 2000, na sede da FIESP/CIESP, sob o tema Reforma do Estado: o papel da agncias reguladoras e fiscalizadoras, constante do Caderno de Debates n 18 do Instituto Roberto Simonsen-IRS, p. 36.

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Apud SCHWARTZ, Bernard. Op. cit., p. 26. Trata-se da antiga divergncia a respeito da natureza das atividades concretizadoras do Direito: se essas caracterizar-se-iam como subsuno ou como volio jurdica. Para uma ampla exposio a respeito das correntes existentes, BIN, Roberto. Op. cit., p. 199-261. 84 Mesmo os regulamentos independentes no tm fundamento distinto daquele dos outros regulamentos, (...) vez que servem, como os outros regulamentos, execuo de uma lei: particularmente daquelas leis que atribuem Administrao um determinado poder, mesmo que sem disciplin-lo sequer em suas linhas gerais. Nos regulamentos de execuo, a maior parte das normas concernentes a uma determinada matria j se encontra disciplinada na lei, de maneira que o regulamento no tem outra finalidade alm de acrescentar novas disposies, e a matria permanece regulada principalmente pela lei e subsidiariamente pelo regulamento; nos regulamentos independentes, ao revs, a parte principal da disciplina da matria assumida pelo regulamento dada a exigidade da norma legislativa (SALTELLI, Carlo. Potere esecutivo e nome giuridiche, Roma : Mantellate, 1926. p. 103/ 4). 85 Com grande eloqncia, Joan Prats i Catal denota que a metfora do direito como regras do jogo vlida, mas sob a condio de aceitar que as normas fazem parte do prprio jogo, j que os atores, ainda que orientados e limitados pelas normas, mantm espaos de liberdade de ao de cuja interao pode resultar a evoluo e mudana das prprias normas. Se o Direito pode ser analisado como marco institucional e como instrumento, como constrio e como recurso, precisamente porque a sua utilizao est sempre sujeita a uma apreciao subjetiva. Op. cit., p. 11. 86 In: Mutaes do direito administrativo. [S.l.] : Ed. Renovar, 2000. p. 166. 87 Na nomenclatura adotada por Paolo Biscaretti di Ruffia (in: Direito constitucional. [S.l.] : Ed. RT, 1984. Traduo por Maria Helena Diniz. p. 105), estaramos frente a um reenvio formal ou no receptcio, que ocorre quando o Estado se limita a reconhecer o regulamento que a aludida matria recebe em outra ordenao, de forma que as normas desta ltima vm a adquirir eficcia no seu mbito, mesmo que lhe sejam alheias (em sntese: o Estado interessa-se pela matria, mas no pelo modo com que regulada, isto , faz referncia no tanto norma, quanto fonte produtora dessa mesma norma). 88 In: Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial , Madrid : Civitas, 3. ed., 1998. p. 220/1. 89 Ibidem. 90 Idem, ibidem, p. 223/4.
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In: Relatrio. Cit., p. 54. Apesar de no se integrar expressamente nesta corrente, Giuseppe de Vergottini (in: A delegificao e a sua incidncia no sistema de fontes do direito. Traduo por Fernando Aurlio Zilveti, constante da citada obra coletiva Direito Constitucional: estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho) expe de forma minuciosa a posio da doutrina italiana coincidente com a exposta, e, ao final do seu texto, conclui: a importncia de tal deslocamento, se por um lado indcio da revigorao do poder do Executivo, por outro lado impe que mudanas assim radicais da forma de governo no possam ser confiadas interveno contingente do legislador, mas se traduzem numa reviso das normas constitucionais relativas distribuio dos poderes normativos entre Parlamento e Governo (p. 176). 93 In: Lezione di diritto costituzionale, II, 1, [S.l.] : CEDAM, 1993. p. 154-5. 94 Op. cit., p. 221. 95 Como exemplo de novos institutos jurdicos que, inicialmente, geram perplexidades, mas que, posteriormente, passam a ser aceitos sem maiores discusses, podemos citar o caso da federao, que, no momento em que surgiu, era considerada pela maioria da doutrina como um verdadeiro atentado soberania, mas que, hoje, matria tranqila. poca, menosprezando em certa medida as elaboraes tericas construdas para dar explicao a necessidades fticas e polticas que, de qualquer forma, se impem, Joo Barbalho afirmou que os ciosos da inalienabilidade e indivisibilidade da soberania acharo esse plano attentatorio aos princpios... Mas isto no o torna mo; nem as constituies se fazem por amor sciencia e unicamente em vista de especulaes philosophicas; fazem-se em proveito e benefcio dos povos. E a melhor para cada povo no ser a que se basear em meros systemas theoricos (...) E si d`este feitio no se tiver por conciliada a theoria com o facto, a theoria com a realidade, fora ento convir que vale o sacrifcio de principios politicos abstratos (...). Na vida real dos Estados se apresentam muitas vezes phenomenos que desafiam os systemas estabelecidos pela sciencia (in: Edio fac-similar dos Comentrios Constituio Federal de 1891. Braslia : Secretaria de Documentao e Informao do Senado Federal, 1992. p. 10). 96 Merece transcrio o seguinte excerto de Manoel Gonalves Ferreira Filho, no qual o autor, com maestria, distingue as leis que devem permanecer no mbito do Legislativo e as que, pela natureza, devem ser por este confiadas a sedes normativas no parlamentares: No sendo necessria a vinculao entre democracia e legislao parlamentar, possvel e mesmo urgente que novos rumos sejam experimentados no campo da elaborao legislativa. Tais ex91 92

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RevistadeInformaoLegislativa

perincias no podero, de per si, ainda que amesquinhem a participao das cmaras nesta tarefa, ser recusadas por antidemocrticas, desde que atendam os valores fundamentais da liberdade e igualdade. Por outro lado, preciso ter presente que nenhum regime poltico deve olvidar a eficincia como um dos critrios, e no dos menores, por que sua ao h de se pautar. (...) As leis instrumentais se inscrevem como meios para a realizao de objetivos determinados, aprovados pelo prprio povo. Nesse contexto, se quem quer o fim, quer os meios, mister que, permitindo-se ao povo o estabelecimento das metas, deixe-se ao governo a escolha do instrumental necessrio para a sua efetivao (in: Do processo legislativo. 3. ed., [S.l.] : Ed. Saraiva, 1995. p. 268-9, grifo nosso). 97 In: Declnio del Parlamento-Legislatore, constante da obra coletiva Le autorit indipendenti: da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico italiano, Milano : Giuffr, 1999. p. 187. 98 Op. cit., p. 149-150. 99 Excerto dos debates realizados na reunio do Conselho Superior de Assuntos Jurdicos e Legislativos (CONJUR), realizada em 30 de maro de 2000, na sede da FIESP/CIESP, sob o tema Reforma do Estado: O papel da agncias reguladoras e fiscalizadoras, constante do Caderno de Debates n 18 do Instituto Roberto Simonsen-IRS, p. 39. 100 MELO FILHO, lvaro. Desporto na nova constituio. [S.l.] : Ed. Sergio Fabris, 1990. passim. 101 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 170-1. 102 RANIERI, Nina. Autonomia universitria.[S.l.] : EDUSP, 1994. passim. 103 Tratando do Direito portugus, mas em lio analogamente aplicvel ao nosso Direito Pblico, Jorge Reis Novais assim expe a proteo jurdica das autonomias constitucionalmente asseguradas: Trata-se, em todos estes casos, nomeadamente no que respeita s autarquias locais, universidades e associaes pblicas, de autonomia, em grande medida, sob reserva de lei, pelo que a Assembleia da Repblica tem a uma ampla margem de deciso legislativa. Porm, na medida em que aquela autonomia tem igualmente um apoio constitucional, a margem de deciso da Assembleia da Repblica no ilimitada. (...) O legislador no pode, tambm aqui, afectar o ncleo essencial desta autonomia, sob pena de violao das garantias institucionais

que estes valores constituem, o que revela o significado da autonomia e da descentralizao como limites ao poder da maioria democrtica (in: Separao de poderes e limites da competncia legislativa da assembleia da repblica. Lisboa : LEX, 1997. p. 71-2, grifo nosso). 104 In: Poder regulamentar das autarquias, constante da obra Problemas de direito positivo. [S.l.] : Forense, 1953. p. 203-5. 105 Op. cit., p. 159. 106 Art. 87, caput e Pargrafo Quinto: O Presidente da Repblica o Chefe do Estado e representa a unidade nacional, e promulgar as leis e ditar os decretos com fora de lei e os regulamentos. Tal como o art. 84, IV, da nossa Constituio, este o nico dispositivo da Constituio italiana a respeito da competncia para expedir regulamentos. Ambos os dispositivos devem ser entendidos como fixadores da competncia do Chefe do Poder Executivo para editar regulamentos, e, de fato, tal competncia sempre existir se a lei no dispuser em contrrio. Noutras palavras, tal competncia , em princpio, do Chefe do Poder Executivo, mas no exclusiva, podendo o Legislador conferi-la a outras autoridades pblicas ou a entes descentralizados. 107 O carter intrnseco da autonomia reside no fato objetivo de formao de um dado ordenamento que se mostra simultaneamente independente e dependente do ordenamento que lhe deu causa, e que nesta condio por ele reconhecido. (...) Por essas razes as normas que edita so lcitas e imperativas em sua rbita de incidncia (RANIERI, Nina , apud RDA, 215/140). 108 Essa reserva normativa estabelecida em favor de rgo ou entidade, e a necessria observncia por parte do Chefe do Poder Executivo, constituem, nas palavras de Sandulli, uma fora que diversa daquela que se traduz nos outros atos imperativos emitidos por sujeitos e outros rgos do mesmo complexo Governo Administrao Pblica. (...) Sobre a posio de superioridade dos atos normativos praticados por autoridades administrativas em relao aos atos administrativos emitidos no setor regulamentado pelos primeiros, (...) foi reconhecida a prevalncia de um ato normativo ministerial sobre um decreto real praticado no setor regulado por aquele. (in: LAttivit normativa della pubblica amministrazione. Napoli : Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1970. p. 34-5).

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