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Noviembre 2011
El presente Estudio de desjudicializacin por daos en salud en establecimientos pblicos, elaborado por la Unidad de Mediacin, constata que solo un 10,7 % de los reclamantes cuyas mediaciones han terminado sin acuerdo, ha ejercido acciones legales, en el perodo 20052010. El trmino medio de duracin del procedimiento de mediacin es de 63 das y el de los juicios indemnizatorios en materia de salud es de 2 aos y ochenta y cuatro das. El promedio de indemnizaciones pagado en mediacin es de $ 7.753.919, mientras que en los juicios es de $ 35.127.524.
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INTRODUCCION
La mediacin por daos en salud fue consagrada por la ley 19.966 sobre Garantas Explicitas en Salud (GES). Su propsito fue desjudicializar los conflictos sanitarios, estableciendo una instancia de mediacin obligatoria previa a un litigio, respecto de prestadores institucionales pblicos que forman parte de la red asistencial, o sus funcionarios, cuando se pretenda obtener una reparacin de los daos ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carcter asistencial. Al inicio del sistema (marzo 2005), el monto total demandado por daos sanitarios ascenda a 40 mil millones de pesos, cantidad que, de haberse acogido en los juicios, podra haber puesto en peligro la implementacin de las Garantas Explcitas en Salud. Para asumir esta tarea, se cre la Unidad de Mediacin en el CDE, con un equipo profesional multidisciplinario, que ha adquirido creciente competencia en tcnicas de resolucin alternativa de conflictos. Tras 6 aos, ms de 5.000 mediaciones realizadas y un 22% de acuerdos, se consider pertinente evaluar los resultados de la mediacin por daos en establecimientos pblicos de salud, para conocer si se haba cumplido o no el objetivo de desjudicializacin1. Es importante hacer presente que tratndose de mtodos alternativos de resolucin de conflictos, el solo porcentaje de acuerdos, no es suficiente para magnificar los efectos de la mediacin. Ello se debe, principalmente a que el proceso de mediacin concluye con un contrato de transaccin que implica la consecuente renuncia de las acciones civiles. En un gran nmero de casos, pese a que el conflicto se resuelve en la mesa de mediacin, los reclamantes no necesariamente van a comprometerse en un acuerdo a no accionar posteriormente va judicial en contra del reclamado, ya sea por la entidad de los daos (casos de muerte o invalidez definitiva) o por encontrarse pendiente una investigacin
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No se encontr informacin pblica y sistematizada respecto a los efectos desjudicializadores de otras experiencias de mediacin a nivel nacional, en el mbito laboral, de familia y comunitario. Tampoco se encontraron estudios similares en el extranjero, homologables a esta presentacin.
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criminal ante el Ministerio Pblico. Por ello, para apreciar los efectos de la mediacin es necesario conocer el ndice de desjudicializacin. Las cifras de acuerdos son mayores en modelos en que la mediacin es voluntaria y no obligatoria, como requisito de procesabilidad. En Mxico, por ejemplo, donde la conciliacin por daos sanitarios es voluntaria, ambas partes concurren a la negociacin buscando una solucin al conflicto y los establecimientos de salud saben que si el conflicto no se soluciona en fase de conciliacin, se pasar a un arbitraje que lo resolver en pocos meses a travs de un laudo obligatorio. En Chile, en cambio, no hay un arbitraje rpido post mediacin, quedando solamente la alternativa del juicio, con su lentitud, costos, dificultades probatorias y resultados inciertos. Tambin incidir en el porcentaje de acuerdos la oportunidad en que se verifica la mediacin: durante el proceso o en cualquier etapa de ste, a travs de derivacin del sistema jurisdiccional a una instancia de mediacin2. Este sistema de mediacin prejudicial obligatoria, es nico en el mundo. El VII Congreso Mundial de Mediacin, celebrado en Valparaso en Octubre de 2007, reconoci y valor su aporte a la calidad de la atencin y la comunicacin en el rea sanitaria, recomendando su aplicacin por el resto de los pases de Amrica Latina, as como la adopcin de mtodos de prevencin y gestin de conflictos sanitarios.
Ver NEGOCIACION, MEDIACION Y CONCILIACION. Como Mtodos alternativos de solucin de controversias, de Ral Nez Ojeda, Ediciones Jurdicas de Santiago, 2009, pgina 131. En esta publicacin se citan estadsticas de eficacia de diversos modelos de mediacin en la legislacin comparada, entre ellos el caso del Estado de Illinois en Estados Unidos, donde se aplica un modelo de mediacin previa derivacin del sistema judicial. All se realiz una muestra respecto del Circuito 17, en donde la mediacin se comenz a aplicar el 01.03.1993 -- y el estudio se realiz al 30.09.2005, es decir, un programa de mediacin de ms de 12 aos y que haba atendido un total de 1330 casos --, llegndose a acuerdo en el 62% de ellos. Sin embargo, es importante tener presente que las materias sujetas a mediacin decan relacin con archivos pblicos, embargos de propiedad, contratos de negocios, de trabajo o de bienes races, lesiones personales, lesiones a peatones, lesiones por accidentes automovilsticos, lesiones personales por productos defectuosos, materias probatorias, muerte culposa y solo un 7% de los casos corresponda a lesiones por malas prcticas mdicas. En esta rea, en un total de 100 solicitudes, se lleg a acuerdo en el 75% de ellas.
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Para la realizacin del presente estudio, se recopil informacin relativa a juicios de indemnizacin de perjuicios por daos en salud, iniciados por reclamantes que no llegaron a acuerdo en mediacin ante el CDE, en el perodo 20052010. El estudio fue coordinado por la abogado Mara Soledad Lagos Ochoa y la sociloga Paola Henrquez Nanjar, con el apoyo del equipo de la Unidad de Mediacin. Aprovechando la experiencia adquirida en estos aos, y habiendo recibido un gran nmero de reclamos, en los que se relata la atencin brindada en los establecimientos que forman parte de la red pblica asistencial del pas, se extendi el estudio a otros aspectos, como la construccin de una Tipologa de Incidentes de Salud, la que se utiliz para caracterizar los reclamos que se han recibido, as como las demandas deducidas, datos que son muy tiles e indiciarios de la calidad de la atencin que se brinda, permitiendo la deteccin de focos o reas en las que se producen mayores incidentes, brindando al establecimiento reclamado la posibilidad de adoptar las medidas pertinentes destinadas a evitarlos, previniendo riesgos, y mejorando la atencin tanto en los aspectos clnicos, como relacionales, como se ha hecho en algunos casos por iniciativa de directivos sanitarios.
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I. METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION
I.1. HIPOTESIS DEL ESTUDIO
El proceso de mediacin en salud ha contribuido a desincentivar el ejercicio de las acciones judiciales de carcter civil por parte de los reclamantes, que consideran haber sufrido daos con ocasin de una prestacin de salud en establecimientos pblicos.
del CDE y que han recurrido a un juicio para la resolucin del conflicto. Comparar el proceso de mediacin de salud con el proceso judicial de
indemnizacin por daos en cuanto a cantidad de personas que acceden, tiempo de demora de los procedimientos, tipos de reparaciones que se alcanzan y montos indemnizatorios.
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procesal de los casos, montos demandados, etc., en la pgina del Poder Judicial, Sistema de Gestin de Causas del CDE, Sistema de Gestin de Mediacin y/o revisando el expediente en el tribunal, entre otras fuentes. Se construy una base de datos que contiene cada uno de los juicios pesquisados, en la que consta: Rol causa, tribunal, fecha de notificacin de la demanda, nombre y RUT demandante, nombre y RUT daado, causal, monto solicitado, demandado,
establecimiento de salud involucrado, solicitud del establecimiento al CDE para su defensa judicial, fecha de la misma, estado actual del proceso, fecha y forma de trmino, monto condenado en primera y segunda instancia, resultado Corte Suprema, incidente de salud sobre el que versa el reclamo, tipo de dao y rol mediacin. A continuacin, se proces estadsticamente la informacin, que se presenta como resultados de este estudio. Adicionalmente, como ya se mencion, para categorizar los reclamos recibidos en la Unidad de Mediacin, se dise una Tipologa de Incidentes de Salud, segn su naturaleza (errores de diagnstico, de procedimiento, retardo en la atencin, etc.), junto con la frecuencia de ocurrencia. A su vez, respecto de cada uno de los casos judiciales pesquisados se realiz su caracterizacin, conforme a esa tipologa, con el fin de identificar el incidente que provoca el conflicto de salud que llega a juicio.
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En el ao 2010 las solicitudes de mediacin solo aumentan en un 4%, con relacin al ao anterior, tendiendo a estabilizarse el nmero de reclamos.
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II.2.
EJERCICIO
DE
ACCIONES
JUDICIALES,
EFECTOS
DESJUDICIALIZADORES DE LA MEDIACION
Del total de 4.326 mediaciones terminadas en el perodo de estudio, 731 reclamantes alcanzaron acuerdo en mediacin (renunciando a las acciones jurisdiccionales de carcter civil) y 3.595 no lograron acuerdo. De estos 3.595 reclamantes que no llegaron a acuerdo, 386 (10,7%) han ejercido acciones jurisdiccionales de carcter civil. Ello implica que de un total de 4.326 reclamantes, 3.940 personas (731 con acuerdo + 3.209 sin l) no han actuado judicialmente en contra del Fisco, servicios de salud, hospitales, establecimientos autogestionados, consultorios municipales y/o sus funcionarios. En la Tabla 1, que se presenta a continuacin, se distingue el efecto desjudicializador de la mediacin en cada una de las Procuraduras Fiscales del CDE.
Tabla 1: Efectos desjudicializadores de la mediacin por Procuradura Fiscal
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De un total de 17 Procuraduras Fiscales del pas, llama la atencin el bajo porcentaje de judicializacin de Santiago y San Miguel, lugares en los que solo el 6,6% y 6,3% respectivamente, de los reclamantes que no llegaron a acuerdo en mediacin, demandaron civilmente en el perodo 2005-2010. En trminos absolutos, esto implica que en Santiago 806, y en San Miguel 581 reclamantes sin acuerdo, no han ido a juicio. Este efecto desjudicializador no se repite en otros polos de alta concentracin urbana. As, por ejemplo, en Valparaso el 16,6% ha ejercido acciones legales y en Concepcin el 19,6 %, lo que representa por lo menos 10 puntos porcentuales ms que en la Regin Metropolitana. Este fenmeno podra explicarse por el alto porcentaje de las mediaciones de la Regin Metropolitana, que son realizadas por mediadores con dedicacin exclusiva de la Unidad de Mediacin, quienes cuentan con asesora de un profesional de la salud y realizan actividades de anlisis de casos e intercambio de experiencias, lo que permite un mayor grado de especializacin del funcionario encargado de conducir la negociacin. Si se grafica la judicializacin en forma conjunta con la desjudicializacin, se aprecia cmo ambas exhiben la misma tendencia. Sin embargo en Santiago y San Miguel, aquellos que no ejercen acciones civiles indemnizatorias (sin juicio), se eleva considerablemente, alterando este trazado; ello porque las cifras de desjudicializacin superan el promedio nacional ampliamente (Grfico 2).
Grfico 2: Judicializacin de mediaciones sin acuerdo por Procuradura Fiscal
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La Tabla 2 contiene el porcentaje de desjudicializacin por servicio de salud. Se puede apreciar que los servicios de salud de Chilo, Aconcagua, Biobio, Talcahuano, Arauco y Valdivia, presentan un porcentaje de judicializacin mayor al 20%, mientras que en los 23 servicios de salud restantes, ese porcentaje es inferior al 15%.
Tabla 2: Efectos desjudicializadores de la mediacin por servicios de salud
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De acuerdo a lo informado por el Subdepartamento de Planificacin del CDE en el documento Estadsticas de Causas. Diciembre 2010, consta que las causas ingresadas al Consejo el ao 2005 ascendieron a 7.427; en el 2006 a 6.402; en el 2007, a 6.220; en el 2008, a 7.363; en el 2009, a 7.400 y finalmente, en el 2010, a 8.909. Ello considerando, que al 31 de diciembre del ao 2010 la distribucin de causas activas en el CDE era un total de 28.552, de ellas 19% eran civiles; 49% expropiaciones; 6% asuntos extrajudiciales; 5% causas tributarias; 4% penal oral; 6% penal y 11% otros. Dadas estas cifras, y el ascendente nmero de ingresos en todas las reas del CDE en los ltimos 3 aos, el aumento de las demandas, y en general de la litigiosidad, no parece ser un fenmeno particular, propio o aislado del rea salud, sino que responde a un fenmeno general de nuestra sociedad.
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Del total de juicios iniciados en contra de servicios de salud, hospitales y/o consultorios municipales, en solamente un 25,4% de los casos, se solicit al CDE que asumiera su defensa.
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Es importante tener presente que el plazo de duracin de la mediacin, es de 60 das corridos, prorrogables hasta 120 das. De un total de 1.108 mediaciones ingresadas entre marzo y diciembre del ao 2010, en 609 (55%) de ellas, las partes de comn acuerdo prorrogaron el plazo de la mediacin. Sin embargo, el proceso de mediacin por regla general finaliza antes, siendo su promedio de duracin 63 das.
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En el perodo estudiado, en las mediaciones se ha pagado en promedio la quinta parte del monto promedio indemnizatorio de los juicios.
II.9. PROMEDIO DE MONTOS PAGADOS EN MEDIACION VERSUS LO PAGADO EN JUICIOS POR SERVICIO DE SALUD
En la Tabla 7 que se presenta a continuacin, puede apreciarse cmo los montos indemnizatorios de acuerdos de mediacin son muy inferiores a las cifras pagadas por los 17 servicios de salud que registran juicios terminados.
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Cabe recordar que este estudio solamente considera los juicios vinculados a una mediacin. No se consideraron aquellos juicios que no pasaron por mediacin.
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Esto significa, que del total de mediaciones terminadas con acuerdo, solo en 309 casos (lo que equivale al 42%) se pag una indemnizacin de perjuicios4
Sobre el tipo de acuerdos a los que se puede llegar en materia de salud, ver Revista de Derecho N 17 del Consejo de Defensa del Estado, El modelo mexicano de arbitraje mdico: Un aporte a la calidad de la medicina y a la comunicacin entre mdicos y pacientes, Pedro Barra Gutirrez y Corina Saint George Arce, pgina 171, junio 2007,donde se consigna un cuadro con el tipo de compromisos obtenidos en gestiones inmediatas, convenios de conciliacin y laudos, celebrados ante la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico de Mxico, CONAMED, tales como: atencin mdica, trmite administrativo, reembolso, explicacin mdica, valoracin mdica, indemnizacin, cambio de mdico y/o unidad hospitalaria, gestin de estudios de laboratorio, proporcionar material mdico o medicamentos, condonacin de adeudo, entrega de resumen mdico y entrega de resultados de estudios. Como se aprecia, la mediacin proporciona mltiples formas de acuerdo que se gestan en torno a los intereses particulares de los reclamantes.
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En poco ms del 70% de las solicitudes de mediacin, el reclamante notifica como dao principal una grave consecuencia: muerte, invalidez total o invalidez parcial. La magnitud de los daos reclamados es uno de los factores que explica la alta complejidad del proceso de mediacin por daos en salud. Otros factores son la sensacin de victimizacin y la alta emocionalidad de reclamantes y/o afectados, la que depende del dao sufrido.
Sin embargo, esta categorizacin de los daos reclamados, no basta para caracterizar el conflicto de salud, y los incidentes reclamados. Por ello, se realiz una tipologa de incidentes de salud, la cual podra servir de base para que los servicios y establecimientos de salud, identificaran sus posibles eventos adversos, esto es, cualquier lesin o complicacin no intencional que tiene por resultado la discapacidad del paciente al momento del alta, muerte, o aumento de los das de hospitalizacin provocados por el manejo en la atencin de salud, ms que por enfermedades subyacentes del propio paciente (Departamento de Calidad y Seguridad del Paciente, MINSAL, 2011).
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Se categorizaron los incidentes reclamados sobre la base de la experiencia de los abogados mediadores, segn se muestra en la Tabla 11.
Tabla 11: Categorizacin de Incidentes de Salud
La metodologa para realizar esta clasificacin consisti en seleccionar de un total de 4.689 solicitudes de mediacin declaradas admisibles desde el 2005 al 2010, 1.327 casos, nmero que constituye una muestra estadsticamente representativa (99% de nivel de confianza y un 3% de error), para luego analizar el relato de cada uno de dichos reclamos, categorizndolos, segn la clasificacin consignada en la Tabla 11.
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Analizando los juicios que han concluido ya sea con condena o avenimiento, desde la perspectiva del incidente de salud por el que se demand, se constata que la tendencia proporcional de errores de procedimiento (33,3%), errores de diagnstico (27,8%) y errores en la atencin obsttrica (11,1%), vuelve a repetirse, pero con un alza en las dos primeras categoras, en aproximadamente cinco puntos porcentuales. Ntese la presencia relevante del dao denominado otras secuelas fsicas no constitutivas de invalidez o dao psicolgico, en forma independiente de otro tipo de daos.
Tabla 13: Incidentes de salud en condenas y avenimientos
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Al igual que en condenas, avenimientos y mediacin, se mantienen las tres mayores proporciones de incidentes de salud. En efecto, en 38 fallos absolutorios, los errores de diagnstico son 31,6%, errores de procedimiento, 23,7% y errores en la atencin obsttrica, 23,7%. Sin embargo, en este ltimo tipo de incidente, se observa que en fallos absolutorios representa ms del doble que en sentencias condenatorias o avenimientos, donde alcanza a 11,1%.
Tabla 14: Incidentes de salud en sentencias absolutorias
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II.16. TABLA COMPARATIVA DE MEDIACION VERSUS JUICIOS CONSIDERANDO TIEMPO, FORMA DE TERMINO Y PROMEDIO PAGADO
Duracin
Del total de juicios estudiados (386), han concluido 100, con un trmino medio de duracin de 2 aos y 84 das. Por su parte, los juicios que han implicado el pago de una indemnizacin (por condena o avenimiento), han durado en promedio 2 aos y 270 das. En cambio, la mediacin dura en promedio 63 das.
Forma de Trmino
Los juicios terminan por abandono del procedimiento, sentencia o avenimiento. Es destacable que el porcentaje de sentencias con condena y de avenimientos (36 %) es semejante al de sentencias con absolucin (38%). Es decir, no existe una tendencia definida en cuanto al resultado de estos juicios.
La sentencia de un juicio puede rechazar o acoger la demanda. Si la acoge, solamente puede resolver el pago de una indemnizacin monetaria. En cambio, los acuerdos en mediacin tienen un contenido flexible, ya que no solamente se construyen en torno al pago de una indemnizacin monetaria, sino tambin explicaciones, disculpas y/o prestaciones asistenciales. Es importante recordar que el 58% de los acuerdos alcanzados en el perodo de estudio, no implic el pago de una suma de dinero (422 casos), no obstante tratarse de daos graves (ver Tabla 10, donde se demuestra que ms de dos tercios de los reclamos admisibles (70,2%) son casos de muerte o invalidez).
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Promedio Pagado
La diferencia en cuanto a los montos indemnizatorios pagados en mediacin versus lo pagado en juicio, es considerable.
La desventaja de la va confrontacional estara dada por el aumento de los costos y por el desgaste emocional para ambas partes, sobre todo para la que ha sufrido un dao, cuya sensacin de victimizacin se prolonga en el tiempo.
Como se aprecia, en mediacin se paga un quinto de lo que se paga en juicios, con el consiguiente ahorro de recursos estatales.
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Una mediacin puede dar origen a varios juicios, ello porque el demandante, cuya accin inicial no prospera por defectos de forma, posteriormente vuelve a intentar la accin, habiendo corregido los defectos procesales subsanables.
Se detectan juicios no obstante existir acuerdos. Esta situacin se produce por incumplimiento de los acuerdos (se constataron dos casos).
Hay juicios en los que la mediacin se realiza con posterioridad a su inicio. An se presentan casos en los que, incluso jueces y abogados, desconocen la obligatoriedad legal de la mediacin, como requisito previo al ejercicio de las acciones civiles, concurriendo a mediacin con posterioridad al inicio de juicio.
Hay medidas prejudiciales vinculadas al Rol de Mediacin (exhibicin de documentos). Se utiliza el certificado de mediacin como antecedente fundante para solicitar la exhibicin de los documentos relativos a la atencin brindada al paciente, fundamentalmente la ficha clnica.
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III. CONCLUSIONES
La judicializacin de los conflictos es una tendencia general en Chile y no es un fenmeno particular del rea salud. En efecto, en el CDE los ingresos de causas han aumentado en los ltimos aos, en todas las reas. La mediacin del CDE desjudicializa los conflictos por daos, disminuyendo la posibilidad de juicios. El 89,3% de los reclamantes que no llega a acuerdo en mediacin, no demanda en tribunales, siendo estas cifras mayores en las Procuraduras de Santiago y San Miguel. Caracterstica de la mediacin es su rapidez. El tiempo promedio de un proceso de mediacin alcanza a 63 das, en cambio un juicio demora 2 aos y 84 das. La mediacin en salud del CDE es de bajo costo y ahorra recursos fiscales. En efecto, la indemnizacin promedio en un juicio alcanza a $ 35.127.524, en cambio, en la mediacin alcanza a $7.753.919. Otra caracterstica destacable es la flexibilidad de las soluciones en mediacin, las que consideran disculpas, prestaciones asistenciales, medidas intrahospitalarias e
indemnizaciones, a diferencia de los juicios que solo consideran sta ltima, cuando la demanda es acogida. La mediacin permite la deteccin y prevencin de riesgos clnicos. Utilizando la informacin disponible, la Unidad de Mediacin elabor una tipologa de incidentes de salud, cuantificando su ocurrencia, tanto en mediacin como en juicios. A travs de la mediacin se restablecen canales de comunicacin entre pacientes y familiares, por un lado, y establecimientos y funcionarios, por el otro. Se trata de usuarios que seguirn relacionndose con la red asistencial pblica. As, se institucionaliza la posibilidad de reclamo, recogiendo toda la informacin aportada por los usuarios, en cuanto al otorgamiento de las prestaciones de salud.
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