Voces: ACTO INTERRUPTIVO ~ COMPUTO DE LA PRESCRIPCION ~ INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION ~ LEY ~ PENA ~ PENA DE INHABILITACION ~ PENA DE PRISION ~ PLAZO DE PRESCRIPCION

~ PRESCRIPCION ~ PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ RECURSO DE REVISION ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ SENTENCIA CONDENATORIA Tribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II(CNCasacionPenal)(SalaII) Fecha: 06/02/2009 Partes: Martnez Gualco, Alejandro C. s/recurso de revisin Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/21419/2009 Hechos: El Tribunal Oral en lo Criminal conden al imputado como autor del delito de defraudacin a una administracin pblica en grado de tentativa. La defensa interpuso recurso de revisin contra dicha sentencia que se encontraba firme, solicitando la aplicacin retroactiva de la ley 25.990, por resultar ms benigna, solicitando se sobresea a su defendido por prescripcin por haber transcurrido el mximo de la pena prevista para el delito endilgado entre la citacin a juicio y el dictado de la sentencia condenatoria. La Cmara de Casacin Penal por mayora rechaz la impugnacin deducida. Sumarios: 1. La aplicacin retroactiva de la normativa sobre prescripcin de la accin penal que se propone como ms benigna en los trminos del art. 2 del Cd. Penal no resulte operante una vez recado el fallo definitivo en el proceso en el caso, se rechaz el recurso de revisin planteado por la defensa contra una sentencia condenatoria firme, solicitando la aplicacin de la ley 25.990, pues la firmeza alcanzada en su momento por la sentencia de condena impide en consecuencia estimar que an subsista la posibilidad de prescripcin de la accin penal, toda vez que sta ha sido ejercida plenamente hasta su agotamiento (del voto del doctor Yacobucci). 2. La reforma del instituto de la prescripcin de la accin penal cuya aplicacin se reclama en el recurso de revisin no es plausible, pues ya existe condena firme y la ley 25.990 no modific el supuesto de hecho, el ttulo de imputacin, la extensin o naturaleza de la consecuencia jurdica y sus institutos de cumplimiento, ni ha provocado una reforma que afecte los presupuestos de la imputacin personal injusto culpabilidad tenidos en cuenta para la aplicacin de la pena que tampoco ha sufrido variaciones (del voto del doctor Yacobucci). 3. En el texto de los arts. 9.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tiene cabida, claramente, toda ley posterior que disminuya o suprima la punibilidad del hecho, sin embargo no puede predicarse que estn comprendidas en el principio las leyes posteriores que se refieran a la modificacin de las condiciones o presupuestos de persecucin penal en el caso, la mayora rechazo el recurso de revisin deducido por la defensa contra una sentencia condenatoria que ya se encontraba firme, planteando la aplicacin retroactiva de la ley 25.990, pues el texto convencional es bastante restrictivo, en la medida en que no impone aplicar cualquier ley posterior al hecho ms favorable, sino slo la que dispone la imposicin de una pena ms leve (del voto del doctor Garca). 4. Las leyes que definen el rgimen de prescripcin de la accin penal quedan fuera del campo de aplicacin de la regla contenida en el art. 2 del Cd. Penal en el caso, la mayora rechazo el recurso de revisin deducido por la defensa contra una sentencia condenatoria que ya se encontraba firme, planteando la aplicacin retroactiva de la ley 25.990, pues no se trata de un supuesto de desaparicin o disminucin de las necesidades de la represin, y la accin penal no subsiste durante la condena, porque se ha agotado al alcanzar su fin, con la condena misma, y en todo caso la ejecucin de la pena se regula segn el rgimen de extincin de la pena (del voto del doctor Garca). 5. Teniendo en cuenta que las disposiciones sobre la prescripcin constituyen por su propia naturaleza normas de fondo, cuyas consecuencias se proyectan procesalmente y que, por ende, son alcanzadas por el art. 2 del Cd. Penal y en tanto los actos procesales a los que la nueva normativa otorga efecto interruptivo de la prescripcin operan en el proceso de manera ms favorable a los intereses del condenado respecto del ordenamiento anterior, corresponde aplicar retroactivamente la ley 25.990 en un proceso en donde ya ha recado sentencia condenatoria y la misma se encuentra firme (del voto en disidencia del doctor Mitchell). 6. En el supuesto de penas conminadas en forma alternativa o conjunta, toda vez que del delito surge una nica accin, habr una sola prescripcin, que se operar cuando haya transcurrido el trmino que el art. 62 del Cd. Penal seala para la prescripcin ms prolongada en el caso, la mayora rechazo el recurso de revisin deducido por la defensa contra una sentencia condenatoria que ya se encontraba firme, planteando la aplicacin retroactiva de la ley 25.990 e incluso, cuando se trate de una pena principal y otra accesoria, rige el mismo principio en virtud de la unidad de accin, que se extingue recin cuando no puede operar ninguno de los efectos penales (del voto en disidencia del doctor Mitchell). Texto Completo: Buenos Aires, febrero 6 de 2009.

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El doctor Yacobucci dijo: I- 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 5 de esta ciudad resolvi condenar a Alejandro Carlos Martnez Gualco a la pena de dos aos de prisin de ejecucin condicional, inhabilitacin especial para ejercer la profesin de abogado por el trmino de cinco aos y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de defraudacin a una administracin pblica en grado de tentativa (arts. 20 bis inc. 3, 26, 29 inc. 3, 40, 41, 42, 44, 174 inc. 5 en funcin del 172 del Cdigo Penal y arts. 398 y siguientes, 403 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) cfr. fs. 720/721 y 723/729 vta. de los autos principales que corren por cuerda. Esta resolucin fue en primera medida anulada parcialmente y luego confirmada por esta Sala (cfr. fs. 777/781 reg. n 4931 y fs. 856/858 reg. n 6253 de los ppales.). Contra esta ltima decisin, la defensa interpuso recurso extraordinario, al que este Tribunal no hizo lugar, lo que motiv el correspondiente recurso de queja, el que fuera desestimado por la Corte cfr. fs. 910/914 de los ppales.. 2) Que la defensa oficial de Martnez Gualco interpuso recurso de revisin a fs. 21/24 vta. en virtud del art. 479 inc. 5 del C.P.P.N., sealando que es de aplicacin el art. 67 del C.P. segn ley 25.990, por lo que la causa estara prescripta con relacin a su defendido, en tanto que entre el auto de citacin a juicio de fecha 22.5.1997 (fs. 421) y la sentencia condenatoria de fecha 13.12.2001 (fs. 723) nicos dos actos a los cuales la ley 25.990 otorga virtualidad interruptiva ha transcurrido con creces el plazo mximo de la pena prevista para el delito por el cual fueron condenados mis asistidos (4 aos) fs. 22 vta.. Con cita de fallos de esta Cmara expres que en virtud del art. 2 del C.P. la ley 25.990 opera como ley penal ms benigna respecto del art. 67 del C.P. segn su anterior redaccin, que la prescripcin tiene que estar referida al monto de la pena correspondiente cuando se trate como en el caso de un delito tentado y que, en el caso de una pena complementaria como la aplicada en virtud del art. 20 bis del cdigo de fondo, el plazo de la prescripcin es el de la pena principal. 3) Que a fs. 35 se dej debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. II- Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de revisin interpuesto con invocacin de lo normado en el art. 479, inc. 5 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestin sometida a inspeccin jurisdiccional surge que el recurrente invoc un presupuesto de aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna que la aplicada en una sentencia firme. III- La defensa pretende la revisin del fallo antes apuntado con fundamento en la aplicacin del principio de ley penal ms benigna art. 2 del C.P. en virtud de la actual redaccin del art. 67 del C.P. segn ley 25.990, que motivara a su entender la prescripcin de la accin penal, en tanto durante el proceso, entre el auto de citacin a juicio de fecha 22.5.1997 y la sentencia condenatoria de fecha 13.12.2001, ha transcurrido el plazo mximo de la pena prevista para el delito por el cual fueron condenados sus asistidos. El principio de ley penal ms benigna ha adquirido rango constitucional (art. 75, inc. 22 CN) en virtud de su reconocimiento en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos integrados a nuestro orden jurdico con esa naturaleza (Fallos 321:2160). En su aplicacin concreta y en lo que aqu interesa, el art. 2 del CP establece que la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley...". La doctrina nacional ha interpretado histricamente que la nocin de "ley" a la que remite el principio cuya aplicacin se reclama, integra no solo las modificaciones que se refieren al supuesto de hecho, la figura delictiva y sus consecuencias jurdicas, sino tambin las "condiciones de aplicabilidad de sta" entre las cuales ha incluida el rgimen de prescripcin (Cfr. Sebastin Soler, "Derecho Penal Argentino", 30 edicin, T.I, TEA, 1973, pg.186). Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que ese instituto resulta alcanzado por la nocin de ley sobre la que se basa el principio bajo anlisis. As ha dicho que "la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal', desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva" (Fallos: 287:76 y ms recientemente lo ha ratificado en el precedente "Arancibia Clavel", c. 259, rta. el 24/8/04). En tal sentido, considero que en principio la redaccin del art. 1 de la ley 25.990, que modifica los prrafos cuarto y quinto del art. 67 del C.P.-, resulta una ley ms benigna respecto a las reglas de la normativa anterior, en tanto el legislador estipul taxativamente cules son los actos procesales que revisten virtualidad interruptiva del curso de la prescripcin. As ha indicado que solamente tienen esa aptitud la comisin de otro delito, el primer llamado a prestar declaracin indagatoria por el delito investigado, el requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, el auto de citacin a juicio y el dictado de sentencia condenatoria aunque la misma no se encuentre firme. Sobre esos presupuestos el recurrente estima que en la presente causa ha transcurrido el trmino previsto para la prescripcin de la accin penal, en tanto entre el auto de citacin a juicio de fecha 22/05/97 fs. 421

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y la sentencia condenatoria de fecha 06/12/01 fs. 720/721 ha transcurrido el plazo de cuatro aos que resulta del juego armnico de los artculos 44, 62, inc. 2, 67 y 174, inc. 5 en funcin del 172 del Cdigo Penal, por lo que correspondera declarar extinguida por prescripcin la accin penal seguida contra Martnez Gualco. Esto, por cuanto, segn surge del informe obrante a fs. 967 de los autos principales, el transcurso de ese plazo no se ha visto afectado por la comisin de otro delito. Si bien no se me escapa que esta Sala con anterior integracin ha estimado procedente estos planteos (Cfr. "Utge Aguilar, Mariana s/ recurso de revisin", causa n 5844, reg. n 7839, rta. el 16 de agosto de 2005, "Saita, Aldo s/recurso de casacin" causa n 5878, reg. n 8005, rta. el 11de octubre del 2005, entre otras"), lo cierto es que la procedencia para aplicar un nuevo rgimen de prescripcin de la accin de acuerdo al principio de ley penal ms benigna, se encuentra vinculada a la permanencia de la pretensin punitiva. Cuando se ha alcanzado, como en el caso de autos, una sentencia de condena firme, la accin por el delito ha sido satisfecha con la declaracin de responsabilidad y la aplicacin de las consecuencias jurdicas pertinentes. Por eso recuerda Soler que "an cuando estn dados todos los presupuestos que hacen surgir la accin...existen causas que hacen inaplicable la ley porque la pretensin punitiva concreta ...reconoce causas que la extinguen". Esta extincin alcanza tanto la potestad de hacer juzgar, es decir la accin, como la facultad de hacer ejecutar un pronunciamiento, es decir sus consecuencias jurdicas. Por eso aclara que se habla de extincin de la accin o de la pena "segn medie o no una sentencia firme" ya que esos supuestos responden a regmenes distintos (Cfr, Tomo II, pg. 448). En el caso bajo examen, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 5 conden con fecha 6 de diciembre del 2001, con fundamentos que fueron expuestos el da 13 de ese mismo mes y ao, a Alejandro Carlos Martnez Gualco a la pena de dos aos de prisin de ejecucin condicional, inhabilitacin especial para ejercer la profesin de abogado por el trmino de cinco aos y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de defraudacin a una administracin pblica en grado de tentativa (arts. 20 bis inc. 3, 26, 29 inc. 3, 40, 41, 42, 44, 174 inc. 5 en funcin del 172 del Cdigo Penal y arts. 398 y siguientes, 403 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Esa condena, en punto a la pena privativa de la libertad, qued firme en virtud de que el recurso de casacin se dirigi solamente a la fundamentacin de la sancin accesoria de inhabilitacin. Por eso, la resolucin de esta Cmara alcanz solamente la anulacin de esa medida que luego, de todos modos, fue confirmada por esta Sala cfr. fs. 777/781 reg. n 4931 y fs. 856/858 reg. n 6253 de los autos principales-. El recurso extraordinario, al que este Tribunal no hizo lugar, motiv la correspondiente queja, finalmente desestimada por la Corte cfr. fs. 910/914 de los mismos autos. La firmeza alcanzada en su momento por la sentencia de condena impide en consecuencia estimar que an subsista la posibilidad de prescripcin de la accin penal pues sta ha sido ejercida plenamente hasta su agotamiento merced al fallo ya mencionado. Esto resulta evidente pues como indica Soler en la obra ya reiteradamente mencionada, los principios que rigen la prescripcin de la accin se aplican "...a todos los casos en que no se haya dictado una sentencia firme" pg. 450. La aplicacin de la normativa sobre prescripcin de la accin que se propone como ms benigna en los trminos del art. 2 del CP no resulta pues operante una vez recado el fallo definitivo en el proceso. En ese orden no es posible atender a la revisin que pretende la defensa pues la nueva normativa ya no es aplicable en virtud de los criterios que regulan la vigencia temporal de la ley respecto de la accin. Distinto sera el caso, obviamente, si se tratara de una reforma que alcanza el supuesto de hecho, el ttulo de imputacin, la extensin o naturaleza de la consecuencia jurdica y sus institutos de cumplimiento, pues an con la condena en ejecucin resultaran operativos en virtud de las disposiciones legales vigentes. En esa lnea el art. 2 del CP establece que "si durante la condena se dictare otra ley ms benigna, la pena se limitara a la establecida por esa ley" el resaltado me pertenece. En el caso bajo examen, la reforma del instituto de la prescripcin de la accin cuya aplicacin se reclama en el recurso no es plausible pues ya existe condena firme y la ley 25.990, no modific los supuestos antes mencionados, ni se ha provocado una reforma que afecte los presupuestos de la imputacin personal injusto culpabilidad tenidos en cuenta para la aplicacin de la pena que tampoco ha sufrido variaciones. Por otro lado, con relacin a la pena de inhabilitacin impuesta a Martnez Gualco, cabe entender que en "el supuesto de penas conminadas en forma alternativa o conjunta, toda vez que del delito surge una nica accin, habr una sola prescripcin, que se operar cuando haya transcurrido el trmino que el art. 62 seala para la prescripcin ms prolongada" y que incluso "cuando se trate de una pena principal y otra accesoria, rige el mismo principio en virtud de la unidad de accin, que se extingue recin cuando no puede operar ninguno de sus efectos penales" (cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, "Derecho Penal. Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 902). IV- Por todo lo expuesto, propicio no hacer lugar al recurso de revisin deducido por la defensa oficial a fs. 21/24 vta., sin costas. Tal es mi voto.

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El doctor Garca dijo: I- Habr de acompaar la solucin propiciada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci, aunque considero necesario formular algunas precisiones. En primer lugar entiendo que debe obrarse con precaucin frente a la afirmacin de que el principio que ordena la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna en favor del procesado tiene carcter de derecho humano y jerarqua constitucional en virtud de lo que declaran los arts. 9.1 CADH, y 15.1 PIDCP, en funcin de la remisin del art. 75, inc. 22, C.N. El alcance de estas disposiciones convencionales es ms limitado que el que se reconoce en el derecho domstico. Ambas indican que "Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello" (el texto es idntico en el art. 9.1 CADH y 15.1 PIDCP). El texto convencional es bastante restrictivo, en la medida en que no impone aplicar cualquier ley posterior al hecho ms favorable, sino slo la que dispone la imposicin de una pena ms leve. En el texto tiene cabida, claramente, toda ley posterior que disminuya o suprima la punibilidad del hecho, sin embargo no puede predicarse que estn comprendidas en el principio las leyes posteriores que se refieran a la modificacin de las condiciones o presupuestos de persecucin penal. Probablemente ese carcter limitado se deba a la falta de un denominador comn, en el derecho comparado, acerca de la naturaleza procesal o sustantiva de las reglas sobre la accin penal. Por cierto estas disposiciones convencionales son ms generosas que otras anlogas de fuente internacional convencional, por cuanto aunque limitadamente, reconocen un principio, que no est reconocido como derecho en su antecedente ms destacado: la Convencin Europea de Derechos Humanos, cuyo artculo 7.1 prohbe "la aplicacn de una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido cometida". Esta disposicin no garantiza al agente la imposicin de una pena ms leve establecida en una ley posterior al hecho (confr. Harris, D. J./Boyle, M. O. y Warbrick, C., Law on the European Convention on Human Rights, Butterworths, Londres-Dublin-Edimburgo, 1995, p. 279, con ulteriores citas de jurisprudencia de la Comisin Europea de Derechos Humanos), aunque si el derecho domstico impone la aplicacin retroactiva de la ley que establece penas ms leves ello no constituye infraccin al art. 7.1 (confr. TEDH, caso "G. contra Francia", Serie A, vol. 325-B, sent. de 27/09/1995, '' 26/27; en igual sentido Frowein, Jochen Abr./Peukert, Wolfgang, Europische Menschenrechtskonvention, Engel, Kehl-Estrasburgo-Arlington, 1996, p. 325). De tal suerte, las pretensiones del recurrente no encuentran amparo en las reglas complementarias de la primera parte de la C.N. segn el art. 75, inc. 22, sino que deben ser examinadas por imperio del principio pro homine segn las disposiciones del derecho domstico, en el caso, las del art. 2 C.P. (Arts. 29 CADH y 5.2 PIDCP). Ahora bien, cuando se trata invocar un alcance que excede el reconocido en los arts. 9.1 CADH y 7.1 PIDCP, conserva vigencia la doctrina de la Corte Suprema segn la cual el beneficio no deriva de la Constitucin, sino de la ley (Fallos: 253:92), y por lo tanto l debe concederse dentro de los lmites sealados por esta ltima. II- El art. 2, primer prrafo, C. P., reconoce con gran amplitud el principio de aplicacin de la ley penal ms benigna cuando se trata de la eleccin de las leyes que se suceden en el tiempo entre el momento de ejecucin del hecho y el momento de pronunciamiento de la sentencia. En este sentido, la directiva no comprende solamente los casos de desincriminacin del hecho o de disminucin de la escala penal amenazada, sino cualquier modificacin sobre una condicin legal necesaria para la punibilidad del hecho. En la medida en que la existencia de una accin penal para reclamar la imposicin de la pena es una condicin para la imposicin de la pena, la modificacin de las leyes que regulan el ejercicio y subsistencia de la accin penal hasta el momento del dictado de la sentencia puede presentar el problema de determinar cul es la ley ms benigna, por ejemplo, cuando se modifican las leyes que rigen el rgimen de extincin de la accin penal por prescripcin. Sobre la cuestin, no es decisivo definir si las leyes que regulan la accin penal deben considerarse leyes penales sustantivas, procesales o mixtas. Conforme propone Maier, aun frente a reglas que se encuentran en estado fronterizo, como son las "circunstancias que o bien condicionan la posibilidad de imponer una pena [...] porque regulan su proposicin (reglas referidas al ejercicio de las acciones: condiciones de la persecucin penal = condiciones de perseguibilidad) o bien fulminan la posibilidad de imponer una pena que se pudo proponer, pero que ahora, debido a la existencia de esa circunstancia, no se puede proponer ms (extincin de las acciones - extincin de la persecucin penal)", debe entenderse que "se trata de condiciones que afectan la posibilidad de perseguir una pena, racionalmente, de condiciones materiales no formales de la punibilidad [...] son as, en sentido amplio, tambin condiciones objetivas de punibilidad, a pesar de que, por estar referidas a la posibilidad de perseguir, deban tener un tratamiento procesal correlativo [...]", y agrega que "como se trata en fin, de condiciones de la pena, una correcta interpretacin de la garanta aqu estudiada incluye a estas reglas en el mbito de vigencia del principio (de al imposibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal posterior al hecho y ms gravosa para el imputado), cualquiera que sea el xito o el fracaso en la tarea de distinguirlas de otras [...]" (confr. Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2003, tomo II, p. 81). As pues, cualquier modificacin del rgimen de prescripcin anterior a la firmeza de la sentencia que implique la insubsistencia de la accin, priva a los tribunales de jurisdiccin para pronunciarse sobre la

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pretensin de condena, porque la accin es sustento de la pretensin y presupuesto del ejercicio de la jurisdiccin, o en otros trminos, es condicin para perseguir la imposicin de la pena que se reclama al tribunal. Parcialmente diferente es la cuestin cuando la modificacin legal tiene lugar despus de la firmeza de la condena. El prrafo segundo del art. 2 C.P legal utiliza un lenguaje distinto que el del prrafo primero, que lleva a consecuencias significativas para la decisin de ciertos casos. As, establece que "si durante la condena se aplicare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley". En este sentido, la modificacin debe tener lugar "durante la condena", esto es, no slo mientras sta se ejecuta (Fallos: 273:203 y 308:2650), sino tambin, incluso agotada, mientras sta contina produciendo efectos (confr. sentencia de esta Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I, causa n 77, "Verbitsky, Horacio s/recurso de casacin", rta. 24/02/1994, Reg. N 132); y tb. Zaffaroni, Eugenio/Alagia, Alejandro/Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 20. edic., Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 122). Aqu no se aplica retroactivamente cualquier ley ms benigna, sino las que definen la punibilidad de la conducta, o la medida de la punibilidad de la conducta. Las que definen el rgimen prescripcin de la accin penal quedan fuera del campo de aplicacin de esa regla. Ello es evidente porque slo son relevantes en este caso las condiciones de la pena que hacen a la valoracin social actual de la conducta como delito punible, que reclama una represin menor, o tal vez ninguna, o las condiciones de ejecucin de la pena ms favorables, o incluso las que permiten restringir los efectos de la condena. Estos casos no quedan comprendidos dentro del supuesto del segundo prrafo del art. 2 C.P., pues no se trata de un supuesto de desaparicin o disminucin de las necesidades de represin, y la accin penal no subsiste durante la condena, porque se ha agotado al alcanzar su fin, con la condena misma, y en todo caso la ejecucin de la pena se regula segn el rgimen de extincin de la pena. La modificacin posterior del rgimen de prescripcin de la accin penal cuando la accin se ha agotado por haber alcanzado antes su objeto la sentencia firme de condena no puede tener ningn efecto sobre la condena firme. Es pertinente pues la cita que se hace en el primer voto en punto a que los principios que rigen al prescripcin de la accin se aplican "[...] a todos los casos en que no se haya dictado una sentencia firme" (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, 40. Edic, TEA, Buenos Aires, 1973, tomo II, p. 450). Por estas razones me aparto de las decisiones de esta Cmara que se han considerado en el primer voto, que entiendo no han abordado la diferencia que aqu expongo. Las distinciones que propongo en los prrafos anteriores, imponen determinar con precisin si la modificacin legal del rgimen de prescripcin tuvo lugar en algn momento anterior o concomitante a la firmeza de la sentencia de condena, o despus de ello, es decir, en trminos del art. 2 C.P. "durante la condena". III- Sentadas las precisiones anteriores, en la medida en que concuerdo con el primer voto en cuanto a que la condena impuesta a Alejandro C. Martnez Gualco se encontraba firme al momento de la entrada en vigencia de la ley 25.990 que modific el art. 67 del Cdigo Penal, entiendo entonces que debe rechazarse el pedido de revisin de la pena firme pasada en autoridad de cosa juzgada. En efecto, la revisin procede cuando "corresponda aplicar retroactivamente una ley penal ms benigna que la aplicada en la sentencia" (art. 479, inc. 5, C.P.P.N.), La determinacin de alcance del principio de aplicacin retroactiva de la ley ms benigna no est definida en esta provisin procesal, sino que requiere el reenvo a arts. 9.1 CADH, 7.1 PIDCP y en su caso el art. 2 C.P. Puesto que la cuestin planteada queda fuera de la aplicacin del principio a un caso como el presente, no puede conmoverse la sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada. De este modo concurro a al solucin que se propone en el voto del juez doctor Yacobucci. Tal es mi voto. El doctor Mitchell dijo: I Coincido con los votos precedentes en que el recurso de revisin interpuesto con invocacin de lo normado en el art. 479, inc. 5 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestin sometida a inspeccin jurisdiccional surge que el recurrente invoc un presupuesto de aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna que la aplicada en una sentencia firme. II Esta Sala con anterior integracin ha afirmado in re: "Utge Aguilar, Mariana s/recurso de revisin", causa n 5844, reg. n 7839, rta. el 16 de agosto de 2005, que en virtud de lo previsto por el artculo 2 del ordenamiento sustantivo, la ley 25.990 opera como norma penal ms benigna respecto del artculo 67 del Cdigo Penal en su anterior redaccin, por lo que corresponde su aplicacin retroactiva. En este sentido cabe sealar que las disposiciones sobre la prescripcin constituyen por su propia naturaleza normas de fondo, cuyas consecuencias se proyectan procesalmente, y que por ende son alcanzadas por el art. 2 del Cdigo Penal consagra el principio de aplicacin de la ley penal ms benigna. Nuestro ms Alto Tribunal ha sealado que "el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal', desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin

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punitiva" (confr. C.S.J.N in re "Mirs" Fallos: 287:76, y ms recientemente el voto emitido por el Dr. Petracchi in re "Arancibia Clavel", c. 259 rta. el 24/8/04). Teniendo en cuenta los principios apuntados, y en tanto los actos procesales a los que la nueva normativa otorga efecto interruptivo de la prescripcin operan en el proceso de manera ms favorable a los intereses del condenado respecto del anterior ordenamiento, resulta de plena aplicacin al caso la ley 25.990. A travs de lo preceptuado en el art. 1 de la ley 25.990 que modifica los prrafos cuarto y quinto del art. 67 del C.P., el legislador estipul taxativamente cules son los actos procesales que revisten virtualidad interruptiva del curso de la prescripcin, a saber: la comisin de otro delito, el primer llamado a prestar declaracin indagatoria por el delito investigado, el requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, el auto de citacin a juicio y el dictado de sentencia condenatoria aunque la misma no se encuentre firme. Asimismo, el plazo de prescripcin al que alude el art. 62 inciso 2 del C.P. debe ser determinado en relacin al mximo de la pena prevista para el delito en funcin de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P. para el delito tentado, como afirm este Tribunal in re: "Silva Garca, Jonatn Alexandre s/recurso de casacin", causa n 5466, reg. n 7397, rta. el 10/03/05. All se sostuvo, con cita del plenario: "Villarino" (n 2 del 21 de abril de 1994) donde esta Cmara resolvi que la mencionada reduccin deba efectuarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado, que el mximo de la escala penal reducida es el que deber tenerse en cuenta a los fines de la prescripcin de la accin penal cuando se trate de un delito tentado, pues es la que en definitiva corresponde a la conducta en que habra incurrido el agente, respecto de la cual corre un plazo diferente que para el caso del delito consumado. Por otro lado, con relacin a la pena de inhabilitacin impuesta a Martnez Gualco, se ha afirmado que en "el supuesto de penas conminadas en forma alternativa o conjunta, toda vez que del delito surge una nica accin, habr una sola prescripcin, que se operar cuando haya transcurrido el trmino que el art. 62 seala para la prescripcin ms prolongada" y que incluso "cuando se trate de una pena principal y otra accesoria, rige el mismo principio en virtud de la unidad de accin, que se extingue recin cuando no puede operar ninguno de sus efectos penales" (cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, "Derecho Penal. Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 902). En el caso de autos, a la luz de la nueva normativa, entre el auto de citacin a juicio de fecha 22/05/97 fs. 421 y la sentencia condenatoria de fecha 06/12/01 fs. 720/721 ha transcurrido el plazo de cuatro aos que resulta del juego armnico de los artculos 44, 62, inc. 2?, 67 y 174, inc. 5 en funcin del 172 del Cdigo Penal, por lo que corresponde declarar extinguida por prescripcin la accin penal seguida contra Martnez Gualco. Adems, segn surge del informe obrante a fs. 967 de los autos principales, el plazo de prescripcin no ha sido interrumpido por la comisin de otro delito. III Por todo lo expuesto, propicio hacer lugar al recurso de revisin deducido por la defensa oficial a fs. 21/24 vta. y en consecuencia absolver por extincin de la accin penal por prescripcin a Alejandro Carlos Martnez Gualco respecto del hecho tipificado en el art. 174 inc. 5 en funcin del art. 172 del Cdigo Penal por el que fuera declarado autor penalmente responsable en las presentes actuaciones, sin costas en esta instancia. Tal es mi voto. En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, por mayora, resuelve: No hacer lugar al recurso de revisin deducido por la defensa oficial a fs. 21/24 vta., sin costas (489, 530 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del artculo 400, primera parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en funcin del artculo 469, tercer prrafo, del mismo ordenamiento legal y remtase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo. W. Gustavo Mitchell. Luis Garca. Guillermo Yacobucci.

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