Embasamento legal do uso da fora pelo policial militar

Eduardo Moreno Persson

1 Tenente da Polcia Militar de Santa Catarina Bacharel em Segurana Pblica. Ps graduado em Direito Penal e Cincias Criminais

RESUMO

Tema: Embasamento Legal do Uso da Fora pelo Policial Militar. Problema: Qual o embasamento legal para o emprego da fora pelo policial militar? Justificativa: O Estado tem como principal caracterstica o carter disciplinador e normativo, com a finalidade de manter o convvio social harmnico, onde o indivduo capturado por uma rede de poder que o torna "til e dcil". Neste sentido a fora pblica, mostra-se fundamental. Para atingir tais objetivos, os agentes pblicos utilizam-se do poder de polcia, conferido pelo Estado. Dentre um dos atributos deste poder de polcia encontra-se a coercitividade, que permite o uso da fora pelo policial militar quando no objetivo de garantir a preservao da ordem pblica. A fim de garantir que a utilizao desta fora, esteja dentro do que se espera pela sociedade, a qual se manifesta atravs da legislao vigente, mostra-se pertinente o estudo sobre o embasamento legal do uso da fora pelo policial militar. O conhecimento do tema mostra-se relevante no somente aos operadores do direito, policiais, advogados, membros do ministrio pblico ou judicirio, mas sociedade que clamando por profissionais qualificados, necessita deter o conhecimento sobre os limites legais de sua atuao, assim como os agentes pblicos que iro exercer tais atividades atinentes a segurana pblica. Objetivo Geral: Conhecer o respaldo legal da atuao policial militar frente necessidade do uso da fora. Objetivos Especficos: Identificar a competncia legal da Polcia Militar, atravs do esclarecimento doutrinrio sobre os conceitos apresentados pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil; Discorrer sobre o "Poder de Polcia", sob enfoque do uso da fora na atividade policial militar; Apresentar os modelos de uso da fora indicados para atividade policial, baseando-se nos direitos humanos; Explicitar a legislao vigente, relativo s excludentes de ilicitude, aplicadas a atividade policial militar bem como, exemplos prticos. Mtodos: abordagem dedutiva, partindo de argumentos gerais para noes especficas. A pesquisa baseou-se na bibliografia e seguiu o carter exploratrio, abrangendo leitura de doutrinas de direito, artigos e trabalhos cientficos, alm da legislao pertinente. Resultado: o segundo captulo introduz os conceitos necessrios para compreender a legislao que aborda a misso constitucional da Polcia Militar. Tratandose de estudo especfico sobre a atuao policial militar, no poderia iniciar a obra sem esclarecer ao leitor a

abrangncia da atividade exercida por este agente pblico. No terceiro captulo de desenvolvimento do trabalho iniciase o estudo sobre a utilizao da fora na perspectiva dos direitos humanos para atuao policial militar. O conceito de "uso progressivo da fora" bem como, modelos de uso progressivo da fora so explicitados. O quarto captulo do trabalho aborda especificamente a legislao brasileira e uso progressivo da fora, elencando aspectos doutrinrios referente s excludentes de ilicitude presenciadas na atividade policial militar. Concluso: A coercibilidade, atributo do poder de polcia, esboado na pesquisa, somado a atuao condizente com alguma excludente de ilicitude, elencada na legislao, embasa a atuao policial militar frente a necessidade do uso da fora.

Palavras-chave: Polcia Militar. Uso da Fora. Poder de Polcia.

ABSTRACT

Theme: Legal Foundation of the Use of Force by the Military Po lice. Problem: Whats the legal foundation for the use of force by military police? Justification: The State has the main feature the disciplinarian and normative character, in order to maintain harmonic social contact, where the individual is captured by a network of power that makes it "useful and docile". In this sense law enforcement, has proven crucial. To achieve these goals, the public utilize the police power, conferred by the state. Among the attributes of a police power is the coercivity, which allows the use of force by Military Police while in order to ensure the preservation of public order. To ensure that the use of force, is within the expected by society, which manifests itself through legislation, appears to be relevant the study on the legal foundation of the use of force by Military Police. The knowledge of the topic shows to be relevant not only to law enforcement officers, police, lawyers, public prosecutors or the judiciary, but the society that calling for skilled professionals, need to hold the knowledge about the legal limits of its performance, as well as public officials who will carry out such activities relating to public safety. General Objective: To know the legal support of police action against the necessity of the use of force. Specific Objectives: To identify the legal jurisdiction of the Military Police, through the doctrinal clarification on the concepts presented by the Constitution of the Federative Republic of Brazil; Talking about the "Police Power", focus on the use of force in Military Police activity; Present the models by use of force indicated to police activity, based on human rights; Explain the legislation concerning the unlawful exclusionary, as applied to military police activities, as well as practical examples.Methods: A deductive approach, starting from general arguments for particular notions. The research was based on literature and followed the exploratory, covering reading doctrines of law, articles and scientific papers, and relevant legislation. Result: The second chapter introduces the concepts needed to understand the legislation that addresses the constitutional mission of the Military Police. Being specific study of work on military police, could not start work without the reader to clarify the scope of activities performed by military police. In the third chapter of the development work begins the study on the use of force in a human rights perspective to military policing. The concept of "progressive force using" as well as progressive force using models are presented. The fourth chapter of the work deals specifically with the Brazilian laws and use of the force, listing on the doctrinal aspects of any unlawful act witnessed military police activity. Conclusion: The coercivity, an attribute of police power, outlined in the

research, coupled with a performance befitting with any unlawful act, listed in the legislation, underlies police action against the necessity of the use of force. Keywords: Military Police. Use of Force. Police Power.

Lista de Ilustraes

Ilustrao 1: Ciclo de Polcia. Ilustrao 2: Modelo Canadense de uso progressivo da fora. Ilustrao 3: Situation Management Model. Ilustrao 4: Modelo bsico de uso progressivo da fora. Ilustrao 5: Pirmide de Emprego da Fora

Sumrio: 1 Introduo. 1.1 Tema. 1.2 Problema. 1.3 Justificativa. 1.4 Objetivos. 1.4.1 Objetivo Geral. 1.4.2 Objetivos Especficos. 1.5 Metodologia .1.5.1 Mtodo. 1.5.2 Mtodo de Pesquisa. 1.5.3 Tcnica de Coleta de Dados. 1.6 Organizao dos Captulos. 2 LEGISLAO REFERENTE MISSO CONSTITUCIONAL DA POLCIA MILITAR.. 2.1Anlise Constitucional. 2.1 Anlise Doutrinria. 2.2.1 Polcia Ostensiva. 2.2.2 Poder de Polcia. 2.2.3 Preservao da Ordem Pblica. 2.2.4 Competncia Residual. 3 O Uso da Fora na Perspectiva dos Direitos Humanos para Atividade Policial Militar. 3.1 Direitos Humanos e a Atividade Policial. 3.2 Uso da Fora na Atividade Policial. 3.3 Uso Escalonado da Fora na Atividade Policial - Modelos de Uso Progressivo da Fora. 4 Legislao Brasileira e o Uso da Fora na Atividade Policial Militar. 4.1 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. 4.2 Cdigo Penal Excludentes de Ilicitude. 4.2.1 Legtima Defesa Conceito e Exemplos Fticos. 4.2.2 Estado de Necessidade Conceito e Exemplos Fticos. 4.2.3 Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exerccio Regular de Direito Conceito e Exemplos Ftico. 4.2.4 Excesso Punve. . 4.3 Cdigo de Processo Penal e Processo Penal Militar. 4.4 Lei 4.898/65 Abuso de Autoridade. 5 Concluso. Referncias

1 Introduo A Polcia Militar, instituio cuja misso constitucional preservar a ordem pblica e exercer a polcia ostensiva possui uma ampla responsabilidade social. Policiais militares, no intuito de cumprir seu dever, possuem diversos poderes conferidos pelo Estado, dentre eles o poder de polcia. O poder de polcia, dotado de atributos peculiares, dentre eles a coercibilidade, garante que o agente pblico imponha uma ordem legal ao administrado, sem a necessidade de autorizao do poder judicirio, podendo inclusive utilizar-se do uso proporcional da fora. Tratados internacionais orientam que a fora deve ser empregada tecnicamente, orientando os pases signatrios a disponibilizar aos agentes pblicos acesso a treinamento e instruo. Pesquisadores da rea de segurana pblica e direitos humanos de diversos pases produziram modelos de emprego da fora pelo agente pblico conforme a reao do infrator (MINISTRIO DA JUSTIA, 2006). A anlise destes modelos baliza o uso da fora pelo agente pblico, policial militar.

O cotidiano da atividade de preservao da ordem pblica muito variado. O policial militar encontra em sua atividade desde atuaes puramente preventivas, como comunicar autoridades responsveis sobre alguma sinalizao inadequada, ou auxiliar alunos na travessia de vias pblicas, at aes repressivas, logo aps o

cometimento de delitos, como confrontos com assaltantes de estabelecimentos comerciais, rixas em estdio de futebol, vias de fato entre brios em bares e boates, dentre outras ocorrncias.

Diante desta variabilidade de situaes, o policial militar, agindo em nome da sociedade, necessita utilizar da fora em prol do interesse coletivo. Agindo assim afronta direitos fundamentais do cidado, como o direito de ir e vir, de manter sua integridade fsica, ou mesmo o direito a vida, que pode ser tolhido diante de situaes graves.

H diversas consideraes que devem ser destacadas referentes a esta pesquisa, como a ampla competncia atribuda s Polcias Militares desde a alterao na Constituio Federal de 1988. Sobre o tema destacam-se ainda os mais variados problemas sociais, que transcendem a atuao meramente policial, porm afetam diretamente o servio executado pela polcia ostensiva, cabendo a esta "solucion-los", muitas vezes mediante o uso da fora.

Os princpios de direitos humanos, internacionalmente reconhecidos, e defendidos pela legislao vigente no Brasil, fundamentam a funo pblica, e merecem relevncia nesta pesquisa. Esta complexibilidade da misso constitucional das Polcias Militares, atrelada a eventual necessidade do uso da fora coercitiva, justifica a iniciativa do presente estudo. Este trabalho tem como objetivo principal explicitar o embasamento legal da atuao coercitiva do policial militar frente necessidade de uso da fora a fim de conter resistncia de agente infrator.

1.1.Tema Embasamento Legal do Uso da Fora pelo Policial Militar.

1.2.FORMULAO DO Problema A fim de garantir a ordem pblica, o Estado, atravs das Polcias Militares, e seus agentes, utiliza-se do poder de polcia. Porm, em muitas circunstncias, o administrado no concorda com a atuao do Estado, e impe resistncia a execuo da atividade estatal, necessitando assim do uso da fora por parte do agente pblico ora suscitado.

Nesta situao, o Policial Militar, agindo sob a gide da Constituio Federal, para garantir a preservao da ordem, mesmo que diante da recusa do administrado, necessita empregar a fora coercitivamente.

De acordo com o apresentado, pergunta-se "Qual o embasamento legal para o emprego da fora pelo policial militar?

1.3.Justificativa Para Focault apud Danner e Oliveira (2010, p.02), o Estado tem como principal caracterstica o carter disciplinador e normativo, com a finalidade de manter o convvio social harmnico, onde o indivduo capturado por uma rede de poder que o torna "til e dcil". Neste sentido a fora pblica, mostra-se fundamental.

No Brasil, a Polcia Militar, responsvel pelo exerccio da polcia ostensiva e da preservao da ordem pblica. Para atingir tais objetivos, os agentes pblicos utilizam-se do poder de polcia, conferido pelo Estado. Dentre um dos atributos deste poder de polcia encontra-se a coercitividade, que permite o uso da fora pelo policial militar quando no objetivo de garantir a preservao da ordem pblica.

A fim de garantir que a utilizao desta fora, esteja dentro do que se espera pela sociedade, a qual se manifesta atravs da legislao vigente, mostra-se pertinente o estudo sobre o embasamento legal do uso da fora pelo policial militar. A sociedade, clamando por profissionais qualificados, necessita deter o conhecimento sobre os limites legais de sua atuao, assim como os agentes pblicos que iro exercer tais atividades atinentes a segurana pblica.

O conhecimento do tema mostra-se relevante no somente aos operadores do direito, policiais, advogados, membros do ministrio pblico ou judicirio, mas sociedade que a partir da noo dos limites legais de atuao do agente pblico pode, por exemplo, cobrar com exatido atitudes verdadeiramente legais e profissionais por parte dos policiais militares.

1.4.Objetivos 1.4.1.Objetivo Geral Conhecer o respaldo legal da atuao policial militar frente necessidade do uso da fora.

1.4.2.Objetivos Especficos a)Identificar a competncia legal da Polcia Militar, atravs do esclarecimento doutrinrio sobre os conceitos apresentados pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

b)Discorrer sobre o "Poder de Polcia", sob enfoque do uso da fora na atividade policial militar.

c)Apresentar os modelos de uso da fora indicados para atividade policial, baseando-se nos direitos humanos.

d)Explicitar a legislao vigente relativo s excludentes de ilicitude, aplicadas a atividade policial militar bem como, exemplos prticos.

1.5.Metodologia DA PESQUISA 1.5.1 Mtodo Segundo Markoni e Lakatos (2006, p. 83), mtodo " o conjunto das atividades sistemticas e racionais que, com maior segurana e economia permite alcanar o objetivo conhecimentos vlidos e verdadeiros -, traando o caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as decises do cientista". Os autores colocam ainda que qualquer cincia exige o emprego de mtodos cientficos.

Corroborando com os autores anteriormente citados, Fachin (2001 p. 27) afirma que mtodo, em sentido mais genrico, "[...] a escolha de procedimentos sistemticos para descrio e explicao do estudo". A autora afirma que durante a realizao da pesquisa os mtodos utilizados podem variar.

O mtodo utilizado foi o dedutivo, que segundo Fachin (2001, p. 30), se caracteriza por ser um "[...] procedimento do raciocnio que, a partir de uma anlise de dados gerais, se encaminha para noes particulares". Diferencia-se do mtodo indutivo, pois deste se obtm uma concluso a partir de suas proposies, dos aspectos particulares para os aspectos gerais.

1.5.2 Mtodo de Pesquisa Utilizou-se a pesquisa bibliogrfica e documental. Segundo Markoni e Lakatos (2006) a pesquisa documental caracteriza-se pela fonte de coleta de dados estar restrita a documentos, escritos ou no, chamados fontes primrias.

Os mesmos autores afirmam que a pesquisa bibliogrfica, abrange a bibliografia referente ao tema do estudo, j tornada pblica, desde boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses, material cartogrfico, etc.; alm de meios de comunicao orais como: rdio, gravaes em fita magntica e audiovisuais, filmes e televiso.

Fachin (2001, p. 125) aponta como pesquisa bibliogrfica, o "conjunto de conhecimentos humanos reunidos nas obras". Fachin (2001, p. 125) afirma, ainda, que a "pesquisa bibliogrfica constitui o ato de ler, selecionar, fichar, organizar e arquivar tpicos de interesse para pesquisar em pauta".

1.5.3.Tcnica de Coleta de Dados Tcnica segundo Markoni e Lakatos (2006, p. 176) o "conjunto de preceitos ou processos de que se serve uma cincia ou arte; a habilidade para usar esses preceitos ou normas, a parte prtica".

Para realizao deste trabalho foram realizadas fichas bibliogrficas, que segundo Fachin (2001, p. 130) "um dos recursos mais comuns realizao de pesquisa bibliogrfica [...]".

Foram feitos levantamentos bibliogrficos, no material primrio e secundrio, referente ao assunto. Fundamentou-se na leitura de obras referentes instruo policial militar, bem como na doutrina atinente legislao brasileira, alm da pesquisa documental nas cartas legais vigentes.

1.6 Organizao dos Captulos Inicialmente, o captulo segundo da pesquisa abordar a incumbncia da Polcia Militar diante do previsto na Constituio Federal de 1988, utilizando-se da doutrina concernente ao assunto.

H diversos instrumentos legais que orientam e delimitam a faculdade do uso da fora pelos agentes responsveis pela segurana pblica. A legislao que ser apontada nos captulos dois e trs destaca tal situao como exceo, no podendo o policial militar, utilizar-se deste atributo indiscriminadamente. Tratados internacionais orientam inclusive que a fora deve ser empregada tecnicamente, orientando os pases signatrios a disponibilizar aos agentes pblicos acesso a treinamento e instruo. Tais instrumentos legais, bem como, modelos de uso da fora, sero apresentados no captulo trs, intitulado, "O Uso da Fora na Perspectiva dos Direitos Humanos para Atividade Policial Militar".

O captulo quatro abordar as causas chamadas excludentes de ilicitude, onde o policial militar, agindo em conformidade com o exposto nos captulos anteriores, poder atingir tais direitos garantidos pela Constituio Federal aos cidados, sem contudo estar agindo em desconformidade com a lei.

2 LEGISLAO REFERENTE MISSO CONSTITUCIONAL DA POLCIA MILITAR. Este captulo da pesquisa aborda a misso constitucional da Polcia Militar. Tanto a Constituio da Repblica Federativa do Brasil como a Constituio do Estado de Santa Catarina, so destacadas na primeira seo. Os conceitos apresentados nestas duas normas cogentes so esmiuados pela doutrina nas sees seguintes. Tais conceitos so: polcia ostensiva, poder de polcia, preservao da ordem pblica, bem como, a competncia residual das Polcias Militares. 2.1.Anlise Constitucional A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967, em seu artigo 13, pargrafo 4, institua o seguinte:

4 - As polcias militares, institudas para a manuteno da ordem e segurana interna nos Estados, nos Territrios e no Distrito Federal, e os corpos de bombeiros militares so considerados foras auxiliares, reserva do Exrcito. (Brasil, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967, art. 13)

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, no Ttulo V, Da Defesa do Estado e Das Instituies Democrticas, Captulo III, Da Segurana Pblica, responsabiliza o Estado e a sociedade como um todo, alm de distinguir cinco rgos policiais responsveis pela segurana pblica em seu artigo 144:

Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:

I - polcia federal;

II - polcia rodoviria federal;

III - polcia ferroviria federal;

IV - polcias civis;

V - polcias militares e corpos de bombeiros militares. (Brasil, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 2011)

Depreende-se da referida norma constitucional que a Polcia Militar, apontada no caput do art. 144, inciso V, um dos rgos responsveis pela segurana pblica, juntamente com a Polcia Federal, Polcia Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal, Polcias Civis e Corpos de Bombeiros Militares.

A devida competncia da Polcia Militar, bem como dos Bombeiros Militares definida no 5 do mesmo artigo:

[...]

5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil. (Brasil, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 144)

O ato Complementar nmero quarenta de 1968, modificou o 4 da Constituio de 1967, mas o cerne da misso permaneceu a mesma at 1988. (BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967, art. 13)

Percebe-se que a principal diferena entre as duas normas, quando trata sobre a competncia constitucional das Polcias Militares, est na alterao do termo "manuteno da ordem" para "preservao da ordem" e na incluso da terminologia "polcia ostensiva", ambas como competncia exclusiva destas instituies militares. As Polcias Militares permanecem como foras reservas do exrcito, porm agora, tal competncia encontra-se no pargrafo 6 do mesmo artigo.

Seguindo a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a Constituio do Estado de Santa Catarina, no Ttulo V, Da segurana Pblica, Captulo III, Da Polcia Militar, artigo 107, coloca o seguinte:

Art. 107. Polcia Militar, rgo permanente, fora auxiliar, reserva do Exrcito, organizada com base na hierarquia e na disciplina, subordinada ao Governador do Estado, cabe, nos limites de sua competncia, alm de outras atribuies estabelecidas em Lei: I exercer a polcia ostensiva relacionada com: a) a preservao da ordem e da segurana pblica; b) o radiopatrulhamento terrestre, areo, lacustre e fluvial;

c) o patrulhamento rodovirio;

d) a guarda e a fiscalizao das florestas e dos mananciais;

e) a guarda e a fiscalizao do trnsito urbano;

f) a polcia judiciria militar, nos termos de lei federal;

g) a proteo do meio ambiente;

h) a garantia do exerccio do poder de polcia dos rgos e entidades pblicas, especialmente da rea fazendria, sanitria, de proteo ambiental, de uso e ocupao do solo e de patrimnio cultural; (grifou-se) (Santa Catarina, Constituio do Estado de Santa Catarina, art. 107)

2.1.Anlise Doutrinria 2.2.1 Polcia Ostensiva Observando a doutrina referente terminologia "polcia ostensiva" segundo Hiplito (2005), nova e segundo Lazzarini (1999), amplia a dimenso da atividade policial militar. Moreira Neto (1989, p. 60), lembra os ensinamentos do mestre Lazzarini:

A polcia ostensiva, afirmei, uma expresso nova, no s no texto constitucional, como na nomenclatura da especialidade. Foi adotada por dois motivos: o primeiro, j aludido, de estabelecer a exclusividade constitucional e, o segundo para marcar a expanso da competncia policial dos policiais militares, alm do policiamento ostensivo. Para bem entender esse segundo aspecto, mister ter presente que o policiamento apenas uma fase da atividade de polcia.

O Parecer GM-25 (2001), da Advocacia Geral da Unio, baseando-se no Decreto-lei 667 (BRASIL, 2011) e Decreto Federal 88.777 (BRASIL, 2011) bem como sustentado ainda pelos doutrinadores: Jos Afonso da Silva; lvaro Lazzarini; Diogo de Figueiredo Moreira Neto; entre outros, indica que a modificao do termo policiamento ostensivo para polcia ostensiva, na Carta Magna, visa dar exclusividade constitucional s Polcias Militares bem como, expandir sua competncia policial, pois policiamento apenas uma das fases da atividade de polcia, esta exercida pelo Estado atravs do uso do poder de polcia.

2.2.2 Poder de Polcia Alexandrino e Paulo (2010, p. 219), utilizando a explicao do Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho, referem-se aos poderes administrativos, dentre eles o poder de polcia, como "o conjunto de prerrogativas de direito pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins". Em sua obra, tratam sobre os principais poderes descritos pela doutrina, quais sejam: poder vinculado, poder discricionrio, poder hierrquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polcia.

Sobre o poder de polcia, Caio Tcito apud Bring (2003, p. 6), coloca que " fundamentalmente uma limitao administrativa a um direito ou liberdade, a um benefcio, de um interesse qualificado em lei, e supe uma norma expressa de competncia, ou seja, a ningum lcita a auto promoo do poder de polcia". Mukai (1999, p. 89), traz como poder de polcia a "faculdade, inerente Administrao Pblica, que esta detm, para disciplinar e restringir as atividades, o uso e gozo de bens e de direitos, bem como, assim as liberdades dos administrados, em benefcio da coletividade".

Odlia Oliveira apud Bring (2003, p. 79), refere-se ao termo poder de polcia como de origem norte americana, o chamado police power. Nos Estados Unidos da Amrica, esta expresso possui carter legislativo, de fazer leis que limitem as atividades individuais em prol do bem estar coletivo. No entanto, em territrio brasileiro, esta expresso segue o modelo europeu, onde o poder de polcia eminentemente administrativo, infralegal, desdobrandose em "atos normativos de carter regulamentar e atos individuais de efeitos concretos" realizados buscando atingir o objetivo das leis que limitam os administrados. Andr da Silva apud Meirelles (2006, p.4), assim como Buring (2003, p.79), refere-se ao poder de polcia como police power,salientando ser um sistema total de regulamentao interna, onde o Estado alm de buscar a ordem pblica, visa manter uma relao harmoniosa entre o gozo do direito prprio, "at onde for compatvel com o direito dos demais". Andr da Silva (2006, p.2) afirma que o poder de polcia tem o objetivo de propiciar uma convivncia social harmoniosa, evitando e atenuando conflitos entre os indivduos, com fulcro no interesse da populao como um todo.

O poder de polcia, segundo Meirelles (2005, p. 131), "[...] a faculdade de que dispe a administrao pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefcio da coletividade ou do prprio Estado". Pode-se dizer que este um mecanismo que o Estado dispe para conter os abusos dos direitos individuais.

Alexandrino e Paulo (2010, p. 239) seguem o conceito proposto por Hely Lopes Meirelles, considerando este mais restrito. Segundo os autores, alguns doutrinadores, analisam o poder de polcia com uma acepo mais ampla, abrangendo no s a aplicao das leis, mas tambm a edio destas, desempenhada pelo poder legislativo. Exemplo de doutrinador que segue esta linha de pensamento a Prof. Maria Silvia Di Pietro.

Miguel (2006, p. 20), cita a obra de Mayer, datada de 1951, o qual j propunha um conceito similar ao descrito atualmente como "[...] a atividade do Estado que visa defender, pelos meios do poder da autoridade, a boa ordem da coisa pblica contra as perturbaes que as realidades individuais possam trazer".

Meirelles (2005, p. 131) afirma ainda sobre a importncia de distinguir os tipos de polcia: polcia administrativa, judiciria e de manuteno da ordem pblica.

A polcia administrativa inerente administrao pblica, enquanto que a polcia judiciria e a de manuteno da ordem pblica referem-se a outros rgos, como a Polcia Civil, ou corporaes, como a Polcia Militar.

No Brasil a atividade de polcia judiciria nos Estados exercida pelas Polcias Civis, que neste aspecto encarregam-se de apurar as infraes penais e cumprir as determinaes das autoridades judicirias, atuando assim no chamado ps-delito.

Por outro lado, a chamada polcia administrativa, para Alexandrino e Paulo (2010, p. 239) tem por objeto a preveno do ilcito penal e no penal, e poder exercido pelas policias Federal, Rodoviria Federal, Ferroviria Federal e Policiais Militares dos Estados.

Vertente desta polcia administrativa, Carneiro, Pontes e Ramires apud Di Pietro e Lazzarini (2009) destacam a polcia de Segurana Pblica, que tem como atribuio prevenir a criminalidade relacionada vida, incolumidade das pessoas, propriedade e tranquilidade pblica e social. Esta atividade exclusiva das policiais militares. Os autores elucidam de forma bem didtica os limites da atribuio da polcia administrativa e da polcia judiciria atravs do seguinte esquema:

Ilustrao 1: Ciclo de Polcia. Fonte: Ministrio da Justia. Aspectos Jurdicos da Abordagem Policial, 2009. Meirelles (2005) afirma que a polcia administrativa, modernamente, distingue-se ainda em administrativa geral e especial. Aquela cuidando genericamente da segurana, da salubridade e da moralidade pblicas, e esta de setores especficos que afetam interesses coletivos, tais como gua, construo, alimentos, comrcio de medicamentos, etc.

Estes conceitos doutrinrios encontram-se em nossa legislao, valendo citar o Cdigo Tributrio Nacional, de 1966, em seu art. 78, inverbis:

Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Brasil, Cdigo Tributrio Nacional, 2011)

Miguel (2006, p.20), explicando a diferenciao proposta por Meirelles, sobre poderes polticos e administrativos, classifica o poder de polcia como um poder administrativo.

Para esse consagrado autor, o poder de polcia no poder poltico, um dos poderes administrativos. exercido pela Administrao Pblica sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Por derradeiro, o ato de polcia um ato administrativo e subordina-se ao ordenamento jurdico que rege as demais atividades da Administrao Pblica, sujeitando-se ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio. Meirelles (2005), ensina ainda que o poder de polcia administrativa possui caractersticas especficas, peculiares ao seu exerccio, como: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade.

Discricionariedade a margem de livre escolha da Administrao Pblica, baseando-se na oportunidade e convenincia, de exercer o poder de polcia, aplicar sanes e empregar os meio necessrios para proteger algum interesse pblico. Meirelles (2005, p. 136), destaca que o " ato de polcia, um ato administrativo, discricionrio, no entanto passa a ser vinculado quando a norma legal determinar o modo e a forma de sua realizao".

Auto-executoriedade a faculdade da Administrao de decidir seus atos sem a interveno do Judicirio.

Coercibilidade a imposio coativa da Administrao, ao seu administrado, de seus atos. Meirelles (2005, p. 138), coloca a seguinte afirmao em sua obra:

O atributo da coercibilidade do ato de polcia justifica o emprego da fora fsica quando houver oposio do infrator, mas no legaliza a violncia desnecessria e desproporcional a resistncia, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade nulificadores do ato praticado e ensejadores de aes civis e criminais para reparao do dano e punio dos culpados.(grifou-se)

Alexandrino e Paulo (2010, p. 249), sobre o atributo da coercibilidade, corroboram com o conceito proposto por Meirelles (2005). Os autores apontam como a possibilidade da administrao pblica, impor-se coativamente aos administrados, podendo utilizar inclusive a aplicao da fora, quando o particular resiste, independentemente de autorizao judicial.

Meirelles (2005), afirma que o policial pode utilizar-se da fora quando em atitude de oposio do cidado a uma ordem dada pelo agente pblico. No entanto, ensina que a fora empregada deve ser proporcional, podendo caracterizar excesso de poder e abuso de autoridade tornando nulo o ato administrativo do agente.

Um ato de polcia, como uma ordem para que o cidado fique onde est, reveste-se destes atributos. O policial ao determinar tal atitude ao cidado o faz sem consultar o Judicirio. Impe sua determinao, explicitando o carter coercitivo do ato administrativo. Escolhe, ainda, o momento correto e a circunstncia ideal para que possa executar sua deciso, demonstrando o carter discricionrio do ato.

Lazzarini (1999, p. 103), referindo-se sobre as fases do poder de polcia, distingue a atuao do Estado no exerccio do seu poder de polcia em quatro fases: ordem de polcia, consentimento de polcia, fiscalizao de polcia e sano de polcia.

O Parecer GM-25 (2001) utiliza-se dos ensinamentos do mestre Lazzarini, distinguindo tambm as fases do poder de polcia em: ordem de polcia, o consentimento de polcia, a fiscalizao de polcia e a sano de polcia.

A ordem de polcia necessariamente advinda de um preceito legal, pois se trata de uma reserva legal, podendo ser enriquecida atravs da discricionariedade da administrao, como no ato exemplificado anteriormente.

Consentimento de polcia, segundo o Parecer GM-25 (2001, p. 9), "quando couber, ser a anuncia, vinculada ou discricionria, do Estado com a atividade submetida ao preceito vedativo relativo, sempre que satisfeitos os condicionamentos exigidos".

Fiscalizao de polcia a verificao do real cumprimento da ordem ou a "regularidade da atividade j consentida por uma licena ou uma autorizao". Leva o nome de policiamento quando exercida pela polcia de preservao da ordem pblica.

A sano de polcia a forma auto-executria da atividade administrativa do poder de polcia, visando a represso do ato infracional. O constrangimento pessoal, direto, e imediato nas devidas medidas o esgotamento desta atividade, para restabelecer a ordem pblica.

Segundo Teza (2006, p. 03), a Polcia Militar deve exercer sua misso constitucional, a "polcia ostensiva" e a "preservao da ordem pblica" atravs de "aes que comportem todas as fases do poder de polcia dando por conseguinte, poderes para que participe do "antes" e do "depois" do policiamento ostensivo".

Dessa forma, percebemos que o policiamento apenas uma das fases do poder de polcia, qual seja a fase de fiscalizao.

O poder de polcia a ferramenta utilizada pelos agentes pblicos, representantes do Estado, dentre eles o policial militar, para restringir ou condicionar, de maneira geral, os direitos individuais em prol do coletivo. Possui atributos especficos, e dentre estes, cabe destacar a coercibilidade, base para justificao do emprego da fora fsica, pelo agente pblico, para concretizao de uma ordem ou mesmo de uma sano de polcia.

2.2.3 Preservao da Ordem Pblica Buscando esclarecimento quanto expresso "preservao da ordem pblica" o Parecer GM-25 (BRASIL, 2001), encomendado Advocacia Geral da Unio pelo excelentssimo senhor Presidente da Repblica poca, Fernando Henrique Cardoso, quanto ao termo "preservao", coloca que a Carta Magna ao inseri-lo, quis dar nfase atividade preventiva. No entanto, acredita ser a terminologia suficientemente elstica para conter a atividade repressiva, desde que de imediato.

A manuteno da ordem, termo utilizado pela Constituio anterior, segundo o Regulamento para as Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, R-200, (1983, p. 3), aprovado pelo Decreto n. 88.777, de setembro de 1983, o exerccio do poder de polcia, na segurana pblica, manifestado por aes eminentemente ostensivas, visando "prevenir, dissuadir, coibir e reprimir eventos que violem a ordem pblica".

Lazzarini (1999, p. 105) afirma ter sido "feliz" o legislador constitucional, ao alterar o termo manuteno por preservao na Carta Magna, pois mais amplo e mais apropriado. "A preservao abrange tanto a preveno quanto a restaurao da ordem pblica".

Lazzarini (1999, p. 52) afirma ainda que a ordem pblica compreende trs aspectos: segurana pblica, tranqilidade pblica e salubridade pblica. Moreira Neto apud Lazzarini (1999, p. 53) diz ser segurana pblica "conjunto de processos, polticos e jurdicos que visam garantir a ordem pblica, sendo essa o objeto daquela". A obra "Instruo Modular da Polcia Militar de Santa Catarina" (2002, p. 169) observa que a preservao da ordem pblica d-se em duas fases distintas: a primeira quando a ordem j esta assegurada atravs de aes preventivas e dissuasivas, e a segunda quando ocorre a quebra da ordem e esta deve ser retomada atravs de aes repressivas e imediatas.

Sobre o conceito de ordem pblica pode-se trazer a baila o conhecimento de alguns doutrinadores.

Hiplito (2005, p. 36) reflete sobre a dificuldade de se definir o conceito de ordem pblica. Brodeur apudHiplito (2005, p. 37) coloca que "A desordem, embora no seja fcil de definir, algo que os moradores locais vo reconhecer quando virem ou ouvirem". Machado e Vicenzi (2009, p. 1) corroboram com Hiplito sobre a dificuldade de se conceituar a ordem pblica. Os autores utilizam as palavras de outros estudiosos a fim de tentar aclarar a conceituao proposta.

Primeiramente, para demonstrar tal dificuldade, destacamos que h linha de entendimento doutrinrio que tende a conceituar a Ordem Pblica como a traduo do sentimento de toda uma nao (DOLINGER, 1997); e que h tambm outros pesquisadores, que entendem que a Ordem Pblica est intrnseca no sistema jurdico de um Estado Soberano (GRECO FILHO, 1978), de modo que uma situao notadamente estranha cultura jurdica, Constituio, ao interesse social e aos direitos mais basilares de um povo seria contrria Ordem Pblica (PUCCI, 2007).

Cavalheiro Neto (2004) afirma que diversas doutrinas e operadores do direito buscam conceituar ordem pblica. Alguns, conforme a posio que ocupam no processo, defensores ou acusadores, buscam estender a abrangncia do conceito enquanto outros buscam restringi-lo. Nem mesmo a jurisprudncia escapa desta celeuma, em algumas vezes firmando posio mais rigorosa e em outras mais abrandadas.

Mirabette (1995, p. 377) leciona como conceito de ordem pblica: "no se limita a prevenir a reproduo de fatos criminosos, mas tambm acautelar o meio social e a prpria credibilidade da justia em face da gravidade do crime e sua repercusso".

O Regulamento para as Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares R-200, (1983, p. 3) traz como conceito de ordem pblica o seguinte:

[...] conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurdico da Nao, tendo por escopo regular as relaes sociais de todos os nveis, do interesse pblico, estabelecendo um clima de convivncia harmoniosa e pacfica, fiscalizado pelo Poder de Polcia, e constituindo uma situao ou condio que conduza ao bem comum;

O mesmo instrumento destaca ainda o conceito de "perturbao da ordem", que abrange todas as aes que possam comprometer o "exerccio dos poderes constitudos, o cumprimento das leis e a manuteno da ordem pblica" contra a populao e as propriedades pblicas e privadas.

Nesse sentido, alm destes ilustres doutrinadores, estudiosos do assunto entendem que o legislador de 1988, ao modificar o texto constitucional, trocando "manuteno da ordem pblica" por "preservao da ordem pblica", buscou ampliar a competncia das Polcias Militares para alm do policiamento. Chama-se policiamento a fiscalizao exercida pela polcia de preservao da ordem pblica, conforme o Parecer GM-25 (2001).

2.2.4 Competncia Residual Ainda referente competncia das polcias militares, o Parecer GM-25 (2001, p. 10), determina que cabe s polcias militares a chamada competncia residual, ou seja o "exerccio de toda atividade policial de segurana pblica no atribuda aos demais rgos", englobando inclusive:

[...] a competncia especfica dos demais rgos policiais, no caso de falncia operacional deles, a exemplo de greves ou outras causas, que os tornem inoperantes ou ainda incapazes de dar conta de suas atribuies, funcionando, ento, a Polcia Militar como um verdadeiro exrcito da sociedade.

Sardinha (2007, p. 74), Capito PM da Paraba, sobre a amplitude da atividade de polcia ostensiva, leciona:

[...] a extensa competncia da Polcia Militar, engloba, inclusive, a competncia exclusiva dos demais rgos policiais ou de Estado, quando da rea do sistema jurdico-policial, no caso de desvirtuamento de atividade por parte destes conforme podemos citar os perodos de greve de agentes penitencirios, onde os Governos Estaduais no hesitam em convocar as suas Corporaes Policiais Militares para assumir efetivamente os estabelecimentos prisionais, em face da iminente quebra da tranqilidade pblica.

Lazzarini (1999, p. 104), sobre a competncia residual da Polcia Militar, afirma:

A exegese do art. 144 da Carta, na combinao do caput com o seu 5, deixa claro que na preservao da ordem pblica a competncia residual de exerccio de toda atividade policial de segurana pblica, no atribuda aos demais rgos, cabe Polcia Militar.

Percebe-se que ampla a atribuio da Polcia Militar. Diversos doutrinadores demonstram que tanto a "preservao da ordem pblica" como a "polcia ostensiva" ampliam a margem de situaes, de atividades em que a Polcia Militar possa atuar. A citada competncia residual, reconhecida atravs do parecer encaminhado a presidncia da Repblica, tambm demonstra a vasta amplitude da atividade policial militar.

3 O Uso da Fora na Perspectiva dos Direitos Humanos para Atividade Policial Militar Neste captulo, o foco ser a o estudo da fora aplicada pelos agentes pblicos, responsveis pela preservao da ordem pblica, quando no exerccio de sua atividade constitucional. Inicialmente ser contextualizada a atividade policial e os direitos humanos, o qual ser a base para seo seguinte que tratar sobre o uso da fora, apresentando os principais modelos de uso progressivo da fora, norteadores da atividade policial militar. 3.1 Direitos Humanos e a Atividade Policial Sobre direitos humanos, a Instruo Modular da Polcia Militar de Santa Catarina (2002, p. 146) conceitua como sendo:

[...] os direitos fundamentais inerentes a todo ser humano, tais como: direito vida, liberdade, segurana, educao, ao repouso, liberdade de opinio e expresso...- independente de sua condio socioeconmica, poltica, cultural, tica, profissional, sem qualquer restrio ao espao geogrfico que a pessoa se encontre.

Aps a segunda Guerra Mundial, meados do sculo XX, a concepo de direitos humanos passou a atingir a esfera internacional. Neste entendimento, Wilson (2007, p.02), afirma que "diversos instrumentos, introduzindo princpios gerais, passaram a ser produzidos buscando proteger os direitos do homem".

O sculo XX, um dos perodos mais marcantes e intensos da humanidade, o mais referenciado quando o assunto so direitos humanos. No entanto, os princpios humansticos tm origem h muitos sculos. Durante este perodo, duas grandes guerras foram travadas, marcando episdios de crueldade, atrocidades, xenofobia, racismo, tortura e genocdio. Uma grande mobilizao mundial formou-se com intuito de reprimir quaisquer possibilidades destes

acontecimentos virem a ocorrer novamente. Assim, em 1945 foi criada uma organizao mundial e internacional com a inteno de manter a paz e a segurana internacional, chamada ONU (ROVER, 1998, p.12).

A ONU, Organizao das Naes Unidas, visa somente regulamentar situaes que envolvam pases diferentes. No entanto, diversas vezes, teve que atuar em conflitos internos de Estados, que agiam contra seus cidados, atacando princpios inerentes a pessoa humana. Assim, para inibir possveis arbitrariedades e violaes aos direitos humanos, a ONU, atravs de assemblias ratificadas por seus pases membros, sancionou convenes visando inibir tais condutas. (CUNHA, 2004, p. 30)

Em 1948, segundo Amnesty International (2003), foi proclamada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, na assemblia geral 217 A (III). Esta declarao, segundo Office of United Nations Hight Commissioner for Human Rights (2005, p. 1) visa:
[...] atingir por todos os povos e todas as naes, a fim de que todos os indivduos e todos os orgos da sociedade, tendoa constantemente no esprito, se esforcem, pelo ensino e pela educao, por desenvolver o respeito desses direitos e liberdades e por promover, por medidas progressivas de ordem nacional e internacional, o seu reconhecimento e a sua aplicao universais e efectivos tanto entre as populaes dos prprios Estados membros como entre as dos territrios colocados sob a sua jurisdio.

sobre este vis que as polcias militares devem atuar. No vivemos mais em um Estado onde as policiais eram apenas o brao armado do Estado. Hoje o policial deve assumir papel de "parceiro da sociedade e promotor dos direitos humanos". (SECRETARIA ESPECIAL DOS DIREITOS HUMANOS, 2008). Seguindo a diretriz proposta pela referida secretaria, para Instruo Modular da Polcia Militar de Santa Catarina (2002), a atividade policial deve seguir os preceitos fundamentais dos direitos humanos, valorizando a vida, a dignidade humana e a harmonia individual e coletiva. O manual refora tambm a necessidade de tcnica policial aprimorada, alm de grande habilidade dos policiais, devido alta complexibilidade de sua atividade rotineira, lidando com interesses individuais e coletivos, naturais ou positivos de pessoas e grupos sociais.

Arajo (2006, p. 1), sobre estes tratados de direitos humanos internacionais, afirma o seguinte:

Certamente as diversas "Declaraes Internacionais de Direitos Humanos" foram estabelecendo limites s diversas ideologias justificadoras de atrocidades, mas, sobretudo, obtiveram o xito de consagrar um ponto e referncia internacional, um padro mnimo tolervel de direitos humanos que foi absorvido aos poucos pelos diversos pases signatrios, mediante suas legislaes, enfim, de seu direito positivo.

Os direitos e garantias fundamentais da dignidade da pessoa humana servem como verdadeiros parmetros de limitao dos agentes do Estado na consecuo de suas atribuies. Apesar de ainda controverso o conceito de tal terminologia perante a doutrina, a idia central consiste na possibilidade de assegurar um mnimo existencial, moralmente e materialmente, a pessoa humana (CARNEIRO, PONTES e RAMIRES, 2009, p. 20)

Gonet apud Carneiro, Pontes e Ramires (2009, p. 15) justifica a prevalncia destes direitos e garantias citando caractersticas do conjunto de regras e princpios que tutelam a dignidade da pessoa humana: - Universais Pois atingem todos os seres humanos, sem distino alguma;

- Absolutos Gozam de prioridade absoluta, sobre qualquer outro interesse estatal ou coletivo;

- Inalienveis So intransmissveis, inalienveis e inegociveis por essncias;

- Indisponveis Mesmo sendo motivo de renncia por parte do indivduo o Estado deve primar por sua efetivao;

- Consagrados na ordem jurdica Decorrentes da evoluo humana, servem de trao distintivo em face dos direitos humanos. O Estado os reconhece como essenciais e fundamentais, para a existncia do prprio Estado.

- Limitativos dos poderes constitudos - Na medida em que nenhuma determinao legal possa olvidar das diretrizes impostas por ele;

- De aplicabilidade imediata Sendo desnecessrio norma infraconstitucional para que possam ser efetivados.

A previso destes direitos fundamentais na Constituio, vincula portanto qualquer atuao do Estado. Dizse que tais direitos e garantias so "clusulas ptreas", ou seja, jamais podero ser objeto de deliberao em emenda constitucional no sentido de lhes abolir. A prpria Constituio Federal evidencia tal exceo, em seu art. 60:

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

[...]

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

[...]

IV - os direitos e garantias individuais.

Obviamente, a fim de que se possa conviver em sociedade, tais direito e garantias fundamentais no assumem feio absoluta, permanecendo constantemente intangveis ou intocveis, segundo Carneiro, Pontes e Ramires (2009, p. 19). Do contrrio, pessoas poderiam utilizar-se de tais direitos e garantias com a finalidade de esquivar-se de responsabilidades civis, pecunirias, penais, aps a prtica de ilcitos. Assim Carneiro, Pontes e Ramires (2009, p. 19), utilizando as palavras de Alexandre de Moraes, ensina que o ser humano existe e convive de

forma pacfica em sociedade pois o direito impe limites na prtica de condutas, no exerccio de direitos, o que chamamos de princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas. Resumindo, o direito prprio termina quando inicia o direito alheio.

Havendo ento, conflito entre direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos, o policial militar, com intuito de cumprir seu mister constitucional deve valer-se do princpio da proporcionalidade, que na lio de Carneiro, Pontes e Ramires (2009, p. 22) compreende trs critrios: adequao, exigindo que as medidas aplicadas pelo agente pblico sejam adequadas ao objetivo visado; necessidade, onde o meio menos gravoso deve ser o escolhido pelo agente pblico na execuo de sua atividade; e proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade), onde efetivamente vai haver o juzo definitivo entre o resultado a ser alcanado, ponderando-se a interveno aplicada. Esta ponderao no fcil de ser exercida pelo agente pblico, que muitas vezes deve tomar a deciso em momentos de estresse e agitao.

Mesmo os agentes pblicos tendo o dever legal de reger suas condutas baseando-se no que foi at ento apresentado podem ocorrer desvios de conduta. Justificando tais irregularidades, Arajo (2006) afirma que os agentes policiais so originados da prpria sociedade, possuindo as mesmas caractersticas e defeitos. Condutas criminosas realizadas por policiais despreparados, corruptos, causam constrangimentos inclusive aos policiais corretos. Luiz Gilmar da Silva apud Arajo (2006, p. 2) afirma que "ser policia, no Brasil, quase sinnimo de marginalizao e o "prestigiamento depender das simpatias que conseguir angariar seu favor [...]". Arajo (2006) afirma que a violncia policial pratica em todos os pases, inclusive nos pases desenvolvidos. 3.2.Uso da Fora na Atividade Policial Como viu-se anteriormente, segundo Meirelles (2005, p. 138) "o atributo da coercibilidade do ato de polcia justifica o emprego da fora fsica". Tratando da fora fsica desempenhada pelo agente pblico o artigo terceiro do Cdigo de Conduta para Encarregados da Aplicao da Lei, da ONU (1979), reflete sobre uso gradual dessa fora pela polcia:

Os funcionrios responsveis pela aplicao da lei s podem empregar a fora quando estritamente necessria e na medida exigida para o cumprimento do seu dever.

Segundo Pinto e Valrio (2002), no intuito de preservar as garantias, os direitos humanos, foi criada atravs da resoluo 34/169 da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1979, o Cdigo de Conduta para Encarregados da Aplicao da Lei CCEAL, para orientar a conduta dos responsveis pela segurana pblica nos Estados. Este cdigo no tem fora de tratado porm busca padronizar prticas da aplicao da lei baseando-se em disposies bsicas dos direitos e liberdades humanas.

Cunha (2004, p. 7), referindo-se ao Cdigo de Conduta para Encarregados da Aplicao da Lei, ONU (1979), diz que "esse cdigo visa regulamentar o uso da fora pela polcia e estabelecer parmetros e limites efetivos para a ao policial". Cunha (2004, p. 7) afirma ainda:

A inteno do Cdigo estabelecer normas que evitem o uso da fora excessiva e atenuem o potencial de abuso presente no desempenho da atividade policial, dever de equipar e treinar os policiais no uso de armas no-letais e munies especiais, de forma a garantir que o uso da fora letal s se dar aps esgotados todos os demais recursos. Existe, ainda, a previso expressa de acompanhamento psicolgico para os policiais envolvidos em situaes em que tenham sido utilizadas a fora e as armas de fogo.

Em 1990 o 8 Congresso para Preveno do Crime da Organizao das Naes Unidas, com intuito de garantir a implementao do CCEAL, adotou, por meio da Resoluo 45/166, os "Princpios Bsicos para o Uso da Fora e das Armas de Fogo pelos Policiais" PBUFAF. O instrumento alm de outras orientaes destaca o uso da arma de fogo como sendo uma "medida extrema". Responsabiliza os governos a punir, de acordo com a legislao, o uso arbitrrio da arma de fogo como delito criminal. (ONU, Princpios Bsicos sobre o Uso da Fora e da Arma de Fogo, caderno 10).

Para Cunha (2004), o CCEAL e o PBUFAF, buscam determinar o mais claramente possvel, as possibilidades dos agentes utilizarem-se da fora ou da arma de fogo. Afirma ainda que tais instrumentos reconhecem a impossibilidade do policial decidir sobre situaes juridicamente complexas, nos momentos de confronto, tais como: a legtima defesa e o estrito cumprimento do dever legal, conceitos apresentados no captulo seguinte. O Guia de Direitos Humanos, editado pela Secretaria Especial de Direitos Humanos (2008), segue a mesma lgica de pensamento de Cunha, inclusive citando os mesmo instrumentos legais.

Somente em extrema necessidade deve-se aplicar a fora e na medida certa. Neste sentido o uso da arma de fogo, da fora letal, a ltima instncia. Corroborando, Pinto e Valrio (2002, p. 50), acrescentam ainda que "Devem-se fazer todos os esforos no sentido de excluir a utilizao de armas de fogo [...]". Em geral, s se deveriam "utilizar armas de fogo quando o suspeito oferecer resistncia armada", ou, de outra maneira, quando por "em risco as vidas alheias e no so suficientes medidas menos extremas para dominar ou deter o delinqente suspeito".

Na apostila Uso legal da Fora, confeccionada pelo Ministrio da Justia (2006, p. 15), ocorre a seguinte reflexo:

Ao fazer o uso da fora o policial deve ter o conhecimento da lei, deve estar preparado tecnicamente, atravs da formao e do treinamento, bem como ter princpios ticos solidificados que possam nortear sua atuao. Ao ultrapassar qualquer desses limites no se esquea que voc estar igualando-se s aes de criminosos. Voc deixa de fazer o uso legtimo da fora para usar a fora e se tornar um criminoso.

A obra Instruo Modular da Polcia Militar de Santa Catarina (2002, p. 148), afirma que a Anistia Internacional preparou regras bsicas destinadas aos agentes responsveis pela aplicao da lei. A Anistia Internacional, segundo a Amnesty International (2003), foi criada a partir uma situao, ocorrida em 1961, onde estudantes portugueses foram presos, apenas por gritarem "Viva a Liberdade!" em via pblica. Segundo a Amnesty International (2003, p. 01), a Anistia Internacional visa "organizar uma ajuda prtica s pessoas presas devido s suas convices polticas ou religiosas, ou em virtude de preconceitos raciais ou lingsticos" A regra bsica nmero trs diz o seguinte: "No usar a fora ou armas de fogo, a no ser que seja estritamente necessrio, de acordo com as circunstncias". O uso da fora ou da arma de fogo so "medidas extremas", e portanto faz-se necessrio a utilizao de meios no violentos antes de recorrer ao emprego da fora letal.

A regra bsica nmero cinco (ONU, Cdigo de Conduta para os Funcionrios Responsveis pela Aplicao da Lei, pag. 3) tambm se refere ao emprego da fora, principalmente ao uso da fora letal: "No se deve usar a fora com conseqncias letais, a no ser que seja estritamente necessria para proteger a sua prpria vida ou a vida de outros".

O CCEAL, Cdigo de Conduta dos Encarregados da Aplicao da Lei, da ONU (1979), em seu artigo terceiro afirma que "Os funcionrios responsveis pela aplicao da lei s podem empregar a fora quando tal se afigure estritamente necessrio e na medida exigida para o cumprimento do seu dever". Neste sentido, admite o uso da fora, no entanto coloca-o como exceo, e somente autoriza-o respeitando-se o princpio da proporcionalidade.

Nesse caso fica mais evidente que o uso da fora letal, por exemplo, de armas de fogo, deve ser feito quando todos os outros meios foram ineficazes. A obra Instruo Modular da Polcia Militar de Santa Catarina (2002) destaca ainda diversas observaes para quando o uso de armamentos letais for necessrio como: identificao prvia do agente policial e do pretenso uso da arma de fogo, verificar o tipo de armamento e de munio do policial para que seja o menos letal possvel, alm do controle absoluto de sua distribuio e investigao total de quando foi utilizado.

Dessa forma destaca-se a necessidade de preparo dos agentes pblicos, estaduais ou federais, enfim, policiais responsveis pela segurana pblica, quando no uso da fora sobre os cidados. Nesta seara, o Cdigo de Conduta dos Encarregados da Aplicao da Lei, fornecido pela ONU (1979), preocupou-se com a formao dos futuros encarregados de aplicao da lei:

20. Na formao dos policiais, os Governos e os organismos de aplicao da lei devem conceder uma ateno particular s questes de tica policial e de direitos do homem, em particular no mbito da investigao, s alternativas para o uso da fora ou de armas de fogo, incluindo a resoluo pacfica de conflitos, ao conhecimento do comportamento de multides e aos mtodos de persuaso, de negociao e mediao, bem como aos meios tcnicos,

visando limitar a utilizao da fora ou de armas de fogo. Os organismos de aplicao da lei deveriam rever o seu programa de formao e procedimentos operacionais luz de casos concretos.

Cunha (2004) afirma que as disposies contidas no Cdigo de Conduta e nos Princpios Bsico para Uso da Fora so garantias ao policial. Em casos concretos, conceitos subjetivos como uso da fora, legtima defesa e estrito cumprimento do dever legal, poderiam ser facilmente explicados e compreendidos, utilizando-se dos conhecimentos passados por tais instrumentos.

3.3.Uso Escalonado da Fora na Atividade Policial - Modelos de Uso Progressivo da Fora Cunha (2004, p. 11) afirma que "na atual conjuntura no se admite uma Fora Policial no possuir diretrizes de ao pautadas pelos preceitos do Uso da Fora: Legalidade, Necessidade e Proporcionalidade". O policial para ser profissional deve saber usar moderadamente a fora e proporcionalmente a gravidade do delito cometido.

Moreira e Correa apud Cunha (2004, p. 12) conceituam o Uso Progressivo da Fora como sendo "a seleo adequada de opes de fora pelo policial em resposta ao nvel de submisso do indivduo suspeito ou infrator a ser controlado". A presena ostensiva do policial inicia o nvel de utilizao da fora, podendo chegar at a utilizao de armas de fogo, ou emprego letal da fora. Segundo a apostila Uso Legal da Fora fornecida pelo Ministrio da Justia (2006, p. 2), "fora a interveno compulsria sobre algum ou sobre algumas pessoas a fim de redu zir ou eliminar sua capacidade de auto-deciso".

A apostila Uso Legal da Fora, do Ministrio da Justia (2006), afirma ainda que objetivando delimitar estas graduaes do uso da fora para orientar policiais, a partir das reaes de pessoas flagradas cometendo um delito ou mesmo em atitudes suspeitas, foram criados modelos de uso progressivo da fora. Geralmente os modelos criados recebem o nome daqueles que o criaram.

O Ministrio da Justia (2006), lista alguns destes modelos, bem como sua origem:

- Modelo Flect, aplicado pelo Centro de Treinamento da Polcia Federal de Glynco, na Gergia, Estados Unidos da Amrica;

- Modelo Gillespie, presente no livro Police Use of Force A line officers guide, 1988; - Modelo Remsberg, presente no livro The Tactical Edge Surviving High Risk Patrol, 1999; - Modelo Canadense, utilizado pela Polcia Canadense; - Modelo Nashville, utilizado pela Polcia Metropolitana de Nashville, EUA;

- Modelo Phoenix, utilizado pelo Departamento de Polcia de Phoenix, EUA.

Segundo o Ministrio da Justia (2006), na apostila Uso Legal da Fora, trs modelos podem ser utilizados pela polcia brasileira, por possurem contedo completo e reproduzirem a realidade operacional, so eles: Flect, Gillespie e Canadense. No entanto, o modelo canadense considerado um dos modelos mais apropriados, pela facilidade de aprendizagem e riqueza de contedo em sua formulao grfica. A referida apostila traz a representao grfica deste modelo, resumidamente adaptada e traduzida.

Ilustrao 2: Modelo Canadense de uso progressivo da fora. Fonte: Ministrio da Justia. Apostila de Uso legal da Fora, 2006. Buscando no stio do Servio Correcional do Canad, Correctional Service of Canada (2004), que relata ao Ministrio da Segurana Pblica do Canad assuntos referentes segurana pblica encontramos a seguinte referncia quanto ao modelo: "O modelo requer o uso de medidas menos restritivas para assegurar a segurana de todas as pessoas envolvidas". Alm da teoria sobre a aplicao do uso da fora, orientaes sobre como o agente pblico deve agir nestas situaes, ocorre tambm a representao grfica do modelo apresentado na apostila Uso Legal da Fora, do Ministrio da Justia (2006), porm em sua formatao original:

Ilustrao 3: Situation Management Model. Fonte: Correctional Service of Canada, 2004. O modelo proposto pela Apostila Uso da Fora em seu mdulo 2, do Ministrio da Justia (2006), semelhante ao descrito anteriormente, porm com as devidas tradues destacando apenas o escalonamento do uso da fora.

Persson (2007, p. 36-37), indica ainda dois outros modelos de uso progressiva da fora, chamados Flect e Remsberg. Salienta ainda os aspectos tcnicos apresentados em cada modelo, enfatizando o uso de artes marciais, em detrimento de armas letais. Segundo o autor op. cit. (2007), os modelos priorizam uma escala de uso da fora, colocando a utilizao de armamentos letais apenas em ltimo caso, e destacando a importncia do conhecimento de tcnicas de defesa pessoal, de artes marciais.

A apostila de Uso Legal da Fora, fornecida pelo Ministrio da Justia (2006), aps analisar diversos tipos de modelos de uso da fora, e recomendar o modelo canadense, prope a adoo de um modelo bsico de uso progressivo da fora:

Ilustrao 4: Modelo bsico de uso progressivo da fora. Fonte: Apostila de Uso legal da Fora, 2006. Percebe-se que o modelo proposto pela apostila Uso legal da Fora do Ministrio da Justia (2006), similar ao modelo Flect, possui tambm, em seus nveis de aplicao do uso progressivo da fora, 60% do grfico, ou seja, trs dos cinco nveis apresentados, diretamente ligados s tcnicas desenvolvidas com a prtica de artes marciais.

Todos os modelos de uso progressivo da fora apresentados destacam a utilizao de tcnicas menos agressivas antes da utilizao da arma de fogo. Os modelos apresentados, inclusive o recomendado (Modelo Canadense) e o proposto (Modelo Bsico) pelo Ministrio da Justia (2006), apresentam e enfatizam formas de aplicao do uso da fora relacionada a tcnicas desenvolvidas atravs da prtica de artes marciais.

A Polcia Militar de Santa Catarina, recentemente criou um modelo de uso progressivo da fora, baseado nos modelos apresentados anteriormente, o qual foi apresentado durante o Curso de Uso Progressivo da Fora (2010).

Ilustrao 5: Pirmide de Emprego da Fora (Curso de Uso Progressivo da Fora, p.11) Adaptado do Modelo de FLETC (GRAVES & CONNOR , 1994,: p. 8) No sendo a inteno da pesquisa o aprofundamento no estudo das tcnicas necessrias para emprego do uso da fora, mas apenas a contextualizao deste emprego dentro da perspectiva legal, fica neste captulo uma amostra da normatizao do emprego coercitivo da fora durante a atuao policial militar.

4 Legislao Brasileira e o Uso da Fora na Atividade Policial Militar O captulo quatro conclui a obra, enfatizando a legislao infraconstitucional que trata sobre a aplicao da fora por parte dos agentes pblicos responsveis pela segurana pblica. Inicialmente a Lex Mattter discutida sob o ponto de vista dos direitos e garantias ligados ao uso da fora pelo Estado contra o administrado. O Cdigo Penal, Decreto-Lei 2.848/1940, na segunda seo deste captulo, aponta as excludentes de ilicitude como elementos indispensveis para o embasamento legal do uso da fora pelos policiais militares. Alguns exemplos fticos, explicitados pela doutrina, so apresentados, visando melhor ilustrar a temtica abordada. 4.1 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Pinto e Valrio (2002) afirmam que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 direciona a prioridade ao respeito integridade fsica, moral e psicolgica do cidado, s liberdades individuais e coletivas, sendo assim a vida como bem maior tutelado pelo Estado. Reforam ainda a necessidade de respeitar tais direitos, consagrados na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, mesmo que seus propsitos confrontem-se com a realidade social de violncia e barbrie daqueles que desconhecem qualquer regra de convivncia social.

Os princpios de justia, liberdade e igualdade, consagrados pela Carta Magna (BRASIL, Constituio da Repblica do Brasil, art.1, 3 e 5) so especificados em seus primeiros artigos: Ttulo I, Dos Princpios Fundamentais, Ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, e Captulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Segue os artigos que identificam os princpios acima descritos:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos:

[...]

II a cidadania;

III a dignidade da pessoa humana;

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; [...]

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

[...]

Segundo Beauchamp e Childress apud Goldim (1998, p. 1), o princpio da justia a expresso da justia distributiva, veja-se:
Entende-se justia distributiva como sendo a distribuio justa, equitativa e apropriada na sociedade, de acordo com normas que estruturam os termos da cooperao social. Uma situao de justia, de acordo com esta perspectiva, estar presente sempre que uma pessoa receber benefcios ou encargos devidos s suas propriedades ou circunstncias particulares.

Goldim (1998, p. 1), traz a tona ainda a proposta de Aristteles sobre a justia formal, a qual "os iguais devem ser tratados de forma igual e os diferentes devem ser tratados de forma diferente".

Ainda sobre o princpio da justia, Rawls apud Almeida et al (2007) afirma que os cidados estando sob o mesmo nvel de ignorncia ficam em situao equitativa, por isso prope uma idia de justia como equidade.Rawlsapud Almeida et al (2007, p. 216) afirma que "cada pessoa deve ter um direito igual ao mais amplo sistema total de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos", bem como as dificuldades sociais e econmicas devem ser distribudas simultaneamente, onde os maiores benefcios devem ser aos menos favorecidos. Dessa forma, paraRawls apud Almeida et al (2007), a teoria da justia redunda em trs princpios bsicos, o princpio da liberdade, da oportunidade justa, e da diferena. Perelman et al apud Jos Afonso da Silva (2001), diz ser a justia formal um princpio de ao, onde seres da mesma categoria devem ser tratados igualmente. Jos Afonso da Silva (2001) acrescenta ainda que tal princpio identifica-se com a igualdade formal. Perelman et al apud Jos Afonso da Silva (2001, p. 216), coloca magnificamente a seguinte frase: "tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais". Relativo ao princpio da igualdade, Andr da Silva (2006, p. 214) afirma ser "o signo fundamental da democracia". No permite privilgios nem distines. Andr da Silva (2006) afirma ainda que as constituies admitem o sentido jurdico-formal que refere-se a igualdade perante a lei. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de

1988 busca reduzir as desigualdades sociais e regionais, repulsa discriminao, universaliza a seguridade social, garante sade, acesso a educao, tudo isso visando a igualdade material.

O princpio da liberdade, segundo Almeida et al (2007) tem prioridade dentre os restantes, alm de que todos os indivduos em uma sociedade justa se beneficiam das mesmas liberdades bsicas.Rawls apud Almeida et al (2007) inclui nestas liberdades bsicas a liberdade poltica, liberdade de expresso e de reunio, liberdade de conscincia e de pensamento. Inclui tambm as liberdades da pessoa que segundo o autor refere-se proibio contra agresses e prises arbitrrias. SegundoRawls apud Almeida et al (2007, p. 217), quanto ao princpio da liberdade: Rawls defende que no se pode violar as liberdades bsicas dos indivduos de modo a alcanar vantagens econmicas e sociais. Por exemplo, no se pode suprimir a liberdade de expresso com o objectivo de obter uma melhor distribuio da riqueza. No entanto, nenhuma das liberdades bsicas absoluta. Qualquer uma pode ser limitada para que assim se obtenha uma maior liberdade para todos. Por exemplo, em algumas circunstncias pode justificar-se limitar a liberdade de expresso proibindo, suponhamos, a difuso de ideais polticos ou religiosos extremamente intolerantes de modo a proteger a liberdade poltica.

Segundo Andr da Silva (2006, p. 236), o conceito de liberdade a "possibilidade de coordenao consciente dos meios necessrios realizao da felicidade pessoal". Outro princpio interessante que tambm deve ser levado em considerao quando no uso da fora o da dignidade da pessoa humana. Para o autor este princpio serve como unificador de todos os direitos fundamentais. Dessa forma a ordem econmica deve ter por finalidade assegurar todos a existncia digna, a ordem social, a realizao da justia social, a educao, o desenvolvimento e preparo da cidadania da pessoa, visando a dignidade da pessoa humana. A respeito do princpio constitucional da dignidade humana bem define Sarlet, (2001, p. 89):

A dignidade da pessoa humana engloba necessariamente respeito e proteo da integridade fsica e emocional (psquica) em geral da pessoa, do que decorrem, por exemplo, a proibio da pena de morte, da tortura e da aplicao de penas corporais bem como a utilizao da pessoa para experincias cientficas.

Farias apud Martins (2006) esclarece que a arquitetura constitucional baseada no princpio da dignidade da pessoa humana. Este princpio d valor e consistncia aos direitos fundamentais. Serve como respaldo para possveis "direitos novos" surgidos atravs de tratados internacionais aos quais o Brasil seja signatrio, ou mesmo em decorrncia de direitos implcitos em princpios contidos na prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O princpio da dignidade da pessoa humana critrio imperativo do inteiro ordenamento constitucional. 4.2 Cdigo Penal Excludentes de Ilicitude Baseando-se nos princpios supracitados, o Cdigo Penal Brasileiro (BRASIL, 2011) em seus artigos 23, 24 e 25 busca definir as excludentes de criminalidade, ou seja, conforme Pinto e Valrio (2002, p. 57), "as causas de justificao que tornam um ato antijurdico excluso de ilicitude", tornando o prprio delito excludo.

Capez e Prado (2008, p. 62), de maneira muito didtica, ensinam que pela teoria bipartida, crime todo fato tpico e ilcito, excluindo portanto a culpabilidade. Ilicitude a "contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico" podendo ser comissiva (ao) ou omissiva (omisso), tornando-a ilcitas. Assim, toda conduta penalmente ilcita tpica, porm o contrrio no ocorre, pois pode haver situaes que haja a incidncia das excludentes de ilicitude, quais sejam:

Art. 23. No h crime quando o agente pratica o fato:

I em estado de necessidade;

II em legtima defesa (prpria ou de terceiros);

III - em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular do direito.

Pargrafo nico: O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo". (CDIGO PENAL, BRASIL, 2011)

O artigo 24, do Cdigo Penal trata, especificamente, sobre o estado de necessidade e o artigo 25, sobre a legtima defesa:

Art. 24.Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, ou circunstncias, no era razovel exigir-se[...]

1No pode alegar o estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

2 Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio, do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. (CDIGO PENAL, BRASIL, 1940)

Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (CDIGO PENAL, BRASIL, 1940)

O Cdigo Penal Militar (BRASIL, 2011), tambm citado pela apostila Uso Legal da Fora, do Ministrio da Justia (2006), traz em seu artigo 42, a excluso de crime, artigo anlogo ao do Cdigo Penal comum.

Art 42 No h crime quando o agente pratica o fato:

I em estado de necessidade;

II em legtima defesa;

III em estrito cumprimento do dever legal

IV em exerccio regular de direito

Capez e Prado (2008, p. 62) destacam ainda que h outras causas de excluso da ilicitude ao longo da Parte Especial do Cdigo Penal, exemplificando: aborto de necessrio ou aborto no caso de gravidez resultante de estupro, art. 128, I e II e a injria ou difamao, quando praticadas nas situaes previstas no art. 142, I, II e III, in verbis:
Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel:

I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador;

II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar;

III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio.

Pargrafo nico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injria ou pela difamao quem lhe d publicidade. (CDIGO PENAL, BRASIL, 1940)

Andreucci (2008, p. 64), tratando tambm sobre as excludentes de ilicitude, afirma ser esta sinnimo de antijuridicidade. O referido autor conceitua as excludentes de ilicitude como "causas de justificao da prtica" de um fato tpico, tornando-o jurdico, ou seja, no proibido ou vedado pela legislao. As causas de excluso da ilicitude so tambm chamadas de descriminantes, causas de excluso do crime, eximentes ou tipos permissivos.

4.2.1 Legtima Defesa Conceito e Exemplos Fticos Para Capez (2004), legtima defesa uma excludente de ilicitude onde o agente repele injusta agresso, atual e iminente, a direito prprio ou alheio, usando os meios necessrios de maneira moderada. O autor diz que pela falta de proteo do Estado aos cidados em todos os momentos e lugares, atravs desta excludente de ilicitude, permite que o cidado se defenda, quando no houver outro modo. Como requisitos o autor relaciona: agresso injusta, atual e iminente, contra direito prprio ou alheio, repulsa com meios necessrios e uso moderado, alm do conhecimento da situao justificante.

Pinto e Valrio (2002, p.58) corroboram com Capez (2004) e exemplificam com um caso de uma pessoa que ao ser atacada com facadas numa tentativa de roubo, consegue sacar uma arma de fogo e matar o agressor.

Tratando-se de uma obra de cunho policial militar, Pinto e Valrio (2002, p.60), listam requisitos para que o policial possa alegar legtima defesa:

a)Que haja agresso injusta, ou seja, objetivamente ameaadora leso de um direito legtimo (pessoal ou impessoal);

b)Que esta seja atual, esteja acontecendo ou iminente, prestes a ocorrer;

c)Esta agresso deve configurar real condio de dano, ameaa potencial direito prprio ou de terceiro;

d)A defesa s valida quando se faz necessria para repulsar a agresso, com os meios disponveis no momento;

e)Uso moderado da fora necessria para repulsa da agresso. Neste aspecto mostrasse de extrema valia os modelos de uso progressivo da fora, apresentado no captulo trs.

f)O chamado Animus Defendi, ou seja, a verdadeira conscincia, vontade do agente em agir sob o prisma da legtima defesa. Capez e Prado (2008, p. 68) concordam com Pinto e Valrio (2002). Os autores acrescem que nesse caso no h dois ou mais bens em conflito, como no caso do estado de necessidade. Nesse caso, "ocorre um ataque ilcito contra agente ou terceiro, legitimando repulsa".

Merece destaque o exemplo dos autores sobre a defesa de agresso advinda de animais, como ces ferozes. Quando motivadas pela aula de pessoa, caracterizam legtima defesa. Porm, quando a ao de repulsa opor-se a ataque irracional de animal caracteriza-se estado de necessidade. Andreucci (2008, p.70) no diferencia as duas hipteses, classificando apenas como inexistente a legtima defesa quando necessria para repulsa agresso de animais.

Ainda, Andreucci (2008, p. 67), conceitua legtima defesa como sendo a "repulsa a injusta agresso, atual ou iminente, a direito prprio ou de outrem, usando moderadamente os meios necessrios."

Andreucci,(2008, p. 67), indo ao encontro com Pinto e Valrio (2002), tambm lista alguns elementos necessrios para configurao da legtima defesa:

a)Agresso (ato humano) injusta, atual (esta ocorrendo) e iminente (prestes a ocorrer);

b)Direito prprio (legtima defesa prpria) ou de terceiro (legtima defesa de terceiro);

c)Utilizao dos meios necessrios, ou seja aqueles disposio e menos lesivos;

d)Utilizao moderada de tais meios; o que pode ser entendido como uso progressivo da fora na atuao policial;

e)Conhecimento da situao de fato justificante (animus defendi). Andreucci (2008, p. 68 e 69) explica ainda que quando o agente aps se defender do agressor, acreditando que este ainda intenta contra sua pessoa, intensifica, aumenta as agresses, e desta forma excedendo-se, age sob o prisma do erro de tipo escusvel. Nesse caso exclui-se o dolo ou a culpa.

O mesmo autor trata sobre a legtima defesa sucessiva onde o agente de agresso inicial, passa a ser vtima de agresso em excesso, e agindo em defesa prpria, esta pode ser considerada legtima.

4.2.2 Estado de Necessidade Conceito e Exemplos Fticos Pinto e Valrio (2002, p. 58) destacam diferenas entre o "estado de necessidade" e a "legtima defesa". Essa subentende uma agresso atual ou iminente e injusta, contra a qual haver uma reao, enquanto no "estado de necessidade" a situao de perigo que ameaa direito do agente ou de terceiro, tem que ser atual e inevitvel, alm de ter que ser inexigvel o sacrifcio do bem ameaado, consideradas as circunstncias.

Fhrer (1999, p. 67 e 69) entende respectivamente sobre estado de necessidade e legtima defesa o seguinte:

Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. (Fhrer, 1999, p. 67).

Entende-se em legtima defesa, quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Fhrer, 1999, p. 69).

No dizer de Capez (2004, p. 256), estado de necessidade causa de excluso de ilicitude da conduta, quando o agente no tem o dever legal de enfrentar uma situao de perigo atual, alm de no a ter provocado, e acaba por sacrificar "um bem jurdico ameaado por este perigo, para salvar outro".

Capez e Prado (2008, p. 66) corroboram, afirmando ainda que nesses casos existem dois bens jurdicos distintos, onde a preservao de um impe a destruio de outro.

Didaticamente, Andreucci (2208, p. 65) conceitua o estado de necessidade como uma "situao de perigo atual de interesses legtimos e protegidos pelo Direito, em que o agente, para afast-la e salvar um bem prprio ou de terceiro, no tem outro meio seno o de lesar o interesse de outrem, igualmente legtimo".

No estado de necessidade, Capez (2004, p. 257) afirma que existem dois ou mais bens jurdicos em perigo, sendo que o resguardo de um est sujeito ao extermnio do outro. Capez (2004) assevera ainda que o Cdigo Penal adota a teoria unitria sobre estado de necessidade, onde esta sempre considerada causa e excluso de ilicitude, quando eivada de razoabilidade. Capez e Prado (2008, p. 66) acrescentam que pela teoria unitria, adotada pelo Cdigo Penal, no h comparao de valores, bastando a ao ocorrer conforme o senso comum, seguindo a razoabilidade.

Capez (2004) relaciona como requisitos para ocorrncia do estado de necessidade: o perigo deve ser atual, deve ameaar direito prprio ou alheio, no pode ter sido causado pelo agente e deve haver inexistncia do dever legal de abarbar o perigo por parte do agente. Sobre a conduta lesiva, o comportamento do agente deve ser inevitvel, o sacrifcio deve ser razovel e ele deve estar ciente da situao justificante.

Capez e Prado (2008, p. 66), concordam com os requisitos e explicitam a inevitabilidade do comportamento que sacrificar o bem jurdico, reforam a razoabilidade desta escolha, e destacam o requisito subjetivo, que a inteno real do agente em agir sob o prisma do estado de necessidade.

Capez (2004, p. 262), distingue trs formas de estado de necessidade: "quanto titularidade do interesse protegido", que pode ser direito prprio ou de terceiro; "quanto ao aspecto subjetivo do agente" onde a situao pode ser real ou putativa, quando o perigo imaginado pelo agente, porm no existe. E "quanto ao terceiro que sofre a ofensa", que pode ser defensivo, quando a agresso vai contra o provocador dos fatos, e agressivo, onde o agente destri bem de terceiro inocente.

Quanto ao pargrafo primeiro do artigo vinte e quatro, Capez e Prado (2008, p. 67), rechaam o direito de alegar o estado de necessidade quando o agente possui o dever de enfrentar o perigo, como no caso do bombeiro, excluindo a hiptese em que for impossvel o salvamento ou o risco for intil.

Andreucci (2008, p. 66) corrobora, afastando tambm a possibilidade de alegao do tipo permissivo no caso do policial que se recusa a perseguir um malfeitor sob pretexto de poder ser atingido por disparo de arma de fogo.

Quanto ao pargrafo segundo, que aponta uma causa de diminuio de pena, quando h ilicitude na ao, por falta de razoabilidade do agente na destruio do bem jurdico tutelado, Andreucci (2008, p. 67) afirma ficar a critrio do juiz a gradao da reduo entre um ou dois teros.

4.2.3 Estrito Cumprimento do Dever Legal e Exerccio Regular de Direito Conceito e Exemplos Fticos Capez (2004, p. 273), ao se referir ao estrito cumprimento do dever legal, conceitua: "[...]causa de excluso da ilicitude que consiste na realizao de um fato tpico, por fora do desempenho de uma obrigao imposta por lei".

O estrito cumprimento do dever legal para Capez (2004) deve derivar direta ou indiretamente da lei, e ser cumprido estritamente dentro dos limites legais.

Sobre o estrito cumprimento do dever legal, Pinto e Valrio (2002, p. 59), destacam que caracterizado pela "existncia de um dever funcional imposto pelo direito objetivo" emanado do poder pblico com carter geral. O agente no pode exorbitar o poder que o Estado lhe conferiu.

Fhrer (1999) afirma que no h crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal, como no caso do policial que prende em flagrante ou que revida tiros de assaltante e acaba matando um deles.

Alvarenga (2007, p. 1) diverge de Fuhrer (1999) quando analisando o exemplo da atividade policial militar, afirmando o seguinte:

[...]o policial que fere ou mata algum que resiste, de forma violenta, priso em flagrante pode alegar, em seu favor, o contratipo imperativo do estrito cumprimento de dever legal? No, pois inexiste, no caso, norma jurdica que determine ferir ou matar. A conduta do policial perfaz, ento, um fato tpico de leso corporal ou de homicdio, embora justificado pela legtima defesa, se ocorrerem, claro, os requisitos desta causa de excluso da antijuridicidade. Quero crer, contudo, que o cumprimento do dever legal de efetuar a priso em flagrante, e que, associado violenta resistncia, legitima a reao de defesa oposta pelo policial, merece impedir que se produza a funo prpria da tipicidade de ser indiciria da ilicitude do fato.

Analisando sob o ponto de vista de Alvarenga (2007), uma situao onde um policial militar, utilizando-se moderadamente de tcnica de artes marciais, contra agente que resiste a priso aps efetuar roubo, causando-lhe leses, justificado pela legtima defesa e no pelo estrito cumprimento do dever legal.

Cabe, no entanto, aplicar a excludente de estrito cumprimento do dever legal para atividade policial, conforme o exemplo apresentado por Arajo (2003, p. 1):

Exemplo clssico de estrito cumprimento de dever legal o do policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prend-lo em flagrante. Nesse caso, o policial no comete crime de constrangimento ilegal ou abuso de autoridade, por exemplo, pois que ao presenciar uma situao de flagrante delito, a lei obriga que o policial efetue a priso do respectivo autor, mais precisamente o art. 292 do CPP [...]

Outro exemplo a ser destacado do policial militar que ao realizar a priso de agente em flagrante delito, contendo inicialmente sua tentativa de fuga ou resistncia, e havendo ainda perigo a integridade fsica dos agentes ou de terceiros pode fazer uso de algemas, conforme o Supremo Tribunal Federal manifestou-se atravs da Smula Vinculante n 11 de 2008.

[...]

S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.(Supremo Tribunal Federal, pag. 3)

De qualquer forma, independente de qual for ponto de vista analisado, o policial militar que utilizar-se moderadamente da fora necessria, para repelir agresso injusta, contra si ou contra terceiro, e culminar em leses contra o agressor, poder recorrer a excludentes de criminalidade.

Schwartz apud Mirabete (2009, p.1), faz apontamento interessante quanto ao estrito cumprimento do dever legal:
Prevista no art. 23, III, primeira parte do Cdigo Penal, o estrito cumprimento do dever legal uma causa de excluso da ilicitude, deixando o fato praticado de ser antijurdico. Quem cumpre regularmente um dever no pode, ao mesmo tempo, praticar ato ilcito, uma vez que a lei no contm contradies (MIRABETE, 2005, p. 188-189). Aquele que age limitando-se a cumprir um dever que lhe imposto por lei penal ou extrapenal e procede sem abusos no cumprimento desse dever no ingressa no campo da ilicitude.

Schwartz (2009, p.1) exemplifica como causa de caracterizao da referida excludente o policial que atira contra preso em fuga de estabelecimento penal alegando que "a sociedade, que no pode ficar merc da violncia cometida pelos criminosos".

Pedroso (2009, p. 378), autor tambm indicado por Schwartz (2009), cita exemplos adquiridos na doutrina e na jurisprudncia.

De igual forma, o policial que comete leses corporais, atirando contra a perna de criminoso em fuga, atua sob o plio do estrito cumprimento do dever legal, como o fazem, em relao aos delitos contra a honra, o funcionrio pblico que emite conceito injurioso ou difamatrio sobre algum, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever de ofcio, a testemunha que emita consideraes contumeliosas relativas a algum em resposta a perguntas do magistrado, j que a lei a obriga a declarar a verdade, e o Promotor de Justia que, ao fundamentar pedido de priso preventiva, tece considerao desabonadora com relao a outrem.

Schwartz (2009, p.2), traz ainda algumas jurisprudncias que defendem seu entendimento:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO HOMICDIO CONSUMADO E HOMICDIO TENTADO DESCLASSIFICAO PARA LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE E LESO CORPORAL PRETENDIDA ABSOLVIO SUMRIA POLICIAIS MILITARES QUE ATIRARAM CONTRA DETENTOS EM FUGA EXCESSO NO CONFIGURADO EXCLUDENTE DE ILICITUDE ABSOLVIO SUMRIA RECURSOS PROVIDOS UNNIME.

Age no estrito cumprimento de dever legal o policial que atira contra detento em fuga, valendo-se dos meios necessrios, sem excesso, dele no se podendo exigir outra conduta, porquanto esse o munus que o Estado lhe confere, autorizando-o, inclusive, a portar arma de fogo, devidamente municiada. (TJDF. RSE n. 1999.08.1.002582-2, Rel.: Des. LECIR MANOEL DA LUZ, j. em 08/09/2005).

Recurso de ofcio. Absolvio sumria. Estrito cumprimento do dever legal.

A absolvio sumria aplicada ao policial militar que, para obstar fuga e na iminncia de ser agredido, atira e mata, no deve ser cassada. Absolvio mantida. (TJRO. Rec. de Oficio n. 20000019990016790, Rel.: Des. Antonio Cndido, j. em 16/09/1999).

RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE PRESO QUE TENTAVA SE EVADIR. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. EXERCCIO DE DEVER LEGAL. CULPA DA VTIMA.

Circunstncia em que apenado morto por tiro desferido por autoridade policial quando buscava evadir-se de presdio. Dever do Estado em fazer cumprir sua funo de promover a segurana de seus cidados. Suprime-se a relao de causa e efeito entre o agir e o dano pela culpa exclusiva da vtima. Legtimo exerccio de dever legal do agente estatal que busca impedir a tentativa de fuga, atirando em apenado que j se evadia e ignora tiro de advertncia. Apelo improvido. Deciso unnime." (TJRS. Apelao Cvel n. 70003216835, Rel.: Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 01/08/2002).

Alm do discutvel exemplo de Schwartz (2009), Capez e Prado (2008, p. 64), explicam o chamado exerccio regular do direito, exemplificando o caso do particular que efetua a priso de agente em flagrante delito, conforme autorizao do Prprio Cdigo de Processo Penal. Para os autores exclui-se a ilicitude quando o sujeito est autorizado a determinado comportamento pela prpria lei. Outro exemplo a coao para prtica de interveno cirrgica, ou o chamado jus corrigendi do pai de famlia, derivado do poder familiar ou ainda, as leses praticadas em competies desportivas. Os autores incluem tambm neste caso os ofendculos, como cacos de vidro ou cercas eltricas, desde que facilmente perceptveis e razoveis, os quais so destinados a defesa da propriedade. 4.2.4 Excesso Punvel O pargrafo nico do artigo vinte trs do Cdigo Penal (BRASIL, 2011), segundo Pinto e Valrio (2002, p. 57), refere-se possibilidade de responsabilizao do executor, do agente pblico, quando agindo, mesmo sob as circunstncias da excludente de criminalidade, com excesso doloso ou culposo. Evidencia-se desta forma a necessidade do policial possuir conhecimento tcnico sob todos os nveis da aplicao da fora para no incidir no pargrafo nico do artigo vinte e trs.

Pinto e Valrio (2002, p. 62), refletindo sob este prisma, esclarecem que sob os olhos do poder judicirio, a ao desproporcional e imotivada, dentre outros aspectos causada pela "falta de confiana na eficcia de suas tcnicas de conteno e de defesa pessoal" ou mesmo pelo desconhecimento por parte do agente pblico dos efeitos que tais golpes, tcnicas, podem ocasionar. Os autores colocam ainda que isto ocorre pela falta de treinamento,

preparo dos policiais, bem como insuficiente controle emocional e racionalidade, em conjunto com falta de preparo psicomotor, que lhes proporcionem "aes fsicas oportunas e comedidas".

Quanto ao excesso punvel, Capez e Prado (2008, p. 62) afirmam que somente a fora necessria e que decorra da exigncia legal pode ser amparada nas causas de justificao. Assim os excessos podero ser punveis quando tipificados no Cdigo Penal ou na lei de Abuso de Autoridade. Como exemplo, explicitam a situao em que a autoridade policial mesmo agindo sob o estrito cumprimento do dever legal ao prender um agente em flagrante delito, responder pelo excesso caso exponha a autoridade humilhao. Ou ainda os policiais que espancam a vtima durante abordagem alegando desobedincia.

Andreucci (2008, p. 73) diferencia o excesso doloso do culposo, onde este decorre de avano aos limites legais, pelo agente que mesmo aps j ter contido a agresso inicial, age por impudncia, negligncia ou impercia e aquele do avano voluntrio do agente, mesmo aps j ter contido a agresso inicial, culminando em resultados antijurdicos.

4.3.Cdigo de Processo Penal e Processo Penal Militar Antes de abordar os artigos especficos do Cdigo de Processo Penal, que tratam sobre o uso da fora na atividade policial, importante destacar-se, o art. 301 que fala sobre o dever das autoridades policiais e seus agentes efetuarem a priso de quem seja encontrado em flagrante delito, veja-se: "Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito" (CDIGO DE PROCESSO PENAL, 2010).

O Ministrio da Justia (2006), ao tratar sobre o uso progressivo da fora, traz baila artigos do Cdigo de Processo Penal. Nesse salienta os artigos 284 e 293 que permitem o emprego da fora pelos policiais no exerccio profissional.

Art. 284 No ser permitido o emprego de fora, salvo a indispensvel, no caso de resistncia ou tentativa de fuga de preso. [...].

Art 293 Se o executor do mandado verificar, com segurana, que o ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser intimado a entrega-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia, entrar a fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimao ao morador, se no for atendido, far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e logo que amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso. (CDIGO DE PROCESSO PENAL, 2010)

Destaca-s ainda o art. 292 da mesma legislao que tambm se refere ao uso da fora por parte dos agentes pblicos.

Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistncia priso em flagrante ou determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem podero usar dos meios necessrios para defender-se ou para vencer a resistncia, do que tudo se lavrar auto subscrito tambm por duas testemunhas. (CDIGO DE PROCESSO PENAL, 2010)

Sobre o artigo 284, acima citado, Tourinho Filho (1997, p. 459-460) comenta que:

Quando da realizao da priso, no podem seus executores fazer uso da fora, a no ser nas duas hipteses enunciadas no artigo em exame. Quanto resistncia, distingui-se em passiva e ativa. A primeira consiste num simples gesto instintivo de autodefesa, sem inteno de ofender [...]. J a ativa, sim. Em qualquer uma dessas espcies de resistncia, pode ser usada a fora, dentro dos limites indispensveis para venc-la. Assim por exemplo, se o capturando deita-se ao cho, evidente que o executor seria penalmente responsabilizado se, por acaso, fizesse uso do cassetete.

Jesus (2010, p. 258), objetivamente sobre o art. 284, afirma que para efetuao da priso o emprego da fora " permitido e indispensvel para vencer a resistncia ou a tentativa de fuga de preso". Sobre o art. 292, chama de "violncia necessria" o uso da fora indispensvel para vencer a resistncia.

Quanto ao Uso da Fora tratado no Cdigo de Processo Penal, Tourinho Filho (2010, p. 644), salienta ser exceo, somente podendo ser utilizada em duas situaes, no caso de resistncia e no caso de tentativa de fuga, alertando quanto ao excesso que poder configurar crime previsto na lei 4.898/65, Lei de Abuso de Autoridade. O autor cita como exemplo legtimo, o caso de um preso em fuga, onde o policial poder, por exemplo, dar-lhe um tiro na perna, medida necessria para evitar a fuga.

O Cdigo de Processo Penal Militar (BRASIL, 2011) tambm citado pela apostila do Ministrio da Justia (2006, p. 12). Os artigos 231, 232 e 234 relacionam-se com o emprego da fora na ao policial. O artigo 234 expressa o seguinte:

Art 234-O emprego da fora s permitido quando indispensvel, no caso de desobedincia, resistncia ou tentativa de fuga. Se houver resistncia da parte de terceiros podero ser usados os meios necessrios para venc-la ou para defesa do executor e seus auxiliares, inclusive a priso do defensor. De tudo se lavrar auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas.

Pinto e Valrio (2002) exemplificam duas jurisprudncias referentes a atitudes de agresso injustificada por parte de policiais militares. Em ambas ocorre o crime de leses corporais, artigo 209 do Cdigo Penal Militar.

Pesquisando a jurisprudncia do Tribunal de Justia Militar do Rio Grande do Sul (2007) e do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo (2007) respectivamente, encontram-se duas jurisprudncias que podem corroborar com as exemplificadas pelos autores em sua obra:

Feito: APELACAO CRIMINAL

Nmero: 3.573/03

Indexao:

Leso leve (art. 209, caput, do CPM). Co-autoria (art. 53, caput, do COM).

Ementa:

Deciso majoritria do Conselho Permanente de Justia, que condenou os acusados a trs meses de deteno, com sursis bienal, mediante condies, a dois dos quatro acusados. Apelo da defesa. Policiais militares em servio de policiamento ostensivo que agridem a vtima em comunho de vontades, provocando-lhe leses corporais de natureza leve. Autoria, materialidade e culpabilidade satisfatoriamente comprovadas.

Apelo da defesa negado. Deciso unnime.

APELACAO CRIMINAL - N 005405/05 (Processo n 036992/03 4a AUDITORIA ) Indexao Apelao Criminal - Leses corporais de naturezas grave e leve - Caracterizao - Pretendida absolvio por reconhecimento da excludente da legtima defesa putativa - Inocorrncia - Materialidade dos delitos comprovadas por prova pericial e testemunhal - Condenao mantida.

Ementa

Policial Militar participando de bloqueio policial efetua disparo de arma de fogo contra motociclista. Legtima defesa putativa no comprovada. Inobservncia das cautelas necessrias. Leses de naturezas grave e leve comprovadas por laudo pericial. Delito caracterizado.

A ltima jurisprudncia exposta aponta um caso onde a leso foi ocasionada pelo uso indevido da arma de fogo, demonstrando o nvel de responsabilidade que agente policial deve ter ao utilizar este artifcio.

4.4.Lei 4.898/65 Abuso de Autoridade Srio (2007), afirma ser abuso de autoridade qualquer ato do poder que atente contra:

[...] os direitos e garantias individuais do homem, inerentes sua liberdade de locomoo, inviolabilidade do seu domiclio, sigilo de correspondncia, liberdade de conscincia e crena, livre exerccio do culto religioso, liberdade de associao, direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto, direito de reunio, incolumidade fsica do indivduo e direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.

Srio (2007), ensina ainda que autoridade considerada a pessoa que exerce cargo, emprego ou funo pblica de natureza civil ou militar, mesmo que transitoriamente e sem remunerao. Como sujeito passivo imediato coloca o Estado, e mediato o cidado titular da garantia fundamental lesada.

No obstante a lei expressamente se referir a abuso de autoridade, melhor, porque, mais tcnico seria, referir-se a abuso de poder. Nesse sentido afirma Santos (2003, p. 17):

[...] a doutrina, de um modo geral, reconhece uma impropriedade nessa denominao, porque quando se tem por base uma relao de direito pblico ou funo pblica na qual se cometem abusos, correto seria falar-se no em abuso de autoridade, mas abuso de poder. A expresso abuso de autoridade melhor guarida encontraria nos casos de abusos, excessos ou desvios no campo das relaes privadas. Na realidade, a expresso correta seria "abuso de poder", pois nem todo funcionrio pblico exerce uma funo de autoridade. No s quem detm um cargo de autoridade que pode ser sujeito ativo deste crime; basta ver o conceito legal de funcionrio pblico. Tambm os funcionrios pblicos que no so considerados autoridade pblica podem ser sujeito ativo.

Registre-se que o Cdigo Penal do Brasil (BRASIL, 1940), tratando das circunstncias agravantes, em seu artigo 61, inciso II, alneas "f" e "g" institui diferena fundamental entre abuso de autoridade e abuso de poder:

Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime:

[...]

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica;

g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso;

Abuso, segundo De Plcido e Silva apud Fonseca (1997), "[...] um termo usado para expressar o excesso de poder ou de direito, ou ainda o mau uso ou a m aplicao dele [...]". Costa (2006), referindo-se sobre a lei nmero 4.898 de nove de dezembro de 1965, afirma que o artigo terceiro, descreve como se constitui o abuso de autoridade, e segundo o autor, a alnea "i" do artigo, reflete uma das possibilidades onde o policial utilizando-se inadequadamente da fora contra o administrado pode incidir. "Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: i) incolumidade fsica do indivduo; (BRASIL,1995)LEI 4898/95)"

Para Costa (2006), a Lei 4898/65 prev sanes de natureza administrativa, civil e penal, que esto destacadas no artigo 6 da referida lei.

Cunha (2004, p. 8), sobre a dificuldade do agente pblico de proteger-se das lacunas da lei, e acabar por incidir no crime de abuso de autoridade, posiciona-se assim:

A falta de clareza dos dispositivos legais e a m compreenso dos conceitos doutrinrios pelo policial podem levar ao abuso de autoridade - onde o direito legtimo do cidado de ser protegido do uso da fora excessiva

pela polcia desrespeitado; ou ao excesso de zelo no qual o policial abre mo do seu direito prpria segurana, temendo agir com excesso.

Apesar da legislao anteriormente comentada sobre o assunto Barbosa e ngelo apud Ministrio da Justia (2006, p. 13) diz que "o Sistema Jurdico Brasileiro apresenta lacunas e imprecises quanto a legalidade e aos limites" do uso da fora. O Ministrio da Justia (2006) coloca ainda sobre a necessidade de a Legislao Brasileira absorver uma norma nica referente ao assunto para orientar policiais e cidados.

5 Concluso A partir de 1988 a nova Lei Constitucional ampliou a competncia legal da Polcia Militar. Responsvel pela preservao da ordem pblica e, exclusivamente, pela polcia ostensiva, a Polcia Militar atua diretamente no cotidiano das pessoas e de seus bens. Esta atuao pautada por diversos instrumentos legais, dentre eles a prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil, atravs de seus princpios. Viabilizando a atividade policial, o chamado poder de polcia pauta a atividade do agente pblico. No caso dos policiais militares, polcia de preservao da ordem pblica, o poder de polcia administrativa geral, segue a faceta do poder de polcia de segurana pblica, exclusivo das Polcias Militares, segundo a doutrina majoritria.

Cabe destacar, a coercibilidade, atributo do poder de polcia, este concebido pelo Estado ao policial militar para execuo de sua misso constitucional. A coercibilidade o atributo que justifica o emprego da fora quando em situaes de oposio do cidado a uma ordem legal do policial militar. Aliado a auto-executoriedade, que permite o cumprimento de aes sem a necessidade de consulta ao Poder Judicirio, e a discricionariedade, que admite a tomada de deciso por parte do agente pblico, sobre qual o melhor momento para execuo da atividade, o poder de polcia permite que o policial militar garanta o convvio harmonioso das pessoas em sociedade, prevenindo e reprimindo de imediato atos delituosos.

Tratados internacionais foram elaborados com o intuito de orientar a utilizao da fora por parte dos responsveis pela aplicao de lei. Entende-se por fora, nesse caso, a utilizao de tcnicas pautadas na legislao vigente e nos direitos humanos. Diferentemente de violncia, termo mais adequado ao uso da fora, desnecessria, ilegal e desproporcional.

A legislao brasileira, apesar de possuir lacunas quanto aos limites legais e quanto aplicao da fora por parte dos agentes pblicos, busca proteger os direitos e garantias individuais do cidado. O policial militar que age sem observar o carter tcnico pode incorrer em tipos penais, como leses corporais e abuso de autoridade, tanto na Justia comum como na Justia special, na Justia Militar. O termo "uso gradual da fora" foi exemplificado atravs de modelos de atuao do policial conforme reao do agente infrator contra uma determinao do agente pblico.

Portanto, no exerccio de sua atividade, o policial militar, necessitando empregar a fora, respalda-se no chamado poder de polcia, o qual explicitado no Cdigo Tributrio Nacional, e esmiuado pela doutrina baseando-se nas legislaes de Direito Administrativo, Penal e Processual Penal. Dentro desta perspectiva, temos como destaque o atributo da coercibilidade, que respalda o agente pblico detentor do poder de polcia, quanto necessidade do uso da fora, desde que proporcional e moderada.

A fim de orientar esta atitude coercitiva do agente pblico, em prol da preservao da ordem pblica, diversos modelos de uso progressivo da fora, foram criados, todos sob o prisma dos direitos do homem. A Polcia Militar em Santa Catarina, seguindo a tendncia mundial, elaborou um modelo de uso progressivo da fora, baseado no modelo Flect, dos Estados Unidos da Amrica. Neste fica evidente que o uso da arma de fogo, da fora letal, pelo policial militar contra pessoa em atitude criminosa, s amparado quando todos os outros meios disponveis no so suficientes para conter agresso injusta e grave, contra si ou contra terceiros.

Alm do chamado poder de polcia e seu atributo coercitivo, o agente pblico ao utilizar a fora necessria, deve agir sob o prisma das excludentes de ilicitude tratadas no captulo quatro. Tais eximentes, so aplicveis s condutas de quaisquer pessoas, sejam agentes pblicos ou no. Dentre elas destacamos a legtima defesa e o exerccio regular de direito como as mais comumentes ocorridas na atividade policial militar. O Cdigo de Processo Penal Comum e Militar reforam a utilizao da fora necessria e moderada.

Trouxeram-se algumas situaes exemplificativas para cada eximente anteriormente destacada. No caso da legtima defesa, o policial militar que se deparando com um agente armado com arma de fogo, em flagrante delito de roubo, utiliza a escalada da fora, conforme os modelos apresentados anteriormente, iniciando pela verbalizao. O agente desconsiderando a ordem legal do agente pblico revida com tiros em sua direo, ento o policial militar, buscando conter a agresso do infrator, realiza disparos com sua arma de fogo que atingem o assaltante, causando lhe ferimentos que o levam a morte.

Quanto ao exerccio regular do direito, exemplificou-se com a situao onde o policial militar, na guarda de estabelecimento prisional, observa agentes em fuga. O policial militar, sozinho em sua torre, tenta de todas as maneiras conter a fuga dos presos, acionando o alarme e utilizando a verbalizao. No entanto, os agentes continuam fugindo, ento o policial militar, utiliza sua arma de fogo, acertando a perna de um dos fugitivos, causando-lhe leso grave. Apesar de discutvel a tese proposta, algumas decises judiciais corroboraram com a mesma.

Sobre o estado de necessidade, menos comum na atividade policial, poderia um policial militar em incurso a uma ambiente agressivo, como uma favela tomada por traficantes, ao barricar-se em um veculo a fim de proteger-se de disparos e ao revidar para tentar cessar a agresso, acabar por atrair tais disparos para este, vindo tambm a atingir o veculo, causando danos no mesmo. Em todas as situaes, o policial esta respaldado pelos tipos permissivos, bem como, pela atuao nos moldes do chamado poder de polcia.

O conhecimento deste respaldo legal, tanto para o policial militar como para toda sociedade de suma importncia. imprescindvel que um agente pblico saiba com clareza quando e como pode empregar a fora. A plena cincia por parte do policial militar de como portar-se diante de uma situao ftica que necessite o emprego da fora, somada a outros aspectos subjetivos, como condies tcnicas, emocionais e fsicas, garantem uma atuao profissional de acordo com o esperado pela sociedade em geral.

Como foi aclarado nesta obra, a Constituio Federal, protege a vida como bem maior. Nesse aspecto, sendo a Magna Legis a representao da vontade do povo, deve ser este o objetivo maior do Estado e de seus agentes. A sociedade, tendo este conhecimento poder cobrar com maior propriedade que o Estado fiscalize e puna nos moldes da lei o mau emprego da coercibilidade por parte dos agentes de preservao da ordem pblica. O estudo aprofundado sobre o tema, principalmente quanto aos instrumentos internacionais que orientam o uso gradual da fora, bem como, a anlise dos modelos de uso progressivo da fora aplicados nas mais diversas instituies policiais, podem auxiliar membros do Poder Judicirio e Ministrio Pblico, no embasamento de denuncias ou decises judiciais.

Espera-se que a pesquisa tenha tambm demonstrado a relevncia do assunto, trazendo a ateno por parte dos agentes pblicos, para a proeminncia do conhecimento de tcnicas aplicveis rotina policial militar, que se enquadrem nos princpios e normas tratados neste trabalho. Nesse aspecto, importante salientar a importncia de cada vez melhor formar e qualificar o agente pblico ligado segurana pblica, oferecendo na grade curricular dos cursos de formao e de revitalizao, disciplinas que tratem sobre o tema. Destaca-se as disciplinas de defesa pessoal, tcnicas policiais, tiro policial, dentre outras.

Sugere-se que esta obra, assim como, os conhecimentos sobre o tema, sejam amplamente divulgados e exaustivamente discutidos, principalmente pelos servidores das Instituies elencadas no Art. 144 da CF/88, as polcias, assim como pela sociedade, carente de segurana aplicada com tcnica, profissionalismo e responsabilidade.

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