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A lianza Universidad.

T extos

Carl Schmitt

Teora de la Constitucin

-Presentacin de Francisco Ayala Eplogo de M anuel G arda-Pelayo Versin espaola de Fran dsco Ayala

Alianza Editorial

Ttulo original: Verfassungslebre

Primera edicin en Alianza Universidad Textos: 1982 Segunda reimpresin en A lianza Universidad Textos: 1996

Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra est protegido por la Ley, que esta blece penas de prisin y/o multas, adems de las correspondientes indemnizaciones por daos y perjuicios, para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren pblicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a travs de cualquier me dio, sin la preceptiva autorizacin.

Cari Schmitt Alianza Editorial, S.A.: Madrid, 1982, 1992, 1996 Calle Juan Ignacio Luca de Tena, 15, 28027 Madrid; telf. 3938888 ISBN : 84-206-8057-5 Depsito legal: S. 775-1996 Com puesto en Fernndez Ciudad, S. L. Impreso en Grficas VARONA Polgono El Montalvo, parcela 49 37008 Salam anca Printed in Spain

INDICE GENERAL

P r e s e n t a c i n

de

F r a n c is c o A y

ala

.................................................................

13

Pr

logo

...............................................................................................................................

21

S e c c i n

p rim e ra

C O N C E P T O D E C O N S T IT U C IO N
1. C o n c e p t o a b s o l u t o d e C o n s t i t u c i n . (L a Constitucin como un todo unitario.) .....................................................................

29

I. Constitucin como situacin total de la unidad y ordenacin concreta o como forma de gobierno (forma de las formas) o como principio de la formacin de la unidad poltica.II. Cons titucin en sentido normativo (norma de las normas).
2. C o n c e p t o r e l a t i v o d e C o n s t i t u c i n . (L a Constitucin como una pluralidad de leyes particulares.) ...............................

37

I. Disolucin de la Constitucin en leyes constitucionales. II. La Constimcin escrita. III. Reforma dificultada como ca racterstica formal de la ley constimcional.
3. E l c o n c e p t o p o s i t i v o d e C o n s t i t u c i n . (L a

Constitucin como decisin de conjunto sobre m odo y form a de la unidad p o lt ic a .) ..................................................................................................... 45


I. La Constimcin como acto del Poder Constimyente.II. La Constitucin como decisin poltica. Decisiones de la Constitucin

Indice de Weimar. Significacin prctica de la distincin entre Consttu cin y ley constitucional (reforma constitucional, intangibilidad de la Constitucin, derechos fundamentales, confctos constituciona les, juramento de la Constitucin, alta traicin). III. El carcter de compromiso de la Constitucin de Weimar; compromiso au tntico y seudocompromiso (compromisos de la escuela y de las Iglesias).

4.

C o n c e p t o i d e a l d e C o n s t i t u c i n . (C o n stitu ci n , lla m ada asi en un sentido distintivo y a causa de un cierto con tenido.) .........................................................................................................

58

I. Pluralidad de los conceptos ideales, sobre todo, Libertad. II. El concepto ideal de la Consttucin del Estado burgus de Derecho. III. Los dos elementos de la Consttucin moderna.
5. L a
s ig n if ic a c i n d e l a p a l a b r a

l e y fu n d a m e n t a l ,

nor

m a FUN DA M EN TAL O L E X FU N D A M E N T A L IS.

(O jeada pano
63

rm ica.) .......................................................................................................................
I. Nueve significaciones de la palabra ley fundamental. II. Unin de las diversas significaciones. III. Constitucin significa en el presente bro Constitucin en sentido positivo.
6. N a c im ie n to d e
la

C o n s t i t u c i n ..........................................

66

I. Una Constitucin surge por decisin unilateral o convenio plurilateral. II. Ojeada histrica (1. Estado feudal y estamental de la Edad Media, sobre todo, la Magna Carta; 2. El Imperio hasta 1806; 3. E l Estado del Prncipe absoluto; 4. La Revolucin de 1789; 5. La Restauracin monrquica, 1815-1830; 6. L a Revolu cin de juho de 1830; 7. La Monarqua constitucional en Alema nia; 8. Confederacin de la Alemania del Norte, 1867, e Imperio alemn, 1871; 9. La Consttucin de Weimar, 1919).
7 . L a C o n s t i t u c i n c o m o p a c t o . (E l autntico

pacto consti
80

tucional.)
I. Distincin del pacto de Estado o social respecto del parto constitucional. II. El pacto constitucional autntico, como pacto federal. Pactos constitucionales no autnticos, dentro de una uni dad poltica. III. El pacto constitucional autntico, como pacto de status (crtica del postulado pacta sunt servanda).TV. Cons ttucin y Tratados internacionales.
8. E
l

oder

C o n s t i t u y e n t e ....................................................... ..................

93

I. El Poder Consttuyente como voluntad poltica. II. Sujeto del Poder Constituyente (Dios, Pueblo o Nacin, Rey, un grupo organizado). III. Actuacin del Poder Constituyente, y en par ticular la prctica democrtica (Asamblea nacional, Convencin, plebiscito).
9. L e g it im id a d
d e una

C o n s t i t u c i n ....................................................

104

I. Especies de legitimidad. II. Legitimidad de una Constitu cin no significa que la Constitucin haya surgido con arreglo a prescripciones de leyes constitucionales, antes en vigor. III. Le gitimidad dinstica y democrtica.

Indice

9
C o n se c u e n c ia s d e l a te Y EN p a r tic u la r , d o c t r in a d e l P o d e r C o n stitu y e n DEL PODER C O N ST IT U Y E N T E DEL

10.

p u e b l o .........................................................................................................................

108

I. Permanencia del Poder Constituyente. II. Continuidad del Estado en caso de supresin y quebrantamiento de la Constitu cin, siempre que subsista siquiera el mismo Poder Constituyen te.III. l problema de la continuidad, caso de que cambie el sujeto del Poder Constituyente (destruccin de la Constitucin) y, sobre todo, continuidad del Reich alemn, 1918/19.IV. Dis tincin entre el Poder Constituyente y toda facultad y competen cia constituida.

11.

C o n c e p t o s d e r i v a d o s d e l d e C o n s t i t u c i n . (R eform a constitucional, quebrantamiento de la Constitucin, suspen sin de la m ism a, conflicto constitucional, alta traicin.) ...

115

I. Ojeada. II. Reformas de leyes constitucionales practicadas con arreglo a las leyes constitucionales (revisin de la Constitu cin, enmienda); ltnites de la facultad de reformar la Constitu cin; quebrantamiento de la Constitucin y actos apcrifos de soberana; suspensin de la Constitucin.III. Conflictos cons titucionales. IV. La Constitucin como objeto de ataque y de proteccin en el caso de la alta traicin.

S e c c i n

II

E L E L E M E N T O C A R A C T E R IS T IC O D E L E S T A D O D E D E R E C H O E N LA C O N S T IT U C IO N M O D E R N A 12. L o s P R IN C IP IO S D E L E sT A D O BURGUS DE D e R E C H O I. Distincin del elemento de Estado de Derecho respecto del


elemento poltico de la Constitucin moderna; los dos principios del Estado burgus de Derecho: derechos fundamentales (prin cipio de distribucin) y distincin de poderes (principio orgni co). II. El concepto de Estado de Derecho y caractersticas par ticulares (legalidad, justicia administrativa, mensurabilidad de to das las facultades estatales, independencia del juez, forma judi cial, problema de la justicia poltica).

137

13. E l c o n c e p t o d e l e y p r o p i o d e l E s t a d o d e D e r e c h o . . . I. Derecho y ley en el Estado burgus de Derecho. II. El llamado concepto formal de ley.III. El concepto poltico de ley. IV. Significacin del carcter general de la norma jurdica. 14. L o s D ERECH OS F U N D A M E N T A L E S ..................................................... I. Ojeada histrica.II. Significacin histrica y jurdica de la solemne Declaracin de Derechos fundamentales. III. Divisin objetiva de los derechos fundamentales. IV. Hay que distinguir
las garantas institucionales de los derechos fundamentales. V. Deberes fundamentales slo pueden ser, en el Estado burgus de Derecho, deberes normados en ley constitucional.VI. Divi-

149

164

10
sin de los derechos fundamentales en atencin a la defensa contra delimitaciones o injerencias.

Indice

15.

La

d istin c i n

(lla m a d a

d i v i s i n ) d e p o d e r e s ......................

186

I. Aparicin histrica de la doctrina. II. Separacin y equihbrio de poderes; esquema de su separacin rigurosa; esquema de algunos contrapesos.

16.

E s t a d o b u r g u s d e D e r e c h o y f o r m a p o l t i c a ....................

201

I. La ODnstitucin del Estado burgus de Derecho es siempre una ODnstitucin mixta; las formas polticas se convierten en formas de los poderes diferenciados y divididos (Legislativo, Ejecutivo). II. Los dos principios poltico-formales (identidad y representacin). I I I. Concepto de representacin. IV. La Constitucin moderna como unin y mezcla de principios del Estado burgus de Derecho con principios poEtico-formales.

S e c c i n

III

E L E L E M E N T O P O L IT IC O D E L A C O N S T IT U C IO N M O DERNA

17.

La

d o c t r in a d e l a d e m o c r a c ia . C o n c e p to s fu n d a m e n t a l e s .................................................................................................................................

221

I. Ojeada sobre algunas determinaciones conceptuales. II. El concepto de igualdad (igualdad general entre los hombres, igual dad sustancial). Definicin de la democracia.
18. E
l pueblo y la

o n s t it u c i n

d e m o c r t ic a

.............................

234

I. El pueblo, antes y por encima de la Constitucin. II. El pueblo, dentro de la Consttucin (elecciones y votaciones). III. E l pueblo, junto a la regulacin de la ley constitucional (opinin pblica). IV. Ojeada sobre la significacin de la pala bra pueblo para una moderna Teora de la Constitucin.
19.
C
o n s e c u e n c ia s del p r in c ip io p o l t ic o de la dem ocra

c ia

........................................................................................................................................

246

I. Tendencias generales. II. El ciudadano en la democracia. III. Las autoridades (mtodos democrticos de la determinacin de autoridades y funcionarios).
20. A
p l ic a c io n e s d e l p r in c ip io p o l t ic o d e l a d e m o c r a c ia

A L O S D IST IN T O S T E R R E N O S D E LA VIDA D E L E s T A D O

252

I. Democracia y legislacin (sobre todo, referndum e iniciativa popular). II. Democracia y Gobierno (sobre todo, establecimien to de relaciones directas entre Gobierno y pueblo).III. Demo cracia y relacin internacional.^^IV . Democracia y Administra cin.V. Democracia y Justicia.
21. L
m it e s de la d e m o c r a c ia

........................................................................

268

I. Lmites del principio de identidad. II. Lmites resultantes de la naturaleza del pueblo. I I I . Lmites en la prctica de la

Indice actual democracia. IV. Gtica del postulado la mayora de cide.


22. 2.

11

L a d o c t r i n a d e l a M o n a r q u a ..................................................
I. Fundamentaciones de la Monarqua (teocrtica, patriarcal, pa trimonial, de funcionarios y cesarista). II. Significacin de las diversas justificaciones de la Monarqua para la Teora de la Qtnstitucin. III. La posicin del Monarca en la Gsnstitucin moderna. IV. El Presidente en una Qtnstitucin republicana.

274

23. 3. E lem en to s

a r is t o c r t ic o s

en

la sC o n s t it u c io n e s

MODERNAS D E L E sT A D O BURGUS D E D e R E C H O ...........................

284

I. El principio aristocrtico como medio de la distincin de po deres.II. Idea y justificacin del sistema bicameral.III. Los tipos histricos del sistema bicameral (Cmara Alta, Cmara de Seors, Senado, Cmara de Estados). IV. Competencia y facul tades de la Cmara Alta.
2 4 . 4.

El

SISTEM A p a r l a m e n t a r i o ..........................................................

294

I. Pluralidad de sentidos de la palabra parlamentarismo, sobre todo, las cuatro subespecies (sistema presidencial, de Parla mento, de Premier y de Gabinete).^ ^ 1 1 . Los fundamentos idea les del sistema parlamentario (situacin histrica de la burguesa, ilustracin y propiedad, discusin pblica). III. Consecuencias de los pensamientos fundamentales del sistema parlamentario (representacin, publicidad, discusin).
2 5 . O je a d a
h is t r ic a sobre el d esarro llo del s is t e m a

P A R L A M E N T A R IO ...................................................................................

308

I. Datos ms importantes del proceso histrico en Inglaterra. II. El proceso en Francia y Blgica. I I L El proceso en Ale mania.
26. O
je a d a s o b r e la s p o s ib il id a d e s f o r m a l e s d e l s is t e m a

P A R L A M E N T A R IO ....................................................................................

323

I. Puntos de vista decisivos: coincidencia de Parlamento y Go bierno.^ ^ 1 1 . Medios para lograr la coincidencia.III. Casos de responsabilidad parlamentaria (casos de Gabinete).

27. E l s i s t e m a p a r l a m e n t a r i o d e l a C o n s t i t u c i n W e i m a r ...............................................................................

de

326

I. La unin de las cuatro subespecies. II. Ojeada. III. La prctica del sistema parlamentario de la Constitucin de Weimar: 1. La confianza del Reichstag (artculo 54, C. a., 1 y 2); 2. El canciller fija las directrices de la poltica, art. 56.

28. L a d i s o l u c i n d e l P a r l a m e n t o .........................................

336

I. Clases de disolucin (monrquica, presidencial, ministerial, autodisolucin, disolucin por iniciativa popular). El derecho de disolucin del Presidente del Reich.

12
S e c c i n

Indice

IV

T E O R IA C O N S T IT U C IO N A L D E L A F E D E R A C IO N
29. C o n cepto s
n a l d e la fu n d a m en ta les d e una

F e d e r a c i n

T e o r a c o n s t it u c io ..............................................................................

345

I. Ojeada sobre las clares de relaciones y uniones interestatales (comunidad internacional, relaciones particulares, alianza, federa cin). II. Ojnsecuencias de la determinacin conceptual de la Federacin (pacificacin, garanta, intervencin, ejecucin). I I I. Las antinomias jurdicas y polticas de la Federacin, y cmo se suprimen por el requisito de homogeneidad.
30. C o n s e c u e n c ia s
T
e o r a

d e los

co n cepto s
la

fundam entales d e
e r a c i n

la

c o n s t it u c io n a l d e

Fed

.............................

360

I. Toda Federacin tiene, como tal, una existencia poltica con un jus belli independiente. II. Toda Federacin es, como tal, sujeto, tanto de Derecho internacional, como de Derecho polti co. III. Toda Federacin tiene un tertitotio federal. IV. Re presentacin federal, instituciones y autoridades federales, com petencia federal.V. Empresas de alta traicin contra la Federa cin. VI. Democracia y federalismo (en particular, artculo 18, C. a.).
E
p l o g o

po r

anuel

arc

-P e l a y o

.......................................................

373

PRESENTACION Frandsco Ayala

Carlos Schm itt, cuya alta personalidad en la Ciencia jurdico-poltica no es por com pleto desconocida para el lector de lengua espaola, se pro pone en este libro desarrollar una T eora de la Constitucin. Con arreglo a este propsito, recoge y organiza toda la m ateria del Derecho poHtico, tanto fundam entos ideales como instituciones y problem as, encerrndola en un sistem a. A partir de una discusin del concepto que la palabra C o n s titucin envuelve, ninguna de las grandes form as polticas deja de ser examinada, en enjuto esquem a cuando no en ampHa exposicin, y por cier to con desusada sagacidad. Pero el objeto de estudio, propiam ente dicho, de la obra es el Estado constitucional en el sentido estricto; el E stado bberal-burgus, el E stado de Derecho. A lrededor de l, en funcin suya, son considerados aqu pensam ientos polticos, form as e instituciones; y el resultado puede calificarse, sin vacilar, de esplndido. Schm itt verifica un anfisis de E stado constitucional que im presiona por la exactitud de sus conclusiones, siempre evidentes en s mismas, no enlazadas a interpretacio nes ms o menos rem otas, pero que, al m ostrar crudamente los mecanismos internos, deja en el lector la desazn que es fruto moral de las obras disol ventes. E l E stad o constitucional recibe por parte del autor un trato de mero producto histrico; significacin histrica no virtualidad presente tie nen para l sus races ideales, los fundam entos espirituales en que se apoya. Se trata, en efecto, de una form a poltica que, en la hora presente, decbna en modo m anifiesto; cuyo torso cae ya en el dom inio del pasado. Por otra parte, el punto de vista donde l se sita para interpretarla es el ms indi cado y propicio al acierto: le perm ite examinar desde dentro todo el meca nismo del E stad o constitucional; y sta es una ventaja que debe a la espe cial posicin en que se encuentra emplazado el sistem a de sus convicciones
13

14

Francisco Ayala

ideolgicas respecto de esa form a poltica que llam am os E stad o constitu cional. Porque en el fondo ultim o de toda construccin terica, por obje tiva que aparezca, puede encontrarse siem pre, latente, una actitud poltica correspondiente al repertorio de las actitudes prim arias frente al Universo del hom bre individual que la sustenta. N o me propongo estudiar aqu al d etalle la dogm tica poltica en que descansa el pensam iento teortico de C. Schm itt. M e lim ito a sealar su presencia y alguno de sus rasgos. Pues no todo es crtico en su obra: basta parar la atencin en el sentido peculiar cabra decir m stico que pone en expresiones y conceptos com o los de existen cia, u n id ad , to ta lid a d , d e cisi n , hom ogenei d a d , etc., y en la intencin de frases com o la de Soberan o es quien de cide sobre el E stad o de excepcin, con que da comienzo la Politische T heologie, 2 7 ed., M unich y L eipzig, 1934, y esta otra: L a distincin poltica propiam ente dicha es la distincin entre am igo y enem igo, que inicia y resum e a la vez el texto del B egriff d es Politischen, H am burgo, 1 9 3 3 , para intuir los perfiles del com plejo dogm tico-poltico, base de todo el enjuiciam iento, toda la interpretacin y toda la construccin. Pues bien: ese com plejo de convicciones polticas coincide en una cierta dim ensin, y en la m anera especial que despus quedar indicada, con las Eneas funda m entales del soporte real sobre el que se organiza el E stad o constitucional, a sab er: con el tipo nacional de E stad o , con el E sta d o nacional, con la N a cin producto poltico-social que es su bstrato inequvoco del E stado liberal-burgus . E l E stad o liberal-burgus aparece en la H isto ria asum ien do el doble papel de heredero y de adversario de la M onarqua absoluta. E s adversario, por cuanto que com porta, frente a eUa, el p rin d p io poltico op u esto : la D em ocracia (siquiera sea adm itiendo eventualm ente la tesis de Schm itt en com binacin con los otros principios poltico-form ales); pero es, al m ism o tiem po, heredero, porque se propone establecer la D e m ocracia dentro del m bito del E stad o nacional, que la M onarqua absoluta haba form ado, y al que haba dotado de caractersticas intrnsecas, esen ciales, m arcadas a perpetuidad con el seUo de la form a poltica generatriz. E s decir, que afirma y establece polm icam ente un nuevo principio poEtico; pero ratifica, continua, y en gran parte conduce hacia sus consecuencias ltim as, el tipo de E stad o existente. E n este sentido ha podido afirmarse con plena razn que el E sta d o constitucional desarroEa las direcciones m ar cadas en el perodo absolutista. L a obra de la M onarqua haba consistido en concretar el pueblo a su alrededor, en dotarle de hom ogeneidad, cua jando un com plejo social nuevo: la N acin, y creando un nuevo tipo de E sta d o : el E stad o nacional. Pero tan pronto com o el pueblo es decir, entonces la burguesa, el sector de la poblacin que se haba constituido en clase social nueva, que se senta p u e b lo adquiere sustantividad y conciencia de s m ism o, la N acin, lograda, trat de posesionarse de sus p rop ios destin os y asum ir el poder acum ulado por la Corona en siglos de lucha contra los estam entos m edievales. Para ello propugna un E stado de m ocrtico.

Presentacin

L5

Cierto que el pensamiento del Estado constitudonal se dirige a crear slo una Dem ocracia burguesa, y rebye de diversas maneras las ltimas consecuendas de su principio poEtico esendal, frenado y limitado por la mezcla de elementos correspondientes a los otros p rin d p ios, que Scbmitt describe con acierto, y, sobre todo, por la afirmacin de las Ebertades individuales. Pero, prescindiendo de su carcter fundam ental y del altsimo p ostulado de cultura en que se apoyan la radical dignidad de la persona humana , tambin estas hbertades individuales pueden ser consideradas en el aspecto de instrumento poEtico creado para facilitar la introduccin de la Dem ocracia frente a la M onarqua en el momento de aparicin del E stado constitucional. Y el E stado constitucional puede aparecer, a su vez y en ltim o caso, como Democracia frente a M onarqua. E sta contraposicin, sin em bargo, no debe engaar respecto a su al cance; no es absoluta; se bm ita sin que eUo sea cosa balad a los principios e instituciones poEticas, pero no afecta para nada al Estado mis mo en cuanto producto de la realidad social; deja subsistir el tipo de E s tado nacional y lo acepta como base de su edificio. L a nueva frmula po Etica, el E stado constitucional, pugna por abrirse paso y establecerse den tro del m arco form ado por la M onarqua, sobre el solar que ste le haba preparado, es decir, a base de la Nacin. D e aqu que necesitase recoger, y adaptar a sus exigencias peculiares, determ inadas caractersticas inherentes a la N acin, caractersticas que este complejo social, a su vez, haba recibido de la M onarqua al ser troquelado por eEa. A s se expEca que el Estado constitucional no se hiciera cuestin del principio de unidad, ni del con cepto de soberana, que tantas dificultades ha creado despus a la teora del. E sta d o ; as se expEca, incluso, que en un principio se atribuyeran al rgano capital de la Democracia a la Representacin nadonal, unitaria y soberana los atributos externos y el ttulo de la M ajestad. Pero el Estado constitucional no es un momento esttico. Se encuentra inserto en un proceso de evolucin social e institucional, y dentro de este proceso realiza una etapa de especial transitoriedad como, por lo dems, corresponde a la naturaleza de la clase social (media) en que se sostiene . Lleva dentro los grmenes de su propia disolucin y, lo que es ms impor tante, los grmenes de disolucin del Estado nadonal m ism o en su caEdad de producto poltico-social y de solucin concreta al problem a de la convi vencia hum ana. E l E stado constitucional necesita contar con los supuestos creados por la M onarqua para la Nacin; pero, a consecuencia del con junto de derechos y libertades en que el rgimen liberal consiste, ha de renunciar a toda clase de medios coactivos para mantener y restaurar aque Uos supuestos; ha de consentir que crezcan y prosperen todas las tendencias dirigidas a quebrar la homogeneidad nacional, obra de la Corona omnipo tente, que abatiera los poderes feudales reduciendo el complejo intrincado de las relaciones medievales a la relacin nica de sbdito a soberano y soberano a sbdito. E l Estado constitucional, nacido de la conciencia de esa hom ogeneidad sustantividad nacional, cuenta con ella como hecho, y sobre la piedra angular de ese hecho condicionante edifica el complicado y

16

Frandsc Ayala

difcil juego de sus instituciones. Sin efectiva hom ogeneidad nacional no puede haber E stad o de D erecho; la frm ula liberal-burguesa cae por su base. P ero es que tam poco puede haber en tal caso D em ocracia? T am poco p uede haber D em ocracia... nacional, es decir, dentro del E stad o uni tario y soberano. E n efecto: si ha de existir un solo centro de poder, y ste debe organizarse sobre el principio dem ocrtico, es inexcusable que las m i noras lo sean accidentalm ente y tengan la perspectiva de convertirse en m ayoras para un m om ento posterior. A l tratarse de m inoras slidas, irre ductibles, sustanciales, desaparece para ellas la condicin de la D em ocra cia; pierden toda opcin al poder y pasan a constituirse en grupo dom inado p or una voluntad poEtica ajena. L os procesos de asim ilacin o de segre gacin conducen por cam inos opuestos a lograr la hom ogeneidad. E n cam bio, la solucin que hoy suele intentarse al conflicto que en un E stado nacional im plica siem pre la presencia de una minora irreductible tnica, religiosa, lingstica, etc. , al darle una situacin estatutaria, contradice los sup u estos del propio E stad o nacional. Slo el prurito poEtico de afir m arlos a ultranza expEca que el profesor Schm itt interprete los derechos reconocidos e internacionalm ente garantizados a m inoras sustantivas, como derechos individuales de los m iem bros de esas m inoras. Y es que Schmitt dogm atiza los postulados del E sta d o nacional tipo histricam ente dado y los eleva, de conviccin poEtica personal, al plano de lo teortico-absoluto. N ecesita, por eso, encontrarlos siem pre confirm ados en la base de todos los fenm enos poEticos reales. E n parte, es lo que ha hecho la m oderna T eora del E stad o , cuyos esfuerzos de abstraccin y generalizacin no la han Ebrado de acuar sus conceptos sobre un tipo concreto de E stad o . Y as, gran parte de su trabajo ha tenido que consistir en hacer com patibles con el m odelo tcito hechos y tendencias nuevas, en definitiva contradic cin con l. Pero aqu no se trata slo creo advertir de hacer com pa tibles, sino tam bin de reducir esos nuevos hechos y tendencias, encauzn dolos hacia la solucin doctrinal y prctica prevista o, m ejor, querida p or una ideologa. H ab am o s com probado que la ruptura de la hom ogeneidad hace im po sible el Eberalism o burgus. Schm itt se dedica a espiar los m om entos cr ticos, los m om entos de quiebra de la construccin del E stad o de Derecho, y los denuncia para evidenciar que entonces, en el instante decisivo, el E sta d o constitucional traiciona sus propios principios y recae en soluciones que vienen determ inadas por aquellas caractersticas inherentes y esenciales al tipo nacional de E stad o que decam os grabadas en l por el principio de poder poEtico generador suyo: por la M onarqua. D ebajo del E stado de D erecho duerm e, en efecto, la M onarqua. E n la hora de la crisis, el E stad o nacional devuelve por naturaleza la solucin poEtica a que l mismo se debe. P ero este resultado lgico de un proceso poEtico no autoriza por s solo a considerar justificada la vieja frm ula, ni a presentarla como cam ino nico, por ms que la inercia la aconseje. Schm itt eleva a princi pios universales los postulados propios del E stad o nacional, y desde ah obtiene una interpretacin ajustada de las instituciones y problem as del E s

Presentacin

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tado constitucional; desm onta pieza por pieza su construccin delicada, y nos m uestra sus resortes ntimos. La coincidencia de su conviccin poEtica con los supuestos reales en que se apoya histrica y sociolgicam ente la form a poEtica sobre que proyecta su atencin estudiosa, aclara sin ms el radical acierto de su interpretacin. Pero no es suficiente, en cambio, para justificar en un terreno objetivo las consecuencias a que trata de indu cir. L os elem entos que juegan en la construccin schm ittiana decisin, so b eran o , d icta d o r, P od er constituyente, etc. vienen a coincidir en el vrtice de un concepto (mstico, en definitiva) de Pueblo, Volk, idn tico a N acin totaUdad homognea . L a V erfassungslebre, que estudia sobre todo el E stad o constitucional, est orientada en el sentido de dem os trar por el anlisis cmo bajo el com plicado artificio del E stad o liberal bur gus, del E stado de Derecho donde la H istoria plasm un afn superador, marca elevada en el camino humano hacia lo ideal-normativo , se esconde siem pre el hecho de la decisin poltica soberana, ltima ratio seca e insatisfactoria, que alude al pensam iento de la M onarqua nacional, pero que carece de las jugosas races espirituales de la M onarqua y renuncia con desenfado a todo criterio de justificacin ideal. A pela tan slo, en cuanto hecho, a la existencia poEtica del Pueblo, totalidad homognea que, de hecho, en la realidad poEtico-social de hoy, quiebra por todas partes y se hace ilu so ria... Q ueda hecha referencia incidental al caso de las minoras internacionalm ente protegidas. M inoras sustanciales ha habido siem pre: su presencia no determ ina por s sola una crisis de la idea nacional pues incluso puede servirle de estm ulo . Pero el dato de que el E stado no trate de asim ilarlas al resto de la poblacin, o de aniquilarlas, o simplemente las ignore; al contrario, les reconozca un estatuto, significa, sin duda, que el tipo de E stad o nacional ha perdido virtualidad. Por lo dem s, son mu chos los cam inos de la desintegracin nacional y m ltiples sus causas. Basta aludir, como m s decisivas, a las que se basan en la actual expansin de la vida econmica, con todas sus derivaciones de orden social. Reconocam os antes que, sin hom ogeneidad, no puede haber tampoco Dem ocracia nacional. E n reaEdad, lo que no hay es Nacin, y toda la argu mentacin de Schm itt en este asunto parte de su prurito de elevar a dog ma el tipo nacional, excluyendo cualquier posibilidad que escape a su m bito. Y as, no slo se abstiene de considerar solucin ninguna de carcter pluralista al problem a del poder poEtico, sino que cuando estudia la Fe deracin fenm eno de la realidad , se ingenia de manera a conseguir que, tanto el E stad o federal como los Estados-m iem bros, aparezcan al m is mo tiem po como unitarios y soberanos. Se advierte en seguida el designio poltico, servido por la elaboracin teortica, que no deja lugar a la aspi racin doctrinal y prctica de obtener un tipo de organizacin de la convi vencia poEtica distinto del Estado nacional, ms flexible y com plejo que ste, ms rico y vario, adecuado a una nueva concepcin de la vida y de la posicin del hombre en el U n iv erso ... Y , porque precisam ente el orde namiento poltico bajo el que hoy vive Espa a la Constitucin de la Re pblica responde a una concepcin pluralista, a un pensam iento orgnico

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Francisco Ayala

del E stad o , creo obligado hacer referencia aqui, en el prtico de este libro, al am plio y vario sector de la doctrina poltica actual que, abandonando de una vez los p ostu lad os nacionales en cuanto criterio dogm tico lo que no im plica desconocer la reaEdad del hecho nadonal en la m edida de su exigencia , ofrece diferentes senderos hacia nuevos tipos de organizacin de la convivencia poltica, hacia nuevos tipos de E stad o , en lugar de refu giarse con desesperacin en frm ulas y soluciones de signo reactivo. Sin extender esta referencia ms aU de la alusin a las direcciones universa listas en todos sus grad os y m anifestaciones, de una parte, y de otra a los resultados doctrinales que el em pirism o anglosajn deduce al interpretar la naturaleza del Im perio britnico y del E stad o ingls m ism o, quiero afirmar, por lo que afecta al problem a de E spa a, que la actual convivencia y coor dinacin de cuerpos autnom os y centros de poder poEtico dentro de un com plejo orgnico E sta d o integral dice la Constitucin , carece de sen tido desde la ideologa que C. Schm itt coloca en la base de su doctrina. E sta doctrina puede servir a todo nacionaEsm o, tanto al que pretenda una reintegracin com o al que persiga una desintegracin. Pero es incapaz de rem ontarse en un in tento superador. Y eso, porque carece de cim entacin en valores esenciales hum anos, y se atiene a la m stica de un pueblo o N a cin que es, en definitiva, com o com plejo social, un producto h istrico ... L a obra de Schm itt se nos m uestra, en sum a, com o producto carac terstico de crisis tan turbadora com o la que atraviesa nuestro m undo. En lo poEtico es evidente que el E stad o constitucional, la frm ula Eberalburguesa, ha llenado su papel en la H isto ria y se ha hecho inservible; el desenvolvim iento de su s posibilidades internas a im pulso de nuevos proce sos sociolgicos la ha reducido al absurdo, ponindola en contradiccin con sigo m ism a. D e aqu que la labor crtica contenida en este libro sea por corripleto certera, atin ad a, y no slo en cuanto se aplica a instituciones, sino tam bin cuando interpreta posiciones doctrinales com o, por ejem plo, el vaco form alism o de Kelsen siendo de advertir, por lo dem s, que la crtica schm ittiana del E stad o burgus de Derecho, afilada y sutilizada hasta lo m aravilloso, debe, sin duda, iniciacin y posicin fundam ental al pensam iento m arxista. E n cuanto al fondo ideolgico subyacente, pertene ce, com o queda dicho, a la esfera de la conviccin poEtica, anterior a toda operacin m ental y, p or lo tanto, a toda articulacin cientfica; habra que discutirlo en otro terreno. A mi entender o, si se prefiere, en mi sen tir , induce hacia una va m uerta. Francisco A y a l a M adrid, abril 1 9 3 4 .

A la memoria de mi amigo el D r. F R IT Z E IS L E R , de H am hurgo, muerto en 27 de septiem bre de 1914

PROLOGO

E l presente trabajo no es ni un com entario, ni una serie de disertacio nes m onogrficas, sino el intento de un sistem a. En Alem ania tiene hoy la Constitucin de W eimar destacados com entarios y m onografas, cuyo alto valor en la teora y la prctica es reconocido, y no necesitan m s elo gio. E s necesario, empero, afanarse adem s p or erigir tambin una Teora de la Constitucin y considerar el terreno de la Teora de la Constitucin como ram a especial de la Teora del Derecho pblico. E ste im portante y autnom o sector de la Literatura no ha experim en tado cultivo alguno en la generacin ltima. Su s cuestiones y m aterias fue ron discutidas, m s o menos espordica e incidentalmente, bien en el D e recho poltico, con muy diversos tem as del Derecho pblico, o bien en la Teora general del Estado. E sto se explica histricam ente por la situacin del Derecho poltico en la M onarqua constitucional, quizs tam bin por la peculiaridad de la Constitucin de Bism arck, cuya genial concepcin reuna sencillez elemental y com plicada torpeza; pero, sobre todo, por el senti miento de seguridad poltica y social de la Vreguerra. U na cierta concepcin del P o sitiv ism o sirvi para desplazar cuestiones fundam entales de la Teo ra constitucional desde el Derecho poltico hacia la T eora general del E s tado, donde encontraban una situacin poco clara entre teorias polticas en general y tem as filosficos, histricos y sociolgicos. Sobre esto debe recor darse aqu que tambin en Trancia se ha desarrollado tarde la Teora de la Constitucin. En el ao 1835 se cre (para R ossi) una C tedra de D e recho constitucional en Pars, que, sin em bargo, fue suprim ida en 1851 (despus del golpe de Estado de Napolen I I I ) . L a R epblica cre una nueva C tedra en 1 879; pero todava en 1885 se quejaba Boutm y (en sus Etudes de D roit constitutionnel) de que la ram a ms im portante del Dere

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Teora de la ODnstitucin

cho pblico estuviese abandonada en Francia y no la ensease ningn autor reconocido. H oy encuentra su expresin la singularidad de esta parte del D erecho pblico en nom bres fam osos, como Esm ein, D uguit, H au rio u ... E s de esperar que la consideracin cientfica de la C onstitucin de W eimar lleve tam bin en Alem ania a la form acin de una T eora constitucional, si no im piden trastornos polticos interiores y exteriores el tranquilo y coor dinado trabajo. L o s escritos de Derecho pblico de los ltim os aos, y so bre todo las publicaciones de la Unin A lem ana de P rofesores de Derecho poltico, dejan reconocer ya esta tendencia. S i la prctica de una com proba cin judicial de la constitucionalidad de las leyes sigue desarrollndose com o es de esperar, dada la actual posicin del T ribunal del Reich , esto conducira tam bin a ocuparse del aspecto teortico-constitucional de to das las cuestiones jurdicas. P o r ltim o, sam e dado aducir que tambin las experiencias que he podido hacer desde 1919 en clases, prcticas y exm e nes confirm an esta visin de la T eora constitucional como un territorio independiente del Derecho pblico, que requiere ser tratado p or s mismo. Y a m ism o pod ra ser, en verdad. T eora de la Constitucin una parte de las lecciones universitarias sobre T eora general d el E stad o (Poltica). C om o aqu slo ha de proyectarse un sencillo com pendio, no es del caso ago tar m onogrficam ente las distintas cuestiones del Derecho poltico y enu m erar bibliogrficam ente la literatura. T anto en lo s C om entarios a la C ons titucin de W eim ar de A nschtz y de G iesse, com o en el com pendio de D erecho poltico del Reich y de los Pases, de Stier-Som lo, se encuentran, por lo dem s, buenos cuadros de conjunto; de aqu que no sea necesario repetir una enum eracin de ttulos de libros. En una exposicin cientfica son in dispensables, es cierto, citas y com pulsaciones. Sin em bargo, aqu se han concebido, ante todo, com o ejem plos, y deben aclarar la posicin de ciertas cuestiones particulares en el sistem a de la T eora constitucional. Se procura siem pre, m s que nada, una lnea clara y com prensible, sistem tica. H ay que acentuar que actualm ente en A lem ania parece faltar la conciencia sistem tica, y ya hasta en las colecciones cientfico-populares (cuya ju stifi cacin slo puede consistir en la sistem tica m s estricta) la Constitucin es tratad a en form a de com entario lib re , es decir, de notas a los distintos artculos. Erente a los m todos de com entario y glosa, pero tam bin frente a la dispersin en investigaciones m onogrficas, quiero dar aq u i un marco sistem tico. Con ello no se contestan todas las cuesiones del Derecho pol tico, ni todas las cuestiones de la T eora general del E stado. Pero podra sign ificar un esclarecim iento desde am bos lados, en los principios generales como en algunas cuestiones particulares, para desarrollar, en caso de ver dadero logro, una Teora de la C onstitucin en el sentido que aqu se en tiende. C om o cosa principal se presenta la T eora de la Constitucin del E sta do burgus de Derecho. En eso no se puede hallar ningn reparo contra el libro, p ues esta especie de E stad o es todava hoy el dom inante en gene ral, y la Constitucin de W eim ar corresponde a su tipo. P o r eso parece tam bin adecuado rem itirse en los ejem plos, ante todo, a los m oldes cl

Prlogo

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sicos de las Constituciones francesas. Claro que aquel tipo no puede, en manera alguna, elevarse a dogma, ni ser ignorados su condicionamiento his trico y su relatividad poltica. Corresponde, por el contrario, a los temas de una T eora de la Constitucin el dem ostrar que muy diversas frmulas y conceptos tradicionales dependen por entero de situaciones anteriores, y no son ya viejos odres para el vino nuevo, sino slo etiquetas anticuadas y falsas. N um erosas ideas dogm atizadas del actual Derecho pblico radican p or com pleto en la m itad del siglo X I X y tienen el sentido (hace tiempo disipado) de servir a una integracin. Quiero valorar aqu este concepto fe cundamente elaborado para el Derecho poltico por R odolfo Smend, con el fin de indicar sencillamente las circunstancias de un suceso: entonces, en el siglo X I X , cuando surgieron las definiciones todava hoy aportadas de ley y otros im portantes conceptos, se trataba de la integracin de una cierta clase social, la burguesa instruida y rica, en un cierto Estado que entonces exista, la M onarqua m s o menos absoluta. H oy, con una situa cin de hecho completamente diferente, aquellas frm ulas pierden su con tenido. Se me responder que tambin los conceptos y distinciones de mi trabajo dependen de la situacin de la poca. Pero ya sera una gran ven taja que, al menos, se afirmaran en el presente y no supusieran una situa cin hace tiem po desaparecida. Una singular dificultad de la Teora constitucional del Estado burgus de Derecho consistira en que el elemento de la Constitucin propio de este tipo de E sta d o se encuentra hoy todava confundido con la Constitudn toda, si bien no puede bastarse a s mismo, en realidad, sino que concurre con el elemento poltico. E l equiparar en pura ficcin los principios del E stado burgus de Derecho con la Constitucin ha llevado a dejar des atendidos, o desconocer, fenmenos esenciales de la vida constitucional. La m anipulacin del concepto de soberana bajo estos m todos de ficciones y desconocim ientos es lo que ms ha sufrido. En la prctica se desarrolla el em pleo de actos apcrifos de soberana, para los que es caracterstico que autoridades o cargos del Estado, sin ser soberanos, realicen actos de sobe rana ocasionalm ente y bajo tolerancia tcita. L os casos ms importantes se citan en su sitio (pgs. 123, 175, 181), a lo largo de la siguiente exposi cin. Una discusin detallada de este tema correspondera a la Teora de la soberana y, por tanto, a la Teora general del Estado. Tambin las consi deraciones acerca de la Teora de la soberana de H . H eller (Die Souve rnitt, Berln, 1927) afectara a tem as de la T eora del E stado y deben por eso intentarse en otro orden de estudios. A qu slo haba que tratar de lo pertinente a la Teora de la Constitucin en sentido propio. La Teora de las form as de Gobierno en general, as como la Teora de la Democracia, M onarqua y Aristocracia en particular, debe lim itarse, por la misma razn, en el cam po de lo ajeno a una T eora de Constitucin (a diferencia de una T eora del Estado). P or lo dems, ya en esta delimitacin se sobrepasa el volumen del libro que la Editorial haba previsto.

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Teora de la Constitucin

Durante la im presin aparecieron una serie de escritos y artculos de singular inters para el tema de una Teora de la Constitucin, y cuyo gran nmero dem uestra que cada vez destaca m s la T eora de la Constitucin como aspecto especfico del D erecho poltico. L as disertaciones de la D ieta de 1927 de los profesores alem anes de Derecho poltico son citadas segn el inform e de A. H ensel en el Archiv des ffentlichen R echts, t. X I I I , nueva serie, pgs. 97 y sigs., porque la publicacin com pleta (cuaderno 4 de las publicaciones de la Unin alemana de P rofesores de Derecho polti co, en W. de G ruyter) slo aparece en diciem bre de 1927. D urante la im presin han llegado a m i conocim iento lo s siguientes trabajos que, a l m e nos, quiero citar aqu: A do lfo M erkl: Allgem eines W envaltungsrecht (en }. Sprin ger); W alter Jellin ek : V erw altungsrecht (en J. Springer); O. Koellreutter, artculo S ta a t , en el H andw rterbuch der R echtsw is senschaft, editado por Stier-Som lo y A. E lste r; los artculos de G . J ze : L entre au service public (Revue du D roit Public, X L I V ) ; Carr de M alberg: L a Constitutionnalit des lois et la C onstitution de 1 875; Berthlemy: L e s lois constitutionnelles devant les ju g e s (R evue Politique et Parlam entaire, C X X X , I I / I I I , y W. Scheuner: b er die verschiede nen G estaltungen des parlam entarischen Regierungssystem s (Archiv des ffentlichen R echts, X I I I ) . P a ra enero de 1928 se anuncia una nueva edi cin del K om m entar zur R eichsverfassung, de Poetzsch-H effter (en O. L ieb m ann); p or desgracia, no era posible aportar an la nueva obra de este destacado jurista. A dem s, est anunciado un libro de R odolfo Sm end sobre cuestiones de Teora constitucional. Y o he intentado en m i actual tra bajo enfrentarm e con sus anteriores publicaciones, y en la confrontacin he experim entado la riqueza y honda fecundidad de su s pensam ientos. P o r eso, lam ento de m anera sin gular no conocer y poder valorar la esperada exposicin de T eora constitucional. Cari S c h m i t t Bonn, diciem bre, 1927.

ABREVIATURAS

C. a. = Constitucin alemana de 11 de agosto de 1919 (Constitucin

de Weimar).

a. C. a. Antigua Constitucin alemana del Imperio, de 16 de abril de 1871 (Consti tucin de Bismarck). Rrot. = Informe y protocolos de la Comisin octava de la Asamblea Nacional Cons tituyente alemana (Informes, nmero 21) sobre el proyecto de una Cons titucin del Reich alemn (Cari Heymanns; Verlag, Berln, 1920). A'R. ]R. ]W. = Archiv des ffentlichen Rechts. = Jahrbuch des ffentlichen Rechts. = Juristische Wochenschrift.

Las referencias a obras conocidas (como Anschtz, Kommentar; Poetzsch, Kom mentar; Giese, Kommentar; Wittmayer, Weimarer Reichsverfassung; Meyer-Anschtz, etctera), as como las dems citas, no requieren mayor aclaracin. L. Duguit, Manuel de Droit constitutionnel, se cita ocasionalmente, no segn la edicin ms moderna (1923), sino segn la primera (1907), a causa de las exposiciones histricas explica tivas.

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Seccin primera CONCEPTO D E CONSTITUCION

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CONCEPTO ABSOLUTO DE CONSTITUCION (La Constitucin como un todo unitario)

La palabra con stitucin reconoce una diversidad de sentidos. Ln una acepcin general de la palabra, todo, cualquier hom bre y cualquier objeto, cualquier establecim iento y cualquier Asociacin, se encuentra de alguna manera en una con stitucin , y todo lo im aginable puede tener una cons titucin. D e aqui no cabe obtener ningn sentido especfico. Si se quiere llegar a una inteligenda hay que lim itar la palabra c o n stitu d n a Ganstitudn del Estado, es d ed r, de la unidad poltica de un pueblo. L n esta delimitacin puede designarse al E stad o m ism o, al E stad o particular y concreto como unidad poltica, o bien, considerado como una form a espedal y concreta de la existen d a estatal; entonces significa la situacin total e. la unidad y ordenacin polticas. Pero C onstitucin puede significar tam bin un sistem a cerrado de norm as, y entonces designa una unidad, s, pero no una unidad existiendo en concreto, sino pensada, ideal. En am bos casos el concepto de Constitucin es absoluto, porque ofrece un todo (verdadero o pensado). Ju n to a esto, dom ina hoy una frm ula segn la cual se entiende por C on stitud n una serie de leyes de cierto tipo. C on stitu dn y ley cons titudonal recibirn, segn esto, el mismo trato. A s, cada ley constitudonal puede aparecer como Constitucin. A consecuencia de ello, el concepto se hace relativo; ya no afecta a un todo, a una ordenacin y a una unidad, sino a algunas, varias o muchas prescripciones legales de cierto tipo.
La definicin fundamental. Lo a veces se aplica o inviolable; as, tales. usual de los tratados es: que se entiende aqu por slo en un sentido tpico cuando se habla, tambin 29 Constitucin = norma fundamental o ley fundamental suele quedar poco claro; a una cosa polticamente muy importante con imprecisin, de derechos fundamen

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Concepto de Constitucin

La significacin teortico-constitucional de tales acepciones se desprende de la inves tigacin conceptual que sigue; comp. la ojeada sobre las distintas significaciones de lex fundamentdis, norma fundamental o ley fundamental, ms adelante, 5, pg. 63.

I. Constitucin en sentido absoluto puede significar, por lo pronto, la concreta m anera de ser resultante de cualquier unidad poltica existente. 1. Prim era significacin: Constitucin = la concreta situacin de con ju nto de la unidad poltica y ordenacin social de un cierto Estado. A todo E sta d o corresponde: unidad poEtica y ordenacin social; unos ciertos prin cipios de la unidad y ordenacin; alguna instancia decisoria com petente en el caso crtico de conflictos de intereses o de poderes. E sta situacin de conjunto de la unidad poEtica y la ordenacin social se puede Eam ar Cons titucin. E ntonces la p alab ra no designa un sistem a o una serie de precep tos jurdicos y norm as con arreglo a los cuales se rija la form acin de la voluntad estatal y el ejercicio de la actividad del E stad o , y a consecuencia de los cuales se establezca la ordenacin, sino m s bien el E stado particular y concreto A lem ania, Francia, Inglaterra en su concreta existencia po ltica. E l E sta d o no tiene una Constitucin seg n la q u e se form a y fun ciona la voluntad estatal, sino que el E stad o es C onstitucin, es decir, una situacin presente del ser, un statu s de unidad y ordenacin. E l E stado cesara de existir si cesara esta C onstitucin, es decir, esta unidad y orde nacin. Su C onstitucin es su a lm a , su vida concreta y su existencia individual.
Este sentido tiene con frecuencia la palabra constitucin en los filsofos griegos. Segn Aristteles, el Estado (iroXiVEa) es una ordenacin (xfy.(;) de la vida comn naturalmente dada de los hombres de una ciudad (irLtq) o de un territorio. La orde nacin afecta al dominio en el Estado y a su articulacin; por su virtud, hay en l un dominador (xpioq), pero a aqulla le compete la finalidad (-tLoq) viva de esta orde nacin, contenida en la particularidad real de la concreta formacin poltica (Poltica, libro IV, cap. I, 5). Si se suprime esta Gjnstitucin, cesa el Estado; si se funda una Constitucin nueva, surge un nuevo Estado. Iscrates (Arepago, 14) llama a la Cons titucin alma de la Polis (tKjXP ttb'kcfxx, -f) iroXiTEa). Mejor se aclarar quiz esta idea de Constitucin mediante un smil; la cancin o pieza musical de un coro permanece igual cuando cambian los hombres que la cantan o ejecutan, o cuando cambia el lugar en que cantan o tocan. La unidad y ordenacin reside en la cancin y en la partitura, como la unidad y ordenacin del Estado reside en su Constitucin. Cuando Jorge Jellinek (Allgemeine Staatslehre, pg. 491) presenta la Constitudn como una ordenacin, segn la cual se forma la voluntad del Estado, confunde una ordenacin real presente con una norma con arreglo a la cual funcione algo, legal y debidamente. Todas las ideas que aqu vienen a cuento, tales como unidad, ordenacin, finalidad (vLoq), vida, alma, deben denunciar algo del ser, no algo slo normativo, o mejor dicho de lo que debe ser.

2. Segunda significacin: C onstitucin = una m anera especial de or denacin poEtica y social. C onstitucin significa aqu el m odo concreto de la supra- y subordinacin, puesto que en la realidad social no se da nin guna ordenacin sin supra- y subordinacin. A qu, Constitucin es la form a

Concepto absoluto de Constitucin

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especial del dom inio que afecta a cada E stado y que no puede separarse de l; por ejem plo: M onarqua, Aristocracia o Dem ocracia, o como se quieran dividir las form as de gobierno. Constitucin es aqu = form a de gobierno. En tal caso, la palabra form a designa igualmente algo existente, un Sta tus, y no algo acom odado a preceptos jurdicos o a lo normativamente de bido. Tam bin en este sentido de la palabra tiene todo Estado, claro est, una Constitucin, pues le corresponde siempre alguna de las form as en que los E stad o s existen. Tam bin en este punto sera lo ms exacto decir que el E stad o es una Constitucin; es una M onarqua, Aristocracia, Demo cracia, Repblica de Consejos, y no slo tiene una Constitucin monrqui ca, etc. L a Constitucin es aqu la form a de las form as, forma formarum.
En este sentido se emple la palabra status (junto a otras significadones de pala bra tan rica en posibilidades expresivas; p. ej., situadn en general, estamento, etc.), sobre todo en la Edad Media y en el siglo xvn. Santo Toms de Aquino distingue en su Summa Theologica (I, II, 19, 10, c) como formas de gobierno (status), en congruenda con Aristteles, 1, el Estado aristocrtico (status optimatum), en el que rige una de algn modo selecta y escogida minora (in quo panci virtuosi principantur); 2, la Oligarqua (status pancorum), es decir, el dominio de una minora sin atender a una especial cualidad de seleccin; 3, la Democracia (el status popularis), en que domina la multitud de los campesinos, artesanos y trabajadores. Bodinus (Les six livres de la Rpublique, 1.* d., 1577, espedalmente en el libro VI) distingue entre estas formas de gobierno el Estado popular (tat populaire). Estado monrquico (tat royal) y Es tado aristocrtico. En Grotius (De jure belli ac pacis, 1625), status es, en cuanto inte resa aqu la expresin, la forma civitatis y, por tanto, tambin Constitudn. En anlogo sentido habla Hobbes (p. ej., De cive, 1642, cap. 10) de status monarchicus, status democraticus, status mixtus, etc.

Con una Revolucin lograda se da sin ms un nuevo Status y eo ipso una nueva Constitucin. A s, en Alem ania, tras la Revolucin de noviembre de 1918, pudo el C onsejo de Com isarios del Pueblo hablar, en una pro clama de 9 de diciem bre de 1918, de la Constitucin dada por la Revolu cin (W . Jellinek, R volution und Reichsverfassung, Jahrb. des oeffend. Rechts I X , 1920, pg. 22). 3. Tercera significacin: C onstitudn = el principio d d devenir di nmico de la unidad poltica, del fenmeno de la continuamente renovada formacin y ereccin de esta unidad desde una fuerza y energa subyacente u operante en la base. A qu se entiende el Estado, no como algo existente, en reposo esttico, sino como algo en devenir, surgiendo siempre de nuevo. D e los distintos intereses contrapuestos, opiniones y tendencias, debe for marse diariam ente la unidad poltica integrarse, segn la expresin de Rodolfo Smend.
Este concepto de constitucin se contrapone a los anteriores conceptos, que ha blan de un status (con el sentido de una unidad esttica). Aunque en la idea de Aris tteles se da tambin el elemento dinmico, la rigurosa separacin de lo esttico y lo dinmico tiene algo de artificiosa y violenta. En todo caso, este concepto dinmi co de Constitucin queda en la esfera del ser (evolutivo) y del existir; la Constitucin

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Concepto de Constitucin

no se convierte todava (como mediante el concepto de Constitucin que despus se tratar en II) en una simple regla o norma, bajo la cual subsumir. La Constitucin es el prmcipio activo de un proceso dinmico de energas eficaces, un elemento del devenir, pero no, ciertamente, un procedimiento regulado de prescripciones e impu taciones normativas. Lorenzo von Stein present en una gran construccin sistemtica este concepto de Constitucin. Es cierto que habla slo de las Constituciones francesas desde 1789, pero al mismo tiempo alude al principio general dualstico de la teora constitucional, que est reconocido con especial nitidez en Santo Toms de Aquino (Summa Theologica, I, II, 105, art. 1) al subrayar dos cosas (do sunt attendenda): una, la participacin de todos los ciudadanos en la formacin de la voluntad del Estado (ut omnes aliquam par ten habeant in principatu), y dos, la especie de gobierno y dominacin (species regininis vel ordenationis principatuun). En el viejo contraste de libertad y orden, que est emparentado con el contraste de los principios poltico-formales (identidad y represen tacin), cuyo desarroDo vendr despus ( 16, II). Para Stein, las primeras Constitu ciones de la Revolucin de 1789 (Constituciones de 1791, 1793, 1795) son Constitu ciones del Estado en sentido preciso, por contraste con las Ordenaciones del Estado, que comienzan con Napolen (1799). La diferencia estriba en lo siguiente: la Constitucin del Estado es aquella ordenacin que comporta la coincidencia de la voluntad indivi dual con la voluntad total del Estado y abarca a los individuos como miembros vivos del organismo estatal. Todas las instituciones y fenmenos consttucionales tienen el sentido de que el Estado se reconoce como la unidad personal de la voluntad de todas las personalidades libres determinadas a la autodominacin. La ordenacin del Estado, por el contrario, considera ya a los individuos y a las autoridades como miem bros del Estado y exige de ellos obediencia. En la Constitucin del Estado sube la vida estatal de abajo arriba; en la ordenacin del Estado acta de arriba hacia abajo. La Constitucin del Estado es libre formacin de la voluntad del Estado; la ordenacin del Estado es ejecucin orgnica de la voluntad as formada (Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, t. I, Der Begriff der Gesellschaft, ed. de G. Salomn, Mu nich, 1921, t. I, pgs. 408-9; adems, Verwaltungslehre, I, pg. 25). El pensamiento de que la Constitucin sea el principio fundamental operante de la unidad poltica ha encontrado una vigorosa expresin en el clebre discurso de F. LassaUe, Deber Verfassungswesen, 1862; Si la Constitucin, pues, forma la ley fundamental de un pas, resultar ser... una fuerza activa. Esta fuerza activa, y la esencia de la Constitu cin, las encuentra LassaUe en las relaciones objetivas de poder. Lorenzo von Stein ha sido el fundamento del pensamiento teortico-constitucional del siglo X IX alemn (y al mismo tiempo, el vehculo en el que pudo permanecer viva la Filosofa del Estado de Hegel). En Roberto Mohl, en la Teora del Estado de De recho de Rodolfo Gneist, en Alberto Haenel, en todas partes,, se reconocen las ideas de Stein. Esto cesa, tan pronto como cesa el pensamiento teortico<onstitucional, esto es, con el dominio de los mtodos de Laband, que se limitan a practicar en el texto de las prescripciones constitucionales el arte de la interpretacin literal; a eso se lla maba Positivismo. Ahora, Rodolfo Smend, en'su artculo El poder poltico en el Estado constitucio nal y el problema de la forma de Gobierno (Homenaje a W. Kahl, Tubinga, 1923) ha vuelto a situar el problema teortico-constitucional en todo su contorno. A las ideas de este artculo habremos de remitirnos todava con frecuencia en lo sucesivo. As, tal como hasta ahora se encuentra slo en esquema, por desgracia la teora de la Integracin de la unidad estatal, me parece envuelve una inmediata derivacin de las teoras de Lorenzo von Stein.

Concepto absoluto de Constitucin

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II. C onstitucin en sentido absoluto puede significar una reguladn legal fundam ental, es decir, un sistem a de norm as supremas y ltimas (Constitucin = norm a de norm as). 1. A qu, constitucin no es una actuacin del ser, ni tam poco un de venir dinm ico, sino algo norm ativo, un sim ple deber-ser. Pero con esto no se trata de leyes o norm as particulares, si bien quiz muy im portantes y producidas con determ inadas caractersticas externas, sino de una norma cin total de la vida del E stad o , de la ley fundam ental en el sentido de una unidad cerrada, de la ley de las leyes. T odas las otras leyes y nor mas tienen que poder ser referidas a esa una norma. Bajo tal significacin de la palabra, el E sta d o se convierte en una ordenacin jurdica que descansa en la C onstitucin como norma fundam ental; es decir, en una unidad de normas jurdicas. A qu, la palabra C onstitucin designa una urdad y totalidad. Tam bin es, por eso, factible identificar E stado y Constitucin; pero no, como en la anterior significacin de la palabra, en el modo E sta do == C onstitucin, sino al contrario: la Constitucin es el E stado , porque el E stado es tratado como un Deber-ser norm ativo, y se ve en l slo un sistem a de norm as, una ordenacin ju rd ica, que no tiene una existencia del Ser, sino que vale como deber, pero que no obstante puesto que aqu se coloca una unidad cerrada, sistem tica, de norm as y se equipara con el Estado sirve p ara fundar un concepto absoluto de Constitucin. Por eso es tam bin posible designar en este sentido a la Constitucin como sobe ran a, si bien sta es una form a poco clara de expresarse. Pues, en puridad, slo una cosa con existencia concreta, y no una sim ple norma vlida, puede ser soberana.
La forma de expresin segn la cual no dominan los hombres, sino normas y le yes, que en este sentido deben ser soberanas, es muy vieja. Para la moderna teora de la Constitucin, viene al caso el siguiente proceso histrico: En la poca de la Restauracin monrquica en Francia, y bajo la Monarqua de lulio (as, pues, de 1815 a 1848), han calificado especialmente los representantes del liberalismo burgus, los llamados doctrinarios, a la Constitucin (la Charle) de soberana. Esta notable personificacin de una ley escrita tena el sentido de elevar la ley con sus garantas de la libertad burguesa y de la propiedad privada por encima de cualquier poder pol tico. De este modo, se soslayaba la cuestin poltica de si era soberano el Prncipe o el Pueblo; la respuesta era sencillamente: no el Prncipe r el Pueblo, sino la Cons titucin es soberana (comp. ms adelante, 6, II, 7, pg. 73). Es la respuesta tpica de los liberales del Estado burgus de Derecho, para los cuales tanto la Monarqua como la Democracia deben limitarse en inters de la libertad burguesa y de la propie dad privada (sobre esto, ms adelante, 16, pg. 215). As, habla un doctrinario tpico de la poca de la Restauracin y Luis Felipe, Royer-CoUard, de la soberana de la Constitucin (comprobacin en ] . Barthlemy, Introduction du regime parlementaire en France, 1904, pgs. 20 y sigs.); Guizot, un representante clsico del Estado liberal de Derecho, habla de la soberana de la Razn, de la lusticia y de otras abstracciones, reconociendo acertadamente que slo puede llamarse soberana una norma cuando no es voluntad y mandato positivos, sino Verdad, Razn y lusticia racional, y, por tanto, tiene determinadas cualidades; pues de otro modo, es soberano precisamente aquel que quiere y manda. Tocqueville represent y acentu de modo

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consecuente para la Constitucin francesa de 1830 la inmutabilidad de la Constitucin, derivando de ella todas las atribuciones del pueblo, del Rey y del Parlamento; fuera de la Constitucin, todas estas magnitudes polticas no son nada {hors de la Consti tution ils ne son rient, nota 12 al t. I, cap. 6 de la Dmocratie en Amerique). La teora del Estado de H. Kelsen en tantos libros repetida (Haupt-probleme der Staatsrechtslehre, desarroUo de la Lehre vom Rechtssatz, 2. ed., 1923; Das Problem des Souvernitt und die Theorie des Voelkerrechts, 1920; Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 1922; Allgemeine Staatslehre, 1925), presenta tambin el E s tado como un sistema y una unidad de normas jurdicas, naturalmente sin el menor intento de esclarecer el principio objetivo y lgico de esta unidad y este sistema y sin expUcar cmo ocurre y por qu necesidad sucede que las muchas prescripciones legales positivas de un Estado y las distintas normas legal-constitucionales formen un tal sistema o una unidad. El ser o devenir poltico de la unidad y ordenacin estatal se cambia en funcionamiento, el contraste de ser y deber ser se confunde cons tantemente con el contraste del ser sustancial y el funcionamiento legal. Pero la teo ra se hace inteligible si se la contempla como ltima derivacin de la antes citada autntica teora del Estado burgus de Derecho, que trata de hacer del Estado una ordenacin jurdica, viendo en esto la esencia del Estado de Derecho. En su gran poca, en los siglos xvu y xvill, la burguesa encontr la fuerza en un verdadero sistema: el Derecho racional y natural, y constituy normas vlidas en s mismas de conceptos como propiedad privada y libertad personal, que valen antes qu y sobre cualquier ser poltico, porque son justas y razonables y por eso envuelven un Deber-ser autntico, independiente de la realidad del Ser, es decir, de la realidad jurdico-positiva. De aqu se deduca una normatividad; aqu se poda hablar de sistema, orden y unidad. En Kelsen, por el contrario, slo valen las normas positivas, es decir, aquellas que real mente valen; no valen porque en justicia deban valer, sino slo porque son positivas, sin consideracin a cualidades como razonabUidad, justicia, etc. Aqu cesa de repente el deber ser y desaparece la normatividad; en su lugar aparece la tautologa de unos simples hechos: una cosa vale, cuando vale y porque vale. Esto es positivismo. A quien sostenga en serio que la Constitucin debe valer como norma fundamen tal, y toda otra validez derivar de ella, no le es lcito el tomar como fundamento de un puro sistema de puras normas prescripciones concretas cualesquiera, porque hayan sido establecidas por un determinado rgano (Stelle), sean reconocidas y por ello designadas como positivas, y as, slo, resulten eficaces de hecho. Slo de pre ceptos sistemticos justos en s mismos por virtud de su razonabilidad o justicia, sin consideracin a la validez positiva de consecuencias normativas, se puede derivar una unidad u ordenacin normativa.

2. E n realidad, una C onsttucin es vlida cuando emana de un poder (es decir, fuerza o autoridad) * constituyente y se establece p or su voluntad. L a p alab ra v o lu n tad significa, en contraste con sim ples norm as, una m agnitud del Ser como origen de un D eber-ser. L a voluntad se da de un m odo existencial: su fuerza o autoridad reside en su ser. Una norm a puede valer cuando es ju sta ; entonces la concatenacin sistem tica conduce al D e recho natural y no a la C onstitucin p o sitiv a; o bien una norm a vale p or que est positivam ente ordenada, es decir, por virtud de una voluntad existente. Una norm a nunca se establece p or s m ism a (ste es un modo fan
* Sobre el contraste de fuerza (potestas) y auctoritas, comp. la observacin al 5, pg. 93.

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tstico de hablar), sino que se reconoce como justa porque es derivable de preceptos cuya esencia es tambin justicia y no slo positividad, es de cir, verdadera reabdad ordenadora. Quien dice que la Constitucin vale como norma fundam ental (no como voluntad positiva), afirma con ello que es capaz de portar, en virtud de ciertas cuabdades de contenido, lgicas, m orales u otras, un sistem a cerrado de preceptos justos. Decir que una Constitucin no vale a causa de su justicia norm ativa, sino slo de su posi tividad, y que sin em bargo, funda como pura norma un sistema o una ordenacin de puras norm as, es una confusin llena de contradicciones. N o hay ningn sistem a constitucional cerrado de naturaleza puramente norm ativa, y es arbitrario conferir trato de unidad y ordenacin sistem ticas a una serie de prescripciones particulares, entendidas como leyes cons titucionales, si la unidad no surge de una supuesta voluntad unitaria. Igu al m ente es arbitrario hablar de buenas a prim eras de una ordenacin jur dica. E l concepto de ordenacin jurdica contiene dos elementos com pleta m ente distintos: el elementos normativo del Derecho y el elemento real de la ordenacin concreta. La unidad y ordenacin reside en la existencia poltica del E stado, y no en leyes, regas ni ninguna clase de normativida des. L as ideas y palabras que hablan de Constitucin como una ley fun dam ental, o una norm a fundam ental, son casi siempre oscuras e im pre cisas. Subsum en en una serie de normaciones de las ms variadas clases, por ejemplo, los 181 artculos de la Constitucin de W eim ar, una unidad sistem tica, normativa y lgica. H abida cuenta de la diversidad de pensa m ientos y contenidos de las prescripciones particulares insertas en la mayor parte de las leyes constitucionales, eso no es otra cosa que una burda ficcin. La unidad del Reich alemn no descansa en aquellos 181 artculos y en su vigencia, sino en la existencia poEtica del pueblo alemn. La vo luntad del pueblo alemn por tanto, una cosa existencial funda la unidad poltica y jurdica, ms aU de las contradicciones sistem ticas, in congruencias y oscuridades de las leyes constitucionales concretas. La Cons titucin de W eim ar vale porque el Pueblo alemn se la ha dado. 3. Las representaciones de la Constitucin como una unidad norma tiva y cosa absoluta, se aclaran histricamente por una poca en que la Cons titucin era entendida como codificacin cerrada. E n Francia domin en 1789 esta fe racionalista en la sabidura de un legislador y se confiaba en form u lar un plan consciente y completo de la vida poltica y social toda; bien que algunos consideraban asimismo la posibEidad de tomar en cuenta un cam bio y revisin. Pero ya hoy no existe la fe en la posibilidad de un sistem a de prescripciones normativas definitivamente justo, abarcando al E stad o en su totalidad. H oy se encuentra extendida la conciencia opuesta; que el texto de toda Constitucin es independiente de la situacin poltica y social del momento de su elaboracin. Las razones por las cuales ciertas determ inaciones legales son inscritas precisam ente en una Constitucin y no en una sim ple ley, dependen de consideraciones y contingencias pol ticas de las coaliciones de partidos. Con la fe en Codificacin y unidad sistem tica desaparece tambin el puro concepto normativo de Constitucin

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Concepto de Constitucin

tal com o lo supone la idea liberal de un absoluto E stado de Derecho. E ra p osible, slo en tanto hallasen fe los supuestos m etafsicos del D erecho natural burgus. La Constitucin se transform a ahora en una serie de dis tintas leyes constitucionales positivas. Si, a p esar de eso, todava se sigue hablando de norma fundam ental, ley fundam ental, etc. no hay por qu citar aqu ejem plos y dem ostraciones , es por efecto de la inercia de frm ulas tradicionales que hace tiem po estn vacas. Igualm ente im preciso y perturbador es seguir hablando de la Constitucin. E n reabdad, se hace referencia a una mayora o pluralidad asistem tica de prescripciones legalconstitucionales. E l concepto de Constitucin se ha relativizado hasta con vertirse en concepto de ley constitucional en concreto.

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CONCEPTO RELATIVO D E CONSTITUCION (La Constitucin como una pluralidad de leyes particulares)

L a relativizacin del concepto de Constitucin consiste en que en lugar de fijarse el concepto unitario de Constitucin como un todo, se fija slo el de ley constitudonal concreta, pero el concepto de ley constitucional se fija segn caractersticas externas y accesorias, llamadas form ales. I. Constitucin, en sentido relativo, significa, pues, la ley constitucio nal en particular. T od a distincin objetiva y de contenido se pierde a con secuencia de la disolucin de la Constitucin nica en una pluralidad de leyes constitucionales distintas, form alm ente iguales. P ara este concepto fo rm al es indiferente que la ley constitucional regule la organizacin de la voluntad estatal o tenga cualquier otro contenido. Y a no se preguntar por qu una prescripcin legal-constitucional necesita ser fu n d a m e n t (grundlegend). Este m odo de consideracin relativizadora, llamada form al, hace indistinto todo lo que est en una C o n stitu cin ; ig u , es d edr, igualm ente relativo.
En la Constitucin de Weimar se encuentran en gran nmero tales prescripciones legal-constitucionales, de las que en seguida puede advertirse no son fundamentadoras (grundlegend) en el sentido de una ley de jeyes; p. ej., art. 123, 2: Las reuniones al aire libre pueden ser sometidas al deber de previo aviso por una ley del Reich, y prohibidas en caso de inmediato peligro para la seguridad pblica. Art. 129, 3; Se garantizar al funcionario el derecho a examinar su expediente personal. Art. 143: Los docentes de las escuelas pblicas tienen los derechos y deberes de funcionarios pblicos. Art. 144, 2: La inspeccin escolar ser ejercida por funcionarios tcnicos superiores especializados. Art. 149, 3: Se mantendrn las Facultades de Teologa en las Universidades. Todas son regulaciones legales que se han convertido en leyes constitucionales mediante su recepcin en la Constitucin. La recepcin en la Cons37

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titucin se explica por la situacin histrica y poltica del ao 1919. Los partidos en cuya cooperacin descansaba la mayora de la Asamblea nacional de Weimar quisieron con ahnco dar a estas prescripciones el carcter de normas constitucionales. No puede hallarse una razn objetiva para distinguir con forzosidad lgico-jurdica estas prescrip ciones particulares de otras tambin muy importantes. Se hubiera podido inscribir de igual manera en la Constitucin que se garantizan el matrimonio civil y la disolucin del matrimonio, que subsiste la libertad de testar, que el autorizado para cazar ha de reparar los daos en toda su magnitud, o que no pueden ser subidos los alquileres en los diez aos inmediatos.

T a le s detalles de la ley constitucional son todos igualm ente fu n da m en tales para una consideracin form alista y relativista sin distinciones. L a frase del art. 1, apartado 1 de la C . a.: E l R eich es una R epblica, y la frase del art. 12 9 , se garantizar al funcionario el derecho a examinar su expediente p erso n al, se llam an am bas norm as fundam entales, ley de le y e s, etc. P ero claro est que con tal form alizacin no reciben carcter fundam ental en ningn m odo aquellas prescripciones particulares, sino, al contrario, las autnticas prescripciones fundam entales son rebajadas al gra do de d etalles de la ley constitucional. L as notas fo rm a le s del concepto de C onstitucin son discutibles. Pre ciso es recordar sob re ello que la confusin de term inologa y de formacin conceptual usuales hoy, es muy grande. P or lo pronto, se equiparan y true can tcitam ente Constitucin (com o unidad) y ley constitucional (como par ticu larid ad ); en segundo lugar, no se distinguen C onstitucin en sentido fo rm al y ley constitucional en sentido form al; y, p or ltim o, se ofrecen dos n o tas para la determ inacin del carcter fo rm a l, obtenidas de dos puntos de vista por com pleto dispares: unas veces se designa com o C o n s titucin en sentido form al slo una C onstitucin escrita, y otras debe consistir lo form al de la ley constitucional, y de la as tcitam ente equipa rada C on stitucin, en que su reform a est ligada a supuestos y procedi m ientos de m ayor dificultad. IL L a Constitucin escrita. Lo fo rm a l de la Constitucin escrita no p uede consistir naturalm ente en que alguien haya llevado al papel algu nas prescripciones o estipulaciones, las haya instrum entado o hecho ins trum entar, y por eso nos encontrem os en presencia de un docum ento es crito. E l carcter de form al slo puede ser adquirido cuando ciertas propie dades, sea de la persona u rgano que em ite el docum ento, sea del conte nido in strum en tado, justifican el hablar de una C onstitucin en sentido for m al. H istricam en te considerados, contenido y significado de la C onstitu cin escrita pueden ser muy diversos y varios.
En el siglo xix, por ejemplo, hasta el ao 1848, la burguesa, en lucha con la Mo narqua absoluta, vena exigiendo una Constitucin escrita. Aqu el concepto de Cons titucin escrita se convierte en un concepto ideal, en el que se encuentran nsitas las ms distintas exigencias del Estado burgus de Derecho. Bien se comprende que estas demandas de una Constitucin escrita formuladas por la burguesa liberal no hu-

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hieran sido satisfechas emitiendo el rey una ordenacin cualquiera con un contenido cualquiera, y despachando as un documento. Como Constitucin escrita, en el sentido de esta exigencia poltica, vala tan slo la que correspondiera al contenido de estas exigencias; comp. sobre esto, despus, 4, pg. 61.

L as razones que han Llevado a designar como Constitucin en sentido fo r m precisam ente a la Constitucin escrita son tambin muy distintas y proceden de puntos de vista contrapuestos, que es p red so distinguir aqu. Por lo pronto, la idea general de que una cosa fijada por escrito puede ser dem ostrada m ejor, que su contenido es estable y protegido contra modifica ciones. Am bos puntos de vista, dem ostrabilidad y mayor estabilidad, no bastan, sin em bargo, pata hablar en un sentido riguroso de formalismo. A ntes bien, lo escrito necesita proceder de un rgano (Stelle) competente; se dar por supuesto un procedimiento reconocido como el adecuado, antes de que lo escrito pase por autnticam ente escrito. Contenido y documento, pues, concurren tan slo en un cierto procedimiento, y no son lo decisivo. La Constitucin escrita necesita aparecer dentro de un cierto procedimien to, por ejemplo, ser convenida, segn las exigencias de la burguesa alemana del siglo X IX (comp. despus, 6 , pg. 73). S i propongo a un jurista esta cuestin (la esencia de la Constitucin), me contestar algo como esto: Una Constitucin es una pacto jurado entre rey y pueblo, que fija los prin cipios fundam entales de legislacin y gobierno en un pas (Lassalle, 1862). L a Constitucin sera, pues, un pacto escrito. Pero una vez que ha aparecido as, podr ser cam biada en va legislativa, y aparece como ley escrita. E n am bos casos se trata, naturalmente, tan slo de que la Representacin p o pular (el Parlam ento) coopere; los conceptos p acto y ley tienen slo el sentido poKtico de asegurar la cooperacin de la representacin popular. L a instrum entacin (Beurkundung) viene a aadirse a eso, com o otras for m alidades, por ejemplo, la jura solemne. Tales caractersticas o rm e s no pueden bastar nunca por s mismas. L a exigencia de una Constitucin escrita lleva como ltim o resultado a considerar la Constitucin como una ley. Aun cuando se haya erigido como convenio entre Prncipe y Representacin popular, slo debe poder ser cam biada en va legislativa. Constitucin se convierte, pues, en = ley, si bien, es cierto, ley de una clase especial, y se coloca como lex scripta, en contraposicin a Derecho consuetudinario. E sta f rm a : Constitu cin = lex scripta, no necesita significar todava la disolucin de la Cons titucin nica en una serie de distintas leyes constitucionales. H istrica m ente, la prctica de las modernas Constituciones escritas comienza con un contraste respecto a la prctica constitucional inglesa, que fundam entm ente reposa en la costum bre y usos: las Colonias inglesas en Norteamrica, que se declararon E stados independientes en 4 de junio de 1796, se dieron Constituciones escritas que fueron proyectadas y prom ulgadas como leyes por Asam bleas constituyentes (ms adelante, 4, I I , 3, pg, 61). Pero estas Constituyentes no fueron pensadas como leyes constitucionales aisla das, sino como codificaciones. Si el concepto de Constitucin escrita lleva a

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considerar la Constitucin como ley, es, por lo pronto, slo en el sentido de un concepto absoluto de Constitucin, es decir, com o unidad y como un todo. L a Constitucin inglesa, que descansa en actos de distinta natu raleza, en convenciones, pactos, leyes aisladas, costum bres y precedentes, no vale como Constitucin en sentido form al, porque no ha aparecido ni ha sido escrita com pletam ente, es decir, como una codificacin cerrada, en form a de una ley. H an aparecido num erosas leyes constitucionales inglesas en form a de leyes escritas; as, para tomar slo un ejem plo, la fam osa Acta de Parlam ento de 1911, m ediante la cual se lim ita la colaboracin de la A lta Cm ara en la elaboracin de leyes (m s adelante, pg. 286). Inglate rra tiene, pues, leyes constitucionales en el sentido de leyes constitucionales escritas. Cuando, a pesar de ello, se dice que no tiene una Constitucin en sentido form al, se entiende por Constitucin una codificacin cerrada que regula exhaustivam ente el procedim iento de form acin de la voluntad esta tal. L a idea de una Constitucin escrita deba perm anecer, por consiguiente, en la idea m s am plia de una codificacin constitucional cerrada y un con cepto absoluto de Constitucin. P ero ya se ha dicho que hoy falta fe en tales codificaciones. L as C ons tituciones de los distintos E stad o s aparecen com o una serie de diversas norm aciones legales de conjunto: prescripciones orgnicas sobre las autori dades ms im portantes del E stad o , program as y directrices de carcter ge neral, garantas de ciertos derechos y num erosas prescripciones particulares que slo han sido inscritas en la Constitucin porque se quiere sustraerlas a las cam biantes m ayoras parlam entarias y porque los partidos que deter m inan el contenido de la C o n stitucin aprovechan la ocasin para pres tar el carcter de leyes constitucionales a sus p ostulados de partido. P or lo dem s, si una tal serie de leyes constitucionales es acordada por una A sam blea constituyente convocada de intento a este fin, la unidad de las pres cripciones en ella contenidas no reside en su conjunto m aterial, sistem tico y norm ativo, sino en una voluntad poltica que, fuera de estas norm as, las hace leyes constitucionales y que,'''como fundam ento unitario suyo, emana de s la unidad de aqullas. En todos los pases con C onstituciones escritas se tiene hoy, en realidad, slo una pluralidad de leyes constitucionales es critas.
As, se aceptar en general que Francia tiene una Constitucin escrita, una Cons titucin en sentido formal, y se habla de la Constitucin del ao 1875 porque en ste y en los siguientes aos fueron promulgadas varias de las ms importantes leyes constitucionales. Pero en las leyes constitucionales del ao 1875 falta, como Barthlemy-Duez, pgs. 39 y sigs., dice con razn, todo mtodo, toda perfeccin dogmtica, incluso la voluntad de ser completas y exhaustivas. <dl riy a pas de constitution; il y a des lois constitutionnelles. El resto, descansa todo l en costumbre y tradicin, y sera imposible conocer, con los textos de estas leyes constitucionales en la mano, la vida poltica de la Repblica francesa y ver en ellos, ni aun siquiera en un sentido sistemtico aproximado, la normacin exhaustiva del Derecho poltico francs. En comparacin con esas leyes consitucionales francesas, la Constitucin de Weimar es sistemtica y completa en lo que afecta a su parte orgnica. Peto, en todo caso,

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envuelve una serie de leyes particulares y principios heterogneos, as que tampoco cabe hablar aqu de una codificacin en sentido material. Tambin aqu se disuelve la unidad cerrada de una codificacin constitucional en una suma de numerosas pres cripciones particulares de ndole legal-constitucional.

La pretendida determ inacin formal del concepto: Constitucin en sen tido form al = Constitucin escrita, no enuncia hoy otra cosa que: Consti tucin = una serie de leyes constitucionales escritas. M s all del concepto de ley constitucional, se pierde el concepto de Constitucin. Con ello, nada de especfico se gana para la determinacin del concepto de Constitucin. Aquel pretendido concepto form al ha llevado tan slo a relativizar el con cepto de Constitucin, es decir, a hacer de la Constitucin, entendida como unidad cerrada, una m ultitud de prescripciones legales externamente carac terizadas, que se designan como leyes constitucionales. Con esto, surge el problem a, ms am plio, de la otra caracterstica form al de la ley cons titucional: el problem a de la m ayor dificultad en la reforma. I II. R eform a dificultada, como caracterstica form al de la ley cons titucional. L a nota form al de la Constitucin o (indistintam ente) de la ley constitucional, se hallar en que los cam bios constitucionales estn some tidos a un procedim iento especial con condiciones ms difciles. Mediante las condiciones de reform a dificultadas se protege la duracin y estabilidad de las leyes constitucionales y se aum enta la fuerza legal.
Segn Haenel {Staatsrecht, I, pg. 125, quien, por lo dems, sucumbe tambin aqu a la tpica confusin de Constitucin y ley constitucional), leyes constitucionales son leyes externamente destacadas, a las que se atribuye una significacin preeminente bajo circunstancias histrico-poltica dadas, y que reciben singulares garantas de dura cin e inviolabilidad por cuanto sus reformas estn ligadas a formas de mayor dificultad y su permanencia asegurada por singulares condiciones de responsabilidad. Esta de terminacin conceptual de Haenel es todava muy sustancial. G. Jellinek define sim plemente: La nota jurdica esencial de las leyes constitucionales estriba exclusivamente en su fuerza legal aumentada..., por eso son muy consecuentes aquellos Estados que no conocen diferenciacin formal entre sus leyes al rechazar la recopilacin de una serie de prescripciones legales bajo el nombre de un documento constitucional {Mlg. Staatslehre, pg. 520; Gesetz und Verordnung, pg. 262); adems, Laband: Staatsrecht, II, pgs. 38 y sigs.; Egon Zweig: De Lehre vom Pouvoir constituant, 1909, pgs. 5-6; W. Hildesheimer: LSher die Revision moderner Staatsverfassungen (Abhandlungen aus dem Staats-, Verwaltungs- und Vlkerrecht, XV, 1, Tubinga, 1918), pgs. 5 y sigs.

1. H ay E stad o s en que todas las prescripciones legales, sin considera cin a su contenido, pueden ser reform adas por el procedim iento de una simple ley. Falta, pues, aqu, toda proteccin especial contra las reformas y no se da en este aspecto diferencia ninguna entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, as que no puede hablarse de leyes constitucionales en sentido form al. Se habla aqu de Constituciones flexibles, expresin que deja abierto el tem a de qu ha de entenderse por C onstitucin y por ley constitucional.

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Gancepto de Ganstitudn

El ejemplo capital de un pas sin Constitucin en sentido formal es Inglaterra, porque ah no se hace distincin entre prescripciones orgnicas acerca de las rela ciones de Cmara alta y Cmara baja, por caso y cualesquiera otras leyes, insignifi cantes en comparacin acaso una ley sobre el ejercicio de la profesin de dentista . Todas las leyes se establecen mediante aprobacin del Parlamento, y as, no cabe dis tinguir la Constitucin, desde un punto de vista formal, de una tal ordenacin de dentistas. La insuficiencia de semejante formafismo se ve ya en la absurdidez de este ejemplo.

A diferencia de estas C onstituciones flexibles, otras Constituciones se llam an rgidas. U na C onstitucin absolutam ente rgida necesitara prohi bir todo cam bio de cualquiera de sus prescripciones. E n este sentido abso luto no habra ya ninguna C onstitucin rgida. Pero s ocurre que haya prohibicin constitucional de reform a para algunas prescripciones constitu cionales aisladas. A s, una ley francesa de 14 de agosto de 1 884, prohbe hacer ob jeto de una propuesta de reform a constitucional la form a de go bierno republicana. E s un caso singular, cuya significacin precisa habr de ser tratada m s adelante. Para la consideracin form al que aqu se discute, no hace de la Constitucin francesa una Constitucin absolutam ente rgida p o r lo que al resto se refiere. Se califican, sin em bargo, de Constituciones rgidas aquellas en que est p revista constitucionalm ente la posibilidad de reform as o revisiones constitucionales; pero esta reform a o revisin se encuentra hgada a supues to s o procedim ientos especiales de m ayor dificultad.
Ejemplos: art. 76, C. a.: La Constitudn puede cambiarse por va legislativa. Sin embargo, para que prosperen los acuerdos del Reichstag modificativos de la Constitu cin se necesita la presencia de los dos terdos del nmero legal de sus miembros y la conformidad de los dos tercios, al menos, de los presentes. Tambin los acuerdos del Reichsrat sobre reformas de la Constitucin necesitan una mayora de dos tercios de los votos emitidos. Art. 78, a. C. a.: Las reformas de la Constitucin se siguen en va legislativa. Se entienden desechadas si encuentran 14 votos en contra en el Bundesrat. El art. 8. de la ley constitucional francesa, de 25 de febrero de 1875, determina que las reformas de la Constitucin se hacen por acuerdo de una Asamblea nacional, es decir, de una Asamblea compuesta de la reunin de ambas Cmaras C mara de Diputados y Senado . Adems, art. 118 y sigs. de la Constitucin federal suiza de 29 de mayo de 1874 (con distincin entre revisin total y parcial); art. V de la Constitucin federal americana de 1787, etc. Comp. despus, 11, pg. 122.

Si no existen ningunas prescripciones constitucionales sobre reform as de la Constitucin (por ejem plo, en las Constituciones francesas [cartas] de 1814 y 1 830), puede ser, sin duda, o que se acepte una Constitucin flexible o una absolutam ente rgida, es decir, o que las reform as de la C on stitucin pueden tener lugar en va legislativa ordinaria, o que el silen cio de la Constitucin signifique que estn prohibidas las reform as.
La respuesta acertada es: la Constitucin slo puede ser abolida como totalidad me diante un acto de Poder constituyente, estando prohibidas las modificaciones de la ley

Gncepto relativo de Constitudn

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constitudonal. Desacertado, Htldesheimer, ob. cit., pg. 8, cuya explicadn se hace, por desgracia, oscura, a causa de la confusin de Constitucin y ley constitucional.

2. E n el requisito de reform a dificultada hay una cierta garanta de duracin y estabilidad. Claro es que garanta y estabilidad desaparecen cuando un partido o coalicin de partidos decide y est en situacin de pro veer a los supuestos de mayor dificultad. E n Alem ania, a pesar de la gran atomizacin de los partidos, ha habido num erosas leyes desde el ao 1919 ajustadas a las exigencias del art. 76 C. a., y, por eUo, caracterizadas como m odificativas de la C onstitucin. E l prim itivo sentido de la garanta de una Constitucin se pierde cuando la Constitucin como un todo se relatjviza en una pluralidad de distintas leyes constitucionales. La Constitucin es, por su contenido y alcance, siempre m s elevada y abarca m s que cual quier ley particular. E l contenido de la Constitucin no era una cosa sin gular y destacada a causa de su ms difcil reforma, sino al contrario: deba recibir la garanta de duracin a causa de su significacin fundamental. Esta consideracin perdi peso cuando se trat, no ya de la Constitucin, sino de una o de varias de las num erosas leyes constitucionales en particular. Entonces surgi un punto de vista muy sencillo, de tctica partidista: la reforma dificultada no era ya la consecuencia de la cualidad constitucional, sino al contrario: se converta en constitucional una prescripcin para pro tegerla por cualesquiera razones prcticas (ajenas a cuanto tenga que ver con norm a fundam ental, etc.) frente al legislador, es decir, frente a las cam biantes mayoras parlam entarias. Cuando en agosto de 1926 se cre en Francia, por acuerdo de una Asam blea nacional, una llamada Caisse autonom e para asegurar en ley constitucional ciertos ingresos a la amorti zacin de la deuda pblica y sustraerlos a los acuerdos presupuestarios de las m ayoras parlam entarias, se trataba de algo efectivamente muy impor tante desde el punto de vista prctico, pero no fundam ental en el viejo sentido. Si la form acin de los m aestros nacionales ha de regularse segn las bases fundam entales de la enseanza superior (art. 143, 2), la ins truccin religiosa es disciplina ordinaria en las escuelas (art. 149, 1), y ha de garantizarse a los funcionarios el examen de su expediente personal (ar tculo 129), stas son ciertamente prescripciones muy im portantes, pero tienen el carcter de leyes constitucionales slo en tanto en cuanto estn protegidas frente a acuerdos de reforma de las cambiantes mayoras par lam entarias. A l relativizar la Constitucin en ley constitucional y hacer fo rm la ley constitucional, se renuncia por com pleto a la significacin objetiva de Constitucin. L a nota jurdica esencial de las leyes constitucionales estriba exclusivam ente en su fuerza legal aum entada (G . Jellinek, Allgemeine Staatslehre, pg, 520). Duracin y estabilidad de la Constitucin se redu cen a que las form alidades de un artculo constitucional sobre reforma de la Constitucin el art. 76 en la Constitucin de W eim ar han de resultar obstaculizadoras. Si realmente consistiera en esto el definitivo concepto de Constitucin, la prescripcin sobre reforma constitucional el art. 76, para

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la Constitucin de W eim ar sera la m dula esencial y el nico contenido de la Constitucin. T oda la Constitucin sera tan slo un dispositivo, y, en realidad, slo una ley en blanco que en cada caso puede llenarse segn las prescripciones sobre reforma constitucional. A todo precepto constitu cional alemn tendra que aadirse el com plem ento: a reserva de un cam bio en va del art. 76 C. a. E l Reich alemn es una R ep blica (art. 1) a reserva del art. 76 C. a . ; E l m atrim onio es el fundam ento de la fam ilia (art. 119) a menos que se determ ine otra cosa en vas del ar tculo 76 C. a. ; T o d o s los habitantes del Reich gozan de plena libertad de creencias y conciencia (art. 135) a menos que no se les quite en vas del art. 76 , etc. E sta sera la consecuencia del concepto fo rm al de C onstitucin, segn lo presenta hoy con la m ayor naturalidad la actual doctrina alemana del Derecho poltico. Pero ni lgica ni jurdicam ente es posible un tal concepto de C onstitu cin. N o se puede orientar la determ inacin del concepto de Constitucin con arreglo al criterio de cmo puede reform arse una ley constitucional concreta. Tam poco es lcito definir la ley constitucional como una ley su s ceptible de ser reform ada con un cierto procedim iento, porque las condi ciones dificultadas para la reform a descansan ellas m ism as en una pres cripcin constitucional y presuponen su concepto. Sera m anifiestam ente inexacto decir: el art. 76 C. a. es una ley constitucional, porque puede ser cam biado e incluso suprimido en vas del art. 76. E n prim er lugar, es inexacto aceptar que puede ser tocada cualquier regulacin legal-constitu cional en vas del art. 76 (comp. despus, 11), y en segundo lugar, la esencia de una ley constitucional no puede ser reconocida porque sea su s ceptible de reform a en un cierto procedim iento. P or el procedim iento de reform a no puede definirse la esencia del objeto reform ado. U na reform a constitucional hecha constitucionalmente, depende, desde los p untos de vis ta lgico y cronolgico, de la Constitucin. L as prescripciones de la C ons titucin de W eim ar son, aun sin atender al art. 76, leyes constitucionales en sentido form al; no reciben su fuerza de su eventual reform abilidad, sino que las prescripciones sobre la reform a, com o las otras prescripciones legalconstitucionales, deben su fuerza a la Constitucin. Si se quiere obtener el concepto form al de Constitucin de los requisitos p ara la reform a de una prescripcin legal-constitucional, se confunde el poder constituyente del Pueblo e m n con las facultades que el Reichstag, el R eichsrat o e l cuerpo electoral han recibido en el art. 76. La com petencia para reform ar las leyes constitucionales es una competencia incluida en el m arco de la C onstitucin, fundada en la m ism a, y no sobrepasndola. N o envuelve la facultad de dar una nueva C onstitucin, y mediante una referencia a esta facultad no puede alcanzarse ningn concepto utilizable de Constitucin, sea fo rm a l u otro. Se necesita, pues, otra definicin de Constitucin, distin ta de sta, fo rm al.

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EL CONCEPTO POSITIVO DE CONSTITUCION (La Constitucin como decisin de conjunto sobre modo y forma de la unidad poltica)

Slo es posible un concepto de Constitucin cuando se distinguen Cons titucin y ley constitudonal. N o es adm isible disolver prim ero la Constitu d n en una pluralidad de leyes constitucionales concretas y despus deter minar la ley constitudonal por algunas caractersticas externas o acaso por el procedim iento de su reform a. D e este modo se pierden un concepto esen d a l de la Teora del E stad o y el concepto central de la Teora de la Cons titu d n . Fue un error caracterstico la afirmacin de un fam oso terico del Derecho poltico, segn el cual la transform acin de la C onstitudn en una especie de la ley es una adquisicin de la cultura poltica del pre sente. Antes al contrario, para la Teora constitucional la distincin entre C on stitudn y ley constitucional es el comienzo de toda discusin ulterior.
El juido citado de que la Constitucin es una especie de la ley procede de Bernatzik (Grnhuts Zeitschr. fr das Privat- und ffentliche Recht der Gegenwart, t. 26, 1899, pg. 310). Se dirige contra la opinin de que la Constitucin es un pacto (entre Prncipe y Parlamento), queriendo distinguir con daridad la Constitucin, como algo permanente e irrevocable, del pacto que crea una reladn de utilidad recproca (selbstntziges) y que bajo dertas circunstandas es impugnable, nulo, revocable, solu ble. Se explica la confusin de Constitucin y ley constitudonal, por cuanto que se acentuaba slo polmicamente el concepto de ley en contraste con un pacto, mientras que hoy el contraste con la ley (en el sentido de resolucin parlamentaria) debe acen tuarse, no contraponindolo a la construccin de pacto, sino al concepto positivo de Constitucin, para protegerle de una disolucin y cortupdn formalista.

E L a Constitucin en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. E l acto constituyente no contiene com o tal unas nor m aciones cualesquiera, sino, y precisam ente por un nico momento de deci
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sin, la totalidad de la unidad poltica considerada en su particular form a de existencia. E ste acto constituye la form a y m odo de la unidad poltica, cuya existencia es anterior. N o es, pues, que la unidad poltica surja porque se haya d ad o una C on stitu ci n . L a Constitucin en sentido positivo con tiene slo la determ inacin consciente de la concreta form a de conjunto p or la cual se pronuncia o decide la unidad poltica. E sta form a se puede cam biar. Se pueden introducir fundam entalm ente nuevas form as sin que el E sta d o , es decir, la unidad poltica del pueblo, cese. Pero siem pre hay en el acto constituyente un sujeto capaz de obrar, que lo realiza con la vo lu n tad de dar una C onstitucin. T al Constitucin es una decisin consciente que la unidad poltica, a travs del titular del poder constituyente, adopta p o r si m ism a y se da a si misma.
En la fundacin de nuevos Estados (como en el ao 1775 en los Estados Unidos de Amrica, o en el ao 1919 con la fundacin de Checoslovaquia), o en revoluciones sociales fundamentales (Francia, 1789; Rusia, 1918), se presenta con la mayor claridad este carcter de la Constitucin como una decisin consciente que fija la existencia poltica en su concreta forma del ser. Con esto puede surgir tambin con la mayor facilidad la idea de que una Constitucin ha de fundar siempre un nuevo Estado, error que se explica, de otra parte, por la confusin de la Constitucin con un pacto social (mediante el cual se funda la unidad poltica); comp. ms adelante, 7, pg. 80. Otro error ligado con esto consiste en considerar la Constitucin como una codificacin exhaustiva. La unidad de la Constitucin, sin embargo, no reside en ella misma, sino en la unidad poltica, cuya particular forma de existencia se fija mediante el acto constituyente.

L a C onstitucin no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge de s m ism a. T am poco vale p or virtud de su justicia norm ativa o por virtud de su cerrada sistem tica. N o se da a s m ism a, sino que es dada por una unidad poltica concreta. A l hablar, es tal vez posible decir que una C on s titucin se establece por si misma sin que la rareza de esta expresin cho que en seguida. Pero que una C onstitucin se d a s m ism a es un absurdo m anifiesto. L a Constitucin vale por virtud de la voluntad poltica existen cial de aquel que la da. T o d a especie de normacin jurdica, y tambin la norm acin constitucional, presupone una tal voluntad com o existente. L a s leyes constitucionales valen, por el contrario, a base de la C on sti tucin y presuponen una C onstitucin. Toda ley, como regulacin norm a tiva, y tam bin la ley constitucional, necesita para su validez en ltim o tr m ino una decisin poltica previa, adoptada por un poder o autoridad polticam ente existente. T o d a unidad poltica existente tiene su valor y su razn de existen cia, no en la justicia o conveniencia de normas, sino en su existencia m ism a. L o que existe como m agnitud poltica, es, ju rd i cam ente considerado, digno de existir. Por eso su derecho a sostenerse y su b sistir es el supuesto de toda discusin u lterior; busca ante todo su b sistir en su existencia, in suo ese perseverare (Spinoza); defiende su exis tencia, su integridad, su seguridad y su C on stitu cin todo valor ex is tencial.

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La conjuncin de existencia, integridad, seguridad y Constitucin es singular mente expresiva y certera. Se encuentra en el art. 74, a. C. a., que la adopt del acuerdo de la Federacin alemana de 18 de agosto de 1836. Esta resolucin federal decidi que toda empresa dirigida contra la existencia, la integridad, la seguridad o la Cons titucin de la Federacin alemana en los distintos Estados de la Federacin, sera juzgada y castigada como alta traicin o traicin al pas (Landesverrat). La Constitucin federal suiza de 29 de mayo de 1874 declara en su prembulo como propsito de la Comunidad suiza, afirmar el vnculo de los confederados, sostener y propulsar la uni dad, fuerza y honor de la Nacin suiza; en su art. 2. declara como fin de la Federa cin; Afirmacin d ^ la independencia de la Patria contra el extranjero, mantenimiento de la tranquilidad y orden en el interior, etc. No hay ninguna Constitucin sin tales conceptos existenciales.

Como quiera que todo ser es concreto y se encuentra dispuesto de cier ta manera, a toda existenda poltica concreta le corresponde alguna Cons titucin. Pero no toda entidad con existencia poltica decide en un acto consciente acerca de la forma de esta existencia poltica, ni adopta mediante determinacin propia consciente la decisin sobre su m odo concreto de ser, como los E stad o s americanos en su Declaracin de Independencia y la Na cin francesa en el ao 1789. Frente a esta decisin existencial, todas las regulaciones normativas son secundarias. Tam poco los conceptos, apli cados en norm as jurdicas, que presuponen la existencia poltica, conceptos como alta traidn, traicin al Pas, etc., reciben su contenido y su sentido de una norm a, sino de la realidad concreta de una existenda poltica inde pendiente. II. L a Constitucin como decisin. E s necesario hablar de la Cons titucin com o de una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto de Constitucin. Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad de las distintas leyes constitudonales. L a distincin entre Constitudn y ley constitucional es slo posible, sin em bargo, porque la esencia de la C on stitudn no est contenida en una ley o en una norma. En el fondo de toda normacin reside una decisin poltica del titular del poder cons tituyente, es d ed r, del Pueblo en la D em ocrada y del Monarca en la Mo narqua autntica.
As, la Constitucin francesa de 1791 envuelve la decisin polca del pueblo fran cs a favor de la Monarqua constitucional con dos representantes de la Nacin, el Rey y el Cuerpo legislativo. La Constitucin belga de 1831 contiene la decisin del pueblo belga a favor de un Gobierno monrquico (parlamentario) de base democr tica (Poder constituyente del pueblo), al modo del Estado burgus de Derecho. La Constitucin prusiana de 1850 contiene una decisin del Rey (como sujeto del Poder constituyente) a favor de una Monarqua constitucional al modo del Estado burgus de Derecho, con lo que queda conservada la Monarqua como forma del Estado (y no slo como forma del Ejecutivo). La Constitucin francesa de 1852 contiene la decisin del pueblo francs a favor del Imperio hereditario de Napolen 111, etc.

E stas decisiones polticas fundamentales son, por lo que afecta a la C on stitudn de W eim ar: la dedsin a favor de la Democracia, adoptada

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por el pueblo alemn en virtud de su existencia poltica com o Pueblo; encuentra su expresin en el prem bulo (el Pueblo alemn se ha dado esta C on stitucin) y en el art. 1 , 2 : E l poder del E stado emana del P u e b lo ; adem s, la decisin a favor de la Repblica y contra la M onarqua en el art. 1, 1: E l Reich alemn es una R ep blica; la decisin a favor del m antenim iento de los P ases, es decir, de una estructura de form a fe deral (si bien no propiam ente federal) del Reich (art. 2 ); la decisin a favor de una form a fundam entalm ente parlam entario-representativa de la legislacin y el G obierno; por ltim o, la decisin a favor del E stad o burgus de D erecho con sus principios: derechos fundam entales y divisin de p od e res (despus, 12, pg. 138). Con esto se caracteriza el Reich alemn de la C onstitucin de W eim ar com o una Dem ocracia constitucional, es decir, como un E stado burgus de Derecho en la form a poltica de una Repblica dem ocrtica con estructura federal. La determ inacin del art. 17 C. a., que prescribe una Dem ocracia parlam entaria para todas las Constituciones de los P ases, contiene la corroboracin de aquella decisin fundam ental de conjunto a favor de la Dem ocracia parlam entaria. 1. L as determ inaciones de la Constitucin de W eim ar aqu citadas no son leyes constitucionales. Frases com o: el pueblo alemn se ha dado esta C on stitu ci n ; el poder del E stad o em ana del p u e b lo ; o: e l Reich ale mn es una R ep blica, no son leyes y, por lo tanto, tam poco leyes cons titucionales. N i aun siquiera son leyes de bases o leyes fundam entales. Pero no p or eso son algo mnimo o indigno de consideracin. Son m s que leyes y n o rm ad on es; son las decisiones polticas concretas que denuncian la for ma poltica de ser del pueblo alemn y form an el supuesto bsico para todas las ulteriores norm aciones, incluso para las leyes constitucionales. T odo lo que dentro del Reich alem n hay de legalidad y norm atividad, vale sola mente sobre la base, y solam ente en el marco, de estas decisiones. E llas extinguen la sustancia de la Constitucin. E l hecho de que la Constitucin de W eim ar sea una Constitucin y no una suma inconexa de p rescripdones particulares reform ables segn el art. 76 C. a., colocadas en el texto por los p artid o s del G obierno de coalicin de W eim ar a favor de cualesquiera com p rom isos, consiste slo en esta d ed si n existencial totalitaria del pue blo alem n. E s un error tpico de la teora del E stad o de la Preguerra desconocer la e se n d a de tales decisiones y hablar, sintiendo que haba ah algo distinto de una normacin legal, de sim ples proclam aciones, sim p les declaracio n es y hasta lugares com unes. L a Constitucin mism a se disuelve as en la nada entre am bos elem entos: algunas expresiones de m ejor o peor gusto, por un lado; una m ultitud de leyes inconexas, externam ente carac terizables, por el otro. Consideradas de manera razonable, aquellas deci siones polticas fundam entales son, incluso para una jurisprudencia positiva, el prim er im pulso y lo propiam ente positivo. L as ulteriores norm adon es, las enum eraciones y delim itaciones de com petendas en detalle, las leyes para las que se ha elegido por cualquier causa la form a de la ley constitu cional, son relativas y secundarias frente a aquellas d ed sio n es; su singula

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ridad externa se caracteriza en el hecho de que slo pueden ser reformadas o suprim idas mediante el procedim iento dificultado de reforma del art. 76.
Las Constituciones del Reich de 1871 y 1919 contienen prembulos en que la de cisin poltica se encuentra formulada de manera singularmente clara y penetrante. La teora del Derecho poltico alemn los ha tratado casi siempre como simples decla raciones, como noticias histricas, como hechas de modo slo enunciativo, no dispositivo (as, Anschtz: Kommentar, pg. 32; Meyer-Anschtz, pg. 646, nota). Tambin aquellos escritores que muestran mayor comprensin para el significado jur dico de dichos prembulos y que no pasan de largo con tales simples distinciones, ha blan slo de que el prembulo debe indicar el espritu de la obra constitucional, que se trata de imponderables, etc. (Wittmayer, pg. 40). El que ms lejos ha llegado es E. Hubrich: Das democratische Verfassungsrecht des Deutschen Reiches, Greifswald, 1921, pg. 13: el prembulo de la Constitucin de Weimar no tiene un simple carcter enunciativo, sino, en realidad, carcter dispositivo-jurdico. Por qu? Porque est promulgado con arreglo al 6 de la ley de 10 de febrero de 1919! Pero, adems de esto, porque contiene, si bien tan slo en muy generales trazos, reglas obligatorias una unin interesante de formalismo desesperado con alguna percepcin de la sig nificacin objetiva del prembulo. En las deliberaciones de la Asamblea Nacional de Weimar dominaron las expre siones de la preguerra (Kahl: Prot., pg. 490). Se habl de simple declaracin, in cluso de efectos de agitacin y otras cosas interesantes desde el punto de vista psico lgico. Pero lo nico decisivo es: el prembulo de la Constitucin de Weimar contiene la declaracin autntica del pueblo alemn, que quiere decidir con plena condenda poltica como sujeto del poder soberano. Lo especficamente democrtico de la Cons titudn consiste en que no es el Rey, sino el pueblo, quien ejercita el Poder cons tituyente. De este decisivo contraste del Poder constituyente frente a todos los otros poderes y facultades derivados no caba hablar en la Jurisprudenda de la preguerra y casi todos los juristas de la Asamblea Nadonal de Weimar empleaban slo el voca bulario del Derecho poltico monrquico.

2. E l significado prctico de la diferenciacin entre Constitucin y ley constitucional se muestra en los siguientes ejem plos de su aphcacin: a) En vas del art. 76 C. a. pueden reform arse las leyes constitucio nales, pero no la Constitucin com o totahdad. E l art. 76 dice que la C onstitucin puede reform arse en la va legislativa. E n realidad, y por el m odo poco claro de expresin corriente hasta ahora, no distingue el texto de este artculo entre Constitucin y ley constitucional. Sin em bargo, el sentido es claro y se expondr con mayor claridad an, despus, en las explicaciones que han de venir (acerca de los lm ites de la competencia para la reforma de la Constitucin, 11, pg. 118). Q ue la C onstitucin pue da ser reform ada, no quiere decir que las decisiones polticas fundamentales que integran la sustancia de la Constitucin puedan ser suprim idas y sus tituidas por otras cualesquiera m ediante el Parlam ento. E l Reich alemn no puede ser transform ado en una M onarqua absoluta o en una Repbhca sovitica por mayora de dos tercios del Reichstag. E l legislador que re form a la Constitucin, previsto en el art. 7 6 , no es en manera alguna om nipotente. La term inologa que habla del om nipotente Parlamento

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ingls, irreflexivam ente repetida desde D e L olm e y Blackstone, y trasladada a todos los otros Parlam entos p osibles, ha introducido aqu una gran con fusin. Pero una resolucin m ayoritaria del Parlam ento ingls no bastara p ara hacer de In glaterra un E sta d o sovitico. Sostener lo contrario sera, no ya una con sideracin de tipo fo rm alista, sino igualm ente falso desde los p u ntos de v ista poltico y jurdico. Sem ejantes reform as fundam entales no pod ra establecerlas una m ayora parlam entaria, sino slo la voluntad di recta y consciente de todo el pueblo ingls.
El acto de dar la Constitucin es cudilativamente distinto del de reformarla (es decir, revisar las leyes constitucionales contenidas en el texto), porque en un caso se entiende por Constitucin la decisin de totalidad, y en otro, la ley constitucional. Por eso, una Asamblea constituyente es cualitativamente distinta de un Parlamento, de un Cuerpo legislativo normal, o sea, constitudonaimente previsto. El texto de la Constitucin de Weimar fue puesto en vigor por simple mayora de una Asamblea constituyente que, naturalmente, poda establecer las prescripciones constitucionales, no en virtud de su propio derecho, sino slo en virtud de un encargo especial inme diato. Si una tal Asamblea constituyente no fuera cualitativamente distinta de un Par lamento ordinario, se ira al resultado absurdo y torcido de que un Parlamento, me diante acuerdos adoptados por simple mayora, pudiera vincular a todos los siguientes Parlamentos (elegidos por el mismo pueblo y a travs de los mismos mtodos demo crticos), haciendo exigible una mayora establecida para ia supresin de ciertas leyes (no distintas cualitativamente) que fueron puestas en vigor por una simple mayora. Sobre la distincin entre el acto de dar la Constitucin y el de reformarla, despus, 10, I, pg. 108, y 11, II , pg. 117.

b) L a C onstitucin es intangible, m ientras que las leyes constituciona les pueden ser suspendidas durante el estad o de excepcin, y violadas por las m edidas del estado de excepcin. Segn el art. 4 8 , 2 , C. a., est facul tado el Presidente del Reich para adoptar tales m edidas; los derechos fun dam entales establecidos en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 C. a. pueden ser puestos tem poralm ente fuera de vigor. T odo esto no atenta a la decisin poltica fundam ental ni a la sustancia de la C onstitu cin, sino que precisam ente se da en servicio del m antenim iento y subsis tencia de la m ism a. P o r eso sera absurdo hacer de la intangibilidad de la C on stitucin una intangibilidad de cada una de las leyes constitucionales y ver en cada una de las prescripciones legal-constitucionales un obstculo in superable para la defensa de la Constitucin en su conjunto. E sto , en la prctica, no sera m s que colocar la ley particular por encima del conjunto d e la form a de existencia poltica, cam biando en su contrario el sentido y finalidad del estado de excepcin.
Para la interpretacin del art. 48, 2, C. a. (dictadura del Presidente), se ha puesto en pie la teora de que las medidas del Presidente del Reich no pueden tocar a nin guna determinacin constitucional (fuera de los siete derechos fundamentales suspendibles), porque la Ginstitucin es intangible; as, la doctrina de la intangibilidad expuesta por Richard Grau y tan citada por l (Die Diktaturgewdt des Reichsprdstdenten und der Landesregierungen auf Grund des Artikels 48 der Reichsverfassung, Ber

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ln, 1922; adems, Verhandlungen des 55 Deutschen Juristentags, 1925, pgs, 81 y sig.; Gedachtnisschrift fr Emil Seckel, 1927, pgs, 430 y sigs.). Esta teora es slo posible en tanto que se confunda la Constitucin con cada una de las leyes constitucionales y no se distinga entre una frase como El Reich alemn es una Repblica (art. 1.) y determinaciones partculares como Se garantizar a los funcionarios el conocimiento de su expediente personal (art. 129). Con esto, hay que desconocer por completo la esencia de una Dictadura de comisario.

c) L a Constitucin garantiza una serie de llam ados derechos funda mentales. E s preciso distinguir la regulacin concreta en una ley constitu cional de tales garantas fundam entales, y la garanta misma. Mediante normaciones constitucionales y legales pueden adm itirse amplias interven ciones en el campo de los derechos fundam entales garantizados. Pero tan pronto com o el derecho fundamental es negado, la Constitucin mism a que da vulnerada. Una negacin sem ejante no puede tener lugar en un Estado burgus de Derecho por medio de una ley de reforma de la Constitucin; comp. despus, 14, pg. 181. d) Un conflicto constitucional propiamente dicho no afecta a cada una de las m uchas particularidades de la ley constitucional, sino slo a la Cons titucin com o decisin poltica fundam ental; comp. despus, 11, I I I , p gina 126. e) E l juram ento de la Constitucin (art. 76, C. a.) no significa un juram ento de cada una de las distintas normas de la ley constitucional; mucho m enos significa un (inm oral) juram ento en blanco que habra que relacionar con el procedimiento de reforma y envolver conformidad y su m isin a todo lo que se establezca en vas del art. 76. N o puede jurarse un procedim iento de reforma. Lo singular y especfico del juramento consiste en que, el que jura, se vincula existencialmente con su persona; el jura mento de la Constitucin es una tal vinculacin respecto de la form a de existencia poltica. E ste juramento significa, pues, un juram ento de la Cons titucin entendida en sentido propio y positivo, es decir, un reconocimiento, confirmado por el juram ento, de las decisiones polticas fundamentales que se haUan contenidas en la Constitucin de W eimar y que hacen de ella una Constitucin en sentido sustancial. (Sobre esto, la disertacin sostenida en Bonn por E . Friesenhahn, D er politische Eid, Bonner Abhandlungen, cuaderno 1, 1928.) f) L a alta traicin es un ataque a la Constitucin, no a la ley consti tucional; sobre esto, despus, 11, IV , pg. 132. g) A lgunas prescripciones legzl-constitucionales pueden seguir valien do como prescripciones legales, aun sin especial reconocimiento legal, des pus de abolida la Constitucin (comp. los ejem plos, despus, 10, I I , 2, pg. 11 0 ); la Constitucin derogada, como es natural, no cuenta ya. h) Segn el art. 148, 3, 2, C. a., cada escolar recibe a la terminacin de sus deberes escolares un ejem plar de la Constitucin. Naturalmente, no recibe la voluminosa y pesada coleccin de todas las leyes constitucio nales en sentido form al surgidas desde 1919 con arreglo al procedimiento

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ms difcil del art. 76 C. a. N o se le entrega un ejem plar de la ley de reform a de la C onstitucin de 30 de agosto de 1924 (G aceta Legislativa del Reich, I I , p gs. 2 3 5 -3 57), em itida sobre la base del protocolo de Londres de 16 de agosto de 1 9 2 4 ; tam poco, a pesar del art. 178, 2, 2, un ejem plar del T ratad o suscrito en V ersalles en 28 de junio de 1919. III. L l carcter de com prom iso de la Constitucin de W eimar.

1. L a C onstitucin de W eim ar es una C onstitucin porque contiene las decisiones polticas fundam entales sobre la form a de existencia poltica concreta del pueblo alemn, antes enum eradas (v. I I , 1). Pero en las p ar ticularidades de la regulacin A gJ-con stitucion al, as como en ciertas de claraciones y program as que fueron aceptados en el texto de la C on stitu cin, se encuentran algunos com prom isos y oscuridades que no contienen decisin alguna y en los que, por el contrario, los partidos de la coalicin buscaron soslayar una decisin. Las decisiones planteadas de m odo inm e diato con la situacin poltica no pueden, naturalm ente, ser soslayadas en la C on stitucin, p ues, si no, sta no existira. Si una A sam blea con stitu yente intentara eludir la decisin, la decisin recaera entonces fuera de la A sam blea, por vas violentas o pacficas; en el ltim o caso podra ocurrir que una sim ple ley aportara la decisin, o acaso un senclo precedente cuya eficacia m ism a slo es explicable si se quiere reconocer en l la voluntad uei p u eblo com o sujeto del poder constituyente.
La Asamblea nacional francesa intent, al formular las leyes constitucionales de 1875, dejar abierta la posibilidad de un restablecimiento de la Monarqua. Estas leyes cons titucionales no envolvan, pues, una decisin clara para la cuestin a decidir: M o narqua o Repblica?; las leyes constitucionales eran una Constitucin de expectativa monrquica (I. Barthlemy). La decisin recay despus; en parte, en la ley de 14 de agosto de 1884 (para completar el 3, art. V IH , de la ley constitucional de 25 de febrero de 1875), que determina que la forma republicana de gobierno no puede ser objeto de una propuesta de reforma; en parte, la decisin haba recado ya de antemano con la actitud del pueblo francs: en 1875 fue elegida una mayora republicana para la Cmara; en 1877, el intento de Mac Mahon de disolver la C mara dio por resultado la eleccin de una nueva mayora republicana. El desvo del pueblo hacia los mtodos de la atiente monarchique fue tan fuerte y tan claro que esta malograda disolucin se convirti en un precedente de trascendencia inaudita: desde entonces ha desaparecido en la prctica el derecho de disolucin del Presidente francs, as como su derecho de veto; a pesar del texto expreso de la ley, ya no pue den ser empleados. Todos los dictmenes de los juristas que se escudan en ese texto y dan a entender que formalmente vale todava y no ha sido derogado por ninguna ley (comp., por ejemplo, la interesante encuesta en la Revue des Vivants, septiem bre 1927, pgs. 259 y sigs.), no han podido cambiar nada en la eficacia de ese prece dente de 1877. La notable fuerza de un tal caso consiste en que, con aquella recu sacin del golpe de Estado de Mac Mahon, recay la decisin poltica del pueblo francs por la Repblica y contra la Monarqua, decisin que la Asamblea nacional haba intentado soslayar en las leyes constitucionales de 1875. Pero, tan pronto como es conocido y reconocido con claridad este sentido del precedente, puede recibir el derecho de disolucin su significacin propia y normal, y ponerse otra vez en prctica.

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2. L a Constitucin de W eimar es una Constitucin, no slo una serie de leyes constitucionales. Envuelve las decisiones polticas fundam entales a favor de una Dem ocracia constitucional. Pero, por lo dems, se encuentra en los desarrollos legal-constitucionales como en disposiciones diversas so bre todo en la segunda parte, bajo el epgrafe D erechos y deberes funda mentales de los alem anes una reunin de program as y prescripciones positivos basados en los ms distintos contenidos y convicciones polticos, sociales y religiosos. G arantas ndividuaEstas burguesas de libertad perso nal y propiedad privada, puntos de program a socialista y Derecho natural catlico han sid o mezclados en una sntesis con frecuencia confusa. R es pecto a ello hay que observar que entre las ultim as contraposiciones de convicciones religiosas autnticas, as como entre autnticas contraposicio nes de clases, es, en general, apenas posible un com prom iso, y en todo caso muy difcil. Tratndose de una Constitucin, slo es posible cuando la voluntad de unidad poltica y la conciencia estatal pesa ms que todas las contraposiciones religiosas y de clase, con lo que se relativizan aquellas d i versidades eclesisticas y sociales. L as cuestiones polticas fundam entales que han de ser inm ediatam ente decididas con la situacin poltica as, en 1919, la cuestin; M onarqua o Repblica? D em ocracia constitucio nal o D ictadura de C on sejo s? no podan ser ni fueron eludidas. A qu hubiera resultado im posible un com prom iso, y, de haber tenido lugar, hu biera sido slo con la antes citada consecuencia de una decisin apcrifa. H ubirase perdido el carcter de Constitucin escrita; la decisin haba te nido lugar en la va del Derecho consuetudinario, de la prctica, particu larmente por m edio de precedentes del estilo de los acontecimientos ocurridos en Francia despus de 1875. Pero la Constitucin de W eim ar no contiene todas las decisiones pol ticas fundam entales ineludibles en el ao 1919. L a gran alternativa: orde nacin burguesa o socialista de la sociedad, ha sido despachada evidente mente slo m ediante un com prom iso. L a segunda parte de la Constitucin de W eim ar m uestra en las determinaciones sobre los derechos y deberes fundam entales de los alemanes un carcter m ix to , en cierta m edida, un grado intermedio entre concepciones burguesas y socialistas (as, el dipu tado socialista K atzenstein, Prot., pg. 186). E n realidad, sin em bargo, se introdujeron en parte, y en parte se proclam aron como program a, slo una serie de reform as sociales, mientras que no se extrajeron consecuendas polticas especficas de los principios del socialism o. La decisin fundam en tal recay por com pleto a favor del E stado burgus de Derecho y de la Democracia constitucional. Se quera no discutir so b re principios, sobre concepciones totales, y pon erse de acuerdo en la regulacin de relaciones concretas (D ringer, Prot., pg. 186). Pero el dilema de principio no poda soslayarse en la situacin dada. L a decisin tena que recaer a favor del status quo social, es decir, a favor del mantenimiento del ordenamiento burgus de la sociedad, en cuanto que la otra decisin, revolucin socia lista, consecuentemente practicada a manera de Constitucin sovitica, ha ba sido rechazada expresam ente, incluso por los socialdem cratas. (L a s

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enorm es agudezas y decisoriedad de la C onstitucin sovitica, las rechaza m os n osotros, los sociald em cratas, K atzenstein, P rot., pg. 186). Lo que haba de desprenderse de tal conducta lo expres el diputado M artin Spah n: L l fijar la relacin del L sta d o con los m ovim ientos sociales se encuentra m s all del terreno en que descansan las viejas Constituciones. Soy de opinin de perm anecer en el antiguo punto neutro, no colocndo nos ahora ya en el terreno de los m ovim ientos sociales surgidos por la re volucin, pues no se ha concluido an el proceso, y no podem os prescin dir hoy de la direccin que todava puede tom ar (P ro t., pgs. 155-6). L as v iejas C on stitu cion es no eran en m odo alguno C onstituciones que desconocieran la relacin del L stad o con los m ovim ientos sociales; eran C on stituciones del L sta d o burgus de D erecho, y contenan por eso la de cisin a favor de principios de la libertad burguesa que m s adelante ( 12) habrem os de discutir: derechos fundam entales y distincin de poderes. La m anifestacin del d ip utad o M artin Spahn no significa otra cosa sino que la cuestin: L sta d o burgus de D erecho o L sta d o proletario de clases, se decidi en el sentido del L stad o burgus de Derecho. A qu, la decisin era insorteable e ineludible. 3. L as determ inaciones de la Constitucin de W eim ar contienen ade m s una serie de com prom isos no autnticos, de otra naturaleza, a dis tinguir de aquellas decisiones autnticas de las cuestiones de principio, a d istinguir tam bin de los com prom isos autnticos en particularidades no de principio, en que encuentran su regulacin y ordenacin objetiva, me dian te transacciones, d etalles de organizacin y de contenido. Se les podra llam ar com prom isos ap crifos, p orq u e no afectan a decisiones objetivas lograd as m ediante transacciones, sin o que precisam ente consiste su esen cia en alejar y aplazar la decisin. L l com prom iso estriba, pues, en encon trar una frm ula que satisfag a tod as las exigencias contradictorias y deje indecisa en una expresin anfibiolgica la cuestin litigiosa m ism a. Slo contiene as una aproxim acin externa, verbal, de contenidos objetivam ente inconciliables. T ales com prom isos apcrifos son verdaderos com prom isos en cierto sentido, pues no resultaran posibles si no hubiera inteligencia entre los p artido s. P ero la inteligencia no afecta al fondo; se est conform e slo en aplazar la decisin y d ejar abiertas las m s distintas posibilidades y sig nificados. L l com prom iso no afecta a la solucin objetiva de una cuestin por m edio de transacciones ob jetiv as, sino que el acuerdo tiende a con tentarse con una frm ula dilatoria que tenga en cuenta todas las preten sion es. T am bin se encuentran en la Constitucin de W eim ar ejem plos de estos com prom isos de frm ula dilatoria. L sto se entiende con slo consi derar las deliberaciones de la A sam blea nacional de W eim ar. E . V e r m e i l ha descrito en su obra sob re la Constitucin de W eim ar (E strasb u rgo, 1923, sob re todo, pg. 223) las contradicciones y la falta de una hom ognea y coherente doctrin a en el seno de la A sam blea nacional. E n los fuertes contrastes eclesisticos y sociales existentes en A lem ania, y en una situa cin tan crtica como el verano de 1919, no podan tratarse com prom isos d ilato rios, si haba de llegarse a una resolucin. D ado el supuesto de que

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se adoptaran las decisiones polticas esenciales, ninguna razn haba en con tra para aplazar la decisin de otras cuestiones, dejando intactos, por lo pronto, los contrastes religiosos y sociales. H ubiera sido insensato y mues tra de deficiente discernimiento jurdico confundir y tomar por autntico com promiso objetivo el com prom iso de frm ula dilatoria, tratando persis tentemente contrastes objetivos de principio con los mtodos de tales com prom isos de frm ula.
Los ejemplos tpicos de compromisos de frmula dilatoria se encuentran en la parte segunda de la Constitucin de Weimar, sobre todo en las secciones tercera y cuar ta, que regulan las relaciones de Estado e Iglesia, y Estado y Escuela. Estado e Iglesia no se separan en la Constitucin de Weimar, es decir, la Iglesia no es considerada como sociedad privada, ni la religin como asunto privado; el Estado no se hace laico. Las exigencias del liberalismo radical burgus y el programa de la socialdemo cracia, que es liberal en estas cuestiones de la llamada poltica cultural, no se reali zaron. La religin no puede ser asunto privado segn la Constitucin de Weimar, porque las sociedades religiosas siguen siendo corporaciones de Derecho pblico, como haban sido hasta entonces (art. 137, C. a.) y no se comprende qu cosa hubiera sido en ellas pblica, si la religin era algo puramente privado. El Estado no puede sepa rarse radicalmente de un asunto de la vida pblica, reconocido como pblico. Tambin la enseanza religiosa est reconocida por la ley constitucional como asignatura ordi naria en las escuelas (art. 149, 1), y el reconocimiento del domingo y das festivos (ar tculo 139) hace imposible una separacin radical de Estado e Iglesia. De otra parte, no puede haber, sin embargo, una Iglesia del Estado (art. 137, 1), ni siquiera en la medida en que hasta entonces el Estado prusiano hizo de la religin cristiana el fundamento de la vida pblica (art. 14 de la Constitucin prusiana de 1850 sobre esto, Anschtz: Die Verfassungsurkunde fr der preussischen Staat, 1912, pgs. 260 y sigs.). La cuestin de si lo pblico de la vida en Alemania debe conservar como hasta entonces un carcter especficamente cristiano, no est denegada con claridad. Para la prctica diaria de la Administracin estatal y municipal, para el manejo de los con ceptos pohciales como orden pblico, es eso de la mayor significacin inmediata; comprese la decisin del Tribunal administrativo de Prusia, t. 43, pg. 300; La reli gin cristiana es en el Estado prusiano, por su formacin histrica y constitucional, una parte del orden pbhco, estando por eso sometida a la proteccin policial. En otras partes se encuentran postulados de una verdadera separacin de Estado e Iglesia. El art. 138, C. a., por ejemplo, prev un rescate de las prestaciones estatales a las sociedades religiosas mediante la legislacin del Pas. Las prestaciones estatales a las sociedades religiosas basadas en ley, contrato o ttulo jurdico especial, sern redimidas por la legislacin del pas. Las bases para eho las fija el Reich. As se correspondi a una exigencia de plena separacin financiera sostenida por demcratas y socialistas independientes. Pero la cuestin es si esta disposicin del artculo 138 significa, al mis mo tiempo que disposicin de un rescate, prohibicin de ulteriores prestaciones de) Estado a la Iglesia. Se ha sostenido, por una parte (Isral; Reich, Staat, Kirche, 1926, pgina 19), interpretando la ratio del art. 138, que es ley constitucional del Reich la prohibicin de todo futuro gasto de recursos del Estado para la Iglesia. Por otro lado, se hace valer que los partidos de derecha y el Centro catlico sortearon de manera tcticamente hbil la discusin sobre este punto, habiendo impedido as la entrada de una prohibicin en e( texto constitucional (E. R. Huber: Die Garantie der Kirlichen Vermogensrechte in der Weimarer Verfassung, 1927, pgs. 5-6). Lo que significa: la cuestin de la separacin financiera no fue decidida, y no debi ser decidida. El

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resultado es, como casi siempre que se suspenden las decisiones, mantenimiento del status quo. En general, puede decirse que la Constitucin de Weimar ha separado y alejado el Estado de la Iglesia, quitndole as su influencia, pero no ha separado, por el contrario, la Iglesia del Estado. El segundo ejemplo de un compromiso de frmula dilatoria est implcito en el llamado compromiso de la escuela, del art. 146, C. a. En el prrafo primero se coloca el precepto fundamental de la escuela simultnea; en el segundo se coloca como prin cipio independiente, en lo posible, la voluntad de padres o tutores, es decir, prcticamente, hoy, la escuela confesional. En el art. 144 se reconoce el precepto fun damental de la escuela del Estado y se dice que en la inspeccin escolar del Estado pueden participar los Municipios, mientras que para nada se nombran aqu las socie dades religiosas; pero segn el art. 149, 1, la enseanza religiosa es asignatura ordi naria en las escuelas y ha de exponerse de acuerdo con las normas bsicas de las correspondientes sociedades religiosas. As se han implantado, unos junto a otros, los puntos de vista de una escuela del Estado rigurosamente establecida, una fijada por la voluntad de los padres o tutores, una escuela confesional y una escuela libre. La colisin de estos principios es inevitable cuando se quiere poner en marcha una ley escolar a base del art. 146. La colisin puede resolverse por simple s o no, o por compromisos objetivos y concesiones recprocas. Pero all donde se reconocen principios, unos junto a otros en plano de igualdad, no se contiene decisin objetiva alguna, ni tampoco autntica decisin de compromiso, sino envo a un compromiso ulterior, es dedr, aplazamiento provisional de la decisin.

E sto s dos ejem plos de com prom iso de frm ula dilatoria son de la mayor significacin jurdica, porque m uestran cmo alguna determ inacin legalconstitucional no contiene decisin, ni tam poco decisin de com prom iso. Puede ser, como se ha dicho, polticam ente discreto y razonable aplazar de esa manera la decisin. P ero hay que tener nocin de la particularidad del com prom iso de frm ula dilatoria, porque, si no, la interpretacin jur dica de tales determinaciones constitucionales incurre en una irrem ediable confusin. Si ha de fijarse la voluntad de la ley y no existe en realidad otra voluntad que la de no tener provisionalm ente voluntad ninguna en este asunto, sino aplazarla, todas las habilidades literales, todas las investiga ciones del momento histrico, incluso todas las declaraciones privadas de los diputados participantes, slo conducirn al resultado de que se acen tan y ponen en juego una palabra del texto legal contra la otra, una frase contra la otra, sin que, en tanto se acte con honradez intelectual, sea p o sible una dem ostracin convincente. Cuando el legislador utiliza tales frm u las, ello tiene justam ente el sentido de que los distintos p artidos y prin cipios pueden invocar el texto constitucional. A s se explica que en la actualidad (otoo 1927) la ejecucin por Ley de E scu elas del llam ado com prom iso de la escuela (art. 146, C. a.) presente el cuadro de una eterna discusin sin esperanza, en que ambas partes apelan, convencidas, al texto de la ley constitucional y que, tanto juristas destacados como R . Thoma y K . Rothenbcher, como tambin el G obierno prusiano, eleven contra el proyecto del G obierno del Reich el recurso de violacin de la C onstitu cin o de inconstitucionalidad (comp. W . Land, A ktenstcke zum Reichsvolksschulgesetz, L eipzig, 1927, pgs. 112, 113, 125). L a decisin objetiva

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recae, como decisin poltica, mediante la propia ley de escuelas, esto es, cuando se trata de ejecutar el com prom iso de frm ula, y no m ediante inter pretaciones y apreciaciones jurdicas. Porque no cabe interpretar una volun tad inexistente. D onde no hay voluntad, nada tiene que hacer la ms aguda penetracin jurdica. Toda consideracin n orm ativa acaba aqu en una preocupada pedantera. Si la Constitucin de W eim ar no contuviera ms que tales com promisos dilatorios, sera ilusorio su valor y habra que convenir en que las decisio nes polticas fundam entales recayeran fuera de los procedim ientos y m to dos constimcionalrnente previstos. Pero la sustancia de la C on stim d n de W eim ar estriba poltica como jurdicam ente en que adopta de d ara e indistinta manera las decisiones polticas fundam entales sobre la form a p o ltica y los principios del E stado burgus de D erecho. Sin esta decisin poltica, sus determ inaciones orgnicas seran slo las normas de un fun cionar sin sustancia y las prescripciones de sus distintas leyes tendran slo el significado de un xito tctico logrado por una coalicin de partidos en un momento favorable para proteger los intereses particulares de los parti dos contra las cambiantes mayoras parlam entarias.
Desde una posicin socialista radical podra sostenerse que es inesencial la ded sin del pueblo alemn contenida en la Constitucin de Weimar, y decir que d tema propio de la situacin d d ao 1919 aectaba a la contraposicin de clases de la bur guesa capitalista y d proletariado sodalista, y que, en esta cuestin, la Constitudn de Weimar contena, en todo caso, tan slo un oscuro compromiso de frmula dilatoria. Esto es inexacto. La Constitucin de Weimar adopta aqu una dedsin: d Rdch alemn es una democrada constitudonal. Lo que en aquella opinin sodalista se de signaba como compromiso, lo es de hecho en medida no muy devada, como lo son la sodaldemocracia y la Segunda Internacional mismas: un compromiso de ideas liberales, democrticas y socialistas. La alternativa poltica: Repblica de Consejos con Dictadura del Proletariado o Estado liberal de Derecho con orma de gobierno democrtica, se encuentra, en todo caso, decidida con daridad.

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CONCEPTO ID EA L DE CONSTITUCION (Constitucin, llamada as en un sentido distintivo y a causa de un cierto contenido)

I. C on frecuencia se designa com o v erdad era o au tn tica Cons titucin, p o r razones polticas, la que responde a un cierto ideal de Cons titucin. L a term inologa de la lucha poltica com porta el que cada partido en lucha reconozca com o verdadera C on stitucin slo aqulla que se corres p on d a con sus postu lad os polticos. Cuando los contrastes de principios po lticos y sociales son muy fuertes, puede llegarse con facilidad a que un p artido niegue el nom bre de Constitucin a toda Constitucin que no satis fag a sus aspiraciones. E n particular, la burguesa liberal, en su lucha contra la M onarqua absoluta, puso en pie un cierto concepto ideal de C on stitu cin, y lo lleg a identificar con el concepto de Constitucin. Se hablaba, p u e s, de C o n stitu ci n slo cuando se cum plan las exigencias de libertad burguesa y estaba asegurado un adecuado influjo poEtico a la burguesa. D e esta form a surge un concepto sin gular, distintivo, de C onstitucin. A s, cada E sta d o no tiene ya p or s m ism o una Constitucin, sino que hay E stados con y sin C onstitucin, E stado s con stitucion ales y E sta d o s n o consti tu cio n ales. Se habla de una Constitucin constitucional del E stad o , lo que sera absurdo en s m ism o, si no hubiera un cierto program a poltico en el fon do del concepto de Constitucin.
Tambin la llamada Teora positivista del Estado ha identificado aqu Constitu cin y Constitucin constitucional del Estado (G. Jellinek: Staatslehre, pg. 499). Se refleja aqu en la Teora del Estado y de la Constitucin el xito poltico de un movimiento. Los maestros de Derecho poltico del siglo xlx tienen, en general y tam bin en Alemania, un cierto ideaJ de Constitucin, el liberal-burgus, que, tcitamente, colocan en la base de sus deducciones jurdicas, incluso cuando obtienen algunas dis tinciones tericas. Por lo dems, en el concepto de Constitucin del siglo xtx se unen 58

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los ideales de libertad liberal-burguesa con la autodeterminacin democrtica del pue blo; comp. la definicin de Constitucin en Lorenzo von Stein, antes, 1, pg. 32.

Con la aglomeracin de un concepto ideal de Constitucin y otros con ceptos de Constitucin, o con la unin de distintos ideales de Constitucin, surge fcilmente la confusin y oscuridad. Cuando adquieren influjo pol tico partidos con opiniones y convicciones contradictorias, se manifiesta su fuerza poltica en que prestan a los conceptos im precisos por necesidad de la vida del E stado , tales como Libertad, Derecho, Orden pbHco y se guridad, su contenido concreto. E s explicable que lib ertad , en el sentido de una ordenacin social burguesa apoyada en la propiedad privada, signi fique cosa distinta que en el sentido de un E stado regido por un proletariado socialista; que el m ism o hecho caHficado en una M onarqua como aten tado a la tranquilidad, seguridad y orden pblicos sea juzgado de otro modo en una Repblica democrtica, etc. Para el lenguaje del liberahsmo burgus, slo hay una Constitucin cuando estn garantizadas propiedad privada y libertad personal; cualquier otra cosa no es C o n stim d n , sino despotism o, dictadura, tirana, esclavitud o como se quiera llamar. Por el contrario, para una consideracin m arxista consecuente, una Constimcin que reconozca los principios del Estado burgus de Derecho, sobre todo la propiedad privada, es, o bien la C onstitudn de un Estado tcnica y econmicamente retrasado, o, si no, una pseudo-Constitucin reaccionaria, una fachada jurdica, desprovista de sentido, de la dictadura de los capitahstas. O tro ejemplo: para la concepcin de un E stado laico, esto es, rigu rosamente separado de la Iglesia, un E stad o que no practique esa separa cin no es un E stado libre; al contrario, para una cierta especie de con viccin confesional y religiosa, un Estado slo tiene verdadera C onstim dn cuando considera la situacin de hecho, social y econmica, de la Iglesia, le garantiza una libre actividad pblica y autodeterminacin, protege sus instituciones como parte del orden pblico, etc.; slo entonces se conceder por parte de la Iglesia que pueda hablarse de lib ertad . Por eso son posi bles tantos conceptos de Libertad y C onstitudn com o prindpios y con vicciones polticos. II. E l concepto ideal de Constitucin del E stado de Derecho. En el proceso histrico de la Constitucin m oderna ha prosperado tanto un de term inado concepto ideal, que, desde el siglo x v iii, slo se han designado como Constituciones aquellas que correspondan a las demandas de Hbertad burguesa y contenan ciertas garantas de dicha Ubertad. 1. Constitucin = un sistem a de garantas de la libertad burguesa. E ste concepto de Constitucin descansa en la divisin entre Constituciones liberales y no-liberales, divisin de infinitos significados en s misma, pero que recibe su significacin concreta de unas palabras de Montesquieu. Se trata de la frase del E sprit des lois, lib. X I , caps. 5 y 7: U nas Constimd ones tienen como objeto y fin inmediatos la gloria del Estado (la gloire de ltat); otras, la libertad poltica de los ciudadanos. Con esto se esta

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blece la distincin fundam ental entre L ib ertad y Poder, libert y gloire. E l m ism o M ontesquieu las trata todava como dos criterios igualm ente legtim os y valiosos de la vida del E stad o . Con los avances de la burguesa liberal, la libertad burguesa se convirti en el criterio adecuado, no para la vida poltica del E stad o en general, y sobre todo no para su poltica exte rior, es cierto, pero s en el terreno de la legislacin constitucional. El ejem plo de los E stad o s Unidcs de Am rica y de la Constitucin de la R e volucin francesa dio su im pronta a este tipo y fij el esquem a de esta especie de Constituciones: slo se consideraran C onstituciones liberales, dignas del nombre de C onstitucin, aquellas que contuvieran algunas ga rantas ya a discutir de la libertad burguesa.
En el Derecho constitucional comparativo de Esmein, por ejemplo, se tratan slo Gmstituciones liberales. Estas son para l de Inglaterra, de Estados Unidos de Amrica y de Francia, as como las influidas por ellas y correspondientes a su tipo. Las Constituciones de la Monarqua constitudonal alemana y la del Imperio alemn de 1871 no son estudiadas, por no ser Constituciones liberales de ese tipo. Por el con trario, la Constitucin de Weimar de 1919 es tenida en cuenta en las nuevas ediciones (desde 1921).

Son garantas constitucionales de la libertad burguesa: reconocim iento de los derechos fundam entales, divisin de poderes y, al m enos, una parti cipacin del pueblo en el poder legislativo m ediante una R epresentacin popular. D espus vienen otras exigencias, segn la situacin poltica; por ejem plo, en el siglo x ix , la exigencia de un G obierno parlam entario, carac terizado com o G obierno libre, free governm ent, a causa de la cual fue con siderada com o G obierno liberal la M onarqua constitucional en Alem ania, que careca de G obierno parlam entario m ientras que el G obierno noparlam entario de los E stad o s U nidos de A m rica pasaba, a pesar de ello, por G obiern o liberal. 2. Constitucin = a la Uamada divisin (m ejor dicho, distincin) de poderes. L a llam ada divisin de poderes, que despus ( 15, pg. 186) discutirem os, con su distincin entre L egislacin, A dm inistracin y Ju s ti cia, es considerada desde el siglo x v iii, en un sentido especial, com o con tenido necesario de una Constitucin liberal y autntica. Contiene la garanta orgnica contra el abuso del poder del E stad o . L a proclam acin de los derechos fundam entales significa slo el establecim iento de un principio g e neral de la libertad individual, pero no todava la introduccin orgnica m ediante una estructura del E stado determ inada por la meta de la libertad burguesa. A s se explica que la divisin de p od eres llegara a ser una caracterstica de la Constitucin. AU donde no se ha introducido o donde se ha suprim ido, dom ina eo ipso, segn esta concepcin, el despotism o, el absolutism o, la dictadura denom inaciones que no son sim ples frases polticas, sino que han recibido su sentido poltico por un contraste: d e signan la negacin del principio orgnico de la distincin entre L egislativo, E jecutivo y Justicia.

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As, dice el tan citado art. 16 de la Declaracin francesa de Derechos del Hom bre, de 1789 (segn el modelo de Constituciones norteamericanas, por ejemplo, Massa chusetts y Newhampshire): Toda sociedad donde no est asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, no tiene Constitucin. (Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, ria pas de Constitution.) Igual es la concepcin de la Filosofa del Estado del idealismo alemn, sobre todo de Kant y Hegel (comp. despus, 12, p gina 138). Para la Constitucin de Weimar es importante el que tambin Hugo Preuss participa de esta concepcin y habiendo adoptado para sus primeros proyectos del texto la posicin, que tambin sostuvo en principio en las amplias deliberaciones, de que la organizacin del Poder del Estado era ms importante para la garanta de la libertad burguesa el criterio decisivo tambin para l que la proclamacin de derechos fundamentales y de hbertad.

3. Constitucin = Constitucin escrita (docum ento constitucional). La exigencia poltica de una Constitucin escrita llevaba a una equipara cin: Constitucin = Constitucin escrita, que, com o antes ( 2 , pg. 3 8), se expuso, es, prim ero, un pacto instrum entado (entre Prncipe y Estam en tos o Representacin popular); despus, una ley constitucional escrita. T am bin estas expresiones se explican por la situacin poltica. En la Edad Media se fijaron por escrito convenios entre el Prncipe y sus vasallos o Estam entos, que se denominaban c a rta s, y de los que constituye el ejemjlo m s fam oso la M agna C harta de 1215. Pero estas cartas eran de techo convenciones bilaterales, llam adas Stabilim enta, entre am bas partes, afianzamiento de privilegios a los vasallos o estam entos, y por cierto me diante contraprestaciones de su parte por tanto, com o dice atinadam ente Bernatzik, una reladn de utilidad recproca ein selbstntziges Yerh'ltnis. Por consecuencia, ah se da algo distinto en esencia a una Cons titucin m oderna en el sentido de una decisin poltica total. E l prim er ejem plo de una moderna Constitucin escrita es el In strum ent of G o vernm ent de Crom w ell, del ao 1653. E l mismo Crom w ell se m anifest acerca de la finalidad de este instrum ento: haba de dar una regla perm a nente, inviolable frente a las cam biantes resoluciones m ayoritarias del P ar lam ento; en todo G obierno necesitaba haber algo de fundam ental, algo como una gran C arta que fuera permanente e invariable. La equvoca pala bra fun dam ental recibe aqu el sentido de: absolutam ente invulnerable. E l que un Parlam ento, por ejemplo, nunca pueda declararse corporacin permanente es para l uno de tales principios fundam entales. Si el Legis lador, esto es, el Parlam ento, pudiera cam biarlo, ya no habra seguridad, etc. Los afanes de CromweU quedaron m alogrados. L a prctica m oderna de las Constituciones escritas comienza, pues, cuando, al separarse de Inglaterra sus colonias de Norteam rica, declarndose E stados independientes, form u laron por escrito sus Constituciones. Un C o n greso invit a todos los E s tados, en 1776, a hacerlo as. Desde la Revolucin francesa de 1789 y la prim era moderna Constitucin escrita del continente europeo, la C onstitu cin francesa de 1791, vienen, por regla general, en la fundacin de E sta dos y despus de revoluciones. Constituciones con un contenido tpico.

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Concepto de Constitudn

cuyo esquem a se ha correspondido hasta ahora casi siem pre con el esquem a fundam ental del E stad o burgus de Derecho con derechos fundam entales y d ivisin de pod eres, que m s adelante ( 12, pg. 138) habrem os de d is cutir. T am bin lo sigue an ia Constitucin de W eim ar, L a Constitucin de la R epblica de los Soviets de 11 de julio de 1918 ha renunciado a este esquem a del E sta d o burgus de D erecho y establecido un nuevo tipo de C on stituciones, la Constitucin socialista sovitica, in . E l concepto ideal todava hoy dom inante de C onstitucin es el ideal de C on stitucin del E stad o burgus de D erecho. Si se prescinde de la R u sia bolchevista y de la Italia fascista, puede decirse que ese concepto ideal est todava en vigor en la m ayor parte de los E stad o s del m undo. L a particularidad de su ideal de C on stitucin consiste en que con l se adop ta una organizacin del E sta d o desde un punto de vista crtico y negativo frente al poder del E stad o proteccin del ciudadano contra el abuso del poder del E sta d o . L os m edios y m todos del control sobre el E stado se organizan m s que el propio E stad o ; se crean seguridades contra ataques estatales, y se trata de introducir frenos en el ejercicio del poder pblico. Una C on stitucin que no contuviera otra cosa que esas seguridades propias del E sta d o burgus de D erecho no p od ra concebirse, pues el E stad o m is m o, la unidad poltica, lo que ha de ser controlado, necesita existir de antem ano o ser organizado al m ism o tiem po. L a tendencia del E stado bu r gus d e Derecho v a en el sentido d e desplazar lo poltico, lim itar en una serie de norm aciones todas las m anifestaciones de la vida del E stad o y tran sform ar toda la actividad del E stad o en com petencias, lim itadas en prin cipio, rigurosam ente circunscritas. D e aqu resulta ya que lo caracterstico del E sta d o burgus de D erecho slo p uede integrar una parte de la total C on stitucin del E stad o , m ientras que la otra parte contiene la decisin p o sitiv a acerca de la form a de la existencia poltica. L as C onstituciones de ios actuales E sta d o s burgueses estn, p u es, com puestas de dos elem entos; de un lado, los principios del E stad o de Derecho para la proteccin de la libertad burguesa ren te al E sta d o ; de otro, el elem ento po tico del que ha de d educirse la form a de gobierno (M onarqua, A ristocracia o D em ocracia, o un sta tu s m ixtu s) propiam ente dicha. E n la reunin de estos dos elemen tos reside la particularidad de las actuales C onstituciones del E stado bu r gus de D erecho. E sta duplicidad fija su estructura total y lleva a una duplicacin correspondiente de conceptos centrales, como el concepto de ley. L a exposicin que seguir del esquem a fundam ental de la Constitucin m oderna ( 12, pg. 138) y de la relacin de la form a de gobierno con la condicin de E stad o de D erecho ( 16, pg. 201) contiene su s lneas bsi cas y su construccin.

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LA SIGNIFICACION DE LA PALABRA LEY FUNDAMENTAL, NORMA FUNDAMENTAL O L E X FUNDAMENTALIS (Ojeada panormica)

I.

Ojeada.

1. E n un sentido general, no preciso, se llam an leyes fundamenta les todas las leyes o disposiciones que parecen de singular importancia poEtica a las personas o grupos poEticamente influyentes en un momen to dado.
As, se llamaron leyes fundamentales (leges undamentales) las numerosas dispo siciones, capitulaciones y privilegios de los Estamentos alemanes frente al Empera dor comp., ms adelante, pg. 69 . El pensamiento de la unidad poltica se disuelve y el concepto de ley fundamental se hace de este modo pluralista y relativo.

2. Ley fundam ental = una norma absolutam ente inviolable, que no puede ser, lE reform ada, ni quebrantada.
Comp. la manifestacin de CromweU, antes, pg. 61.

3. Ley fundam ental = toda norma relativam ente invulnerable, que slo puede ser reform ada o quebrantada bajo supuestos dificultados (an tes, pg. 43). 4. Ley fundam ental = el ltimo principio unitario de la unidad po ltica y de la ordenacin de conjunto. A qu se expresa el concepto absoluto de C onstitucin (antes, pg. 30). 5. Ley fundam ental = cualquier principio particular de la orgatzacin estatal (derechos fundam entales, divisin de poderes; principio mo nrquico, el llam ado principio representativo, etc.).
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Gancepto de Constitucin

6. Ley fundam ental = la norma ltim a para un sistem a de im putacio nes norm ativas. A qu se destaca el carcter norm ativo, y en ley fundam ental se acenta ante todo el elemento ley (antes, pg. 3 3). 7. Ley fundam ental = toda regulacin orgnica de com petencia y procedim iento para las actividades estatales polticam ente ms im portantes; y tambin, en una Federacin, la delim itacin de los derechos de sta res pecto de los de los E stad o s m iem bros. 8. L ey fundam ental = toda lim itacin norm ada de las facultades o actividades estatales. 9. L ey fundam ental = Constitucin en sentido positivo, de donde la llam ada ley fundam ental no tiene por contenido esencial una normacin legal, sino la decisin poltica (antes, pg. 45 ). IL E sta s distintas significaciones se enlazan casi siem pre en m odos di versos, segn se acente uno u otro aspecto inviolabilidad, unidad, orde nacin de carcter principal, funcin lim itadora, etc. , y se le coloque en el prim er plano. E n general, puede decirse que el concepto se relativiza y pluraliza tan pronto como se disuelve la conciencia de la existencia pol tica, m ientras que se hace presente el pensam iento de la U nidad cuando esta conciencia vuelve a avivarse. Por lo dem s, las distintas significaciones se suelen em plear unas junto a otras con superficialidad confusionaria.
As, un conocidsimo Tratado del siglo xvin Vattel: Droit des gens, cap. III, 27 contesta al tema qu es una Constitucin? con las siguientes frases; Consti tucin es la ordenacin fundamental que determina el modo y manera en que debe ser ejercida la autoridad pblica (lo que, en parte, sera funcin ordenadora, y en parte, limitadora). En ella se bace visible la forma bajo la cual acta la Nacin como cuerpo poUtico (aqu el pensamiento de la unidad poltica representada); cmo y por quin debe ser regido un pueblo, cules son los derechos y deberes de los go bernantes (aqu otra vez la significacin, en parte, orgnica; en parte, limitadora, de la Constitucin). En el fondo, la Constitucin no es otra cosa que la determinacin de la ordenacin en que una Nacin se propone alcanzar en comunidad los fines y ventajas de la sociedad poltica (socit politique), etc. En el siglo xix la determina cin conceptual de Constitucin se dificulta an ms por haberse complicado en el concepto de Constitucin el concepto ideal del Estado burgus de Derecho (antes, 4 , pg. 59). Pero, aun con independencia de esta compilacin, son extraordinaria mente grandes las dificultades que una clara distincin encuentra en el camino. Citemos como ejemplo la definicin de las leyes fundamentales de la Federacin que, como apndice, se propuso en la Federacin alemana con respecto al art. 13 del Acta fede ral. La Comisin redactora hizo notar en su disertacin (protocolo de la sesin 22, de 16 de abril de 1820) que el concepto de una ley fundamental es uno de esos conceptos sencillos que antes se oscurecen que aclaran y fijan con las definiciones. Pero en 1819 haba propuesto una Comisin de la Federacin, creada para la fijacin tcnica de este concepto: 1 . Leyes fundamentales de la Confederacin germnica son aquellas prescripciones convencionales que afecten a la fundacin de la Federacin, a la unin de sus miembros, a la fijacin de su finalidad, as como la de la totalidad, a, la participacin de los distintos miembros de la Federadn en su ejercicio... Con estas prescripciones convencionales se formar la Constitucin federal (hay que distinguir.

La significacin de la palabra ley fundamental

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pues, las leyes fundamentales plural! de la Constitucin). 2. Las prescripciones sobre instituciones orgnicas, orgnicas, porque mediante ellas recibe el cuerpo fe deral, por decirlo as, los instrumentos; los acuerdos que para ese fin adopta la Fede racin como normas generales permanentes, pueden ser incluidos con razn entre las leyes fundamentales. 3. Las restantes leyes federales se fijan slo por modo negativo: no son leyes fundamentales (KJber: Oeffentliches Recht des Teutschen Bundes, 3. edi cin, 1831, pg. 60). Esta determinacin conceptual contiene, en todo caso, algunos de los distintos puntos de vista a distinguir para un esclarecimiento de los conceptos ley fundamental y Constitucin. Por lo dems, contribuye de seguro la condicin equ voca de la palabra fundamental en combinaciones como norma fundamental, etc., al gusto por tales expresiones; algo anlogo se repite en derechos fundamentales despus, 14, pg. 164. En las luchas constitucionales del siglo xrx cambia el concepto de Constitucin con la situacin poltica y de intereses de los partidos beligerantes. En general, se introduce aqu la equiparacin de Constitucin y limitacin del Estado mediante los principios del Estado burgus de Derecho, segn se ha compulsado antes en el 4, y todava habremos de ver en el curso ulterior de esta investigacin, sobre todo en la parte se gunda (pgs. 201 y sigs.). A esto sigue la disolucin y relativizacin de la Constitucin en ley constitudonal, que todava parece dominar hoy en Alemania.

III. E n las exposiciones que siguen, la palabra Constitucin se em plea en el sentido del concepto positivo de Constitucin antes desarrollado. Sobre todo, se distingue siempre con rigor entre Constitucin y Ley cons titucional.

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N ACIM IEN TO DE LA CONSTITUCION

I. Una Constitucin nace, o m ediante decisin poltica unilateral del su jeto del P o d er constituyente, o m ediante convencin plurilateral de va rios d e tales sujetos.
Una Constitucin, en el sentido de un Status idntico a la situacin total del E s tado, nace naturalmente con el Estado mismo. Ni es emitida ni convenida, sino que es igual al Estado concreto en su unidad poltica y ordenacin social. Constitucin en sentido positivo significa un acto consciente de configuracin de esta unidad poltica, mediante el cual la unidad recibe su forma especial de existencia. Si varias unidades polticas y sujetos independientes del Poder constituyente adoptan en comn, por s mismos, una tai decisin, que fija un Status poltico y, por cierto, en concurrencia, entonces hay una Constitucin pactada o una Constitucin convenida. (Ambas pala bras, pacto y convencin (Vereinbarung), quedan aqu sin diferenciar, si bien no cabe desconocer la singularidad que Btnding y Triepel han dado del concepto de convencin [convencin como fusin de distintas voluntades de contenido igual].)

I I . O jeada histrica sobre el nacim iento de las m odernas C on stitu ciones europeas. 1. L a situacin poltica de la ltim a parte de la E d ad M edia (del siglo X I I I al x v i ) es designada con frecuencia com o E stad o de estam en to s . L a unidad poltica com o tal, se haba hecho problem tica en la reabd ad y en la conciencia. L a vieja constitucin feudal m ilitar se haba d i suelto, hacindose independientes en gran m edida los vasaUos. All donde se form aban concentraciones estam entales (alta nobleza, baja nobleza, clero, burguesa de las ciudades), se basaban en pactos jurados de los m iem bros. E sto s estam entos concluan pactos de m ltiples clases, entre s, y con el se or del pas, p ero tam bin con prncipes extranjeros. Sus pactos con el

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Nadmiento de la Qjnstitudn

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prncipe del pas afectaban a la garanta de privilegios, limitaciones del poder del prncipe, e incluso con frecuencia, a derecho de resistencia ar m ada. N o pueden designarse como Constituciones de un E stado estas innu m erables estipulaciones, de la misma manera que sera errneo trasladar los conceptos dei moderno Derecho poltico a tales relaciones medievales. E l objeto propio de las Constituciones m odernas, modo y form a de exis tencia de la unidad poltica, no era el objeto de esas estipulaciones. Con referencia al E sta d o de estam entos, no podra hablarse, ni de un Estado m onista, ni de uno dualista o pluralista; a lo sum o, de un conglomerado de derechos bien adquiridos y privilegios. En num erosas cartas, capitulacio nes, etc., se afianzaban num erosos intereses particulares. L a totalidad aparece como el proceso de disolucin de una unidad poltica antes exis tente. L a unidad poltica est supuesta an, slo en tanto en cuanto que es ella lo que se disuelve, y a cuya costa participan en el botn grupos y orga nizaciones estam entales. L as estipulaciones no fundan, pues, ninguna unidad poltica ni contienen tam poco la decisin total sobre el modo y forma de la unidad poltica. Pero los esfuerzos constitucionales del siglo x ix podan anudarse con ellos, porque lim itaban y controlaban el ejercicio del poder del prncipe, siendo as posible que en las luchas constitucionales del si glo X I X no slo hablaran de Constituciones estam entales los Gobiernos m onrquicos, sino que tam bin la burguesa sobre todo, en los pequeos Estados alemanes tomara como punto de referencia frecuentemente tales estipulaciones estam entales y viera en ellos el modelo de una Constitucin.
En especial, la Magna Carta inglesa de 15 de julio de 1215 suele designarse como modelo y origen de las modernas Constituciones liberales. El desarrollo del Derecho poltico de Inglaterra tom un curso peculiar, porque los seores feudales y esta mentos de la Edad Media (alta nobleza, cabaeros y burguesa inglesa) y su represen tacin (la Cmara de los Lores y la Cmara de los Comunes) pasaron en un proceso lento e insensible a las condiciones propias del Estado moderno. El Parlamento ingls apareci en la lucha contra el Rey como el sujeto de la unidad nacional, es decir, poltica, mientras que en otros pases europeos era el Prncipe absoluto quien realizaba la unidad pohtica en lucha contra los estamentos medievales. En Inglaterra podan transferirse, no mediando una aguda distincin, ideas e instituciones medievales a las modernas instituciones del Estado. Pero, aparte esto, la Magna Carta de 1215 es, en su consideracin histrica, no ms que uno de ios muchos ejemplos de estipulaciones medievales entre Prncipe y seores feudales. Es un stabilimentum entre el Rey Juan y sus Barones, fijado en un documento probatorio (Carta). Su naturaleza jurdica ha sido entendida de muy distintas maneras. Se la ha designado como una ley, porque fue dada por el Rey, y tena la forma de una concesin real; o como contrato de Derecho pbhco, en la forma de concesin real (Stubbs: Const. Hist., I, pg. 569), o tambin como contrato de Derecho privado (Boutmy: tudes, pg. 40); segn Anson, es tanto una Ley constitucional como una Declaracin de Derechos, como un pacto entre Prncipe y pueblo! Pero como ha mostrado Wihiam Sharp McKechnic {Magna Carta, 2.* ed., Glasgow, 1914, pgs. 104 y sigs), es inexacto aphcar a relaciones medie vales cualquiera de estas distinciones del moderno Derecho poltico. La Magna Carta es para McKechnic un Stabilimentum, es decir, un acuerdo o estipulacin sin ningn preciso sentido de Derecho pohtico. El que se encuentre escrita no demuestra nada

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Concepto de Constitucin

en favor de una Constitucin, as como tampoco algunos giros de aparente generalidad principal. El nombre Magna Carta no se explica histricamente porque contenga una ley fundamental en el sentido de las Constituciones modernas o de los modernos derechos fundamentales, sino por contraste con una Parva Carta o Carta foresta de 1217 relativa a derechos de caza; el nombre originario es Carta libertatum o Carta Baronum. Slo siglos ms tarde, desde el xvii, por la lucha del Parlamento ingls contra el absolutismo de los Estuardos, se le dio el sentido moderno, hacindola origen de una Constitucin liberal. Pero sera un error histrico ver en ella, aunque slo fuera por aproximacin, algo anlogo a una Constitucin moderna liberal o demo crtica. Si se garantiza en esa Magna Carta a todo hombre libre (jreeman) ciertos derechos protegidos contra el abuso del poder real, eso es muy otra cosa que una mo derna Declaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano. Hombre libre era en tonces slo el Barn; slo l pasaba por homo lber o, incluso, slo como homo (McKechnie, pg. 115). As, pues, la Magna Carta histricamente no es ms que un convenio de una aristocracia feudal con un seor territorial, al que renueva su home naje como contraprestacin por los derechos garantizados. La eficacia poltica del mo delo de esta Magna Carta descansa en una idea legendaria que ciertos partidos se formaron de ella. La Carta tiene como contenido en 63 captulos, limitaciones de la supremaca feudal del Rey, limitaciones de su supremaca judicial (ningn hombre libre puede ser hecho preso o detenido, sino por un Tribunal legal de personas de su clase o segn el Derecho del pas), lmites del derecho de impuesto, y, sobre todo, estableci miento de un Comit de resistencia para el caso de que estas prescripciones no fueran mantenidas (comp. Gneist: Englische Verfassungsgeschichte, pg. 240; Richard Schmidt: Allgemeine Staatslehre, II, 1903, pgs. 490 y sigs.). La Declaracin de derechos de 1688 (Bill of Rights) es, por la forma, una fijacin contractual entre el Prncipe de Grange llamado al trono por el Parlamento ingls, y este Parlamento. Pero el Parlamento aparece aqu como representante de la unidad poltica de Inglaterra. La Declaracin contiene 13 preceptos contra el abuso del poder real (la no suspensin de leyes por el Rey, el no empleo de la prerrogativa real para el levantamiento de Imposiciones financieras, derecho de peticin de los sbditos, el no mantenimiento de ejrcito sin asentimiento del Parlamento, derecho de los sbditos protestantes a llevar armas, libre eleccin de los miembros del Parlamento, libertad de discusin y discurso en el Parlamento; comp. Gneist, ob. cit., pgs. 614 y sigs.). Aqu puede hablarse ya de determinaciones legal-constitucionales en sentido moderno, porque aqu est clara ya la idea de la unidad poltica y la estipulacin entre Parlamento y Rey no constituye la unidad, sino qu h supone en cuanto que el Parlamento acta como representante de la unidad.

2. E n la m ayor parte de los E stad o s de E u ro pa, la unidad poltica fue ob ra del A bsolutism o m onrquico. E n el Im perio, sin em bargo, siguieron arrastran d o basta el final de este Im perio, 1806, situaciones m edievales; junto a ellas se form aban en el territorio del Im perio nuevas unidades po lticas, Estados com o Prusia, Baviera, W rttem berg, Sajonia. Com o tota lidad, el Im perio era todava en el siglo x v iii un com puesto heterogneo de form aciones polticas en desarrollo y jirones polticos. H egel form ul esta situacin de m anera perfecta en su escrito de juventud D ie V erfassung D eutschlands (1 8 0 2 ); E l edificio estatal alemn no es otra cosa que la sum a de los derechos que las distintas partes han desprendido del tod o ; su C o n stitucin y Ju stic ia consiste en que se cu id a atentam ente de

Nacimiento de la Constitucin

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que no quede ningn poder al E stad o (H egels Schriften zur Politik, ed. de Lasson, pgs. 13-14). D esde el siglo x v ii se discuti la cuestin de si este notable conglom erado era una mezcla de form as de gobierno (M onarqua limitada y A ristocracia), un status m ixtus o un sistem a de Estados, es decir, una form acin federalista. La nica respuesta posible, intelectualm ente ho nesta, la dio Pufendorf (en el clebre escrito D e Statu Im perii Germanici, publicado bajo el nom bre de Severinus de Monzamhano, 1667, cap. V I, 9, ed. de Fritz Salom on, 1910, pg. 126), que esta form acin es una anormalidad y sem ejante a un m onstruo. Para una consideracin normativa, era un caso ideal de E stado de Derecho sobre el fundam ento del precepto pacta sunt servanda. L a Constitucin consista en num erosas estipulaciones, pactos de privilegios, capitulaciones, etc., protegidos en form a jurisdiccional mediante im perceptibles posibilidades procesales. El ms distinguido y pobticamente poderoso estam ento del Im perio, los Prncipes electores, reno vaban y aumentaban estos derechos en cada nueva eleccin del Em perador mediante nuevas capitulaciones electorales. D esde el siglo x v ii se designa ron estos pactos electorales y condiciones electorales fijadas por escrito como leyes fundam entales . Incluso el ejercicio de las altas atribuciones polticas, como la declaracin de exclusin de la com unidad de un Prncipe o cual quiera otro de los estam entos como condicin previa para una ejecucin, termin por ser enlazado a un procedim iento procesal y a la anuencia de los dems estam entos. N i siquiera en caso notorio de ruptura de la paz inte rior y resistencia abierta, poda el Em perador sin consentim iento de los Prncipes electores declarar fuera de la com unidad a un estam ento del Im p e r ia L o m onstruoso de esta situacin consiste, com o declara con razn Pufendorf, en que el Em perador no puede im poner nada a los estam entos contra su voluntad, pero, en cam bio, estos estam entos pueden obtener y afianzar en leyes fundam entales cualquier ventaja para s propios contra la voluntad del E m perador y a costa del Im perio.
La ltima posibilidad de crear con el Imperio alemn una unidad poltica existen cial de base nacional fue anulada con el fin de Wallenstein (1634). Wallenstein haba reunido ya en 1630 la enemistad de los Prncipes electores y estamentos. El mismo Emperador estaba por motivos confesionales y legitimistas del lado de los estamen tos, y no poda comprender por eso una concesin de la tolerancia religiosa, que hu biera sido condicin previa de la unin estatal de Alemania, segn la pensara Wallen stein. En las capitulaciones electorales de Femando III, de 24 de diciembre de 1636, se documenta le definitiva victoria de los intereses particulares de los estamentos so bre el Emperador: ni aun en el caso de la necesidad ms extrema estaba autorizado el Emperador a'levantar impuestos sin al menos consultar antes a los Prncipes elec* Segn G. JeUinek: Allgem. Staatslehre, pg. 495, el Derecho poltico del Imperio alemn conoce el concepto de ley fundamental (lex fundamentalis) desde la paz de Westfalia. Sin embargo, la palabra aparece ms temprano en la literatura jurdicopoltica y designa la Bula de Oro de 1356, las Capitulaciones electorales de los Prn cipes electores con el Emperador y las recesas (interregnos) del Reichstag, por ejemplo, Arrumaeus: Discursus academici de iure publico, Jena, 1616, pg. 65, 1.007, discur so X X X III.

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Osncepto de Constitucin

totes; aun en el caso de notoria ruptura de la paz era exigible un proceso para declarar fuera de la comunidad y hacer posible la ejecucin; aun en el caso de extrema nece sidad (in extremo necessitalis casu) tiene que or el Emperador a los Prncipes elec tores (comp. Cari Schmitt: Die Diktatur, pgs. 95-6).

3. En el continente europeo, en E spa a, Francia y en los E stados te rritoriales alem anes, se desarrolla el E sta d o m oderno al hacerse ab so lu to el prncipe, es decir, m ediante la supresin de los bien ganados derechos feudales y estam entales y el quebrantam iento y aniquilacin del principio de la legitim idad del status quo en que descansa aquella situacin feudal. L as form aciones polticas as surgidas eran M onarquas absolutas. C onsiste lo a b so lu to en que el prncipe es legibus solutus, es decir, que est auto rizado y en condiciones de despreciar, por razones polticas, sobre las que slo l decide, las pretensiones legtim as de los estam entos y los privilegios y convenios existentes. L a palabra E sta d o designa con singular acierto la particularidad de esta m oderna form acin poltica, porque ofrece la cone xin verbal y m ental con la palabra status. Pues el status am plio de la uni dad poltica relativiza y absorbe todas las otras relaciones estatales, en particular, estam entos e Iglesia. E l E sta d o , com o es, el S tatu s poltico, se convierte as en el Status en sentido absoluto. E ste E stado moderno es so berano; su poder, indivisible. Cualidades com o la de su clausura e im per m eabilidad se deducen de la esencia de su unidad poltica. E l concepto de soberana, sobre todo, tena una gran funcin en la H isto ria universal: la de superar la legitim idad del status quo (feudal y estam ental) de entonces.
La primera exposicin del moderno Derecho poltico, los Seis libros de la Rep blica, de Bodinus (1577), muestra con claridad este punto decisivo. Quien tiene el poder supremo es soberano, no como funcionario o comisario, sino permanentemente y por derecho propio: por virtud de su propia existencia; est ligado al Derecho divino y natural, pero no se trata de esto con la cuestin de la soberana, sino de si el leg timo status quo debe ser un obstculo insuperable para sus decisiones polticas, si al guien puede pedirle cuentas y quin decide en caso de conflicto. El soberano puede, cuando lo exijan tiempo, lugar y singularidades concretas, cambiar y quebrantar leyes. As revela justamente su soberana. Siempre son ideas como: anulacin, casacin, vul neracin, dispensa, supresin de leyes y derechos existentes, las de que habla Bodinus en el captulo sobre la soberana (cap. 8, lib. I). En el siglo xvir este esencial punto de vista es Uevado a claridad sistemtica con Hobbes y Pufendorf: la cuestin a que se llega es siempre; quis iudicabil: acerca de lo que exige el bienestar pblico y la utilidad comn decide el soberano; en qu consiste el inters del Estado, cundo es exigible una vulneracin o abolicin del Derecho existente, son cuestiones todas que no pueden ser fijadas normativamente; reciben su contenido concreto slo mediante una decisin concreta de la instancia soberana.

4. E n la Revolucin francesa de 1789 surge la Constitucin m oderna, m ixta de elem entos liberales y dem ocrticos. Su supuesto m ental es la teo ra del Poder constituyente. L a Teora del E stad o de la Revolucin francesa p asa a ser as una fuente capital, no slo para la dogm tica poltica de todo el tiem po siguiente (v. E gon Zw eig, D ie Lehre vom pouvoir constituant.

Nacimiento de la Constitucin

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pgina V ), sino tambin para la construccin jurdica de carcter positivo de la moderna Teora de la Constitucin. E l poder constituyente presupone el Pueblo com o una entidad poltica existencial; la palabra N acin de signa en sentido expresivo un Pueblo capaz de actuar, despierto a la con ciencia poltica. H istricam ente, puede decirse que esta idea de la unidad poltica y de la nacionalidad surgi en el continente europeo como conse cuencia de la sistem atizacin poltica de la M onarqua absoluta, mientras que en Inglaterra era facilitado el continuo proceso desde una estructura medieval hasta la unidad nacional por el hecho de que la condicin insu lar supla a una Constitucin. E n Francia, por el contrario, modelo cl sico del m oderno Estado europeo, se entendi primero teorticamente el concepto de N acin en su significacin de Derecho poltico. Sin embargo, hay que separar en la Revolucin francesa de 1789 dos fenmenos y siste mas de ideas, distintos desde el punto de vista de la Teora de la Consti tucin. Por lo pronto, el pueblo francs se constituye como sujeto del Poder constituyente; se hace consciente de su capacidad poltica de actuar, y se da a s m ism o una Constitucin bajo el supuesto, expresamente afir mado as, de su unidad poltica y capacidad de obrar. E l acontecimiento fue tan eficaz y activo porque ah la decisin poltica fundamental consisti en hacerse consciente de su condicin de sujeto capaz de actuar, y en fijar con autonom a su destino poltico. E l pueblo francs se constituye a s m ism o en cierto sentido. AJ darse una Constitucin realiza el acto ms am plio de la decisin acerca de un m odo y forma particular de existencia. El pueblo se convierte en Nacin, o, lo que es igual, se hace consciente de su existencia poltica. Pero esto no significa que antes no existiera, ni que funde tam poco su E stado mediante la consciente intuicin de su Poder constituyente. E l Ser poltico precede al momento constituyente. Lo que no existe polticam ente, tampoco puede decidir de modo consciente. Con este acontecim iento fundam ental en que un Pueblo obraba con consciencia poltica, se daba ya por supuesta la existencia poltica, y hay que distinguir el acto por el que el pueblo se da a s mismo una Constitucin, de la fun dacin del E stad o mismo. L a segunda significacin de la Revolucin francesa consiste en que con dujo a una Constitucin del E stado burgus de Derecho, esto es, limitadora y controladora del ejercicio del poder del E stad o , dando as al Estado francs un nuevo modo de ser polticamente. Cuando la Nacin como sujeto del Poder constituyente se enfrenta con el M onarca absoluto y suprime su absolutism o, se coloca en su puesto de la m ism a absoluta manera. Lo absoluto queda subsistiendo con invariable, incluso con incrementado vigor, porque ahora el pueblo se identifica polticamente consigo mismo en su E s tado. El vigor poltico de este acontecimiento condujo a un aumento del poder del E stad o , a la ms intensa unidad e indivisibilidad, unit e indivisibilit. Si, por contra, debe regularse, dividirse y limitarse el ejercicio del poder del E stad o , esta divisin de poderes significa una supresin y abo licin de todo absolutism o poltico, sea ejercido por un Monarca absoluto, o por la Nacin absoluta, despierta a la consciencia poltica. La rnagnimd

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Gincepto de Ginstitudn

poltica de la Revolucin francesa estriba en que, a pesar de todos los prin cipios liberales y del E stado de Derecho, en ningn momento cesa de ser punto de partida decisivo el pensam iento de la unidad poEtica del pueblo francs. Q ueda fuera de duda que todas las distinciones, divisiones, frenos y controles del poder del E stado se m ueven siem pre dentro del m arco de la unidad poEtica. Con esto queda tam bin fuera de duda el carcter relativo de todas las leyes constitucionales. La Constitucin no era un pacto entre prncipe y pueblo o entre cualesquiera organizaciones estam entales, sino una decisin poEtica adoptada por la N acin, una e indivisible, para fijar su propio destino. T o d a Constitucin presupone esta unidad. 5. E n la poca de la Restauracin m onrquica (1815-1830) se intent resucitar las ideas m edievales de un pacto cerrado entre Prncipe y E sta m entos, de una Charte. En algunas partes de Alem ania seguan en vida an ideas y situaciones m edievales. Especialm ente en E stado s m edios y pe queos, no se distingua entre aqueUos fenm enos de estipulaciones feudales y estam entales y un acto del Poder constituyente. E n todo caso, la teora y la prctica contrarrevolucionarias intent servirse de ideas m edievales para sustraerse a las consecuencias dem ocrticas de la unidad nacional.
El acta federal vienesa de la Confederacin germnica de 1815 determin en el ar tculo 13 que en todos los Estados de la Confederacin germnica habra Constitu ciones estamentales. La Constitucin estamental se contrapona aqu, en sentido medioeval, al pensamiento moderno de la representacin de la unidad nacional del Es tado, siendo utilizada como concepto opuesto a una representacin nacional elecva, representante de todo el pueblo. Las Constituciones que correspondieron a esa pres cripcin del Acta federal se designan a veces como pactos o convenios. As, la Cons titucin de Sajonia-Weimar-Eisenach (Carlos Augusto), de 5 de mayo de 1816, es concebida como pacto entre Prncipes y sbditos; segn el artculo 123, slo son posibles las reformas por pacto comn entre Prncipe y Estamentos, etc. Otros ejem plos (Wrttemberg, 1819; Sajonia, 1831), despus, pg. 83, donde se trata de la sigrficacin de tales pactos para la teora de la Constitucin.

L a contradiccin interna de tales intentos de Restauracin m onrquica consiste en lo siguiente: en prim er trm ino, los prncipes no podan pensar en renunciar a la unidad poEtica del E sta d o a favor de representaciones de intereses estam entales. N o podan llevar consecuentem ente hasta su fin un concepto como E stam en to s y la construccin disolvente de un pacto constitucional con esos E stam entos. L as representaciones estam en tales no podan tener, pues, ninguna facultad de decisin. P ero si haban de signi ficar algo para la Constitucin, tenan que ser representantes poEticos (no representantes de intereses estam entales). Sin em bargo, los prncipes no podan reconocer a esos Estam entos como representantes de todo el Pueblo poEticam ente unificado, porque entonces habran reconocido al Pueblo como unidad poltica con capacidad de obrar, al m ism o tiem po que renunciaban al principio m onrquico, segn el cual, slo el prncipe es el representante de esa unidad poEtica, reuniendo en su m ano la plenitud del poder del E s tado. A m bos conceptos: un pacto constitucional cerrado con los estam en-

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tos y el principio m onrquico, resultaban inconciliables por completo. Consecuencia del principio monrquico era que el rey, por vE tud de la plenitud de su poder, em ita una Constitucin, es decir, adoptaba la deci sin poEtica fundam ental en que la Constitucin consista, por acto unila teral, com o sujeto del Poder constituyente, pero sin soltar con eUo este Poder constituyente. L a Constitucin no era, pues, un pacto, sino una Ley emitida por el rey. T odas las normaciones legal-constitucionales de este texto afec taban slo a atribuciones lim itadas en principio, slo a competencias, mien tras que la plenitud del poder del E sta d o , iEm itada e iEm itable en principio, inseparable de la unidad poEtica, perm aneca, a pesar de la Cons titucin, en manos del rey, cuando no la renunciaba a fav or del Parlam ento. E n las m onarquas poEticam ente fuertes las C onstituciones constituciona les surgieron sobre la base de ese principio m onrquico. N o eran pactadas con la Representacin popular, sino otorgadas. Pero, incluso all donde fue ron p ac ta d a s, no baba de ceder, en m odo alguno, el principio monr quico, al menos en Alem ania, por la cooperacin de la representacin popu lar en la fijacin del texto de las leyes constitucionales, ni ser reconocido en m odo alguno el principio democrtico del Poder constituyente del pue blo (com p. despus, 7, I I , pg. 84).
La Charle francesa de 4 de junio de 1814 es la muestra de una moderna Constitu cin monrquica emitida, esto es, otorgada, sobre la base del principio monrquico, es decir, del poder constituyente del Rey. Si se acepta la designacin medioeval de Charle, es de manera caracterstica por la situacin de contradiccin interna de esa Monarqua. Los pattos estamentales hubieran sido contrarios a la unidad poltica, una e indivisible, de Francia. En realidad, la Charle descansaba en el Poder constituyente del Rey, contrapuesto al Poder constituyente del pueblo.

6 . E n la revolucin de juEo del ao 1830 se decicE en Francia la cuestin poEtica de si era el Rey o el Pueblo el sujeto del Poder consti tuyente. L a doctrina dem ocrtica del Poder constituyente del Pueblo se haba introducido definitivam ente. L os representantes del E stado Eberal d e Derecho intentaron eludir la alternativa: o soberana y Poder constituyente del rey, o soberana y Poder constituyente del pueblo, hablando de una soberana de la ODUstitucin (com p. antes, 1, I I , pg. 33). Con esto no se contestaba a la cuestin; se la soslayaba y velaba tras de la idea confusa de un P o d er constituyente de la Constitucin. Todas las Constituciones y leyes constitucionales francesas que siguen (1 8 4 8 , 1851, 1875) tienen como supuesto el Poder constituyente del Pueblo. 7. E n Alem ania la revolucin del ao 1848 condujo, en general, ha cia la Uamada M onarqua constitucional, esto es, a un d u aE sm o (R . Mohl) de gobierno m onrquico y de Representacin popular, en que am bos mo narca y representacin popular actan com o representantes de la unidad poEtica. Sem ejante duaUsmo slo significaba que la decisin quedaba rele gada. D entro de cada unidad poltica slo puede darse un sujeto del Poder constituyente. Por eso, resulta de aqu la alternativa: o bien, el prncipe emite una Constitucin sobre la base del principio m onrquico con la pie-

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nitud del poder del E sta d o , o bien la C onstitucin descansa en un acto del P o d er constituyente del P ueblo, es decir, en el principio dem ocrtico. A m bos prin cipios, com o fundam entalm ente contrapuestos, no pueden ser m ezcla d o s. Un com prom iso m ediante el cual se aplace y relegue la decisin, es p o sib le durante algn tiem po, claro est. A m bas partes, Prncipe y Repre sentacin popular, estn de acuerdo en que la decisin debe ser suspendida. P ero un com prom iso sem ejante no es por ello nunca un autntico com pro m iso objetivo, sino el com prom iso de frm ula dilatoria discutido antes (p gina 54). E n realidad, y pese a todos los velos y elusiones, la Constitucin se apoya, o en el principio m onrquico, o en el dem ocrtico; o en el Poder constituyente del prncipe o en el del pueblo. E l d u alism o de estas C ons tituciones es insostenible. T od o autntico conflicto abre el sencillo dilema de los principios poltico-form ales que recprocam ente se excluyen. Si una Constitucin es em itida unilateralm ente por el prncipe, si es o to rg a d a , descansa, sin duda, en el Poder constituyente del prncipe. Si se im pide p o r razones polticas la form a del otorgam iento, y se pacta la C on stitucin entre Prncipe y R epresentacin popular, entonces hay un com prom iso d ilatorio en tanto que el prncipe no renuncie expresam ente a su Poder constituyente y reconozca en su lugar el fundam ento dem ocr tico, el Poder constituyente del Pueblo. N aturalm ente, en las M onarquas de A lem ania, nunca ha tenido lugar un tal reconocim iento del principio dem ocrtico. D e aqu resultaba una situacin dualistica interm edia. E n teo ra, se disim ul esto, p or cuanto que haba una correspondencia con las ideas dem ocrticas, fingiendo una soberana de la C onstitucin y sosla yan do as la cuestin poltica esencial acerca del Poder constituyente. E n la prctica, en la realidad histrica y poltica, era posible esta situacin de una decisin aplazada en tanto que la situacin poltica interior y exterior segua siendo uniform e y tranquila. E n el m om ento crtico apareci el con flicto no resuelto y la necesidad de una decisin. Elubiera sido concebible q u e, a lo largo de un proceso lento, un principio desplazara al otto poco a p oco y sin conflicto declarado, com o haba ocurrido en Inglaterra. Pero los E stad o s del continente europeo no se encontraban en la dichosa situa cin de una isla inatacable y enriquecida en m edida inaudita por un gran territorio colonial. L a M onarqua constitucional su bsisti en A lem ania hasta noviembre de 1 9 1 8 . La situacin poltica y econm ica favorable haca posible el po ner fuera de cuenta, com o cosa no-interesante, aquella alternativa de deci sin. L o que no se hallaba en la C o n stitu cin , se dejaba sin respuesta com o n o-jurd ico, al m ism o tiem po que se haca form alista y relativizaba la C on stitucin, convirtindola en ley constitucional, de la manera antes e x p u esta ( 2 , pg. 37). E so pasaba por ser p o sitiv ism o , si bien, en reali d ad , desde el punto de vista de la T eora constitucional, ello no sobrepasa el estad io de la poca de L u is Felipe y sus doctrinarios liberales. E sta poca es designada por un juez tan m oderado como Lorenzo von Stein, como la poca del constitucionalism o en su m s pura fo rm a. Incluso despus de la R evolucin de 1918 trat de conservarse an por un perodo la cscara

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vaca de esta especie de liberalismo en la teora normativa del E stado de Kelsen. Ya no era la vieja fe en la soberana de la R azn, sino una posi cin llena de contradicciones: de una parte, la C onstitucin soberana; de otra parte, su relativizacin y disolucin en distintas normaciones cons titucionales reform ables dentro de un cierto procedimiento. L a Constitucin de la M onarqua constitucional alemana contiene, ante todo, una deEmitacin jurdica del poder real y presenta el dualism o, tpico de la Monarqua constitucional, de los dos representantes (Prncipe y Representacin popu lar); pero el principio monrquico no fue abolido en Alemania. AqueUas atribuciones en que participa constitucionalmente la Representacin popu lar son lim itadas en principio; la Representacin popular recibe ciertas com petencias en el terreno de la legislacin, m ientras que, en lo dems, la presuncin de competencia habla en favor del Monarca. L a mejor formu lacin de la particularidad de esta M onarqua constitucional de estilo ale mn se debe a M ax von Seydel {her kon stitu tion elle und parlamentarische Regierung, 1887, Disertaciones, pg. 140): E l Rey parlamentario no pue de, cuando su Parlam ento se niega a funcionar, remitirse a su poder; por el contrario, el Monarca constitucional enAlem ania puede remitirse a su p od er, si se presenta un conflicto serio, es decir, que afecte a la cues tin de la soberana y del poder constituyente. E l Monarca sigue siendo el sujeto de un poder ilim itado en principio, constituyente, y por eso no susceptible de ser comprendido dentro de un^ ley constitucional. Por cuanto que la cuestin alternativa de si era el Prrteipe o el Pueblo quien tena este poder constituyente no se haba decidido a favor del Pueblo, haba de permanecer ya, por eso mismo, en el Prncipe, en tanto que existiera su fuerza y autoridad poEtica. Como en otros casos de suspensin de la de cisin, tambin aqu permaneci en el anterior Status quo: en el principio m onrquico. Cuando se acentuaba entonces en la teora del Estado que el Prncipe mismo slo era un rgano del E stado , y que ni l ni el Pueblo, sino el E stado como organism o, era soberano, esto se corresponda del m odo ms preciso, pese a la m etfora colectivista, con aquel mtodo liberal que sortea la cuestin del sujeto del poder constituyente y del represen tante de la unidad poEtica capaz de decidir, construyendo as un tercero, soberano sea la C onstitucin, que se establece a s misma, que por s m ism a y en s misma es soberana, como cada del cielo, sea el organis m o soberano. E l resultado terico era el m ism o. Pero en la prctica jur dica y jurdico-poEtica se mostraba sin ms, en caso de conflicto, quin era el sujeto del poder del Estado y el representante de la unidad poEtica capaz de decidir: el Rey.
En el conflicto prusiano entre Rey y Dieta, 1862 a 1866, el Gobierno del Rey adopt el punto de vista de que, no habiendo previsto la Constitucin el caso de una denegacin del presupuesto por la Dieta, era un caso no regulado y por ello poda el Gobierno obrar con libertad; que la Constitucin tena aqu una lagtina y el Rey poda reclamar a su favor la presuncin de competencia no-delimitada. Tales lagtinas son siempre posibles, y es de la esencia de un conflicto constitucional el que pueda plantearse con xito la afirmacin de caso no previsto. Aqu se manifiesta con espe

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cial claridad el desamparo de toda clase de expresiones normativas de la soberana de la Constitucin. El Gobierno dei Rey estaba n lo cierto, no slo desde el punto de vista poltico, sino tambie'n desde el de la Teora del Estado, cuando, en el con flicto prusiano de 1862, sostena que se trataba de una laguna de la Constitucin. La opinin tpica de los maestros alemanes de Derecho poltico (comp. Meyer-Anschtz, pgina 906) rechazaba la teora bismarkiana, pero llegaba aJ resultado de que la cues tin no era jurdica. El Derecho poltico concluye aqu. Las normas, pues, cuya significacin y valor deba consistir en la decisin de casos de conflicto, no permitan obtener respuesta alguna! Queda as en pie; que el monarca, representante de la unidad poltica, poda en casos crticos, primero, encontrar una laguna en la Constitucin, y segundo, decidir sobre cmo haba de llenarse esa laguna. Las muchas sutilezas jurdicopolticas con que confundan esa serjcilla situacin de Derecho, han perdido hoy todo valor terico y prctico. Sin embargo, es muy interesante histricamente el que con cluyera. el Derecho poltico de entonces all donde comenzaban las cuestiones impor tantes y significativas del Derecho constitucional.

8 . L a Constitucin de la Confederacin de A lem ania del N orte, de 26 de julio de 1867, daba por supuesta esta situacin constitucional en los E sta d o s federados (la pequea singularidad de las tres ciudades hanseticas no m erece atencin aqu), como tam bin la Constitucin del Im perio de 16 de abril de 1871. L a hom ogeneidad correspondiente a toda Federacin autntica descansaba, prim ero, en la com unidad nacional del pueblo ale m n; despus, en la esencial igualdad de las situaciones constitucionales de los Estados-m iem bros de h Federacin. L a C onstitucin federal es un pacto constitucional de las unidades polticas, que se unen en una F ed era cin. Pero, adem s de esto, es p actad a tam bin con una R epresentacin popular, el Reichstag, surgida de elecciones generales. Sobre su construc cin jurdica, comp. despus, 7, I I , pg. 82. 9. Con la Revolucin de 1918 se introduce prcticam ente en A lem a nia la doctrina dem ocrtica del poder constituyente del pueblo. L a teora constitucional, sin em bargo, permanece hoy todava (1 9 2 7 ) por com pleto dentro del crculo de ideas de la preguerra. E l constitucionalism o liberal, que haba sido afirmado como un m todo de evasin form alista frente al poder constituyente del Rey, ha sido proseguido, slo por fuerza de la cos tum bre, en presencia de la democracia constitucional. a) En el lapso de 10 de noviem bre de 1918 a 6 de febrero de 1919 (reunin de la llam ada Asam blea N acional Constituyente) ejerci el go bierno provisional un C onsejo de C om isarios del P u eb lo de seis, y desde diciem bre de 1918, cinco personas, bajo la vigilancia de los Consejos de trabajadores y soldados. L o s Com its form ados bajo el nom bre de C o n sejos de trabajadores y soldados eran reconocidos com o poseedores del poder poltico, y se mantuvieron hasta la reunin de una A sam blea elegida por todo el pueblo alem n con arreglo a preceptos dem ocrticos para acor dar las leyes constitucionales.
En la sentencia del Tribunal del Reich de 8 de julio de 1920 (Gaceta del Trib. del Reich, t. 100, pg. 26), se dice: Con arreglo al decurso histrico del lapso de 7 de no viembre de 1918 a 6 de febrero de 1919, no puede desconocerse que ya en 10 de

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noviembre de 1918 se haba establecido un nuevo Gobierno del Reich que, sobre el cimiento local de los Consejos de trabajadores y soldados, tena su cspide en el Con sejo de Comisarios del Pueblo. El establecimiento se logr por vas violentas, pero no encontr resistencia en el Poder anterior... As, pues, el nuevo Gobierno se estableci sin lucha considerable, y se mantuvo inatacado en esta situacin de poder, hasta que traspas voluntariamente sus facultades en la Asamblea nacional. En ia sentencia de 4 de abril de 1922 (Gac. del Trib. del Reich, t. 104, pg. 258) con referencia a Trib. del Reich en materia penal, t. 53, pg. 65; t. 54, pgs. 149 y 152, deja Indecisa la cuestin de si Alemania formaba una Repblica de Consejos en los primeros me ses despus de a revolucin.

Este lapso de noviem bre 1918 a febrero 1919 no puede ser consi derado como si hubiera existido una nueva, especial Constitucin del Reich alemn para tres meses, y el Reich alemn hubiera tenido, de 9 de noviem bre 1918 a 11 de agosto 1919, tres o acaso cuatro Constituciones; la mo nrquica del prim itivo Im perio, hasta 9 noviem bre 1 919; despus, una Repblica de Consejos; despus, la Constitucin democrtica provisional de a A sam blea Nacional de W eim ar de 11 de agosto 1919. Ms bien existi en aquellos tres meses, hasta 6 de febrero 1919, un G obierno pro visional en el sentido del Derecho constitucional democrtico. En toda revolucin tiene que form arse un tal G obierno hasta que se produzca la nueva decisin poltica del sujeto del poder constituyente. Slo de modo no riguroso puede designarse como nueva Constitucin el lapso interme dio, y slo en tanto que con la revolucin triunfante se introduce natural mente una nueva situacin, un nuevo S ta tu s (comp. antes, 1, pg. 31). L o s consejos de obreros y soldados de aquellos tres m eses, sin em bargo, se consideraron a s m ism os slo com o G obierno provisional, y traspasaron de buen grado todo su poder a la A sam blea N ado n al, tan pronto como se reuni.
Los Consejos de trabajadores y soldados fueron reconocidos como Gobierno. Bajo su inspeccin continu el aparato administrativo del Estado, con sus funcionarios, el despacho de los asuntos. No ocurri, como en el ao 1793 en Franda, bajo los jaco binos, o el 1918 en Rusia, con los bolchevistas, anular toda la situadn admiistrativa y destrozar la vieja mquina del Estado para edificar una orgarzadn nueva por completo. La mquina subsisti con direccin cambiada; esta ltima fue recogida por el Consejo de Comisarios del Pueblo. Un convenio de 23 de noviembre de 1918, que tuvo lugar entre el Consejo ejecutivo del Consejo de trabajadores y soldados del Gran-Berln (representante provisional de los Consejos de trabajadores y soldados de Alemania) y el Consejo de Comisarios del Pueblo, determin; que el Poder poh'tico quedaba en manos de ios Consejos de trabajadores y soldados de la Repblica Socia lista Alemana; el Consejo ejecutivo berlins deba ejercitar sus funciones hasta la reunin de una Asamblea de delegados de los Consejos de Alemania; el Consejo de Comisarios del Pueblo se haca cargo del Ejecutivo. Esto no es una Constitucin o documento constitucional, como lo ha llamado W. Jellinek, Jahr. d. ffent. Rechts, IX , 1920, pg. 21, sino regulacin del Gobierno provisional. Mediante las resoluciones del Congreso general de trabajadores y soldads de Alemania de 16-18 de diciembre de 1918 se puso en claro que estos Consejos de trabajadores y soldados se considera

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ban slo como Gobierno provisional en el sentido del Derecho constitucionaJ demo crtico.

b) L a A sam blea Nacional reunida en 6 de febrero de 1 9 1 9 , en W ei m ar, y elegida segn postulados dem ocrticos (sufragio universal, igual y directo), ejercit el poder constituyente del pueblo alemn y form ul el contenido de la decisin poltica del pueblo alemn, as como las normas constitucionales necesarias para su ejecucin. EUa no era sujeto o titular del p od er constituyente, sino slo su com isionado. H asta la em isin de esas leyes constitucionales, no estaba ligada a otros lm ites jurdicos que a los que resultaban de la decisin poltica de conjunto del Pueblo alemn. P o r lo dem s, eUa era el nico poder constituido de su unidad poltica. E n tanto que no estuvo concluida su m isin, la norm acin legal-constitucional, no existan para eUa lmites legal-constitucionales. L a que suele Uamarse C onstitucin provisional del Reich, em itida por eUa poco despus de su reunin (ley sobre el Poder provisional del Reich, de 10 de febrero 1919), hubiera p od id o ser cam biada y vulnerada en todo tiem po, por sim ple m a yora de esa A sam blea, como cualquier Reglam ento de la C m ara. En la term inologa de la Teora constitudonal del E stad o burgus de Derecho, esta situ ad n de la concentracin en un nico rgano de todos los poderes del E sta d o se denom ina d ictad u ra. L a pecuhar situacin de una Asam blea con stitu y en te que se rene tras la abolicin de las anteriores leyes cons titucionales, puede designarse con la m ayor propiedad dictadu ra sobera n a . Slo es explicable desde las ideas fundam entales del D erecho cons titucional dem ocrtico. M ientras tanto no haya entrado en vigor la nueva form ulacin de leyes constitucionales, la A sam blea ob ra com o nica m agis tratura constitucional de la unidad poUtica y nico representante del E sta do. T od o lo que hace es em anacin inm ediata de un poder poltico que inme diatam ente se le ha transm itido, no frenado por ninguna divisin de pode res o control constitudonal. Puede adoptar, pues, sin otra lim itacin que aquella que l m ism o se im ponga, todas las m edidas que le parezcan exi gibles segn la situacin de las cosas, com o corresponde al contenido ca racterstico de la dictadura. N o tiene una com petencia, estrictam ente ha blando, es d e d r, en el sentido de un crculo, delim itado y regulado de antem ano, de atribuciones. E l volum en de las facultades de su poder y de su encargo depende, por entero, de su criterio; tam bin esta vinculadn de facultad y criterio del facultado es una nota de la dictadura. Pero como falta todo m arco de una n o rm ad n legal-constitucional, esta dictadura no es com isoria, es decir. Limitada por leyes con stitu d on aies ya existentes y form u lad as, sino soberana. P ero, por otra parte, sigue siendo dictadura, encargo. N o es, por tanto, el soberano m ism o, sino que obra siem pre en nom bre y p or encargo del P u eb lo, que puede en todo m om ento desauto rizar a sus com isionados, por m edio de una accin poltica. E n el 1 de la ley sobre el poder provisional del Reich, de 10 de fe brero de 1919, la A sam blea nacional alem ana ha indicado com o su tarea p rop ia la de acordar la futura C o n stitu d n del Reich, as com o tambin

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otras leyes urgentes. A esto hay que observar que no slo poda acordar leyes urgentes, sino adoptar todas las m edidas exigibles segn la situacin de las cosas. E n la expresin leyes urgentes se ve ya que, con atencin al contenido, incluso estas leyes eran concebidas, en parte, slo como me didas. D e este modo, la distincin jurdica de leyes y m edidas, que tan viva fue en la Revolucin francesa, se confundi y olvid en Alemania por un concepto form al de ley (comp. despus, 13, I I I , pg. 155). c) L a Constitucin de W eimar de 11 de agosto 1919 entr en vigor en 14 del m ism o mes. Con ello concluy la posicin de la Asam blea nacio nal com o A sam blea constituyente con dictadura soberana. H aba ahora slo un Reichstag sobre la base de la nueva Constitucin, con competencias reguladas y circunscritas por las leyes constitucionales, como un organismo constitucional al igual de otros y junto a ellos.
La Comisin de investigacin del Reichstag, establecida en 20 de agosto de 1919 con la misin de fijar, suscitando todas las pruebas, las causas de ruptura, prolonga cin y prdida de la guerra, posibilidades de paz malogradas, etc., estaba ya sometida a los lmites de las leyes constitucionales, y slo poda moverse en el marco de las atribuciones marcadas por el art. 34, C. a.; sobre esto, Erich Kauffmann: Untersuchungsausschus und Staatsgerichtshof, Berln, 1920, pgs. 18 y sigs.

L a Constitucin de W eim ar de 11 de agosto de 1919 se apoya en el Poder constituyente del pueblo alemn. L a decisin poltica ms impor tante se halla contenida en el prem bulo: E l pueblo alemn se ha dado esta C on stitucin, y en el art. 1, 2; E l poder del E stado emana del pue b lo . E sta s frases indican como decisiones poEticas concretas el fundamento jurdico-positivo de la Constitucin de W eim ar: el Poder constituyente del Pueblo alemn como Nacin, esto es, unidad con capacidad de obrar y cons ciente de su existencia poEtica.

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LA CONSTITUCION COMO PACTO (El autntico pacto constitucional)

I. D istincin del llam ado contrato social o del E stado, respecto del pacto constitucional. L as num erosas construcciones de T eora del E sfa d o que fundan sta sea ficticiam ente, sea como histricam ente dem ostrable en un pacto, e intentan dar as una explicacin jurdica de su nacim iento, deben ser diferenciadas de los convenios o pactos que dan origen al nacim iento de una Constitucin. A m bas cosas han sido confundidas con frecuencia, sobre todo en los intentos de T eora del E sta d o nsitos en las C onstituciones am ericanas de la liberacin, y en las m anifestaciones de los tericos y p ol ticos franceses de la Revolucin de 1789. Se ha ligado un cierto tipo de C onstitucin con el concepto ideal de Constitucin (com p. arriba, 4, p gina 5 9 ); despus, se ha identificado esta Constitucin con el E stad o m is m o, y de esta m anera, la prom ulgacin de una C onstitucin, el acto del P oder constituyente, ha sido visto como fundacin constitucin del E stad o . Cuando un pueblo se hace conscieute por prim era vez como Naciu, de su capacidad de obrar, es bieu com preusible una tal confusin y equiparacin. Sin em bargo, hay que afirmar que una C onstitucin, basada en un acto del Poder constituyente del P ueblo, tiene que ser algo en esencia distinto de un pacto social, un control social. E l principio dem ocrtico del Poder constituyente del Pueblo lleva a la necesidad de que la C on sti tucin surja m ediante un acto del pueblo polticam ente capacitado. E l pue blo tiene que existir y ser supuesto como unidad poltica si ha de ser sujeto de un Poder constituyente. Por el contrario: las construcciones de un con trato social (Sozial) de sociedad (G esellsch aft) o del E stado (no hay que discutir aqu las diferencias de estos c o n trato s), sirven para fundar la unidad poltica del pueblo. E l contrato social est ya supuesto en la doc
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La Constitudn como pacto

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trina del Poder constituyente del pueblo, pues que su construccin se tiene por necesaria. E l contrato social no es idntico en ningn caso a la Cons titucin en sentido positivo, es decir, a las decisiones polticas concretas sobre modo y form a de existencia de la unidad poEtica que adopta el sujeto del Poder constituyente, y mucho menos todava a las regulaciones legalconstitucionales em anadas sobre la base y en ejecucin de aquellas deci siones.
Ejemplo de una reciente confusin: Fleiner, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p gina 392: La Constitudn representa la ley fvmdamental de la vida del Estado. Es. en la Democrada (sie), la norma suprema, d fvmdamento d d Estado, d control social en el sentido de Rousseau. 1. La Constitucin d d Estado americano de Massachussetts, que proyectada por John Adams ha llegado a ser tpica y moddo en gran medida (comp. Ch. Borgeaud, Etablissement et Revision des Constitutions, Pars, 1893, pg. 23) dice en su prembu lo: Si no se alcanza ya el fin d d Gobierno, d pueblo puede cambiar ste. La unidad po ltica surge de la unin voluntaria de los individuos; es d resultado de un parto sodal mediante d cual la totalidad d d pueblo (!) contrata con cada dudadano, y cada d u dadano con la totalidad de los dudadanos, para ser regidos segn leyes dertas en inte rs general. Es, pues, deber d d pueblo, al establecer una Constitudn, prevenir tanto un modo justo de legislar como una aplicadn y ejerddo impaidal y autntico de las leyes. La totalidad de los dudadanos est aqu supuesta como unidad poltica. Tambin en Rousseau se distingue d Contrat Social, que>fvmda d Estado de las Lois politiques o fondamentales, que regulan d ejercido del poder d d Estado (comp. Contrat Social, Hb. II, cap. 12). Igualmente en las discusiones de la Asamblea nadonal francesa de 1789 la cEsrindn es clara al comienzo, y slo ms tarde penetra la con fusin de Contrat Social y Constitudn (comp. E. Zweig, ob. dt., pg. 330; Redslob: Staatstheorien, pgs. 152 y sigs.). En Kant, d pacto d d establecimiento de una Constitudn dvil entre los dudadanos (pactum unionis civilis) es una forma peculiar del pactum sociale general (por d cual se vinculan en una sodedad una multitud de hombres); la fvmdadn. de la sodedad dvil es al mismo tiempo establecimiento de una Constitudn dvil. La fundadn (constitudn) es d acto mediante el cual surge la unto civilis. Se toma aqu, pues, Constitudn en un sentido absoluto, y no en d sentido positivo que estamos emplean do (Vom Verhltnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, ed. Vorlnder, pg. 86). Un pacto constitudonal o una convendn constitudonal no funda la unidad pol tica, sino que la presupone. No es d Covenant en que la comunidad descansa, sino un pacto de gobierno en d sentido ms amplio de la palabra, no entendindose por gobierno slo d Ejecutivo, a diferenda de Legislativo y Justida, sino d total d d Hacer organizado d d Estado. En la terminologa de la Teora d d Estado d d Derecho Natural, no es d pactum unionis, pero tampoco es un pactum subiectionis, es dedr, un pacto de sumisin a un poder poKtico existente, con las condidones y lmites para d ejercido del poder estatal supuesto como existente. 2. El autntico pacto constitudonal debe distinguirse tambin d d caso de que varios Estados conduyan entre s un pacto mediante el cual forman un nuevo Estadounidad, de modo que en ese nuevo Estado sucumba su anterior existenda poltica. Asimismo, cuando, con ocasin de este pacto, se pacta la Constitudn d d nuevo Estadounidad, esta Constitudn, en su ulterior validez, descansa, no sobre aqud acto, sino sobre la voluntad del Poder constituyente del nuevo Estado-urdad.

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Ojncepto de Ojnstitudn

II. U n autntico pacto constitucional supone, al m enos, dos partes existen tes y subsisten tes, cada una de las cuales contiene en s un sujeto de un Poder constituyente, siendo, por tanto, una unidad poltica. Un autn tico pacto constitucional es, norm alm ente, un pacto federal.
Acerca del pacto constitucional no autntico dentro de una unidad poh'tica, des pus en 2. E l pacto (de subordinacin) jurdico-internacional, que despus se trata en IV, 4 (pgina 90), puede ser llamado pacto constitucional tan slo en tanto que prive a una de las partes contratantes, a favor de la otra, del derecho de libre decisin sobre modo y forma de la propia existencia poh'tica, y con ello tambin de una Constitucin en sentido positivo.

C on el pacto federal surge una nueva Constitucin. T od os los m iem b ro s de la federacin reciben un nuevo status poltico de conjunto, de m odo que coexisten, una junto a otra, la unidad poltica de la Federacin como tal y la existencia poltica de sus m iem bros. D e las dificultades y singula rid ad es propias de la Constitucin federal se tratar en la ltim a parte de e ste libro (en 2 9 ). A qu slo hay que aclarar lo siguiente; 1. E l pacto federal entre varias unidades polticas independientes es un autn tico pacto constitucional. 2 . E l p ac to constitucional dentro de una unidad poltica. L a idea de un sem ejante p acto constitucional se explica slo por razones histri cas y una situacin especial; el d u alism o de la M onarqua constitucional. E l p roblem a del sujeto del Poder constituyente dentro de una unidad pol tica se soluciona desde el punto de vista de la teora de la Constitucin, seg n se m ostr antes ( 6 , pg. 7 3 ), con un sim ple dilem a; pueblo o prn cip e; o el P u eb lo com o unidad poltica capaz de obrar, en su identidad consciente consigo m ism o, o el Prncipe como representante de la unidad p o ltica. E n el m arco de una unidad poltica m ism a slo cabe dar una C on s titucin , no p actarla, p orque para que haya una autntica convencin constitucional han de existir varias unidades polticas. D e aqu se sigue que las num erosas convenciones constitucionales que tuvieron lugar en A lem a nia duran te el siglo x ix no resolvan la cuestin del sujeto del Poder cons tituyente. Significaban un com prom iso que dejaba sin decidir el caso de conflicto. Cuando en una Constitucin otorgada unilateralm ente por el prn cipe as, pues, no pactada , se determ ina que la Constitucin puede ser reform ad a en vas de la leg islad n ord in aria, esto im plica tambin uno de eso s com prom isos. L as v as de la leg islad n quiere d e d r aqu no otra co sa que cooperacin y anuencia de la Representacin p op u lar. D e la m ism a m anera que la Constitucin no es un pacto, tam poco se convierte con esto en una ley. Pero la equivocacin estaba cerca de aquella a que conduce la relativizacin com pulsada antes ( 2, pgs. 37 y sigs.) del con cep to de C onstitucin: Constitucin = ley de reform a de la Constitucin. S iem p re, a partir de aqu, se llegaba a lo m ism o: cooperacin m oderadora de la representacin nacional. Por eso, se aceptaban irreflexivamente con

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tradicciones m anifiestas. L a Constitucin era un pacto: no era otorgada, sino paccionada entre prncipe y Representacin nacional; la Constitucin era una ley en tanto que se exiga para una ley la cooperacin y anuencia de la Representacin popular.
Ejemplos de convenios constimdonales (que no excluyen ordinariamente que se designe la Omstitudn, a pesar de ello, como dada por el Prndpe); Constitu cin de Wrtemberg de 25 de septiembre de 1819: ... se ha llegado, por fin, mediante dedsin soberana y contradeclaradn de todos los sbditos, a una perfecta unin bila teral sobre los siguientes puntos: ...; la Constitudn de Sajonia de 4 de septiembre de 1831: ... por la presente se hace saber que Nos ... hemos ordenado, con el consejo y anuencia de los Estamentos, la Constitudn de Nuestro Pas al siguiente tenor. Con frecuencia, la Constitudn es ordenada por el Prndpe, pero las reformas y aclaradones estn ligadas al consentimiento de los Estamentos o Cmaras, p. ej.: Gran Ducado de Hessen, Constitudn de 15 de diciembre de 1820, prembulo y artculo 110. Ejemplo de una Constitudn unilatetalmente emitida pot el Prncipe con la detenninadn de que la Constitudn puede cambiarse en va legislativa ordinaria: Consritudn (otorgada) prusiana de 31 de enero de 1850, artculo 106.

3. E n la fundacin de la Federacin norteamericana y en la del Im perio alemn tuvo lugar un autntico convenio constitucional, un pacto federal, con uno de los convenios constitucionales no autnticos, de poE tica interior, discutidos en 2. E l publicandum de 26 de julio de 1867, relativo a la Constitucin de la Federacin de la Alemania del Norte (G a ceta Federal Legislativa, pg. 1; Triepel; Quellensammlung, 4. ed., pgi na 333) dice; Convenida la Constitucin de la Federacin de la Alemania del N orte por N o s (el Rey de Prusia), Su M ajestad el Rey de Sajonia, Su Alteza real el G ran D uque de H essen, etc., con el Reichstag convocado a ese fin, etc. A qu hay que distinguir el pacto federal concluido entre los E stados federados (Prusia, Sajonia, H essen, etc.) y el convenio (un pacto constitucional no autntico) reaEzado entre la Federadn y la Representa cin popular. E n tanto que existan dentro de los distintos Estados-m iem bros de la Federacin pretendidos pactos o convenios constitucionales, eran tam bin pactos constitucionales no autnticos. L a terminologa del ao 1867, no tena ya haca tiempo el sentido de anudar con ideas medievales de pac tos estam entales, sino slo la significadn poEtica de que la Constitucin no haba de ser otorgada; era una concesin a las ideas modernas que tena por resultado dicho com prom iso no autntico, pero muy discreto en tiem pos tranquilos, o acaso felices. En ningn caso poda reconocerse un Poder constituyente del pueblo alemn. Pero el que fuera posible un compromiso significaba algo como un reconocimiento, aunque poco d aro y a medias, del Poder constituyente del pueblo, y con l, del principio democrtico. Lo dbil de esta contradictoria falta de claridad se m ostr teorticamente en problem as insolubles, como el de la proporcin de d em en tes federales (es decE, de autntico pacto) y elementos /egj/-constitucionales en la Constitu cin del Im perio; en la prctica poEtica se m ostr ante situaciones crticas,

Concepto de Constitucin

como en la guerra mundial desde el verano de 1917, cuando comenz el Reichstag a ganar influjo sobre el G obierno del Reich. 4 Para una Constitucin federal de base dem ocrtica, es decir, con Poder constituyente del Pueblo, resulta una dificultad del hecho de que la Federacin supone una cierta paridad, una hom ogeneidad sustancial en sus miembros (despus, 30, I I I ) . Pues la igualdad nacional del pueblo en los distintos Estados-miembros de la Federacin conduce con facilidad, cuando el sentimiento de la unidad nacional es bastante fuerte, a contra dicciones con el pensamiento de la Constitucin federal. Pues es'consecuen cia del principio democrtico el que el Poder constituyente del pueblo, en el caso de una unidad poltica, con igualdad nacional y conciencia nacional del pueblo, rompa los Emites de los distintos E stados dentro de la Federa cin V coloque, en lugar del convenio constitucional federal entre los E s tados-miembros, un acto del Poder constituyente del pueblo sano (des pus pag' 368)* La Constitucin del Reich alem n de 11 de agosto de 1919 descansa en un acto tal del Poder constituyente del pueblo alem n. N o es, p u es, un pacto y, po3^ tanto, tampoco una C onstitucin federal. L a Constitucin del Imperio de 16 de abr de 1871, por el contrario, dejaba abierta la cuestin segn el compromiso en que estaba apoyada. L a inevitable con secuencia no ha quedado, claro est, inadvertida. C on singular claridad y ladinamente en todo caso, m s desde un punto de vista filosficojurdico que jurdico-poltico dice Bierling (Ju ristisch e Principienlehre, I I , F hureo 1898, pgs. 356 y sigs.) que la fundacin de la Federacin de la Alemania del Norte y del Im perio alemn debe ser referida en su eficacia validez jurdica, inmediato reconocim iento de toda la poblacin de la comunidad superior as con stituid a. E n las elecciones al Bun destag (C mara federal) y, respectivamente, al Reichstag, se encontrara contenido de antemano ese reconocimiento. L a norm acin jurdica m ism a se ha realizado n formas que aparecen desde una cierta direccin en parte, desde el to de vista del Derecho internacional; en parte, desd e el del Derecho lrico interno como de negocio jurdico. Pero el contenido de la nor'n iurdica sobrepasa la m edida establecida por tales negocios jurdicos ^^Derecho internacional o Derecho poHtico interno, segn su naturaleza. E o significa en reabdad; P oder constituyente del pueblo alem n, y, por tanto Democracia. Pero el elem ento de pacto fe d e ral del Im perio alemn ntiene el contrapeso de esta consecuencia dem ocrtica. H asta el final de esta Constitucin en noviembre de 1918, surgieron por eso entre el Reichde un lado y de otro el Bun desrat y el G obierno del Im perio, siem pre nuevas divergencias de opinin y diferencias. E l G obierno acentuaba el fundamento federal del Im perio y presentaba como contraposiciones abso lutas y cosas absolutamente inconciliables. Parlam entarism o (dependencia del Gobierno respecto de la confianza del Reichstag) y Federalism o. Pero lo absoluto de esta contraposicin reside, no en la diversidad de las form as de organizacin e instituciones que sera siempre relativa, prestndose a numerosas combinaciones prcticas , sino en el contraste de los principios

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monrquico y democrtico. E ste contraste afecta al Poder constituyente, o sea, a las decisiones polticas concretas em anadas acerca de la form a de existencia de la unidad poltica en conjunto. A qu son posibles com promisos dilatorios, esto es, aplazamientos y suspensiones de la decisin, pero no un com prom iso objetivo que pueda transform ar en un resultado arm nico el dilema ineludible. IIL E l autntico pacto constitucional es siem pre un pacto de sta tu s. Presupone como partes del contrato varias unidades polticas, que tienen en cuanto tales un status. E s de su contenido la fundacin de un nuevo status para todos los Estados participantes en el acuerdo. Este pacto es un pacto libre, pero slo en tanto en cuanto descansa en la voluntad de los sujetos a l concurrentes. N o es un pacto libre en el sentido del moderno concepto jusprivatista de contrato y de una ordenacin social liberal-burguesa apoyada en libertad de contratacin. 1. L a distincin de pacto libre y pacto de status se hace necesaria, porque la palabra p ac to tiene muchos sentidos. Cuando un autor medie val funda el E stado o el gobierno en el p ac to , un G lsalo d d siglo x v u , como H obbes, emplea la palabra p acto , o, finalmente, en el siglo xx, un relativista burgus refresca el viejo pensam iento de que el E stado descansa en un pacto, definiendo como com prom iso el moderno E stado democr tico-parlam entario, se colocan en la palabra p acto ideas tan distintas, que carece de valor y finalidad d discutir sin hacer previam ente distindones m s rigurosas, o p ro d am ar sentencias tales como poeta sunt servanda. Para un pacto libre en d sentido de la ordenadn so d al y jurdica liberal burguesa, concurren tres cosas; 1. L as partes del contrato se en cuentran colocadas unas frente a otras como los individuos en las rdaciones de Derecho privado. Un contrato entre dos individuos y un pacto entre dos unidades poticas son algo tan esendalm ente distinto que la igualdad de denom inacin (en lengua alem ana), p acto , V ertrag, puede afectar slo a igualdades aproxim ativas y externas de am bos hechos. 2. M ediante pacto libre entre individuos se fundan slo rd a d o n e s esp ed ales de contenido m ensurable en p rin d p io , delim itado en p rin d p io y, por eso, rescindible en principio. 3. El pacto libre no abarca nunca, pues, a la totalidad de una persona. E s rescindible y soluble; d abarcar a la persona en su totalidad se considera como inmoral y antijurdico.
Esto se manifiesta en la prescripdn legal del Derecho dvil sobre tal libertad, que ya en la Revoludn francesa (art. 18 de la Dedaradn de derechos del Hombre de 1793 y art. 15 de la Dedaradn del ao III, 1795) fue proclamada como norma fundamental. En el 624 del Cdigo dvil alemn es reconoddo igualmente ese prin dpio; La relacin de servidumbre de por vida o por un tiempo mayor de cinco aos es rescindible por el obligado, transcurridos dnco aos. Igual pensamiento se hizo ley en el artculo 1.780 del Code civil. Tambin en detalles se muestra la conexin de li bertad de la persona y mensurabilidad y delimitabUidad de la prestadn. Comp. E. Jacobi, Grundlehren des Arbeilsrechls, Leipzig, 1927, pg. 47 (aumento de la subordi-

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Osncepto de Constitucin de la conexin entre mensura

nacin por ser la prestacin imprecisa); otro ejemplo bilidad y libertad: Die Diktatur, pg. 37, nota.

A diferencia de ello, el pacto de status funda una relacin perm anente de vida que abarca a la persona en su existencia, e introduce una ordena cin de conjunto que no consiste en diversas relaciones slo m ensurables, ni p u ede ser suprim ido por libre rescisin o revocacin. E jem plos de tales pactos de statu s son: esponsales y m atrim onio; establecim iento de la rela cin de funcionario; en otras ordenaciones jurdicas: pactos de pleitesa feu d al, com unidades juram entadas, etc. E l juram ento es un signo caracte rstico del in greso existencial de la persona toda. Tiene que desaparecer p or eso de una ordenacin social basad a en el libre pacto.
El proceso histrico marcha segn la clebre frmula de H. Sumner Maine (Ancient Law, pg. 170) from Status to Contract. Es en lo esencial la misma lnea que F. Tnnies en su gran obra Gemeinschaft und Gesellschaft ha mostrado como evolu cin de la comunidad a la sociedad. Slo aportaremos aqu una breve observacin a estas afirmaciones histricas y sociolgicas, observacin que no debe rebajar el alto valor de aquellos resultados, pero que quiz pueda contribuir a aclararlo mejor. La contraposicin de status y pacto, comunidad y pacto, tiene algo de errneo, porque tambin se fundan por medio de pacto relaciones de comunidad y de status. La orde nacin social de la Edad Media descansaba en numerosos pactos: pactos de pleitesa feudal, pactos estamentales, comunidades juradas. Aqu, pacto significaba pacto de status; el juramento reforzaba, tanto la duracin del pacto, como la vinculacin exis tencial de la persona. La negativa a prestar el juramento por los anabaptistas y otros sectarios significa, por eso, el comienzo de la Edad Moderna y la poca del pacto libre. Wemer Wittich lo ha expuesto as en un trabajo sobre el Anabaptismo, por des gracia no publicado an. Uha investigacin histrica del desarrollo del concepto de pacto, no la hay todava. Se habla de pacto sin distingos. En las exposiciones histricas se echa una lnea igualadora de la teora del pacto estatal desde Marsiiio de Padua hasta Rousseau, sin hacer diferencias dentro del concepto de pacto. Tambin el libro de Gierke sobre esta materia, Althusius (3.* ed., 1913), adolece de ello y coloca a un jurista con ideas toda va medievales del pacto, como Altusio, junto a Hobbes y Rousseau, sin reparar en el cambio fundamental que se haba realizado entr tanto dentro del concepto.

2. Cuando en el seno de una unidad poltica existente surge la C on s titucin m ediante acuerdo o pacto, un sem ejante pacto carece de fuerza vinculante frente al sujeto del Poder constituyente en caso de conflicto. U na pluralidad de sujetos del Poder constituyente anulara y destrozara la unidad poltica. A ll donde se inicia el proceso de disolucin, surgen con eso tales p acto s de E sta d o dentro del E stado . Si una organizacin esta m ental o de otra clase logra dar el carcter de leyes constitucionales a p actos in traestatales, habr alcanzado el grado sum o de vinculacin del E sta d o que es p osible conseguir sin suprim ir la unidad poltica. Pero si el p ac to de E sta d o tiene el sentido, no ya de introducir el procedim iento especial de reform a de la ley constitucional, sino de lim itar y abolir el P o der constituyente, la unidad poltica se destroza, y se coloca el E stad o en

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una situacin por com pleto anmala. Todas las construcciones jurdicas de esta situacin son inservibles. Esta era la situacin del Im perio alemn des de el siglo XV I (arriba, pg. 6 8 ) , Naturalmente que tal proceso de disolu cin puede comenzar en cualquier momento. 3. Si una Constitucin se apoya en acuerdo o pacto, es base jurdica de su validez la voluntad poltica de los federados y la existencia de la Eederacin que descansa en esa voluntad. La Federacin es un status total que abarca el status de cada uno de los Estados-m iem bros. M s all de la sim ple obligacin contractual, cada Estado-m iem bro, tomado en su totali dad, queda transform ado (sobre esto, despus, en las explicaciones sobre el concepto de Federacin, 29, I I , 3). L a base jurdica de un pacto constitudonal no es eJ precepto general; p acta sunt servanda. M enos an es este precepto un precepto constitucional o una ley constitucional. N o cabe fundar una Federadn o cualquiera co m unidad en este precepto como si fuera su C o n stitu d n .
A. Verdross ha intentado fundar la comunidad internacional en el precepto pacta sunt servanda (Die Verfassung der Vlkerrechtsgemeinschaft, 1926). En este precepto ve l la norma fundamental que debe ser Constitucin de toda comunidad. Aparte de que una Constitudn no es norma, sino dedsin poltica concreta (antes, p gina 47), aparte tambin de las oscuridades en el concepto de esta comunidad, es predso hacer notar lo siguiente; a) El postulado pacta sunt servanda no es una norma. Es, mejor, un postulado fundamental, pero no una norma en d sentido de precepto jurdico comp. H. HeLler: Die Souvernitt, 1921, pg. 132, donde se trata en una atinada crtica esta distindn de norma y postulado fundamental. b) El postulado pacta sunt servanda enunda que es posible obligarse jurdicamen te por medio de pactos. Hoy eso es algo evidente, y no constituye ni una norma, t d fundamento moral de la validez de normas. Antes bien, o es una completa duplica cin e hipstasis tautolgica, o enunda que d pacto concreto no vale, sino tan slo la norma general de que los pactos valen. Adicionar a cada pacto en vigor la nor ma de que los pactos en general son vlidos, es una vacua ficcin, pues d pacto concreto vale y obliga jurdicamente por virtud dd Derecho positivo y no por virtud de la norma pacta sunt servanda. Tales adidones e hipstasis fictidas son posibles en nmero ilimitado; toda norma vale, porque vale la norma general de que hay normas que deben valer, etc. Pero, para la fundamentadn de una unidad poltica de existenda concreta, carecen por completo de significadn. c) Considerado en la Historia dd Derecho, d postulado pacta sunt servanda tuvo una significacin en tanto que no era cosa dara en s misma d que cupiera obligarse mediante pacta. La expresin pacta sunt servanda poda referirse en su origen histrico a la frmula del pretor romano que declaraba, respecto de dertos pactos, que habra de considerarlos vlidos en el ejercido de su cargo: Alt Praetor: Pacta conventa quae eque dolo malo, eque adversus leges, plebiscita, senatus consulta, edicta principum, eque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servaba, Dig., 2, 14, I. 7, 7, o Dolo malo ait Praetor pactum se non servaturum, eod., 9; comp. Lend: Edictum Per petuum, 3. ed., 1927, pg. 65. En esta formulacin, el precepto tiene un contenido concreto: el pretor seala los convenios a los que, en virtud de su facultad de deddir como autoridad, garantiza proteccin y declara ejecutivos. Por d contrario, d postu lado general paca sunt servanda no dice nada acerca de qu pactos son vlidos y obii-

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Concepto de Constitudn

gatorios y, por tanto, deben ser observados. Repite siempre lo mismo: que los pactos vlidos tienen que ser observados; es decir, que son vlidos. d) Ni en teoria, ni en prctica, tiene el postulado pacta sunt servanda un valor cientfico-jurdico. Que sea preciso observar pactos bajo el supuesto de que son vli dos, se comprende sin ms; pero resulta igualmente daro que slo es necesario observar los pactos vlidos, y que, ante todo, hay que contar con un pacto vlido. La cuestin se reduce siempre, pues, o bien a la existencia de un pacto: de un verdadero acuerdo de voluntades en caso concreto, o bien a causas de nulidad, causas de invalidacin, causas de impugnacin, posibilidades de resdsin, inmoralidad del pacto, imposibilidad de su cumplimiento, circunstancias imprevisibles, etc. Nadie puede discutir que los pactos han de ser observados; la discusin afecta tan slo a dudas y diferencias de opinin sobre si in concreto hay un pacto, si este pacto es vlido, si son de tener en cuenta causas especiales de invalidez o rscisin, etc. e) En realidad, la cuestin es: quis iudicabit? Quin decide acerca de si hay un pacto vlido, si hay causas admisibles de impugnacin, si hay un derecho de re tracto, etc.? Colocando la cuestin de este modo certero, se muestra que el postulado pacta sunt servanda, ni enuncia una decisin de contenido, careciendo as de toda suer te de valor normativo, ni indica quin decide. De ah no puede obtenerse una respuesta a las nicas cuestiones pertinentes. t) El valor del postulado se reduce, pues, a la significacin de uno de aquellos aforismos que gustaban de poner los antiguos notarios en las cubiertas de sus actas, o en sus despachos. El sentido poltico de realzar tales postulados puede consistir, sin embargo, slo en que se introduzcan tcitamente una presuncin de que todos los pac tos concertados hoy son en todo caso vlidos. La norma pacta sunt servanda es, pues, un medio ms, dentro del gran sistema de la legitimacin del status quo pohtico y econmico existente. Estabiliza ante todo los deberes tributarios existentes, y les da la consagracin de lo legtimo y de la moralidad.

IV . 1. M ediante pacto o convenio p uede slo su rgir una C on stitu cin federal, y slo de aquellos E stad o s que se convierten en m iem bros d e la Federacin. La Constitucin de un E sta d o independiente no puede descansar en un pacto (tratad o ) constitucional de terceros Estados. A la existencia poltica corresponde la autodeterm inacin. L a C onstitucin en sentido positivo es una expresin de esta posibilid ad de elegir por virtud de decisin propia el m odo y form a de la p ro p ia existencia.
Cuando un tratado (pacto) internacional regula el gobierno y administracin de un tercer pas, este pas se convierte con ello en objeto de convenios y compromisos ajenos. Lo que significa negacin de la existencia poltica; entonces no es posible una Constitucin en sentido positivo. E l territorio del Sarre no es un Estado. El llamado estatuto del Sarre regula el gobierno del territorio del Sarre hasta el plebiscito o hasta la decisin definitiva de la Sociedad de Naciones (Asamblea de la Sociedad de Naciones o Consejo de la Sociedad de Naciones?); comisin de gobierno de miembros de distinta nacionalidad, compuesta de cinco personas, ejerce el gobierno con arreglo al estatuto del Sarre (disposicin del art. 49 del Tratado de Versalles). Esto puede estimarse Constitucin del territorio del Sarre, mucho menos que la legislacin colonial de la Metrpoli como Constitucin de la colonia. Constitucin, en sentido positivo, significa, en esencia, de terminacin de la propia forma de existencia.

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Tampoco los llamados territorios de mandato, que son regidos y administrados por un Estado mandatario, segn el artculo 22 del estatuto de la Sodedad de Naciones, tie nen una Constitucin en sentido positivo. Son, o bien colonias (mandatos B y C), o bien protectorados (los llamados mandatos A) (abajo, 4), con la singularidad de que tiene lugar un cierto control (por ahora, todava problemtico) de la Sociedad de Nadones (Consejo de la Sodedad de Naciones, Comisin de mandatos). Segn d ar tculo 22, los pueblos de estos territorios no estn todava en condiciones de dirigirse a s mismos (se diriger euxmmes; to stand by themselves) bajo las circunstandas, espedalmente difciles, d d mundo actual. Tampoco pueden por eso tener una Constitucin en sentido positivo.

2. Un tratado internacional com o tal, no es nunca una Constitucin en sentido positivo. Tam poco puede ser parte de la Constitucin de un E stado independiente. E l pacto federal no es (incluso en el caso de la con federacin) un convenio puram ente internacional; com p. despus, 30, pgina 360. Sobre el aseguram iento por ley constitudonal de obligadones internacionales, despus, 5 .
Segn d artculo 178, 2, C. a., d Tratado de VersaUes no puede ser afectado en sus determinadones por la Constitudn. Este precepto de la Constitudn de Weimar no significa renuncia a la existenda poltica y al derecho de autodeterminacin d d pue blo alemn: enunda tan slo que d R dcb alemn no quiete sustraerse a los deberes ntemadonales de este Tratado mediante apdadn a prescripdones legaI<onstitudonales. La dedaradn expresa se explica por la situadn poltica del ao 1919 (sobre esto, muy interesante Wittmayer, pgs. 20-21). Aparte de esto, y desde d punto de vista intemadonal, es un postulado de general reconocimiento d de que un Estado no puede sustraerse a sus deberes Intemadonales, en tanto subsistan vlidamente, ape lando a obstculos o imposibilidades de carcter jurdico-poltico interno. Si hay un postulado indiscutible del Derecho intemadonal, es ste (Triepd; Vlkerrecht und Landesrecht, 1899, pg. 313). La dedaradn d d artculo 178, 2, C. a., no tiene, pues, un contenido independiente constitutivo. Sera inexacto decir que las determinadones d d Tratado de Versalles tienen la precedencia respecto a las de la Constitudn de Weimar, y espedalmente absurdo designar como reforma de la Constitudn de Weimar una reforma en d Tratado de Versalles exigiendo, p. ej., una ley de reforma de la Constitudn para una restitudn dd territorio d d Sarre al gobierno y administradn alemanes antes d d ao 1935. Un deber puramente intemadonal no pertenece a la Constitucin en sentido positivo. Una empresa encaminada a suprimirlo no es tampo co, por lo tanto, alta traidn en d sentido de las normas penales; la apdadn a un deber intemadonal d d Estado no puede justificar una traidn al Pas; un deber internadonal no se jura al jurar los cargos (art. 176), etc. Si el contenido d d protocolo de Londres de 14 de agosto de 1924 (llamado Plan Dawes) se convirti en parte de la legisladn alemana mediante una serie de leyes constitucionales de 30 de agosto de 1924, eso tiene la consecuenda jurdica de que la adaptacin interna a una reforma del plan necesitara verificarse por medio de ley constitudonal (esto es, en d procedimiento d d art. 76, C. a.). Aqu, la forma de ley constitudonal es slo un medio tcnico-jurdico. Sera tambin equivocado en este caso el decir que d Plan Dawes es una parte de la Constitudn alemana, se le jura al jurar el cargo (art. 176, C. a.), est protegido por las prescripdones penales contra la alta traicin y que haya de ser entregado a los nios alemanes, segn el artcu lo 148, 3, C. a., al abandonar la escuda.

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ODncepto de O diistitucin

3. Si una prescripcin legal-constitucional establece que las reglas generalm ente reconocidas del D erecho internacional valdrn como elemento o b lig ato rio del D erecho estatal (art. 4, C . a.), esto significa que; se ha practicado para el contenido de ciertas norm as internacionales (las reglas generalm ente reconocidas, as, pues, sobre todo, reconocidas tam bin por el E sta d o m ism o de que se trate; es decir, norm as, y no pactos especiales), el acto form al de una transform acin en D erecho estatal con carcter gene ral. L a transform acin es, en esto, el fenm eno esencial, porque mediante ella se crea el fundam ento jurdico (auctoritatis interpositio) de la validez estatal. Con eso, y en tanto se trate de reglas de Derecho internacional generalm ente reconocidas, slo se ordena la transform acin general. A que llas reglas se convierten as en Derecho legal del E sta d o ; pero no en leyes constitucionales o, acaso, en un elemento de la Constitucin.
Hugo Preuss sostuvo (con arreglo a una opinin compartida por A. Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes, Tubinga, 1923, pg. 111) que una prescripcin como la del artculo 4, C. a., significa la insercin del Reich como Estado democrtico de Derecho en la comunidad jurdico-internacional. Si el artculo tuviera en realidad tal significacin, la Constitucin alemana sera la Constitucin de un Estado miembro de la federacin Comunidad jurdico-internacional, y el ordenamiento de esta fede racin sera un elemento de la Constitucin alemana. Claro est que Preuss no quera sostener tan fantstica afirmacin, sino slo acentuar, en trminos generales, la actitud leal del Reich alemn frente al Derecho internacional. La Comunidad jurdico-inter nacional no tiene estructura como para que se inserte en ella un Estado, a la manera que puede insertarse un Estado en una autntica federacin; no es una organizacin slida; es el reflejo de la coexistencia de unidades polticas independientes (sobre esto, abajo, en la Teora de los conceptos fundamentales del Derecho de la Federacin, 29, I, 1). Por consiguiente, la opinin de Preuss demuestra muy poco, a pesar de su sorprendente formulacin. Tampoco puede seguirse de ah que las reglas gene rales del Derecho internacional sean leyes constitucionales, ni que pueda hablarse de elementos de la Constitucin alemana en sentido positivo. Verdross (ob. cit., pg. 116) habla de un afianzamiento del Derecho internacional general en la Constitucin y piensa que, como el artculo 4 (al igual del art. 9 de la Constitucin federal austraca, coincidente en lo esencial) pertenece a la Constitucin, slo puede ser suprimido en vas de reforma constitucional. Esto es cierto en cuanto que una prescripcin legalconstitucional slo por ley constitucional puede ser suprimida. Pero no por ello se convierte en ley constitucional del Reich alemn el Derecho internacional general, o ms exacto: la docena de reglas de Derecho internacional generalmente reconocidas. Equivocados tambin: J . Schmitt, Zeitschr. f. bad. Verwaltung und Verwaltungsrechtspjlege, 1921, pg. 201, y G. A. Walz, Die Abnderung vlkerrechtsgemssen Landes rechts (Vlkerrechtsfragen, cuaderno 21, 1927, pg. 150), que admiten una vinculacin del legislador alemn respecto de los contenidos transformados, ms all de la eficacia transformadora del artculo 4. Los postulados considerados como reglas de Derecho internacional generalmente reconocidas no pasan ya por Derecho del Reich; son leyes del Reich como otras leyes vigentes del Reich. Acertados Anschtz, Kommen tar, pgs. 49-50, y Giese, Kommentar, pgs. 57-58.

4 . Si por m edio de un tratado internacional, que no es un pacto fede ral (y, p o r tanto, no cam bia el status de cad a parte contratante en lo rea-

La Constitucin como pacto

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livo a la adscripcin a la federacin) se fija el status poEtico de totaEdad de uno de los E stados contratantes, slo puede tratarse de formas del somemiento y dependencia. E l pacto contiene entonces una supresin del Po der constituyente del Estado que ha entrado en dependencia.
Ejemplos de tales Tratados internacionales son los Tratados de protectorado de los siglos X IX y XX. Pero tambin los tratados de intervencin, con un derecho a inter venir segn el criterio del Estado interventor, cambian el status de una unidad poh'lica, cuando la intervencin significa una decisin sobre conceptos polticos existenciaks, como defensa de la independencia exterior, seguridad y orden pblicos, y se pone en manos del Estado facultado para intervenir, por virtud del derecho de intervencin, h decisin acerca de estos conceptos; comprubense, p. ej., los Tratados de los Estados Unidos de Amrica con la Repblica de Cuba, de 22 de mayo de 1903 (Strupp, Docunents, II, pgs. 236 y sigs.), y con la Repblica de Panam, de 18 de noviembre de 1903 (eod., pgs. 346 y sig.); adems, la situacin jurdico y poltica de Hait, Santo domingo, Nicaragua y (con arreglo a la declaracin inglesa de 28 de enero de 1922) tambin Egipto. Otro ejemplo de supresin de la libre autodeterminacin respecto de aqueUos con ceptos existenciales est contenido en los artculos 102 y siguientes del Tratado de VersiUes. La dudad libre de Danzig es fundada (constitue) pot las grandes potencias diadas; su Constitucin es elaborada, de acuerdo con un Alto Comisario de la Sociedad de Nadones, por representantes de la Ciudad Ubre, convocados en forma ordinaria, quedando garantizada por la Sociedad de Naciones. Esa no es una Constitudn en sentido positivo; no es una Ubre dedsin sobre modo y forma de la propia existenda poUtica. Ni el Tratado de VersaUes, ni los acuerdos del protocolo de Londres de 16 de agos to de 1924, son tratados Internacionales de esta clase. Aun siendo tan grandes y pesadas las cargas del Reich alemn, y tan fuertes y aniquadoras las posibiUdades de influenda ck las potencias aUadas (ocupacin, sanciones, desarme, investigaciones), la dedsin sobre aqueUos conceptos existenciales no ha sido abandonada inmediatamente a un extrao. Tampoco el que la incorporacin de Austria al Reich alemn se haya hecho depender del asentimiento del Consejo de la Sodedad de Naciones (art. 80 del Tra tado de VersaUes) dejndose por lo pronto sin significacin el artculo 61, 2, C. a., su prime la existencia poltica del Reich alemn. Es por eso inexacto que el Reich alemn haya declinado el carcter de Estado soberano, como aparece, sin un concepto claro de soberana, en la disertacin de H. Gerber, Die Beschrnkung der deutschen Souverinitt nach dem Versailler Vertrage [Vlkerrechtsfragen, cuaderno 20), Berlin, 1927.

5. Cuando, por vEtud de obEgacin internacional, se acepta en las le yes constitucionales de un pas el contenido de ciertas estipulaciones inter nacionales, esto no requiere una supresin ni siquiera disminucin de la independencia poEtica del E stado que asegura as obligaciones internacio nales m ediante la form a jurdico-poltica de las leyes constitucionales. Pue de tratarse de un m todo tcnico-jurdico de defensa contra reformas prac ticadas en vas legislativas ordinarias. L a diferencia de Constitucin en sentido positivo y determinaciones legal-constitucionales, se hace aqu sin gularmente clara. E l contenido de aquellas estipulaciones jurdico-intemadonales es protegido en el Derecho interno por el procedimiento especial de revisin. La form a de ley constitucional sirve a esta fb aE d ad . Pero tales

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Oancepto de Constimcin

determ inaciones no son primen la soberana de jurdico-internacional medio tcnico form al E stado .

actos del Poder constituyente de un pueblo. N o su un Estado; slo em plean en inters de un deber el concepto relativizado de ley constitucional, como para conseguir una validez reforzada dentro del

Ejemplos: los tratados internacionales concluidos por las grandes potencias aliadas y asociadas con Polonia (28 de junio de 1919), Checoslovaquia (10 de septiembre de 1919), Reino Serbio-Croata-Esoveno (10 de septiembre de 1919), y otros Estados de Europa media y oriental, para la proteccin de minoras nacionales y religiosas (en H. Kraus, Das Recht der Minderheiten, Stilkes Rechtsbibliothek, t. 57, Berln, 1927; all mismo, otros ejemplos). En estos llamados Tratados de proteccin de mino ras se suele encontrar la siguieBte prescripcin en el artculo 1.: Polonia (o Che coslovaquia, o el Reino Serbio-Croata-Esloveno, etc.) se obliga a reconocer las pres cripciones protectoras como leyes fundamentales (lois fondamentales), en contra de las cuales no puede prevalecer ninguna ley, ninguna ordenanza ni ninguna actuacin oficial; igualmente artculos 65 y 73 del acuerdo germano-polaco sobre Alta Silesia de 15 de mayo de 1922, Gaceta Legislativa del Reich, II , pgs. 271, 278. Aqu la palabra ley fundamental tiene el sentido relativo de ley constitucional.

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EL PODER CONSTITUYENTE

I. P oder constituyente es la voluntad poltica cuya fuerza o autori dad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre m odo y
* La distmdn entre fuerza y autoridad no necesita ser explicada para la ulterior exposicin de esta Teora constitucional; pero, por su gran importancia para la Teora general del Estado, la expondremos brevmente; al Poder (siempre efectivo por nece sidad) le corresponden conceptos como soberana y majestad; autoridad, por el con trario, significa un prestigio esencialmente basado en el elemento de la continuidad y condene una referencia a la tradicin y permanencia. Ambas cosas, fuerza y autori dad, son eficaces y vivas, una junto a otra, en todo Estado. La contraposicin clsica se encuentra tambin para esto en el Derecho poltico de Roma: el Senado tena auc toritas; del Pueblo, por el contrario, se desprenden potestas e imperium. Segn Mom msen, Rmisches Staatsrecht, III, pg. 1.033, auctoritas es una palabra que se sus trae a toda definicin rigurosa; segn Vctor Ehrenberg (Monumentum Antiochenum, Klio, t. X IX , 1924, pgs. 202-3), la palabra designa algo tico-social, una po sicin de rara mezcla entre fuerza potica y prestigio sodal, que se basa en la vala y efectividad sodal; comp. adems, v. Premerstein en la Rev. Hermes, t. 59, 1924, p gina 104; R. Heinze, cod. 60, 1925, pg. 345, y Richard Schmidt, Verfassungsaufbau und Weltreichsbildung, Leipzig, 1926, pg. 38. A pesar de su posterior carenda de fuerza, el Senado conserv su autoridad y se convirti, por ltimo, durante la poca imperial, en la nica instanda que todava poda prestar algo a manera de legitimidad, despus que el poder del pueblo romano haba sucumbido bajo el Imperio. El Papa romano pretendi tener, en un sentido espedal, auctoritas (no protestas) frente al Empe rador, mientras que ste tena potestas. Las expresiones de la carta de S. Gelasio I al Emperador Anastasio, del ao 494, son muy decisivas y de especial significacin como documento muy dtado, que domina la gran polmica de los siglos x y xi: Duo sunt quibus principaliter mundus hic regitur: auctoritas sacra pontificum et regalis potestas (Mignes, Patr. Lat., 59, pg. 42 A; Cari Mirbt, Quellen zur Geschichte des Papsttums, 3." ed.,_ pgs. 67, 122 y 123). Quiz es tambin de inters la distindn para el esdaredmiento de cuestiones ac tuales. Hasta ahora, la Liga de Naciones no ha podido tener, ni potestas independiente, ni auctoritas propia. Por el contrario, cabe decir hoy que el Tribunal permanente de 93

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Goncepto de Gonstitucin

form a de la p rop ia existencia poltica, determ inando as la existencia de la unidad poltica como un todo. D e las decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulacin legal-constitucional. L as decisiones, com o m as, son cualitativam ente d istin tas de las norm aciones legal-consti tucionales establecidas sobre su base. 1 . U na Constitucin no se apoya en una norma cuya justicia sea fun dam ento de su validez. Se apoya en una decisin poltica surgida de un Ser poltico, acerca del m odo y form a del propio Ser. L a palabra v olu n tad denuncia en contraste con toda dependencia respecto de una justicia norm ativa o abstracta lo esencialm ente existencial de este fundam ento de validez.
El poder constituyente es voluntad pohtica: Ser pohtico concreto. La cuestin ge neral filosfico-jutdica de si una ley es por su esencia mandato, y por consiguiente voluntad, o es norma-, ratio y justicia, tiene una significacin decisiva para el concepto de ley en el sentido del Estado de Derecho; comp. abajo, 13. El que la Constitucin deba ser entendida como un acto de voluntad, no significa por s mismo una solucin del problema general. Mucho menos viene aqu al caso la vieja y eterna disputa meta fsica que en las ms distintas formas se repite para los diversos campos del pensa miento humano: si una cosa es buena y justa porque Dios la quiere, o si Dios la quiere porque es buena y justa (sobre esto, algunos ejemplos en Gierke, Althusius, pg. 14, nota). Con independencia de la cuestin de si la ley, en general, es por su esencia mandato o ratio, puede decirse que la G)nstitucin tiene que ser una decisin, y todo acto del poder constituyente, un mandato o, como dice Boutmy (pg. 241), un acte impralif.

2 . U na ley constitucional es, p o r su contenido, la norm acin que lleva a la prctica la voluntad constituyente. Se encuentra por com pleto bajo el supuesto y sobre la base de la decisin poltica de conjunto contenida en esa voluntad. Si se insertan otras varias norm as en la C o n stitu cin , esto tiene slo una significacin tcnico-jurdica: la de defensa contra una re form a por m edio del procedim iento especial (com p. arriba, 2 , pg. 41). 3. A s com o una disposicin orgnica no agota el poder organizador que contiene autoridad y poder de organizacin, as tam poco puede la em i sin de una Constitucin agotar, absorber y consum ir el P oder constitu yente. Una vez ejercitado,- no por ello se encuentra acabado y desaparecido el P o der constituyente. L a decisin poltica im plicada en la Constitucin no puede reobrar contra su sujeto, ni destruir su existencia poltica. A l lado y por encima de la C onstitucin, sigue subsistiendo esa voluntad. T odo autntico conflicto constitucional que afecte a las bases m ism as de la deciJusticia Internacional de La Haya tiene autoridad. No tiene, es claro, potestas ninguna. Sin embargo, la autoridad de un Tribunal de Justicia a causa de la vinculacin del Juez al Derecho vigente es un caso especial de autoridad y no propiamente pol tica, porque un Tribunal no tiene, debido a su vinculacin normativa, propia existencia pohtica, y su pouvoir es segn la expresin de Montesquieu en quelque faon nul (comp., pg. 185). Hasta qu punto corresponden ambos conceptos, fuerza y autoridad, a los principios poltico-formales, identidad y representacin, que ms aba jo (pg. 205) se exponen, sera cosa a desenvolver en una Teora general del Estado.

El Poder consriruyente

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sin poEtica de conjunto, puede ser decidido, tan slo, mediante la volun tad del Poder constituyente mismo. Tam bin las lagunas de la Constitucin a diferencia de las oscuridades y discrepancias de opinin de las leyes constitucionales en particular pueden llenarse, tan slo, mediante un acto del Poder constituyente; todo caso im previsto, cuya decisin afecte a la decisin poEtica fundam ental, es decidido por l. 4. E l Poder constituyente es unitario e indivisible. N o es un poder m s, coordinado con otros distintos poderes (Legislativo, Ejecutivo y J u dicial; comp. 14). E s la base que abarca todos los otros poderes y d i visiones de p o d eres.
Con la confusin entre Gjnstitucin y Ley constitucional se ha introducido una confusin entre poder constituyente y competencia para juzgar las leyes constituciona les, que lleva con frecuencia a colocar esa competencia, como pouvoir constituant, junto a otros pouvoirs; (comp. abajo, 10, IV, pg. 114).

I L E l sujeto del Poder constituyente. 1 . Segn la concepcin medieval, slo D ios tiene una potestas constituens, en tanto que de esto pueda hablarse. E l postulado: T od o poder (o autoridad) viene de D ios (Non est enitn potestas nisi a Deo, Rom., 13, 1) tiene como significado el poder constituyente de D ios. Tam bin la Eteratura poEtica de la Reform a, sobre todo, la teora de los monarcmacos calvinis tas, lo sostiene.
Althusius, Poltica, cap. X V III, 93; X IX , 19 y sigs. El sio, una potestas constitua. La secularizacin del concepto ms tarda. En ningn caso se puede compaginar aqu, como obra sobre Altusio, los conceptos de un creyente calvinista desta romntico como Rousseau. pueblo tiene ya, en Altude poder constituyente es hace Gierke en su clebre como ste con los de un

2 . Durante la Revolucin francesa desenvolvi Sieys la doctrina del Pueblo (ms exacto: de la Nacin) como sujeto del Poder constituyente. T odava en el siglo x v iii no haba sido designado el prncipe absoluto como sujeto del Poder constituyente, pero slo porque el pensamiento de una libre decisin de totaEdad, adoptada por hom bres, sobre modo y forma de la propia existenda poEtica, slo pudo tomar la form a de un hecho poEtico muy lentamente. Los rastros de las ideas teolgico-cristianas del poder constituyente de Dios eran todava demasiado fuertes y vivos en el si glo X V III, a pesar de toda la Ilustracin. L a Declaracin americana de Inde pendencia y la Revolucin francesa de 1789 significan el comienzo de una nueva poca en este respecto, sin que interese conocer en qu medida era consciente el autor de estos precedentes, de la trascendencia de su conducta. E n la Declaracin americana de Independencia de 1776 no puede recono cerse con plena claridad el principio completamente nuevo, porque aqu surga una nueva formacin poEtica, coincidiendo el acto de dar la Cons titucin con el de la fundacin poltica de una serie de nuevos Estados. O tra cosa ocurre con la R evoludn francesa de 1789. A qu no surga una

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Concepto de Constitucin

nueva form acin poltica, un nuevo E stad o . E l E stado francs exista de antes, y segua existiendo. Aqu se trataba tan slo de que los hom bres m ism os fijaban, por virtud de una decisin consciente, el m odo y form a de su propia existencia poltica. Cuando se suscit ah conscientem ente, y fue contestada, la cuestin del Poder constituyente, apareca mucho m s clara la fundam ental novedad de tal fenm eno. Un pueblo tom aba en sus m anos, con plena conciencia, su propio destino, y adoptaba una Hbre decisin sobre el m odo y form a de su existencia poltica. E sto se pudo ver tan pronto com o los E stad o s generales convocados por el rey se constituyeron, en 17 de junio de 1789, en A sam blea nacional constituyente. Al hacerlo, se constituyeron, sin un m andato form al que los legitim ase, en diputados del pueblo en ejercicio de su P o der constituyente, y derivaron sus facultades de este Poder. Sieys form ul la teora del p ou voir constituant de la N acin. E l design, con acierto, com o un acto de la Revolucin, el que ya se planteara en sus com ienzos la distincin entre P o der constituyente y constituido. A pesar del gran influjo operado por el m odelo am ericano, el ao 1789 significa el comienzo de este nuevo principio poltico.
A las Constituciones americanas del siglo x v m les falta una Teora constitucional propia. La fuente histrica ms importante para los fundamentos tericos de esa Constitucin, el Federahsta, ofrece informes, casi nicamente, sobre cuestiones prcti cas de organizacin. El pueblo se da a s mismo una Constitucin, sin que se distinga ei Govenant general que funda la comunidad y sociedad de todo otro acto constitu tivo de una nueva unidad pohtica, y del acto de la Ubre dedsin pohtica sobre la propia forma de existenda; comp. arriba, 7, I, pg.^ 80.

Segn esta nueva doctrina, la N acin es el sujeto del Poder constitu yente. Con frecuencia se consideran como de igual significacin los concep tos de Nacin y Pueblo, pero la palabra N aci n es m s expresiva e induce m enos a error. D esigna al pueblo com o unidad poltica con capacidad de obrar y con la conciencia de su singularidad poltica y la voluntad de exis tencia poltica, m ientras que el pueblo que no existe com o Nacin es una asociacin de hom bres unidos en alguna m anera de coincidencia tnica o cultural, pero no necesariam ente poltica. L a doctrina del Poder constitu yente del pueblo presupone la voluntad consciente de existencia poltica, y, por lo tanto, una N acin. E sto lleg a hacerse posible por cuanto Francia haba alcanzado a ser, m ediante la M onarqua absoluta, una unidad estatal cuya existencia se daba siem pre com o evidente a pesar de todos los cam bios y reform as de la C onstitucin. E l pueblo francs haba encontrado en su existencia poltica su form a de N acin. L a decisin consciente a favor de un cierto m odo y form a de esta existencia, el acto a travs del cual el pueblo se da una C on stitucin, presupone ya el E sta d o , cuyo m odo y form a se fija. Pero para el acto m ism o, para el ejercicio de esa voluntad, no puede hallarse prescrito procedim iento alguno, y mucho menos para el contenido de la decisin poltica. B a sta que la Nacin q u iera. E ste pos tulado de Sieys apunta con la m ayor claridad a lo esencial del fenmeno.

El Poder constituyente

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E l Poder constituyente no est vinculado a form as jurdicas y procedimien tos; cuando acta dentro de esta propiedad inalienable, est siem pre en estado de naturaleza. En el Poder constituyente descansan todas las facultades y competen cias constituidas y acom odadas a la Constitucin. Pero l m ism o no puede constituirse nunca con arreglo a la Constitucin. E l pueblo, la Nacin, sigue siendo el basam ento de todo el acontecer poEtico, la fuente de toda la fuer za, que se manifiesta en form as siempre nuevas, que siem pre saca de s nuevas form as y organizaciones, no subordinando nunca, sin em bargo, su existencia poEtica a una form ulacin definitiva.
En algunas manifestaciones de Sieys aparece el pouvoir constituant en su rela cin con todos los pouvoirs constitus en una analoga metafsica respecto de la natura naturans y su relacin a la natura naturata segn la doctrina de Spinoza: una ldma base no creada de todas las formas, pero no susceptible ella misma de ser encerrada en una forma; produciendo cremamente formas nuevas; formando, aforme, todas las formas (comp. Die Diktatur, pg. 142). Pero hay que separar la doctrina positiva del Poder constituyente, que corresponde a toda teora constitucional, de aquella me tafsica pantesta; en modo alguno son idnticas. La metafsica de la potestas constituens como analogon de la natura naturans, pertenece a la doctrina de la teologa poltica.

Incluso el intento de establecer en alguna manera vinculatria un re presentante o intrprete regular de la voluntad p o p u la , contradice a esta doctrina. L a A sam blea nadon al francesa de 1789 no era, form alm ente con siderada, una A sam blea constituyente. H aba sido convocada por el rey y surga de unas elecdones para una A sam blea de tres estam entos, nobleza, clero, tercer estado, con instrucdones determ inadas de los electores. Pero esto no es ninguna razn contra su derecho democrtico a Constituirse como A sam blea constituyente. Poda rem itirse contra el rey a la voluntad de la Nacin francesa.
Con la doctrina democrtica del Poder constituyente del pueblo (que se diriga contra la Monarqua absoluta existente), lig Sieys la doctrina antidemocrtica de la representacin de la voluntad popular mediante la Asamblea nacional constituyente. La Constitucin era formulada slo por la Asamblea nacional (ni por el pueblo, ni por el rey). Hubiera sido lo democrticamente consecuente dejar que el pueblo mismo decidiera, pues la voluntad constituyente del pueblo no puede ser representada sin que la Democracia se transforme en una Aristocracia (comp. abajo, 16,, pg. 215). Pero en 1789 no se trataba de la Democracia, sino de una Constitucin liberal bur guesa del Estado de Derecho. La Constitucin de 1791 era tpica de la Monarqua constitucional: la Nacin tena dos representantes, rey y cuerpo legislativo (Repre sentacin popular). La cuestin de quin representa a la Nacin al emitir la Constitu cin si la Asamblea Nacional o el rey era una clara cuestin de fuerza, y mostraba ya la caracterstica situacin mtermedia de la burguesa liberal: frente al rey (esto es, la Monarqua), apelacin a la voluntad de la Nacin; frente al pueblo (esto es, la Democracia), apelacin a la representacin. Naturalmente, tambin el rey hubiera podido ser representante de la Nacin; pero esto se le discuta ya por lo que se refiere

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Concepto de Constitucin

al ejercicio del Poder constituyente. Los intentos de dar al rey, como representante o intrprete de la voluntad popular, en la Asamblea Constituyente, influencia en la formacin de la Constitucin, se malograron (Redslob, pg. 71).

3. D urante la Restauracin m onrquica, 1815-1830, el rey se convir ti en sujeto del P oder constituyente. Por virtud del principio m onrquico perm anece en l la plenitud del poder del E stado , incluso cuando se vincu la, con vistas al ejercicio de ciertos derechos, en volumen Hmitado, a la cooperacin de los estam entos. L a teora de un poder constituyente del rey fue sostenida ocasionalm ente y sin xito en la A sam blea constituyente de 1789 (R edslob , pg. 69). Pero durante la poca de la R estauracin fue teorticam ente necesario contraponer un Poder constituyente del rey al P o der constituyente del pueblo que haba sido afirmado com o clara tesis de la R evolucin francesa.
Comprobaciones; Diktatur, pg. 195, nota; Perny: Le pouvoir constituant sous la monarchie de Juillet, tesis de Pars, 1901, pg. 13. Cuando E. Zweig, pg. 3, dice que para la supremaca de organizacin del monarca no ha transmitido la poltica cient fica ninguna expresin tcnica de tal especie (como el Poder constituyente del pueblo), se equivoca.

L a posicin de la M onarqua era entonces teorticam ente muy difcil. E l tran sferir la doctrina dem ocrtica del Poder constituyente del pueblo, sin alterarla, a la M onarqua, y por cierto a una Monarqm'a hereditaria, era, en el fon do, una sim ple defensiva, y slo posible com o anttesis externa. Pues la N acin puede cam biar sus form as y darse siem pre nuevas form as de su e x isten d a poltica; tiene la entera libertad de autodeterm inacin poltica, puede ser lo que, aform e, fo rm a. L a M onarqua hereditaria, por el con trario, es una institucin ligada al orden sucesorio de una fam ilia, y, por tanto, form ada ya en s m ism a. Una dinasta no puede ser considerada, com o el P ueb lo o la N acin , basam ento de toda la vida poltica. 4. T am bin la organizacin de una m in ora puede ser sujeto del Poder constituyente. Entonces el E stad o tiene la form a de A ristocracia u O ligarqua. Sin em bargo, la expresin m in ora induce a error, porque procede de las concepciones num ricas y estadsticas propias de los actua les m todos dem ocrticos, y presupone una m inora partidista. Una m inora de votacin no puede, naturalm ente, ser sujeto del Poder constituyente, as com o tam poco un partido en el sentido actual de una asociacin de hom bres b asad a en la lib re recluta. Pero bien puede ser que una organizacin firme adopte com o tal, sin invocar la voluntad de la mayora de los ciuda danos, las decisiones polticas fundam entales sobre m odo y form a de la existencia poltica; es decir, de una Constitucin. Puede tratarse como en las A ristocracias antiguas o m edievales de un crculo de ciertas fam i lias, o bien de un orden, o de otro grupo form ado en s. E l siglo x ix no conoce tales casos de Poder constituyente. En el siglo xx, el dom inio de los C o n se jo s en R usia, en su vinculacin a la organizacin com unista, as com o el dom inio del F a sc io en Italia, contiene elem entos de una nueva

El Poder constituyente

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especie de form as aristocrticas. Pero la construccin terica y prctica no es an nada clara, y no se renuncia definitivamente a invocar la voluntad del pueblo, para cuya verdadera y no falseada expresin hay que crear pri mero los supuestos. Tales regmenes son, pues, dictadura, tambin en el sentido de que representan slo un trnsito, quedando pendiente todava la decisin definitiva sobre m odo y form a de la existencia poltica. Aqu lo nico definitivam ente decidido es la recusacin del m todo liberal de deci sin m ayoritaria por sufragio universal, igual y directo, de todos los ciuda danos, as como de los principios del E stado burgus de Derecho (derechos fundam entales y distincin de poderes; comp. 12, pg. 138). Mientras tanto, ste es, en todo caso, un acto de constitucin. I I I . A ctividad del poder constituyente. 1 . N o puede darse un procedim iento regulado al cual se encuentre vinculada la actividad del poder constituyente. 2. L a actividad del poder constituyente del Monarca se regula a s misma, sencillamente, por cuanto que la M onarqua absoluta es una ins titucin establecida. A qu nos encontramos ya en presencia de una organi zacin constituida. E sto tiene una ventaja prctica y terica, consistente en que hay una entidad firme cuyas m anifestaciones de voluntad son claras. Pero las desventajas prcticas y tericas son an m ayores. Pues la organi zacin e institucin de la M onarqua descansa en el principio dinstico, es decir, en la sucesin hereditaria dentro de una fam ilia, y, por lo tanto, no en conceptos especficamente poEticos, sino en los del Derecho de fanEa. E l Rey m anifiesta su poder constituyente emitiendo, desde la plenitud de su poder, una Constitucin, otorgada por acto unilateral. Puede enten derse con representantes de los estam entos o del pueblo y vincularse a su cooperacin o anuencia. E sto no requiere renuncia al poder constituyente segn se ba com probado arriba ( 6 , I I , 7, pg. 7 3 ) , ni contiene un reconocimiento del poder constituyente del pueblo. 3. E l pueblo manifiesta su poder constituyente mediante cualquier ex presin recognoscible de su inmediata voluntad de conjunto dirigida hacia una decisin sobre m odo y form a de anuencia de la unidad poEtica. D e la pecuEaridad del sujeto de este poder constituyente se deducen cuestiones y dificultades especiales. a) E l Pueblo, como titular del poder constituyente, no es una instan cia firme, organizada. Perdera su naturaleza de pueblo si se erigiera para un normal y diario funcionamiento y para el despacho ordinario de asuntos. Pueblo no es, por su esencia, m agistratura, ni nunca tampoco en una Democracia autoridad permanente. D e otra parte, el pueblo necesita ser, en la D em ocracia, capaz de decisiones y actuaciones poEticas. Incluso cuan do slo en pocos m omentos decisivos tiene y manifiesta una voluntad deci siva, es capaz, sin em bargo, de una tal voluntad, y est en condiciones y es apto para decir s o no & las cuestiones fundam entales de su existencia poEtica. La fuerza, as como tambin la debilidad del pueblo, consiste en que no es una instancia form ada con competencias circunscritas y capaz

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Concepto de Constitucin

de despachar asuntos dentro de un procedim iento regulado. Tan pronto com o un pueblo tiene la voluntad de existencia poltica, es superior a toda form alidad y normacin. Tam poco puede ser disuelto, com o que no es una entidad organizada. E n tanto que existe y quiere seguir existiendo, su fuer za vital y energa es inagotable, y siem pre capaz de encontrar nuevas form as de existencia poltica. L a debilidad consiste en que el pueblo ha de decidir sobre las cuestiones fundam entales de su form a poHtica y su organizacin, sin estar form ado u organizado l m ism o. P o r eso pueden desconocerse, interpretarse mal o falsearse con facidad sus m anifestaciones de voluntad. Corresponde a la inm ediatez de esta voluntad popular el poder exteriori zarse con independencia de todo procedim iento prescrito y todo m todo prescrito. H oy se fija, en la prctica poltica de la m ayor parte de los pa ses, la voluntad del pueblo m ediante un procedim iento de votacin secreta o eleccin secreta (com p. abajo, 3). Sera un error y por cierto un error antidem ocrtico el tener por norm a absoluta y definitiva de la D em ocra cia estos m todos del siglo x ix . L a voluntad del pueblo de darse una Cons titucin puede slo dem ostrarse m ediante el hecho, y no mediante la obser vacin de un procedim iento norm ativam ente regulado. Y claro est que tam poco puede ser enjuiciado a base de leyes constitucionales anteriores o en vigor hasta el momento. b) L a form a natural de la m anifestacin inm ediata de voluntad de un pueblo es la voz de asentim iento o repulsa de la m ultitud reunida, la aclam acin. E n los grandes E stad o s m odernos, la aclam acin, que es una m anifestacin natural y necesaria de vida de todo pueblo, ha cam biado su form a. Se m anifiesta com o opinin p blica (abajo, 18, 3, pg. 2 4 0 ). Pero siem pre puede el pueblo decir s o no, asentir o rechazar; y su r o no ser tanto ms sencillo y elemental cuanto ms se trate de una decisin funda m ental sobre la propia existencia comn. E n tiem pos de orden y paz, seme jantes m anifestaciones son raras e innecesarias. E l que no se d a conocer ninguna m anifiesta y especial voluntad, significa precisam ente asentim iento para que subsista la Constitucin presente. E n tiem pos crticos, el no que se dirige contra una Constitucin existente ser claro y decisivo slo como negacin, en tanto que la voluntad positiva no es tan segura. Sin em bargo, suele residir en ese no, por s m ism o, la afirmacin de una form a de exis tencia que se ofrece com o contrapuesta. E l pueblo alem n neg en noviem bre de 1918 el principio m onrquico existente hasta entonces. E sto significa por s m ism o Repblica, Pero con ello quedaban incontestadas todava las ltim as posibilidades de form acin de esta Repbhca D em ocracia (consti tucional) del E stado burgus de Derecho, o Repblica socialista de C onse jos , E l no frente a una R epblica burguesa del E sta d o de D erecho hu biera significado, a su vez, segn la situacin de las cosas: vuelta a la M onar qua, D ictadura, sistem a de C onsejos o cualquier otra form a poltica. La voluntad constituyente del Pueblo se m anifiesta siem pre en su s o no fun dam ental y adopta as la decisin poltica que da contenido a la C on sti tucin.

E l Poder constituyente

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c) L a voluntad constituyente del pueblo es inmediata. E s anterior y superior a todo procedim iento de legislacin constitucional. Ninguna ley constitucional, ni tam poco una Constitucin, puede sealar un poder cons tituyente y prescribir la form a de su actividad. L a ulterior ejecucin y form ulacin de la decisin poEtica adoptada inmediatam ente por el pueblo requiere alguna organizacin, un procedim iento, para el cual ha desarrollado la prctica de la m oderna Dem ocracia ciertas prcticas y costum bres de que ahora tratarem os. 4. E n la Dem ocracia moderna se ha form ado la prctica de una Ua mada A sam blea nacional constituyente dem ocrtica, es decir, elegida segn los p ostulad os fundam entales del sufragio universal e igual, como procedi miento d em ocrtico reconocido. H abr de venir siem pre que haya sido abolida una Constitucin y haya que dar otra nueva. Sin em bargo, la con vocatoria de una A sam blea nacional constituyente no es el nico proce dim iento dem ocrtico im aginable. Antes bien, se han introducido en demo cracias m odernas otras clases de ejecucin y form ulacin de la voluntad constituyente del pueblo. a) L a A sam blea nacional que acuerda y despacha (normaciones legalconstitucionales): una A sam blea elegida segn los postulados democrticos fundam entales, com isionada especialmente para la form ulacin y norma d n de las determ inaciones legal-constitudonales, acuerda el texto de las leyes con stitud on ales y las expide. Una norm adn legal-constituconal as surgida, entra en vigor por acuerdo de sim ple m ayora, sin que pueda tener lugar un referndum sobre el proyecto aprobado; por lo tanto, sin confirm adn por parte de los dudadanos con derecho a voto.
Ejemplo: La Constitucin de Weimar de 11 de agosto de 1919 (art. 181). El pue blo alemn, por medio de su Asamblea nacional, ha acordado y expedido esta Cons titucin. Entra en vigor el da de su promulgacin. Aqu habra que observar que la Asamblea nacional sola ha acordado la formulacin legal-constitucional, y el pueblo alemn, como titular del Poder constituyente, no puede, naturalmente, proponerse un acto formal, cual la expedicin de una ley. Este artculo de la Constitucin de Weimar enuncia tan slo que la normacin legal-constitucional debe entrar en vigor por virtud del acuerdo mayoritario de la Asamblea nacional, sin un otro acto especial de formal asentimiento del pueblo alemn; el asentimiento est ms bien contenido ya en las elecciones a la Asamblea nacional. Tambin la Constitucin francesa de 1791 fue puesta en vigor por acuerdo mayo ritario de la Asamblea nacional constituyente, sin que hubiera tenido lugar un ple biscito, Sobre las otras singularidades de la aprobacin de esta primera Constitucin de Europa, comp, abajo, en e).

h) L a A sam blea (Convencin) que proyecta (norm aciones legal-cons titucionales) con inm ediato referndum u otra confirmacin, directa o indi recta, del proyecto, por los dudadanos con derecho a voto.
La palabra Convencin es la expresin tcnica para una corporacin elegida de intento con el cargo de elaborar el proyecto de la normacin legal constitudonal. La

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Concepto de Constitudn

expresin procede de la revolucin inglesa; las Convendones de 1660 y 1689 eran gobiernos provisionales para crear una situadn constitucional (E. Zweig, pg. 49). Con la prctica de los Estados americanos y el clebre ejemplo de la Convencin nacional francesa de 1792, la palabra ha recibido la significacin de una Asamblea que elabora el proyecto de la normacin legal-constitucional. La Convencin nacional francesa proclam como postulado fundamental, en el de creto de 21 de septiembre de 1792, que toda Constitucin haba de ser expresamente confirmada por el pueblo (qti' ne peut y avoir de Constitution que celle qui est accepte par le peuple). La Constitucin de esta Convencin de 24 de junio de 1793 fue, pues, sometida al pueblo, es decir, a las Asambleas de los primitivos electores, pata su aceptacin. Fue aceptada casi por unanimidad (Duguit-Monnier, pg. 41). Sin embargo, no entr en vigor, porque la Convencin nacional suspendi la situacin cons titucional e introdujo la dictadura de los jacobinos (le gouvernement rvolutionnaire), durante la cual se gobern con medidas, no con actos formales de legislacin, etc. La misma Convencin nacional acord ms tarde otra Constitucin, la del ao III, de 22 de agosto de 1795 (llamada Constitucin directorial). Fue igualmente sometida ai asentimiento de los electores, e igualmente aceptada por gran mayora (Duguit-Monniet, pg. 62).

c) E sp ecialidades en caso de Convencin para una C onstitucin fed e ral. A q u , la C onstitucin puede ser som etida al asentim iento del pueblo de los distintos E stados-m iem bros.
La Constitucin federal de los Estados Unidos de Amrica, de 1787, fue proyectada por una Convencin, sometida despus a los Estados reunidos en Congreso, recomen dada por este Congreso su aceptacin al pueblo de los distintos Estados y, por ltimo, aceptada en cada uno de los trece Estados por Convenciones especiales de ratificacin, es decir. Asambleas elegidas de propsito para este fin. Sobre las grandes dificultades de este procedimiento y las mayoras, con frecuencia muy insignificantes y casuales, comp. la descripcin de James Beck, La Constitucin de los Estados Unidos (Die Verjassung der Vereinigten Staaten), cap. XV, ed. alemana de A. Ftiedmann, 1926, pgi nas 207 y siguientes. La Constitucin de Weimar no fue especialmente ratificada por los ciudadanos con derecho a voto de los distintos Pases, ni tampoco por sus Asambleas nacionales. En las deliberaciones de la Constitucin de Weimar sostuvieron, sin embargo, la necesidad de ratificacin de la Constitucin del Reich por las Asambleas nacionales de los E s tados el Enviado bvaro v. Preget y el diputado Beyetle (Prot., pgs. 24-26). Por el contrario, muy decidido, H. Preuss, quien como Poetzsch, Komm., pg. 11, observa con razn tena de su parte la lgica democrtica; comp. arriba, 7, pg. 84; abajo, 30, pg. 368.

d ) P lebiscito general sobre una propuesta surgida de un m odo cual quiera, o sobre una nueva ordenacin y regulacin introducida de un m odo cualquiera.
En cuanto a esto, existi la prctica de los plebiscitos napolenicos: Constitucin consular del ao V III, 1799 (tres cnsules, entre ellos Napolen Bonaparte); en el ar tculo 95 se prevea el plebiscito, sin embargo de lo cual la Constitucin recibi trato de ley constitucional vigente ya antes de la aceptacin; Senado-consulto del ao X, 1802: Napolen primer cnsul de por vida; Senado-consulto del ao X I I, 1804: Na

El Poder consttuyente

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polen, Emperador de los franceses, y el Imperio, hereditario en la familia Bonaparte; 1815 (durante los Cien das), plebiscito sobre el Acte Additionnel: plebiscito del 14 de diciembre de 1851: el Presidente de la Repblica, Luis Napolen, encargado, con el gobierno, mediante plenos poderes, de dar una Constitucin; 21-22 de noviembre de 1852: Napolen III, Emperador de los franceses. En todos estos plebiscitos hubo mayoras inmensas que votaron s. El influjo electoral del Gobierno napolenico fue bastante fuerte y desconsiderado; estrope la finalidad del plebiscito haciendo sospechosa la experiencia democrtica. En teora, este mtodo corresponde al principio democrtico y al pensamiento del Poder constituyente del pueblo. El que el pueblo dijera s en estos plebiscitos para aquella nueva orde nacin se explica, de otra parte, no slo pot influjos electorales, sino tambin porque el pueblo francs no tena entonces otra voluntad que la de paz civ y orden. La ma yora de los ciudadanos se inclina, en general, a ceder a otros la decisin poltica y contestar siempre a las cuestiones propuestas de manera que la respuesta contuviera un mnimum de decisin. Por eso, se asiente con facilidad a un hecho consumado. En estos plebiscitos napolenicos el no hubiera significado inseguridad y desorden, mientras que el s tan slo asentimiento rencoroso a un hecho consumado, conte niendo as el mnimum de decisin propia (comp. sobre esto, abajo, la crtica del pos tulado la mayora decide, 21, IV, pg. 270).

e)

Excepciones y casos especiales en esta prctica democrtica.

La Constitucin francesa de 1791 fue acordada, segn ya se ha dicho (pg. 95), por una Asamblea nacional que no haba sido elegida segn los postulados democrticos fundamentales del Derecho electoral general, sino que surgi cuando, en 17 de junio de 1789, de los representantes comisionados de los tres Estamentos (nobleza, clero y burguesa), se constiniyeron en Asamblea nacional constituyente los representantes del tercer estado. Sera un formalismo especialmente extraviado, en estas cuestiones de la Teora constitucional democrtica, negar a esa primera Asamblea nacional el ca rcter de encargada por el Poder constituyente del pueblo. Sin duda ninguna, se puso en vigor ah la voluntad de la Nacin francesa; frente a esto, tiene una significacin slo relativa el procedimiento de una eleccin o votacin especial. La Constitucin de Checoslovaquia, de 29 de febrero de 1920, no fue acordada por una Asamblea nacional elegida segn los postulados fundamentales del Derecho electoral general, sino por una Asamblea integrada slo por delegados de los partidos checos y eslovacos. De 13,6 millones de habitantes de ese Estado quedaban sin repre sentar casi cinco millones: todas las partes no eslavas y, en particular, la parte alemana del pueblo. No tuvo lugar una ratificacin por plebiscito. (Sobre esta Constirudn otorgada, Franz Adler, Die Grundgedanken der tschechoslowakischen Verfassung, Quellen und Studien, edicin del Instituto de Europa oriental en Breslau, Sec. Dere cho, nueva serie, t. I I I, 1927, pgs. 10-11; F. Weyr, ]r., X I, 1922, pg. 352.)

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LEG ITIM ID AD D E UNA CONSTITUCION

I. C lases de legitim idad de una Constitucin. U na Constitucin es legtim a esto es, reconocida, no slo com o situacin de hecho, sino tam bin com o ordenacin jurdica cuando la fuerza y autoridad del Poder constituyente en que descansa su decisin es reconocida. L a decisin poltica adoptada sobre el m odo y form a de la existencia estatal, que integra la sustancia de la Constitucin, es vlida, porque la u nidad poltica de cuya Constitucin se trata, existe, y el sujeto del Poder constituyente puede fijar el m odo y form a de esa existencia. N o necesita justificarse en una norma tica o jurdica; tiene su sentido en la existencia poltica. Una norm a no sera adecuada a fundar nada aqu. E l especial m odo de la existencia pol tica no necesita ni puede ser legitim ado. H istricam ente, pueden distinguirse dos clases de legitim idad la di nstica y la dem ocrtica ; correspondientes a los dos sujetos del Poder constituyente que histricam ente hay que considerar; prncipe y pueblo. D on de prepondera el punto de vista de la autoridad, ser reconocido el P oder constituyente del rey; donde el punto de vista de la m aiestas populi dom ina, la validez de la C onstitucin descansar en la voluntad del pueblo. Slo puede hablarse de la legitim idad de una C onstitucin por razones his tricas, y siem pre bajo el punto de vista de la distincin entre legitim idad dinstica y dem ocrtica. En realidad, se trata con esto de la cuestin de la form a de existencia de una unidad poltica. I I . Legitim idad de una Constitucin no significa que haya sid o tram i tada segn leyes constitucionales antes vigentes. T al idea sera especialm ente absurda. U na Constitucin no se pone en vigor segn reglas superiores a ella. A dem s, es inconcebible que una Constitucin nueva, es decir, una nueva decisin poltica fundam ental, se subordine a una Constitucin an
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Legitimidad de una constitudn

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terior y se haga depencdiente de ella. A ll donde se va hacia una nueva Cons titucin p or abolicin de la anterior, no es legtim a la nueva porque la vieja haya sido abolida. Entonces, la vieja Constitucin abolida seguira en vigor. A s, pues, nada tiene que ver la cuestin de la coincidencia de la C onstitucin nueva y la vieja, con la cuestin de la legitimidad. L a legiti m idad de la Constitucin de W eim ar se apoya en el Poder constituyente del pueblo alemn. E l hecho de que esta Constitucin haya surgido median te aboEcin de la anterior, de 1871, poda Uevar, a lo sum o, a considerarla ilegtim a desde el punto de vista de la legitim idad dinstica, del Poder constituyente del m onarca, pero nada m s. Igualm ente, y a la inversa, es ilegtim a, desde el punto de vista de la legitim idad democrtica, toda Cons titucin otorgada, em itida por el Rey sobre la base del principio monrquico, Pero es enteram ente im posible apEcar a una nueva Constitucin la medida de si ha sido aprobada bajo el patrn de anteriores reglas y form alidades legal-constitucionales, planteando as la cuestin de si, por ejem plo, las determ inaciones de la Constitucin de W eiipar han surgido de acuerdo con los p recep to s de procedim iento previstos para reform a constitucional en el artculo 78 de la vieja Constitucin del Reich. Una Constitucin nueva no puede som eterse en tal modo a anteriores normaciones que ya no estn en vigor, y es un juego de conceptos desprovisto de significacin y slo com prensible por una m al entendida exigen da de norm atividad el plantear la cuestin de si se han seguido o no para,'una nueva C on stitudn, que se encuentra en vigor sin duda los preceptos adoptados para su propia revi sin p or una C on stitud n anterior que ya no rige.
Certeramente dice W. Butckhardt, Verfassungs- und Gesefzesrecht, Politiches Jahr buch der Schweizerischen Eidgenossenschaften, tomo X X V I, 1910, pg. 48: Se pue de medir razonablemente la jurididdad de una nueva Constitucin con los preceptos de su antecesora? Esa es la cuestin. S la Constitucin actual hubiera de ser nojurdica porque sus autores no se han atenido a las prescripciones d e j a anterior, habra que preguntar ante todo si sta, a su vez, haba sido jurdica, etc., y cuando retrocediendo en el tiempo se hubiera tropezado con una Consttucin no-jurdica, todas las otras seran tambin no-jurdicas, porque aqulla no poda dar vida, por aprobacin del pasado, a stas, que derivan del presente su derecho a la existencia. C u hubiera sido el sentido y la finalidad de todas estas afirmadones sobre la juri diddad de una Consttucin? Hubiera significado machacar en hierro fro. Cuando, por lo dems, Burckhardt plantea la cuestin general; Puede una Consttucin pres cribir, obligando en Derecho, cmo debe ser cambiada? (pg. 46) y contesta dene gando, esta denegacin general se basa en la confusin, aludida con diversas ocasiones, de Constitudn en sentido propio y leyes constitudonales. Puede prescribirse mediante ley constitudonal cmo deben cambiarse las leyes constitudonales.

Expresiones com o legitim id ad o ilegitim idad, se eso, con lastim osa frecuencia en el sentido de que slo como legtim a una Constitucin cuando ha surgido de un procedim iento de revisin constim cional regulado en anteriorm ente vEda.

usan, a pesar de puede designarse conformidad con ley constitucional

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Concepto de Constitucin

El Tribunal del Reich dice en la conocida sentencia, Asuntos civiles, t, 100, p gina 25: Al nuevo poder pblico (los Consejos de trabajadores y soldados), creado por la revolucin, no puede negrsele el reconocimiento jurdico-poltico. La antijuridicidad de su establecimiento no se opone a ello, porque la juridicidad del estableci miento no es una nota esencial del poder pblico. El Estado no puede subsistir sin un poder pblico. Con la supresin del viejo poder, se pone en su lugar ei nuevo poder, que lo sustituye. Estos postulados muestran sin ms la inanidad de la aiestin de si la Constitucin de Weimar ha surgido jurdicamente, es decir, mediante el procedimiento del artculo 78 de la Constitucin suprimida. Hablan, por lo dems, slo del poder pblico, no de la Constitucin, pero valen tambin para Constitu cin entendida en un recto concepto y pueden trasladarse asimismo con razn a la Constitucin de Weimar, p. ej., en Anschtz, Kommentar, pg. 5. A esto hay que observar: 1, No puede hablarse de legitimidad de un Estado o de un poder pblico. Un Estado, la unidad poltica de un pueblo, existe, y existe en la esfera de lo poltico; es tan poco susceptible de justificacin, juridicidad, legitimidad, etc., como si en la esfera del Derecho privado se quisiera fundamentar normativamente la existencia del individuo humano vivo (comp. Der Begriff des Politischen. Archiv fr Sozialwissenschaften, t. 58, 1927, pgs. 1 y sigs.). Estado y poder pblico son la misma cosa. No hay Estado sin poder pblico, ni poder pblico sin Estado; el cambio de los hombres que ejercitan el poder pblico y el cambio de la ordenacin estatal, no suprimen la continuidad de la unidad poltica. 3. La abolicin de una Constitucin y la emisin de otra nueva afecta al problema del Poder constituyente (comp, sobre esto, abajo, 10). 4. La legitimidad de una Consti tucin afecta en todo caso a este problema del Poder constituyente, pero no al de la coincidencia con las reglas de leyes constitucionales que ya no estn en vigor. El modo corriente de hablar confunde la constitucionalidad de una Constitucin con la licitud de una reforma constitucional. Pero Constitucin constitucional no es, ni un completo absurdo, l una vacua trivialidad. Cuando la propia Constitucin decide que es constitucional y por ello se la reconoce como tal, no adquiere con esto ninguna nueva propiedad: pues toda Constitucin vigente es, como puede comprenderse, cons titucional. Una norma no puede legitimarse a s misma: su validez se apoya en la vo luntad existencial de quien la emite. Pero Constitucin constitucional debe signifi car tan slo: constitucional en el sentido de leyes constitucionales que ya no estn en vigor; as se aclara sin ms la contradiccin, pues leyes que ya no estn en vigor no pueden prestar ninguna propiedad apreciable de validez y juridicidad.

III. L a legitim idad dinstica se apoya en la autoridad del monarca. C om o un hom bre aislado alcanza raram ente desde su ser individual esa significacin poltica, tam poco puede estar en el prncipe com o individuo el P o d er constituyente. Lleva hacia la legitim idad dinstica, que se apoya en la perm anente histrica de una fam ilia vinculada al E sta d o , en la conti nuidad de la dinasta y de la sucesin hereditaria. L a legitim idad dem ocrtica se apoya, por el contrario, en el pensam iento de q u e el E stad o es la unidad poltica de un Puehlo. Sujeto de esta defini cin del E stad o es el P u eb lo; E stad o es el status poltico de un Pueblo. M od o y form a de la existencia estatal, se determ inan, segn el principio de la legitim idad dem ocrtica, por la libre voluntad de un P ueblo. La vo luntad constituyente del pueblo no est vinculada a ningn determ inado procedim iento. Y a antes se ha expuesto que la actual prctica de las C ons

Legitimidad de una constitudn

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tituciones democrticas ha dado lugar a ciertos m todos, sea el de la elec cin de una A sam blea constituyente, sea el de una votacin popular. Con frecuencia se ligan estos m todos al pensam iento de la legitimidad demo crtica, insertando un cierto procedim iento en el concepto de legitimidad, y caracterizando despus como verdaderam ente democrticas slo aquellas Constituciones que han encontrado la aprobacin de una mayora de ciu dadanos formada en el procedim iento de votacin individual secreta. Ya se ha dicho, y habr que volver sobre ello, que estos m todos de votacin individual secreta son problem ticos, precisam ente desde el punto de vista de una Democracia autntica. Tam bin es siem pre posible y fcil de reco nocer un acuerdo tcito del pueblo. E n la sim ple participacin en la vida pblica fijada por una Constitucin, puede verse, por ejemplo, una con ducta concluyente, mediante la cual basta a m anifestarse con claridad la voluntad constituyente del pueblo. E sto puede decirse de la participacin en las elecciones que una cierta situacin potica com porta.
Bierling, Juristische Prinzipienlehre, 1898, II, pgs. 363-4, dice que toda norma jurdica otorgada puede alcanzar una validez jurdica verdadera, incluso con un reco nocimiento rencoroso de los miembros de la comunidad jurdica, como cualquier orde namiento jurdico revolucionario: en todo momento, es slo el reconocimiento gene ral de las normas establecidas el que produce la juridicidad. Y, pg. 357: la acep tacin de las elecciones para este Reichstag constituyente (1867) envolva entonces un pleno e inequvoco reconocimiento previo de la Oonstitudn a pactar con l (pot los Gobiernos federales).

D e esta manera puede adjudicarse a las m s distintas Constituciones el carcter de la legitim idad dem ocrtica, en tanto se basen en el Poder cons tituyente del pueblo, presente siem pre, incluso cuando slo acta por la tcita.

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CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA DEL PODER CONSTITUYENTE Y, EN PARTICULAR, D EL PODER CONSTITUYENTE D EL PUEBLO

I. Perm anencia del Poder constituyente. E l Poder constituyente se ejercita m ediante el acto de la decisin poltica fundam ental. La ejecucin y form ulacin de sta puede abandonarse a encargados especiales, por ejem plo, a una llam ada A sam blea nacional constituyente. T am bin puede exis tir, a base de las norm as legal-constitucionales as surgidas, un dispositivo legal-constitucional para reform as o rev isio n es de leyes constituciona les. P ero el P oder constituyente m ism o debe ser distinguido de stas. N o es susceptible de traspaso, enajenacin, absorcin o consuncin. L e queda siem pre la posibilidad de seguir existiendo, y se encuentra al m ism o tiem po y p or encima de toda Constitucin, derivada de l, y de toda determ inacin legal-constitucional, vlida en el m arco de esta C onstitucin.
La inalienabilidad del pouvr constituant del pueblo fue puesta de relieve por Sieys. Hay que observar que en Sieys se trata tan slo de la doctrina democrtica del Poder constituyente del pueblo, que se contrapone al absolutismo real. El Poder constituyente de un pueblo no puede ser aniquilado; luego, en quedando garantizada la existencia poltica, entra en cena otro sujeto del Poder constituyente, p. ej., un monarca como titular de dicho poder. Pero el Poder constituyente no se extingue por un acto de su ejercicio. Mucho menos, se apoya en ningn ttulo jurdico. Cuando el monarca renuncia voluntariamente a su Poder constituyente y reconoce el Poder constituyente del pueblo, este ltimo no descansa en el ttulo jurdico consistente en la renuncia del rey. Su razr de eficacia est exclusivamente en su existencia po h'tica. La Constitucin francesa de 24 de junio de 1793 ormul el principio democrtico del Poder constituyente del pueblo en el artculo 28; Un pueblo tiene siempre el dere cho de revisar, de reformar y de cambiar su Constitucin (Un peuple a toujours le droit de rvoir, de rformer et e changer sa Constitution): literalmente igual, ei pro 108

Consecuendas de la doctrina del Poder constituyente

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yecto de la Constitucin girondina de 1793, art. 93. En esta formulacin es de singular inters que no slo contiene el derecho a las revisiones constitucionales, sino tambin a las supresiones. Un modo de pensar extendido deduce de razones de comodidad poltica y jurdica que una Constitudn puede ser suprimida tan slo observando el ptocedimiento cons titucionalmente regulado para la reforma de las leyes constitucionales. El argumento: porque no puede ser lo que no debe set conduce aqu a consecuencias manifiesta mente absurdas.

D onde subsiste un Poder constituyente hay siempre por eso tambin un mnimum de C onstitucin que no necesita ser afectado por el quebran tam iento de leyes constitucionales, revolucin y golpes de E stado , en tanto permanezca al menos el fundamento de la C on stitudn, el Poder constitu yente, sea del rey, sea del pueblo. L a prctica de los plebiscitos napoleni cos (arriba, 8 , I I I , 4 d, pg. 102) descansaba en el principio democrtico del Poder constituyente del pueblo; las violaciones constitucionales podan as ser corregidas fcilm ente por el asentim iento del pueblo. E n todo caso, hay que distinguir ya con daridad la supresin o quebrantam iento de las leyes constitucionales, la supresin de la Constitucin, es d e d r, de las dedsiones polticas fundam entales, y la supresin del Poder constituyente (del rey o del pueblo). L a supresin revoludonaria de una C on stitu dn puede designarse en d e rla s circunstandas con algn derecho como sim ple reforma constitudonal; pero, d a ro est, en el supuesto de la perm anenda del sujeto del Poder constituyente.
As, habla H . Preuss, en las deliberaciones de la Constitucin de Weimar, de que sta surgida mediante supresin revolucionaria de la antigua Constitucin, sin duda alguna significaba una reforma constitucional de la ltima. Lo que nosotros nos proponemos es una reforma constitucional motivada por cierta circunstancia y mediante determinados acontecimientos (Prot., pg. 28). Esta declaracin es chocante en boca de un destacado maestro de Derecho pohtico y de un singular conocedor del Derecho constitucional democrtico. Se exphca por la idea, no formulada con claridad, sin em bargo, de que ya el anterior Imperio alemn descansaba en la voluntad del pueblo ale mn y, por tanto, en su Poder constituyente. La nueva Constitucin llevara adelante ese permanente mnimum. Anschtz (Komm., pg. 3) dice; La revolucin no ha des truido el Reich, sino slo reformado su Constitucin. Tampoco esto se exphca, si se estima jurdicamente exacto, ms que por la permanencia del Poder constituyente del pueblo alemn. Sin embargo, hubiera sido ms exacto hablar de abohdn que de refor ma de la Constitucin (comp. abajo, 11, I, pg. 115).

II . Continuidad del Estado en el caso de abolicin y quebrantamiento de la Constitucin m ientras subsista, idntico, el P oder constituyente. 1. U na C o n stitu d n que surgi como acto del Poder constituyente deriva de este Poder, y por eso no puede portar en s m ism a la continuidad de la unidad poltica. A n menos pueden producir tal continuidad norma ciones legal-constitucionales que se apoyan en el basam ento de esta Cons titucin, y slo significan la ejecucin de la decisin poltica fundamentadora. L a unidad poltica como un todo puede seguir subsistiendo a pesar

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Concepto de Constitudn

de las reform as y cam bios de Constitucin. Si una C onstitucin es supri m ida o una ley constitucional quebrantada, eso es siem pre anticonstitucio nal o contrario a la ley constitucional, pues sta no puede violarse a s m ism a o suprim irse p or su propia fuerza. P ero el P oder constituyente no se suprim e con eso. Se hace activo de nuevo frente a la nueva situacin; as, pues, la nueva Constitucin es em anacin del m ism o Poder constitu yente que la anterior Consttucin suprim ida, y se apoya en el m ism o prin cipio. L a continuidad est entonces en el basam ento com n, y no puede plantearse el problem a de la continuidad del Estado, ni desde el punto de vista del D erecho internacional, ni desde el del Derecho estatal.
En las revoludones francesas y golpes de Estado de 1848, 1851, 1852 y 1870, ocurri un cambio constitucional con quebrantamiento o supresin de las Ginstitudones existentes hasta el momento, pero con mantenimiento y reconocimiento del Poder constituyente del pueblo francs. No surgi aqu el problema de una discontinuidad del Estado francs.

2. E l que en este caso no quede suprim ida, desde el punto de vista del D erecho internacional, esto es, en relacin con otros E stad o s, la con tinuidad de la unidad poltica, es un hecho generalm ente reconocido. D esd e el punto de vista del D erecho estatal se deduce de esta continui dad que las anteriores leyes y ordenanzas siguen en vigor sin m s, es decir, sin un especial acto de recepcin, en tanto no contradigan a la nueva regu lacin. Incluso determ inaciones contenidas en Constituciones anteriores pue den segum en vigor, si bien como sim ples leyes.
As, contina en vigor la determinacin del artculo 75 de la Constitucin fran cesa del ao V III (1799) sobre la anuencia del Gobierno para la persecucin judicial de funcionarios de la Administracin, a pesar de todas las supresiones y quebranta mientos constitucionales sobrevenidos entre tanto; sobre esto, Esmein-Nzard, pgi nas 580-81. En las Constituciones alemanas de la Monarqua constitucional, nacidas a consecuencia de la revolucin de 1848, se da una continuidad sobre la base del prin cipio monrquico. Tambin aqu siguen valiendo, por eso, las anteriores leyes, rdenes de gabinete, etc., sin recepcin especial. Sobre la continuidad del Reich alemn en la revolucin de noviembre de 1918 y despus de la Constitucin de Weimar, comp. abajo, III, 2.

III. E l problem a de la continuidad en caso de cam bio del sujeto del P o d er constituyente (destruccin de la Constitucin). 1. E n vas revolucionarias puede ser suprim ida, no slo la legislacin constitucional y la Constitucin, sino tam bin la especie de Poder consti tuyente que exista hasta entonces, y, por tanto, el fundam ento de la C ons titucin hasta entonces existente. M ediante una revolucin dem ocrtica, por ejem plo, puede ser suprim ido el P o der constituyente del m onarca, y m e d iante un golpe de E sta d o o una revolucin m onrquica, el Poder consti tuyente del pueblo. A qu tenemos un cam bio del Poder constituyente y una com pleta destruccin de la Constitucin.

Consecuendas de la doctrina del Poder constituyente

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Ejemplos: 1789 y 1793 en Frauda (supresin de la Monarqua absoluta del rey); 1917-18 en Rusia (supresin de la Monarqua zarista).

En tales revoluciones fue im pugnada por los nuevos Gobiernos en dos im portantes casos la continuidad de la unidad poltica, tanto desde el punto de vista estatal como desde el internacional.
El gobierno jacobino de 1793 represent el punto de vista de que un pueblo libre no necesita pagar las deudas que un tiempo (el anterior gobierno monrquico) ha con trado. En mayo de 1922 invoc el gobierno sovitico ruso, durante la conferencia de Genova, este precedente para negarse a pagar las deudas de la Rusia zarista. En el gran complejo de esa cuestin del cumplimiento de las obligaciones de los antiguos gobiernos rusos interesa slo aquel argumento que se apoya en que no debe haber continuidad ninguna en el caso de cambio del Poder constituyente. Los dos casos, 1793 y 1917, fueron los nicos ejemplos en que se impugn la continuidad.

Pero corresponde precisam ente a la lgica de una Constitucin demo crtica el aceptar tambin en tales casos una continuidad. Pues la doctrina democrtica no conoce consecuentemente otra Constitucin legtima que la que se apoye en el Poder constituyente del pueblo. Por eso, es posible referir a la voluntad expresa o tcita del pueblo toda Constitucin que haya regido, cualquiera que sea la clase de gobierno, es decir, la forma del ejercicio de esta voluntad. En otro caso, segn esta doctrina, no hay Estado ni unidad poltica, sino un absurdo aparato de Poder, un sistem a de des potism o y tirana.
Esta es la teora del Contrat social de Rousseau. En realidad, no habla expresamente de un poder del Pueblo, especial y especficamente constituyente, pero s de lois politiques o lois fondamentales, que regulan las relaciones del soberano (pueblo) con el gobierno (lib. II, cap. 12). Estas leyes son leyes constitucionales, y como tales, rela tivas, esto es, derivadas y limitadas en prmcipio; se apoyan en la voluntad soberana del pueblo; mediante ellas puede fundarse una forma de gobierno monrquica, aristo crtica, o democrtica, pero el pueblo sigue siendo siempre soberano. Incluso la Mo narqua ms absoluta sera, slo, forma de gobierno, dependiente de la voluntad so berana del pueblo.

2. Continuidad del Reich alemn 1 9 1 8 /1 9 . Cuando un Estado des cansa sobre una base nacional y el pueblo tiene una voluntad consciente de existencia poltica a base de esa unidad nacional, es siempre posible considerar esa voluntad como la base adecuada de toda Constitucin del Estado. A qu puede encontrarse con facilidad una correspondiente cons truccin del Poder constituyente del pueblo. E l Im perio alemn de la Constitucin de 1871 puede ser considerado como un Estado que se apo yaba en la voluntad nacional del pueblo. N o era slo una federacin de los Estados-m iem bros, sino, como acertadamente dice Anschtz (Kommentar, pgina 2 ), ante todo, tambin el E stado alemn como Estado total, como comunidad nacional. E l pueblo alemn tena en todo caso la voluntad de

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Concepto de Constitucin

unidad poltica sobre base nacional cuando todava no tena la voluntad de abolir el principio m onrquico y darse a s m ism o, exclusivam ente por vir tud de propia decisin poltica, una Constitucin. Q ue la situacin cons titucional tal como existi desde 1871 tena el asentim iento del pueblo alemn no ofrece duda despus de la aclam acin de la guerra de 1870 y de la fundacin del Im perio de 1871; adem s (comp. arriba, 6 , pg. 76), esta Constitucin fue pactada con un R eichstag elegido por el pueblo ale mn. A qu, pues, la correspondiente construccin de un Parlam ento demo crtico no es una ficcin, aun cuando no fuera reconocido en m odo alguno el Poder constituyente del pueblo alemn en la Constitucin de 1871, y en las M onarquas constitucionales de los distintos E stad o s se diera como supuesto en realidad el principio m onrquico. E sta voluntad de unidad po Etica sobre base n ad o n al del pueblo alem n subsiste despus de noviem bre de 1918 y alcanza a establecer una continuidad de base dem ocrtica del Reich alemn de la Constitucin de W eim ar, 1 9 1 9 , con el de la C ons ttucin de 1871.
La cuestin es una de las que suelen disputarse en la literatura jurdico-poltica de la Constitucin de Weimar, si bien las consecuencias prcticas de las distintas respuestas no son muy diversas, ni desde el punto de vista del Derecho internacional, pues el traspaso de las obligaciones internacionales del .viejo al nuevo Reich no fue discutido, ni desde el punto de vista del Derecho estatal, pues por la ley transitoria de 4 de marzo de 1919 se orden expresamente la continuidad del Derecho interno. La literatura de esta polmica est comprendida en Anschtz, Komm., pgs. 8, 9; StierSomlo, Grundriss (1924), I, pgs. 52 y sigs.

a) D e las cEstinciones hechas entre C onstitucin, ley constitucional y Poder constituyente se deduce que la abolicin revolucionaria de la C ons titucin de 1871 no es, en s m ism a, fundam ento para negar la continuidad. En todo caso, es inexacto decir: toda discontinuidad ju rd ica (de las leyes constitucionales) Ueva en s una cesacin de la identidad de la unidad poEtica. L as leyes constitucionales valen slo a base y en el m arco de la Constitucin en sentido p ositivo ; y sta, slo a base de la voluntad del Poder constituyente. D entro de estas tres categoras puede darse una dis continuidad, sin que de aqu se siga una discontinuidad del E stado . Si, como arriba se expuso, es ilcito juzgar de la legitim idad de una nueva Con sttucin por las norm as de las leyes constitucionales derogadas, es igual mente inexacto negar la continuidad del Reich alem n de la Constitucin de W eim ar porque sta no ha surgido com o ley de reform a de la C onsti tu cin, observando el artculo 78 de la derogada.
Inexacto por eso: F. Sander, Das Faktum der Revolution und die Kontinuitt der Rechtsordnung, Zeitschr. f. ffentliches Recht, I, 1919, pgs. 132 y sigs.; Rauschenberger, Staatsstreich und Revolution, 1920, pgs. 13 y sigs; Stier-SomJo, Grundriss, I, pginas 53-55.

Consecuencias de la doctrina del Poder constituyente

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b) E s de observar que cuando se deriva una discontinuidad, ha de producirse una rup tura consciente con el p asad o . E l valor de ese argu mento consiste en que remite al cambio del Poder constituyente. La ante rior situacin constitucional descansaba en el principio monrquico; la nue va, en el Poder constituyente del pueblo alemn. N o se da, pues, tan slo una abolicin de leyes constitucionales y un cam bio de Constitucin, sino tam bin un cam bio del Poder constituyente. c) Viene ahora un otro momento que destaca, con mayor vigor an, el cam bio del Poder constituyente. N o slo se introduce un nuevo sujeto del P oder constituyente, sino que, adem s, se pone en el lugar de la ante rior Constitucin federal, que como tal descansaba en el convenio de los Estados federados, una Constitucin establecida mediante acto unilateral de todo el pueblo alemn.
Los distintos puntos de vista de >) y c) se encuentran unidos en los siguientes autores, la mayor parte de las veces, no obstante, sin especial inters por la esencia del Poder constituyente y sin la necesaria distincin entre Constitucin y ley consttu cional, pero siempre con el resultado de una discontinuidad entre viejo y nuevo Reich: Kahl, en la sesin de la comisin de 5 de. marzo de 1919, Proi., pg. 23, y en el ar tculo Dte drei Reiche, Homenaje a O. Liebmann, 1920, pgs. 79 y sigs.; Nawiasky, Bayer. Verfassung, pg. 66; Wittmayer, Weimarer Verfassung, pg. 4; Giese, Komm., p gina 16.

E sta fundam entacin hubiera sido certera, de estar resuelta sin lugar a dudas la cuestin del Poder constituyente en la anterior situacin cons titucional, y de no haber sido ya el Im perio alemn de la G institucin de 1871 una form a de la unidad nacional del pueblo alemn. Pero, as, es posible que en la nueva Constitucin, dem ocrtica, se considere nico punto de vista adecuado el de que hay una continuidad del Pueblo alemn y de su voluntad de unidad poltica sobre base nacional. P or eso hay que con testar afirm ativam ente a la cuestin de la continuidad. E l pueblo alemn no quiere negar con la Constitucin de W eim ar su identidad con el pueblo alemn de la Constitucin de 1871; quiere renovar su Reich, como se dice en el prem bulo de la Constitucin de W eim ar, pero no fundar un nuevo Reich. Precisam ente por ser una Constitucin dem ocrtica, no funda la nueva un nuevo E stad o alemn. Significa slo que un pueblo que crea hasta ahora no poder existir polticam ente a base del principio monrqui co, cuando desaparece polticamente ese principio, continu su existencia por virtud de propia decisin poEtica, m ediante una Constitucin que se da a s m ism o.
En la historia de la elaboracin de la Constitucin de Weimar aparece esto del modo ms vigoroso en las manifestaciones de F. Naumann y H. Preuss (Prot., pgi nas 24-25). Preuss habla incluso slo de simple reforma constitucional {comp. arriba, 10, I, pg. 109), adems, K. Beyerle (Prot., pg. 25): Continuamos el viejo Reich. E. Vermeil, La Constitucin de Weimar, Estrasburgo, 1923, pgs. 66, 273, alaba a Wittmayer, es cierto, por el buen sentido democrtico demostrado con su tesis de la

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Concepto de Constitucin

discontinuidad, pero est obligado a consignar que precisamente tambin los demcra tas quisieron en Weimar la continuidad,

IV . D istincin del Poder constituyente del pueblo, respecto de todo Poder constituido, es decir, legal-constitucional. 1. T odo lo que se verifica en regulacin legal-constitucional a base de la C onstitucin, y en el marco de las com petencias constitucionales a base de la regulacin legal-constitucional, es, en esencia, de naturaleza distinta a un acto del P oder constituyente. N i aun las facultades y com petencias constitucionales del p u e b lo , esto es, de los ciudadanos con derecho a voto, por ejem plo: eleccin del Presidente del Reich, segn el art. 41, C. a.; elec cin del R eichstag, segn el art. 20, C. a.; referndum , segn el art. 73, C. a., son facultades del pueblo soberano que se da una Constitucin y realiza actos del Poder constituyente; son com petencias dentro del m arco de la Constitucin dada. Sera por eso inadm isible, m ientras la Constitucin de W eim ar perma neciera en vigor, sancionar sencillam ente por un referndum , segn el ar tculo 73, C. a., cualquier quebrantam iento de las leyes constitucionales. E l pueblo tiene slo facultades legal-constitucionales, segn el art. 73, y no ms altas que las del Reichstag. Tam poco ste le est subordinado. Una ley surgida en vas del referndum del art. 73, C. a., puede ser derogada por una ley surgida m ediante sim ple acuerdo m ayoritario del Reichstag (A nschtz, Kom m ., p g. 2 2 4 ), etc. 2. E s especialm ente inexacto caracterizar como Poder constituyente, o p ouvoir constituant, la facultad, atribuida y regulada sobre la base de una ley constitucional, de cam biar, es decir, de revisar determ inaciones legalconstitucionales. T am bin la facultad de reform ar o revisar leyes constitu cionales (por ejem plo, segn el art. 76, C. a.) es, como toda facultad cons titucional, una com petencia legalm ente regulada, es decir, lim itada en prin cipio. N o puede sobrepasar el m arco de la regulacin legal-constitucional en que descansa.
Comp. abajo, 11, II , pg. 117. Inexacto por eso el intento de equiparar el pou voir constituant con esta facultad de revisin regulada en ley constitucional, y desig narla como concepto formal de Constitucin o de pouvoir constituant. En ello con siste el fundamental error del libro de E. Zweig, Die Lehre vom pouvoir constituant, 1909. En el mismo error se basan las explicaciones de W. Hildesheimer, her die Revisin moderner Staatsverfassungen, Tubinga, 1918, pg. 75.

3. E sta distincin se da tam bin en E stad o s donde, com o ocurre en In glaterra, por virtud de la pretendida soberana del Parlam ento ingls, pueden acordarse leyes constitucionales en vas del procedim iento legisla tivo ordinario. Sera inexacto sostener que Inglaterra pudiera transform arse en una Repblica sovitica m ediante sim ple acuerdo m ayoritario del P ar lam en to.

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CONCEPTOS DERIVADOS DEL DE CONSTITUCION (Reforma constitucional, quebrantamiento de la Constitucin, suspensin de la misma, conflicto constitucional, alta traicin)

I. O jeada. H ay que distinguir los siguientes conceptos; 1 . D estruccin de la Constitucin: Supresin de la Constitudn exis tente (y no slo de una o varias leyes constitucionales), acompaada de la supresin del Poder constituyente en que se basaba (com p. arriba, 10, I II). 2 . Supresin de la Constitucin: Supresin de la C onstitudn exis tente, pero conservando el Poder constituyente en que se basaba (cambio de Constitucin, golpe de E stado; comp. arriba, 10, I I ). 3. Reform a constitucional (revisin): Reform a del texto de las leyes constitucionales vigentes hasta el momento; aqu corresponde tambin la supresin de prescripciones legal-constitucionales aisladas y la recepdn de nuevos ordenam ientos legal-constitudonales aislados.
La palabra reforma constitucional (revisin) es inexacta, porque no se trata de reformas de la Constitucin misma, sino tan slo de las determinaciones legal-constucionales. Sin embargo, conviene conservar la expresin, por ser usual hoy.

a) Reform as inconstitucionales de la Constitucin; reformas constitu cionales verificadas sin observancia del procedim iento prescrito legal-constitucionalm ente para tales reform as de las leyes constitucionales; b) reform as constitucionales de la Constitucin: reform as de la Cons titucin con observancia del procedimiento previsto en las leyes constitu cionales para tales reformas y revisiones (revisin constitucional en senti do propio). 4. Quebrantam iento de la Constitucin: Violacin de prescripciones legal-constitucionales para uno o varios casos determ inados, pero a ttulo excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebran
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Concepto de Constitucin

tadas siguen inalterables en lo dem s, y, p or lo tanto, no son ni suprim idas perm anentem ente, ni colocadas tem poralm ente fuera de vigor (suspendidas).
A la expresin quebrantamiento de la Constitucin le ha prestado eficacia prc tica en este sentido preciso, para la Administracin de Justicia constitucional de la Constitucin de Weimar, E. Jacobi en su informe sobre la dictadura del presidente del Reich segn el art. 48, C. a., Publicaciones de la unin de profesores alemanes de Derecho poltico, cuaderno 1, Berln, 1924, pgs. 109, 118.

a) Q uebrantam iento inconstitucional de la C onstitucin: violacin a ttulo excepcional de una prescripcin legal-constitucional sin atender al procedim iento previsto para las reform as constitucionales.
Ejemplo: Un Presidente de Repblica disuelve un Parlamento incapaz de actuar a causa de su atomizacin de partidos, aun cuando las prescripciones legal-constitucio nales no conozcan esa disolucin, o incluso quiz la prohban expresamente (como el artculo 68 de la Constitudn francesa de 4 de noviembre de 1848): el golpe de Es tado del Presidente de la Repblica, Luis Napolen, de 2 de diciembre de 1851. Otro ejemplo: El perodo de mandato (diputacin) de un Parlamento se prolonga por simple ley para una sola vez, a pesar de la regulacin legal-constitucional de la duracin de dicho perodo.

b) Q uebrantam iento constitucional de la C onstitucin: violacin a t tulo excepcional de una prescripcin legal-constitucional para uno o varios casos concretos, cuando, o bien es perm itido dicho quebrantam iento excep cional por una ley constitucional (por ejem plo: art. 4 4 , prrafo 2 , C. a.), o bien se observa para ello el procedim iento prescrito para las reform as de la Constitucin.
Ejemplo: Prolongacin por una sola vez del perodo de mandato de un Parlamen to, observando el procedimiento regulado por ley constitucional para las reformas de la Constitucin. O bien: prolongacin por una sola vez de la duracin del mandato del Presidente del Reich, como la ley de 27 de octubre de 1922 (Gac. Leg. del Reich, pgina 801), hecha en forma de ley de reforma constitucional (segn el art. 76, C. a.): El Presidente del Reich elegido por la Asamblea nacional, ejercer su cargo hasta el 30 de junio de 1925.

5. Suspensin de la C on stitucin: Una o varias prescripciones legalconstitucionales son provisionalm ente puestas fuera de vigor. a) Suspensin inconstitucional de la C onstitucin: las prescripciones legal-constitucionales son pu estas fuera de vigor sin que esta suspensin se encuentre prevista en una regulacin legal-constitucional, o con despre cio de un procedim iento acaso previsto para realizarla. b) Suspensin constitucional de la Constitucin: l a s ' prescripciones constitucionales son provisionalm ente puestas fuera de vigor con observan cia de las prescripciones legal-constitucionales previstas para una tal su s pensin; por ejem plo, segn el art. 48, 2 , 2 , C. a. Se ponen fuera de vigor

Conceptos derivados del de Constitudn

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uno, varios o todos los siete artculos de derechos fundam entales: 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153, C. a., enum erados ah. II. R eform as legales de la Constitucin (revisin constitucional, en miendas). 1. Para una reform a de prescripciones legal-constitucionales prevista y regulada en ley constitucional, pueden ser competentes distintas enti dades. a) U na A sam blea convocada de p rop sito para ello, y que slo tiene la misin de acordar dicha reform a constitudonal.
Ejemplo: Art. 8 de la ley constitudonal francesa de 25 de febrero de 1875: am bas Cmaras legislativas (Cmara de los Diputados y Senado) se renen en Asamblea nadonal, assemble nationale, cuando hay que revisar una prescripdn legal<onstimcional. Tal Asamblea nacional llamada a reformar la Constitucin debe ser distinguida de una Asamblea nacional constituyente, que se rene despus de una revolucin (es decir, despus de una destrucdn o supresin de la Constitudn) y es sujeto de una dictadura soberana. Artculo V de la Constitudn federal americana de 1787: El Congreso (Cmara de Representantes y Senado), cuando los dos terdos de ambas Cmaras tengan por necesaria la propuesta de una reforma constitudonal (Amendment), o cuando lo pro pongan los cuerpos legislativos de dos terdos de los Estados, debe convocar una Con vencin para tales proposidones de reforma. Las reformas constitudonaies son posi bles cuando las ratifican los cuerpos legislativos de las tres cuartas partes de los Es tados o las Convendones reunidas en las tres cuartas partes de estos Estados (segn que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de ratificadn).

h) L o s cuerpos legisladores en vas legislativas (con o sin requisitos de m ayor dificultad), pero bajo ratificacin de los ciudadanos con derecho a voto, es decir, con referndum obligatorio.
Constitucin federal de la comunidad suiza de 29 de mayo de 1874, art. 118: la Constitudn federal puede ser revisada total o parcialmente en todo tiempo. Art. 119: La revisin total de la Constitudn federal se tramita como una ley federal. Art. 123: La Constitudn federal revisada, y en su caso la parte revisada de la misma, entran en vigor cuando son aceptadas por la mayora de los dudadanos que tomen parte en la votadn y por la miayora de los cantones (referndum, ligado a la ratificadn por los cantones). Sobre el sentido de las palabras como una ley ordinaria, comp. arriba, 7, p gina 82.

c) L o s cuerpos legisladores en va legislativa, sin ratificacin obHgatoria por referndum , pero con requisitos de m ayor dificultad (como mayora cua lificada, repeticin del acuerdo, etc.).
Art. 76, C. a.: L a Constitudn puede ser reformada en va legislativa ordinaria. Sin embargo, solamente pueden adoptarse acuerdos del Reichstag sobre reforma de la Constitudn cuando estn presentes dos terdos del nmero legal de sus miembros y votan en pro, al menos, dos tercios de los presentes. Tambin en el Reichsrat se exige

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Concepto de Constitucin

una mayoria de dos tercios para reformas constitucionales. Ya se dijo que la palabra Constitucin es inexacta en el texto del art. 76, C. a., y que hubiera sido lo co rrecto decir Leyes constitucionales.

d) E n una C on stitu d n federal puede darse el caso de reform a de las leyes constitucionales en vas de la legislacin federal, en lugar de una reform a contractual del pacto federal. A ll donde se da esta posibilidad de reform a de la C onstitucin federal, la federacin se aleja ya de su base federal y evoluciona hacia el E stad o unitario. E l carcter federal puede ser garantido en este estadio de transicin m ediante la exigencia de ratificacin de una m ayora sim ple o cualificada de los Estados-m iem bros, o por el hecho de que una minora pueda im pedir la reform a.
Ejemplos: Art. V de la Constitucin federal americana de 1787, arriba, en a); ar tculo 123 de la Constitucin federal suiza de 1874, arriba, en b); art. 78, a. C. a.: Las reformas de la Consttucin se tramitan en va legislativa. Se consideran rechazadas si encuentran en el Bundesrat (Consejo federal) 14 votos en contra. Mediante esta prescripcin de la Constitucin bismarkiana se estableca en primer lugar una llamada competencia de competencias de la Federacin, y en segundo lugar se reconoca el derecho de cooperacin del Reichstag, y sobre todo su derecho de iniciativa, segn el art. 23, a. C. a.; comp. Seydel, Komm., pgs. 412-3.

2 . L m ites de la facultad de reform ar la Constitucin. C uando est regulado en ley constitucional el procedim iento de refor m a de la C on stitucin, se funda con ello una com petencia que no se explica por s m ism a. L a com petencia, regulada en ley constitucional, de los cuer p os legislad ores para emitir leyes en las vas reguladas tam bin por ley constitucional, es decir, la com petencia legislativa ordinaria, no fundam enta por s sola ninguna com petencia para reform ar tam bin prescripciones legalconstitucionales, que precisam ente son base de la com petencia m ism a. La com petencia para reform ar la Constitucin no es una com petencia normal en el sentido de un crculo de actividades regulado y delim itado. Reform ar las leyes constitucionales no es una funcin norm al del E stad o , como dar leyes, resolver p rocesos, realizar actos adm inistrativos, etc. E s una facultad extraord in aria. Sin em bargo, no ilim itada; pues, al seguir siendo una facul tad atribuida en ley constitucional, es, com o toda facultad legal-constitu cional, lim itada y, en tal sentido, com petencia autntica. E n el marco de una regulacin legal-constitucional no pueden darse facultades ilim itadas; toda com petencia es lim itada. N i siquiera una com petencia de com peten c ias puede ser algo ilim itado, si no ha de quedar la expresin desprovista de sentido, y disuelto el concepto. C om petencia de com petencias es, bien enten dido, otra cosa que soberana, con la que ha sido muy confundida en la literatu ra jurdico-poltica de la Preguerra.
La controversia sobre la competencia de competencias del Reich se explica por las singularidades de la estructura de una federacin en la que estaban ligados piinci-

Conceptos derivados del de Constitudn

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pos constitucionales federales y unitarios, as como tambin monrquicos y democr ticos (comp. abajo, 30, pg. 366); Haenel, Stadtsrecht, pgs. 774 y sigs.

Los lmites de la facultad de reformar la Constitucin resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de reformar la C onstitucin, atribuida por una normacin legal-constimcional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero slo bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la C on stim dn con siderada como un todo. La facultad de reform ar la C on stim dn contiene, pues, tan slo la facultad de practicar, en las prescripciones legal-consti tucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc.; pero man teniendo la Constitucin; no la facultad de dar una nueva Constitucin, ni tampoco la de reform ar, ensanchar o sustituir por otro el propio funda mento de esta competencia de revisin constitucional; algo as como refor mar el art. 76, C. a., siguiendo el procedim iento del propio art. 76 para que las reformas de las leyes constim donales puedan tener lugar por acuer do de sim ple mayora del Reichstag. a) Reform a constitudonal no es, pues, destruccin de la Constitudn (arriba, I, 1). L os rganos competentes para acordar una ley de reforma de la Constmcin no se convierten en titular o sujeto del Poder consttuyente. Tam poco estn com isionados para el ejercicio permanente de este Poder constm yente; por tanto, no son una especie de A sam blea nacional constituyente con dictadura soberana, que siempre subsiste en estado de latencia. Una reforma de la Constitucin que transform e un E stad o basado en el prin cipio monrquico en uno dominado por el Poder constimyente del pueblo, no es en ningn caso constitucional. Cuando ocasionalmente se han susci tado discusiones sobre lo que hubiera procedido d esd e el punto de vista jurdico para transform ar, en los comienzos de noviembre de 1918, la vieja Constitucin del Im perio en una Dem ocracia moderna por caminos legales, esto no es ms que un juego sin sentido, por lo arriba expuesto y, tam bin, por lo que se desprende del concepto justo de reform a consritucional. E n vas legales no poda transform arse esta Constim cin en una Constitucin democrtica; la renuncia voluntaria del monarca al principio monrquico hubiera significado slo una renuncia a la lucha, haciendo po sible un cambio pacfico del Poder constituyente. Pero no por eso el nuevo sujeto del Poder constituyente se hubiera convertido en sucesor jurdico del monarca, ya que no puede darse en esta esfera una sucesin jurdica. Y lo mismo a la inversa: una Costitucin basada en el Poder constituyente del pueblo no puede ser transform ada en una Constitucin de principio monrquico en vas de una reform a o revisin de las leyes constitucio nales. E so no sera reforma de la Constitucin, sino destruccin de la Cons titucin.

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Concepto de Constitucin

Si se quisiera volver a introducir la Monarqua con arreglo a la Constitucin de Weimar. se requerira para ello, segn los principios democrticos, un acto especial del Poder constituyente del pueblo, sea un acuerdo especial de una Asamblea nacional constituyente, sea un plebiscito especial, que habra'que distinguir del referndum practicado en el marco de la Constitucin de Weimar, a tenor del art. 73. Pero la nueva Monarqua estara entonces apoyada en el Poder constituyente del pueblo; ya no sera forma de gobierno o poltica (Staatsform) y restablecimiento del principio monrquico, sino slo forma del Gobierno (Regierungsform). El restablecimiento dei principio monrquico slo podra alcanzarse mediante una destruccin de la Constitu cin. Para esto, nada tiene que hacer el procedimiento del art. 76, C. a. No puede transformarse el postulado del art. 1., prrafo primero, C. a.; El Reich alemn es una Monarqua hereditaria segn ei orden sucesorio de la familia Hohenzoliem. Otra cuestin distinta, psicolgica, sera la de si el pueblo alemn, cuya exigencia de apa riencias legales es tan fuerte como su sentido poltico, Uevara a cabo una supresin de la Constitucin actual en vas del art. 76 antes que una destruccin de la misma intentada en vas de golpe de mano o de la revolucin.

b) R eform a constitucional no es supresin de la Constitucin (arri ba, I, 2). T am poco quedando intacto el P o der constituyente puede estable cerse, m ediante el art. 76, C. a., en lugar de la decisin poltica fundam en tal en que la C onstitucin (a diferencia de las regulaciones legal-consttucionales) consiste otra decisin poltica. E l sistem a de sufragio dem ocr tico, p or ejem plo, no podra ser sustituido, siguiendo el art. 7 6, por un sistem a de C on sejos; los elementos federales contenidos hoy todava en la C on stitucin del R eich no pueden ser suprim idos sencillam ente, siguien do el art. 76, de m anera que el Reich alem n se convirtiera de golpe, por una ley de reform a de la C on stitucin, en un E sta d o unitario. N o slo poltica, sino tam bin jurdico-constitucionalm ente, es im posible suprim ir B aviera, sin m s, en vas del art. 76, C . a . , o declarar a Pru sia, contra su voluntad, zona federal (R eich slan d condicin jurdica de A lsacia y L oren a en el viejo Im perio). T am poco se pod ra transform ar por una rev i si n del art. 1., 1, 41, C. a., etc., el p u esto del Presidente del Reich en el de un M onarca. L as decisiones polticas fundam entales de la C onsti tucin son asuntos propios del Poder constituyente del pueblo alemn y no pertenecen a la com petencia de las instancias autorizadas para reform ar y revisar las leyes constitucionales. A quellas reform as dan lugar a un cambio de C on stitucin; no a una revisin constitucional.
Incluso cuando se habla de una revisin total de la Constitucin, hay que obser var la distincin antes expuesta y atenerse a los lmites de la facultad de revisar que de ella resulta. Considerando rigurosamente las prescripciones legal<onstitucionales don de se permite semejante revisin total, cabe advertirlo as, pese a la palabra total, aun en el propio texto de las leyes constitucionales. La Constitucin francesa de 4 de noviembre de 1848 determinaba, por ejemplo, en el art. 111, que la Constitucin podra ser reformada (modifie), y, por cierto, en todo o en parte (en tout ou en partie); regulaba el procedimiento para esta revisin. Ninguna interpretacin literal podra prestar aqu a la palabra en tout el significado de que en el camino legal de la revisin constitucional hubiera podido darse una Constitucin nueva a capricho, acaso una Constitucin monrquica de estilo napolenico. Pues la propia Constitucin

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de 4 de noviembre de 1848 reconoca en su prembulo como definitiva para Francia la forma de gobierno republicana; declaraba en su art. 1. que la soberana reside en la comunidad de los ciudadanos franceses, siendo inalienable e imprescriptible y no pudiendo usurpar su ejercicio ningn individuo ni parte del pueblo, etc. El art. V de la Constitucin federal de los Estados Unidos prev enmiendas, pero ningrn Es tado puede ser despojado sin su consentimiento de su representacin igual en el Se nado, de donde se sigue que no puede ser despojado de su existencia autnoma. Segn la Constitucin federal suiza, art. 118, es posible en todo momento una revisin to tal. Fleiner; Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pgs. 396 y sigs., no define con pre cisin este concepto, y slo dice que por revisin parcial se entiende la emisin de un nuevo artculo o la supresin o reforma de uno ya existente de la Constitucin federal. Puede ser cuestionable la medida en que la revisin total, segn la Consti tucin federal suiza, puede dar lugar a una Constitucin nueva por completo (es decir, a la reforma de la decisin polca sobre modo y forma de la existencia estatal), porque la Constitucin suiza es puramente democrtica y no puede pensarse en serio en una supresin de esta base democrtica o de la forma de gobierno democrtica, ni aun por una revisin total.

S por una expresa prescripcin legal-constitucional se prohbe una cier ta reform a de la Constitucin, esto no es m s que confirmar tal diferenda entre revisin y supresin de la C on stitudn.
Ejemplo: El art. 2. de la ley constitucional francesa de 14 de agosto de 1884: La forme rpublicaine du Gouvernement ne peut faire lobjet d une proposition de

An m s es ste el caso cuando se prohben expresam ente las reformas que vulneren el espritu o los principios de la C on stitudn.
Ejemplo: El 112 de la Constitucin noruega de 17 de mayo de 1814: Cuando la experiencia muestre que alguna parte de la actual Constitucin [Grundlot = Ver fassung; en a coleccin francesa de Laferrire-Batbie, pg. 391, Loi fondamentale; en una versin oficial que me proporcion el Dr. Wolgast, Constitution) del Reino de Noruega necesita set modificada... (sigue el procedimiento). Sin embargo, tal re forma (en el citado texto francs, changement; en la traduccin oficial, amende ment), no puede nunca contradecir los principios de la presente Constitucin; slo puede modificar determinadas disposiciones, sin cambiar el espritu de la presente Constitucin (certaines dispositions qui nen altrent pas lesprit). Comp. sobre esto, Wolgast: Die richterliche Prfungszustndigkeit in Norwegen Hirths Annalen, 19221923, pgs. 330 y sig. El punto de vista dominante en Noruega (Morgenstieme) parece aceptar una competencia de comprobacin judicial frente a las leyes surgidas con arreglo al 112. Sobre la reforma constitucional de 1913 (segn la cual no pueden acordarse reformas constitucionales por el Parlamento Storthing sin la cooperacin del Rey), F. Castberg: Die verfassungsrechliche Gesetzgebung in Norwegen in den Jahre 19141921, Jahrb. . R., X I, 1922, pg. 221 \ adems, Morgenstierne; Jahrb. . R., V III, 1914, pginas 373 y sig., y Erich: Estudien ber das Wesen und die Zukunft der monarchis chen Staatsform, Bltter fr vergl. Rechtswissenschaft, 1918, Sp. 184 y sigs. Por Io que afecta a una prescripcin como aquella del 112, es tambin claro que ella misma no puede ser suprimida siguiendo el procedimiento de reforma constitucional.

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Qincepto de Oinstitudn

H asta ahora no se ha tratado en la T eora constitucional la cuestin de los lm ites de la facultad de reform ar o revisar la C onstitucin. Una ex cepcin digna de nota es el artculo de W illiam L . M arbury, H arvard Law Review , 3 3 , 1 9 1 9 /2 0 , pgs. 223 y sigs.: T he lim itation upon the amending Pow er. A qu se dice, con razn, que la facultad de reform ar y de com pletar la C onstitucin no puede ser ilim itada, y no autoriza a suprim ir la C ons titucin m ism a.
El autor de este escrito se remite al art. V de la Constitucin federal americana, que contiene ya un lmite a la facultad de revisin por cuanto que ningn Estado puede ser despojado sin su asentimiento de su derecho a representacin igual en el Senado. El escrito tuvo el designio prctico de dar ocasin a que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos enjuiciara la admisibilidad de la Enmienda X V III de 1919 (prohibicin de la fabricacin, venta, expedicin, importacin y exportacin de bebidas alcohlicas). Esta reforma constitucional se haba tramitado en el procedimiento pres crito para tales reformas; comprobar su validez significaba, pues, fijar los lmites obje tivos de la facultad de reformar la Qjnstitucin. Pero el Tribunal Supremo no em prendi dicha comprobacin, y aquel escrito no alcanz su finalidad. Pero no por eso puede decirse que el intent se malograse y careciera de significado. Antes bien, dej planteada la cuestin ante el Tribunal; comp. la exposicin en Eduard Lambert: Le gouvernement des juges, Pars, 1921, pgs. 112 y sigs. El pensamiento capital del escrito que la facultad de reformar el texto, concedida por la Constitucin, es limi tada en principio, y la Constitucin misma, como fundamento, debe ser intangible, y que es un abuso de la competencia para introducir enmiendas el emitir segn el proce dimiento especial leyes ordinarias, asegurndolas as contra las reformas es exacto en todo caso, y mostrar, tarde o temprano, su significacin prctica.

c) R eform a constitucional no es quebrantam iento de la Constitucin (arriba, I , 4). E n un quebrantam iento de la Constitucin no se reforma la norm acin legal-constitucional, sino que se adopta slo en un caso par ticular quedando subsistente su validez, por lo dem s, y en general una disposicin que la desva. N o slo no se em prende una reform a de la ley constitucional, sino que precisam ente se da por supuesto que sta sigue valiendo, inalterada. T ales quebrantam ientos son, por su naturaleza, m edi d as; no son norm as y, por eso, tam poco leyes en el sentido jurdico-poltico de la p alab ra, ni, en consecuencia, leyes constitucionales. Su necesidad re sulta de la situacin especial de un caso concreto, de una coyuntura anormal im prevista. Cuando se adoptan tales quebrantam ientos y m edidas en inters de la existencia poltica del todo, se m uestra con ello la suprem aca de lo existencial sobre la sim ple norm atividad. Quien est facultado y en con diciones de realizar tales actuaciones, obra soberanam ente. P or eso en la H isto ria del Derecho la cuestin de la soberana y del ab so lu tism o ha sido, desde el siglo xvr, la cuestin del quebrantam iento del orden legtim o existente. E l Prncipe estaba legibus solutus, es decir, facultado y en con diciones de adoptar, sin que se lo im pidieran los lm ites de leyes y tratados en vigor, las m edidas exigibles, segn la situacin de las cosas, en inters de la existencia poltica. G ierke (A lthusius, pg. 281) dice sobre esto: N a turalm ente, se estaba conform e en que el legislador poda reform ar y supri-

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mir norm as, en la m ism a m edida que establecerlas. Sin embargo, desde comienzos del siglo x v i se suscita una viva controversia, acerca de si el legislador m ism o est ligado o no a sus propias leyes o a las de sus prede cesores en tanto que no hayan sido derogadas. E l legislador slo puede, como tal, dar leyes, no quebrantarlas. E sto no cuenta para el Legislativo, sino para el soberano; significa la suprem aca existencial sobre la norma cin. Tam bin para el moderno E stado de Derecho estos quebrantamientos ofrecen el criterio de la soberana. La dificultad estriba aqu en que el E s tado burgus de Derecho parte de la idea de que el ejercicio todo de todo el poder estatal puede ser comprendido y delim itado sin residuo en leyes escritas, con lo que ya no cabe ninguna conducta poEtica de ningn sujeto sea el Monarca absoluto, sea el pueblo poEticam ente consciente ; ya no cabe una soberana, sino que han de ponerse en pie ficciones de distintas especies; as, ya no habr soberana, o, lo que es igual, la C onstitucin ms exacto; las normaciones legal-constitucionales ser soberana, etc. (comp. arriba, 1, I I , pg. 33). Pero, en realidad, son precisamente las de cisiones polticas esenciales las que escapan de los contornos normativos. Entonces la ficcin de la normatividad absoluta no presenta otro resultado que el de dejar en la sombra una cuestin tan fundam ental como la de la soberana. Y para los inevitables actos de soberana se desarroUa un m todo de actos apcrifos de soberana. Las instancias com petentes para una revisin constitucional no resultan soberanas por razn de tal competencia; esto se com prende por las anterio res explicaciones. N i tampoco se convierten en titular o sujeto del Poder constituyente. E s igualmente im posible caracterizar como soberano al procedim iento com o tal, pues con eEo se creara una nueva personifica cin ficticia, sin aclarar nada. D esde otro punto de vista, habra que suponer facultado al legislador para quebrantar la ley, y al legislador autorizado a reformar la Constitucin, para quebrantar las prescripciones contenidas en ley constitucional. Cuando, por la necesidad poEtica, son del caso tales que brantamientos, se manifiesta el respeto a la Constitucin en la observancia del procedim iento de reforma, sin que haya verdadera reforma del texto de la ley constitucional. E n tanto que no se abuse de l, puede aceptarse que este m todo no contradice al espritu de la Constitucin. E s predominan temente aceptado como ya lo era antes de la Revolucin en concepto de procedim iento no correcto en verdad, pero tam poco precisamente in constitucional segn la atinada frase de Carlos Bilfinger (A R , 11, 1926, pg. 174) . Tambin bajo la nueva Constitucin se ha desarroEado una constante prctica de quebrantam iento que, en definitiva, encuentra su expresin tambin en la forma tcnica de las leyes d e reforma de la Cons titucin (previa comprobacin de que se han Eenado los requisitos exi gidos para las leyes de reform a). (Al m ism o resultado llega H . Triepel, 33. D ieta de Ju ristas alemanes, 1924, Verhandlungen, pg. 48.) A pesar de eso, sera inexacto creer que toda inconstitucionaEdad arbitraria podra ser adm isible y quedar purificada por el camino de una ley de reforma constitucional as, pues, en el Reich alemn, segn el art. 76 de la Cons-

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pensin no significa, ni quebrantam iento en caso concreto, puesto que no se vulnera ninguna prescripcin legal vlida, antes bien, la validez cesa; ni una reform a, pues p asad a la suspensin, siem pre tem poral, vuelve a quedar en vigor, invariable, la prescripcin suspendida.
En el art. 48, 2, 1, C. a., se autoriza al Presidente del Reich para adoptar todas las medidas que juzgue adecuadas para el restablecimiento de la seguridad y orden pblico. Este postulado contiene la regulacin de una dictadura tpica, pues a la esen cia de sta corresponde; a) que el dictador est autorizado para adoptar medidas a determinar por la situacin de las cosas, medidas que no son ni actos legislativos, ni judiciales, ni tampoco son susceptibles de un procedimiento definitivamente regulado; y, adems, b) que el contenido de la autorizacin no est circunscrito de antemano segn el estado de las cosas, sino que depende del criterio del autorizado. No se da aqu, pues, una normacin general y delegacin circunscrita segn el estado de las co sas; el contenido de las facultades depende tan slo de lo que el autorizado tenga por conveniente, dada la situacin (comp. arriba, 6, II, 9, b), pg. 78). En el ar tculo 48, 2, 2, se concede al Presidente del Reich la otra, muy distinta, facultad de suspender, esto es, poner fuera de vigor, los siete artculos de derechos fundamentales all enumerados. Aquella autorizacin para toda clase de medidas exigibles segn la situacin de las cosas, significa slo autorizacin para proceder, para actuar, activa mente, sin atencin a las limitaciones legales; para quebrantar pero no para poner fuera de vigor prescripciones legales. La segunda facultad del Presidente del Reich, que sobrepasa la simple facultad de proceder expeditivamente, de poner fuera de vigor prescripciones legales, est limitada a los siete artculos de derechos fundamentales enu merados en la frase 2. Contra esta interpretacin del art. 48, 2, C. a., se dirige una doctrina, expuesta por Richard Grau y defendida con mucha energa y agudeza de juicio, de la intangibilidad de la Constitudn (Die diktatur des Reichsprsidenten, Berln, 1923; Ver handlungen des Deutschen Juristentages, 1925; Gedchtnisschrift fr Emil Seckel, 1921, pgs. 430 y sigs.). Se apoya en el pensamiento, por entero acertado, de que la Constitucin tiene que ser intangible, incluso frente a una amplia dictadura comiso ria, pensamiento que, por lo dems, no puede impugnar razonablemente nadie. La cuestin no est en si la Constitucin es intangible lo que resulta evidente , sino en qu debe entenderse aqu por Constitucin. El punto de vista de R. Grau per manece por entero en la ya discernida confusin, aceptada sin crtica, entre Constitucin en sentido propio y cualquier prescripcin contenida en ley constitucional. La dicta dura comisoria del Presidente del Reich sirve, segn el art. 48, a la finalidad de pre servar y defender la seguridad y orden pblico, es decir, la Constitucin existente. Proteccin de la Constitucin y proteccin de cualquier prescripcin legal-constitucional, son cosas tan distintas como intangibilidad de la Constitucin e intangibilidad de cualquier prescripcin legal-constitucional. Si toda prescripcin legal-constitucional fuera intangible, incluso frente a facultades excepcionales, esto tendra por consecuencia sacrificar la proteccin de la Constitucin en un sentido sustancial y positivo a la pro teccin de la ley constitucional en un sentido relativizado y formal. Se cambiara as la finalidad del art. 48, 2, en su contraria: no la Constitucin, sino la prescripcin legalconstitucional concreta sera intangible y, por tanto, constituira un obstculo insu perable para una proteccin eficaz de la Constitucin.

III. C on flictos constitucionales. E l concepto de conflicto constitucio nal slo puede alcanzarse a base de un concepto bien entendido de C ons

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titucin. N o toda reclamacin de un interesado, por causa de cualquier violacin de una prescripcin legal-constitucional, es un conflicto constitu cional en el sentido propio, o, como dice H aenel (pg. 5 67), en el sentido eminente de la palabra. 1. Un conflicto constitucional no es una reclamacin constitucional, es decir, un medio jurdico general del individuo a travs del cual se con firma, frente a un acto de las autoridades, una violacin de derechos pro tegidos en ley constitucional.
Ejemplo de reclamacin constitucional; Gonstitucin federal suiza de 4 de mayo de 1874, art. 113, cif. 3; sobre las reclamaciones relativas a violacin de derechos constitucionales de ios ciudadanos juzga el Tribunal federal. Pero segn la ley org nica de 22 de marzo de 1893, art. 178, cif. 1, puede ser reprimida ante el Tribunal federal con la reclamacin dei art. 113, slo una violacin de un derecho constitucio nalmente protegido, comenzada por un Cantn o una autoridad cantonal (no federal). Pero, por lo dems, apenas si hay limitacin. Todo acto de autoridad, una ley canto nal, una sentencia judicial o un acto administrativo puede ser impugnado por cualquier habitante con capacidad, nacional o extranjero, con la afirmacin de que encierra una violacin del Derecho objetivo de la Constitucin federal o de una Constitucin can tonal. Tambin se encuentra protegido el individuo contra la violacin de derechos fundamentales (sobre todo, derechos individuales importantes) cuando estos derechos estn garantizados slo por ley ordinaria. El enjuiciamiento de la reclamacin puede hacerse sobre una ley ordinaria. De esta manera, es controlada toda la actividad can tonal por el Tribunal federal. Sobre todo, el tan discutido art. 4. de la Constitucin federal suiza (todos los suizos son iguales ante la ley) ha hecho posible exigir la repo sicin de un derecho subjetivo del reclamante, vulnerado (Aktivlegitimation), sino que se da tambin el recurso jurdico en defensa del Derecho objetivo (la llamada Reflestoirkung), Fleiner, pgs. 445/6. Esta reclamacin constitucional general se designa como recurso jurdico-poltico. No slo tiene la significacin de una proteccin jurdica del individuo, sino tambin un sentido jurdico-poltico, y, por cierto, para el Estado federal. Cuando Fleiner, pg. 443, sostiene que la antes citada limitacin de la ley orgnica de 1893 (recurso contra actos cantonales, no federales) es inconstitucional, hay que hacer notar que en esta limitacin se muestra la rallo especfica de la pres cripcin en el sentido jurdico-poltico federal.

2 . En la doctrina jurdico-poltica alemana, la palabra litigio consti tucional debe su sentido especial a dos citcunstandas particulares. a) La estructura de una C onstitudn federal donde no se distingue si se trata de una Confederacin o de un E stado federal. L a Federadn, como tal, tiene un inters poltico y jurdico-poltico en los litigios consti tucionales surgidos en el seno de un Estado-m iem bro, inters que es dis tinto del que existe en las reclamaciones constitucionales y del inters gene ral de inspeccin. En el desarrollo bistrico-jurdico del Derecho poltico federal alemn, esto ha llevado a instituciones especiales en el curso del siglo XIX. Toda Federacin se apoya en el principio de la homogeneidad de sus miembros; en particular, la Constitucin de los Estados-m iem bros nece sita presentar un mnimum de homogeneidad (comp. abajo, 29). Por con siguiente, toda Federacin tiene unos ciertos derechos de intervencin, un

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derecho de m ediacin , com o se Uam en la Federacin alemana, m ien tras que, por el contrario, los Estados-m iem bros trataban de impedir en lo p osible, en inters de su independencia, tal m ediacin. D e aqu resulta una regulacin especialm ente establecida para los Etigios constitucionales en el seno del Estado-m iem bro; pueden ser resueltos por la mediacin de la Federacin, por un tribunal arbitral o por T ribunal, o bien en vas de la legislacin federal. Un autntico Etgio constitucional en el seno de un Estado-m iem bro no tiene que interesar desde luego, pero s bajo ciertos sup uestos, a la Federacin, convirtindose as en un asunto federal. A s se explica que el concepto de Etigio constitucional fuera introducido en el D erecho poEtico alemn por un acuerdo de la A sam blea federal alemana de 30 de octubre de 1834.
Mediante este acuerdo federal (protocolos de la Asamblea federal alemana de 1834, pginas 927 y sigs.), se obligan los miembros de la Federacin, para el caso de que en un Estado-miembro surjan equvocos entre el Gobierno y los Estamentos sobre inter pretacin de la Constitucin o sobre los lmites de la cooperacin concedida a los Estamentos en el ejercicio de ciertos derechos del Monarca esto es, por denegacin de los medios exigibles para ejecutar uno de los deberes federales que corresponden al Gobierno en la Constitucin del Pas , y una vez intentados sin xito todos los caminos constitucionales y compatibles con las leyes, a provocar la decisin arbitral de tales litigios antes de intentar la mediacin federal; comp. Zachariae: Das deutsche Bundesrecht, II, 1854, 279, pg. 770; G . v. Struve: Das ffentliche Recht des deut schen Bundes, II , 1846, pg. 39.

h ) L a estructura de la M onarqua constitucional en A lem ania, que re presenta una situacin m term edia entre el principio m onrquico y el dem o crtico, y perm ite tratar al G obierno y a los E stam en tos, al Prncipe y a la R epresentacin popular, duaEsticam ente, com o dos partes colocadas una frente a otra, y cuyas relaciones se regulan por la C onstitucin. L a C on sti tucin puede ser considerada de este modo com o un pacto (comp. arriba, 7 , I I , 2), cuyas partes son : G obierno y Representacin popular. L os liti gio s constitucionales entonces se determ inan, no slo por el objeto (la C onstitucin), sm o tam bin por las partes: G obierno y R epresentacin p o pular. N o es problem a el que el acuerdo federal de 1834 fijara la expresin en un solo sentido, designando tan slo com o litigio constitucional un liti gio entre G obierno y Representacin popular. L a C onstitucin del Im perio de 1871 em plea la palabra en el art. 76, 2, con el m ism o sentido.
Los litigios constitucionales, en aquellos Estados federados en cuya Constitucin no se determine una autoridad para decidir tales litigios, sern abanados amigablemente a peticin de una de las partes por el Bundesrat (Consejo federal) o, de no lograrlo, sern llevados para su solucin a la Legislacin del Imperio. La prctica del Bun desrat se correspondi con el concepto de litigio constitucional basado en la Historia, as como tambin la opinin dominante de los maestros de Derecho poltico; comp. La band: Staatsrecht, I, pg. 261; Seydel: Komm., pg. 407; Haenel: Staatsrecht, I, p gina 568 (al menos para la regla general; slo bajo supuestos extraordinarios quiere

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darle al ciudadano particular o al miembro de Cuerpos representativos no constitui dos, un derecho a plantear litigios constitudonaies).

L a Constitucin de W eim ar determina en el art. 19 que los litigios constitucionales en el seno de un pas sern decididos por un Tribunal de justicia poltica (Staatsgerichtshof). La ereccin de este Tribunal ha te nido lugar segn la ley del Reich de 9 de julio de 1921 (Gac. Leg. del Reich, pg. 905 ). L a determ inacin del art. 19, C. a., se encuentra por com pleto dentro de la lnea evolutiva del Derecho poltico federal alemn. N o introduce una inspeccin federal al modo de la reclamacin constitu cional suiza, sino que presupone el concepto jurdico-alemn de litigio cons titucional. E n las deliberaciones de la C on stitu d n de W eim ar esto aparece inequvocam ente (Prot., pg. 411. Zw eigert, consejero secreto del M inis terio de Ju sticia del Reich, contra el punto de vista de K ah l, que designa com o litigio constitucional todo litigio cuyo objeto sea la Constitucin, aun cuando no tenga lugar entre el G obierno y la Representacin popular.) 3. L a interpretacin de las palabras litigios constitucionales en el ar tculo 19, C . a., ha conducido ya en la literatura jurdico-poltica a opiniones que se alejan mucho del proceso histrico de tales palabras.
La concepcin histrica en el ms riguroso sentido se encuentra representada en una disertacin sostenida en Kiel por Dose: Die Zustndigkeit des Staatsgerichtshofes zur Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten, 1923. Segn una concepcin opuesta, todo dudadano puede ser parte y redamante; Poetzsch: Komm., pg. 106 (siendo completa mente indiferente quien acte como parte); el mismo, AR., 42, pgs. 91 y sigs. (pero con reserva para la cuestin de los derechos fundamentales); Anschtz; Komm., p gina 106; Giese: Komm., pg. 101 (as como dudadano). Segn un tercer punto de vista, slo los rganos supremos del Estado o partes de ellos deben poder plantear una demanda: W. Jellinek: Verfassung und Verwaltung (Staatskunde, II, 1925, p gina 29). La prctica del Tribuna] de Estado del Reich alemn va muy lejos hasta ahora en el reconocimiento de la capaddad para interponer recurso. Se han reconoddo, por ejemplo, como partes; fracciones del Landtag contra el Gobierno del Pas (dedsin d d Tribunal provisional de Estado de 12 de julio de 1921; comunicada AR., 42, p gina 79, con observaciones muy valiosas por Poetzsch, y dedsin de 21 de noviembre de 1925, RGZ, t. 112, pg. 1 *); el grupo local de Nassen, que fue antes de nobles d d Imperio, contra d Ministerio prusiano, decisin de 10 de mayo de 1924 (RZG., p gina 1 *, pg. 5 * ; Los reclamantes afirman, pues, tener un derecho de legisladn autnoma por lo que se refiere a sus bienes y relaciones de familia, que no descansa slo en una delegacin d d poder estatal d d Pas... El litigio sobre existencia y volumen de tal derecho supone un litigio constitudona! en d sentido d d art. 19 de la Constudn del Rdch); Munidpios (DJZ., 1922, sp. 427), etc.

L a interpretacin histrica tradicional, con su lim itacin del litigio cons titucional a un litigio entre G obierno y Representacin popular, no puede ya subsistir en su antigua sim phcidad. Slo era posible en tanto que poda concebirse la Constitucin con un duahsm o caracterstico de la M onar qua constitucional com o un pacto entre Prncipe y Estam entos, G obier no y Representacin popular. En una Constitucin democrtica pura, dada

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por el pueblo en virtud de su Poder constituyente, no son posibles ya tales relaciones de pacto ni, por lo tanto, esos papeles de parte contratante. Por otra p arte, es preciso indicar que no todo litigio de cualquiera interesado acerca de cualquier prescripcin legal-constitucional debe ser considerado com o Etigio constitucional, y que tam bin conviene distinguir aqu la C ons titucin de las distintas prescripciones legal-constitucionales. N o ha de d ar se, pues, una posibilidad ilim itada de acciones populares de toda clase a favor de todo ciudadano, o acaso de todo ciudadano del m undo. E l ar tculo 19, C . a., no tiene el sentido de que deba confiarse a los ciudadanos en general la defensa de la Constitucin.
Ha habido Constituciones que han confiado con toda generalidad la proteccin y defensa de todos los derechos constitucionales a los ciudadanos. As, el art. 110 de la Constitucin francesa de 14 de noviembre de 1848: L Assemble nationale confie le dpt de la prsente Constitution et les droits quelle consacre, la garde et au patriotisme de tous les franais. Cuando al Presidente de la Repblica Luis Napolen se le reproch haber vulnerado de modo flagrante, en inters del Papa, los derechos constitucionales de la Representacin popular con ocasin de la Repblica romana, una minora de los partidos de izquierda intent, en 12 de junio de 1849, llamar a las armas a la poblacin de Pars invocando ese art. 110 de la Constitucin. El intento se malogr de manera especialmente lamentable (sobre esto, Emilio Burgeois y E. Clermont: Rome et Napolon, III, Pars, 1907, pgs. 190/1).

L a Constitucin de W eim ar concede al ciudadano particular un derecho de peticin (art. 126, C. a.); ofrece a m inoras de ciudadanos la posibiEdad de suscitar un referndum en vas de la iniciativa popular (art. 7 3 , 2) o de introducir un procedim iento de legislacin por referndum (art. 7 4 , 3). Pero no conoce nd una accin popular de carcter general basada en la violacin de una ley constitucional, ni un derecho del individuo a la resistencia arm a da. D el principio de la D em ocracia no se desprende nada a favor de una facultad general de dem andar o de un recurso de reposicin a beneficio del individuo. L a inseguridad la confusin, puede decirse al delim itar los papeles de p arte en los Erigios constitucionales tiene como ltim a razn el que la C on stitucin de W eim ar, com o toda Constitucin m oderna, est com puesta de elem entos liberales (del E stad o de D erecho) y dem ocrticos (poEticos) com p. abajo, 16 . Una concepcin Eberal-individualista pura, quv. m enospreciara todos los elem entos estructurales poltico-especficos (sea mo nrquicos, sea dem ocrticos, sea federales) de la C onstitucin, dara, si se aplicaba de manera consecuente, una accin jurdica contra el E stad o , en cualquier caso de violacin de D erecho objetivo, a todo hom bre, y no slo a todo ciudadano. Con esto, el Tribunal de E stado se convertira en un T ribunal sobre el E sta d o y contra el E sta d o ; toda violacin de una ley sera tam bin al m ism o tiem po una violacin de la C onstitucin. L a lim i tacin de los litigios constitucionales dentro de un pas se hace entonces ininteEgible y tiene que parecer, como dice W . JeUinek (ob. cit., pg. 29)

Conceptos derivados del de Constitudn

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raro que no est prevista una instancia para decidir los Erigios constitu cionales en el Reich. Frente a esto se afirma: N o todo Etigio sobre el sentido de un artculo de la Constitucin es un litigio constitucional. D epende de los sujetos Etigantes (R. Thom a, AR, 43, pg. 283). Un Tribunal de justicia poEtica para decidir Eligios constitucionales, slo debe decidir sobre aquellos Eli gios que afecten a la Constitucin, pero no a las particularidades de las leyes constitucionales. Com o partes de un tal Etigio, slo son de considerar rganos capitales de la Constitucin (como dice H aenel, pg. 92), es de cir, slo aqueUos rganos suprem os que existen para la organizacin y eje cucin inm ediata de las decisiones polticas en que la Constitucin consiste, y sobre todo, como hasta ahora. Parlam ento y G obierno; y junto a eEos, otros rganos suprem os, segn la peculiaridad de la organizacin poEtica. Slo estos rganos capitales pueden vulnerar inmediatamente la Constitu cin, y slo entre ellos puede darse un litigio constitucional autntico. Si la prctica actual del Tribunal de E stado ha extendido ms la capacidad para ser parte Etigante, y, sobre todo, ha reconocido com o parte a minoras de los L andtage, se puede adm itir esa extensin como costumbre de Derecho constitucional. Por el contrario, la sentencia de 10 de mayo de 1924 (R G Z., 111, pg. 5 *) , que trata como parte a un grupo local de antiguos nobles im periales, va de seguro dem asiado lejos. 4. Cuestin distinta es la de en qu m edida sea recomendable resolver en un procedim iento de form a judicial las dudas y diferenras de opinin sobre la interpretacin de leyes constitucionales. Para decidir tales cuestio nes dudosas, sobre todo, la de si una ley o una ordenanza son compatibles con las prescripciones contenidas en la ley constitucional, puede ser previsto un procedim iento especial de form a judicial, en el que decida tm Tribunal, que puede designarse Tribunal de E sta d o o tam bin Tribunal consti tucional .
Una ley checoslovaca de 9 de marzo de 1921 determina que un Tribunal constitu cional decidir exclusivamente acerca de si una ley o una ordenanza de necesidad contradicen a la Constitucin. Un Tribunal de justicia constitudonal prev la Cons titucin federal austraca de 1. de octubre de 1920, arts. 139, 140. Para el Reich alemn, comp. las propuestas de Triepel en la 33." Dieta de Juristas alemanes, Diser taciones, Berln, 1925, pg. 64; adems, W. Jellinek: Publicaciones de la Asodadn de Profesores Alemanes de Derecho Poltico, 1925, cuad. 2, pgs. 38 y sigs., y el ptoyeao de una ley sobre comprobacin de la constitucionalidad de leyes y ordenanzas del Reich, impreso en el artculo de R. Gtau, AR., nueva serie, 11, 1926, pgs. 287 y sigs. Segn el 1 de este proyecto, decide el Tribunal de Estado del Reich alemn (en lugar del 18, nm. 1, de la ley sobre el Tribunal de Estado de 9 de julio de 1921) sobre dudas y divergencias de opinin acerca de si una prescripcin del Derecho del Reich se encuentra en contradiccin con la Constitucin del Reich. Reichstag, Reichrat o Gobierno del Reich pueden apelar a la decisin del Tribunal de Estado. R. Grau distingue entre un autntico Tribunal de Estado (que est Llamado, en ejercicio de la independencia judicial, a encauzar el viento y la tormenta en medio de factores pol ticos) y un Tribunal constitudonal, que ha de resolver en trminos generales las

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Concepto de Constitucin

cuestiones de Derecho constitucional, en concepto de persona de confianza de la Cons titucin, y en lugar de otro Tribunal cualquiera.

P ara el Reich alemn, poda haberse dispuesto, naturalm ente, y por cierto m ediante una ley de reform a de la C onstitucin, que cualesquiera autoridades, asociaciones o ciudadanos particulares tuvieran la posibilidad de provocar la decisin de un Tribunal acerca de si una ley o una ordenanza tropezaba con una determ inacin de la Ley constitucional de W eim ar. E n los m uchos casos de duda a que dan lugar las prescripciones legal-cons titucionales de ese texto, es com prensible recom endar la creacin de un T ribunal de interpretacin constitucional como hicieron el conde D ohna y H . T riepel en la 3 3 . D ieta de Ju ristas alem anes (1 9 2 4 ) y A nschtz y M ende en la 36. D ieta de Ju rista s alem anes (1 9 2 6 ). U na pretensin seme jante fue suscitada ya, frente a la condicin equvoca de las antiguas C ons tituciones de la M onarqua constitucional, por R odolfo G n eist (D er Rechtstaat, 1872), como exigencia del E stad o de Derecho. Pero sem ejante T ri bunal, con la m isin de decidir todos los litigios de interpretacin de las leyes constitucionales, sera en realidad una alta instancia poltica, por cuan to tam bin y so b r todo tendra que decidir aquellas dudas y diver gencias de opinin que resultan de las singularidades de los com prom isos dilatorios (arriba, 3, I I I , pg. 52), y por cierto, teniendo que adoptar la decisin objetiva aplazada por el com prom iso. P o r eso, sera ya hoy inacce sible en el Reich alemn el cam ino de una ley de reform a constitucional, segn el art. 76, C . a., para erigir un Tribunal sem ejante.
Separar aqu las cuestiones jurdicas de las polticas, y creer que un asunto jurdicopoltico puede despolitizarse, sera una turbia ficcin. Anschtz (Disertaciones de la Dieta de juristas alemanes, 1926, Berna, 1927, pg. 13) quiere que se traspase a un Tribunal de Estado para el Reich alemn la decisin de todos los litigios sobre inter pretacin y aplicacin de la Gsnstitucin del Reich, pero le parece cosa clara que el Tribunal habra de decidir slo cuestiones jurdicas, en contraposicin a cuestiones poh'ticas. No creo dice que en este punto haya que observar ninguna otra cosa. Temo que, por el contrario, la cuestin comience en este punto. Por eso, en lugar de un Tribunal con su apariencia de formas judiciales, decide con ms dignidad una ins tancia poltica, algo as como un Senado, al modo de las Constituciones napolenicas, que prevean un llamado Snat conservateur para defensa de la Constitucin por ejem plo. ttulo II de la Constitucin del ao V II I (1799), arts. 15 y sigs.; ttulo V III del Senado-consulto del ao X II (1803), arts. 57 ysigs.; ttulo IV de la Constitucin de 14 de enero de 1852, art. 29; art. 26 del Senado-consulto de 14 de marzo de1867. S no, existe el peligro de que, en lugar de llevar el Derecho a la poltica, selleve la poltica a la Justicia, socavando su autoridad.

IV . L a Constitucin, com o objeto de ataque y defensa en el caso de alta traicin. L as determ inaciones del D erecho penal sobre la alta traicin tienen por objeto en lo esencial la defensa de la Constitucin. L as figuras de D erecho penal que constituyen alta traicin hablan, ante todo, de un ataque a la C o n stitu cin ; junto a esto, hay otros objetos de ataque, como la persona del prncipe o el territorio del E stad o , con significacin general.

Conceptos derivados del de Constitudn

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E n un E sta d o basado sobre el principio m onrquico, y en que, por lo tanto, el m onarca es, de por s, un ataque a la Constitucin misma. E l caso ms im portante de alta traicin, sin em bargo, es la llam ada alta traicin contra la Constitucin en sentido estricto, acto que suele delim itarse hoy diciendo que alta traicin es una em presa d bigid a a cambiar violentam ente la Cons titucin.
As, 81, df. 2, del Cdigo penal alemn de 1871; Quien intente cambiar por la violenda la Constitucin de la Federacin alemana o de uno de los Estados...; 86 del proyecto del Reicbstag de 1917: Quien cambie por la fuerza o amenazando con la fuerza la Constitucin del Reicb o de un P as...; igualmente, 85 del proyecto del Reicbstag de 1926 (comp. la exposidn sinptica de los proyectos de leyes penales alemanas de Leopoldo Scbfer, Mannheim, 1927, pgs. 62/3).

E n la bteratura jurdico-penal para la tipificacin de este hecho de cam biar la Constitucin puede verse que aqu no se puede entender por Cons titucin toda ley constitucional, y que el llamado concepto form al de Constitucin conduce a un verdadero absurdo. Se designan ah com o Cons titucin slo las instituciones fundam entaies del E sta d o o lo s funda m entos de la vida p oE tica; se acenta con razn que n o todo ataque al docum ento constitucional, no toda vulneracin de un postulado de la Cons titucin representa una alta traicin contra la Constitucin. L a alta trair cin contra la Constitucin es anterior a todo documento constitucional, y nuestras Constituciones contienen postulados de im portancia d iv ersa (Binding). P o r eso se encuentran en las prescripciones jurdco-penales antiguas relativas a la alta traicin otras tipificaciones del hecho que definen el fen meno m ejor que la equvoca palabra cam biar la C on stitucin. E l Derecho territorial general de Prusia, por ejem plo, parte I I , 2 7, 9 2, m odelo de las posteriores prescripciones conceptuales, denomina alta traicin a la em presa d irigid a a lograr una revolucin violenta de la Constitucin del E sta d o . O tras prescripciones jurdico-penales hablan de suprim ir la Cons titucin, derribarla en todo o en parte o derogar sus elementos capitales, etc. Tam bin aqu se m uestra la necesidad de distinguir la Constitucin en sen tido p ositivo y sustancial de las distintas disposiciones legal-constitucionales.
La Literatura jurdico-penal es de una sola opinin en este punto: F. van Calker, en la Exposidn comparativa del Derecho penal, parte especial, 1906, pg. 19; v. Liszt, 20. ed., pg. 551; Frank: Comentario nm. 2 al % 81/2; sobre todo, K. Btnding: Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, parte especial, 11, 2, pg. 435; Gande Dohna: Deutsche Jur. Ztg., 1922, sp. 81/82 (sobre el proyecto de una ley de adapta cin); Slo puede separarse con seguridad la alta traicin, como hecho cerrado en s mismo, de otros ataques no tan cualificados a rganos del Estado, cuando se afirma que en el primer caso necesita estar dirigida la intencin a cambiar la estructura jur dica del Estado. Ms literatura en la disertacin sostenida en Heidelberg por H. Ans chtz: Des Verfassungsbegriff des Tatbestandes des Verbrechens des Hochverrats, 1926, pgs. 28 y sigs. (manuscrito). E l Tribunal del Reich (Sachs. Arch., 111, pg. 366), intenta, con razn, distinguir: Hay que alejar la idea de que la ley (la ley penal), cuando habla de Constitucin, se refiere al documento constitucional; no todas las

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Concepto de Constitucin

determinaciones contenidas en ste pueden ser objeto de una violacin de la Constitu cin. No todo intento de suprimir un rgano constitucional representa un ataque a la Constitucin. Antes bien, son objeto de ataque slo aquellos elementos de la Consti tucin que forman los fundamentos de la vida poltica del Estado, y stos, por lo de ms, sin que importe que su regulacin est o no contenida precisamente en el docu mento constitucional.

A lta traicin es, pues, tan slo, un ataque a la Constitucin entendida en el sentido positivo que aqu se ha expuesto ( 3 , pg. 4 5 ). Cuestin distinta es la de si no resultarn otras diferenciaciones dentro del hecho tpico de la alta traicin a consecuencia de la distincin necesaria entre des truccin y supresin de la C o n stitu d n (arriba, pg. 11 5 ). T al com o suele definirse el concepto en la teora y prctica penal de hoy, slo pueden tener efectividad esas distinciones en el cuadro de la m edida de las penas. A qu, i p or lo dem s, aparecen con gran vigor. P ues en una C on stitucin dem ocr tica no es lo m ism o, claro est, una em presa dirigida a poner en m ovim iento el Poder constituyente del pueblo que en definitiva es una llam ada al pu eblo, cuyo Poder constituyente puede estar ahogado por un aparato de organizaciones y com petencias , que si se trata de suprim ir este Poder constituyente, siendo finalidad de la alta traicin restaurar el principio mo nrquico o establecer una dictadura del proletariado. Igualm ente, ha de enjuiciarse de distinto m odo en una m onarqua el tratar de establecer el principio dem ocrtico en lugar del m onrquico y el intentar un golpe de E sta d o al servicio de la poltica del m onarca dentro del m arco de la m o narqua. L a esencia de todas e stas distinciones consiste en que un concepto com o C o n stitu ci n no puede ser disuelto en norm as y norm atividades. L a unidad poltica de un pueblo tiene en la C onstitucin su form a concreta de existencia. D elitos com o alta traicin o traicin al pas protegen la exis tencia poltica, no las form alidades p revistas para revisar la C onstitucin, ni cualesquiera otras vigencias o norm as. E n consecuencia, ante hechos com o alta traicin o traicin al p as no p uede justificarse nunca el ataque a la Constitucin a base de que cualquier obligacin internacional o norma ponga al E sta d o o a las autoridades estatales en situacin de injusticia. Antes de toda norm a, se encuentra la existencia concreta del pueblo polticam ente unido.

Seccin segunda EL ELEMENTO CARACTERISTICO DEL ESTADO DE DERECHO EN LA CONSTITUCION MODERNA

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LOS PRINCIPIO S D EL ESTADO BURGUES DE DERECHO

I. Por Constitucin m oderna del E stado burgus de Derecho se en tiende aqu una clase de Constitucin a la que pertenece la mayora de las hoy existentes. Slo por esta razn llamam os m od ern a a esta clase de Constituciones. L a palabra no va ligada a ningn juicio de valor en el sen tido del progreso, de la adecuacin a los tiempos o cosa sem ejante. 1. L a m oderna Constitucin del E stado burgus de D erecho se co rresponde en sus principios con el ideal de Constitucin del individualism o burgus, y tanto que se suelen equiparar estos principios a Constitucin y atribuir el m ism o significado a las expresiones E sta d o constitucional y E sta d o burgus de D erecho (arriba, 4, pg. 5 8 ). E sta clase de C ons tituciones contiene, en prim er trmino, una d ed sin en el sentido de la libertad burguesa; libertad personal, propiedad privada, libertad de contra tacin, libertad de industria y com ercio, etc. E l E stad o aparece como el servidor, rigurosam ente controlado, de la so d ed ad ; queda som etido a un sistem a cerrado de normas jurdicas o, sencillamente, identificado con ese sis tema de norm as, as que se convierte en slo norma o procedimiento. E n realidad, el E sta d o de D erecho, pese a toda la juridicidad y norm atividad, sigue siendo un Estado, y contiene siempre un otro elemento especfica m ente poltico, a ms del elemento especfico del E stad o de Derecho. Sobre esta unin y m ixtura, abajo ( 16, pg. 201). P or eso, no hay ninguna C ons titucin que sea, puram ente y sin residuo, un sistem a de normas jurdicas para la proteccin del individuo frente al E stad o . L o poltico no puede separarse del E sta d o unidad poltica de un pueblo ; despolitizar el D e recho poltico (Staatsrech) no es otra cosa que d esestatizar el Derecho poltico. L o propio del E stad o de Derecho es, tan slo, una parte de toda Constitucin m oderna. Por eso resulta todava atinado lo que dijo F. Stahl
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El elemento caratteristico del Estado de Derecho

sobre el E stad o de Derecho; N o significa finalidad y contenido del E stado , sino slo m odo y carcter de su realizacin, frase a propsito de la cual declaraba un notable representante de la doctrina del E stad o burgus de D erecho, R odolfo G n eist, que poda suscribirla bteralm ente incluso cual quier adversario d el punto de vista de Stahl (Stahl, Staats- und Rechtsleh re, I I , pg. 137; G n eist, D er R echtstaat, 1872, pg. 6 0 ). Sin em bargo, este elemento tpico del E stad o de D erecho es tan signifi cativo y caracterstico para la Constitucin m oderna, y de otra parte, cons tituye en s un tal sistem a cerrado de principios, que ello justifica y hace necesario el exponerlo y tratarlo aisladam ente. 2. L a m oderna Constitucin del E sta d o burgus de Derecho es, por lo p ron to, segn su devenir histrico y su esquem a fundam ental, todava, hay dom inante, una C onstitucin liberal, y Eberal en el sentido de la liher-' tad burguesa. Su sentido y finalidad, su -vboq, es, en prim era lnea, no la potencia y briEo del E stado , no la gioire, segn la divisin de M ontesquieu (arriba, 4, I I , 1, pg. 59), sino la libert, proteccin de los ciudadanos contra el abuso del P oder pbEco. A s, p ues, se funda, como dice Kant, en prim er trm ino, segn los principios de la Ebertad de los m iem bros de una sociedad en cuanto seres hum anos.
Kant; Zum ewigen Frieden (La paz perpetua), 11, primer artculo definitivo; ade ms: Vom Verhltnis der Theorie zur Praxis im Statsrecht, ed. Vorlnder, Phil. Bibi., 47, pgina 87: E l estado civil, pues, como estado jurdico, est fundado en los siguientes principios a priori: 1) libertad de todo miembro de la sociedad, como ser humano; 2) la igualdad del mismo respecto de todos los dems, como sbdito; 3) la indepen dencia de todo miembro de una comurdad, como dudadano. Las formulaciones de Kant son de inters aqu porque contienen la ms dara, definitiva, expresin de estas representaciones prindpiales de la Ilustracin burguesa, basta ahora no sustituidas por ninguna nueva fundamentacin ideal.

3. D e la idea fundam ental de la libertad burguesa se deducen dos consecuencias, que integran los dos principios del elem ento tpico del E s tad o de D erecho, presente en toda C onstitucin m oderna. Prim ero, un prin cipio de distribucin: la esfera de libertad del individuo se supone como un d ato anterior al E stad o , quedando la libertad del individuo ilim itada en principio, m ientras que la facultad del E sta d o para invadirla es lim ita d a en principio. Segundo, un principio de organizacin, que sirve para poner en prctica ese principio de distribucin: el poder del E sta d o (Em itado en principio) se divide y se encierra en un sistem a de com petencias circunscri tas. E l principio de distribucin Ebertad del individuo, Eim itada en prin cip io ; facultad del poder del E sta d o , lim itada en principio encuentra su expresin en una serie de derechos Uamados fundam entales o de libertad; el principio de organizacin est contenido en la doctrina de la Uamada d ivisin de poderes, es decir, distincin de diversas ram as para ejercer el P o d er pblico, con lo que viene al caso la distincin entre Legislacin, G o b iern o (A dm inistracin) y A dm inistracin de Ju sticia L egislativo, E je cu tivo y Ju d ic ia l . E sta divisin y distincin tiene por finalidad lograr

Los principios del Estado burgus de Derecho

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frenos y controles recprocos de esos p od eres. D erechos fundamentales y divisin de poderes designan, pues, el contenido esencial del elemento tpi co del E stado de Derecho, presente en la Constitucin moderna.
El ya citado art. 16 de la Declaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano dice, por eso, con razn: Un Estado sin derechos fundamentales y sin divisin de po deres no tiene Constitucin, es decir, no tiene Constitucin en el sentido del concepto ideal de Constitucin propio del Estado burgus de Derecho. Para Kant todo Estado encierra tres poderes: la voluntad general unida en personalidad triple como legis lador, gobernante y juez (Rechtslehre, II parte. Das Staatsrecht, 45, Vorlnder, p gina 136). Slo un Estado con divisin de poderes tiene la nica Constitucin jurdi ca, es una puta Repblica, porque slo puede ser introducido el seoro de la Ley (en contraste con el seoro de hombres y arbitrariedad), mediante la separacin del que legisla y el que aplica la ley y el que administra justicia. Toda supresin de esta distincin significa despotismo (Zum ewigen Frieden, Seccin II, primer artculo definitivo, Vorlnder, pg. 129). Tambin Hegel afirma la distincin, si bien rechaza una separacin mecnica y abstracta (Rechtsphilosophie, 269, Lasson, pg. 206; ade ms, pgs. 220 y 357). En su obra de juvenmd sobre la Constitucin de Alemania, 1802 (Lasson, pg. 3, nota), se refieie al despotismo de un Estado sin Constitucin, bien que bajo la impresin de aquel art. 16 de la Declaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Ya antes de dicha Declaracin haba sido expresado ese pensamiento en las Cons tituciones americanas. La Declaracin de derechos de Virginia (1776) dice en el art. 5." Y en el texto de la Constitucin misma: Cada uno de los tres poderes tiene que formar una seccin separada, ninguno puede ejercer la funcin de otro, nadie puede ejercer Funcin pblica en ms de una seccin, etc. Anlogamente, otras Constudones ame ricanas, si bien la Constitucin federal de 1787, que realiza el principio con singular consecuencia, no contiene proclamacin expresa. La Constimdn francesa de 1791 repite el art. 16 de la Declaracin de derechos del Hombre, y exige la separacin de poderes (sparation de: pouvoirs). La Constitucin jacobina de 1793 no habla de divi sin o separacin de poderes, as como tampoco el proyecto de Constitucin girondina Condorcet), que se contenta en el art. 29 de su Declaracin de derechos con hablar de la necesidad de una delimitacin de las funciones pblicas por ley y del asegura miento de la responsabilidad de todos los funcionarios pblicos. La Constitucin de 1795, por el contrario (Constitucin directorial del ao III), proclama expresamen te (art. 22 de su Declaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano): La garanta social no puede darse si no existe la divisin de poderes, no estn fijados sus lmites V no est asegurada la responsabilidad de los funcionarios pblicos. La Constitucin francesa de 4 de noviembre de 1848 declara en el art. 19: La separacin de poderes es la primer condicin de un Gobierno libre. Las Constituciones del Segundo Impe rio (art. 1.* de la de 14 de enero de 1852 y art. 1. de la de 21 de mayo de 1870), dicen: La Constitucin reconoce, confirma y garantiza los grandes principios proclama dos en 1789, que forman la base del Derecho pblico de los franceses. No con la misma dogmtica de principio, peto s como afirmacin expresa, determina la Consdtcin de Francfort de 28 de marzo de 1849 ( 181), que la Justicia y la Administra cin han de estar separadas e independientes entre s; se tena por suficiente esa sepa racin, porque slo haba cuenta de la defensa contra el Gobierno monrquico, mientras que nadie pensaba en una defensa contra el Legislativo, tenindose por resuelto ese problema mediante la cooperacin de la Representacin popular en la Legislacin; jjnto a eso se proclamaban los derechos 'fundamentales de los alemanes.

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El elemento caracterstico del Estado de Derecho

4. A un all donde, en una Constitucin m oderna del E stado de D ere cho, no se encuentran expresam ente pronunciados o prom ulgados los de rechos fundam entales y la divisin de poderes, han de valer, sin em bargo, como principios del E sta d o burgus de D erecho; pertenecen al contenido jurdico-positivo de toda Constitucin que encierre una decisin a favor del E stad o burgus de Derecho.
Acerca de que los derechos fundamentales (derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789) siguen en vigor con sigtificacin jurdico-positiva para el Derecho poltico francs, si bien las actuales leyes constitudonales de 1875 no los enumeran ya, comp. A. Lebon: Das Verfassungsrecht d a franzsischen Republik, 1909, pg. 174: Los prin dpios de la Dedaracin de derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 han tomado tal carta de naturaleza en la conciencia de los franceses que se hace ocioso el fijarlos en la Constitucin; adems, Esmein-Nzard, 1, pg. 561; Duguit: Droit Constitutionnel, 2. ed., 11 (1923), pg. 159; 111, pg. 563.

5. L a Constitucin de W eim ar enum era en su p arte segunda los de rechos y deberes fundam entales de los alem anes. Con esto, se reconoce el fundam ental principio de distribucin del E sta d o burgus de Derecho, si bien queda debilitada y oscurecida la im presin de ese reconocim iento al colocar prescripciones diversas que por razones poHticas se quiso in scribb en el texto de la ley constitucional, adem s de program as de reform a so cial y otras cosas, ju n to y entre los derechos fundam entales propiam ente dichos, de m odo inm ediato y asistem tico. E l principio de organizacin, de la distincin de los tres poderes, no est prom ulgado expresam ente, pero reside en la base de las p resaipcion es orgnicas de la prim era parte, y es tam bin recognoscible en los epgrafes de las distintas secciones (Legislacin del Reich, A dm inistracin del R eicb, A dm inistracin de Ju sticia). L a orga nizacin federal del Reich presupone en todo caso la distincin de poderes, porque la distribucin de las com petencias entre el Reich y los pases no est, en general, regulada por m aterias, sino con arreglo a Legislacin, A d m inistracin y Ju sticia. L a Organizacin de las autoridades del Reich des cansa en la distincin usual a itre legislacin y G obierno; dentro del G o bierno se realiza tod ava una especial divisin de las facultades entre el Presidente del Reich y el G obierno. Por ltim o, el R eichsrat no se orga niza com o Cm ara de Estados, y por eso pudo recibir una participacin en la A dm inistracin; com o Cm ara de E sta d o s, es decir, rgano legislati vo, hubiera tenido que permanecer alejado, segn los principios de una distincin consecuente entre Legislacin y A dm inistracin, de los asuntos adm inistrativos (H . P reuss, Rm t., pg. 120).
Tambin para otras Constituciones vale el principio de la distincin de poderes como elemento necesario de la condicin de Estado de Derecho. El Tribunal federal suizo pronunci, en su calidad de Tribunal de Estado, el principio fundamental de que todo ciudadano posee el derecho de que los distintos poderes del Estado no acten ms all de su esfera, siendo indiferente si. por lo dems, est expresamente procla mado el principio de la separacii de poderes en la Constitucin federal, o si resulta

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espontneamente de la distincin entre Poder legislativo, judicial y ejecutivo (demos tracin, en Fleiner: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pg. 447, notas 21 y 23).

II . E l concepto de E stado de Derecho. E l actual concepto de Estado de Derecho se ha fijado bajo el punto de vista de la Ubertad burguesa. De aqu recibe un sentido especfico la equvoca expresin E stad o de D erecho. 1. Segn la significacin general de la palabra, puede caracterizarse como E sta d o de Derecho todo E stado que respete sin condiciones el D e recho objetivo vigente y los derechos subjetivos que existan. E sto signifi cara legitim ar y eternizar el statu s quo vigente y tener por ms importantes los derechos bien adquiridos sea del individuo, sea de cualesquiera asociaciones y corporaciones que la existencia poltica y seguridad del E stado. E n este sentido, el viejo Im perio alemn, el Im perio romano de la Nacin alemana, era, en los tiem pos de su disolucin, un ideal E stado de D erecho; su condicin de tal no significaba otra cosa que la expresin y medio de su cada. L o s derechos bien adquiridos de cualquier estam ento o vasallos podan detener toda accin poltica. Pero con la supresin de la existencia poltica del Im perio quedaron suprim idos al mismo tiem po todos esos derechos bien adquiridos.
As, puede decir BlintschJi (art. Rechtstaat, en su Staatslexikon) que el E s tado medieval (Lehenstaat) es un Estado de Derecho; o Max Weber (Wirtschaft und Gesellschaft, pg. 745) que el Estado de Derecho de la Edad Media fue un Estado de Derecho con derechos subjetivos, un entresijo de derechos bien adquiridos, mien tras que el moderno Estado de Derecho es una ordenacin jurdica objetiva, es decir, un sistema de reglas abstractas. Tambin Gneist habla, en su libro sobre el tema, de este Estado de Derecho en el Imperio alemn, pero slo a causa de la jurisdiccin, cuidadosamente articulada, que estaba prescrita para la proteccin de los derechos de todos contra todos, y sobre todo, tambin para la proteccin de los sbditos frente a disposiciones y ordenanzas de la autoridad del pas que lesionaran el Derecho. No desconoce, por lo dems, que este sistema conduce a la disolucin del Estado, porque descansa en la mezcolanza de derechos privados y pblicos (pg. 52).

2. E n el sentido del E stad o burgus de Derecho, la palabra recibe su significacin, por lo pronto, m ediante una serie de contraposiciones; tiene, en prim er trmino, como algunas de tales designaciones, un sentido polmi co. E sta d o de Derecho significa el contraste frente al E stado de fuerza el varias veces citado contraste entre libert du citoyen y gloire de l tat . Otra significacin estriba en el contraste con el E stado de poHca, de bienes tar, o cualquier otra clase de E stad o que no se proponga exclusivamente el mantenimiento del orden jurdico. Por orden jurdico es preciso entender un orden jurdico burgus basado en la propiedad privada y en la Ubertad personal, y considerar al E stad o como la garanta armada de este orden, paz y seguridad burguesa. 3. E l concepto del E stad o burgus de Derecho recibe un sentido pre ciso cuando, no contentndose con los principios generales de la libertad burguesa y de la defensa del Derecho, se establecen ciertos criterios org

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nicos y se sostienen como caractersticos del verdadero E stad o de Derecho. E l fundam ento general de la organizacin sigue siendo, naturalm ente, el principio de la distincin de poderes. P ero, durante la lucha poltica de la bu rguesa liberal, se desprenden de este principio otras diversas consecuen d a s q u e llevan a acentuar y suscitar pretensiones esp ed ales. a) Slo valdr como E sta d o de D erecho aquel en que no puedan in tentarse injerencias en la esfera de Hbertad individual sino a base de una ley; por lo tanto, slo aquel E stad o cuya A dm inistracin est dom inada, segn la expresin de O. M ayer, por la reserv a y preem inencia de la ley. L a direcdn polm ica de esta especiabzacin del concepto apunta con tra la A dm in istracin; poEticam ente hablando, contra los m edios de fuerza del G obiern o m onrquico: ejrcito y burocracia. Slo un E sta d o en el que toda la actividad adm inistrativa, sobre todo la polica, se encuentre coloca da a reserva y bajo la preem inencia de la ley, y slo a base de sta sean adm isibles las injerencias en la esfera de Ebertad del individuo, se am a, pues. E sta d o de D erecho. E l p rin d p io de la legaEdad en la A dm inistracin p asa a ser la nota caracterstica. L a garanta de la Ebertad burguesa estriba, as, en la L ey; una ulterior cuestin es la de qu garantas se dan contra un ab uso de la L ey ; pero de esta cuestin no Ueg a tener consciencia, en el siglo X IX , la burguesa alem ana, porque todo el inters terico y prctico se condensaba en la lucha contra el G o biern o m onrquico y la A dm inistra cin m onrquica; com p. sobre esto, abajo, 13. b) Slo valdr como E sta d o de D erecho aquel cuya actividad total quede com prendida, sin residuo, en una sum a de com p eten d as rigurosa m ente circunscritas. L a divisin y distincin de poderes contiene el prin cipio bsico de esta general m ensurabilidad de to d as las m anifestaciones de p o d er del E stad o . L a exigen d a de m ensurabiEdad se desprende d d prin cipio de d istribucin, prop'o del E stad o burgus de D erecho, segn el cual la libertad del individuo es ilim itada en principio, y toda facu ltad del E s tado, p or el contrario, Em itada en principio y, por lo tanto, m ensurable. M ensurabilidad general es el supuesto de controlabilidad general. T odas las actividades estatales, incluso legislacin y gobierno, se pueden reducir a un previo funcionam iento calculable, segn norm as fijadas de antemano. T od o se encuentra apresado en una red de com petencias, nunca ilim itadas en principio, ni siquiera las extrem as, ni siquiera la com petencia de com peten cias; nunca plenitud de poder p b E co , sino siem pre facultad con trolable, cuya extralim itacin puede poner en m ovim iento un procedim iento de form a judicial. P o r tal m odo, se desprenden del sistem a cerrado del E s tado burgus de D erecho las exigencias de legalidad, com petencia, controlabiEdad y form a judicial. L a Constitucin aparece com o la ley fundam ental de este sistem a de leyes. Se finge que, prim ero, la C onstitucin no es m s que un sistem a de norm aciones legales; segundo, que este sistem a es cerra do, y que, tercero, es so b eran o , es decir, que nadie puede quebrantarlo, ni siquiera influir en l por razones y necesidades de la existencia poEtica. c) Com o una caracterstica orgnica de singular im portancia en el E s tado burgus de D erecho, se cita la independencia judicial, segn la garan

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tiza el art. 102, C. a. No basta, claro est, garantizar la independencia para los pleitos de Derecho privado y para los asuntos penales. E sto nada tendra de particular fue siempre as por com pleto en todas las M onarquas bien organizadas . E l inters de la burguesa hberal en lucha por el Estado de Derecho persegua, ante todo, tambin un control judicial de los medios de poder propios del Gobierno m onrquico, y concretamente de la buro cracia adm m istrativa. A s se explica que se haya designado como Estado de D erecho slo a aquel en que hay un control judicial de la Administracin. En el celo contra la om nipotente burocracia, se lleg durante un tiempo a exigir la sum isin de la Adm inistracin toda a los Tribunales civiles. D erecho y Ley pueden adquirir verdadera significacin y fuerza slo all donde encuentren dispuesta una sentencia judicial para su realizacin. Este postulado fundam ental del pensamiento del E stad o de Derecho se halla en el clebre escrito del consejero de Apelacin de H esse, Bhr (Der Rechstaat, Cassel, 1864). La particularidad de su caracterstico escrito consiste en que slo se aprecian como instancias judiciales los Tribunales civiles ordinarios; y as, toda la vida estatal puede ser som etida al control de jue ces de partido y de apelacin. D e m odo tal, el E sta d o de Derecho se con vierte en el llam ado Estado de Justicia. Frente a esto se ha reconocido siempre en E stad o s de vida poltica de gran significacin, en Prusia sobre todo, la necesidad de una Ju sticia admi nistrativa especial. Rodolfo G neist, particularm ente, en su muy citado es crito sobre el E stad o de Derecho (1 8 7 2 ), ha representado la exigencia de una jurisdiccin adm inistrativa especial, despus que Lorenzo von Stein se hubo enfrentado en su Verwaltungslehre Teora de la Administracin (Stuttgart, 1865) con aquellas construcciones jusprivatistas y mostrado las singularidades del Poder ejecutivo. A s, lleg a ser la Justicia administrativa una caracterstica orgnica del E stado de Derecho. G neist asoci aqu de un m odo peculiar su concepto de la Adm inistracin autnom a como activi dad honoraria de los ciudadanos ricos e instruidos, con el concepto del E s tado de Derecho. E l pensamiento bsico de sus construcciones es la nece sidad de integrar la sociedad (esto es, la burguesa rica e instruida) en el E stado , pensam iento cuyos supuestos sistem ticos deben buscarse en L o renzo von Stein. Lo que G neist tena en la imaginacin puede descubrirse bien en la siguiente frase: L o s rganos de la jurisdiccin administrativa no pueden ya, dentro de un E stado constitucional, segu b consistiendo ex clusivamente en la burocracia profesional; antes bien, requieren una estruc tura orgnica salida del seno de la sociedad (con esto se pensaba en la acti vidad honoraria de ciudadanos instruidos, no funcionarios). E n esta nueva estructura est el punto de Arqum edes del actual E stado de Derecho (p ginas 1 5 9 /1 6 0 ). D e modo tal, cada vez se especializa ms el criterio orgnico del Estado burgus de Derecho. En general, puede decirse que, segn la concepcin de hoy, basta con que, para el terreno del Derecho adm inistrativo se orga nicen com o Tribunales adm inistrativos unos especiales, con jueces indepen dientes, que decidan dentro de un procedim iento de forma judicial. La

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regulacin de la Ley prusiana de A dm inistracin, de 30 de julio 1 8 8 3 , satis fizo el m nim um de esta m odalidad del E stad o de Derecho, si bien no con cede ninguna posibilidad general de dem anda, al m odo de la jurisdiccin civil, sino que se atiene al llam ado principio enum erativo; es decir, que slo pueden llevarse ante el T ribunal adm inistrativo aquellos asuntos res pecto de los cuales la Ley lo consienta expresam ente (sistem a q u e suele denom inarse de acciones). 4. E l ideal pleno del E stad o burgus de Derecho culm ina en una con form acin judicial general de toda la vida del E stado . Para toda especie de diferencias y litigios, sea entre las autoridades superiores del E sta d o , sea entre autoridades y particulares, sea, en un estado federal, entre la Fed era cin y un Estado-m iem bro, sea entre Estados-m iem bros, etc., habra de haber, para ese ideal de E stad o de Derecho, un procedim iento en que, sin atencin a la clase de litigio y de objeto litigioso, se decidiera a la ma nera del procedim iento judicial. Con esto se olvida que el supuesto ms im portante de un tal procedim iento es que haya normas generales en vigor. P ues el juez es independiente, slo a condicin de que haya una norma de la que dependa, tanto m s incondicionalm ente cuanto que por n orm a es preciso entender una regla general fijada de antemano (abajo, 1 3). Slo la validez de una tal regla da fuerza a la decisin judicial. A ll donde esa norm a falta, puede hablarse, a lo sum o, de un procedim iento de m ediacin, cuyo resultado prctico depende de la autoridad del m ediador. Si la im por tancia de la propuesta de m ediacin depende del poder del m ediador, en tonces no hay m ediacin autntica, sino una decisin poltica ms o menos ecunime. E l juez, com o tal, no puede tener nunca un poder o autoridad independiente de la validez de la L ey. Un m ediador o un com ponedor pue de gozar, incluso sin poder poltico, de una autoridad personal ms o menos grande, pero slo bajo el doble supuesto de que, prim ero, a las partes liti gantes les sean com unes ciertas ideas de equidad, decencia, o ciertas prem i sas m orales, y, segundo, que las contraposiciones no hayan alcanzado toda va el grado extrem o de su intensidad. A qu est el lm ite de toda form a judicial y de toda com posicin. E l E stado no es slo organizacin judicial; es tam bin cosa distinta a un juez arbitral o un com ponedor neutral. Su esencia estriba en que adopta la decisin poltica. 5. E l problem a de la Ju sticia poltica. En el caso de litigios que, existiendo una conform acin judicial general, habran de ser decididos com petentem ente, segn su s circunstancias o el objeto litigioso, por los T rib u nales ordinarios civiles, penales o adm inistrativos , puede acusarse tan vigorosam en te el carcter poltico de la cuestin litigiosa, o el inters pol tico del ob jeto litigioso, que haga necesario atender, incluso en un E stad o burgus de Derecho, a la singularidad poltica de tales casos. A qu reside el problem a propio de la justicia poltica. N o se trata con esta cuestin de que se resuelvan en un procedim iento de form a judicial, sin atencin a norm as de decisin reconocidas, contraposiciones de inters poltico, con virtindolas de este m odo en litigios jurdicos, sino que, al contrario, para

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ciertas clases de autnticos litigios jurdicos, se previene un procedim iento especial o una instancia especial, en consideracin a su carcter poltico. Esto ocurre m enos, como es natural, en el terreno de los asuntos de Derecho privado; pero se da en los asuntos penales y en los pleitos en que el objeto htigioso es de Derecho pbhco. Con esto se produce siempre la tpica desviacin de la conformacin judicial del E stado de Derecho: la atencin al carcter poltico mediante singularidades de organizacin u otras, que debilitan el principio de la conformacin judicial general del E stado de D e recho. Los ejem plos ms im portantes son los que siguen: a) Tratam iento especial, por lo que se refiere al juez penal, de los delitos polticos, sobre todo, alta traicin y traicin al pas. Segn el D ere cho alem n, por ejem plo (Ley orgnica de los Tribunales, 134), es com petente en prim era y nica instancia el T ribunal del Reich, en los casos de alta traicin, de traicin al Pas y de traicin de guerra contra el Reich, as como de los delitos contra los 1, 3 de la Ley contra el quebrantam iento de secretos m ilitares, de 3 de juho 1914. E n el 13 de la Ley de D efensa de la Repbhca, de 21 de juho 1922 (Gac. Leg. del Reich, I, pg. 5 85), se declar com petente para una serie de delitos polticos un Tribunal especial d e Estado, cuya competencia, por lo dems, ha sido devuelta, en cuanto se trate de asuntos penales, a los Tribunales ordinarios, a partir de 1. de abril 1926 (Ley de 31 de m arzo 1926; G ac. Leg. del Reich, I , pg. 190).
En otros Estados es competente para procesos polticos especiales una segunda Cmara en calidad de Tribunal de Estado, siguiendo el modelo ingls de la Cmara Alta (que, por lo dems, carece ya hoy de objeto); as, el art. 9. de la Ley constitucional francesa de 24 de febrero de 1875: por un Decreto del Presidente de la Repblica se erige el Senado en Tribunal de Justicia (Cour de justice) y conoce de las acusacio nes sostenidas por la Cmara de los Diputados contra el Presidente de la Repblica o contra un Ministro, as como de los atentados cometidos contra la seguridad del Estado. En tal concepto ha tramitado algunos casos famosos (Boulanget, Deroulde). Otras Constituciones francesas previeron para tales casos Tribunales de Estado especia les, as, las Constituciones del ao I I I (1795), de 4 de noviembre de 1848 y de 14 de enero de 1852.

b) A cusaciones contra M inistros y Presidente, sostenidas p or la Re presentacin popular y fabadas, o bien por una segunda Cm ara, o por un especial T ribunal de E stado; aqu se supone una responsabilidad jurdica.
Art. 59, C. a.: El Reichstag puede acusar ante el Tribunal de Estado del Reich alemn al Presidente del Reich, al Canciller y a los Ministros que hubieran violado de modo punible la Constitucin o una ley. La proposicin para elevar la acusacin tiene que ir suscrita por cien miembros, al menos, del Reichstag, y requiere el voto conforme de la mayora prescrita para reformar la Constitucin. El detalle est regulado en la ley sobre el Tribunal de Estado de 9 de julio de 1921 (Gaceta Leg. del Reich, 905). Ejemplo de competencia de una segunda Cmara como Tribunal de Estado en caso de acusacin de Ministros, el Senado francs, segn la Ley constitucional de 24 de febrero de 1875; comp., arriba, en a).

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L a significacin, tpica del E stad o de D erecho, que presenta la acusa cin m inisterial desaparece con la resp o n sab ilid ad parlam entaria de los M inistros. E sta responsabilidad suele contraponerse, como responsabilidad p o ltic a, a la responsabilidad ju rd ica (acusacin m inisterial ante un Tribunal de E stad o ). Por lo tanto, la palabra resp on sab ilid ad es aqu im precisa y equvoca (com p. abajo, 25, pg. 308), y, sobre todo, lo jurdicop o ltico no puede contraponerse a lo p o ltico . Pues nada de lo relativo al E sta d o puede ser apoltico. Pero un procedim iento dirigido contra un M inistro o Presidente, que se inicia con una acusacin del Parlam ento y concluye con una decisin de un T ribunal de E sta d o dotada de fuerza ju r dica, no es ni un procedim iento penal especial, ni propiam ente Ju sticia. L a regulacin del ya citado art. 59 de la Constitucin de W eim ar es muy o s cura y contradictoria. Se habla de una violacin punible de la Constitucin o una ley del Reich; la Constitucin queda, pues, situada, desconociendo su esencia, en el m ism o plano que un a ley del R eich . La consecuencia, al menos para los M inistros, es un hacinam iento confuso de resp on sabilid a d e s. Ju n to a la responsabilidad civil y penal general, por ejem plo, basada en alta traicin y traicin al Pas, existe para los M inistros una resp on sabilidad p oltica, sgn el art. 54, y junto a eso, todava esta responsa bilidad regulada en el art. 5 9 , C. a. H o y ya no tiene un sentido especfico; se encuentra en la Constitucin de W eim ar, com o algunas otras prescrip ciones de este texto, en calidad de supervivencia de las situaciones de D e recho pblico de la M onarqua constitucional. Ju n to al procedim iento penal podra servir, a lo sum o, a las pasiones polticas o a la finalidad de hacer una dem ostracin poltica, si haba de tener un sentido prctico. O tra cosa ocurre en el caso de la acusacin presidencial. E sta no ha quedado sin objeto en igual m anera m ediante la resp on sabilid ad parlam entaria. Pero tam poco tiene una significacin independiente junto a un procedim iento p e nal p or alta traicin o traicin al Pas. N o es ni un caso autntico de J u s ticia poltica, pues entonces excluira la com petencia de otros Tribunales y no podra darse un procedim iento penal duplicado con violacin del p os tulado ne bis in idem , ni es, en absoluto. Ju sticia, con lo que no debera introducirse ningn procedim iento de form a judicial. c) L os litigios constitucionales autnticos son siem pre litigios polticos; acerca de su solucin, arriba, 11, I I I , pg. 126. d ) L a decisin de dudas y divergencias de opinin sobre la constitu cionalidad de leyes y reglam entos por un Tribunal especial (Tribunal de E stad o , Tribunal constitucional. Tribunal de Ju sticia constitucional; com probar arriba, 11, I I I , 4, pg. 131) no es una decisin procesal autntica; pero, a pesar de eso, est encerrada en este com plejo de intereses, porque con ella se da una delim itacin de la com petencia general de com probacin judicial.
Se suele designar como exigencia del Estado de Derecho el que los Tribunales ten gan que comprobar la constitucionalidad de las leyes que han de aplicar; as, H. Preuss, en la Comisin de Constitucin de la Asamblea nacional de Weimar, Prot., pg. 483-

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484, donde designa la exclusin del derecho de comprobacin judicial en el artcu lo 106 de la Constitucin prusiana de 1850 como victoria ruidosa de la reaccin sobre el Estado de Derecho de 1848, remitindose a Gneist. Sin embargo, este punto de vista supone una separacin impracticable entre Derecho (constitucional) y poltica. El juez se encuentra tambin dentro del proceso de la integracin poltica (R. Smend) en que se forma la unidad poltica; y una decisin sobre constitucionalidad, espe cialmente, no es nunca una decisin apoltica. La cuestin de la comprobacin de la constitucionalidad de las leyes por entidades ajenas a las legislaturas es, de hecho, una cuestin poltica de importancia extraordinaria, que afecta al rango, a la autoridad del legislador. Tales cuestiones no pueden ser resueltas por la soia ciencia jurdica (Hofacker, Der Gerichtssaal, t. XCIV, 1927, pgs. 221-2). Por eso, suele prevenirse, en las leyes que confan ia decisin a un Tribunal especial, que slo ciertas autori3ades supremas o corporaciones polticas pueden apelar a ese Tribunal. En el caso del artcu lo 140 de la Constitucin federal austraca, por ejemplo, pueden apelar al Tribunal de Justicia constitucional slo el Gobierno federal o los Gobiernos de los Pases. Segn la ley checoslovaca de 9 de marzo de 1921, antes citada ( 11, III, 4), slo el Tribunal Supremo, el Tribunal administrativo supremo, el Tribunal electora!, la Cmara de Diputados, el Senado o la Dieta ruso-crpata pueden proponer la decisin. El ar tculo 13, 2, de la Constitucin de Weimar determina que en caso de dudas o diver gencias de opinin acerca de si un precepto del Derecho de un Pas es conciliable con el Derecho del Reich puede apelar a la decisin de un Tribunal Supremo (el Tri bunal Supremo, segn la Ley de 8 de abril de 1920, Gac. Leg. del Reich, pg. 510) la autoridad del Reich o central del Pas, competente al caso. Segn un proyecto de Ley del Reich de 1926 sobre la comprobacin de la constitucionalidad de las leyes y regla mentos del Reich, pueden reclamar la decisin del Tribunal de Estado el Reichstag, el Reichsrat o el Gobierno, pero quedando exceptuados los tratados con Estados extran jeros y las leyes determinadas por ellos; es de observar en este proyecto alemn que no excluye la competencia judicial de comprobacin. Para este proyecto a ms del ya citado artculo de R. Grau, AR., nueva serie, 11, 1926, pgs. 287 y sigs. , sobre todo, F. Morstein Marx, Variationen ber richterliche Zustndigkeit zur Prfung der Rechtmssigkeit des Gesetzes, Berlin, 1927, pgs. 129 y sigs., cuyas explicaciones de Singular inters a causa de su argumentacin con los principios de! Estado de Derecho hacen derivar (remitindose a O. Bht y R. Gneist) del pensamiento del Estado de Derecho la plena competencia judicial de comprobacin. El establecer un Tribunal especial para decidir de la constitucionalidad de una Ley significa, sin embargo, una desviacin por razones polticas de la lgica del Estado de Derecho.

e) Tratam iento especial de los actos de gobierno o actos polticos es pecficos en el terreno de la Adm inistracin de justicia. En algunos pases, sobre todo Francia y los E stad o s Unidos de Am rica, en que cabe una com probacin general judicial o contencioso-adm inistrativa de actos del E je cutivo, la prctica ha llevado a exceptuar de ese control judicial los actos de gobierno o actos polticos y a suprim ir toda comprobacin judicial o con tencioso-adm inistrativa. L a delimitacin de los actos polticos respecto de los que no lo son es, por lo dems, cuestionable; una caracterstica segura, autom tica, del acto de gobierno no ha surgido hasta ahora de aquella experiencia.
Jze: Les principes gnraux du droit administratif, I, 3. ed., 1925, pg. 392, donde considera la distincin como slo una cosa de opportunit politique; R. Ahbert,

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Le contrle juridictionnel de Vadministration, Paris, 1926, pgs, 70 y sigs.; ms litera tura, en R. Smend, Die politische Gewalt im Verfassungsstaat und das Problem der Staatsform, Homenaje a Kahl, Tubinga, 1923, pgs. 5 y sigs.

f) Exam en de actas de las elecciones ms im portantes polticam ente (elecciones al Parlam ento, o eleccin del Je fe del E sta d o ). E l exam en de actas pertenece, en s, al terreno de la jurisdiccin adm inistrativa. Slo por la significacin poltica de las elecciones ms im portantes se organiza de m anera especial, en casos, el exam en de actas. Por razones polticas, suele d ejarse al Parlam ento el de las elecciones al Parlam ento (as, art. 2 7 , 1 ,C . a.). P ero , con frecuencia, se form a tam bin un Tribunal especial de com pro bacin de actas, establecido de distintos m odos, para justificar tanto la ob jetiv id ad de la com probacin de actas como tam bin, al m ism o tiem po, el especial in ters poltico de ese hecho.
Art. 31, C. a.: Se formar un Tribunal de examen de actas en el Reichstag. De d d e tambin sobre la cuestin de si un diputado ha perdido la condidn de tal. El Tribunal de examen de actas se compone de miembros del Reichstag, que ste ehge para el tiempo de su diputacin, y de miembros del Tribunal administrativo del Reich, que nombra el Presidente del Reich a propuesta de la Sala de gobierno de ese Tribunal. Este Tribunal de examen de actas, formado para el Reichstag, comprueba tambin el resultado de la elecdn del Presidente del Reich, 7 de la Ley sobre elecdn del Presidente del Reich, de 6 de marzo de 1924 (Gac. Leg. del Reich, I, pg. 849).

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EL CONCEPTO DE LEY PROPIO D EL ESTADO DE DERECHO

I.

D erecho y Ley en el E stado burgus de Derecho.

1. E l E stad o burgus de Derecho se basa en el im perio de la Ley, Por eso es un Estado legalitario. Pero la Ley ha de guardar una conexin con los principios del E stad o de Derecho y de la libertad burguesa, si ha de subsistir el E stado de Derecho. Si Ley es todo lo que manda determ i nado hom bre o A sam blea, sin distingos, una M onarqua absoluta ser tam bin un E stad o de Derecho, pues en ella im pera la L e y , en este caso, igual a la voluntad del Rey. Tam bin la actual Repblica sovitica y la dictadura del proletariado sera un Estado de Derecho, pues tam bin hay all, un Le gislador y, por consiguiente, Leyes. Para que el im perio de la L ey con serve su conexin con el concepto de E stado de Derecho es necesario intro ducir en el concepto de Ley ciertas cualidades que hagan posible la distin cin entre una norma jurdica y un sim ple mandato a voluntad, o una medida.
Los profesores Alexejev (comp. Jahrb. o R., X IV , 1926, pg. 326) y Timacheff consideran la Repblica de los Soviets como un Estado en que se da un Derecho es crito y legislado, pero que no tiene el carcter de Ley. Es del caso la observacin, sin gularmente interesante, de Mirkine-Guetzevitch, Revue du Droit Public, 42 (1925), p gina 126; las normas de una dictadura de dase no son leyes, porque el hecho precede al Derecho; no es, pues, una legalidad. En todo caso, si ha de subsistir una conexin entre el concepto de Estado de Derecho y el imperio de la Ley, es claro que no puede ser Ley toda medida discrecional del legislador competente.

2. Libertad burguesa y todas las notas antes desarrolladas ( 12, II, pgina 1 41) del E stado de Derecho, presuponen un concepto determinado
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de Ley. Im p e rio de la L ey sera una expresin vacua, de no recibir su sentido propio m ediante una determ inada contraposicin. E sta concepcin bsica del E sta d o de D erecho envuelve, tanto desde el punto de vista his trico com o desde el lgico, una recusacin del im perio de h om bres, se trate de un individuo, o de una asam blea o corporacin, cuya voluntad se coloca en el lugar de una norma general, fijada de antem ano e igual para todos. Im perio de la Ley significa, ante todo y en prim er trm ino, que el Legislador m ism o queda vinculado a su propia Ley y que su facultad de le gislar no es el m edio para una dom inacin arbitraria. L a vinculacin del L egislad or a la Ley es posible, sin em bargo, slo en tanto que la L ey es una norma con ciertas propiedades; rectitud, razonabilidad, justicia, etc. T od as estas propiedades presuponen que la L ey es una norm a general. Un L egislador cuyas m edidas concretas, rdenes especiales, dispensas y que brantam ientos, valgan tam bin com o leyes, al igual que sus normaciones generales, no est hgado a su Ley en ninguna form a concebible; la vincu lacin a la L e y es una expresin sin sentido para aqueUos que pueden ha cer ley es arbitrarias.
La burguesa, en lucha por su libertad y su Estado de Derecho, adopt aqu un concepto de Ley que descansa en una vieja tradicin europea y que pas, desde la Filosofa griega, a la Edad Moderna, a travs de la Escolstica: Ley no es la voluntad de uno o de muchos hombres, sino una cosa general-racional; no voluntas, sino ratio. Esto vale, sin distincin de formas de gobierno, para Monarqua, Aristocracia y Demo cracia. Por eso distingue Aristteles una Democracia en que impera la Ley (v6p.o<;), de otra clase de Democracia en que imperan las resoluciones populares (ilnqcpCTptaTa), y no las leyes. En las Democracias vinculadas a las Leyes no aparece ningn demagogo, sino que los ciudadanos ms virtuosos tienen la precedencia. Pero donde las Leyes no tienen el poder sumo, aparecen demagogos, pues all el pueblo se convierte en un Monarca, y por cierto, de muchas cabezas (Poltica, Eb. IV, cap. 4, n. 4). Tambin para Santo Toms de Aquino la Ley es una rationis ordinatio, en contraste con la voluntad, conturbada por las pasiones, de un individuo o de una masa de hombres. Sobre el desarroUo en los siglos xvi y xvii, Gierke, Althusius, pgs. 280 y sigs. Surez reconduce la vinculacin del legislador a sus propias leyes de esta manera; siendo las leyes una regula virtutis, deducidas del ius naturale, por la razn, resultan por ello vlidas tambin para el legislador, pues claro est que un simple acto de voluntad que l quiere no puede vincularle cuando ya quiere otra cosa. E l contraste ms acusado frente a este concepto de Ley propio del Estado de De recho lo ofrecen los representantes del absolutismo del Estado. Hobbes acu en esto la frmula clsica: aucioritas, non veritas jacit legem (Leviathan, cap. 19); la Ley es voluntad y mandato es su sabio consejo; no vale por virtud de cualidades morales y lgicas, sino precisamente como mandato. En la lucha contra este concepto absolu tista de Ley y en la lucha contra el postulado de los representantes del absolutismo, segn el cual el Prncipe est legibus solutus, se afin la conciencia del concepto de Ley propio del Estado de Derecho. Los monarcmanos la tuvieron (comp. Gierke, Althusius, pg. 280), y en Inglaterra misma, a pesar de la supuesta omnipotencia del Parlamento ingls, no ha desaparecido la conciencia de la distincin. Ah dio Locke la formulacin clsica del Estado de Derecho y habl de Leyes positivas fijadas de antemano (antecedent, standing, positive laws), designando como antijurdicas todas las leyes ex-pos-faco. Lo que pueda verificarse sin norma (without a rule), porque de-

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E l concepto de ley propio del Estado de Derecho 151 pende de la situacin de las cosas, no pertenece a la Legislacin (comp. a demostra cin, Diktatur, pgs. 41-2). Segn Bolingbroke, elverdadero Estado est instituido como el Cosmos: dirigido por quien todo lo sabe, y gobernado por quien todo lo puede, apoya su ordenacin en la unin de sabidura y poder, lo que para l significa Legisla tivo y Ejecutivo, esto es. Parlamento y Monarca; el Parlamento de las Leyes, que deben valer sin excepcin, siendo la sabidura del Estado, the wisdom of the State, y pres cribe al power del Rey las reglas. Ni Dios ni el Rey pueden quebrantar una Ley (Phil. Works, V, pg. 147). Montesquieu funda de modo anlogo a Locke su doctrina de la divisin de poderes, diciendo: cuando la misma corporacin que da las leyes tiene tambin el Ejecutivo, podra, como legislador, arruinar al Estado con sus volonts gnrales, y adems, como Ejecutivo, aniquilar a todo ciudadano partiailar con sus volonts particulires (lib. X I, cap. 6, del Esprit des Lois); con la separacin de Legislativo y Ejecutivo se impedir esa unin de normas generales y mandatos indivi duales; un Gobierno que puede adoptar decisiones particulares sin estar vinculado a Leyes generales, slidas y permanentes es desptico. Este pensamiento de la vincu lacin a una norma susceptible de verdadera vinailacin (invulnerable, segn la expresin de Otto Mayer), es el nervio esencial de todo pensamiento de Estado de Derecho. Se muestra en la definicin legal del proyecto de Constitucin de los giron dinos de 1793, seccin II, art. 4: les caracteres qui distinguent les lois sont leur gn ralit et leur dure indfinie, mientras que los decretos se caracterizan por su aplicacin local o particular y por la necesidad de renovacin peridica; junto a eso, dicha Constitucin reconoce medidas (mesures); hay que sealar, ante todo, como medidas tales, las actuaciones del estado de excepcin en el artailo 7. La doctrina pohtca alemana de los siglos xvm y xix sostuvo este concepto en tanto que no perdi la conciencia de los principios del Estado burgus de Derecho. Para Kant es desptico un Gobierno que al mismo tiempo hiera Legislacin, y un legislador que al mismo tiempo adoptara actos de gobierno; Kant se mueve aqu por entero dentro del pensamiento del Estado de Derecho con divisin de poderes, en el que impera la Ley misma y no persona alguna (Zum ewigen Frieden, 2. parte, pri mer artculo definitivo, Vorlnder, pg. 199; Teora del Derecho, 2." parte. El Derecho pblico (Conclusin), Vorlnder, pg. 186, etc.). Tambin para Hegel la Ley es la verdad presentada en forma de cosa general (Rechtsphilosophie, pg. 210); eJ poder legislativo pronuncia la generalidad; el ejecutivo, la especialidad (pg. 358), Los propugnadores polticos y los teorizadores jurdicos del Estado de Derecho dan por su puesto incondicionalmente el concepto general de Ley. As se expresa R. Mohl: A la Ley es esencial una determinada fijacin, llamada a la permanencia; en todas esas espe des (ley constitucional, leyes ordinarias) la generalidad del mandato es una propiedad esencial; la reguladn de un cierto caso jurdico por una Ley espedal es inadmisi ble, en tanto se trata de hechos ya consumados, a los que son de aplicacin los pre ceptos fundamentales ya existentes. Lorenzo von Stein dice en su Verwaltungslehre (1. edicin, 1865, pg. 78): La Ley surge siempre, segn su ms alta esenda, de la conciencia comn de la vida del Estado, y se propone por eso alcanzar tambin siempre dos metas: quiere, por una parte, captar lo idntico en todas las relaciones de hecho, y fijar la voluntad del Estado predsamente para lo idntico en todo lo diverso. La Ley, pues, tiene que fijar todos sus objetos con unidad y homogeneidad; la ordenan za, por contra, surge, ante todo, de los hechos y con ellos, de las singularidades y cambio de ios mismos. Tambin en Rodolfo Gneist, tanto en su Rechtsstaat, 1872, como en otros escritos de este campen liberal de la idea del Estado de Derecho, est siempre supuesto el concepto de Ley como norma general, firme, en contraste con las rdenes concretas y quebrantamientos, que pueden ser dispuestos por la voluntad de un Prncipe absoluto o por aaierdo mayoritario de un Parlamento.

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3. E l concepto de Ley propio del E stado de Derecho se encuentra, pues, dentro de una cierta tradicin; los ejem plos ya aportados pueden au m entarse con facilidad L as distintas propiedades de la Ley que vienen al caso (justicia, razonabilidad) se han hecho problem ticas por haber perdido su evidencia el Derecho natural. T am poco la apelacin a la Fide dad y F e com o principio jurdico general (as, la m anifestacin de la D irectiva de la U nin de Jueces en el Tribunal del Reich contra las decisiones del L egislad or, Ju r. W ochenschrift, 1924, pg. 90) puede su stitu b a esas con vicciones jusnaturalistas en situaciones pohtica y econm icam ente difciles. A una propiedad, sin em bargo, no cabe renunciar sin que el E sta d o de D erecho m ism o desaparezca: al carcter general de la norma jurdica. A h se encuentra la seguridad ltim a de la vieja distincin del E sta d o de D ere cho entre Ley y m andato, ratio y voluntad, y, con eUo, el ltim o resto del fundam ento ideal del E stad o burgus de Derecho. Cuando H . T riepel cri tica el abuso de la facultad de legislar del Reichstag, y dice: L a Ley no es sagrada; slo el Derecho es sagrado; la Ley se encuentra som etida al D ere cho (H om enaje a K ahl, 1923, pg. 9 3 ), habla aqu la conciencia de aquella vieja tradicin del E stad o de D erecho; pero el contraste no es de D erecho y L ey, sino de un concepto bien entendido de L ey, a distincin de un form absm o desesperado que caracteriza como Ley todo lo que surge en el procedim iento prescrito para la Legislacin. Tam bin resulta fundado p or lo que se refiere al contenido, pero m al expresado, cuando J . G oldsch m idt construye la palabra n om om aquia para la lucha contra el abuso del P o der legislativo (Ju r. W ochenschrift, 1924, pgs. 2 4 5 y sigs.). L o que p r e d sam ente falta es el N om os, y el abuso consiste en desconocer el m nim um que debe quedar del viejo concepto racional de Ley autntica, en desconocer el carcter general de la norm a jurdica. T od o lo que se d iga del im perio de la Ley o del im perio de la norm a, todas las expresiones relacionadas con la n orm ativ id ad , son, en s m ism as, contradictorias y confusas cuando desaparece ese carcter general y puede pasar por n orm a o L e y cual quier m andato, cualquier m edida. II. E l llam ado concepto form al d e Ley. E l problem a del concepto de Ley que corresponde al E sta d o de Derecho se agrava al considerar que para una C onstitucin no es suficiente el elemento caracterstico del repetido E s tado de D erecho; ha de existir tam bin un concepto poltico de Ley, junto al que es propio de ese tipo de E stado. P ero , antes de tratar esta duplicidad del concepto, hay que poner en claro la especiaUdad del Uamado concepto form al de Ley. Pues los con1 En la ojeada, en G. leUinek, Gesetz und Veordnung, pgs. 113 y sigs., se encuen tran numerosas noticias sobre el concepto de Ley; sin embargo, las citas de leUinek estn extraordinariamente mal entendidas e incluso inexactas; en la pg. 113, por ejemplo, aporta una manifestacin de Pfister que precisamente muestra hasta qu punto se sostiene el carcter de generalidad de la Ley. Los malentendidos de lellinelc van tan lejos que en la pg. 30 traduce el giro without a rule por sin precepto especial (!), mientras que lo esencial est precisamente en que significa sin regla general. Regla y voluntad se usan indistintamente (pg. 35), y lo ms asombroso es que hace apa recer a Hobbes (pg. 45) como representante del concepto aristotlico de Ley.

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ceptos de Ley y de E stado de Derecho se encuentran muy oscurecidos, a causa de haberse aplicado, por razones y necesidades polticas, el procedi m iento legislativo y la com petencia de los rganos legislativos a otros actos del E stado , como si fueran de legislacin. D e aqu surge el concepto de ley form al, que aparece, as, como contrapartida d e ley m aterial. 1. Para el concepto form al de Ley se da la definicin siguiente: Ley es lo acordado p or los rganos legislativos com petentes, dentro del proce dim iento legislatvo prescrito. T rasladar y extender las com petencias y pro cedim ientos no es, en s, cosa desusada, ni una form alizacin del concepto es, en s, nociva. Puede trasladarse, p or ejemplo, el procedim iento mediante el cual se deciden los litigios jurdicos a otros asuntos, acaso al exam en de actas electorales, o la canonizacin. Entonces podr hablarse de un litigio jurdico en sentido form al y decir que el examen de actas o la canoniza cin son litigios jurdicos. Todava con mayor generalidad podran desig narse como Ju stic ia todos los asuntos oficiales que un juez resuelve al am paro de la independencia judicial, etc. Tales determ inaciones form alistas pueden producirse en diversos sectores de la prctica jurdica; definiciones sem ejantes tienen, en un marco muy estrecho, el valor prctico de medio auxiliar utilizable. Para un juez penal, por ejem plo, o un funcionario fores tal, puede plantearse la cuestin de qu animales han de designarse como silv estres, y cabe responder en la prctica: S o n silvestres aquellos ani m ales que un cazador con licencia est autorizado a m atar, en el ejercicio de su derecho, fuera del tiem po de ved a. O un funcionario de la A dm inis tracin de trigos podra definir; P an es lo que el poseedor de un bono de pan est autorizado a obtener mediante su bon o, etc. D e esta manera sur gen una serie de determinaciones de conceptos form ales que tienen un cierto sentido tcnico-prctico, y con los que se puede trabajar hasta un cierto lm ite en un sector especial de la prctica jurdica. N o son, en realidad, determ inaciones conceptuales, sino, en parte, abreviaturas y, en parte, fic ciones, y tienen el valor relativo y lim itado de tales abreviaturas o ficciones. Pero sera absurdo ver en eso el m todo jurdico especfico y creer que puede tratarse as, desde el punto de vista cientfico, un serio problem a de la J u risprudencia. 2. E sto , sobre todo, por lo que se refiere a prescripciones legal-cons titucionales. Si es caracterstico de la organizacin de la M onarqua constitu cional el que slo pueda hacerse una ley con la cooperacin de la R epresen tacin popular, que ha luchado por ensanchar el volum en de su cooperacin, extendindola en lo posible a todos los actos polticos im portantes conce sin de tributos, aprobacin del presupuesto, declaracin del estado de sitio, declaracin de guerra, nombramientos, otorgam iento de la gracia, concesiones de em presas im portantes, anexiones de m unicipios, cam bios de territorio, etc. no es ms que un simple ardid de tcnica verbal, y no otra cosa, el fijar en Ley consitucional que tales actos polticos se realizan en form a de L ey , o cuando se establece consuetudinariam ente que para tales actos haya de elegirse el procedim iento de la legislacin. E l sentido y significacin del concepto fo rm al se agotan con decir que la R epresen

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tacin popular (el Parlam ento) tiene la m ism a cooperacin y com petencia para tales actos si bien no son actos de Legislacin, y a pesar de ello que en los actos legislativos. A s com o pueden resolverse todas las cosas posibles en form a ju d icial, tam bin cabe hacerlo en fo rm a de ley . Lo form al no tiene una significacin en s m ism o, no hay que considerarlo com o fo rm a en ningn sentido especial o eminente, sino tan slo como expresin abreviada de una am pbacin de carcter extraordinario de la com petencia de ciertas instancias. Puede extenderse, segn lo dicho, el procedim iento legislativo, sea por exp resa prescripcin de la Ley constitucional, sea por prctica consuetu dinaria, a otros asuntos, com o si fueran actos de legislacin. L a C on stitu cin de W eim ar contiene una serie de ejem plos, que en p arte se correspon den con la regulacin constitucional de los dem s E stad o s m odernos y, en p arte, son nuevos y pecubares.
Art. 85, C. a.: El presupuesto ser fijado por una ley al comienzo del ao eco nmico. Art. 87, C. a.: No deben aportarse medios econmicos apelando al crdito, sino por una necesidad extraordinaria y, por regla general, slo para fines reproduc tivos. Slo puede apelarse al crdito y prestar la garanta del Reich mediante una ley. Art. 18, 1, 2: Los cambios del territorio de los Pases y la formacin de nuevos Pases dentro del Reich tendr lugar mediante ley de reforma de la Constitucin. Ar tculo 45, 3, C. a.; La dedaracin de guerra y el acuerdo de la paz tendrn lugar por ley del Reich. Art. 51, 1: En caso de impedimento del Presidente del Reich, ser representado por el Canciller. Si esa circunstancia durase un tiempo que se pudiera prever largo, se regular la representacin por una ley. Art. 156, 1, C. a.; El Reich puede, mediante ley, y a reserva de indemnizacin, con aplicacin analgica de las prescripciones vigentes para la expropiacin, transferir a propiedad comn las empresas econmicas privadas aptas para la socializacin.

Pero de tales extensiones y transferencias no se deduce nada m s sino que ciertos actos fijados por ley constitucional o por costum bre jurdica deben ser llevados a cabo por los rganos com petentes para legislar y den tro del procedim iento legislativo. Sera ms que inconcebible querer dedu cir de aqu la ulterior consecuencia de que, por ello, pueden los rganos com petentes para la Legislacin resolver en form a de ley todo lo posible y arbitrario, y que todo lo que se toca con la varita mgica del procedim iento legislativo se convierte en una Ley, con lo que el im perio de la L e y ya no significara otra cosa que el im perio de los rganos a quienes se confa la legislacin. T al consecuencia sera tan ilgica com o si se quisiera utilizar de igual m anera el concepto form al de Ju sticia para dar al juez un poder ilim itado a favor de su independencia, y sustraerle a todo control, slo por que hay un concepto form al de Ju sticia, porque el juez es tambin com pe tente para asuntos d istin tos a la decisin de litigios jurdicos, por ejem plo, tam bin para actos de jurisdiccin voluntaria, encontrndose, para ellos tam bin, bajo la proteccin de la independencia judicial. R esu lta claro que el juez, pese a esa extensin de su com petencia, slo puede tratar aquellos asu n tos que, o son, por su naturaleza, actos propios de la Ju sticia, o le han

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sido atribuidos expresam ente. N adie aceptar que pueda realizar cualquier acto de gobierno en form a de proceso y que, apelando a su independencia, haga lo que polticamente tenga por necesario. Pero parece que para el concepto form al de Ley no se repara apenas en esta sencilla reahdad. G. JeUinek {G esetz und Verordnung, pg, 232) dice: T od as las form as por medio de las cuales una persona puede actuar sobre otra, se encuentran a disposicin del E stad o . An m s chocantes y caracterstica, por la falta de toda consciencia del Estado de Derecho, son las frases de Laband (Staats'echt, I I , pg. 63): P o r una ley es posible, tanto decidir un Utigio jurdico pendiente como declarar la vahdez o invahdez de un acto de gobierno, como reconocer o recusar una eleccin, como otorgar un indulto o am nista... Mo hay, en una palabra, ningn objeto de toda la vida estatal pudiera decirse, ningn pensam iento que no pueda convertirse en el contenido de una ley. Eso es una mala inteligencia, y cuando se concibe y piensa, como por desgracia sucede, irreflexivam ente, que las autoridades legislativas estn autorizadas a realizarlo todo en form a de ley, ello es inexacto y falso. La va legislativa viene al caso, prescindiendo de los traspasos antes cita dos, que requieren un especial ttulo legal-constitucional, slo para las leyes en el sentido del E stado de Derecho. IIL E l concepto poltico de Ley. Se explica que fuera posible la con fusin de este llamado concepto form al de Ley, ante todo, porque hay un concepto poltico de Ley claro est que junto al concepto de Ley propio del E stado de Derecho . La expresin concepto poltico de L ey , que aqu se usa, no est pensada com o contraposicin de un concepto jurdico de Ley. Jurdicam ente, es decir, para la Ciencia jurdica, y sobre todo para una T eora de la Constitucin, am bos conceptos de Ley son objeto en igual medida de la consideracin cientfica. A m bos corresponden a una Constitu cin m oderna, porque no hay ninguna Constitucin moderna sin esos dos distintos elementos la parte poltica y la que es tpica del Estado, de De recho con que se corresponde el dualism o de los dos conceptos de Ley. Pohtico significa aqu, en contraste con E stado de Derecho, un concepto de Ley resultante de la form a de existencia poltica del Estado y de la con formacin concreta de la organizacin del dominio. Para la concepcin del Estado de Derecho, la Ley es, en esencia, norma, y una norma con ciertas cualidades: regulacin jurdica (recta, razonable) de carcter general. Ley, en el sentido del concepto poltico de Ley, es voluntad y mandato concre tos, y un acto de soberana. Ley en un E stado de principio monrquico es, por eso, la voluntad del Rey; Ley, en una Democracia, es la voluntad del pueblo: lex et quod populus jussit. E l esfuerzo de un consecuente y cerrado Estado de Derecho va en el sentido de desplazar el concepto poltico de Ley para colocar una soberana de la Ley en el lugar de una soberana existente concreta, es decir, y en realidad, dejar sin respuesta la cuestin de la soberana, y por determ inar la voluntad poltica que hace de la norma adecuada un m andato positivo vigente. Ya se ha dicho (pg. 123) a qu embozos y ficciones conduce esto, y que todo caso serio de conflicto vuelve

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a plantear el problem a de la soberana. D e aqu es preciso deducir que junto al concepto de Ley p rop io del Estado de D erecho, junto a la figura tcnicojurdica auxiliar del llam ado concepto form al de Ley, ex iste todava un con cepto poltico de Ley que ninguna especie de E stado de Derecho es capaz de suprim ir. 1. Cuando la burguesa liberal quiso, en el siglo x ix , introducir su E stad o de Derecho, no poda contentarse con establecer principios y nor mas contra el A bsolutism o. Tena que reclam ar, frente a las instituciones estatales concretas del principio m onrquico, entonces existentes, otras ins tituciones poh'ticas, de distinta disposicin, pero tam bin concretas. Se lu chaba no slo por el E stad o de Derecho in abstracto, sino, ante todo, por los derechos de la Representacin p o p u lar, es decir, por una extensin y am pliacin de las facultades y com petencias del Parlam ento. C om o ltima consecuencia y resultado poltico, eso conduca a la D em ocracia. Pueden vincularse a diversas instituciones las garantas orgnicas del E stad o de D erecho; pero tam bin ellas conducen conjuntam ente a que se exija una cooperacin lo m s extensa posible de la R epresentacin popular. E ra la direccin natural de una lucha poh'tica contra un fuerte G obierno m onrqui co. En sem ejante situacin poltica, las dos exigencias diferentes concepto de Ley p rop io del E sta d o de Derecho y cooperacin, lo m s extensa posi ble, de la Representacin popular haban de ir enlazadas. E n tanto el G obierno del M onarca fue lo bastante fu erte por s m ism o para poner en peligro el E stad o de D erecho, apenas si hubo consciencia de la peculiaridad de cada una de am bas exigencias, producindose la confusin de dos con ceptos distintos de L ey : el qre es propio del E stad o de D erecho y la con sidera com o una norm a caraaerizad a por ciertas cualidades, y el concepto dem ocrtico de Ley com o voluntad del Pueblo, con lo que entonces se co locaba la voluntad de la Representacin popular, del Parlam ento, en lugar del Pueblo, como cosa evidente y, casi siem pre, de m odo tcito. L a coope racin de la Representacin popular ha de entenderse, naturalm ente, slo com o una de las caractersticas del concepto de Ley derivadas del concepto dem ocrtico-poltico de Ley. 2. Tam bin tiene carcter poltico un concepto de Ley que pasa por m a te ria l, en razn de que no es fo rm a l : Ley es una norm a jurdica, es decir, un precepto, en que el E stad o se dirige a su s s bd itos, p ara fijar entre ello s y l m ism o los h'mites de lo perm itido y lo que puede hacerse. P u es es una cualidad de toda ley en sentido m aterial el poner lm ites a la libertad personal en general y a la p ropiedad en especial (Anschtz, ar tculo G esetz L ey , en el D iccionario de Derecho poltico y adminis trativo de Stengel-Fleischm aon, I I , pg. 215). Segn A nschtz, se daba en tonces, 1848, com o antes, como hoy, slo un concepto m aterial de L e y ..., que quiere envolver y envuelve la frm ula: L ibertad y P ropiedad. E l art. 62 de la C onstitucir prusiana de 31 de enero de 1850 (e l Poder legislativo ser ejercido en comn por el Rey y las dos C m aras) la da por supu esta al declarar que se necesita una ley aprobada con la cooperacin de la R epresentacin popular para invadir la libertad y propiedad, y que

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para esto no basta una Ordenanza real. Para entender este concepto de Ley ( G y = lmite de la libertad o de la propiedad) es necesario conside rar la situacin poltica de donde surgi. E n la lucha poltica contra un fuerte G obierno m onrquico, la cooperacin de la Representacin popular tena que ser acentuada cada vez con m s fuerza, como criterio adecuado, hasta convertirse en lo decisivo. A l exigirse para la Ley, ante todo, polti camente, la cooperacin de la Representacin popular, se explica esta inver sin de trm inos, sencilla desde el punto de vista poltico, pero lgicamente falsa; lo que aparece m ediante la cooperacin de la Representacin popular es Ley. Im perio de la Ley significa entonces cooperacin, o, en definitiva, im perio de la Representacin popular. L a burguesa trataba de preservarse de invasiones en la Ebertad personal y propiedad privada, y plante, como cosa del E stad o de Derecho, la exigencia de que tales invasiones slo pudieran verificarse a base de una Ley. Ley era, en este sentido, la coope racin de la Representacin popular, de la representacin de los afectados por la invasin de que se tratase. A l contrario, una Ordenanza em itida por el Rey solo aun cuando, por lo dems, sea recta, razonable y certera, y corresponda a todas las cuaEdades de una verdadera norma jurdica no ser considerada como Ley. Polticam ente, el m ovim iento Eberal persegua una doble finaEdad: pretenda ganar para la burguesa un adecuado influjo en la form acin de la voluntad poEtica del todo estatal, y despus, tambin, guardar con eficacia la esfera de Ebertad individual del ciudadano, que todava segua siendo cuestionable como objeto del obrar poEtico. Ambas cosas crea realizarlas al asegurarse el influjo correspondiente en la legisla d n (G . H olstein, D ie Theorie der V erordnung im franzsischen und helgischen Verw altungsrecht, H om enaje a E . Zitelm ann, en Bonn, 1923, p gina 3 6 2 ). E l inters capital de la Eteratura juridico-poEtica se mova en derredor a esa distincin poEtica entre Ley y Ordenanza. Se intentaba re gular por ley todas las coEsiones del Poder pbEco con persona y propie d ad , si bien ya R. G n eist (R echtstaat, pg. 159) haba reconocido con acierto que el Em ite entre Ley y Ordenanza es casual en gran m edida; que todava no se encuentran reguladas por Ley en ningn E stad o todas las injerencias en la Ebertad personal y la propiedad. L a situacin poEtica re quera una frm ula sim ple para deEmitar Ley y O rdenanza, es decir, poder de la Representacin popular y poder del Rey. Por este inters hacia una caracterstica secundaria, pero poEticam ente utilizable, se perdieron los cri terios fundam entales, cualitativos, del concepto de L ey peculiar del Estado de D erecho. E l Ebro antes citado de G . JeUinek, G esetz un Verordnung (1 8 8 7 ), es un ejem plo de esta postergacin del inters teortico. En las luchas constitucionales del siglo x ix Uega, pues, a establecerse que las invasiones en la libertad y en la propiedad privada slo pueden tener lugar a base de una ley. A qu tam bin resultaba, polticam ente, sen cilla, pero lgicam ente falsa, la inversin de trm inos; Ley es una invasin en la libertad y en la propiedad privada. T odas las explicaciones de G . A ns chtz, por ejem plo, sobre el concepto m aterial de Ley se desenvuelven bajo este punto de vista. Se apoyan en la idea certera de que toda regulacin

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constitucional de las facultades del L egislad or presupone un concepto m a terial d e Ley; pero acepta com o supuesto, no el concepto de Ley que autn ticam ente corresponde al E stad o de D erecho: norm a dotada de ciertas cua lidades, sino el concepto poltico que acaba de citarse. Y claro est que no puede ser la esencia de la Ley el invadir la libertad y propiedad privada, pues todos los dem s actos posibles perm itidos y no perm itidos las invaden. P or eso, a lo que se llegaba entonces, en 1 8 4 8 , con este concepto de ley, era slo a asegurar p o r ley constitucional la cooperacin de la R e presentacin p op ular para tales invasiones, im pidiendo que el Gobierno m onrquico las realizase por D ecreto, es decir, sin dicha cooperacin. La garanta verdadera del E stad o de D erecho consiste en que, no pudiendo verificarse tales invasiones sino por m edio de una ley, la ley se corresponde con ciertas cualidades objetivas. Con esta garanta se une la garanta demo crtico-politica, dirigida contra el absolutism o del Prncipe, y consistente en la cooperacin de la Representacin p opular. L a garanta del Estado de D erecho va dirigida contra todo absolutism o, y pon e lm ites objetivos a todo concepto poltico de ley, sea el m onrquico, sea el dem ocrtico, im pi diendo que se considere como ley cualquier in vasin en la libertad y pro piedad realizada p or el legislador, es decir, por el rgano com petente para em itir leyes; ley ser, por el contrario, una norm a con ciertas cualidades. Pero en la realidad de la lucha poltica se com bati siem pre contra el abso lutism o entonces existente. Y la lucha contra el absolutism o m onrquico entonces existente (1848) significaba una lucha p or la D em ocracia. 3. E l ideal del E stado de Derecho trata de encerrar todas las posibili dades de actuacin estatal, sin residuo, en un sistem a de norm aciones, lim i tando as el E sta d o . E n la reaEdad prctica, sin em bargo, da lu gar a que se desenvuelva un sistem a de actos apcrifos de soberana (arriba, 11, I I , p gina 118). Si esta prctica es generalm ente reconocida hoy en todos los casos de E sta d o burgus de D erecho, esto no se debe a una regulacin legalconstitucional consciente, sino a que, frente al concepto de Ley propio del E stad o de D erecho, se revela ms fuerte un concepto poltico de Ley. E n el sentido del D erecho constitucional dem ocrtico, p or ejem plo, es lo con secuente que la Representacin popular, en tanto pu eda identificrsela sin objecin con el P u eb lo,.U eve a cabo tales actos de soberana. E l respeto hacia el concepto de Ley propio del E sta d o de D erecho pretende m anifes tarse entonces haciendo que se guarden las form as prescritas para una ley de reform a constitucional (art. 76, C. a.). A la teora de la Constitucin le in teresa, sin em bargo, distinguir en esto ; y la distincin es tambin sig nificativa en la prctica, sobre todo, p orque en una D em ocracia consecuen tem ente llevada a ejecucin, las conexiones que le son propias se hacen conscientes poco a poco, y, en realidad, no es el Parlam ento, sino el cuerpo electoral, quien acta como su jeto de la voluntad poltica. IV . L a significacin del carcter general de la norm a jurdica. L a ejecucin orgnica del E stad o de Derecho depende de que el carc ter general de la norma jurdica quede garantido. N o en particularidades

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de organizacin, sino en este supuesto central, estriba lo que con palabras de R odolfo G n eist puede designarse como punto de A rqum edes del E s tado de Derecho. 1. E l sistem a de la llam ada divisin de poderes, es decir, de la distin cin de Legislacin, Adm inistracin y Justicia, slo tiene sentido en tanto que se entienda por Ley una norma general. Cuando ciertos rganos son competentes por la regulacin constitucional para em itir leyes dentro de un cierto procedim iento, es claro que se da por supuesto un previo concepto de Ley. Sera un abuso poEtico y una prestidigitacin lgica in vert la re lacin y designar como Ley (Ley en sentido form al) senciUamente, todo lo que hagan dentro del procedimiento legislativo los rganos competentes para legislar. E l concepto de Ley en sentido form al tiene, com o hubo de m ostrarse arriba (II), su justificacin relativa y Em itada. Pero en todo caso es ilcito olvidar los supuestos objetivos de la (divisin de competencias entre Legislacin, Adm inistracin y Justicia. Cuando se fija por Ley constitucio nal quin debe dar leyes, esto no significa, es claro, que este Legislador deba utilizar el procedim iento legislativo para fafiar procesos y ejecutar actos adm inistrativos y de gobierno. E n un E stado de Derecho debe impe rar la Ley y estar colocada la total actividad del E stado bajo la reserva de la Ley. Con eso quiere im pedirse precisam ente que las instancias com petentes para legislar coloquen su propio imperio en el lugar del imperio de una norma, al no distinguirse mandatos arbitrarios, m edidas y rdenes, de las leyes. Un simple concepto form al de Ley: Ley es lo que disponen los rganos legisladores en vas del procedimiento legislativo, hara del im perio de la Ley un absolutism o de los rganos legislativos, suprimiendo toda distincin entre Legislacin, Administracin y Ju sticia. Si eso fuera el Derecho constitucional vigente hoy, toda la lucha del E stado de Derecho contra el absolutism o del Monarca habra terminado, introducindose, en lugar del absolutism o monrquico, el absolutism o de mil cabezas de los par tidos poEticos que en cada momento se encontrasen en mayora. 2. La construccin protectora, peculiar del E stad o de Derecho, se basa en la distincin entre regulaciones legales de carcter general y la apEcacin de esas reglas por el juez o por una autoridad adm inistrativa. La invasin en la Libertad y Propiedad tiene lugar, no por medio de una ley, sino con arreglo a una ley. L a garanta de la propiedad privada, por ejem plo, como uno de los fundamentos del Estado burgus de Derecho, se ha desarrollado en la prctica de la vida estatal en form a de un derecho de expropiacin, cuyo sentido decae, mando decae la distincin entre ley gene ral y apEcacin especial de la ley. La regulacin contenida en la ley de expropiacin determina bajo qu supuestos y dentro de qu procedimientos se puede expropiar; esta norma general se aplica al caso concreto de expro piacin, y la expropiacin tiene lugar por un acto de las autoridades admi nistrativas (separadas de la Legislacin). L a Ley es fundam ento, supuesto general, pero no instrumento de la invasin. Por eso, la garanta de los derechos individuales de libertad contiene siempre el giro de que las inter venciones en la esfera de libertad garantida slo son lcitas con arreglo a

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las leyes. E l art. 114, C. a., dice, por ejem plo; L a libertad de la persona es inviolable; slo ser lcito al P o der pblico m enoscabar o privar de la libertad personal con arreglo a ley es; o el artculo 115: E l dom icilio de todo alemn es, para l, un reducto libre; es inviolable. L as excepciones slo sern lcitas con arreglo a leyes. D e igual m anera se dice en el art. 1 53, C . a.: L a expropiacin slo podr tener lugar con base leg al. Con esto se excluye que la invasin concreta, p or ejem plo, el acto m ism o de expropia cin, adopte la form a de ley y que, por ejem plo, pueda expropiarse por m edio de una ley en sentido form al. Si excepcionamente fuera lcita una tal le y , estara em pleado con acierto el giro p o r m edio de ley ; por ejem plo, cuando en el art. 156, C. a., se dispone por ley constitucional, res pecto a la socializacin de em presas econm icas, que el R eich puede trans ferir a propiedad comn, m ediante ley, em presas econmicas privadas aptas para ello.
Comp. los ejemplos, arriba, II, 2, pg. 153. Por lo que se reiere al detecho de expropiacin, observa M. Layer, Prinzipien des Enteignungsrechtes, Leipzig (Diserta ciones de Derecho poltico e internacional editadas por G. Jellinek y G. Anschtz), 1902, pg. 177: En la medida en que el inters pblico era la razn jurdica de la expropiacin, sta vena trada tambin, ciertamente, por el Absolutismo; pero ahora lo es una norma legal, lo que ya presenta una gran drerencia. Un caso, interesante para la teora y la prctica, de esta distincin tpica del Estado de Derecho, entre Ley y aplicacin de la Ley, se encuentra en el 22, 4, de la Ley prusiana de Montes de 24 de junio de 1865 y 18 de junio de 1907, Brassert-Gottschalk, comentario a esta Ley de Montes, 2. ed., 1913, pg. 34, sobre las deliberaciones del 22, 4. La Cmara de Diputados quera elegir el texto: el traspaso tiene lugar por ley. Ese texto ue cambiado en la Cmara alta, a propuesta de Dernburg, de este modo; La ordenacin del traspaso tiene lugar por ley, porque est en el ondo de todas las reflexiones, tanto de orden prctico como tambin constitucionales, el que cada traspaso se regule por ley, penetrando de esta manera en la competencia del poder ejecutivo (Informe estenogrfico, 1907, pgs. 294, 341 y sigs.). E l giro con arreglo a la ley (a distincin de por ley) es esencial para estructurar en el Estado de Derecho el derecho de ex propiacin, resultando caracterstica la orma de expresin del 164 de la Constitucin de Francfort de 28 de marzo de 1849: Slo puede verificarse una expropiacin por consideraciones del bien comn, y slo con arreglo a una ley y con justa indemniza cin. E s sintomtico respecto a la disolucin de la conciencia dei Estado burgus de Derecho el que un giro tan claro no sea entendido ya, y no se distinga hasta ahora en ninguno de los Comentarios a la Constitucin de Weimar una expropiacin con arreglo a una ley, de una expropiacin por ley. Incluso un jurista tan agudo y con tanto sentido del Estado de Derecho como Ricardo Grau ha combatido el intento de restablecer la vieja y evidente distincin (Cari Schmitt, Unabhngigkeit der Richter, Gewhrleistung des Privateigentums, Gleichheit vor dem Gesetz, Berlin, 1926), aportando, para refu tarlo. el que en las regulaciones de la Ley constitucional de Weimar se ha querido dar al Reich un derecho material de expropiacin (Der Vorrang der Bundeskompetenz, Homenaje a Heinitz, 1926, pg. 403); se refiere a una manifestacin contenida en los Protocolos, pg. 74. La manifestacin all impresa del diputado Delbrck enuncia tan slo que para muchos casos, por ejemplo, aiando un ferrocarril debe ir por varios Estados, puede ser necesario regular en vas de la legislacin del Reich el derecho material de expropiacin, con lo que, evidentemente, el derecho material de expro

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piacin significa cosa distinta a la facultad de realizar el acto concreto de expropiacin. Deibrck habla slo de regulacin legal. Beyerle propone en ese lugar que se deje el derecho de expropiacin a la legislacin del Reich, slo en tanto que sea necesario para emitir preceptos del Reich con carcter igual; en ese lugar habla (con el asenti miento de Deibrck) del Reich, slo como Legislador. M. Spahn dice: El derecho de expropiacin tiene que ser, indispensablemente, regulado con unidad, sobre todo en la cuestin de la indemnizacin. La mala interpretacin de Grau es muy caracte rstica en su confusin tpica de derecho material de expropiacin y acto concreto de expropiacin.

3. Para la Constitucin de W eim ar, la distincin de la Ley, frente a los actos de la Adm inistracin o de la Justicia, tiene un otro significado, porque en la organizacin del Reich alemn estn garantizados los elemen tos federales. L a Constitucin de W eim ar distribuye las competencias entre R eich y Pases de tal manera que en su primera seccin se designan las m aterias para las cuales el Reich es competente en cuanto a la Legislacin; en cuaflto a la Adm inistracin, por el contrario, dispone el postulado fun dam ental del art. 14, C. a.: L as leyes del Reich sern ejecutadas por las autoridades de los Pases, en tanto no determinen otra cosa las leyes del R eich . En una organizacin federal en que la distribucin de com peten cias entre el Reich y el Estado particular no est regulada, en trminos generales, por m aterias, sino dentro de una misma m ateria, por Legislacin, A dm inistracin y Ju sticia, conducira a un trastorno com pleto del sistem a constitucional el hecho de que el legislador del Reich, competente para una m ateria, pudiera aplicar abusivam ente la form a de la Ley para m edi d as particulares, actos adm inistrativos, decisiones, etc.
Segn el art. 7., cif. 16. C. a., por ejemplo, el Reich tiene la competencia legisla tiva para la materia de minas. Con esto, recibe la facultad de emitir una Ley de Mi nas; puede, por ejemplo, derogar la Ley prusiana de Minas de 24 de junio de 1865, al emitir una Ley de Minas del Reich; pero no otra cosa. No puede, en el caso par ticular. empleando la forma de Ley del Reich, invadir por Ley el dominio eminente de los Estados en materia de minas y disponer, acaso, en un Estado (prescindiendo de! caso expresamente permitido del art. 156). la concesin de una mina; no ha recibido ningn dominio eminente en materia de minas. Tampoco se lo reserva con la compe tencia legislativa en materia de ferrocarriles, segn el art. 7., nm. 19. Tampoco aqu la competencia legislativa en materia de ferrocarriles fundamenta un dominio eminente sobre los ferrocarriles, que, en cambio, est fundamentado en el art. 90, C. a. Emitir una disposicin particular en ei terreno de la Administracin no es, pues, un ejer cicio del derecho a legislar en el sentido del art. 12, C. a., sino, segn la situacin de las cosas, una violacin del art. 15, C. a. Grntra el empleo indebido de la Legis lacin para finalidades de inspeccin, H. Triepel: Die Reichsaufsicht, 1917, pg. 129.

4. E l E stad o burgus de Derecho se basa en la libertad y en la igual dad de los ciudadanos. Y a se dijo antes, en 2, que el concepto de libertad burguesa presupone el concepto de Ley que aqu hemos designado como p rop io del E stad o de Derecho. Pero tambin el concepto de igualdad, bien entendido, conduce a la misma concepcin de la Ley, C asi todas las C ons

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tituciones dicen hoy que to d o s los ciudadanos son iguales ante la L ey . L a Constitucin de W eim ar pronuncia ese postulado en el artculo 109, 1; T o d o s los alem anes son iguales ante la L e y . Igualdad ante la Ley significa, no slo aplicacin igual de la ley em itida, sino proteccin contra quebran tam ientos, dispensas y privilegios, cualquiera que sea la form a en que sur jan. D el am plio cam po de las cuestiones litigiosas a que ha conducido el p ostulado de la igualdad ante la Ley, interesa recoger aqu una: la igualdad ante la Ley es inm anente al concepto de L ey propio del L stad o d e Derecho, es decir. L ey es slo la que contiene en s misma la posibilidad de una igualdad, siendo, as, una norma general. A nte un m andato particular no hay igualdad ninguna, porque est determ inado en su contenido por la situacin individual del caso concreto, m ientras que la Ley en el sentido del E stad o de D erecho significa una regulacin norm ativa, dom inada por la idea de la Ju sticia, y cuya igualdad significa Ju sticia. E l concepto bien entendido de igualdad est inseparablem ente ligado al concepto bien enten dido de L ey. D ondequiera que se adoptan m andatos especiales o sim ples m edidas, se excluye con eso la consideracin de ley y de igualdad. La dis posicin: E l seor X . ser expulsado del pas, no es cosa en que pueda ha blarse de ig u a ld a d ; slo afecta a una persona individual, a un hecho ais lado, y se agota en ese m andato. E s absurdo decir, ante el m andato concreto de que el seor X . sea expulsado del pas, que todos los alemanes podran serlo igualm ente. N i el seor X ., a quien afecta el m andato, ni cualesquiera otras personas no afectadas por l, pueden ser designadas en este caso como ig u ale s. L a igualdad slo cabe all donde, al menos, puede quedar afectada una m ayora de casos, esto es, se produce una regulacin general.
El art. 109, C. a., prohbe, pues, leyes de excepcin en sentido propio, es dedr, leyes dirigidas, por razones individuales, contra una persona determinada o una plura lidad de personas determinadas. Esta prohibicin obliga tambin al legislador. Sobre la controversia de este punto, cuad. 3 de las Publicaciones de la Unin de Profesores Alemanes de Derecho Poltico, con los informes de E. Kaufmann y H. Nawiasky, 1927; H. Triepel: Goldbilanzenverordnung und Vorzugsaktien, Berln, 1924, pgs. 26 y sigs.; comp. Anschtz; Komm., pg. 304; Leibholz; Die Gleichheit vor dem Gesetz, Berlin, 1925, y AR., nueva serie, 12, pgs. 1 y sigs.; Aldag: Die Gleichheit vor dem Gesetz in der Reichsverfassung, 1925; Carl Schmitt: Unabhngigkeit der Richter, 1926, y la discusin del comentario de Anschtz: ]W., 1926, pg. 2271; E. v. Hippel: A L , nueva serie, 11, pgs. 124 y sigs.

5. T o d as las dem s configuraciones del E stad o de D erecho, y todas las garantas especficas del m ism o, presuponen el carcter general de la Ley. L a independencia del juez respecto de m andatos oficiales, por ejem plo, tiene su esencial correlato en la dependencia del juez respecto de la Ley. D epen der de la L ey significa otra cosa que depender de m andatos y rdenes espe ciales de un superior; significa una cosa contrapuesta. S i el legislador puede adoptar la form a de la Ley para dirigir m andatos al juez, ste deja de ser independiente; depende de los rganos com petentes para legislar; y si stos pueden usar su com petencia legislativa para dirigir al juez rdenes especia

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les y d ecretos, ellos son precisam ente los superiores jerrquicos del juez. Slo en tanto se mantenga el carcter general de la Ley son independientes los jueces. Otro ejem plo: el viejo postulado del E stado de Derecho: nulla poena sine lege, presupone una norma general, y se convertira en lo con trario de la proteccin dicha si por un acuerdo mayoritario del cuerpo legis lativo el seor X . pudiera ser condenado a muerte o enviado a presidio. La tipicidad de una conducta es hoy, en general, supuesto de la pena; el concepto del hecho tpico puede convertirse en concepto fundamental de un sistem a jurdico-penal, como ocurri en Beling con la Teora del deli to (1 9 0 6 ). Tipicidad e ideas anlogas significan, ante todo, la posibilidad de subsum ir bajo una norma general. Un modo anlogo de aplicacin ca racterstica del E stad o de Derecho ha encontrado el concepto del hecho tpico en el sistem a de Derecho tributario de Alberto Elensel (Steuerrecht, en la Enzyklopdie der Recht- und Staatsw issenschaften, 2 ? ed., 1927, p ginas 3 4 , 42 y sigs.); aqu sirve para presentar la situacin de sometimiento al poder en que se encuentra el contribuyente Steuerpflichtiger (el deu dor del tributo, Stuerschuldner, como dice Elensel) , como una consecuen cia de hallarse afectado por la norma (general); el poder de imposicin de contribuciones del E stado se explica porque el E stado est facultado, aqu com o en los otros sectores de a legislacin, a establecer normas que, adems (pero siem pre que haya surgido mediante la realizacin de un he cho tpico una pretensin concreta!), ejecuta la voluntad de la Ley con aplicacin de su propio poder coactivo, por sus propios rganos. Todas estas construcciones desaparecen si falla el supuesto de una norma general, y m uestran que la vinculacin de las autoridades estatales a la Ley, que toda ejecucin orgnica de la defensa de la libertad burguesa y toda exigen cia propia del E stad o burgus de Derecho, se apoyan en este concepto de la Ley como una norma general. T odas las otras caractersticas de la Ley, com o disposicin racional-substancial, justa y razonable, se han hecho hoy relativas y problem ticas; la fe jusnaturalista en la Ley de la Razn y la Razn en la Ley ha declinado en gran m edida. L o que preserva al Estado de D erecho de su com pleta disolucin en el absolutism o de las cambiantes mayoras parlam entarias es el resto de respeto que todava se da en la rea lidad hacia ese carcter general de la Ley. N o es que eso sea una completa y exhaustiva definicin de la Ley en sentido material. Pero es el mnimum general, lgico, indispensable. L a Ley no puede ser mala, injusta; pero a consecuencia de su condicin general y abstracta se reduce al mnimum ese peligro. E l carcter protector de la Ley, su misma razn de ser, estriba en su carcter general (D uguit, Manuel de Droit constitutionnel, t. II, 1923, pgs. 143 y sigs.).

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

I.

O jeada histrica.

1. L as D eclaraciones am ericanas de D erechos. Se citan por unos y otros com o prim era Declaracin de Derechos fundam entales, la M agna Car ta de 1215 (arriba, 6, 11, 1, pg. 66), el A cta de H ab eas C orpus de 1679 (proteccin contra prisiones arbitrarias y derecho a ser odo por el juez) y el BiU o f Rights de 1688 (arriba, 6, 11, 1, pg. 6 6 ). E n realidad, son regulaciones contractuales o legales de los derechos de los barones o bur gueses ingleses, que si bien han tom ado, en un proceso insensible, el carc ter de los m odernos principios, no tuvieron originariam ente el sentido de derechos fundam entales; L a historia de los derechos fundam entales com ien za propiam ente con las declaraciones form uladas por los E stad o s am erica nos en el siglo x v iii, al fundar su independencia respecto de Inglaterra. A qu, en verdad, se indica el comienzo segn una frase de R anke de la E ra dem ocrtica m s exacto: hberal y del m oderno E stad o de Derecho liberal-burgus, si bien aquellas declaraciones am ericanas estaban, como B ills o f R igh ts, en la lnea de la tradicin inglesa. L a prim era declara cin (m odelo, segn G . Jellinek, L a declaracin de derechos del hom bre y del ciudadano, ed. alem ana, pg. 18) fue em itida por el E stad o de V irgim a en 12 de junio de 1 776, siguindole Pensylvania (11 de noviem bre de 1776) y otro s; pero no todos los trece Estados de la Unin em itieron tales decla raciones. L a Constitucin federal de 1787 no contena ninguna de esas declaraciones de derechos fundam entales, habindolos incorporado en algu nos apndices (Am endm ents, 1789-1791). Los ms im portantes derechos fundam entales de esas declaraciones son: bertad, propiedad privada, segu164

Los derechos fundamentales

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ridad, derecho de resistencia y libertades de conciencia y de religin. Como finalidad del E stad o aparece el aseguram iento de tales derechos.
Segn la concepcin dominante, basada en el trabajo de G. Jellinek: Die Erkl rung der Menschen- und Brgerrechten, 4." ed., 1919, se desarroll la idea de estos diversos derechos fundamentales a partir de la libertad de religin. No podemos intro ducir aqu la controversia sobre la exactitud histrica de la exposicin de Jellinek (comp. literatura: W. Jellinek, en las observaciones previas de la cuarta edicin del trabajo, preparada por l; Hashagen, en el Zeitschr. f. d. ges. Staatsw., 1924, pg. 461; Carlos Becker: Declaration of Independences, Nueva York, 1922; G. v. Schulze-Gaevernitz: Die Geistesgeschichtlichen Grundlagen der anglo-amerikanischen Welt-Suprematie, Arch. f. Soz. Wiss., 58 (1927), pg. 76, nota 19. Para la consideracin sistemtica del moderno Estado de Derecho es de inters ob servar que el pensamiento de los derechos fundamentales contiene el principio bsico de distribucin en que se apoya el Estado de Derecho liberal-burgus llevado a la prctica de un modo consecuente. Significa que la esfera de libertad del individuo es ilimitada en principio, mientras que las facultades del Estado son limitadas en prin cipio, El Estado antiguo no conoca derechos de libertad, porque pareca inconcebible una esfera privada con un derecho independiente frente a la comunidad poltica, y se consideraba absurdo, inmoral e indigno de un hombre Ubre el pensamiento de una Ubertad del individuo independiente de la- libertad poUtica de su pueblo y Estado. El Cristianismo apareci en un mundo dominado por el Imperio romano, en el seno de un Universo poltico, es decir, en el seno de un Cosmos pacificado y, con ello, despoUtizado. Esta situacin del Universo poh'tico ces cuando el Imperio romano se desmoron con las migraciones de pueblos. Pero la Teora de toda la Edad Media se mantiene en la idea de ese Universo; el Papa y el Emperador eran los portadores de ese Universo. En el siglo xvi se hizo ya imposible la Teora de un Urverso polico, incluso su ficcin, porque estaba reconocida la soberata de los numerosos Estados que se haban formado, y el mundo haba dado, en modo manifiesto, el paso hacia la situacin de Pluriverso poltico. El Cristiatsmo y los representantes de la Iglesia cristiana se hallaban con eso en una situacin nueva por completo. Se formaba, a par tir del Estado, una nueva organizacin de la vida reUgiosa en la forma de iglesias nacionales, dominada por el pensamiento con frecuencia muy poco claro desde un punto de vista teortico, pero muy claro en la prctica poUtica de que la adscripcin poltica determina la agrupacin decisiva de los hombres y que la religin no puede ser, por tanto, un asunto privado. Los rebautizados y puritanos dieron una respuesta completamente nueva. La consecuencia de su actitud frente al Estado y frente a toda vinculacin social, es una privatizacin de'oda religin. Pero esto no significaba que la religin perdiera su valor, sino al contrario, una relativizacin e incluso desvalora cin del Estado y de la vida pblica. La religin, como cosa suprema y absoluta, se convierte en asunto propio del individuo, y todo lo dems, toda especie de formaciones sociales, tanto Iglesia como Estado, se convierte en algo relativo que slo puede deri var su valor como medio auxiliar de aquel tco valor absoluto. Es, sin duda, cierto en un sentido sistemtico, y prescindiendo de los detalles histricos, que la libertad de religin es el primero de todos los derechos fundamentales. Pues con l se esta blece el principio fundamental de distribucin, el individuo como tal es portador de su valor absoluto, y permanece con este valor en su esfera privada; su libertad privada es. pues, algo limitado en principio: el Estado no es ms que un medio, y por eso, relativo, derivado, limitado en cada una de sus facultades y controlable por los par ticulares.

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E l elemento caracterstico del Estado de Derecho

L a D eclaracin francesa d e derechos del hom bre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789 proclam a com o derechos fundam entales ms im-l portantes: libertad, propiedad, seguridad y derecho de resistencia, pero no libertad de religin ni libertad de asociacin. A p esar de todas las cone xiones histricas, se da aqu algo esencialm ente distinto del contenido de aquellas declaraciones am ericanas. En la Declaracin francesa se da por su p u esto el concepto de ciudadano, y se contina un E stad o nacional ya existente; no se erige, com o en las colonias am ericanas, un nuevo Estado sobre unas nuevas bases. La D eclaracin francesa tiene por finalidad, como se dice en la introduccin, recordar en form a solemne a todos los miembros de la com unidad su s derechos y obligaciones; el P o der pblico ser ms respetado correspondiendo a esos derechos. E l nuevo principio de distri bucin, de la libertad privada, no aparece aqu, p u es, en su lgica incon dicional, sino slo com o un m om ento de modificacin en el marco de una unidad poltica ya existente. L as ulteriores C onstituciones francesas (1793, 1 7 9 5 ) vuelven a traer en form a diversa D eclaraciones de derechos fundam entales. La Constitucin de 1795 (C onstitucin directorial) contiene, sin em bargo, el epgrafe de las declaraciones, no slo de derechos, sino tambin de deberes del hombre y del ciudadano. L a Constitucin de 4 de noviem bre de 1848 se remite a los principios de 1 789. Las leyes constitucionales de 1 875, hoy vigentes, no contienen declaraciones especiales. L os derechos del hom bre y del ciu dadano de 1789 valen tam bin hoy, sin proclam acin especial, como el fundam ento evidente de la ordenacin estatal (com p. arriba, 12, 1, 4, p gina 140). 3. E n A lem ania, la A sam blea nacional de Fran cfort proclam en 27 de diciem bre de 1848 (sec. V I, 130 y sigs. de la C onstitucin de 28 de mar zo de 1849) una serie de d erech os b ajo el epgrafe: L o s derechos fun dam entales del pueblo alem n : libertad de residencia y de traslacin, igualdad ante la L ey, libertad de la persona, de creencias y de conciencia, libertad de reunin y de asociacin, propiedad p riv ad a, derecho al juez legal. L a A sam blea federal de F ran cfort de 1851 declar nula la obra cons titucional de la A sam blea nacional de Francfort. L a Constitucin prusiana de 30 de enero de 1850 muy influida en esto por la Constitucin bel ga de 7 de febrero de 1831 contena el catlogo de derechos, tal como se haba ido form ando en el curso del siglo x ix : igualdad ante la Ley, libertad personal, in violabilidad del dom icilio, derecho al juez legal y prohibicin de T ribunales de excepcin, inviolabilidad de la propiedad privada, libertad de traslacin, libertad de religin (sin em bargo de lo cual, la religin cris tiana se daba com o base a las instituciones estatales, puestas en conexin con el ejercicio de la religin), derecho a la libre m anifestacin de las opi niones y libertad de Prensa, libertad de reunin, libertad de asociacin. La C onstitucin de Bism arck de 16 de abril de 1871 no contiene cat logo ninguno de d erech os fundam entales. La Constitucin de W eim ar de 11 de agosto de 1 9 1 9 titula su segunda parte D erechos y deberes fundam entales de los alem anes. B ajo este ep

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grafe se encuentran, en parte, los derechos que se solan enumerar; igual dad ante la Ley, artculo 109; libertad personal, artculo 111; inviolabilidad del domicilio, artculo 115; secreto de la correspondencia, artculo 117; derecho a la libre m anifestacin de las opiniones, artculo 118; libertad de reunin, artculo 123; libertad de asociacin, artculo 124; propiedad pri vada, artculo 153, y, en parte, prescripciones diversas, postulados progra mticos, etc. E l derecho al juez legal y la prohibicin de Tribunales de ex cepcin se encuentran en la prim era parte, artculo 105. 4. E l Congreso panruso de los soviets proclam en enero de 1918 una Declaracin de los derechos del pueblo trabajador y explotado, que pas, como seccin 1, a la Constitucin de la Repblica sovitica rusa de 5 de julio de 1918. L os derechos fundamentales de un Estado de Derecho liberal-burgus son, segn la concepcin bolchevista, slo medios del domi nio capitalista de la propiedad privada; en la proclamacin de 1918 quie ren establecerse los principios de un nuevo Estado. Queda abolida la pro piedad privada sobre el suelo, riqueza minera y aguas, fbricas y bancos; queda solem nemente proclam ada la lucha contra el imperialismo de las potencias capitalistas, la solidaridad de todos los trabajadores y explotados de la tierra, la libertad de los pueblos explotados de A sia y de las Colonias. Para garantizar a los trabajadores una verdadera libertad de conciencia, que dar separada la Iglesia del E stado y la Escuela de la Iglesia; se reconocer a todos los ciudadanos la libertad de propaganda religiosa y antirreligiosa. La libertad de Prensa, la libertad de asociacin y reunin, vale slo para la clase trabajadora y los cam pesinos. Viene aqu una serie de diversas pres cripciones polticas. La Constitucin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas de 6 de junio de 1923 contiene en su prim era parte slo una D eclaracin sobre la fundacin de Repblicas socialistas soviticas, en que se proclama la contraposicin al mundo capitalista, pero no la enume racin de la Declaracin de 1918; sin em bargo, est repetida en las Cons tituciones de los diversos Estados-m iem bros, y singularmente en la Constitu cin de la Repblica socialista sovitica rusa de 1925 (comp., Alexejew, Die Entw icklung des russischen Staates in den Jahren 1923-1925, } R ., X IV , 1926, pgs. 324, 402). 11. Significacin histrica y jurdica de la Declaracin solemne de de rechos fundam entales. L a Declaracin solemne de derechos fundamentales significa el establecim iento de principios sobre los cuales se apoya la unidad poltica de un pueblo y cuya vigencia se reconoce como el supuesto ms im portante del surgim iento y formacin incesante de esa unidad; el supues to que segn la expresin de Rodolfo Smend da lugar a la integracin de la unidad estatal. Cuando, a virtud de un gran suceso poltico, se funda un nuevo E stado, o se establece un principio completamente nuevo de la integracin estatal por medio de una revolucin, entonces una declaracin solemne es la expresin natural de la conciencia de que, en un momento decisivo, se da una cierta direccin al propio destino poltico. E s el caso de las D eclaraciones de los E stad o s americanos de 1776, de la Declaracin

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francesa de 1789 y la rusa de 1918. A qu se trata de la proclam acin de un nuevo ethos poltico, que anuncia en form a solem ne la finalidad total constituyente del Derecho constitucional (Sm end, Inform e A R ., nue va serie, 13, 1927, pg. 105). E n A lem ania se m alogr el intento que la revolucin de 1848 hizo en este sentido. L a C onstitucin bism arckiana de 1871 recibe su ethos poltico com o ha dicho con acierto Sm end de los E stado s m onrquicos que form aban la Federacin. E sto s tenan, en general, un catlogo de derechos fundam entales en sus C onstituciones; as que tam bin desapareca la finalidad prctica de una nueva proclam a cin. C osa muy distinta ocurre con la Constitucin de W eim ar de 1919. E n sus palabras iniciales se dice que el pueblo alem n est anim ado de la voluntad de ren ovar y afirmar su Reich en la L ib ertad y la Ju sticia, servir a la paz interior y exterior y propulsar el progreso social m ediante esa C onstitucin. Ju n to al catlogo de los llam ados derechos fundam entales, tal como hubo de form arse en el curso del siglo 5cix, se encuentran todava, en la segunda p arte, otras declaraciones fundam entales, y cabe preguntarse hasta qu punto se da aqu la proclam acin de un nuevo ethos p oltico , en m edida anloga o igual a la de los otros grandes precedentes histricos. Fr. Naum ann quera, de un modo consciente, hacer una proclam acin as (P rot., p gs. 176 y sig.). Se encontraba bajo la im presin de la antecitada Declaracin rusa de los derechos del pueblo trabajador y ex p lo tad o, y de ca: L a ms nueva Constitucin del presente, la C o n stitu d n bolchevista rusa de 5 de ju b o de 1918, es, por decirlo as, la com petidora directa de la Constitucin que aqu estam os elaboran do. D eseab a, por eso, para el nue vo E sta d o alemn que no haba de ser individuabsta-burgus, ni sociabsta-bolchevista,, sino un E stad o so d al una confesin de sus fundam entos y principios ideales. Si no se p ro d u d a, eso sera una d efiden cia en el cuerpo del E stad o que aqu querem os restablecer. Pero la A sam blea na d o n a l de W eim ar no com parti el p ath os poltico de ese pensam iento. Se lim it a colocar, unos junto a otros, (diversos principios, un program a de com prom iso entre fracdones, que no p uede ser equiparado, dado su carc ter m ix to (P rot., pg, 186) a los grandes precedentes. T ales prodam aciones no pueden su rg ir con arreglo a cualesquiera d eseos e ideales, por bien m tencionados que sean, sino que presuponen que un pueblo toma sobre s, mechante su dedaracin, el pehgro de una poh tica nueva por entero, es d e d r, la agrupacin en am igos y enem igos, y est resuelto a defender los nuevos p rin d p io s de su E stad o en lucha tam bin, incluso, contra un p o d e roso enem igo exterior. Pero a las declaraciones de la A sam blea n ad o n al de W eim ar haba precedido la firma del T ratad o de V ersalles. L a significacin pohtica histrica de los D erech os y deberes fu nda m entales de los alem anes de 1919 es, pues, d istin ta de la de aquellas p ro clam aciones de 1789 a 1918. Pero, no obstante, los principios establecidos en la segunda p arte de la Constitucin de W eim ar tienen una significacin fundam ental para el Derecho constitucional y poh tico del Reich alem n. Envuelven una d ed si n poltica de conjunto del pueblo alemn sobre el m odo de su existencia, y dan al Reich alemn en su form a actual el carcter

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de una Dem ocracia constitucional, es decir, de un Estado constitucional basado en el principio dem ocrtico, pero modificado por los principios del E stado burgus de Derecho. Legislacin, Justicia y Adm inistracin reciben de aqu sus lneas directrices adecuadas. Ninguna ley alemana puede ser interpretada o aplicada en contradiccin con ellas; ninguna ley alemana puede aniquilar un autntico derecho fundam ental. E stos principios funda m entales no pueden ser suprim idos, ni por una ley ordinaria, ni por una ley de reform a de la Constitucin segn el art. 7 6 , sino slo por un nuevo acto del Poder constituyente del pueblo alemn. III. D ivisin y distincin objetiva de los derechos fundamentales.

1. Los derechos fundam entales han de distinguirse de otros derechos garantizados y protegidos en la Ley constitucional. N o todo derecho fun dam ental se encuentra garantido en las Constituciones del E stad o de D ere cho por una regulacin constitucional, y, a la inversa, no toda proteccin contra la reform a por ley ordinaria significa ya un derecho fundamental. Q ue el funcionario, segn el art. 129, 3, 3, tiene derecho a conocer sus expedientes personales; que, segn el art. 149, 3, han de subsistir las Facultades de T eologa en las Universidades, son cosas garantidas en la Ley constitucional, pero no derechos fundam entales. D e un m odo poco cla ro se designarn como derechos fundam entales, hacindolos radicar en la C onstitucin, todas las pretensiones y derechos que se consideren impor tantes. Para tener un concepto utilizable por la Ciencia es preciso dejar afirmado que en el E stado burgus de Derecho son derechos fundamen tales slo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al E s tado, aquellos que el E stad o , no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege com o dados antes que l, y en los que slo cabe penetrar en una cuanta m ensurable en principio, y slo dentro de un pro cedim iento regulado. E sto s derechos fundam entales no son, pues, segn su sustancia, bienes jurdicos, sino esferas de la L ibertad, de las que resultan derechos, y precisam ente derechos de defensa. E sto " se ve con toda clari dad en los derechos de libertad, que histricam ente significan el comienzo de los derechos fundam entales: la hbertad de religin, la Ubertad perso nal, propiedad, derecho a la hbre m anifestacin de opiniones, existen, segn esta concepcin, antes que el E stado; no reciben su contenido de ningunas leyes, no con arreglo a las leyes o dentro de los lm ites de las leyes; des criben el m bito, incontrolable en principio, de la Hbertad individual; el E stad o sirve para su proteccin, y encuentra en ella la justificacin de su existencia. E l derecho de resistencia del individuo es el m edio ms extre mado de defensa, y un derecho inalienable, pero tambin inorganizable. Pertenece de m odo esencial a los derechos fundam entales.
La gran exposicin histrica de la doctrina del derecho de resistencia que ha hecho K. Wolzendorff en su libro: Staatsrecht und Naturrecht, Breslau, 1916, desconoce la condicin supraestatal inorganizable del derecho individualista de resistencia. WoLzen-

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dorff ha apreciado especialmente las teoras y proyectos de Omdorcet, mediante los cuales se encauza el derecho de resistencia del individuo en una organizacin jur dica. Pero esta organizacin y encauzamiento significa tan slo que el derecho indi vidualista de resistencia se transforma en un simple medio jurdico, y el Derecho del Hombre y de Libertad, en un derecho de queja concedido, controlado y racionalizado por el Estado. Se renuncia con ello al principio fundamental de distribucin, ilimitacin principal de la libertad humana, y limitacin principal del Estado; el individuo deja de tener derechos fundamentales y de libertad, y slo le quedan ciertas posibi lidades procesales de demanda a medida de las leyes.

2. L o s derechos fundam entales en sentido propio son, esencialm ente, derechos del hom bre individual libre, y, p or cierto, derechos que l tiene frente al E stad o . A todo derecho fundam ental autntico puede apbcarse lo que dice R ichard T hom as (F estgab e fr d as preussische O berverw altungsgericht, 1 9 2 5 , pg. 1 8 7 ): L o s afianzam ientos de derechos fundam entales son estad ios en el eterno proceso de flujo y reflujo, the man versus the State. P ero esto supone que el hom bre, por virtud de su propio derecho n atu ra l, entra en juego frente al E sta d o , y, m ientras haya de hablarse de dere chos fun d am en tales, no puede desecharse por com pleto la idea de unos derechos del individuo, anteriores y superiores al E stad o . D erechos dados al arbitrio de un prncipe absoluto o de una m ayora parlam entaria sim ple o cualificada no pueden honestam ente designarse com o derechos funda m entales. D erechos fundam entales en sentido propio son tan slo los dere chos liberales de la persona hum ana individual. L a significacin jurdica de su reconocim iento y declaracin estriba en que tal reconocim iento sig nifica el reconocim iento del principio fundam ental de distribucin: una es fera de libertad del individuo, ilim itada en principio, y una posibilidad de injerencia del E sta d o , lim itada en principio, m ensurable y controlable. R esu ltad o de tratarse de derechos pre-estatales del H om bre es el que esos derechos fundam entales autnticos valgan p ara todo hom bre, sin atencin a su nacionalidad. Son derechos individuales, es decir, del hom bre indivi dual aislad o . D erechos individuales en sentido propio son, pues, slo los derechos de libertad individual, pero no las exigencias sociales. T ales son: libertad de conciencia, libertad personal (sobre todo, proteccin contra de tenciones arb itrarias), inviolabilidad del dom icilio, secreto de la correspon dencia y p rop ied ad privada. E n estos derechos de libertad se considera al individuo aislado. L a Constitucin de W eim ar los enum era en la prim era seccin de la segunda parte, bajo el epgrafe: L a persona in dividual, ep grafe b ajo el cual, por lo dem s, se encuentran tam bin enum erados otros derechos com o verdaderos derechos fundam entales, m ientras que el dere cho-base in dividualista libertad de religin y de conciencia se encuentra colocado en la seccin tercera, b ajo el epgrafe: R eligin y sociedades reli g io sa s (arts. 135, 136). P ero tam bin los derechos del individuo en relacin con otros indivi du os tienen que ser considerados com o autnticos derechos fundam entales, en tanto que el individuo no salga de la situacin apoltica de lo social p u ro y se reconozca tan slo la libre com petencia y la libre discusin de

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los individuos. T ales derechos pueden, por lo dem s, perder fcilmente su carcter apoltico, y, con ello, cesan de ser derechos individualistas de libertad. Entonces no pueden tampoco corresponder ya al prindpio de dis tribucin, y pierden, con el carcter hum ano-individualista, lo absoluto de su proteccin. E n tal caso, la necesidad de una regulacin y normadn resulta del hecho de que esos derechos no quedan en la esfera del particu lar, sino que contienen manifestaciones sociales. T ales son: libre manifes tacin del pensam iento, con Ebertades de discurso y Prensa; Ebertad de cultos, Ebertad de reunin, Ebertad de asociacin y de sindicacin. Tan pronto com o la libertad de asodacin Ueva hada coaEciones, es decE, a asociadones que se combaten entre s y se enfrentan con medios de fuerzas sod ales especficos, como huelga o lock-out, se ha alcanzado el punto de lo poh'tico, y ya deja de haber un derecho fundam ental y de Ebertad. Los derechos de coalicin, de huelga o de lock-out no son derechos de Ebertad en el sentido del E stad o liberal de Derecho. Cuando un grupo social logra que se le dejen, sea por prescripciones expresas de la ley constitucional, sea por tolerancia tcita de la prctica, tales posibiEdades de lucha, ha desaparecido el supuesto fundam ental del E stado liberal de Derecho, y en tonces L ib ertad ya no significa la posibilidad de actuacin, Uimitada en principio, del individuo, sino el hbre aprovechamiento de la fuerza soda! m ediante organizaciones sociales. 3. T odos los derechos fundam entales autnticos son derechos funda m entales absolutos, esto es, no se garantizan con arreglo a las leyes; su contenido no resulta de la Ley, sino que la injerenda legal aparece como excepdn, y, por cierto, como excepdn Em itada en prindpio y mensura ble, regulada en trminos generales. E s propio del prindpio fundamental de distribucin del E stad o de Derecho que se d por supuesta la Ebertad del individuo y la deEm tadn estatal aparezca como excepdn, A esto res ponden con frecuencia (no siempre) las expresiones de la Constitudn de W eimar, cuya significacin ha m ostrado K u rt H ntzschel (Zeitschrift fr ffentliches Recht, V , 1926, pgs. 1 8 /1 9 ) con aqueUa distincin, al mismo tiempo, de derechos fundam entales absolutos y relativos. E l art. 114, C. a., por ejem plo, dice; L a libertad de la persona es inviolable. El Poder pbEco no puede njerEse o privar de la Ebertad personal sino con arreglo a una ley. O el artculo 115; E l domicEo de todo alemn es, para l, un lugar franco, e inviolable. Slo con arreglo a las leyes son adm isibles las excep ciones. Igualm ente, el artculo 117: E l secreto de la correspondencia, tan to postal como telegrfica y telefnica, es inviolable. Slo por ley del Rdch pueden darse excepciones. O tros derechos reconocidos por la Constitudn de W eim ar, en cam bio, son, como dice Hntzschel, d e antemano, slo relativos, es decir, garantizados, dentro de los Em ites o con arreglo a la Ley; as, las libertades de industria y de contratacin, artculo 151, 3: La libertad de comercio e industria se garantiza con arreglo a las leyes del Reich, y el artculo 152; E n el intercam bio econmico rige la libertad de contratacin con arreglo a las leyes. Incluso la propiedad privada deja de ser, en la form ulacin del artculo 153, un derecho absoluto; en l se ad-

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vierte una contradiccin entre la prim era y la segunda frase del artculo: L a propiedad es garantizada por la Constitucin (!). Su contehido y sus lm ites resultan de las leyes (com p. pg. 176).
La terminologa de la regulacin constitucional, no siempre es clara e inequvoca. Eso se manifiesta de modo muy sorprendente en el ms importante de los derechos sociales de libertad, en el que es origen y base de todos ellos, el supuesto de la idea liberal de la libre discusin: el derecho de libre manifestacin del pensamiento, con sus consecuencias de libertad de discurso y de Prensa. El art. 118, C. a., dice con un giro equvoco: Todo alemn ene derecho, dentro de los lmites de las leyes gene rales, a manifestar con libertad su opinin, oralmente, por escrito, mediante la im prenta, el grabado o de cualquier otra manera. Las palabras dentro de los lmites parecen designar un derecho limitado desde el comienzo, as que, segn esto, no cabra tratar el derecho de libre manifestacin del pensamiento como derecho fundamental absoluto. Ese resultado, inverosmil en la prctica, tampoco puede justificarse por el texto, osomo en todo caso. La historia de esa frase (comp. OVG., Tribunal Supremo administrativo, t. 77, pg. 514) no ofrece especial posibilidad de aclaracin. De ella podra deducirse que en el giro dentro de los lmites de las leyes generales, la palabra generales puede ser omitida simplemente, porque se encuentra incluida en el texto slo por un descuido de redaccin (igual Kitzinger; Reichsgesetz ber die Presse, pgi|ia 203). Entonces querra dedr aquel giro que el derecho de libre manifestacin de las opiniones encuentra sus lmites en prescripciones legales que protegen otros bienes jurdicos. Pero esto no significa la desaparicin del pensamiento del principio funda mental de distribucin libertad, ilimitada en prindpio, del individuo, y posibilidad, limitada en prindpio, de circunscribirla por medio del Estado. Segn Hntzschel (AR., X, pg. 228, Reichspressgesetz, 1927) y Rothenbcher (Deutscher Staatsrechtslehrertag, 1927, A K , X I I I , pg. 101), la palabra general no puede ser eliminada del giro dentro de los lmites de las leyes generales. Se reladona nicamente con las leyes penales (como el art. 124, C. a.), de modo que con anreglo al arriculo 118 la protecdn es menor. Pero deben quedar excluidas todas las leyes y medidas administrativas que se dirijan contra la manifestadn del pensamiento como tal. Leyes generales, en el sentido del art. 118, seran, segn eso, todas las leyes que, sin atendn directa a una derta opinin, protegen un bien jurdico que merece protecdn en s mismo. Rothenbcher establece a este propsito, con aderto, que opi nin significa una toma de posidones publicada, de carcter fundamental. Tambin Smend (ob. dt., pg. 107)' distingue segn el bien jurdico protegido, pero introduce en la cuestin un contrapeso de intereses que puede fcilmente relarivizar el valor abso luto del bien de la libre manifestacin de las opnones: Leyes generales, en el sen tido del art. 118, son leyes que tienen preeminenda ante el art. 118, porque el bien social que ellas protegen es ms importante que la libertad de opiniones. Esto ya no corresponde a la idea del prindpio fundamental de distribucin. Un derecho de libertad no es un derecho o bien capaz de entrar a contrapesarse con otros bienes en una pugna de intereses. Para el prindpio de los derechos fundamentales no hay nada ms importante que esa libertad, y la cuestin est solamente en encontrar la medida para delimitar las injerencias estatales, sean leyes o actos administrativos, hacindolas mensu rables y, de este modo, controlares. La opinin an hoy dominsnte parece ir en el sentido de que las delimitaciones del derecho de libre manifestadn del pensamiento sobre una base legal siguen vqliendo como hasta ahora, y que por leyes generales es preciso entender, no slo las leyes penales, sino tambin las autoradones de polica, como 10, II, 17, ALR., Derecho

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general prusiano (Antschtz, Komm., pg. 323; R. Thoma, ob. cit., pg. 213). Para

prescripciones particulares (p. ej., 9 de la ley prusiana de 12 de mayo de 1851, o 5 de la ley de Prensa del Reich), sin embargo, habr que establecer nuevas excep ciones; deben ser suprimidas por el art. 118. La concepdn atinada podra ir en el sentido de que las palabras dentro de los lmites de las leyes generales significan slo las reservas legales generales. En la palabra general se hace valer un sentido adverbial, enunciando: como, en general, con los derechos fundamentales, con lo que podra desconocerse aqu el carcter general de las leyes, que corresponde preci samente a una verdadera reserva de la ley, y al mismo tiempo, el reconocimiento de que una ley dirigida contra el derecho de libre manifestadn del pensamiento como tal es inadmisible. En esto estriba la gran significadn de las tesis de Rothen bcher. La formulacin del artculo 118, reconoddamente oscura y desgranada, no presen ta este derecho fundamental como derecho fundamental autntico. En la Constitudn de Weimar hubo de ser garantido dentro del catlogo de los dems derechos funda mentales, con dos limitadones espedales: la de hacer posible una lucha contra la por nografa y la defensa de la juventud en los espectculos pblicos (ley para la protecdn de la juventud contra la literatura pornogrfica, de 18 de diciembre de 1926, Gac., I, 505), adems de la lidtud constitudonal de una censura cinematogrfica (ley de cinematgrafo de 12 de mayo de 1920, Gac., pg. 953). Esta ltima limitadn es de especial inters para el proceso de los derechos fundamentales liberales, porque rnuestra que con la credente intensidad de la vinculadn social del Individuo, y con el cambio de la tcnica de la comurcadn, desaparece el viejo prindpio liberal de distribudn, convirtindose en simple ficdn la idea de la libertad ilimitada del individuo. Al exceptuar una derta tcnica de comunicadn del pensamiento, la tcnica cinemato grfica, de entre los medios de la libre manifestadn del pensamiento, cesa palmaria mente el derecho liberal de la libre maifestadn del pensamiento. Puede decirse quiz, sin embargo, que la tcnica cinematogrfica no es una tcnica de la manifes tadn del pensamiento en el mismo sentido que la escritura y la prensa. Pensamiento significa aqu, segn Rothenbcher afirma con acierto, una toma de posicin de carc ter fundamental, publicada. En realidad, la libertad de manifestadn del pensamiento se refiere al principio de la libre discusin, que para la idea liberal es el medio ade cuado a la integracin de una unidad sodal. Pero discusin supone, 1) pensamientos humanos, y 2) pensamientos manifestados por el lenguaje humano. Escritura y prensa son medios de difusin de pensamientos; el cine, por el contrario, en tanto que no es simple escrito proyectado en la pantalla, es slo cuadros y exposidn mmica, y, por lo tanto, no lenguaje ni pensamiento transmitido por la palabra humana hablada o escrita. No comporta una discusin autntica. En esto podra estribar una jusrificadn ideal de que toda la tcnica cinematogrfica se encontrase excluida del derecho a la libre manifestadn del pensamiento. Pero, por lo dems, esa significadn del cinema tgrafo muestra hasta qu punto ha pasado a segundo trmino la necesidad de una discusin liberal. El problema poltico del influjo de masas por el cinematgrafo es tan significativo que ningn Estado puede dejar sin control este poderoso instmmento psicotcnico; tiene que sustraerlo a la poltica, neutralizarlo, lo que en realidad im plica puesto que la poltica es inevitable ponerlo al servicio del orden existente, aun cuando no tenga el nimo de utilizarlo abiertamente como medio para la integra cin de una homogeneidad psicolgico-sodal.

5. D e muy otra manera son los derechos d u d ad an os esencialmente democrticos. T am bin pueden ser designados como derechos fundamenta les, pero en sentido muy distinto que los derechos individualistas de lber-

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tad. A l dualism o de los elem entos de una C onstitucin m oderna del Estado de D erecho (abajo, 16, pg. 2 0 1 ), corresponde aqu un duahsm o de los derechos fundam entales. L os derechos ciudadanos dem ocrticos no presu ponen al hom bre individual hbre en el estado extraestatal de lib ertad , sino al ciudadano que vive en el E sta d o , al citoyen. Tienen por eso un carcter esencialm ente poltico. H ay que distinguirlos de los derechos indi viduales fundam entales, como derechos de status poltico (G . Jellinek) o com o derechos p op ulares (Lleiner, Bundesstaatsrecht, pg. 2 8 8 ). E l con traste m s im portante estriba en que no pueden ser ilim itadas en principio, no pueden ser h b e rtad e s, y p or ello no corresponden al principio de distribucin de los autnticos derechos fundam entales. Se m ueven dentro del E sta d o , y afectan slo a una d e rta m edida de la participacin en la vida del E stad o . E stn in form ados p o r el pensam iento dem ocrtico de la igual dad, y deben recaer sobre todos los ciudadanos en la m ism a m edida. N atu ralm ente, no son p ara extranjeros, porque entonces cesara la unidad y com unidad poltica y desaparecera el supuesto esencial de la existencia poltica, la posibilid ad de distincin entre am igos y enem igos. A estos dere chos dem ocrticos pertenecen; la igualdad ante la Ley (art. 1 09); el derecho de peticin (art. 12 6 , C . a.), que, segn la concepcin acertada, es un de recho ciudadano y no un derecho general del hom bre; el derecho de sufra gio igual del ciudadano (arts. 22 y 17, C. a.); acceso igual a todos los cargos p blicos, con arreglo a las aptitudes (art. 12 8 , C. a.). 6. A su vez, tienen distinta estructura los derechos, esencialm ente so cialistas, del individuo a prestaciones p o sitiv as del E stad o . N o pueden ser ilim itad os, pues todo derecho a prestaciones ajenas es lim itado, pero lo sera en cualquier caso un derecho de todos a prestaciones del E stad o . Tales derechos presuponen una organizacin estatal a la que se incorpora el indi viduo titular del derecho. Con eso, su derecho se relativiza ya. E s condi cionado, y ciertam ente, por una organizacin que incluye al individuo, le asigna su puesto, m ide y raciona su pretensin. C uando una ley constitu cional proclam a el derecho al trab ajo , no puede pensarse con ello en un derecho ilim itado en principio. Slo p u ede consistir tal derecho al tra b a jo en un sistem a de organizaciones, inscripciones, investigaciones m di cas, certificado de trab ajo, talones de trabajo y deberes de p restar el trabajo asignado, com o asistencia organizada o en la form a de una bolsa de trabajo o seguro contra el p aro, a la m anera de la ley alem ana de 16 de julio de 1927 (G aceta, I, pg. 187). Segn su estructura lgica y jurdica, tal derecho se encuentra en contraposicin con los autnticos derechos funda m entales y de libertad, siendo p or eso errneo el hablar indistintam ente de derechos fun d am en tales. Son ejem plos de esa especie de derechos; el derecho al trabajo; derecho a la asistencia y subsidio; derecho a la ense anza e instruccin gratu ita (art. V , 17 de la Constitucin sovitica de 1918, pero no en igual m edida, art. 145, C. a.); art. 119, C . a.: L a s familias num erosas tienen derecho a la proteccin y asistencia del E sta d o ; art. 163, 2 : D eb e darse a todo alemn la posibilid ad de ganar su sustento p or me dio del trabajo econm ico. En tanto que no se le pueda proporcionar tra

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bajo adecuado, se cuidar de su necesaria manutencin. E l detalle ser fijado por leyes especiales del Reich.

OJEADA DE CONJUNTO SOBRE LOS DERECHOS D EL INDIVIDUO TRATADOS EN 1, 5 Y 6 Derechos de liber tad del individuo aislado Libertad de con ciencia Libertad personal Propiedad privada Inviolabilidad del domicilio (Secreto de la co rrespondencia) Derechos de libertad del individuo en relacin con otros Libre manifestacin de las opiniones Libertad de discurso Libertad de Prensa Libertad de cultos Libertad de reunin Libertad de asociacin (Libertad de coalicin, en trnsito ya hada lo poltico) Derechos del indivi duo en el Estado, como ciudadano Igualdad ante la ley Derecho de peticin Sufragio igual Acceso igual a los cargos pblicos Derechos del indivi duo a prestaciones del Estado Derecho al trabajo Derecho a asistenda y socorro Derecho a la educa cin, formacin e instrucdn

Garantas liberal-individuabstas de la esfera de libertad individual de la libre competencia y la libre discusin

Derechos polticodemocrticos del dudadano individual

Derechos y preten siones socialistas (o ms suave mente; sociales)

IV . H ay que distinguir las garantas institucionales de los derechos fundamentales. 1. Mechante la regulacin constitucional, puede garantizarse una espe cial proteccin a ciertas instituciones. L a regulacin constitucional tiene entonces la finalidad de hacer im posible una supresin en va legislativa ordinaria. Con term inologa inexacta se suele hablar aqu de derechos fun dam entales, si bien la estructura de tales garantas es por completo distinta, lgica y jurdicam ente, de un derecho de libertad. N i aun siquiera cuando se aseguran con la garanta institucional derechos subjetivos de individuos o de corporaciones lo que no es obligado , hay ah derechos funda mentales ningunos. L a garanta institucional es, p or su esencia, limitada. Existe slo dentro del E stad o , y se basa, no en la idea de una esfera de libertad ihm itada en principio, sino que afecta a una institucin jurdica mente reconocida, que, como tal, es siempre una cosa circunscrita y delimi tada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines, aun cuando las tareas no estn especializadas en particular, y sea adm isible una d erta universalidad del crculo de actuacin.
A esto corresponden los llamados derechos fundamentales de los municipios, por ejemplo, 184 de la Constitucin de Francfort de 1849: Todo municipio tiene como derechos fundamentales de su Constitucin: a) la eleccin de sus directores y repre

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sentantes; b) la administracin independiente de sus asuntos municipales, incluida la polica local, bajo la alta inspeccin del Estado legalmente ordenada, etc. El artcu lo 127, C. a., declara: Los municipios y las asociaciones de municipios tienen el de recho de administracin autnoma dentro de los lmites de la ley. Este postulado contiene una garanta legal-constitucional: el instituto de la autonoma queda garanti zado por ley constitucional del Reich, de manera que la institucin de la administracin municipal autnoma como tal no puede ser suprimida, y todas las leyes que por su contenido objetivo nieguen esta administracin autnoma del municipio, o arrebaten su esencia, son inconstitucionales. Por el contrario, no se garantiza en esa prescripcin un derecho a la existencia del municipio en particular, o de la asociacin de munici pios en particular. Por eso son posibles tambin anexiones de municipios, segn el derecho del Pas y contra la voluntad del municipio. Tampoco se fija el status quo del contenido, existente en 14 de agosto de 1919, de las normas de administracin aut noma contenidas en el derecho de los Pases; estas normas pueden ser cambiadas en cualquier momento por simple ley del Pas. Aqu se distingue el artculo 127, C. a., del artculo 70 de la Constitucin prusiana de 1920, que coloca bajo la proteccin de esta Constitucin el status quo de lo que, segn la situacin jurdica actual, es en Prusia asunto propio de la administracin autnoma, de modo que las delimitaciones slo resultan admisibles mediante una ley de reforma de la Constitucin prusiana.

O tros ejem plos de garantas institucionales: la prohibicin de T ribuna les de excepcin (derecho al juez legal) en el artculo 1 0 5 ; el m atrim onio com o base de la vida fam iliar (art. 119); el descanso dom inical (art. 139). G antradictorio y oscuro es el texto de la G in stitu ci n de W eim ar respecto a la propiedad privada. E n el artculo 153 se garantiza la propiedad, junto al concreto derecho de propiedad, com o institucin de D erecho privado, as com o el derecho de testar (art. 154). Pero el que la Constitucin de W eim ar garantice, com o institucin, la propiedad privad a, no p u ede significar el que no quisiera tratarla ya como un derecho fundam ental, sino relativizarla, con lo que la garanta de la propiedad privada tendra, a causa del artcu lo 153, C. a., significacin distinta para el derecho poltico que la inviola b ilid ad de la libertad personal. L a libertad personal no puede ser nunca, naturalm ente, una institucin. La propiedad privada, por el contrario, puede ser considerada, sin duda, como algo preestatal, derecho natural existente antes de toda ordenacin social, pero tam bin com o sim ple institucin le gal. L o s trm inos del artculo 153 hacen aparecer dudoso si se trata de un reconocim iento de derecho fundam ental o slo de una garanta institucional. E l texto de la frase 2 en el artculo 153, 1: S u contenido (de la propiedad) y sus lm ites resultan de las leyes, se encuentra en contradiccin con el derecho fundam ental de la frase 1, pues el contenido de un derecho fun dam ental autntico, por ejem plo, la libertad personal, no resulta de la ley, sino que es dado antes que ella. N o sera, pues, lcito, segn la Constitucin de W eim ar, delim itar legalm ente el contenido de la propiedad privada de m a nera que la discrecionalidad de dom inio (H errschaftsbelieben, M. W olf), que reside en el concepto tradicional de propiedad, se transform ara en una sum a de derechos particulares enum erados. E n la f r a s e '!, la garanta de la propiedad no est concebida como garanta constitucional de un nombre sin contenido, sino como reconocim iento de un principio, porque no puede

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darse Estado burgus de Derecho sin propiedad privada, y la Constitucin de W eim ar quiere ser una Constitucin del E stad o burgus de Derecho. L as prescripciones de la Constitucin de W eim ar sobre el Derecho de funcionarios contienen, por el contrario, un ejem plo autntico de garantas institucionales. Aseguran el m antenimiento de una burocracia profesional que debe ser servidora de la com unidad, y n^pMe un partido (art. 130, C . a.); es decir, que debe ser defendida contra las consecuencias, destruc toras del E stad o , de una prctica parlam entaria de botn y squito. La ga ranta de los derechos adquiridos de los funcionarios (art. 129, 1, 3) viene, en reahdad, a beneficiar al funcionario individual; da lugar tam bin al derecho subjetivo del funcionario, y no slo para sus pretensiones a dere chos econmicos, sino igualm ente, con distinta especie de proteccin jur dica, hasta a las pretensiones al ttulo y rango, e incluso a una actuacin correspondiente a las normas jurdicas y adm inistrativas (comp. Gac., t. 104, pgina 58; t. 107, pg. 6). T od o esto no est, sin em bargo, al servicio del inters privado del funcionario, sino de la institucin de la burocra cia profesional como tal. Una ley que suprim iera en principio la burocracia profesional sera tan inconstitucional como una ley que suprim iera la ad m inistracin municipal autnom a, la fam ilia o el derecho a testar. Hay, pues, garantas institucionales con derechos subjetivos y sin ellos; tambin la proteccin jurdica y la posibilidad de hacer valer pretensiones est con form ada de modo muy vario; pero a la esencia de la garanta institucional no le corresponde ni un derecho subjetivo, ni el mantenimiento de una va jurdica. La garanta constitucional de la libertad de la ciencia y de su ensean za (art. 142, C. a.), llam ada por R . Smend (Staatsrechtslehrertagung 1927, A R . X I I I , pg. 107) derecho fundam ental de la Urversidad alem ana, contiene una garanta institucional. N o es un derecho fundam ental en sen tido autntico, pero significa una proteccin constitucional contra la supresin legislativa, segn es caracterstico de la garanta institucional. Lo m ism o puede decirse de las garantas del art. 149, C. a.: instruccin reli giosa como asignatura ordinaria en las escuelas, y el mantenimiento de las Facultades de Teologa en las Universidades. 2. D entro del E stado no pueden darse derechos fundam entales de una comunidad, natural u organizada; en estos llam ados derechos funda m entales hay una garanta institucional. La fam ia como tal no tiene ningn derecho fundam ental en sentido autntico, y menos su miembro como tal. Slo puede ser constitucionalm ente protegida como institucin. L o mismo ocurre con municipios o asociaciones de m unicipios. A la institucin puede atribuirse el carcter de sujeto de derecho, pueden garantizrsele constitu cionalmente derechos subjetivos, y hubiera sido posible, por ejem plo, con ceder tales derechos subjetivos a los municipios y asociaciones de muni cipios, de igual manera que en el art. 127, C. a. (a diferencia del 184 de la Constitucin de Francfort, 1849), no han recibido ms que una ga ranta institucional sin derechos subjetivos. Pero tam poco estos derechos subjetivos son ms que derechos legal-constitucionales, no autnticos dere

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chos fundam entales en el sentido del orincipio bsico de distribucin del E stad o burgus de Derecho. T odas estas instituciones existen dentro del E sta d o , no antes y por encima de l. El autntico derecho fundam ental parte del dato del individuo con su esfera de libertad lim itada en principio. Una institucin no puede darse com o supuesta en m anera sem ejante. E l E stado m oderno es una unidad poltica cerrada y, por su esencia, el S tatu s, es d ed r, un statu s total, que relativiza en su seno todos los otros status. N o puede reconocer en su seno ningn Statu s de D erecho pblico dado antes que l o sobre l, y por ello jurdicam ente equiparado, y mucho menos m iem bros interm edios que sobresalgan por encima de l o junto a l, con indepen dencia respecto de l, no puede tener relaciones de Derecho poltico, es decir, internas, sino slo relaciones de D erecho internacional. E l E sta d o es capaz de p restar y garantizar constitucionalm ente derechos subjetivos de las clases ms diferentes, y tam bin un derecho a la existencia a una com unidad organizada con existencia independiente de l. Tam poco stos son derechos fundam entales en el sentido autntico. Cuando una Igle sia, com o la Catlica rom ana, pretende para s derechos pre- y supra-estatales, esto puede llevar a un tratado entre E stado e Iglesia. E l tratado no es un acto de D erecho poltico, sino de D erecho internacional, y el E stado se presenta, frente a la Iglesia, como unidad cerrada. E s tam bin posible que el contenido de ese tratado sea com pletado con garantas legal-constitu cionales, es decir, estabilizado m ediante la transform acin en derecho in terno, com o ley constitucional. Con esto entra en escena la proteccin especfica de tales garantas constitucionales; pero sem ejantes obligaciones internacionales no pertenecen a la Constitucin de un E stado ni son, en ningn sentido, derechos fundam entales del titular de D erecho internacional.
Cuando un Estado se ha obligado en Derecho internacional a tratar de una cierta manera a los pertenecientes a una minora, y esa obligacin se transforma en derecho interno con el carcter de prescripcin legal-constitucional, no surge por ello un dere cho fundamental de la minora como colectividad. Los tratados corrientes de protec cin de minoras que se han concertado desde el ao 1919 en distintos Estados de Europa central y oriental (arriba, 7, IV, 5, pg. 91), contienen garantas de la libertad e igualdad de los individuos pertenecientes a una minora, y se basan en el pensamiento de los derechos individuales del hombre, siendo, por lo mismo, autn ticos derechos fundamentales. Cuando, por encima de esto, se garantiza a la minora una autonoma ms amplia, y se organiza la minora como tal, ello significa una ga ranta institucional, con o sin derechos subjetivos, peto no un autntico derecho fun damental.

3. L o s derechos fundam entales internacionales de los E stados no se tom an aqu en cuenta. D entro de una Lederacin, cada Estado-m iem bro tiene un derecho a la existencia, que ciertam ente puede designarse como derecho fu n d am en tal, pero claro est que en sentido distinto al derecho fundam ental del individuo en el E stado burgus de Derecho (com p. abajo, 2 9 , sobre el problem a de la Lederacin). L os derechos fun dam entales

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de los prncipes electores o de otros estam entos del viejo Im perio alemn, no requieren ser discutidos aqu sobre eso, arriba, 6, I I , 2, pg. 68. V . Deberes fundamentales no son, en el Estado burgus de Derecho, otra cosa que deberes establecidos por ley constitucional. Slo pueden ser, entonces, deberes en un sentido jurdico positivo, resultando lim itados. D e beres im itados en principio contradiran tambin la idea del E stado bur gus de Derecho. Por eso, todo deber existe slo a medida de las leyes, que delimitan el supuesto y contenido del deber. Cuando la Constitucin de W eim ar habla de deberes fundam entales es de observar que la estruc tura lgica y jurdica de los mismos difiere de la de los derechos funda m entales. Segn la idea originaria, slo hay, como haca notar con razn el diputado Dringer en las deliberaciones de la Com isin de Constitucin de la A sam blea Nacional de W eim ar (Prot., pg. 184), derechos fundamen tales, pero no deberes fundamentales del individuo. E l reconocimiento de deberes fundam entales priva al Estado del carcter de Estado de Derecho puram ente liberal, y la declaracin de los derechos fundam entales en la parte segunda de la Constitucin de W eim ar tuvo por misin servir a esa finalidad, afirmando el carcter social del Reich alem n,'frente a los princi pios de la libertad individualista. Los deberes fundamentales no son deberes del hombre en general, sino slo deberes del miembro o del som etido al E stado, es decir, de los hombres que se encuentran dentro de la esfera de poder del Estado.
Ejemplos: art. 132, C. a.: Todo alemn tiene la obligacin de aceptar, con arreglo a las leyes, cargos pblicos honorarios, prescripcin que, por s misma, no da lugar todava a una obligacin concreta, sino que remite a la prescripcin legal llamada a concretar. Igualmente el art. 133, C. a.: Todos los ciudadanos estn obligados a prestar servicios personales, a medida de las leyes, al Estado y los muidpios. Ar tculo 133, 2, 1: El deber militar se rige por las prescripciones de la ley de Defensa nacional. Art. 145, 1, 1: La enseanza primaria es obligatoria. En genera], estos deberes fundamentales de la Constitucin de Weimar no la privan del carcter de Cons titucin del Estado burgus de Derecho. El carcter mixto se muestra en postulados como el art. 163, C. a.: Todo alemn tiene la obligacin moral, sin perjuicio de su libertad personal, de poner en juego sus fuerzas fsicas y espirituales segn exija el bien de la comurdad.

V I. D ivisin de los derechos fundam entales en atencin a la protec cin jurdica contra limitaciones e injerencias por parte del Estado. 1. Sobre la distincin entre derechos fundam entales absolutos y rela tivos, arriba, I I I , 3. El autntico derecho fundamental del individuo es siempre absoluto, y corresponde al principio de distribucin del Estado de Derecho, segn el cual la libertad del individuo es ilim itada en principio, y la facultad del E stado, limitada en principio. De estas condiciones de absoluto y de lim itado en principio no se si gue la im posibilidad absoluta de injerencias y limitaciones. Pero stas apa recen como excepcin, y ciertamente como una excepcin calculable, men surable y controlable con arreglo al supuesto y contenido. Por eso, no

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pueden tener lugar sino a base de leyes, entendindose Ley, en el concepto propio del L stad o de D erecho, como una norma general, y no como cual quier acto particular del Rey o del Cuerpo legislativo, realizado en form a de ley. L1 derecho fundam ental y de libertad se encuentra, pues, bajo la salvaguardia de la Ley. La proteccin consiste en que la Ley, en el sentido del L stad o de Derecho, necesita tener ciertas propiedades objetivas, con que se satisface la idea del principio de distribucin (arriba, 13). L as hm itaciones de la libertad personal, etc., son adm isibles sobre la base de leyes, y p or cierto de leyes ordinarias, p or ejem plo, a base del C digo de procedim iento crim inal. N o puede p asarse por alto el hecho de que en la prctica ha llegado a considerarse como corriente una cierta m e dida para las injerencias. Incluso all donde conceptos indeterm inados, to m ados en abstracto, parecen dar posibilidades ilim itadas de injerencia, se introduce en la prctica una delimitacin. A s, el control judicial de la A dm inistracin, m s que otra cosa, ha transform ado la polica, incluso las llam adas facultad es generales de la polica, en el sentido de la Ley tal como la entiende el L stad o de Derecho, introduciendo de este modo una situacin principal de lm ite y medida. L1 ejem plo m s conocido de una tal delegacin general es el 10, I I , 17, del Derecho general prusiano, que vale com o fundam ento legal para las facultades de la polica; L o s estable cim ientos necesarios para el m antenimiento de la paz pblica, seguridad y orden, y para elim inar los peligros que amenacen al pblico o m iem bros m dividuales del iism o, es cargo de la polica. A qu , cada una de las p ala bras ha Uevado a toda una serie de prejuicios que dan lugar a una calculabilidad y m ensurabilidad policial, prestan un contenido norm al controlable a conceptos com o m antenim iento de la segu rid ad p blica y o rd en , etctera, y han encontrado reglas lim itadoras para el llam ado estado policial de necesidad (por ejem plo, sim ple deber de tolerar, no deber de conducta activa). Para el caso en que no se den los supuestos norm ales de esta prc tica y sean necesarias por eso injerencias ms am plias, no m ensurables, es decir, para el caso del estado de excepcin, se prev en ley constitucional la posibilidad de una suspensin que ponga fuera de vigor tem poralm ente los derechos fundam entales, como ocurre en el art. 4 8 , 2, C . a. (arriba, 11, pg. 124). Suele decirse que la significacin jurdico-positiva de los derechos fu n dam entales consiste en que dan lugar al principio de la legalid ad de la A dm in istracin. Por lo dem s, parece aceptarse que, en tanto no lo proh ban disposiciones legal-constitucionales expresas, es adm isible cualquier in jerencia m ediante ley o ley especial en la esfera de hbertad garantizada por los derechos fundam entales. D e esta manera, se entiende mal la garanta de la ley, por desconocer el concepto de Ley propio del E sta d o de Derecho. Igualm ente es inexacto e induce a error el hablar de una autorizacin por ley. O bservando la significacin que para el E stad o de Derecho tienen los derechos fundam entales, el principio fundam ental de distribucin con tenido en ellos y el concepto de Ley, esta garanta de la ley y el principio de que las injerencias en la esfera de libertad han de ajustarse a la Ley,

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deben ser circunscritos de la siguiente manera: las lim itaciones de la liber tad garantizada en los derechos fundam entales slo pueden tener lugar a base de una ley, es decE, de una norm a general, y m ediante un acto de aplicacin de una ley. 2. Pero la proteccin de la Ebertad burguesa garantida por el reco nocimiento de los derechos fundam entales no se agota en esa garanta de la Ley, sino que va ms all. El reconocimiento de los derechos fundamen tales, en el sentido del E stad o burgus de Derecho, significa que los prin cipios de E stad o de Derecho de una Constitucin Eberal burguesa moderna son reconocidos como elemento esencial d e la Constitucin misma. E sto significa que pertenecen a la sustancia de la Constitucin y que si pueden ser, ciertamente, m odificados por una normacin consttucional, su destruc cin completa es, sin em bargo, ms que una sim ple revisin constitucional. Sera por eso inexacto pensar que pudiera em itirse, en vas de reforma de la Constitucin, segn el art. 76, C. a., cualquier ley que destruyera los derechos burgueses fundam entales y de Ebertad. E se error es slo posible en tanto se prescinde de la distincin entre Constitucin y ley constitu cional. Una revisin constitucional no tiene por fitnaEdad suprim ir la C ons titucin, sino revisar leyes constitudonales. Por m edio de una ley de refor ma de la C on stitu d n pueden establecerse nuevas Em itaciones de los dere chos de libertad. E n tanto sea adm isible la prctica de actos apcrifos de soberana (arriba, 11, I I , pg. 123), cabe adm itir tambin quebrantam ien tos y m edidas particulares; pero una ley, aprobada por el procedimiento del art. 76, que suprim iera la Ebertad personal u otro derecho fundam ental reconocido y pusiera al arbitrio de una autoridad injerencias no calculables, sera inconstitudonal porque destruEa el derecho fundam ental.
E l punto de vista de Duguit (Manuel, pg. 486; Trait de Droit constitutionnel, 2. ed., III, pgs. 561-2) de que los derechos de libertad de 1789 no pueden ser supri midos siquiera por una ley de revisin constitucional, puede aplicarse con acierto a toda Constitucin burguesa del Estado de Derecho. Pero tiene que Uevar, pensando consecuentemente hasta el final, a la necesidad de distinguir entre Constitucin y leyes constirudoaales (comp. arriba, 2 , pg. 50). En el art. 130 de la Constitucin de Francfort de 28 de marzo de 1849 se contiene tambin implcitamente la idea de que los autnticos derechos fundamentales, como elemento esencial y, por cierto, jurdicopositivo de la Constitucin, se encuentran por encima de la regulacin de las leyes constitucionales: Al pueblo alemn les sern garantizados los derechos fundamentales que a continuacin siguen. Sern norma para las Constituciones de los distintos Estados alemanes. Ninguna Constitucin o legislacin de un Estado alemn podr suprimirlos o limitarlos. La primaca de los derechos fundamentales sobre las mismas leyes cons titucionales se encuentra oscurecida aqu, por cuanto que al mismo tiempo se realiza una regulacin federal sobre la relacin del Reich y de los Estados, mientras que la relacin entre derechos fundamentales y ley constitucional queda intacta por lo que se refiere al Reich. Anloga oscuridad se ha encontrado, por lo dems, en los derechos fundamentales de la Constitucin federal de los Estados Unidos de Amrica (Boutmy, Eludes, pgs. 94 y sigs.). Pero, prescindiendo de ese aspecto federal, queda la cues tin de si los derechos fundamentales pueden ser suprimidos por una ley de reforma de la Constitucin. Con ocasin de la enmienda X V III a la Constitucin de los

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Estados Unidos (prohibicin de bebidas alcohlicas) se suscit ese problema, pero tambin ah ue tratado desde el aspecto ederal (WilHam L. Marbury, Hanoard Law Review, 1919-20, pgs. 223 y sigs.); (arriba, 11, 11, pg. 122). Es tambin interesante a este respecto el que la cuestin principal de los lmites de la acultad de reformar la Constitucin est sin resolver todava tambin en la prctica americana.

3. La garanta de todo derecho fundam ental autntico se dirige, si bien con distinto grado de eficacia, 1) a los rganos com petentes para revi sar la C o n stitu d n , de m anera d iv ersa por cierto, segn au e acten como titu lar de la facultad constitucionalm ente conferida de revisar la C on stitu cin. o com o titular de la facultad de realizar actos apcrifos de sobera na (pg. 123); 2) a los rganos com petentes para dictar leyes ordinarias, y 3) a las restantes autoridades del L sta d o , sobre todo al llam ado Ejecutivo. A consecuencia de la direccin de las luchas polticas de la burguesa libe ral, que en L u ro p a iban principalm ente contra el absolutism o del Rey, se consider predom inante o casi exclusivam ente la direccin contra el E je cu tiv o ; el inters capital iba en el sentido de im pedir injerencias y lim ita ciones que pudieran verificase por real ordenanza, y vincular la A dm inis tracin, sobre todo la polica, a las leyes, practicando as el principio de la legalidad de la A dm inistracin. A causa de ese inters, histricam ente explicable, en una determ inada direccin de los derechos fundam entales, queda inconsiderada su significacin principal, y se prescinde por com pleto de la distincin central entre la ley general, como base, y los actos concretos de injerencia, que la aplican, y tam bin, por consiguiente, el contenido distinto de las distintas direcciones de toda garanta. Y com o hoy se ha convertido en una cosa incuestionable la legalidad de la A dm inistracin, sobre todo de la polica, podran tratarse errneamente esos derechos fundam entales com o v aco s de conten ido.
R. Thoma, ob, cit., ha planteado con atencin a la eficacia, las siguientes distin ciones dentro de los derechos undamentales: algunos tienen, como l dice, fuerza constitucional, es decir, que no puede establecerse una excepcin a ellos sobre la base de una ley ordinaria, sino slo por virtud de la prescripcin legaJ-constitucional, sobre la base de una ley de reforma de la Constitucin tal, el derecho al juez legal y la prohibicin de Tribunales de excepcin (art. 105, C. a.) ; otros, y por cierto la mayor parte, de los derechos undamentales tienen slo fuerza legal, a saber, que pueden establecerse por ley ordinaria excepciones y limitaciones, con lo que hay que distinguir ahora si la Constitucin de Weimar exige una ley del Reich (fuerza de ley del Reich, por ejemplo, en el art. 117: slo por ley del Reich pueden considerarse lcitas las excepciones al secreto de la correspondencia; o el art. 112: la emigracin no puede ser limitada sino por ley del Reich), o si tambin una ley del Pas hace posibles tales limitaciones o injerencias (derechos undamentales con fuerza de ley de Pas). Con esto tienen, por caso notable, slo uerza de ley de Pas los derechos undamentales ms importantes y bsicos, como libertad personal e inviolabilidad del domicilio (arts. 114 y 115, C. a.), habindose vaciado prcticamente de contenido, por cuanto el principio de la legalidad de la Administracin ha llegado a ser cosa incuestionable. Frente a esto, hay que afirmar que todo autntico derecho undamental tiene uerza de ley cons titucional y no puede ser destruido por una ley de reforma de la Constitucin, y que,

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con independencia del principio de la legalidad de la Administracin, los lmites que se establezcan en vas legislativas son medidos en su volumen por los principios de la Ley, segn la entiende el Estado de Derecho, y todo derecho fundamental vincula tambin al legislador sea del Reich, sea del Pas , pues en modo alguno es vaco de contenido si se prescinde del principio d la legalidad de la Administracin como cosa incuestionable.

Se explica que R. Thom a pueda distinguir derechos fundamentales con fuerza constitucional o, ms exacto, con fuerza de ley constitucional, de los que tienen simple fuerza de ley , porque se extiende de modo inad m isible el concepto de derechos fundamentales a las ms diversas garantas de la ley constitucional, pudiendo as mezclar y confundir con los derechos fundam entales, sobre todo, garantas institucionales. La garanta institucio nal da lugar, en realidad, a una proteccin especial frente a la legislacin ordinaria, y, a este respecto, es acertada la expresin de Thoma fuerza de ley constitucional. E l ejemplo ms claro de un derecho con fuerza de ley constitucional es el derecho al juez legal que se garantiza en el artcu lo 105, C. a., con las palabras; Son icitos los Tribunales de excepcin. N adie puede ser sustrado a su juez legal. Se puede bien adm itir que estos dos postulados tienen igual contenido, en el sentido de que el segundo es el ms general, y la prohibicin de los Tribunales de excepcin es slo una particularizacin del derecho al juez legal (Ed. Kern, Der gesezliche Richter, 1927, pg. 234). A dem s, esa prescripcin es un caso particular de la igualdad ante la Ley (art. 109, C. a.). Pero ese derecho al juez legal significa, en realidad, una garanta institucional. Muestra de manera especialm ente clara cmo pueden introducirse en la Constitucin, a base de ciertas experiencias histricas y polticas, garantas singulares para lograr una proteccin contra el abuso de la competencia legislativa. Otro ejemplo de esa clase de proteccin especial es la prohibicin de la retroactividad de las leyes penales y de leyes ex-post-facto; art. 116, C. a.: U na conducta puede ser objeto de una pena slo cuando la punibilidad se encontrase legal m ente determinada antes de que el acto fuera realizado. Tales garantas legal-constitucionales se expbcan por razones histricas concretas, por la aprensin de ciertos peligros que se temen a causa de ciertas experiencias. Slo de manera mediata sirven al principio de los derechos fundam entales, sin ser ellas mismas derechos fundamentales. Con tienen una proteccin especial contra el abuso de la facultad de legislar, una garanta especial para asegurar la distincin de poderes y la realidad de un concepto de Ley como lo entiende el Estado de Derecho. Prohben al legislador un acto de soberana, esto es, un quebrantamiento del orden jurdico vigente. Para el caso de un peligro extraordinario de la seguridad y orden del E stado es exigible, por eso, una regulacin de naturaleza espe cial que suprim a todas las vinculaciones legal-constitucionales llevando hacia institutos jurdicos como el estado de guerra, el estado de sitio y el estado de excepcin. Una reserva de la ley , es decir, una regulacin fijada de antemano, m ensurable, general y controlable, tiene sentido slo para autn

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El elemento caracterstcx) del Estado de Derecho

ticos derechos fundam entales, pero no frente a tales garantas institucio nales. Ju e z legal, por ejem plo, supone una organizacin judicial y una regulacin de com petencia, pero no una esfera ilim itada de libertad en la que puede intervenirse bajo la reserva de una ley. A n con m ayor claridad se m uestra la condicin diferente de las garantas legal-constitucionales cuan do una prescripcin positiva se garantiza por ley constitucional; as la ins truccin religiosa como asignatura ordinaria en las escuelas (art. 149, 1, 1), el derecho del funcionario a conocer su expediente personal (art. 129, 3, 3), etc. T ales garan tas no tienen, claro es, fu erza de ley constitu cional; pero sera desconocer el principio p ositivo de una m oderna C onstitucin del E sta d o de D erecho, si se quisiera dar a tales detalles accidentales de la regulacin constitucional una garanta m s fuerte que al principio bsico de los derechos fundam entales m ism os. 4. L a gran oscuridad acerca de la naturaleza diversa de las garantas legal-constitucionales y el abuso de lo que las p alabras derecho fundam en tal com portan, pueden explicar tam bin algunas oscuridades en las p re s cripciones contenidas en la p arte segunda de la C onstitucin de W eim ar. E s preciso afirmar que en un E stado burgus de D erecho no pueden ser considerados como derechos fundam entales ms que los derechos de liber tad del hombre individual, porque slo ellos pueden corresponder al prin cipio bsico de distribucin del E sta d o burgus de D erecho: esfera de libertad. Lim itada en principio; facultad estatal de intervencin, lim itada en principio. T od os los otros derechos, por muy im portantes que se consi deren y por muy fuertes que sean las garantas y solem nidades con que se incluyan en la regulacin de la Ley constitucional, no pueden ser nunca m s que derechos lim itados en principio. L o dicho vale para todas las ga ran tas institucionales. E l reconocim iento de los diversos derechos de fu n cionarios que la Constitucin de W eim ar presenta en los artculos 129 y 130 m uestra, con mucha claridad, la dLerencia. Por el art. 130, 2, se garantiza a todos los funcionarios la libertad de opiniones polticas y la libertad de asociacin. Ah se combina en form a contradictoria un derecho general del hom bre con una garanta institucional. E l funcionario tiene, como tal, un statu s especial, con todas las consecuencias de tal concepto, que no se agota en una serie de obligaciones particulares; tiene el deber de fidelidad, de obediencia en el servicio, de secreto profesional, de una vida honesta, incluso fuera del ejercicio del cargo. E ste status especial es muy distinto de la condicin general de H o m b re . Se puede decir que el concepto de funcionario ha sido siem pre sospechoso a los representantes radicales del liberahsm o burgus. Pero la Constitucin de W eim ar quiere en esto, p reci sam ente, continuar la gran tradicin del E stado alem n de funcionarios, a pesar del cambio de form a poltica, y m antener las peculiares fuerzas y vaores de esa burocracia del pueblo alem n. A s surgieron las garantas in s titucionales de los artculos 129 y 130. D e una m anera que es tpica del carcter m ixto de la Constitucin de W eim ar, se encuentran unidos dos principios y se ignora la posibilidad del conflicto entre ellos. Una libertad ilim itada en principio, en el sentido de un derecho general del hom bre,

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necesitara suprim ir, si se aplicaba de modo consecuente, el concepto de funcionario, pues sera im posible que el funcionario tomara en consideracin las ventajas y distinciones de su status, por lo que concierne a sus derechos y pretensiones subjetivas; pero, respecto de sus deberes, pudiera apelar a las lib ertad es individuaEstas del H om bre Eberal, es decir, del no-funcio nario, iEm itadas en principio. Si ha de subsistir la burocracia como institu cin, el status especial debe aparecer como lo decisivo en caso de conflicto. L o s deberes del status del funcionario preceden a las garantas de la Ebertad de asociacin y de la Ebertad de opiniones poEticas. E l significado de aque llas garantas legal-constitucionales del artculo 130 se reduce, pues, a la supresin de ciertas Emitaciones hasta entonces existentes de la libertad de asociacin y de la Ebre m anifestacin del pensam iento; pero, por lo de m s, hay una diferencia fundam ental entre el derecho general del H om bre, de Ebertad de pensam iento y de asociacin, garantizado al hom bre indivi dual, y la garanta de tales E bertad es al funcionario, manteniendo mientras tanto la institucin de la burocracia. E n un caso se trata de un autntico derecho fundam ental, que supone una esfera de Ebertad iEm itada en prin cipio; en otro caso afecta a prescripciones especiales, norm adas en ley cons titucional, en relacin con una garanta institucional.

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LA D ISTIN C IO N (LLAMADA D IV ISIO N ) D E PODERES

L a distincin de poderes contiene el segundo principio del elemento de E sta d o de Derecho propio de toda Constitucin liberal burguesa. Es el p rin cipio orgnico destin ado a asegurar, al ponerse en prctica, la m oderacin y controlabilidad de todos los rganos de poder del Estado. E L a aparicin histrica de la doctrina de la distincin de poderes.

L a s experiencias hechas por el pueblo ingls en la prim era revolucin inglesa, con el seoro de su Parlam ento, condujeron hacia intentos tericos y p rcticos de distinguir y separar los distintos cam pos de la actuacin del poder del E stad o . L a distincin ms im portante y fundam ental que result de ah fue la distincin de la Ley como una norma perm anente, obligatoria para tod o s, incluso para el propio legislador, y, por lo tanto, general, que no p uede quebrantarse para un caso particular, respecto de las restantes ram as de la actividad de voluntad estatal. E l Instrum ent of G overnm ent, de C rom w ell, de 1653, p asa por ser el prim er ejem plo de un intento prc tico de tal divisin (arriba, 4, I I , pg. 6 3 ). En trm inos generales, C rom w ell se esforz en crear, frente al Parlam ento que haba disuelto tres veces, un G o b iern o fuerte y capaz de actuar. E n concom itancia con estas expe riencias surge una teora de la necesidad de distincin y control recproco de las diversas ram as de la actividad del E stado . H arrington (O ceana) trat de planear un com plicado sistem a de frenos y controles recprocos. Locke (T reatises on governm ent) distingue la facultad legislativa es decir, gene ral de estatuir en reglas fijas, determ inadas de antem ano, respecto del Poder ejecutivo y del federativo; el ltim o es poder exterior y no puede ligarse a norm as generales, por estar dem asiado ligado a la cam biante situa186

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cin de la poltica externa (Civil government, 147; comp. Diktatur, p gina 42). En Locke se encuentra tambin la repetida justificacin de la distincin entre Legislativo y Ejecutivo; que no es bueno que los mismos hom bres que hacen las leyes las apliquen; porque la ley pierde su carcter de ley tan pronto como el Legislador puede utilizar la forma de la ley para m edidas y m andatos particulares a su arbitrio. E s de observar que esta justificacin arranca de un sistem a de incom patibilidades. Con la diferenciacin de varios p od eres se anuda el ulterior pensam iento orgnico de introducir ms am plias divisiones en el seno de los cam pos as diferenciados de la actividad del Estado para alcanzar un alto grado de controles y frenos (checks and controls). L a diferenciacin no sirve slo a la separacin, por que entonces surgira una p lu r a h ^ d de actividades estatales aisladas, sin conexin ninguna, sino que tiene el fin de producir un equilibrio.
La idea de un equilibrio, de un cxintxapeso de fuerzas opuestas, domina al pensa miento europeo desde el siglo xvt; se manifiesta en la teora deJ equilibrio interna cional (primero, de los cinco Estados italianos entre s, despus del equilibrio europeo); del equilibrio de importacin y exportacin en la balanza de! comercio; en la teora del equilibrio de afectos egostas y altruistas en la filosofa moral de Shaftesbury; en la teora del equilibrio de atraccin y repulsin en la teora de la gravitacin de New ton, etc.; comp. sobre esto la demostracin, Diktatur, pg. 103; adems, Karl Pribram, Die Idee des Gleichgewichts in der lteren nationalkonomischen Theorie, Zeitschr, /. Volkswirtschaft, Sozialpolitik und Verwaltung X V II, 1908, pgs. 1 y sigs., que presenta la teora del equilibrio esttico entre los fenmenos colectivos de la economa humana como algo propio de todas las teoras mercantilistas. El autor efectivo de la doctrina teortico-constitucional del equilibrio de poderes es Bolngbroke, que por lo dems divulg la idea de un equilibrio y control recproco slo en escritos polticos de carcter polmico y memorias, pero no en una exposicin sistemtica. Las expresiones empleadas por l son: frenos recprocos, controles rec procos, retenciones y reservas recprocas, etc. De especial significacin para las cons trucciones ideales de la Constitucin inglesa es su pensamiento del triple contrapeso y del equilibrium of powers, de donde resulta el Gobierno libre o liberal; Rey, C mara alta y Cmara baja; entre Rey y Parlamento (es decir, aqu, Cmaras alta y baja tomadas en conjunto); entre Legislativo y Ejecutivo, entre las prerrogativas del Rey y la libertad del pueblo debe tener lugar el equilibrio. Como escrito ms importante hay que considerar; The Idea of a patriot King, 1738; adems, la Dissertation On par ties, 1733, 4. Los escritos apareciron en su mayor parte como memorias en el sema nario The Craftsman, 14 tomos, 1726-1736; sobre esto, Walter Sichel, Bolngbroke and his Times, Londres, 1901, II, pgs. 250 y sigs. Los trminos correspondientes: to check, to controul, to counterwork, to arrest, to restrain. Otras muestras se encuen tran en las obras filosficas y varias (Edimburgo, 1775 y 1779). El rey patriota, segn lo concibe Bolngbroke, es ya en alguna medida el jefe del Ejecutivo apoyado en la confianza del pueblo, una idea que, segn Richard Schmidt (Der Volkswille als reales Faktor des Verfassungslebens und Daniel Defoe. Verhandlungen der Schsischen Akademie der Wissenschaft, 1924, t. 76. pg. 34) hay que referir a Defoe, que vea en la pblica opinin del pueblo una fuerza que poda sostener a los Ministros frente al Parlamento. Todas estas ideas tienen gran significacin pata la construccin de la moderna Democracia; comp. ms adelante en la seccin sobre el sistema parlamenta rio, 24.

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B ajo el influjo de Bolingbroke ha desarrollado M ontesquieu, en el c lebre captulo V I del libro X I de su E sp rit d e s lois (1 7 4 8 ), un cuadro ideal de la Coijstitucin inglesa. L a correspondiente frase reza: E n todos los Estados hay tres especies de P o der pblico: el Poder legislativo, el eje cutivo para asuntos exteriores y el ejecutivo para la poltica interna. Por el prim ero, el prncipe o autoridad em ite nuevas leyes para un cierto tiem po o para siem pre y mejora o deroga las viejas. Por el segundo declara la paz o la guerra, enva em bajadas y las recibe, vela por la seguridad y previene los ataques del enemigo. Por el tercero castiga los crm enes y dirim e los pleitos civiles. E l ltim o es el Poder jud icial. Sobre este tercer Poder fofm u la M ontesquieu la opinin m isteriosa de que es en alguna m anera n u lo , en quelque faon nulle. Q ued a, pues, para lo que aqu interesa, slo la distincin entre L egislativo y Ejecutivo, E l E jecutivo es, como ya se des prende de la frase citada, no una m era aplicacin de la ley, sino la actividad propia del E stad o ; tam bin sera errneo tran sportar al L e g islativ o de M ontesquieu la actual prctica de la produccin rpida y abundante de le yes. L a finalidad de su divisin de las distintas ram as de la actividad del E sta d o consiste en que un Poder frene a los otros. L e pouvoir arrte le pouvoir. D e este m odo ha de alcanzarse un equilibrio, un contra-balanceo. E n la Constitucin federal de los E stados U nidos de Am rica de 1787 se ha acogido y puesto en prctica conscientem ente el sistem a de la dife renciacin, y en verdad se introdujeron no slo recprocos frenos y contro les, sino tam bin, en gran m edida, efectivas separaciones. E l L egislativo (ste, a su vez, dividido en dos C m aras: C m ara de R epresentantes y Se nado, que juntas form an el C ongreso, es decir, la C orporacin legislativa) fu e separado del Ejecutivo (Presidente) y excluida la posibilidad de una relacin directa entre am bos; el Presidente (el G obierno o Ejecutivo) no tiene, pues, una propia iniciativa de la Ley; aun cuando ha de som etrsele el proyecto d e ley y l puede oponerle reparos que solam ente sern supe rados m ediante votacin, por dos tercios de m ayora de la Cm ara de donde el proyecto ha em anado. E l Presidente carece de un derecho de disolucin frente a am bas C m aras; no depende de la confianza de esta corporacin legislativa, etc. L a C onstitucin del ao 1791, prim era de la R evolucin francesa, habla p or prim era vez de una separacin de poderes (sparation des pouvoirs, en lu gar de divisin; com p. D uguit, M anuel, pgs. 316 y sig s.). Sin em bargo, no puede introducir m s que la Constitucin federal am ericana una ab so luta separacin, es decir, aislam iento, sino qu e, antes bien, se establece aqu un sistem a de recprocos frenos y vinculaciones, segn corresponde al pensam iento de un equilibrio.
De esta ojeada se desprende ya una gran variedad de expresiones y de puntos de vista para el principio general de organizacin de la distincin de poderes. La expre sin ms general y compendiosa es la forma aqu propuesta distincin de poderes. Separacin significa un aislamiento completo, que sirve tan slo como punto de par tida de la ulterior organizacin y despus, es decir, en la posterior regulacin, con

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siente, sin embargo, algunas vinculaciones. Divisin significa propiamente una distin cin en el seno de uno de los varios poderes, por ejemplo, la divisin del Poder legis lativo en dos Cmaras, un Senado y una Cmara de diputados (W. Hasbach, Die par lamentarische Kabinettsregierung, 1919, pg. 314). De este modo surge un tpico es quema de organizacin con tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Administracin de Justicia; esta divisin tripartita se ha aceptado en general, si bien quizs pueden cons truirse y se han construido otros poderes. No hay en todo caso ninguna Constitucin del Estado burgus de Derecho cuya regulacin orgnica no est dominada por el prin cipio de la distincin de poderes.

II. Separacin y contrapeso de poderes. E n la distincin de poderes hay que considerar dos puntos de vista; prim ero, la introduccin de una separacin de las autoridades superiores del E stad o y de su competencia; d espus, el establecim iento de una vinculacin de influjo y contrapeso rec procos de las facultades de estos p o d eres diferenciados. U na cierta sepa racin es necesaria, y con ella se hace posible una diferenciacin. Si bien no cabe practicar un pleno y absoluto aislam iento, por lo pronto es preciso considerarlo, no obstante, como punto de vista independiente dentro de este principio de organizacin. 1. E l esquem a de una separacin rigurosam ente practicada lleva a con cebir la Legis acin, el Ejecutivo y la Ju sticia como tres organizaciones de la actividad del E stado aisladas entre s. Ninguna autoridad ni ningn miem bro de uno de estos sectores podra pertenecer al m ism o tiempo a otro sector, existiendo as la ms rigurosa incom patibilidad entt)b el puesto de un diputado de la Corporacin legislativa y el de un fmicionario de la A dm inistracin del E stad o , incluso un m inistro; ningn funcionario admi nistrativo puede actuar como juez; ningn juez como funcionario adm inis trativo; ninguna autoridad de un sector puede ejercer una competencia que con arreglo a su contenido objetivo pertenezca a otro sector. Consecuencia de esta separacin rigurosam ente practicada sera la de que los Cuerpos legisladores no podran tener influjo ningimo en el G obierno parlam entario, es decir, dependiente de la confianza de la m ayora de la Corporacin legis lativa; contradira esta rigurosa separacin, y por tal causa est excluido en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Se podra obtener tam bin de la necesidad de la separacin la consecuencia de que tampoco podra tener lugar ningn control judicial sobre actos del Legislativo, as que la com probacin judicial de la constitudonalidad de las leyes, segn la prctica del Tribunal Suprem o de los E stado s Unidos de Amrica, frente al Legislativo es contraria al esquem a que despus se hace de una separa cin de poderes. E n estos ejem plos se m uestra ya que con el sistem a de una separacin de pod eres no tratamos de una organizacin histrica com pleta que se hubiera practicado en cualquier sitio con todo detalle, sino slo de un esquem a terico cuya construccin aclara el principio de orga nizacin. En lo que sigue se tratar de presentar un tal esquem a terico. Desig naremos por L = Legislativo, E = Ejecutivo (es decir. G obierno y Adm i

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nistracin juntos o uno de am bos; G obierno, por su parte, puede significar el J e fe del E sta d o Rey o Presidente de la R epbEca o el G abinete) y J = Justicia. Consecuencias tericas de una rigurosa separacin
1, Influencia nula de E sobre L (Gobierno rente a Parlamento) a) Ningn derecho de convocatoria del Gobierno.

Art. 24, C. a.: El Reichstag se rene cada ao el primer mircoles de noviembre en el lugar de residencia del Gobierno del Reich. El Presidente del Reichstag tiene que convocarlo antes, si se lo piden el Presidente del Reich o un tercio al menos de los miembros del Reichstag. Aqu, pues, se da un derecho mediato de convocatoria del Presidente del Reich, pero no del Gobierno del Reich como tal. Segn la Consti tucin federal de los Estados Unidos, de 1787, el Presidente tiene slo en casos extraor dinarios un derecho de convocatoria. Igualmente el Ejecutivo, segn la Constitucin francesa del ao I I I (1795, Constitucin directorial). Segn los arts. 1 y 2 de la Ley constitucional francesa de 16 de julio de 1875, el Presidente de la Repblica tiene derecho de convocatoria de las Cmaras. b) Ninguna iniciativa de Ley del Gobierno. As, la Constitucin federal de los Estados Unidos; el proyecto de ley es sometido al Presidente, que lo firma o le opone observaciones. En contrario, el art. 68, C. a., segn el cual, el Gobierno del Reich acuerda y pre senta los proyectos de ley; junto a esto, hay un derecho de iniciativa del Reichstag. c) Ninguna aprobacin en comn de la ley. En contrario, en la Monarqua constitucional alemana, p. ej., el art. 62 de la Cons titucin prusiana de 30 de enero de 1850, segn el cual las leyes surgen mediante una resolucin acorde del Rey y de ambas Cmaras. Singularidades en la Constitucin federal de los Estados Unidos: los reparos del Presidente contra el proyecto de ley slo pueden ser desvirtuados con una mayora de dos tercios de la Cmara de donde ha surgido el proyecto de ley; comp. antes b). d) Ningunas leyes de autorizacin, y ninguna delegacin de la competencia legis lativa. Comp. Constitucin del ao II I (1795, Constitucin directorial), ttulo V, 45: En ningn caso puede la corporacin legislativa delegar sus funciones en uno o varios de sus miembros o en cualquier otra persona. En contrario, la prctica del derecho p blico alemn, que conoce numerosas leyes de autorizacin con delegaciones frecuen temente ilimitadas (comp. sobre esto H. Triepel, Disertaciones de la 32.* Dieta alemana de juristas, 1921, pg. 16, y Poetzsch, en el mismo sitio, pgs. 42 y sigs.; H. Triepel, Decreto de balances oro y acciones preferentes, 1924, pgs. 7 y sigs.). e) Ningn veto del Ejecutivo. La Constitucin de Weimar no conoce vetos del Presidente del Reich o del Go bierno del Reich: por el contrario, otras posibilidades de influencia (comp. despus j). Ejemplo de un veto suspensivo del Rey: Constitucin francesa de 1791.

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f) Ningn acuerdo de referndum adoptado por E frente a una resolucin de L. En contrario: art. 73, 1. C. a.: Una ley votada por el Richstag habr de some terse al referndum antes de su promulgacin cuando el Presidente del Reich lo acuerde as en el plazo de un mes. g) Ninguna expedicin ni promulgacin de la Ley por E. En contrario: las Constituciones de la Monarqua constitucional y el art. 7 de la Ley constitucional francesa de 16 de julio de 1875 (el Presidente de la Repblica pro mulga las leyes); adems, el art. 70, C. a.: El Presidente del Reich expedir y publi car en la Gaceta del Reich, en el plazo de un mes, las leyes constitudonaimente apro badas. h) Ninguna disolucin del cuerpo legislativo por E. En contrario: las Constituciones de la Monarqua constitucional, y art. 5 de la Ley constitucional francesa de 25 de febrero (ineficaz desde 1877), y el art. 25, C. a.: El Presidente del Reich puede disolver el Reichstag, si bien slo una vez por la misma causa. i) Ningn derecho de gracia de E.

Acerca de que el derecho de gracia del Rey sea una violacin del principio de la divisin de poderes y una injerencia en el Legislativo, Redslob, Staatstbeorien, pg. 347. En contrario: las Constituciones de la Monarqua constitucional, art. 3 de la Ley constitucional francesa de 25 de febrero de 1875, y el art. 49, C. a.: El Presidente del Reich ejerce, para el Reich, el derecho de gracia. k) Inviolabilidad e inmunidad de los diputados frente a los Tribunales y otras autoridades. As, casi todas las Constituciones modernas. Art. 36, C. a.: Ningn miembro del Reichstag o de un Landtag puede ser perseguido judicial o disciplinariamente, en nin gn tiempo, por sus votos o por las marfestaciones hechas en el ejercicio de su cargo, ni ser sometido a responsabilidad de alguna otra manera fuera de la Asamblea. Ade ms, el art. 37, C. a.: Ningn miembro del Reichstag o de un Landtag puede ser perseguido ni detenido durante el perodo de sesiones, sin consentimiento de la Cma ra a que pertenezca, por razn de una conducta punible, a menos que el diputado haya sido detenido in fraganti o, a lo sumo, en el curso del da siguiente. Igual consentimiento se exige para cualquier otra limitacin de la libertad personal que entorpezca el ejercicio del cargo de diputado. Todo procedimiento criminal contra un miembro del Reichstag o de su Landtag, y toda prisin o limitacin de su libertad personal, se suspender por la duracin del perodo de sesiones a requerimiento de la Cmara a que pertenezca el diputado. An otros privilegios de los miembros de las corporaciones legislativas se justifican con argumentos de la distincin de poderes; as, la liberacin de los diputados respecto del servicio militar, y el derecho del Parlamento a hacer regresar del frente a los Diputados durante una guerra; comp. sobre esto el informe acerca de la proposicin de ley Accambray, en el libro de Lon Accambray: Quesl ce que la Rpublique?, Pa rs, 1924, pg. 356, con la interesante cita de Josef Barthlemy: si los parlamentarios pueden ser movilizados, entonces el Parlamento no puede celebrar sesiones; pero si el Parlamento puede celebrar sesiones, entonces los parlamentarios no pueden ser movi lizados; la referencia a la separacin de poderes, ya en la Convencin de 1793, ob. cit., pgina 358. La tanto tiempo esperada regulacin se contiene en un proyecto de ley sobre organizacin de la Nacin en tiempo de guerra de 1927: los miembros del Go

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bierno, a quienes compete la direccin de la guerra, y los miembros del Parlamento, expresin de la soberana nacional, en la guerra como en la paz, permanecen en sus funciones llegado caso de movilizacin; pero pueden, si lo desean, acudir a su divisin. 1) Riguroso establecimiento de incompatibilidades. Corresponde de modo especial al pensamiento francs el derivar de la separacin de poderes toda la teora de la incompatibilidad (as, Pierre: Droit politique lectoral et parlamentaire, I, pg. 316); claramente ya, en la Constitucin del ao 1791 (ttu lo II I, cap. I, sec. III, art. 4., 5). Tambin la amplia incompatibilidad entre el puesto de un funcionario pblico y el de un Diputado, que todava hoy es derecho vigente en Francia, se suele fundamentar de la misma manera. El art. 21, see. II, de la Cons titucin imperial alemana correspondiente con el art. 7., see. I l l , de la Constitucin prusiana de 1850: Si un miembro del Reichstag acepta un empleo retribuido del Reich o de uno de los Estados, o entra al servicio oficial de aqul o de uno de stos, en un empleo ligado con alto tango, o sueldo elevado, pierde asiento y voto en el Reichstag, y no puede recuperar su puesto en el mismo sino mediante reeleccin. En lo dems, otras incompatibilidades son ajenas al Derecho poltico alemn (excluir de la repre sentacin popular al funcionario, no es propio, al menos, de las circunstancias alema nas, G. Waitz: Grundzge der Politik, 1862, pg. 65). En los Parlamentos tenan asiento funcionarios (los Consejeros territoriales prusianos en el Landtag!), a cuya cooperacin no se quera renunciar de buena gana; el principio de la distincin de poderes era, con frecuencia, desconocido (comp. la observacin, que no sospecha la existencia del problema, en la disertacin monogrfica, nica sobre tan importante cues tin en la hteratura jurdico-poltica alemana hasta 1927, en el escrito de W. Clauss: Der Staatsbeamte ais Abgeordneter, Karlsruhe, cuad. IX de las Freiburger Abhandlungen, pg. 5). La nica manifestacin sistemtica hasta ahora, en la literatura jurdicopoltica alemana, se encuentra en E. Kaufmann: Bismarcks Erbe in der Reichsverfassung, pg. 72. El caso de una incompatibilidad autntica en la Constitucin imperial de 1871 resultaba de la estructura federal del Imperio; segn el art. 9., 2, a. C. a., nadie poda set al mismo tiempo miembro del Consejo federal y del Reichstag. Se explica slo como resultado de la larga lucha contra ese art. 9., a. C. a., que no exista en la Constitucin de Weimar incompatibilidad entre la condicin de miembro del Reichstag y del Reichsrat, mientras que en Prusia se prescribe la incompatibilidad para el Landtag y el Staatsrat (art. 33, 2, de la Constitucin de 1920). El art. 44, C. a., contiene una incompatibilidad, muy importante en cuanto a los principios, surgida del de la distincin de poderes; El Presidente del Reich no puede ser, al mismo tiempo, miembro del Reichstag. Otras incompatibilidades del Derecho poltico vigente: 123 del ordenamiento administrativo del Reich de 31 de diciembre de 1922, Gac., II, 1923, pg. 17 (incompatibilidad entre la condicin de miembro del Reichstag y del Tribunal de Cuentas), y en 12, 1, de la reglamentacin de la Sociedad de Ferroca rriles alemanes, complementaria del 1, 2, de la ley sobre la Sociedad de Ferrocarriles alemanes de 30 de agosto de 1924 (Gac., II , pg. 281): Los miembros del Consejo de Administracin (de la Sociedad de Ferrocarriles del Reich) sern conocedores expe rimentados de la vida econmica, o tcnicos de ferrocarriles. No pueden ser miembros del Reichstag, de un Landtag. del Gobierno del Reich, o del de un Pas. Otras incompatibilidades basadas en diversidades orgnicas y estructurales son aje nas al Derecho poltico alemn, en particular la incompatibilidad del cargo de clrigo con el de Diputado, a consecuencia de la diversidad entre Estado e Iglesia. Sobre esto, las explicaciones de Tocqueville; La Democratic en Amerique, I, pg. 358, que ve en esta incompatibilidad una garanta de la Democracia en Amrica. Sobre las lla madas incompatibilidades econmicas, abajo, 19, II, 2, pg. 248. En la importante

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cuestin de la incompatibilidad entre Diputados y funcionarios, ha de observarse un significativo cambio del sentido de la misma, que expuso Wetner Weber en la notable disertacin sobre incompatibilidad, sostenida en Bonn, 1928. La finalidad primitiva era la independencia del Diputado (por eso, se trata aqu la incompatibilidad al hablar de la separacin de E y L); hoy, bajo el dominio de las mayoras, entra en vigor el sentido opuesto: proteccin de la integridad moral y material de los funcionarios con tra el influjo y servidumbre de partidos polticos. 2. Influencia nula de L en E (Parlamento frente a Gobierno o Administracin) a) Prohibicin general de la adopcin por L de actos del Ejecutivo. Tal se encuentra en el art. 46, ttulo V de la Constitucin directorial del ao II I (1795). Hoy ya no se pronuncia semejante prohibicin general, a causa del derecho del Parlamento a aprobar el presupuesto y su derecho a ejercer el control parlamen tario. b) Ninguna eleccin del Jefe del Estado, o del Gobierno, por L. En contrario: art. 2. de la Ley constitucional francesa de 24 de febrero de 1875, segn la cual el Presidente de la Repblica es elegido por una Asamblea nacional, cuerpo compuesto por las dos Cmaras (Senado y Cmara de los Diputados) en comn. En contrario tambin, art. 45 de la Constitucin prusiana de 1920: El Landtag elige sin debate previo ai Presidente del Consejo; ste nombra a los dems Ministros (sien do aqu Jefe del Estado el Ministerio). La Constitucin de Weimar, en cambio, aplica con rigor el principio de la separacin (segn el modelo de la Constitucin federal de los Estados Unidos): art. 41, 1: El Presidente del Reich es elegido por todo el pue blo alemn. Art. 53, C. a.: El Canciller y, a su propuesta, los Ministros, son nom brados y separados por el Presidente del Reich. Comp., sin embargo, en d). c) Ningn derecho de acusacin y ninguna facultad de enjuiciar, de L frente a E. En contrario, el sistema de la acusacin del Presidente y los Ministros por la C mara de Diputados, con facultad de fallar atribuida a la otra Cmara (Cmara Alta) como a un Tribunal de justicia poltica; as. el art. 9. de la Ley constitucional francesa de 24 de febrero de 1875 (arriba, 12, II, 5, b, pg. 145.) La Constitucin de Weimar se ha atenido al punto de vista de la separacin, por cuanto que juzga de las acusaciones sostenidas por el Reichstag un Tribunal espedal de justicia poltica del Reich alemn, art. 59, C. a. (arriba, pg. 145). d) Ninguna dependencia del Gobierno respecto de la confianza del Parlamento (ningn voto de desconfianza). As, la Constitucin federal de los Estados Unidos de Amrica de 1787, la Cons titucin francesa de 1791 y las Constituciones de la Monarqua constitucional alemana. En contrario, art. 54, C. a.: El Canciller y los Ministros necesitan de la confianza del Reichstag para el ejercicio de su cargo. Cuando el Reichstag retire a uno de eUos, por acuerdo expreso, su confianza, tendr que dimitir. e) Ninguna propuesta de L para la deposicin del Jefe del Estado mediante vota cin popular. En contrario, el art. 43, C. a.; Antes de que expire el plazo (de duracin de siete aos de ejercicio del cargo), puede ser depuesto el Presidente de) Reich, a propuesta

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del Reichstag, mediante votacin popular. El acuerdo del Reichstag requiere mayora de dos tercios. Una vez adoptado, no podr el Presidente del Reich seguir ejerciendo su cargo. Si la propuesta de deposicin es rechazada por el voto popular, esto equivale a una nueva eleccin, y comporta la disolucin del Reichstag. f) Ninguna necesidad de la anuencia de L para perseguir criminalmente al Jefe del Estado. En contrario, art. 43, 3: El Presidente del Reich no puede ser criminalmente per seguido sin anuencia del Reichstag. gj Las intervenciones, muy fuertes, pero mediatas, que L realiza en E, por medio del derecho del Parlamento a aprobar el presupuesto, no sern consideradas como vio lacin del principio de la divisin de poderes en tanto que el Parlamento se limite al simple control presupuestario, y se abstenga de dirigir rdenes y practicar injeren cias directas. 3. Influencia nula de E en J (Gobierno y Administracin frente a Justicia) A esta separacin de E y J sirven las garantas de la independencia judicial, sobre todo la inamovilidad de funcin y destino. Art. 102, C. a.: Los jueces son indepen dientes y slo estn sometidos a la ley. Art. 104, C. a.: Los jueces de la jurisdiccin ordinaria son nombrados de por vida. No podrn ser privados contra su voluntad, tem poral o definitivamente, de su cargo, ni trasladados a otro puesto o jubilados, sino en virtud de sentencia judicial y por las razones y bajo las formas que las leyes determi nen. Estas prescripciones de Ja Constitucin de Weimar se mantienen por completo en el marco de la garanta de esa separacin, que es tpica del Estado de Derecho. La organizacin de una justicia administrativa especial se basa en la necesidad de una sepa racin entre E y J ; comp. 4, a). 4. Influencia nula de J en E (Justicia rente a Administracin) a) Institucin de Tribunales administrativos especiales. Aqu hay una recusacin del control de los Tribunales ordinarios sobre la Admi nistracin del Estado, y, por tanto, la recusacin del Estado de Justicia puro; arriba. 12, II, pg. 142. b) El Pases tencia tivos. Institucin de Tribunales especiales para fallar los conflictos de competencia. 17 de la Ley alemana de organizacin de los Tribunales: La legislacin de los puede transferir a autoridades especiales la decisin de los conflictos de compe entre los Tribunales y las autoridades administrativas o Tribunales administra

c) En el caso de procedimiento penal o reclamacin civil contra funcionarios, plan teamiento del llamado conflicto. Mediante el conflicto, la autoridad administrativa avoca el procedimiento de los Tribunales ordinarios y tiene lugar una decisin, o, al menos, una decisin preparato

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ria (para la cuestin de si se han sobrepasado las atribuciones del cargo) de una auto ridad administrativa o de un Tribunal administrativo; en Prusia, suprimido por la ley de 16 de noviembre de 1920 (Coleccin Legislativa, 1921, pg. 65). 5. Influencia nula de L en J (Parlamento frente a Jurisdiccin) a) Garanta constitucional de la independencia judicial. (Comp. arriba, 3.)

b) Concepto de Ley propio del Estado de Derecho. Ilicitud de mandatos concretos y de justicia parlamentaria (arriba, 13, pg. 161). c) Ningunas facultades judiciales para las Comisiones parlamentarias de investi gacin. Artculo 19 de la Constitucin de Dantzig de 1920; Las Comisiones de investiga cin no pueden inmiscuirse en procedimientos judiciales o disciplinarios pendientes. La Constitucin de Weimar no contiene ninguna de tales garantas de la separacin de L y J. Art. 34, C. a.: El Reichstag tiene el derecho, y a requerimiento de una quinta parte de sus miembros, el deber de nombrar Comisiones de investigacin. Estas Comisiones recibirn en sesin pblica las pruebas que tengan por necesarias eUas o los proponentes de la investigacin... Los Tribunales y autoridades administrativas estn obligados a prestar su concurso a estas Comisiones para la obtencin de pruebas; los documentos oficiales habrn de serles facilitados a peticin. Son aplicables a las actuaciones de las Comisiones y de las autoridades requeridas por ellas, las prescrip ciones del Cdigo de procedimiento criminal, quedando intacto el secreto de la corres pondencia postal, telegrfica y telefnica. No ha de considerarse todava como violacin de la independencia de la justicia el que el mismo hecho sea objeto de investigacin al mismo tiempo por autoridades judiciales y por una de dichas Comisiones parlamentarias de investigacin (junto a la del Reichstag, puede, acaso, haber tambin una de un Landtag), a pesar del riesgo del material de prueba que eso lleva consigo; sobre este punto, E. Jacobi, Verhandlungen des 34. Deutscher Juristentages, 1926, pgs. 69 y sigs. d) Ningunas facultades judiciales a favor de una Cmara legislativa. En contrario, las prescripciones legal-constitucionales que prevn que la Cmara alta o el Senado ser Tribunal de Justicia para las acusaciones de Ministros o delitos poh'ticos (arriba, 2, c). Tocqueville, ob. cit., lib. 1, cap. 7, ve en tal jugement politique una confusin de poderes que, sin embargo, es lcita, por cuanto que esta especie de justicia no puede afectar a cualquier ciudadano, sino slo al funcionario pblico. 6. Influencia nula de J en L (Justicia frente a Parlamento) Una aplicacin del principio de la separacin Uevara en este caso a que los Tribu nales no tuvieran competencia ninguna para comprobar las leyes; ejemplo: Constitu cin francesa de 1791, ttulo III, cap. V, art. 3: Los Tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, ni suspender la aplicacin de las leyes; igualmente.

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la Constitucin de 1795. Adems, la Constitucin federal austraca de 1 de octubre de 1920, art. 89: No compete a los Tribunales la comprobacin de la validez de las leyes debidamente hechas. Las leyes ordinarias acordadas por el Parlamento no pue den, segn esto, ser sometidas a comprobacin acerca de su coincidencia con las pres cripciones de la Ley constitucional; ni las leyes acordadas dentro del procedimiento de revisin de reforma de la Constitucin, acerca de los lmites de la facultad de revisin (arriba, 11, 11, pg. 118). Este derecho de comprobacin judicial es negado por los juristas franceses, que se remiten al principio de la divisin de poderes, basando su opinin en que el ejercicio del derecho supone una injerencia de J en L; as, Es mein-Nzard, I, pgs. 563, 589 y sigs.; adems, Redslob, Staatstbeorien, pgs. 316 y sigs., pero tambin, p. ej., Kahl en la Comisin de Constitucin de la Asamblea na cional de Weimar, pg. 485. Frente a esto, se justifica la prctica americana de la comprobacin judicial de la constitucionalidad de las leyes en el hecho de que no implica una injerencia en la legislacin, porque el juez no suprime la ley que entiende es inconstitucional, sino que tan slo recusa la aplicacin para el caso particular que tiene presente. Esta justificacin no vulnera los principios de la organizacin del E s tado de Derecho en tanto que no hay una injerencia del juez en la legislacin cuando niega aplicacin por cualesquiera razones a una ley formalmente admisible, sino slo un control y freno. La prctica jurdica alemana ha afirmado, desde la clebre sentencia del Tribunal del Reich de 4 de noviembre de 1925 (RGZ., t. 111, pg. 322), el derecho de compro bacin judicial, con arreglo a lo aceptado ya antes por otros Tribunales supremos (comp. Giese, pg. 210; adems. Tribunal de empleos del Reich, 21 de octubre de 1924, tomo IV , pg. 168; 30 de julio de 1925, t. V, pg. 95). Estas sentencias se amparan en la consideracin de que el juez no puede aplicar una ley que contradice a la Gmstitucin, porque tiene vicio de invalidez material; una ley ordinaria no puede apli carse por encima de la Gmstitucin. El Tribunal del Reich dice en la sentencia, Gac. del Tribunal del Reich, 111, pg. 322: el que el juez est sometido a la ley o a algunas de sus prescripciones que se encuentren en contradiccin con otras prescrip ciones que tengan precedencia sobre ellas y que el juez haya de observar. Tal es el caso, cuando una ley contradice un postulado jurdico contenido en la Constitucin del Reich, si para su aprobacin no se han guardado los requisitos prescritos para una revisin constitucional en el art. 76, C. a. Y sigue la interesante frase; Como la Constitucin del Reich no contiene ninguna prescripcin que prive al juez de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes del Reich y transfiera a otro rgano cualquiera esta facultad, hay que reconocer al juez el derecho y el deber de comprobar la cons titucionalidad de las leyes del Reich. Tal fundamentacin esquiva la dificultad ver dadera. Del hecho de que la Ley constitucional no atribuya la comprobacin a nin gn otro rgano, en modo alguno se deduce que los Tribunales son quienes tienen un tal derecho de comprobacin y deciden en los casos dudosos. La cuestin es: quin decide? Y la fundamentacin dada por el Tribunal del Reich no contesta. Puede decirse que todo rgano del Estado ha adoptado para s esa comprobacin y que, cuan do dentro de una jurisdiccin se realiza con la forma normal un acto del Estado, slo por excepcin puede aceptarse la nulidad del acto defectuoso, y slo por excepcin puede hacerla valer, sea una autoridad, sea un individuo. En conexin con este pro blema, ha hecho indicaciones acertadas W. Jellinek. No basta, pues, con acentuar la antijuridicidad material de una ley inconstitucional. Suele tratarse con tales leyes for malmente correctas de casos en que la inconstitucionalidad resulte dudosa; una viola cin manifiesta del texto claro de una prescripcin de la Ley constitucional apenas si osara realizara una simple mayora del Reichstag. Pero tratndose de la decisin de casos dudosos, cambia todo el problema, y ya no puede resolverse haciendo pasar

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por no vlidas las leyes dudosamente inconstitucionales; pues la cuestin no es si las leyes inconstitucionales son invlidas lo que resulta evidente , sino que se pre gunta quin decide la duda acerca de la constitucionalidad o no constitucionalidad de una ley; quin es competente para adoptar esa peculiar decisin, y si la autoridad competente para hacer las leyes decide la duda en el marco de su competencia, como hace en general toda autoridad, o si son competentes los Tribunales para decidir tal duda. Esta cuestin no se resuelve diciendo que, por no fijar la Qjnstitucin ningn otro rgano, son competentes los Tribunales. A pesar de todo, tendra yo que afirmar la competencia judicial de comprobacin de la constitucionalidad de leyes ordinarias, porque a pesar de todo deja garantizado el principio de la distincin de poderes. No se da ninguna intervencin de la Justicia en el Legislativo. La Justicia no est en iguales condiciones que las otras actividades del Estado para intervenir e injerirse. Est ligada a la Ley, e incluso cuando decide sobre la validez de una ley, se mantiene dentro de la pura normatividad; frena, pero no manda. No es un poder como los otros poderes; eso significa lo que Montesquieu dice, de que es en quelque faon nulle.

P r im e r E

je m p l o

ESQUEM A D E UN CONTRAPESO D E L Y E Influencia recproca. Peso y contrapeso. Legislativo Ejecutivo Iniciativa de Ley de E. frente a L. (exclusiva o concurrente, artcu lo 68, C. a.) Aprobacin de la Ley por L. Ar tculo 68, 2, C. a. Introduccin de un plebiscito por E. contra un acuerdo de L. (Artcu lo 73, C. a.) Voto de desconfianza de L. contra E. (Canciller y Ministros.) Art. 54, C. a. Disolucin de L. por E. (Presidente del Reich.) Art. 25, C. a. Propuesta de destitucin formulada por L. contra E. (Presidente del Reich.) Art. 43, 2, C. a. Acusacin de Ministro y Presidente por L. Art. 59, C. a. El Pueblo tiene el equilibrio y decide.

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Por esta razn, no vera yo en la comprobacin judicial de la validez de leyes una vul neracin del principio de la distincin de poderes propio del Estado de Derecho, ya que falta una injerencia en sentido especfico (para esta cuestin, sobre todo, el antes arriba, pg. 147 citado libro de F. Morstein Marx, Variationen ber rirchterliche Zustndigkeit zur Prfung der Rechtmssigkeit des Gesetzes, Berlin, 1927).

2. E l esquem a de un contrapeso de los poderes distinguidos o, incluso, sep arad os conduce a intervenciones e influencias recprocas, con las cuales se llega a com pensar las facultades contrapuestas y a llevarlas a un equili brio. T od o robustecim iento de una parte ha de contrapesarse por la otra, y, as, no se rom per el equilibrio por ninguna de las dos partes. E n el actual E sta d o de D erecho se procura con este sistem a com pensar el predom inio de los cuerpos legislativos, del Parlam ento. P u es, a consecuencia del im pe rio de la L ey, el C uerpo legislativo, aun garantizado el concepto de Ley tpico del E sta d o de D erecho, tiene un natural predom inio. Cooperan tod a va a ello la dependencia del G obierno respecto de la confianza del P arla m ento y las facultades presupuestarias de ste, de m odo que tal predom inio puede convertirse fcilm ente en un absolutism o sin freno ni control. Para im pedirlo, una construccin del parlam entarism o au tn tico trata de poner

S egundo E

je m p l o

ESQUEM A D E UN CONTRAPESO (POR D IV ISIO N ) DENTRO DE L Legislativo. Reichstag y Reichsrat Derecho de iniciativa. Art. 69, C. a. Aprobacin de la Ley. Art. 68, 2, C. a. Derecho a la anuencia para Devar nuevos gastos al presupuesto. Ar tculo 85. 4, C. a. Veto. Art. 74, C, a. Acuerdo de una mayora de dos ter cios frente al veto. Art. 74, C. a. Derecho a ordenar un referndum en caso de reformas de la Constitu cin. Art. 74, C, a.

Presidente del Reich y Pueblo tienen el equilibrio y deciden.

La distincin de poderes
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ESQUEMA D E UN CONTRAPESO POR D IV ISIO N EN EL SENO DE E Ejecutivo (Gobierno). Presidente del Reich y (Arts. 52 y sigs., C. a.) 1. Arts. 41 y sigs. C. a. (Competen cias polticamente importantes del Presidente, como representacin internacional, nombramientos de funcionarios, alto mando, medidas del estado de excepcin, concesin de la gracia.) 2. Facultades de gobierno frente a L. (Disolucin, art. 25, introduccin del referndum, art. 73.) 3. No dependencia de la confianza de L. Nombramiento y despido del Canci ller y los Ministros. Art. 53, C. a. Exigencia general del refrendo del Canciller o Ministros para todos los actos oficiales del Presidente. Art. 50, C. a. Todas las dems facultades y compe tencias de Gobierno. Dependencia de la confianza de L. Art. 54. Gobierno del Reich

en equilibrio la relacin de Parlam ento y Gobierno. Tales construcciones de equilibrio son de especial significacin para la Constitucin de W eimar, porque su organizacin del Ejecutivo se basa en pensam ientos semejantes U bajo, 24, pg. 294). I I L Los esquem as presentados en I I tienden tan slo a esclarecer un boceto abstracto y general. Cada Constitucin de un E stado concreto ba de acom pasarse a las condiciones polticas, como el plano abstracto de un edi ficio a la situacin del terreno y a otros datos naturales y efectivos. La finafidad de presentar el esquem a ideal estriba en esclarecer el principio de organizacin del elemento de E stado de Derecho que concurre en toda Constitucin liberal-burguesa. Se entender m ejor la regulacin orgnica de una Constitucin del E stad o de Derecho com probando tanto las coinci dencias como las discrepancias, frente al esquema.
No se hace, pues, ningn reparo contra tales esquemas cuando se cita con Kant la opinin humorstica de Swift: hay constructores de Constituciones que compensan

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tan cuidadosamente la organizacin del Estado como un arquitecto que compensar una casa de tai manera que un gorrin posado en ella bastar a romper el equilibrio y de rribar el edificio.

E l principio orgnico de la distincin de poderes es esencial a una C onstitucin del E stado de Derecho, y se ha suscitado con acierto la cues tin de si ese principio debe quedar tam bin, a causa de su significacin fundam ental, por encima de toda reform a y revisin de la C onstitucin. D esd e el punto de vista del E stado de Derecho habra que contestar afirm a tivam ente; com p. E . L am bert, ob. cit., pgs. 120 y sigs. P ero ah se des conoce que la Constitucin de un pueblo con existencia poltica no puede consistir tan slo en principios del E stado de D erecho, pues stos m s bien form an un elemento m oderador de la C onstitucin, aadido a los principios polticos (abajo, 16, pg. 201).

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I. L a Constitucin del moderno Estado burgus de Derecho es siem pre una Constitucin mixta. 1. E l elemento propio del E stad o de D erecho, con los dos principios; derechos fundam entales (como principio de la participacin) y divisin de poderes (com o principio orgnico), no im plica, considerado en s m ism o, form a de gobierno alguna, sino slo una serie de lm ites y controles del E stado, un sistem a de garantas de la libertad burguesa y de la relativizacin del poder del E stado . E l E stad o m ism o, que debe ser controlado, se da supuesto en este sistem a. Los principios de la libertad burguesa pueden, s, modificar y templar un Estado, pero no dan lugar por s m ism os a una form a poltica. L a libertad no constituye n ad a, como dijo con acierto Mazzini. D e aqu se sigue que en toda Constitucin hay un segundo elemen to, de principios poltico-otm ales, unido y mezclado con el elemento del E stado de Derecho. Segn una divisin muy tradicional, hay que distinguir tres form as de gobierno; M onarqua, Aristocracia y Dem ocracia. Podem os aceptar aqu provisionalm ente esta divisin; ms adelante (II) se discutir el criterio esencial de diferenciacin de los principios de la forma poltica. Pero los principios de la libertad burguesa cambian la posicin y significado de los elementos poltico-form ales y hacen de las form as polticas (Staats-Form en) sim ples form as de la Legislacin o del Ejecutivo (Regierungs-Form en). El concepto del Ejecutivo (o G obierno) se relativiza y lim ita a su vez en un sistem a de divisiones y controles a consecuencia del rango preferente de la ley y de la independencia de la Ju sticia. Con ayuda de los principios de la libertad burguesa puede ser lim itado cualquier E stado en el ejercicio del
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pod er estatal, prescindiendo de cul sea su form a de gobierno o del E jecu tivo. L a introduccin de estos principios transform a toda M onarqua en una M onarqua constitucionalm ente lim itada, es decir, en la llam ada M onarqua constitucional, en que ya no es definitivo lo m onrquico, sino lo constitu cional. D e igual m anera, se cam bia el principio poltico de la Dem ocracia y se hace de un E sta d o dem ocrtico puro una D em ocracia constitucional. L o s principios de la libertad burguesa pueden, pues, conciliarse con cual quier form a de gobierno, en tanto que sean reconocidas las lim itaciones jurdico-polticas del p od er del E sta d o y el E sta d o no sea a b so lu to .
Todos los tericos del Estado del liberalismo burgus acentan por eso que todo poder estatal tiene que ser limitado. Cuando dan por buena una soberana, intentan poner el concepto desviador de una soberana de la Constitucin (es dedr, de los principios del Estado de Derecho) o, en abstracto, una soberana de la razn y la justicia en el lugar de una soberana poltica con existencia concreta (arriba, 1, II , pg. 33). Se acenta siempre que, en particular la soberana del pueblo, tiene sus lmites, y que tampoco en la Democracia pueden vulnerarse los principios de los de rechos fundamentales y de la divisin de poderes. No slo Kant en especulaciones de Teora del Estado, sino, sobre todo, los directores del liberalismo burgus en su poca clsica, en el siglo xix. E l pueblo no tiene el derecho de castigar a un inocente... y no puede delegar en nadie ese derecho. E l pueblo no tiene derecho a violar la libre manifestacin del pensamiento, o la libertad de conciencia, o el procedimiento ni los institutos de proteccin de la justicia, dice Benjamn Constant (sobre la soberana del pueblo. uvres politiques, ed. 1874, pg. 13). Guizot llama caos y anarqua a la De mocracia aplicada con todas sus consecuencias. TocquevUle compulsa en un clebre captulo de su libro sobre la Democracia en Amrica (t. II, parte II, cap. 6). bajo el epgrafe: Qu especie de despotisjno han de tener los pueblos democrticos, los peli gros de la tirana igualitaria. J. St. Mili, On liberty (1849), cap. II (Sobre la libertad de pensamiento y discusin), dice; Pero yo impugno el derecho del pueblo a ejercer una tal coaccin (contra la libertad de manifestacin del pensamiento), sea por propio acuerdo (del pueblo), sea por su Gobierno. En este asunto no tiene el mejor Gobierno ms derechos que el peor. El escrito de MUI es especialmente caracterstico porque, bajo la impresin del ao 1848, muestra el contraste entre los principios libe rales y los democrticos, contraste cuya conciencia se ha hecho an ms fuerte por la vinculacin de Socialismo y Democracia. Hoy podra reconocerse la diferencia de esos dos principios. Sobre esto, Cari Schmitt, Die geislesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 1926, pg. 21; F. Tonnies, Demokratie und Parlamentarismus, en el Anuario de SchmoUer, t. 51 (1927), pgs. 173 y sigs.; el mismo, en la Dieta de so cilogos alemanes, 1926, pg. 35: Propiedad privada y divisin de poderes son princi pios liberales, y no democrticos. A este orden de consideraciones pertenece tambin la protesta de profesores alemanes de Derecho, como H. Triepel y J. Goldschmidt, contra el abuso de la facultad legislativa y del absolutismo de los acuerdos mayoritarios (arriba, 13, I, 3, pg. 152). Incluso en los Estados Unidos, cuya Constitucin est conscientemente edificada sobre el contraste entre Estado de Derecho con divisin de poderes y Democracia, pero cuya ideologa poltica hablaba hasta ahora de Demo cracia de un modo tan optimista y tan sin problemas, porque no necesitaba hacerse cuestin prcticamente del contraste fundamental, se reconoce hoy la distincin comp. N. Murray Butler (La construccin del Estado americano, ed. alemana, Berln, 1927, p gina 253): La lucha entre libertad e igualdad ha comenzado. La Historia de los siglos prximos tendr que ser escrita bajo el signo de esa amplsima contienda.

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La Constitucin del moderno E stado de Derecho puede aparecer, pues, tanto en las form as de la M onarqua como en las de la Democracia. Slo una consecuente realizacin del principio poltico-form al obstaculiza la con secuente realizacin del principio del Estado de Derecho, de manera que, en tanto que es reconocido y practicado de hecho el principio liberal de la libertad burguesa, slo hay M onarquas o Dem ocracias moderadas, esto es, frenadas y modificadas por los principios del E stado de Derecho. L a Cons titucin del E stado burgus de Derecho es, por lo pronto, una Constitucin m ixta, en el sentido de que el elemento propio del Estado de Derecho, in dependiente y com pleto en s m ism o, se une con elementos poltico-ormales. 2. E n un sentido ms am plio, la m oderna Constitucin burguesa del E stado de Derecho es tambin una Constitucin m ixta, porque en el seno del segundo elemento, del elemento poltico, se encuentran ligados y mez clados entre si distintos principios y elementos poltico-formales (Democra cia, M onarqua, Aristocracia). Por eso, esta parte poltica de las modernas Constituciones corresponde a una vieja tradicin, segn la cual la ordenacin ideal del E stad o descansa siempre en una vinculacin y mixtura de los dis tintos principios politico-formales.
El ideal de la Constitucin mixta debe ser referido a las teoras polticas de los filsofos griegos, y ha influido del modo ms vigoroso a travs de los escritos de Aristteles y Pobbio. Hay que considerar que la divisin de las formas de gobierno en Democracia, Aristocracia y Monarqua se une con la distincin entre buenas y malas Constituciones, porque cada una de las tres formas de gobierno citadas puede degenerar, y la mejor Constitucin resulta de su adecuada mezcla. Sobre esto, Ri chard Schmidt, Verfassungsausbau und Weltreichsbildung, Leipzig, 1926, pgs. 23 y si guientes. Segn Aristteles, en la Polica estn ligados dominadores y dominados. Tal es su verdadero ideal de Estado, que conduce siempre, en la aplicacin concreta, a una mezcla de los elementos polticos-formales. Polibio ve en la Constitucin romana, prototpica para l, la mezcla de las formas, dando virtualidad la asamblea popular (el populus) al elemento democrtico, el Senado al aristocrtico, y el magistrado al monr quico. En la doctrina poltica de la Edad Media es, ante todo, Santo Toms de Aquino quien ha tenido el status mixtus por la mejor Constitucin de la comunidad poltica; Summa Theologica, I, II, 105, 1 (sobre esto, Marcel Demongeot, La Thorie du Rgime mixte chez Saint-Thomas d'Aquin, Thse Aix, 1927). E) Estado de los Prncipes absolutos del siglo xvi desplaz este ideal de una Cons titucin mixta y puso en vigor el ideal de la Constitucin puta, de modo que, histri camente considerada, la Teora de la Constitucin pura (no mixta) aparece como la Teora del Absolutismo. Maquiavelo, que, no obstante, est por entero dentro de la tradicin clsica, dice: Un Estado duradero necesita ser, o Monarqua pura, o Rep blica pura; formas de Gobierno que entre ambas vacilen, no pueden durar (Sopra il reformar lo stato di Firenze). Bodino es igualmente adversario de las Constituciones mixtas, pero, sobre todo, Hobbes y su seguidor Pufendorf (de iure naturae et Gentium, V II, 5; 12, 13, de republica irregulari, 5 en Diss. Academicae, 1675, pgi nas 93 y sigs.). Frente a esta Teora del Estado del Absolutismo, la Teora del moderno Estado de Derecho comienza con la doctrina de la forma mixta de gobierno. Los adversarios de los Prncipes absolutos, los llamados monarcmacos, fueron sus representantes. Cal-

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vino, a cuyas palabras es preciso referir muchas importantes tesis polticas de los monatcmacos, declar en la Institutio religionis christianae, libro IV, c. 20, y por cierto, en una adicin de la edicin de 1543, 7 (Corpus Reformatarum, 29, LIOS), que la mejor Constitucin es una Aristocracia o una Constitucin templada de Aristocracia y Polica (vel arisiocratiam, vel temperatum ex ipsa et politia statum). Sobre Leib nitz, comp. Gierke, Althusius, pg. 179; sobre la doctrina del Status mixtus, extendida en el Imperio alemn, ah mismo, pgs. 181 y sigs. Para el ulterior desarrollo de la Teora del moderno Estado de Derecho, la doc trina ms importante es la surgida en Inglaterra. Bolingbroke uni la doctijna de la pendulacin de poderes y del equilibrio (v. antes, pg. 186) con teoras de la forma mixta de gobierno (mixed government, en contraste con simple government); y vio en la Constitucin Inglesa como realizada ya la unin ideal: el Rey ingls representa un elemento monrquico, la Cmara alta uno aristocrtico y la Cmara baja uno demo crtico; una forma pura, no mixta, implicara la arbitrariedad, without control; la Monarqua, por s sola, sera despotismo; la Democracia, por s sola, anarqua (Mixed Works, III, pg. 206). La doctrina del equilibrio de poderes y la doctrina de la forma mixta de gobierno se interpenetran aqu recprocamente. Montesquieu acepta y modi fica a su manera discreta estas ideas en una doctrina de la degeneracin de las formas de gobierno; l cree que el ideal consiste en una mezcla de Aristocracia y Monarqua, y un Gobierno bien equilibrado (Esprit des lois, lib. X I y V IH ). Tambin Burke, ad versario en lo dems de Bolingbroke, reputa la Constitucin inglesa mixed and tem pered government, Monarqua limitada por Cmara alta y Cmara baja (Works, V, p gina 229). En el Federalist (1788), cuyos puntos de vista se acomodan a la Constitucin federal de los Estados Unidos, se exige tambin una mezcla y atemperamiento que se aplica, sobre todo, contra la Democracia pura. Por ltimo, tambin Sieys, el autor de la mayor parte de los proyectos de Constitucin de la Revolucin francesa, tena tales ideas; comp. sus manifestaciones del ao 1801 (en E. His, Geschichte des neueren schweizerischen Staatsrechts, I, 1920, pg. 353, nota 151): la base de una buena Constitucin ha de ser democrtica; la parte media, aristocrtica, y la culminacin, monrquica. Como ejemplo del pensamiento teortico-constitucional de los liberales alemanes citaremos la siguiente frase de H. W. A. v. Gagern: Est en la naturaleza de las fuerzas, el que hayan de ejercitarse, y en la naturaleza del poder, el que trate de extenderse. Para limitar esas fuerzas y poderes en el Estado, el elemento monr quico, aristocrtico y democrtico, de modo que se toleren entre s, la mente humana ha ideado, y la historia formado, el sistema de la Constitucin representativa (ber die Verlngerung der Finanzperioden und Gesetzgebungslandtage, 1827). Esta frase contiene, no slo la profesin de fe poltica del Barn de Gagern, sino la esencia pol tica del Estado burgus de Derecho. Tambin F. C. Dahlmann dice en su Poltica ( 99, pg. S3 de la 3.* ed. de 1847): L a forma de gobierno de un gran Estado necesita para durar hallarse construida, no de elementos anlogos, sino de elementos distintos; encuentra en la Constitucin inglesa una tal mixtura y divisin.

3. L a Constitucin del E stad o burgus de D erecho slo conoce, pro piam ente, form as del G obierno y Legislacin, por cuanto que G o b ie rn o en el sentido del principio de la distincin de poderes, se diferencia, como Ejecutivo, del Legislativo. E l elemento del E stad o de D erecho no significa por s m ism o ni una Constitucin ni una form a poltica propia. Por eso, no p uede considerarse com prendida en l la unidad poltica com o tal ni como un todo. En particular, el Poder constituyente queda siem pre fuera de ese elem ento de E sta d o de D erecho, y el problem a del Poder constituyente no

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puede resolverse ni desde el punto de vista terico, ni desde el prctico, con los principios y conceptos de una sim ple situacin de E stad o de D ere cho. Por ello suele ser, o sencillam ente ignorado, u oscurecido en una mez cla de ideas liberales y dem ocrticas, y en abstracciones tales como so b e rana de la justicia o soberana de la Constitucin. Frente a esto, hay que recordar que la cuestin del Poder constituyente es ineludible, y que la respuesta a esta cuestin contesta tambin a la cuestin de la form a pol tica, m ientras que la mezcla de form as polticas se produce porque slo pueden distinguirse diversos p od eres cuando se organizan con arreglo a diversos principios poltico-form ales, el Legislativo, por ejem plo, dem ocr ticam ente; el Ejecutivo, m onrquicam ente, etc. IL L o s dos principios poltico-form ales (identidad y representacin).

La diversidad de las form as polticas se basa en que hay dos principios de estructura poltica contrapuestos, de cuya realizacin ha de recibir su form a concreta toda unidad poltica. 1. E stad o es un determ inado status de un pueblo, y, por cierto, el status de la unidad poltica. Form a poltica es la manera especial de con form acin de esa unidad. Sujeto de toda determ inacin conceptual del E s tado es el pueblo. E stado es una situacin, la situacin de un pueblo. Pero el pueblo puede alcanzar y mantener de dos m odos distintos la situacin de la unidad poh'tica. Puede ser capaz de actuacin poh'tica, ya en su realidad inm ediata por virtud de una hom ogeneidad fuerte y consciente a conse cuencia de firmes fronteras naturales, o por cualesquiera otras razones , y entonces es una unidad poltica com o m agnitud real actual en su identi dad inm ediata consigo misma. E ste principio de la identidad del pueblo, existente en un momento dado, consigo m ism o, como unidad poltica, se basa en que no hay ningn E stado sin pueblo, y, por eUo, un pueblo ha de estar siem pre realmente presente como m agnitud efectiva. E l principio con trapuesto parte de la idea de que la unidad poltica del pueblo como tal nunca puede hallarse presente en identidad real, y por ello tiene que estar siem pre representada personalm ente por hom bres. Todas las distinciones de autnticas form as polticas, cualquiera que sea su especie; M onarqua, A ris tocracia y D em ocracia; M onarqua y RepbHca; M onarqua y Dem ocra cia, etc., pueden reducirse a ese contraste decisivo entre identidad y repre sentacin. Incluso la diferencia, antes tratada ( 8, pg. 9 9 ), de los dos sujetos del Poder constituyente pueblo, monarca , se mueve entre am bos principios contradictorios. AU donde el pueblo es sujeto del Poder constituyente, la form a poltica del E stado se encuentra determ inada en la idea de una identidad; la Nacin est ah; no necesita ni puede ser repre sentada, pensam iento que presta su irrefutablidad dem ocrtica a las expli caciones tan citadas de R ousseau (C ontrat social I I I , 15). La M onarqua absoluta es, en realidad, representacin absoluta, y se basa en el pensa m iento de que la unidad poltica slo puede ser realizada mediante la repre sentadn. L a frase; L E ta t cest moi, significa; yo solo represento la unidad

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poltica de la N acin. E n la realidad de la vida poEtica no hay un E stado que pueda renunciar a todos los elem entos estructurales del principio de la identidad, com o no lo hay que pueda renunciar a todos los elem entos es tructurales de la representacin. Incluso aU donde se Intenta realizar una identidad absoluta, siguen siendo indispensables elem entos y m todos de la representacin, com o, a la Inversa, es im posible una representacin sin ideas de identidad. A m bas posibilid ad es, identidad y representacin, no se excluyen entre s; no son m s que puntos de orientacin contrapuestos para la conform acin concreta de la unidad poltica. U no u otro predom ina en cada E sta d o , pero am bos se encuentran en la existencia poEtica de un pueblo. 2. P o r lo pronto, no hay E sta d o alguno sin representacin. E n una D em ocracia directa practicada con rigor absoluto, en la que to d o el pue b lo , esto es, todos los ciudadanos activos, se renan efectivam ente en una plaza, surge quiz la im presin de que aqu se trata del pueblo mismo en su presencia e identidad inm ediatas com o pueblo, no pudiendo hablarse ya de una representacin. E l pueblo reunido no representa al soberano, sino que lo l m ism o (K an t, Rechtslehre, I I , 5 2 ). E n realidad, se trata en el caso extrem o slo de todos los m iem bros adultos del pueblo, y slo en el m om ento en que se encuentran reunidos como com unidad o como ejrcito. P ero ni siquiera todos los ciudadanos activos, tom ados en conjunto, son, com o sum a, la unidad poEtica del pueblo, sino que representan la uni dad poEtica situada p o r encima de una asam blea reunida en un espacio y p o r encim a del m om ento de la asam blea. E l ciudadano individual no esta p resente (com o siem pre subraya R ousseau) en su hum anidad n atu ral de in dividuo, sino como ciudadano, com o toyen . Mucho m s es preciso acep tar en una D em ocracia en que se elige o vota por rriedio del sufragio inclivid u al secreto, sin asam blea p op u lar, que el individuo con derecho a voto no lo em ite, segn la idea in spiradora, por s como persona privada, que el d istrito electoral no representa una demarcacin acotada dentro del E s tad o , y que (en el sistem a de eleccin proporcional con listas) la lista de un p artido no se da, con arreglo al Derecho poEtico, para su propio bene ficio, sino slo como m edio para alcanzar una representacin de la unidad poltica, nica cosa esencial. T o d o diputado se considera como represen tante de todo el p u e b lo , es decir, como representante en sentido pbEco. E s ta sigue siendo una nota esencial del E sta d o actual, si bien en la reaEdad prctica hace tiem po que se hizo efectiva. T am bin en la Constitucin de W eim ar, artculo 21, se dice: L o s diputados son representantes de todo el p u e b lo . Y lo m ism o pod ra decirse con lgica necesaria de cada uno de los electores. A s, pues, el sistem a de la eleccin dem ocrtica se basa en todos su s detaUes en el pensam iento de una representacin. C uando los ciudada nos con derecho a voto no eligen un diputado, sino que acuden a un ple biscito para decidir directam ente sobre un asunto, y contestan s o n o a una cuestin que se les propone, se realiza el principio de la identidad com o predom inante. P ero tam bin entonces siguen actuando elem entos de la representacin, porque tam bin aqu ha de fingirse que el ciudadano

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individual con derecho a voto opera como citoyen, y no como hombre pri vado con intereses privados; ha de concebirse como independiente, como no ligado a m andatos ni encargos, y como representante del todo, no de sus intereses privados. En ningn lugar ni en ningn momento ha exis tido una identidad absoluta y completa del pueblo presente consigo mismo como unidad poltica. Todo intento de realizar una Democracia pura o di recta tiene que observar esos Emites de la identidad democrtica; en otro caso. Dem ocracia directa valdra tanto como disolucin de la unidad po Etica.
No hay, pues, ningn Estado sin representacin, porque no hay ningn Estado sin forma poltica, y a la forma le corresponde esencialmente la representacin de la unidad poltica. En todo Estado ha de haber hombres que puedan decir: L Etat Zest nous. Pero representacin no necesita ser creacin de la unidad poltica. Es posible que la unidad poltica se produzca mediante la representacin. Esto ocurre en la me dida del caso en que la forma poltica se aproxima a la representacin absoluta. Pero los procedimientos y mtodos de creacin y produccin de la unidad poltica no son todava por s mismos forma poh'tica. R. Smend propuso (en la antes citada diserta cin, 1, I, 3, pg. 31) distinguir como formas polticas integracin y representa cin; ve en el Parlamentarismo una forma poltica en s, porque aqu el Estado se integra continuamente y siempre de nuevo mediante la opinin pblica, mediante elecciones, debates y votaciones parlamentarias. Pero toda unidad poltica necesita ser integrada de algn modo, porque no es un producto de la naturaleza, sino que se apoya en una decisin humana. Por eso, integracin no es un principio especfico de forma. Puede verificarse segn la situacin de las cosas y la peculiaridad del pueblo tanto por representacin como por mtodos y procedimientos correspondien tes al pensamiento de la identidad. Smend contrapone la integracin, como forma dinmica, a las formas estticas tradicionales. No cabe desconocer la significacin fundamental del concepto de integracin. Slo que integracin no es una forma pol tica, ni surge en contraste con representacin. Hasta podra decirse que la represen tacin autntica es, en su efecto, un factor esencial del proceso de integracin. Pero eso sera una consideracin funcional, no formal, y mostraremos (en III) que repre sentar no es precisamente funcionar. Acerca del Parlamentarismo como sistema espe cial de gobierno (no forma poltica), en 24, pg. 294. El Parlamentarismo no es la forma de la integracin, sino tan slo, histricamente considerado, un cierto mtodo de integracin, que puede concretarse de dos maneras; integra a) slo la burguesa liberal (propietaria e ilustrada), y h) sta, slo en el Estado monrquico existente en el siglo XIX

3. D e igual manera, no hay ningn E stado sin elementos estructurales del principio de identidad. E l principio form al de la representacin no puede ser ejecutado nunca pura y absolutamente, es decir, ignorando al pueblo, siempre presente en alguna manera. Esto es ya im posible, porque no hay representacin sin la condicin de lo pblico, ni publicidad sin pue blo. Por lo dems, el concepto de representacin puede ser captado en su singularidad poltica y jurdico-poltica, liberndolo del amontonamiento con otros conceptos, como mandato, representacin, encargo de negocios, comi sin, etc., porque si no, romperan su singularidad ideas de Derecho privado

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y de tcnica econmica. E n la Eteratura del siglo x ix es tanta la oscuridad, que slo con grandes trabajos se puede Uegar a reconocer el sentido jurdico-poEtico en la palabra representacin.
La disertacin de Emil Gerber, Bonn, 1925, supone un intento de esclarecer ese concepto para la poca del liberalismo anterior a marzo (de 1848) poca que, a cau sa de la lucha entre representacin y representacin estamental es especialmente importante y aclaratoria. Por noticia personalmente comunicada s que el Dr. G. Leibholz proyecta una elaboracin explicativa del concepto de representacin. No quisiera anticiparme a su trabajo, y me contento aqu con enumerar en forma de tesis algunas distinciones indispensables para toda Teora del Estado y de la Constitucin.

IIL C orresponde al concepto de representacin lo siguiente: 1. La representacin no puede tener lugar m s que en la esfera de lo pblico. N o hay representacin runguna que se desenvuelva en secreto y entre dos personas; ninguna representacin que sea asunto p articu lar. Con esto, se excluyen todos los conceptos e ideas pertenecientes en esencia a la esfera de lo p rivado, del Derecho privado y de lo sim plem ente econ mico por lo tanto, conceptos como gestin de negocios, cuidado y repre sentacin de intereses privados, etc. U n Parlam ento tiene carcter repre sentativo slo en tanto que existe la creencia de que su actividad propia est en publicidad. Sesiones secretas, acuerdos y deEberaciones secretas de cualesquiera com its, podrn ser tan significativos e im portantes como se quiera, pero no tendrn nunca un carcter representativo. Tan pronto como se produce el convencim iento de que en el marco de la actividad parlam en taria lo que se desenvuelve a la luz del da es slo una form alidad vaca, y las decisiones recaen a espaldas de lo pbEco, podr quiz el Parlam ento cum pEr todava algunas funciones tes, pero ha dejado de ser represen tante de la unidad poEtica del pueblo.
En F. C. Dahlmann, Politik, cap. VI, 139 (pg. 117 de la 3. ed., de 1847), el concepto es todava autntico: Enteramente opuesta a esta coexistencia (de los Esta mentos), la Constitucin representativa arranca del derecho de lo pblico y del todo; considera al Prncipe como cabeza de una ordenacin estatal que, sin duda, se en cuentra sobre l; slo que va todava muy por encima de la poblacin y no tiene nada que ver con la soberana popular. Pues una poblacin apenas si puede tener el propsito de tomar sobre s el gobierno para ser regida por la voluntad popular, sin echar su peso en uno de los platillos. Uno de los pocos maestros de Derecho poltico del siglo X IX conscientes de la peculiaridad de pblico del concepto de representacin, es Bluntschli. En su Mlgemeines Staatsrecht, I, pg. 488, explica: La representacin en Derecho pob'tico es distinta por completo a la representacin en Derecho privado. Por eso, no pueden aplicarse a aqulla los postulados fundamentales vlidos para sta. Por el contrario, el concepto, p. ej., en Roberto Mohl se encuentra ya por entero transportado a lo privado-civil y puesto bajo el punto de mira de la gestin de nego cios; as, Staatsrecht, Vlkerrecht, Politik, Monographien, pgs. 8-9: Reprsentation o (!) Vertretung (es decir: las dos races de la palabra representacin, que en alemn se emplean para distinguir la representacin en ambas ramas del Derecho, pblica y privada) es aquella institucin que permite ejercer la influencia en los negocios pbli-

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eos que corresponde a una parte o a la totalidad de los sbditos, por medio de un pequeo nmero de entre ellos, en su nombre y en cumplimiento de su deber. En parte se explicar y disculpar la confusin que la acumulacin de ideas de Derecho privado y de negocios implica, por cuanto que la terminologa anglosajona no gusta de las distinciones claras y agudas. Cuando se reflexiona en qu medida ha sustituido al pensamiento teortico-poltico la referencia al modelo ingls, no poda esperarse que los tericos del siglo xix distinguieran, all donde los ingleses no haban tenido inters en la diferenciacin. A esto hay que aadir todava que los conceptos de Teora del Estado se determinan en la lucha poltica slo mediante ciertos detalles de importancia tctica, destacados por la situacin de la lucha o por un inters poltico actual. As pudo ocurrir que un concepto de tanto contenido y tan sistemtico como el de repre sentacin, pareciera no tener para la Teora del Estado otra cosa de particular que el hecho de que el representante no se encuentre ligado a instrucciones y mandatos de sus electores. Nadie se preocup de lograr una aclaracin sistemtica de esa indepen dencia y de su conexin especfica con el concepto de representacin. De la literatura sociolgica slo me es conocido un trabajo, si bien muy impor tante, significativo para el concepto de representacin; el artculo de Werner Wittich en el homenaje a la memoria de Max Weber, t. II, pgs. 278 y sigs.; Der sozide Gehdt von Goethes Romn Wilhem Meisers Lehrjahre. La palabra representacin no aparece aqu, pero reaparece siempre de nuevo en as acertadsimas observaciones sobre lo pblico, persona pblica y figurar. La crisis del concepto consiste en que el noble perdi su puesto representativo sin que la burguesa estuviera en condiciones de crear una representadn.

2. L a representacin no es un fenmeno de carcter norm ativo, no es un procedim iento, sino algo existencial. Representar es hacer perceptible y actualizar un ser im perceptible mediante un ser de presencia pblica. La dialctica del concepto est en que se supone como presente lo impercep tible, al m ism o tiem po que se le hace presente. E sto no es posible con cual quier especie del ser, sino que supone una particular especie del ser. Una cosa m uerta, desvalorizada o desprovista de valor, una cosa inferior, no puede ser representada. Le falta la superior especie del ser, que es suscep tible de una elevacin al ser pbHco, de una existencia. Palabras tales como grandeza, alteza, m ajestad, gloria, dignidad y honor, tratan de acercar con esa singularidad del ser elevado y susceptible de representacin. Aquello que sirve tan slo a cosas privadas y a intereses privados puede, es cierto, ser representado; puede encontrar sus agentes, abogados y exponentes, pero no ser represen tado en un sentido especfico. O es real-presente o se encuentra personificado por un com isario, encargado de negocios, o pleni potenciario. E n la representacin, por contra, adquiere apariencia concreta una alta especie del ser. La idea de la representacin se basa en que un pueblo existente com o unidad poltica tiene una alta y elevada, intensiva, especie del ser, frente a la realidad natural de cualquier grupo humano con comunidad de vida. Cuando desaparece la sensibilidad para esa singula ridad de la existencia poltica, y los hom bres prefieren otras especies de su realidad, desaparece tambin la posibilidad de entender un concepto como el de representacin.

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As, pues, el hecho de que X acte por medio de Y, presente, o por un miliar de tales Y, no es representacin. Un ejemplo histrico especialmente sencillo de represen tacin se da cuando un Rey se hace representar ante otro por un Embajador (que es un representante personal no por un agente que despacha negocios por s). En el siglo X V III se distingui con claridad tal representacin en sentido eminente de otros fenmenos de representacin. En el difundido Tratado de Derecho internacional de Vattel (Droit des gens, edi cin de 1758, I, pg. 42) se dice: El carcter representativo del soberano se basa en que representa a su Nacin; con esto, rene el Monarca en su persona toda la Ma jestad que compete a la Nacin como cuerpo unitario. Telle est lorigine du Carac tre reprsentatif que lon attribue au Souverain. Il reprsente sa Nation dans toutes les affaires quil peut avoir comme Souverain. Ce nest point avilir la dignit du plus grand Monarque que de lui attribuer ce caractre reprsentatif; au contraire, rien ne le re lve avec plus d clat: Par-l le Monarque runit en sa Personne toute la Majest qui appartient au Corps entier de la Nation. En otro lugar (II, pgs. 304-5) habla del carcter representativo de los agentes diplomticos, de los Ministres publiques; lo dis tingue de los negociadores, de los comisionados, y define; Lo que se llama carcter representativo por excelencia es la aptitud del Ministro para representar a su seor en lo que se refiere a su persona y dignidad. Estas determinaciones conceptuales se hallan en el fondo de la regulacin del rango de los agentes diplomticos de 19 de mayo de 1815 (acta del Congreso de Viena, apndice d), art. 2): Les ambassadeurs, lgats ou nonces ont seuls le caractre reprsentatif (Sttupp, Documents, I, pg. 196). Reconocen especial significacin para la Teora constitucional, ya que expresan una idea del siglo xviii que pas directamente al Derecho constitucionaJ de la Revolucin francesa. En esta lnea histrica ha de entenderse el postulado de la primera Constitu cin revolucionaria de 1791: la Constitucin francesa es representativa; son represen tantes, el cuerpo legislativo y el Rey (tt. I I I , art. 2, 2), mientras que se dice de los administrateurs (tt. III, cap. IV, sec. II , art. 2) que no tienen caractre de reprsen tation.

Slo a base de ese significado de la representacin puede entenderse tam bin la lucha que en Alem ania tuvo lugar durante el siglo x ix alrede dor de la Constitucin representativa. L os hom bres de E stad o de la R estau racin m onrquica captaban el sentido poltico del concepto e intentaron poner una representacin de intereses estam entales en lugar de una rep re sentacin del P u eb lo . D e este m odo se despojaran de su valor poltico las dem andas de la burguesa liberal. E n el artculo 13 del Acta federal de V iena se sustituye por eso, intencionalraente, la expresin C onstitution re prsen tative por la expresin C onstitucin estam ental. L a violenta con troversia sobre esta diferencia sera inconcebible si no se hubiera tratado del objeto poltico litigioso propiam ente dicho. Cuando una corporacin se enfrenta com o representante de todo el pueblo, con el R ey, ello con m ueve el principio m onrquico, pues este principio se basa en que el Rey solo y en form a absorbente representa la unidad poltica del pueblo. En una situacin transitoria e interm edia se puede intentar poner, uno junto a otro, dos representantes de la N a c i n , es decir, del pueblo poltica m ente unido: Rey y Parlam ento. T al es el pensam iento de la M onarqua constitucional; en eso consiste su d u alism o . L a Constitucin francesa de 1791 se basa en ese principio, y lo expresa con especial claridad. L as

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G jnstituciones de la M onarqua constitucional en Alemania evitan decla raciones precisas, pero contienen el mismo duaEsm o. E st en la lgica de m ocrtica de tal construccin del Estado el que el Parlamento desplace, com o representante verdadero o (segn dice Rotteck, Vernunfrecht, I I , p gina 237) natural de la unidad poEtica al otro representante. Teortica e idealm ente, estaba en eUo la debilidad propia de la M onarqua constitucio nal. A pesar de toda la confusin existente en el uso de la palabra repre sentacin, puede reconocerse siempre la significacin poEtica central del concepto.
La representacin pertenece a la esfera de lo poh'tico, siendo, en su esencia, una cosa existencia]. No puede ser comprendida mediante subsunciones bajo normas gene rales. La Monarqua del siglo xix trat de sostenerse, teortica e idealmente, en el principio de la legitimidad, por tanto, en una base esencialmente normativa. Con ello perda su carcter representativo. Legitimidad y representacin son dos conceptos com pletamente distintos. La legitimidad por s sola no presta base ni a la autoridad, ni a la potestas, ni a la representacin. En la poca de su existencia poltica ms intensa, la Monarqua se llam absoluta; esto significaba legibus solutas: precisamente la renuncia a la legitimidad. El intento del siglo xix, de restaurar la Monarqua a base de la legiti midad, era slo un intento de estabilizar jurdicamente un status quo. Faltando la fuerza poltica para formas vivas de la representacin, trat de asegurarse normativa mente, y transport a la vida poltica conceptos que, en esencia, son de Derecho privado (posesin, propiedad, familia, derecho hereditario). Lo que an viva histri camente del principio formal de la Monarqua, no estaba en la legitimidad. El ejemplo de la Monarqua polticamente ms fuerte, el reino de Prusia, es para esto bastante cla ro: una Monarqua que no es sino legtima, est ya, por eso, poltica e histricamente muerta.

3. La unidad poltica es representada como un todo. En esa represen tad n hay algo que va m s aE de cualquier mandato y de cualquier fun cin. Por eso, no es representante cualquier rgan o. Slo quien gobierna tiene parte en la representadn. E l Gobierno se distingue de la Adm inis tracin y de la gestin de negocios en que representa y concreta el principio espiritual de la existencia poEtica. E l Gobierno, segn Lorenzo von Stein (Verwaltungslehre, pg. 92), Eeva en s los p rin d p io s; acta en nombre de la idea del E stad o . Mediante esa especie de existencia espiritual, se distingue, tanto de un com isario establecido, como, por la otra parte, de un opresor violento. Con deas de Justicia, utilidad social y otras normatividades, no puede comprenderse el hecho de que el Gobierno de una co m unidad ordenada sea cosa distinta del poder de un pirata, pues todas esas norm atividades pueden tambin corresponder al pirata. La diferencia con siste en que todo Gobierno autntico representa la unidad poEtica de un pueblo no al pueblo en su realidad natural.
La lucha por la representacin es siempre una lucha por el poder poltico. En la Monarqua constitucional de Alemania el Parlamento era por eso Representacin (Vertretung) popular, pero no llegaba a ser representante de la unidad poltica del pueblo. En K. Rieker {Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung, Leipzig,

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1893, pg. 53) se encuentra la siguiente definicin para la Representacin popular en los Estados monrquicos de Alemania: Es un Colegio formado de cierta maneta por los sbditos, Colegio que, en virtud de una ficcin legal, es todo el pueblo, el conjunto de los sbditos. Aqu se ignora que todo el pueblo es la unidad poltica, pero, en cambio, el conjunto de los sbditos en la Monarqua no debe ser la unidad poltica.

4. E l representante es independiente; por eso, no es ni funcionario, ni agente, ni com isario. E n contraste con representante, la Constitucin francesa de 1791 dice con una frase de valor terico general, respecto de la A dm inistracin: L a s personas a quienes se confa la A dm inistracin del E sta d o no tienen carcter representativo. Son agentes (tt. I I I , cap. IV , seccin 2, art. 2). Segn el artculo 130, 1, de la C onstitucin de W eim ar, los funcionarios son servidores de la com u n id ad , y, por tanto, no re presentantes.
Ya habl Rousseau en el Contrat social de agentes y comisarios, que slo tienen una comisin de negocios (emploi), y son simples funcionarios (officiers), a diferencia de un representante (lib. I, caps. 1 y 18). La diferencia era tambin patente para la Asamblea nacional de 1787: La dificultad estaba slo en que era necesario unir el principio de la representacin con los principios de una Constitucin con distincin de poderes. Slo la Nacin, esto es, el pueblo como un todo, es representada. Por eso, no se pueden representar tres poderes dentro de la misma unidad poh'tica. Por otra parte, el titular de un poder, de un pouvoir, es ms y cosa distinta de un funcionario, y se dice de l que representa al poder. Se aduca que poda hablarse de una representacin all donde un individuo o una corporacin ejerca una voluntad por la Nacin como un todo (as Barnave, Arch. par., X X IX , pg. 331), y se deca: el representante no tiene slo una funcin, sino un poder. Roederer y Robespie rre (ob. cit., pgs. 324-5) distinguen los pouvoirs reprsentatifs de los pouvoirs com mis; el pouvoir reprsentatif es gal au pouvoir du peuple, e independiente. Tam bin K. Loewenstein, Volk und Parlament nach der Staatstheorie der franzsischen Nationalversammlung von 1780, Munich, 1922, pg. 243, observa el contraste de re presentacin y divisin de poderes cuando dice; El principio representativo no es un concepto inmanente de la divisin de poderes como tal. Representacin es un principio poltico-formal; y la distincin de poderes, un mtodo de utilizacin de principios for males opuestos en beneficio del Estado burgus de Derecho. La dificultad de vincular representacin y divisin de poderes, slo puede resolverse distinguiendo ambos ele mentos de una Constitucin moderna y aislando el prmcipio de la divisin de poderes respecto del elemento polco de la Constitucin. Los principios formales propiamente dichos significan, esencialmente como tales, unidad, lo contrario de divisin y diferen ciacin. En el intento de establecer un gobierno parlamentario y aplicarle, sin embargo, los mtodos de divisin y contrapeso de poderes, se ve bien la vinculacin contradic toria de ambos principios (abajo, 24, pg. 294). Cuando el representante es tratado como un simple representante de Derecho privado, que por razones prcticas (porque sera imposible a todos los electores reunirse siempre y al mismo tiempo en un lugar), toma a su catgo los intereses de esos electores, ya no hay verdadera representacin. No quisiera yo hablar (como J. Barthlmy, Le rle du pouvoir excutif, 1906, pg. 41) de semirreptesentacin, sino que, en inters de la claridad cientfica, tratara de devolver a la palabra un sentido preciso y limitarla a representar la unidad poltica como tal. Una comisin no representa sino que es exponente sujeto a dependencia respecto de

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un grupo mayor que la ha formado por razones tcnicas y prcticas. El Parlamento, como representante del pueblo, no es una comisin del pueblo o del cuerpo electoral. La palabra rgano debe ser evitada aqu. Debe su privanza, en parte, al preten dido contraste frente a ideas mecanidstas e individualistas-privadas, pero tambin, en parte, a una equvoca falta de claridad que permite disolver distinciones difciles como representacin de Derecho pblico y de Derecho privado, comisin, etc., en una pe numbra general. Pata la crtica de la aplicacin de ese concepto de G. Jellinek, comp. Cari Schmitt, Die Diktatur, pg. 141; adems, H. HeLler, Die Souvernitt, Ber ln, 1927, pg. 60; Duguit, L Etat, I, pgs. 8, 238 y sigs.; Barthlemy, ob. cit., p ginas 25 y sigs. Por desgracia, tampoco las investigaciones histrico-jurdicas de Gierke, en cuanto afecta al Derecho pblico, y sobre todo a ese concepto de represen tacin, son siempre claras. En las explicaciones del Althusius, pgs. 214 y sigs., se emplean indistintamente los conceptos representacin, vicem gerere, mandatum, commissio, autorizacin, Vertretung. El que en la literatura histrica all tratada se diera esa acumulacin no es razn para continuarla, sino que ms bien acenta la ne cesidad de poner claridad. La frase de Cusanus que Gierke cita, pg. 216, nota 15, como primer ejemplo del empleo de la palabra representacin (et dum simul conveniunt in unu compendio representativo totum imperium collectum est) muestra ya algo esencial; que lo representativo no estriba en una representacin jus-privatista cualquiera, sino en la representacin de la unidad del todo. La doctrina absolutista no se encuentra tan alejada del pensamiento de la representacin como Gierke, penetrado del sentido del siglo xix liberal, supone, sino que tan slo reserva al prncipe la repre sentacin de la unidad poltica. Por lo dems, ese absolutismo comprendi con mucha claridad y energa el pensamiento de la representacin, y slo por eso fueron posibles las transposiciones (desde el monarca a la Representacin popular elegida) de la Revo lucin francesa y del siglo xrx

5. Tam bin el prncipe absoluto es slo representante de la unidad poEtica del pueblo; l solo representa al E stad o . Como H obbes dice, el E stado tiene su unidad en la persona de un soberano; es united in the Person o f one Sovereign. L a representacin produce la unidad, pero lo que se produce es siem pre, tan slo, la unidad de un pueblo en situacin poEtica. L o personal del Estado est, no en el concepto de E stado, sino en la representacin.
El valor de la representacin est en que los caracteres de publicidad y persona lidad dan a la vida poltica su carcter. Cosas temidas, diplomacia secreta y rgi men personal han desacreditado ese sistema. Sin embargo, no puede pasarse por alto una cosa al menos: que la diplomacia secreta de quienes tienen poder pblico es un juego inofensivo en comparacin de la diplomacia pblica que cultivan por me dio de sus agentes quienes tienen un poder secreto.

6. En resum en, puede decirse: el Estado se basa como unidad poEtica en una vinculacin de dos contrapuestos principios de form acin, el prin cipio de la identidad (del pueblo presente consigo m ism o como unidad poEtica, cuando, por virtud de propia conciencia poltica y voluntad nacio nal, tiene aptitud para distinguir entre amigo y enem igo), y el principio de la representacin, en virtud del cual la unidad poEtica es representada por el (jo b iern o. Aplicacin del principio de la identidad significa tenden-

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d a al m inim um de gobierno y de d irecd n personal. Cuanto ms se aplique ese p rin d p io , tanto m s se practica la resolucin de los asuntos polticos p o r s , gracias a un m xim um de hom ogeneidad, naturalm ente dada, o h istricam ente alcanzada. E sta es la situacin ideal de una D em ocracia, segn la supone R ousseau en el C on trat social. Se habla aqu de D em ocra cia directa o p u ra, siendo de observar respecto de esta expresin que, pro piam en te, slo hay D em ocracia directa, y lo indirecto no surge m s que por la m ezcla de elem entos form ales representativos. A ll donde todos estn con form es, la decisin ha de producirse espontneam ente, sin discusin y sin esenciales contraposiciones de intereses, porque todos quieren lo m is m o. P ero esa situacin ha de considerarse com o sim ple construccin ideal del p en sam ien to, no com o realidad histrica y poltica. E l peligro de una aplicacin radical del principio de la identidad estriba en que ha de fin girse el sup uesto esencial, la sustancial hom ogeneidad del pueblo. E l m xim o de identidad no se da, pues, realm ente, pero s el m nim o de gobierno. L a consecuencia es que un pueblo vuelve a caer, desde la situacin de exis tencia p oltica, en la situacin infrapoltica, llevando una existencia sim ple m ente cultural, o econm ica, o vegetativa, y sirviendo a un pueblo ajeno p olticam en te activo. P o r el contrario: un m xim o de representacin signi ficara un m xim o de gobierno; en tanto que pudiera actuar, se arreglara con un m nim o de hom ogeneidad del pueblo, form ando una unidad poltica con gru p os hum anos nacional, confesional o clasistam ente distintos. E l pe ligro de esta situacin consiste en que es ignorado el sujeto de la unidad p o ltica, el pu eblo, perdiendo su contenido el E sta d o , que no es nunca ms que un pueblo en situacin de unidad poltica. Sera entonces un E stad o sin p u eb lo, una res p op u li sin populus. T o d a s las divisiones de las form as poEticas pueden reducirse a la dife rencia de am bos principios form ales. L a divisin tradicional de M onarqua, A risto cracia y D em ocracia tiene verdadera sustancia y afecta a algo esen cial, p o rq u e puede rem itirse al hecho de que en esas tres form as polticas predom in a de una m anera distinta uno de aqueEos dos principios form ales. E l sim p le nm ero que de hecho constituyan los dom inadores o gobernantes no es un principio de divisin adecuado y no se requiere ninguna especial agudeza para criticar cuando se dice que en la M onarqua dom ina un solo in d ivid u o , en la A ristocracia varios y en la D em ocracia m uchos o todos. L a d ivisin slo es cierta cuando en la palabra d om in ar o re g ir se encuentra contenida la figura del representar, la representacin de la unidad p oE tica. E n la D em ocracia son m uchos o todos los que representan, en tanto que todo elector, todo ciudadano con derecho a voto, deba ser, segn antes (en 1) se explic, representante independiente del T od o. Pero esta participacin de todos los ciudadanos en el E sta d o no tiene en la D em o cracia el sentido del representar, sino la produccin de la identidad del p u eblo presente consigo m ism o com o unidad poEtica. Bien entendida, y prescindiendo de las exterioridades de aquella divisin num rica, la T eora del E sta d o de A ristteles conserva su significacin clsica. L o ms im por

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tante es que A ristteles reconoce en la doctrina de la P olica al verda dero E stado como una vinculacin de dominadores y dom inados, de apyu v y apxEtai. La simultaneidad de dom inadores y dom inados, de gobernan tes y gobernados, significa una vinculacin de ambos principios: represen tacin e identidad, sin los que es im posible un E stado . IV . L a Constitucin moderna consiste en una vinculacin y mezcla de principios del E stado burgus de Derecho con principios poltico-for males. L as derivaciones y efectos de los principios polticos, son temperados y lim itados de particular manera por los principios del E stad o de Derecho. Los Estados de esa Constitucin moderna son: o M onarquas constitucional mente lim itadas (M onarquas constitucionales), o Dem ocracias constitucio nalmente lim itadas (Democracias constitucionales). T am bin se aprovechan, segn m ostrarem os, en seguida, elementos form ales aristocrticos en el moderno E stado constitucional. 1. N o puede decirse que la burguesa, cuando luchaba en Europa por su E stado de Derecho, prefiriera definitivamente uno de los dos principios poltico-formales, identidad o representacin. Luchaba contra toda especie de absolutism o estatal, tanto contra una Democracia absoluta como contra una M onarqua absoluta; contra la identidad extrem a, como contra la ex trema representacin. En la m edida en que propugnaba ciertas instituciones poEticas m s aU de las sim ples exigencias m oderadoras y temperadoras propias del Estado de Derecho, su finalidad era el sistem a parlam entario. E ste sistem a es la exigencia poltica propia de la burguesa Eberal. Se basa, como despus, al discutir los distintos principios form ales, se ver ms al detalle, en una pecuEar vinculacin, contrapeso y telativizacin de elemen tos form ales y estructurales, m onrquicos, aristocrticos y democrticos. Es significativo desde los puntos de vista histrico y de la Teora del Estado, el que ese sistema precisam ente haya adoptado el nom bre de sistem a re presentativo o Constitucin representativa, designndose durante el si glo XIX en casi todos los pases europeos el E stado Hberal burgus de Dere cho con gobierno parlam entario como un Estado de sistem a representa tivo. Y a K ant, que tambin para esto es un representante tpico del pensam iento del E stado burgus de Derecho, deca: T o d a verdadera Rep blica es, y no puede ser otra cosa, un sistem a representativo del pueblo para cuidar de sus derechos en nombre del mismo, por m edio de todos los ciudadanos unidos y a travs de sus diputados (Rechtslehre, 5 2 ; Vor lnder, pg. 170). Cabe preguntar si esa Constitucin burguesa represen tativa significa una form a poltica. Parlamento o representacin popular suponen siempre en esas ideas una autntica representacin de todo el Pue blo, es decir, del Pueblo polticamente unido, de la N acin. El Parlamento no se concibe todava como una comisin de representantes de intereses. Se afirma con gran decisin ese carcter representativo de la Representacin popular frente al Rey, en tanto que ste cuenta como representante de la unidad poEtica. E l diputado es, para la idea del viejo LiberaEsm o, un hom bre seleccionado por su inteligencia y preparacin para cuidar slo del Todo

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poltico en cuanto tal. E ste tipo ideal de diputados merece ser considerado para la T eora constitucional, pues de l recibe el Parlam ento la significa cin de lite representativa, y no es slo histricam ente cierto para el P ar lamento ingls, con relacin ai cual hicieron esa afirmacin, por ejem plo, G n eist (Englische V erfassungsgeschichte, pg. 709) y H asbach (D ie partamentarische Kabinettsregierung, 1919, pg. 26 1 ), sino tam bin en el terre no de las ideas, el concebir al Parlam ento como una A sam blea aristocrtica u oligrquica. Slo con relacir y en contraste respecto a la M onarqua ab soluta, poda aparecer como algo dem ocrtico. Ju n to con el poder de la M onarqua, y a consecuencia de la creciente dem ocratizacin, declina ese carcter aristocrtico y representativo. E l diputado se convirti en agente dependiente de organizaciones de electores y de in tereses; el pensam iento de la representacin desapareci ante el principio de la identidad inm ediata, que se haba aclarado a las grandes m asas como algo evidente por s m ism o. Pero para el conocimiento del Parlam entarism o y de la C onstitucin repre sentativa burguesa es necesario recordar el carcter aristocrtico funda mental. 2. Cuando R . Sm end caracteriza al Parlam entarism o como form a poE tica especial (arriba, pg. 20 7 ), coincido con l slo en tanto en cuanto que el sistem a parlam entario contiene una peculiar relativizacin, vinculacin y mezcla correspondiente a los intereses especiales del E stad o burgus de Derecho de principios poEtico-form ales y elem entos estructurales. Si se aplica al sistem a parlam entario la distincin entre los dos principios pEtico-formales de identidad y representacin, se ve que hay aqu una form a especial de representacin. E l com inio del Parlam ento es un caso de A risto cracia (o, en la form a de subespecie: O E garqu a). L a A ristocracia es, en cierto sentido, una form a m ixta de gobierno. E n la doctrina de la form a m ixta de gobierno aparece siempre com o una form a especialm ente recom en dable, porque ocupa el punto medio entre M onarqua y D em ocracia, y por eso envuelve ya una mezcla. Tambin en el antes citado juicio de Calvino, por ejem plo, se la prefiere a otras form as polticas. L a form a poEtica de la A ristocracia se distingue de la D em ocracia en que, por contraste con su identidad inm ediata, se basa en una representacin; pero, por otra parte, evita una representacin tan absoluta y absorbente com o la representacin m ediante un nico hom bre, la M onarqua; tam bin priva de su consecuen cia extrem a al personaEsm o a que tiende una representacin, pues ya no es una persona nica quien representa. A s, la A ristocracia puede aparecer como un trmino m edio y moderado entre dos extrem os. M ontesquieu ati naba tam bin aqu con algo esendal cuando designaba la m oderadn como el principio de la A ristocracia. L a rep resen tadn envuelve el contraste decisivo frente al principio dem ocrtico de la identidad; la Uamada D em o cracia representativa es, por eso, la tpica form a m ixta y de com prom iso lo que, por lo dem s, se manifiesta en cada detaUe de su aplicacin org nica. E s muy inexacto tratar a la Dem ocracia representativa com o una sube sp ed e de la Dem ocracia (como Rich. T hom a en el hom enaje a la m emoria de M ax W eber, 1923, II , pgs. 39 y sigs.). Lo representativo es precisa

Estado burgus de Derecho y forma politica

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mente lo o-dem ocrtico en esa D em ocracia. E n tanto que el Parlamento es una representacin de la unidad poltica, se encuentra en contraposicin con Dem ocracia. P ero la exigencia liberal de una tal representacin se di riga, histricam ente considerada, en la realidad poltica concreta, contra el m onarca absoluto que actuaba como representante exclusivo de la unidad poltica. A este representante se le colocaba enfrente un segundo represen tante, el Parlam ento. Com o representante del pueblo (si bien no puede darse, en verdad, ms que una representacin de la unidad poltica del pue blo com o un todo), surgido de la eleccin del pueblo, hablaba y actuaba ese Parlam ento frente al R ey slo en nom bre del pueblo, pero no repre sentaba la unidad poltica en virtud de su propia existencia, ni con inde pendencia plena, aun cuando poda afirmarse frente al pueblo que el Par lam ento es representante independiente. Era a todas luces una delicada situacin interm edia, y slo un trnsito. Cuanto ms decaa el antagonista, la representacin m onrquica, tanto m s decaa tambin la representacin del Parlam ento, y el cuerpo representativo se transform aba en una comisin de las m asas electorales. D esde que el Parlam ento hubo cesado de repre sentar frente al monarca, se vio colocado ante la tarea poltica de represen tar la unidad poltica, ahora con la m ism a decisin frente al pueblo, es decir, sus propios electores, y m antenerse independiente de ellos. En esto haba una gran dificultad, pues la eleccin puede, es cierto, crear una repre sentacin autntica, y es un m todo del principio aristocrtico cuando tie ne el sentido de determ inar una seleccin de los m ejores, cuando su direccin va de abajo arriba y los elegidos son los superiores. Pero la eleccin puede ser tam bin, a la inversa, sim ple nombramiento de representantes de inte reses y agentes. Entonces la direcdn va de arriba hacia abajo, esto es, que el elegido es subordinado dependiente del elector. En tanto que organiza ciones perm anentes de partido dominan al Parlam ento, como entidades fir mes siem pre presentes, se encuentra aqul som etido a las consecuendas de la Dem ocracia directa, y ya no es representante. Pero m ientras el Parla mento se corresponda con los supuestos de una representacin autntica tal era, todava, el caso en el siglo x i x , poda verse en el sistema par lam entario una form a poltica de carcter aristocrtico. L a peculiar situacin poltica del liberalism o burgus colocado entre la soberana del prncipe y la del pueblo , encontr su expresin en esa form a poHtica intermedia. Tam bin aqu persiste la mezcla y telativizacin de los principios for m ales, que es caracterstica de la Constitucin del Estado burgus de Dere cho. N o es que se establezca una A ristocracia pura. L o aristocrtico es aqu slo un elemento form al, junto a otros; el sistem a parlam entario no es una form a poltica propia, sino un contrapeso de form as opuestas que utiliza elem entos form ales, dem ocrticos y m onrquicos, para el fin de la distin cin de poderes. Para el Ejecutivo utiliza form as de organizacin monrqui cas; un Rey o un Presidente cuyas facultades se robustecen mucho en inte rs de la distincin y contrapeso de p od eres. Un Je fe de Estado, como jefe del Ejecutivo, corresponde por necesidad a todo este sistem a, e incluso puede construirse como un representante del pueblo frente al Parlamento,

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as que incluso en R epblicas de principio dem ocrtico vuelve a aparecer el dualism o de la m onarqua constitucional (Rey y Parlam ento como dos representantes de la Nacin). Tam bin el Presidente del Reich, en la C ons titucin de W eim ar, tiene carcter representativo; p or esa razn es elegido, segn el art. 41, C. a., por todo el pueblo alem n; tam bin es l quien representa hacia el exterior al Reich alem n (art. 4 5 , C. a.). C om o un otro elem ento aristocrtico, pero independiente, se aade en algunas C onstitu ciones la institucin de una Cm ara alta o Senado con diversas fundam en taciones y construcciones (abajo, 2 3 ), dicindose en Constituciones tpi cas del E stad o de Derecho, como la belga de 1831 (art. 32), que los m iem bros de am bas Cm aras representan a la N acin . Por ltim o, el principio dem ocrtico encuentra su aplicacin, sobre todo, en la legislacin, y eso cuando el pueblo, esto es, los ciudadanos con derecho a voto, no slo ebgen, sino que tam bin deciden de m anera inm ediata cuestiones objetivas a travs del plebiscito. Concurren, pues, todos los elem entos form ales, pero relativizados y contrapesados, siendo esta vinculacin y m ezcla lo esencial para la m oderna C onstitucin del E sta d o burgus de Derecho y su sistem a parlam entario. U na teora constitucional del actual E stad o burgus de Derecho nece sita, p u es, dentro del segundo elemento de la C onstitucin m oderna, den tro de los elem entos po/i/zco-formales, discutir, una por una-en particular, estas form as: D em ocracia, M onarqua y A ristocracia, para com probar los elem entos de la m ezcla de form as y entender bien as, en su peculiaridad, su vinculacin tpica: el sistem a parlam entario.

Seccin tercera EL ELEMENTO POLITICO DE LA CONSTITUCION MODERNA

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LA DOCTRINA DE LA DEMOCRACIA. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

I.

O jeada sobre algunas determ inaciones conceptuales.

1. L a relacin de Dem ocracia y Repblica. D em ocrad a es una form a poltica que corresponde al principio de la identidad (quiere decirse iden tidad del pueblo en su existencia concreta consigo mismo com o unidad po ltica). E l pueblo es portador del Poder constituyente, y se da a s mismo una Constitucin. Ju n to a esto, la palabra D em ocrad a puede indicar un m todo para el e je rd d o de ciertas actividades estatales. Entonces designa una form a del G obierno o de la Legislacin, y significa que en el sistem a de la d istin d n de poderes, uno o varios de stos, por ejem plo, la Legisla d n o el G obierno, se organizan segn p rin d p io s dem ocrticos con una participadn lo ms am plia posible de los dudadanos. Dem ocracia como form a poEtica significa tam bin, segiin la terminologa actual, Repblica. Para el G obierno o la Legislacin pueden Egarse elemen tos estructurales dem ocrticos con el m antenimiento de un monarca here ditario; una parte de la actividad estatal se organizar dem ocrticam ente, y otra, m onrquicam ente; entonces el E stado ser designado casi siempre com o M onarqua. Se puede decE entonces, con J . Bryce, que hay bastantes Repbhcas que no son D em ocracias, y algunas M onarquas, como Gran B retaa y N oruega, que son D em ocracias (D em ocracias m odernas, 1, edi cin alemana, pg. 22). Sin em bargo, suelen E confundidos am bos concep tos en las exposiciones del Derecho poEtico dem ocrtico. R ep bE ca ya no designa (al igual de P oE ca) el E stado ideal en el sentido de A rist teles y Santo Tom s. L a palabra R ep bE ca adopta desde M aquiavelo el significado nega tivo de contraste con M onarqua com o form a poEtica. E n la terminologa
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de los teorizadores del E stad o burgus de Derecho, en K an t, significa: el E sta d o de D erecho con divisin de poderes, colocndose as en contraposi cin a todo a b so lu tism o , sea m onrquico o dem ocrtico (arriba, pg. 201). R e p b lic a conserva aqu todava algo de la significacin ideal de la tra dicin clsica.
Para la lgica de la formacin conceptual jurdico-poltica es de singular inters que la forma presentada como normal, determina per negationem la otra forma. Para Maquiavelo, p. ej., todos los Estados que son Monarquas son Repblicas (Prnci pe, cap. 1); para Richard Thoma, por el contrario (ob. cit., pg. 44), todos los Estados que no son Democracia son Estados de privilegios. La concepcin de Kant corres pondiente al Estado burgus de Derecho relativiza todos los principios poltico-formales al convertirlos en medios orgnicos del equilibrio de poderes.

2. L a m ayor p arte de las definiciones de Dem ocracia hablan de un im p erio de la m ayora. E sa m ayora es la de los llam ados ciudadanos activos, es decir, con derecho a voto. N o necesita en s m ism a ser ni la ma yora de los s bd itos del E sta d o , ni la m ayora de los habitantes de su territorio. M odernam ente se ha aadido, sin em bargo, que no basta con que im p e re la m ayora de los ciudadanos activos, sino que, adem s, es pre ciso que tenga derechos ciudadanos la gran m asa de la poblacin. N o debe ser suficiente con que se decida por m ayora dentro de una m inora que tiene a su disposicin una m asa de gentes privadas de derechos, o de escla vo s. Bryce (ob. cit., pg. 23) exige que la gran masa de toda la poblacin, alred ed o r, al m enos, de las tres cuartas p a rte s, tenga derechos ciudada n o s; R . T h om a (ob. cit., pg. 4 3 ), que todos los nacionales gocen de libertad p erson al. C uando se habla de m ayo ra puede hacerse referencia a muy d istin tas clases de m ayora, a saber; a) la m ayora de los ciudadanos activos particip an tes en el su fragio; b) la m ayora de todos los ciudadanos acti v o s, sin atender a si participan o no en el su fragio; c) la m ayora de los sb d ito s del E sta d o ; d ) la m ayora de la poblacin de un P as. 3. Se suelen citar juntos, com o principios dem ocrticos, los de igual d ad y libertad, cuando en reabdad esos dos principios son distintos y con frecuencia con trapuestos en sus supuestos, su contenido y sus efectos. Slo la igualdad puede valer con razn para la poltica interior como principio dem ocrtico. L a libertad poltico-interna es el principio del E stad o burgus de D erecho, que viene a modificar los principios poltico-form ales sean m onrquicos, aristocrticos o dem ocrticos . Pero, por lo dem s, no pue den usarse ni el concepto de libertad, ni el de igualdad, sin unas rigurosas distinciones lgicas e histricas. Sobre el concepto de la igualdad dem ocr tica, abajo, I I , pg. 2 2 3 . D e la p alabra lib e rtad hay que decir que, em p leada en el sentido de una libertad individual, que corresponde por natu raleza a todo hom bre, es un principio liberal. Pero entra en juego tan slo p ara el elem ento de E sta d o de Derecho de la Constitucin m oderna, no com o principio poltico-form al. A h son todos igualm ente libres.

La doctrina de la democrada

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La distincin entre libertad e igualdad se encuentra en la bahs del libro de "W . Has bach, Die moderne Demokratie, 2. d., 1923, como distincin\entre Liberalismo y Democracia. Esta obra trata el problema con materiales primarios e interesantes, pero sin una sistemtica de Teora del Estado; adolece de las tendencias polmicas, antide mocrticas, del autor. R. Thoma (ob. cit., pg. 39) presenta igualdad y libertad como principios democrticos, y trata la Democracia en general, quedando, pues, sin distin guir, tanto Democracia y Estado burgus de Derecho como los principios polticoformales de Democracia (identidad) y Representadn. Sobre el concepto Democrada representativa, arriba, pg. 216.

O tras definiciones de Democracia son: G obierno del Pueblo por el Pueblo,, im perio de la opinin pblica (government by public opinion), o: una form a poltica en que el sufragio universal es el fundam ento del todo (as, R . Thom a). Todas estas definiciones o caracterizaciones exponen slo diversos momentos o efectos del principio democrtico de igualdad, cuando es preciso deducir la significacin propia de cada uno de esos as pectos de una discusin sistem tica del concepto dem ocrco fundamental: la igualdad. 4. L a mayor oscuridad surge de que el concepto de Dem ocracia, como tantos otros conceptos poEticos, se ha convertido en un concepto ideal muy general, cuya pluralidad de sentidos abre plaza a otros diversos idea les y, por ltim o, a todo lo que es ideal, bello y sim ptico. La Democracia se ha Egado e identificado con Eberalism o, sociaEsm o, justicia, humanidad, paz y reconciliacin de los pueblos. A s, el M inistro socialdem crata doctor D avid deca en la A sam blea nacional de W eim ar: E s libre el camino para toda evolucin legal pacfica. E n esto consiste la ms autntica Dem ocra cia, observacin que Konrad Beyerle cita con aplauso (D ie V erfassung des deutschen Reiches, M unich, 1919, pg. 7).
Esa ilimitada ampliacin del concepto de Democracia hacia un concepto ideal general se encuentra, tanto en liberales burgueses, como en socialdemcratas. Liberales como L. T. Hobhouse (Democracy and Raction, 2. ed., Londres, 1909, pg. 140) designa la Democracia como aplicacin de principios ticos a la poltica, lo que, en verdad, es precisamente liberalismo. Jaurs describe la Democrada como justicia, hu manidad, liga de Naciones y paz, concepcin que es caracterstica del social-Eberalismo de la Segunda Internacional y su especial vinculacin a la Liga de Naciones de Gine bra (Kautsky, Bernstein, McDonald, Herriot, Paul Boncour, Thomas, Branting, Vandervelde). As, surgen complejos peculiares de ideas, en los que ya no puede hacerse distincin de sus conceptos. Tpico de este modo de considerar las cosas es el libro de Th. G. Masaryk: Les problmes de la Dmocratie, Pars, 1924, con un prefado de Albert Thomas.

II. E l concepto de igualdad. Para el concepto democrtico de igualdad no basta cualquier igualdad general e indiferente que se encuentre dada, sin atencin a la sustancia o valor de la m ism a. La form a poEtica especfica de la Dem ocracia slo puede basarse en un concepto especfico y sustan cial de igualdad.

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1. L a igualdad general de los hom bres. La igualdad de todo el que tenga figura hum ana no p u ede ofrecer fundam ento ni a un E stado, ni a una form a poltica, ni a una form a del G obierno. D e ella no pueden obtenerse distinciones y delim itaciones especficas, sino slo la supresin de distinciones y lm ites; con ella no pueden construirse ningunas institu ciones especialm ente estructuradas, y slo puede com portar la disolucin y abolicin de distinciones e instituciones que ya no tengan fuerza en s m is m as. Com o todo cam po de la vida y del pensam iento hum anos religin, m oral. Derecho y econom a , tambin la poltica tiene sus distinciones es peciales. D el hecho de que todos los hom bres son hom bres no puede dedu cir nada especfico ni la religin, ni la m oral, ni la poltica, ni la economa. La distincin econm ica entre productor y consum idor, por ejem plo, o la distincin jurdica entre acreedor y deudor, no pueden aclararse natural mente por el hecho de que tanto el productor com o el consum idor, tanto el acreedor como el deudor, sean hom bres. La indicacin de esa general condicin humana puede suavizar y m oderar ciertas durezas, produciendo una telativizacin, pero no constituir ningn concepto. AI contrario; si la sola igualdad comn de todos los hom bres es el nico criterio y lo decisi vo, ya no puede llevarse a cabo ninguna distincin especfica. L a idea de la igualdad hum ana no contiene un criterio, ni jurdico, ni poltico, ni eco nmico. Su significacin para la Teora constitucional estriba en que corres ponde al individualism o Hberal y est al servid o del p rin d p io de los dere chos fundam entales.
Una igualdad que no tuviera otro contenido que la igualdad comn de todos los hombres por s mismos sera una igualdad no-poltica, por faltarle el correlato de una posible desigualdad. Toda igualdad recibe su significacin y sentido mediante el corre lato de una posible desigualdad; y es tanto ms intensa, cuanto mayor es la desigualdad contrapuesta de aquellos que no son iguales. Una igualdad, sin la posibilidad de des igualdad, una igualdad que se tiene por s nsma y que no puede perderse, carece de valor y es indiferente.

2. E l concepto dem ocrtico de igualdad es un concepto poltico y, como todo concepto poltico autntico, debe relacionarse con la posibilidad de una distincin. P o r eso, la Dem ocracia poltica no puede b asarse en la indistincin de todos los hom bres, sino slo en la pertenencia a un pueblo determ inado, si bien cabe que sea determ inada esa pertenencia a un pueblo por muy diversas notas (ideas de raza, de fe com unes, de destino y tradi cin com unes). L a igualdad que corresponde a la esencia de la Dem ocracia se dirige por eso siem pre al interior, y no hacia fu era; dentro de un E s tado democrtico son iguales todos los sbditos. D e aqu se deduce, a los efectos de la consideracin poltica y jurdico-poltica: quien no es sbdito del E sta d o , no entra en juego para esta igualdad dem ocrtica. Igualdad no quiere decir aqu que los dem ocrticos atenienses no se distinguieran de los brbaros, ni que el dem ocrtico pueblo de los E stad o s U nidos acepte como ciudadano a todo extranjero. A quello en que se trata con igualdad

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al extranjero no afecta a los asuntos poEticos; son consecuencias de los derechos Eberales generales de Ebertad en terreno no poEtico (propiedad privada, proteccin jurdica, etc.).
Por eso, segn la Constitucin alemana, no todos los hombres, sino todos los alemanes son iguales ante la Ley (art. 109, C. a.); segn la Constitudn federal suiza de 29 de mayo de 1874, art. 4.; TSoYlos suhos son iguales ante la Ley; segn la Constitudn japonesa de 1889, art. 19, Todos los japoneses, etc. Induso la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789, que prodama que todos los hombres son por naturaleza libres e iguales, ya no habla, sin embargo, tan pronto como se trata de derechos poKticos, del hombre (homme), sino del ciudadano (citoyen), arts. 6. y 13.

3. E sta igualdad dem ocrtica es el supuesto de todas las otras igual dades; igualdad de la Ley, voto igual, sufragio universal, servicio mlEtar obEgatorio, igualdad para el acceso a los cargos pblicos. E l sufragio uni versal no es, pues, el contenido de la igualdad democrtica, sino consecuencia de una igualdad que se da p or supuesta. Slo por cuanto que se conside ran iguales todos los sbditos del E stado han de tener voto igual, sufragio universal, etc. E sa s igualdades son casos de aplicacin, pero no la esencia de la igualdad dem ocrtica. Si no, la Dem ocracia poEtica sera una simple ficcin y estribara en que los ciudadanos fueran tratados como si fuesen iguales. Por lo dem s, algunas instituciones democrticas tienen hoy una finaEdad quiz tan slo educativa y tratan como igual al ciudadano slo para educarle hacia una verdadera igualdad. Pero de ah no puede despren derse la esencia de la Dem ocracia.
Si en numerosos escritos acerca de la Democracia se acenta ese punto de vista pedaggico, eso es seal de que no se es ya consciente de la forma poltica de la Democracia, o se ha hecho problemtica. Incluso en el discreto y experimentado es crito de A. T. Hadley; Problemas de la Democracia, ed. alemana, Stuttgart, 1926, la ltima palabra y la ltima salida es: educacin.

4. L a igualdad dem ocrtica es, pues, una igo & sustancial. Todos los ciudadanos pueden ser tratados com o iguales, tener igualdad ante el sufragio, etc., porque participan de esa sustancia. L a sustancia de la igualdad puede ser diferente en las cEstintas Dem o cracias y en las distintas pocas.
a) En la teora del Estado griega era singularmente vigorosa la conciencia de la necesidad de una homogeneidad fsica y moral. Platn, como adversario de la Demo cracia, ve su defecto en que no hace de la virtud ciudadana, de la .ps-tf), una carac terstica diferencial bastante rigurosa, y equipara a los ciudadanos sin distincin nin guna, de manera que se encuentran unidos bajo una Constitucin tal hombres de las ms distintas clases (Politeia, VTII, 11, 551, c., pg. 331 de ia traduccin alemana de Apelt). Sin embargo, se entenda con evidencia que a la Democracia griega slo pertenecan, a pesar de esa diversidad, helenos libres, y no brbaros ni esclavos. Aris tteles no se coloca en una semejante oposicin a la Democracia. La que l considera

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El elemento poltico de la Oonstitucin moderna

mejor forma de gobierno, la Polica, est muy cerca de la que hoy se suele deno minar Democracia; un Estado en que todos participan como dominadores y como do minados (ttvraq ptotuq xoivwrv -co xaTct ptpoq ftpxriv x a i tpxro'Oai); al menos, en el libro V II de la Poltica aparece esa Polica como la mejor forma de gobierno, con lo que, por lo dems, se da por supuesta expresamente la homogeneidad de los hom bres que viven en el Estado. Pues claro es que un Estado en el que todos son al mismo tiempo dominadores y dominados, no es una Polica de la Humanidad. Los ba'rbaros son esclavos por naturaleza (cpuCEi), Poltica, I, 1, 5. El esclavo no tiene por razn natu ral ninguna pET-f), ningn sentimiento de la libertad y ningn sentido de la forma ele vada de existencia que el hombre encuentra en el estado poltico, sobre todo la vida bella y noble, la s ^T)V, Meta y finalidad del esclavo es, por naturaleza, ser de otro (dtXXou Evai). Los Estados brbaros son slo Estados por el nombre, pues en ellos los esclavos dominan a los esclavos. Slo los helenos libres tienen por naturaleza las pro piedades fsicas y psquicas que corresponden a la existencia poltica. Por tanto, tambin en la Democracia se da por supuesto que est integrada por helenos libres. Aristteles dice, adems, expresamente, que la igualdad de la Ley slo puede valer con igualdad de nacimiento y fuerza; la igualdad ante la Ley slo es justa cuando son iguales los que a ella se encuentran sometidos. La igualdad pasa por justa, y lo es, pero no para todos, sino para los iguales; tambin la desigualdad pasa por justa, y tambin lo es, pero no para todos, sino slo para los desiguales (Poltica, III, 5, 8). Slo en la filosofa de la Stoa se disuelve ese concepto diferencial de la igualdad. La diversidad de los pueblos y razas, de los helenos y los brbaros, desaparece ante la Razn comn para todos, que rige al mundo entero y que hace, de todos los hom bres sabios, ciudadanos de un Estado universal. Es digno de observar que esa doctrina de la ciudadana universal muestra una especial predileccin por la Monarqua y re nuncia al ideal democrtico: J. Kaerst: Studien zur Entwickelung und Theoretischen Begrndung der Monarchie im Altertum, Bibl. Hist., t. V I, 1898, pg. 65. b) En la doctrina medieval declar Santo Toms de Aquino que la pt-ri] o virtus es el principio de la Aristocracia. Maquiavelo, por el contrario, supone en sus Discorsi esa cualidad en los ciudadanos de la Democracia, pues, sin ella, ninguna Democracia sera posible. Segn Montesquieu, la vertu es el principio de la Repblica; da una de finicin de esa virtud: es una cosa muy sencilla: el amor a la Repblica (Esprit des lois, V, 2); no tiene nada que ver con la educacin y sabidura; en una Repblica de mocrtica es amor a la igualdad, y, sobre todo, sobriedad y moderacin en las preten siones, frugalidad (V, 3). Pertenece a la tradicin clsica la creencia de que la riqueza destruye la Democracia, porque destruye la virtud (comp., por el contrario, hoy, F. Ton nies, que, apelando a Goldscheid, dice que el Estado democrtico tiene que ser o hacerse rico, Verhandlungen des 5. deutschen Soziologentages, 1926, pg. 35). En la teora del Contrato social, de Rousseau, el fundamento propio de su Estado es la com pleta homogeneidad. Lo que el Pueblo quiere es bueno precisamente porque l lo quiere; todos quieren lo mismo, con lo que, en realidad, no hay derrotados; cuando uno es derrotado es que se haba engaado acerca de su verdadera y mejor voluntad. Esa voluntad comn no se dirige a someterse a la ocasional mayora, porque entonces la voluntad de todos puede estar corrompida, con lo cual ya no conduce hacia una voluntad general. No se quiere conseguir la sumisin a la mayora, porque es mayora, sino porque la sustancial homogeneidad del pueblo es tan grande que, a partir de la misma sustancia, todos quieren lo mismo. El Estado no se basa, pues, en el pacto, sino en la homogeneidad e identidad del pueblo consigo mismo. Esta es la ms fuerte y con secuente expresin del pensamiento democrtico. En la prctica de la dictadura jaco bina puede verse la significacin de ese supuesto de la igualdad democrtica. El adver sario poltico no tena ninguna vertu, es decir, sentido poltico certero, ningn ci-

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visme; no era un patriota y, por tanto, quedaba hors la lot. Aqu se puede comprobar con claridad hasta qu punto la igualdad poltica corresponde a una desigualdad como correlato necesario. c) La sustancia de la igualdad democrtica puede encontrarse en convicciones reli giosas comunes. Dentro de comunidades religiosas surge una igualdad de todos los miembros en cuanto que todos estn formalmente de acuerdo en lo esencial. En aso ciaciones ms pequeas, cuyos miembros se consideran como elegidos, sagrados o redi midos, la condicin de elegido y, por tanto, la desigualdad hacia el exterior, es un fundamento especialmente slido para la igualdad dentro de la comunidad. El ejemplo de los sectarios ingleses bajo Cromwell es significativo para la apari cin de la Democracia moderna. Segn una idea extendida, aparecieron por primera vez los pensamientos de la moderna Democracia directa en el movimiento de los Le vellers (G. P. Gooch; The history of English Democratical Ideas in the Century, Cambridge, 1894). En 28 de octubre de 1647 presentaron dichos sectarios radicales un Agreement, que fue pasado al Parlamento, pero que no tuvo mayor importancia prctica porque CromweU aplast todo el movimiento. En ese Agreement se exiga: que el Parlamento dependiera del pueblo, distribucin proporcional de los puestos de eleccin; como derechos nativos (native rights): libertad de conciencia, libertad de servicio militar obligatorio, supresin de los Tribunales de excepcin, igualdad ante la Ley, seguridad y bienestar del pueblo como base de la legislacin. Tales postulados han de establecerse como postulados fundamentales y ser sometidos a la aceptacin del pueblo. El lder de esos Levellers, Lilburne, dice en el Legal fundamental Liber ties of the people of England (1649) que ese fundamento de un gobierno justo ha de ser sometido al pueblo para su aprobacin en cada condado. Pero tales exigencias de igualdad, libertad religiosa, aprobacin por el pueblo, valen como fundamentales, naturalmente, slo para los propios compaeros de sentir. Nadie entre estos sectarios pensaba con esto garantizar tambin a papistas o atestas. Lilburne dice, por lo dems, de modo expreso, en su citado escrito, que slo los bien intencionados, the well-affected people, han de tener derecho al sufragio y a dar su asentimiento a los Fundamentos (The Clarke Papers, ed. de C. H. Firth, t. II, Camden Society, 1894, pgs. 257/8). Tampoco aqu se trata de una igualdad humana general, sino slo de la igualdad de los creyentes en ciertas convicciones religiosas, que luchaban contra adversarios comu nes, papismo, angJicanismo e iglesia del Estado. Tambin en las Colonias americanas en que fundaron nuevas comunidades los sectarios o puritanos emigrantes, la libertad de conciencia vala tan slo para los de igual sentir. En la puritana Massachusetts de terminaban las leyes que cada cual estaba obligado a participar en el servicio pblico divino, el que no era miembro de las comunidades religiosas, no era tratado como freeman; si alguien era excluido por tres meses de la comunidad a causa de faltas de conducta, se le castigaba con prisin, y era expulsado (Rothenbcher: Trennung von Kirche und Staat, 1910, pg. 119). En tanto se hable aqu de una Democracia, se trata con ello de que un nuevo sentimiento religioso se convierte en base de una nueva comunidad dentro de la cual sus miembros son considerados como iguales. Tampoco cabe hablar aqu de una igualdad humana desprovista de sustancia. Antes bien, la sus tancia de esa igualdad democrtica reside en la comunidad de la autntica fe reli giosa. d) La Democracia nacional. La Revolucin francesa de 1789 daba por supuesta, a pesar de sus ideas de humanidad y fraternidad general de todos los pueblos, la Na cin francesa como una entidad histricamente dada. Sus Constituciones son aleaciones de los prindpios del Estado burgus de Derecho con el principio democrtico del Poder constituyente del pueblo (arriba, 6, pg. 70). En el siglo xix, el pensamiento nadonal condujo a nuevas formaciones polticas y a la democratizacin del Estado por medio

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del servicio militar obligatorio y el derecho de sufragio universal. La sustancia de la igualdad que corresponde a todas estas instituciones, reside aqu en lo nacional. El su puesto de esa clase de Democracia es la homogeneidad nacional. Nacin significa, frente al concepto general de pueblo, un pueblo individualizado por la conciencia poltica de s mismo. Diversos elementos pueden cooperar a la unidad de la Nacin y a la conciencia de esa unidad: lengua comn, comunidad de destinos histricos, tradiciones y recuerdos, metas y esperanzas polticas comunes. El lenguaje es un factor muy importante, pero no, por s mismo, el decisivo. Tambin lo son en su medida la comunidad de la vida histrica, voluntad consciente de esa comunidad, grandes acntecimentos y metas. Revoluciones autnticas y guerras victoriosas pueden superar los contrastes idiomticos y fundar el sentimiento de la comunidad nacional, aun cuando no se hable la misma lengua. Si la Nacin es concebida como sustancia de la igualdad democrtica, resultarn de ello consecuencias prcticas de especial naturaleza. Un Estado democrtico que en cuentra los supuestos de su Democracia en la homogeneidad de sus ciudadanos, se corresponde con el llamado principio de la nacionalidad, segn el cual una Nacin forma un Estado y un Estado encierra dentro de s una Nacin. Un Estado nacional mente homogneo aparece entonces como lo normal; un Estado al que esa homoge neidad falta, tiene algo de anormal que pone en peligro la paz. El principio de la nacionalidad se convierte de este modo en supuesto de la paz y en fundamento del Derecho internacional. Cuando en la realidad poh'tica no se encuentra la homogeneidad nacional porque un Estado est integrado de diversas Naciones o contiene minoras nacionales, se dan diversas posibilidades de solucin. Por lo pronto, el intento de una igualacin pacfica; pero eso significa en realidad, o bien la disgregacin y separacin pacfica, o la pau latina asimilacin pacfica a la Nacin dominante. La proteccin internacional de las minoras hoy existente arriba, pg. 91 trata de garantizar un camino pacfico. Con ella no se protege como Nacin a la minora nacional; como Nacin, no puede tener derechos polticos frente a la Nacin dominante, porque entonces se suprimira, con el prindpio de la nacionalidad, el principio democrtico mismo. La actual regula cin internacional de la proteccin de las minoras nacionales se encuentra ms bien enfocada como proteccin de los derechos individuales de los hombres en particular a quienes se garantiza como individuos igualdad, libertad, propiedad y el empleo de su lengua materna. Esto responde al pensamiento de introducir por caminos pacficos la homogeneidad nacional, y con ella el supuesto de la Democracia. El otro mtodo es ms rpido y violento: supresin del elemento extrao mediante opresin, expulsin de la poblacin heterognea, y medios radicales anlogos. El ejemplo ms importante de ese mtodo es el Tratado greco-turco de Lausana de 30 de enero de 1923, que, segn el artculo 542 del Tratado de Lausana de 24 de julio de 1923, entr en vigor con su ratificacin en 26 de agosto de 1923; segn l, habra de conducirse a Grecia la poblacin griega que habitase en territorio turco, y a Turqua la poblacin turca que habitase en territorio griego, sin atencin a la voluntad de los hombres afectados por ese cambio. Tras tales mtodos de asegurar o realizar la homogeneidad nacional, vienen todava las siguientes consecuencias del prindpio de la homogeneidad nacional: 1) Control de la inmigracin extranjera y repulsa de elementos extranjeros indeseables por la le gislacin de inmigracin, segn se practica en los Estados Unidos de Amrica y en Dominios ingleses, singularmente en Australia y en la Unin Sudafricana; 2) estable cimiento de formas y mtodos especiales de dominacin de Pases con poblacin hete rognea, tratando, por una parte, de evitar la anexin manifiesta, y por otra parte, de conservar en las manos las decisiones polticas ms importantes: colonias, protec

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torados, mandatos, tratados de intervencin como los firmados por los Estados Unidos de Amrica, sobre todo con Estados latino-americanos. E s esencial a esos mtodos que el Pas dominado o controlado siga siendo el Extranjero desde el punto de vista del Derecho poltico, y su poblacin no entre a pertenecer al Estado del pas domi n a n t e 3) leyes contra el exceso de extranjeros, para la proteccin de la industria nacional, para Ja proteccin contra el poder econmico y social del capital extranjero; despus de la guerra han aparecido leyes tales en numerosos Estados; casos especial mente famosos son las leyes turcas encaminadas a lograr una radical turquizacin del Pas, y adems, el art. 27 de la Constitucin mejicana de 1917, en que se nacionaliza el suelo y la riqueza minera 4) las nuevas prcticas del Derecho de ciudadana, posi bilidad de expatriacin, desnaturalizacin, etc.; 5) una consecuencia particular, digna de consideracin: la Constitucin del Estado checoslovaco, de 29 de febrero de 1920, surgi slo mediante delegados de los partidos checos y eslovacos, con exclusin de la poblacin no eslava (arriba, 8 , pg. 103), a este respecto, la docta apologa de F. Weyr, Zeitsch. /. ff. Recht, I, pg. 3, y J R , X I (1922), pgs. 352 y sigs. Tales consecuencias de la homogeneidad democrtica muestran el contraste de la Democracia como principio poltico-formal, frente a las ideas liberales de libertad e igualdad del hombre individual con todos los otros hombres. Un Estado democrtico 1 Nmero total de habitantes del Imperio britnico; 453 millones De ellos, Europa ............................................................ A u stralia ......................................................... 47 7

A m rica

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65 mlones de poblacin predominantemente blanca Africa .............................................................. M an d atos......................................................... Asia .................................................................. Nmero total de habitantes bajo el dominio francs; Europa ............................................................ Colonias .......................................................... M an d atos......................................................... 54 millones 8 324 39 millones 60 14 113 millones 2 La frase primera del tan discutido art. 27, declara que la propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los lmites del Estado mejicano corresponde a la Na cin, que la transmite a los particulares como propiedad privada; sec. V II: la posibi lidad de adquirir la propiedad de tierra o aguas se rige segn los siguientes preceptos: 1. Slo los mejicanos por nacimiento o por naturalizacin y las Sociedades mejicanas tienen derecho para adquirir tal propiedad o para obtener concesiones de explotacin de minas, aguas o combustibles minerales. El Estado podr conceder el mismo derecho a los extranjeros siempre que convengan ante la Secretara de Relaciones en conside rarse como nacionales respecto a los dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la proteccin de sus Gobiernos por lo que se refiere a aqullos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder, en beneficio de la Nacin mejicana, los bienes que hubie ren adquirido en virtud del mismo. En una faja de 100 kilmetros a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas, por ningn motivo podrn los extranjeros adquirir el dominio cfirecto sobre tierras y aguas.

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perdera su sustancia mediante un reconocimiento consecuente de la igualdad general humana en el terreno de la vida pblica y del Derecho pblico. e) Un intento de sustituir la homogeneidad nacional por la homogeneidad de una clase, el proletariado, es el realizado por la poltica bolchevista de a Repblica so vitica. Art. 20 de la Declaracin de derechos del pueblo trabajador y explotado, seccin I de la Const. de 10 de julio de 1918; Partiendo de la solidaridad de los trabajadores de todas las Naciones, la Repblica socialista sovitica federal rusa conceder todos los derechos polticos de los ciudadanos rusos a los extranjeros que se dediquen en el territorio de la Repblica rusa a una actividad laboriosa y pertenezcan a la clase obrera o a los campesinos que no explotan el trabajo ajeno, reconocindose a los soviets loca les la facultad de conceder a tales extranjeros, sin formalidades que lo dificulten, los derechos de la ciudadana rusa. Comp. Bogolepow, Die Rechtstellung der Auslnder in Sowjet-Russland, Fuentes y estudios del Instituto de Europa oriental en Breslau, seccin Derecho, nueva serie 4, Berln, 1927, pgs. 29, 170 y sigs.: La solidaridad de los trabajadores de todas las Naciones requiere su equiparacin en lo que respecta a derechos polticos. Incluso si ese intento pudiera lograrse, y el concepto del proletariado sustituyera la sustancia de la homogeneidad nacional por una homogeneidad de clase, surgira aqu una nueva distincin, proletario contra burgus, y la Democracia como concepto poltico seguira invariable en su estructura. En lugar de las contraposiciones nacionales se intro ducira la contraposicin de Estados proletarios y capitalistas, recibiendo as una nueva intensidad la agrupacin de amigos y enemigos.

5. L a igualdad dem ocrtica es, en esencia, hom ogeneidad, y, por cier to, hom ogeneidad del pueblo. E l concepto central de la D em ocracia es Pue blo, y no H um anidad. Si la Dem ocracia ha de ser una form a poEtica, hay slo D em o c rad a del Pueblo y no D em ocracia de la H um anidad. N i siquiera el concepto de clase puede sustituir, para la D em ocracia, al concepto de pueblo. Siendo clase un concepto puram ente econmico, sobre base pura mente econm ica, no da lugar a ninguna hom ogeneidad sustancial. Si la clase se convierte en base de una organizacin de lucha y da lugar a una autntica agrupacin de am igos y enem igos, deja de ser un concepto pura m ente econm ico, porque una clase verdaderam ente en lucha no es ya una entidad esencialm ente econmica, sino poEtica. Si logra dom inar al E stad o , la clase se convierte en-pueblo de ese E sta d o . E l concepto dem ocrtico de pueblo sigu e siem pre subsistiendo, y encierra un contraste, tanto frente al concepto de hum anidad como tam bin frente al concepto de clase. I I I . D efinicin de Dem ocracia. Dem ocracia (tanto en cuanto form a poEtica com o en cuanto form a del G obierno o de la Legislacin) es iden tidad de dom inadores y dom inados, de gobernantes y gobernados, de los que m andan y los que obedecen. 1. E sta definicin resulta de la sustancial igualdad, que es supuesto esencial de la D em ocracia. E xcluye el que la distincin dentro del E stado dem ocrtico de dom inantes y dom inados, gobernantes y gobernados expre se o produzca una diferencia cualitativa. Dom inacin o gobierno en una D em ocracia no pueden nacer de una desigualdad, de una superioridad de

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los dom inadores o gobernantes, de que los gobernantes sean en algn modo cualitativamente mejor que los gobernados. Segn su sustancia, tienen que permanecer en la igualdad y homogeneidad democrticas. Porque uno do mine o gobierne, no por eso puede salirse de la identidad y homogeneidad del pueblo. Por lo tanto, la fuerza o autoridad de los que dominan o go biernan no ha de apoyarse en cualesquiera altas cualidades inaccesibles al pueblo, sino slo en la voluntad, el m andato y la confianza de los que han de ser dom inados o gobernados, que de esta manera se gobiernan en reali dad a s mismos. D e este m odo recibe su sentido ideolgico la expresin de que la Dem ocracia es una dominacin del pueblo sobre s mismo. Todas las tendencias e instituciones democrticas, tales como la igualdad y equi paracin de derechos en los m s distintos terrenos, sufragio universal y su extensin cada vez mayor a hombres y m ujeres, rebaja de la edad para votar, reduccin de los perodos electorales (diputaciones), disolucin de los Parlam entos, responden a ese esfuerzo por realizar la identidad de gober nantes y gobernados.
La palabra identidad es utilLzable para la definicin de Democracia, porque de signa la identidad amplia es decir, que comprende a gobernantes y gobernados del pueblo homogneo, y niega la diferencia entre gobernantes y gobernados que existe en otras formas polticas. Hay que observar a este respecto que la diferencia entre repre sentantes y representados no se toma aqu en cuenta, pues representados no son los gobernados, sino la unidad poltica como un todo. En la Democracia pura slo hay la identidad del pueblo, realmente presente, consigo mismo, y, por lo tanto, ninguna re presentacin. Con la palabra identidad se designa lo existencial de la unidad poh'tica del pueblo, a diferencia de cualesquiera igualdades normativas, esquemticas o ficticias. La Democracia presupone en su conjunto y en cada particularidad de su existencia poltica un pueblo homogneo en s, que tiene la voluntad de existencia poltica. Bajo ese supuesto, es cierto lo que Rousseau dice de que lo que el pueblo quiere es siempre bueno. Tal postulado es cierto, no a partir de una norma, sino del ser homogneo de un pueblo. Para otra justificacin de la palabra identidad en este sentido, remitira yo a la siguiente frase de E. Husserl, Logische Untersuchungen, II, 2, pg. 112: Toda igual dad tiene relacin con una species bajo la cual estn los comparados. Y esa species no es a su vez un simple igual ni puede serlo, pues entonces se hara inevitable el regressus in infinitum... Igualdad es la relacin de los objetos que se encuentran colocados bajo una y la misma species. Ya no es presumible hablar de la identidad de la species, del punto en que la igualdad tiene lugar, pues entonces pierde su base tambin lo que se diga de la igualdad (comp. a este respecto la compulsacin de H. Lipps, Unter suchungen zur Phnomenologie der Erkenntnis, primera parte, Bonn, 1927, pgs. 10 y sigs.). Gobernantes y gobernados quedan, pues, en la identidad de la sustancia homo gnea en que consiste la esencia del Estado democrtico. La igualdad democrtica no es nunca algo matemtico, numrico o estadstico. La igualdad de magnitudes mate mticas no es, como H. Lipps, ob. cit., pg. 12, dice con acierto, una igualdad de cosas, ni designa ninguna identidad, sino la enunciacin de un axioma como raz irre ductible de ciertos teoremas matemticos.

2. Poder del E stad o y G obierno emanan del pueblo en la Democracia. El problem a del gobierno dentro de la Dem ocracia consiste en que gober

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nantes y gobernados tienen que ser diferenciados, pero dentro de la hom o geneidad inalterable del pueblo. Pues la diferencia de los gobernantes y los gobernados, de los que mandan y de los que obedecen, subsiste en tanto que se gobierna y manda, es decir, en tanto que el E stad o dem ocr tico es un E stado. N o puede por eso desaparecer una diferenciacin entre gobernantes y gobernados. La Dem ocracia se encuentra aqui tam bin bas tante alejada, com o autntico concepto poltico que es, de la disolucin de tales distinciones en norm atividades ticas o m ecanism os econm icos. L a diferencia entre gobernantes y gobernados puede robustecerse y aumen tarse en la realidad de m an en inaudita, en com paracin con otras form as polticas, slo por el hecho de que las personas que gobiernan y mandan perm anecen en la hom ogeneidad sustancial del pueblo. Si encuentran el asentim iento y la confianza del pueblo al que pertenecen, su dom inacin puede ser ms rigurosa y duca, ms decisivo su gobierno que el de cual quier m onarca patriarcal, o de una prudente oligarqua. G am betta conside r precisam ente la Dem ocracia como base de un gobierno especialm ente fuerte. Tam bin se encuentra ese pensam iento entre los polticos dem cra tas de la coaUcin de W eimar, y, as, deca el diputado P egersen , en las discusiones sobre el artculo 48, C. a., sesin del R eichstag de 3 de marzo de 1 9 2 0 ; N o hay ninguna form a poEtica, a no dudarlo, que perm ita los medios de poder que la Dem ocracia, porque se basa en el derecho igual de todos los ciudadanos. U na forma poltica no puede ser determ inada por propiedades como suave o dura, desconsideracin o hum anidad. E l elemen to Eberal especfico, de Estado de D erecho, que se une con el elemento dem ocrtico de una Constitucin, Ueva a dulcEicar y debiEtar el poder del E stad o en un sistem a de controles y frenos. L a D em ocracia com o form a poEtica es no esencial, quiz incluso extraa, a esa tendencia. U na D icta dura, en especial, slo es posible sobre base dem ocrtica, m ientras que contradice a los principios del E stado Hberal de D erecho, por ser propio de la D ictadura el que al dictador no se le d una com petencia general norm ada, circunscrita y prefigurada, sino que el volum en y contenido de su autorizacin dependen de su criterio, con lo que ya no hay una compe tencia en el sentido del Estado de Derecho. E n una D em ocracia, la inevitable diferehcia prctica en e gobernantes y gobernados no puede pasar a ser una d istin d n y singularizacin cuaEtativas de las personas gobernantes. Q uien gobierna en una D em ocracia no lo hace porque p osea las condiciones de una capa superior cuaEtativam ente m ejor, frente a una capa inferior m enos vaEosa. E sto su p rim ba, natural mente, la hom ogeneidad e identidad dem ocrtica. L a m ayor virtu d y capa cidad pueden inducir de modo razonable al pueblo a encargar la direccin y gua a aquellos de sus m iem bros que parezcan virtuosos y capacitados. Pero en tal caso gobierna slo porque tiene la confianza del pueblo. N o tiene ninguna autoridad nacica de una naturaleza especial. Si el pueblo elige slo los m ejores y m s virtuosos, tanto m ejor; esa especie de eleccin y seleccin de los m s virtuosos no puede Eevar nunca a la consecuencia, dentro de la D em ocracia, de que form an una capa especial que pone en

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peligro la igualdad sustancial de todos, es dedr, el total supuesto de toda D em ocracia. A quellos que gobiernan se diferencian a travs del pueblo, pero no /rente al pueblo, y el proyecto que Sieys suscit en 1789 contra los nobles parta de que el noble no quera diferenciarse a travs de los ciudadanos, sino frente a ellos. 3. L a identidad democrtica descansa en la idea de que todo lo que hay dentro del E stad o como actuacin del Poder estatal y com o G obierno permanece dentro de la hom ogeneidad sustancial. T odo pensam iento de mocrtico se m ueve con clara necesidad en ideas de inmanencia. Todo lo que se salga de la inmanencia negar la identidad. Toda especie de tras cendencia que se introduzca en la vida poltica de un pueblo lleva hacia distinciones cualitativas de alto y bajo, elegido y no elegido, etc., mientras que en una D em ocracia el Poder estatal ha de emanar del pueblo y no de una persona u rgano exterior al pueblo y colocado sobre l. Tam poco em a na de D ios. Al m enos, en tanto que exista la posibilidad de que otro que el pueblo m ism o decida acerca de cul es in concreto la voluntad de D ios, la apelacin a la voluntad divina im plica un momento trascendente antide m ocrtico. E l p ostulado to d o poder viene de D io s puede significar, acaso, que tam bin haya de ejercer un poder estatal contra la voluntad del pueblo; en esta acepcin contradice a la Dem ocracia. D e igual manera, cuando sig nifica que bajo la apelacin a la voluntad divina se niega a la voluntad del pueblo su decisoriedad y validez. Cuando D ios, en cuyo nombre se gobier na, no es precisam ente el D ios de ese pueblo, la apelacin a la voluntad divina puede llevar al resultado de que sean diferentes la voluntad de D ios y la del pueblo, entrando as en colisin. Por lo tanto, segn la lgica de m ocrtica, slo ha de tenerse en cuenta la voluntad del pueblo, porque D ios, en el cam po de lo poltico, no puede aparecer ms que como el D ios de cierto pueblo. E so significa la frase vox populi, vox Dei. E sa expresin preconizada en la Dem ocracia americana por Jefferson , y en Europa por Mazzini es algo ms que un simple dicho. Tiene un sentido polmico, con su inm ediata apelacin a D ios, as como tambin al reino de la gracia de D io s: recusacin a toda otra extraa instancia que en nom bre de D io s quiera im poner al pueblo su voluntad, y, por lo tanto, recusacin de todos los influjos e injerencias poEticas que no resulten de la hom ogeneidad su s tancial del propio pueblo.

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F,L PUEBLO Y LA CONSTITUCION DEMOCRATICA

I. E l pueblo, antes y p or encima de la Constitucin. E l pueblo es, en la D em ocracia, sujeto del Poder constituyente. T oda C onstitucin, segn la concepcin dem ocrtica, se basa, incluso para su elem ento de E sta d o de D erecho, en la decisin poltica concreta del pueblo dotado de capacidad poEtica. T od a Constitucin dem ocrtica supone un tal pueblo con capacidad (arriba, 10, pg. 108). l . E l pueblo dentro de la C onstitucin, en el ejercicio de facultades reguladas por ley constitucional E l pueblo puede ejercitar, dentro del m ar co y sob re la base de una C onstitucin, ciertas com petencias legalm ente regu lad as, en cuanto cuerpo electoral o de ciudadanos con derecho a voto; 1. Elecciones. E l elector determ ina la persona a quien debe confiarse una actividad estatal. L a eleccin puede tener un doble sentido; determ i nacin de un representante, o nom bram iento de un agente dependiente. a) Eleccin de un representante de todo el P ueblo unido. Ejem plo, el artculo 4 1 , C. a.; eleccin del Presidente del Reich por todo el pueblo. A qu, el resultado de la eleccin est determ inado por la m ayora de los ciudadanos con derecho a voto que en eUa participen.
Los que teniendo derecho a voto se abstienen, influyen en el resultado electoral, porque con su alejamiento rebajan el nmero de votos exigidos; cuanto mayor sea el nmero de abstenciones, tanto menor ser el nmero de votos emitidos, y, por lo tanto, el porcentaje del cuerpo electoral que determina el resultado. La mayora de votos emi tidos vale entonces como voluntad de todo el pueblo. Esa voluntad vale, pues: 1) como voluntad, tambin, de los votantes derrotados; 2) como voluntad de los abstenidos, y 3) como voluntad de todos los ciudadanos que carecen de derecho al voto. Es evidente en una Democracia que el ciudadano derrotado o que no haya tomado parte en la votacin no por eso puede alegar el no haber dado l su voto al elegido. 234

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b) Eleccin de un miembro de un Cuerpo legislativo (Representacin popular, Parlam ento, Reichstag, Landtag) de todo el Estado. Tambin aqu da lugar la eleccin, segn el Derecho constitucional de hoy, a una repre sentacin, si bien se ha perdido en realidad la consciencia de ese sentido, y la eleccin sobre todo, por los m todos del sistema proporcional con Estas recibe el carcter de la designacin de funcionarios de partido y de intereses.
En una eleccin unipersonal dentro de un distrito, la mayora de los votantes del distrito saca un diputado. El diputado as elegido es, sin embargo, diputado de todo el pueblo (art. 21, C. a.). La voluntad de la mayora de los votantes de un distrito pasa, pues, no slo por ser la voluntad de los electores derrotados y de los abstenidos, o bien de los ciudadanos de ese distrito, sino, igualmente, la voluntad de todos los dems ciudadanos, electores o no, de todo el Estado. Toda otra construccin resulta imposible, porque hara del distrito un territorio independiente, suprimiendo la unidad poh'tica. Con los diversos mtodos de representacin proporcional desaparece a ojos vistas ese peligro. La justificacin ms importante de ese sistema estriba en caracterizarle como un sistema en que se vota, no con arreglo a puntos de vista personales y locales, sino con arreglo a ideas (J. Jaurs), concepcin optimista si se considera la realidad de la vida actual de los partidos. Con este sistema el distrito electoral se transforma en un simple medio tcnico para la votacin; con eso desaparece la significacin espe cial de los distritos locales y territoriales; tambin hace posible reunir para todo el Estado los votos que se encuentran en minora en ciertos distritos, y darles eficacia. De este modo desaparece adems la necesidad de un desempate, y con el actual sistema de listas, tambin la necesidad y hasta la posibilidad de una segunda vuelta. Es indu dable que en este sistema aparece territorialmente ms vigoroso el pensamiento de la unidad poltica de todo el pueblo. Sera, sin embargo, inexacto sostener que el sistema de representacin proporcional es ms democrtico que otros. Las divisiones que resul tan de ese sistema no son territoriales, pero escinden an con mayor fuerza el cuerpo del Estado. La voluntad del elector de una lista ha de valer, igual que con otros siste mas, como voluntad de todos los otros electores. Los diputados de cada partido han de pasar por diputados de todo el pueblo. Se finge, pues, que cada elector nacionalista ha cooperado tambin a la eleccin de los diputados comunistas que forman parte de una diputacin, y que igualmente los electores comunistas estn representados tambin por los diputados nacionalistas. Si la divisin en distritos unipersonales significa un riesgo para la unidad territorial, este sistema significa un riesgo para la homogeneidad. Los distintos grupos electorales no son ya conscientes ni pueden serlo de que no eligen a sus diputados, sino a diputados de todo el pueblo.

c) Elecciones locales. Las elecciones locales no tienen inters a este respecto, porque no afectan a la unidad poEtica com o un todo, y, siendo as, debern considerarse, desde el punto de vista de la Teora del Estado, como una serie distinta, cuaEtativam ente, de elecciones. 2. Votaciones sobre un asunto. E l ciudadano que vota, toma posicin frente a una cuestin objetiva y da, en alguna form a, una respuesta ob jetiva. a) A esto corresponden los diversos mtodos de referndum, de ple biscito y dems votaciones populares com prendidas bajo la denominacin

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general de votacin p o p u lar: V olksabstim m ung (sobre esto, abajo, 20, pgina 252. G eneralm ente, decide aqu la mayora de los votos em itidos; es decir, que vale com o respuesta a la cuestin planteada el contenido de la res p uesta dada por la m ayor parte de los votantes. En este punto es ya claro que el valor lgico, psicolgico y de tcnica del sufragio depende por com p leto del planteam iento de la cuestin. N o cabe sum ar sino aquellas res puestas que den una contestacin objetiva, sencilla y clara, a una pregunta igualm ente objetiva, sencilla y clara. La cuestin debe ser planteada, en ge neral, de m odo que pueda contestarse con un sencillo s o n o . E l s o no de la m ayora sim ple de los votos em itidos vale entonces como decisin de todo el pueblo, y p o r eso tam bin com o voluntad de los que han sido derrotados, y adem s, com o voluntad de los que no han tom ado parte en la votacin y de los que no tienen derecho al voto.

Si se encuentra prescrita una cierta participacin en el sufragio, entonces los c danos con derecho a voto que se abstienen de tomar parte en la votacin pueden deci dirla mantenindose alejados del sufragio, ms an que en las dems votaciones o en las elecciones. El art. 75, C. a., determina, p. ej.: Slo puede quedar fuera de vigor una resolucin del Reichstag mediante referndum, cuando participe en ste la mayora de los ciudadanos con derecho a voto. La propuesta se considera, pues, desechada, es dedr, denegada la pregunta, cuando no ha tomado parte en la votacin la mayora del cuerpo electoral. De este modo, adoptan la dedsin los que no votan, dando as a conocer que no quieren deddir. Por caso notable, no dedde aqu la voluntad de aquellos que manifiestan una voluntad, sino la voluntad de aquellos que no manifiestan volun tad ninguna, y posiblemente no la tienen. Su voluntad, o mejor, noluntad, vale entonces induso como voluntad de aquellos que han manifestado una (sobre esto, con reladn al referndum de 20 de junio de 1926, Rud. Liepmann, Zeitschr. fr ff. Recht, t. V I, 1927, pgs. 609 y sig.).

b) Iniciativa popular. A qu basta una m inora (segn el art. 73, C . a., 2, una vigsim a parte de los electores; segn el art. 73, 3, una d cim a parte) para suscitar la iniciativa. Se designa com o iniciativa popular la iniciativa de una m inora, aun cuando, a diferencia de los casos discuti dos hasta ahora, no pueda decirse que la voluntad d esos electores que participan en la in iciativ a valga com o voluntad de todo lo dem s. L a ficcin es, en este caso, superfina e induce a error, pues slo podra significar que todo lo que se hace legalm ente dentro de un E stad o dem ocrtico incluso toda sentencia judicial y todo acto adm inistrativo vale como voluntad del pueblo entero y de cada uno de los ciudadanos. L o decisivo en una ini ciativa m inoritaria sem ejante es, por el contrario, el que pueda ser susci tada, incluso contra la voluntad de la m ayora. La p alabra p o p u lar tiene aqu un sentido esencialm ente distinto que en expresiones como votacin p op u lar o eleccin p op u lar. La expresin se aclara de la siguiente ma nera: una iniciativa es, norm alm ente, algo que pertenece, incluso en una D em ocracia, a la esfera de actividad de las autoridades estatales, de las m agistraturas, se puede decir, con Lorenz von Stein (V erw altungslehre, p

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gina 92), que no puede haber ningn G obierno sin in id ativa, siquiera sea com partida con el Cuerpo legislativo. La palabra p u eblo tiene, junto a otras significaciones, el sentido especial de implicar un contraste frente a toda autoridad o m agistratura estatal. Pueblo son aquellos que no gobier nan, no representan, no ejercitan fundones orgnicas de autoridad. Cuando, a pesar de ello, se le concede a una parte no organizada de los ciudadanos con derecho a voto una facultad que por su naturaleza sera de la competen cia de las autoridades, la singularidad de la palabra p u eb lo consiste en que justam ente no son autoridades quienes ah actan. Se supone siempre que es una m asa inorgnica quien su sd ta la in idativa. Si un partido con un nmero de m iem bros inscritos lo bastante grande organizara una oficina para su sd ta r permanentem ente in idativas populares, se deform ara el sen tido de esa regulacin constitudonal, y ya no habra una ii d ativa popu lar, sino una iniciativa de partido. Lo especfico del concepto pueblo consiste en que ste es una entidad no organizada y nunca organizable por completo. III. 1. E l pueblo junto a la reguladn constitucional (opinin p blica). Segn la doctrina dem ocrtica del poder constituyente del pueblo, ste, com o titular del Poder constituyente, se encuentra fuera y por encima de toda regulacin constitudonal. Cuando, por ley constitucional, se le transfieren d ertas com petencias (elecdones y votadones), no por ello se agota y acaba, en una D em ocrad a, su posibilidad de actuar y su significadn poltica. Ju n to a todas esas normaciones sigue subsistiendo el pueblo como verdadera m agitud inmediatam ente presente no a travs de normadones, vigen d as y ficdones circunscritas de antemano . N i aun cuando se aaden a la organizacin estatal institudones constitudonales de la llamada D em ocrad a directa queda desconectado el pueblo para todas las dems relaciones; y aunque a los electores y a los dudadanos con derecho a voto se les asignen facultades constitucionales, el pueblo no se transform a por ello en una autoridad. Precisam ente en una D em ocrada, el pueblo o puede llegar a ser autoridad y sim ple rgano del Estado. E s siempre algo ms que un rgano que fu n d on a con com petenda para resolver asuntos ofidales, y su bsiste, junto a los casos de una actuadn constitudonaim ente orga nizada (elecdones y votadones populares), como entidad esendalm ente no organizada ni estructurada.
Aqu se fija negativamente el concepto de pueblo, contraponindolo al sistema de autoridades y magistraturas oficialmente organizado. Ms all de esa negacin frente a las autoridades, es caracterstico tambin del concepto de pueblo en otros terrenos, el que pueda ser fijado por va negativa. No slo se atinara con algo sociolgicamente esencial, en trminos generales, al definir al pueblo en tal manera negativa (por ejem plo, el pblico, en un teatro, como aquella parte de los presentes que no colabora en a representacin de la obra), sino que tampoco puede ser desconocida esa peculiar negatividad al tratar cientficamente las teoras polticas. Pueblo son, en una significa cin especial de esa palabra, todos los que no son sealados y distinguidos, todos los no privilegiados, todos los que no se destacan por razn de propiedad, posicin social

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o educacin (as, dice Schopenhauer: Quien no entiende latn pertenece al pueblo). En la Revolucin francesa del ao 1789 poda la burguesa identificarse con la Nacin como tercer estado, y la burguesa era el pueblo, porque era el contraste con la aristo cracia y los privilegiados. Sieys plante la clebre cuestin: Qu es el tercer estado?, y dio la respuesta de que era la Nacin; el tercer estado no es nada y debe serlo todo. Pero tan pronto como la burguesa misma apareci como una dase dominadora del Estado, distinguida por la propiedad y la instruccin, la negacin hubo de trasladarse. Ahora el proletariado se convierte en pueblo, porque se hace portador de esa negativi dad; es la parte de la poblacin que no posee, que no participa de la plusvala produ cida ni encuentra un puesto en la ordenacin existente. Frente a las dases poseedoras, aparece l entonces, en un sentido muy pronunciado, como pueblo, y una asamblea de proletarios es hoy ms una asamblea popular que una asamblea de industriales o intelectuales. La Democracia evoluciona hacia una Democracia proletaria, y suprime el liberalismo de la burguesa poseedora e ilustrada.

2. E sta m agnitud negativam ente fijada, el pueblo, no por la negati vidad de su determ inacin es menos significativa para la vida pblica. P u e blo es un concepto que slo adquiere existencia en la esfera de lo pblico. E l pueblo se m anifiesta slo en lo pblico; incluso lo produce. Pueblo y cosa pblica existen juntos; no se dan el uno sin la otra. Y , en realidad, el p u eblo produce lo pblico m ediante su presencia. Slo el pueblo presente, verdaderam ente reunido, es pueblo y produce lo pblico. E n esta verdad descansa el certero pensam iento, com portado en la clebre tesis de R ou s seau, de que el pueblo no p uede ser representado. N o puede ser repre sentado, porque necesita estar presente, y slo un ausente puede estar re p resentado. Com o pueblo presente, verdaderam ente reunido, se encuentra en la D em ocracia pura con el grad o m s alto posible de identidad: como xxT,T)cra en la Dem ocracia griega, en el m ercado; en el foro rom ano; como tropa o ejrcito reunido; como handsgem einde (Concejo abierto) suiza. Pero tam bin all donde no se rene en un cierto lugar y segn un procedi m iento ordenado se m uestra la peculiar significacin del pueblo en el hecho de la verdadera presencia de una m ultitud popular pblicam ente reunida. Slo el pueblo verdaderam ente reunido es pueblo, y slo el pueblo verda deram ente reunido puede hacer lo que especficam ente corresponde a la actividad de ese pu eblo: puede aclamar, es decir, expresar por sim ples gri tos su asentim iento o recusacin, gritar v iv a o m u era, festejar a un jefe o una proposicin, vitorear al rey o a cualquiera otro, o negar la acla m acin con el silencio o m urm ullos. T am bin en una M onarqua aparece inevitablem ente el pueblo en esa actividad, en tanto que la M onarqua sea un E sta d o vivo. D ondequiera que el pueblo se encuentre verdaderam ente reunido, cualquiera que sea la finalidad, a m enos que aparezca com o grupo organizado de intereses, sea en m anifestaciones callejeras, en fiestas pbli cas, en teatros, en el hipdrom o o en el estadio, se encuentra presente ese pueblo capaz de aclam ar, siendo, al menos potencialm ente, una entidad poltica. Con bastante frecuencia ha podido experim entarse que toda asam blea p op u lar, incluso una m anifiestam ente apoltica, contiene en s posibi lidades polticas inesperadas.

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Slo a partir de tales fenmenos sim ples y elementales se puede repo ner en sus derechos al concepto de lo p b lico /b astan te oscuro, pero esen d a l para toda la vida poEtica y, sobre todo, para la moderna Dem ocracia, y conocer el problem a propio de sta. Pues la regulacin constitucional de la actual D em ocrada burguesa ignora por completo las autnticas asambleas populares y aclamaciones. E l derecho de reunin aparece como un derecho garantido de libertad burguesa (art. 124, C. a.) y como objeto de la regu lad n de la ley de reuniones y de asociaciones. Q uien confunda la Consti tucin de una Dem ocracia con tales norm adones puede discutir fcilmente que aqu exista un problem a. Pues la organizacin de la Dem ocracia, tal como se acepta hoy en los Estados de Constitucin Eberal-burguesa, parte de ignorar predsam ente al pueblo reunido como tal, porque como ya he mos dicho tantas veces es propio de la Constitucin del E stad o burgus de Derecho ignorar el soberano, ignorar si ese soberano es el monarca o el pueblo. Cierto que existe libertad de reunin y tienen lugar, con oca sin de las elecciones y votaciones, asam bleas p opu lares. A qu, los reuni dos, desde el punto de vista de la Ley constitucional, no son pueblo ni se mueven en una funcin pbEca. A lE donde el pueblo entra a desempe ar una funcin constitudonaim ente norm ada, en elecdones y votaciones, la reunin, justam ente, est exd u id a del fenmeno encuadrado por la ley. La ley o votadn es, antes bien, una votacin individual secreta. El m todo del sufragio secreto no es, sin em bargo, democrtico, sino expresin del individuaEsm o Eberal, as como tam bin su propugnador en el siglo x ix , Jerem as Bentham, fue un Eberal tpico. E n la lucha contra influjos elec torales lE d tos del Gobierno y contra otros abusos encuentra su sentido y su relativa justificacin la exigenda del sufragio secreto. Pero es necesa rio entender bien su naturaleza y poner en d aro que, en principio, perte nece a la ideologa del individualismo Eberal y contradice al principio poEco de la Democracia. Pues la apEcadn consecuente de la votacin secreta transforma al dudadano, al citoyen, es d edr, a la figura especficamente democrtica, poltica, en un hombre privado, que desde la esfera de lo pri vado sea tal su reEgin o su inters econmico, o am bas cosas en una manifiesta una opinin privada y emite su voto. E l sufragio secreto signi fica que el dudadano que vota se encuentra aislado en el momento decisivo. D e esta manera se hace im posible la asam blea del pueblo presente y toda especie de adam acin, quedando por com pleto rota la vinculacin entre el pueblo reunido y la votacin. E l pueblo ya no eEge y vota como pueblo. Los m todos de la actual eleccin popular y de la actual votacin popular, en la moderna Dem ocracia, no contienen en modo alguno el procedimiento de una verdadera eleccin popular o verdadera votacin popular, sino que organizan un procedimiento de votacin individual con adicin de votos. E se procedimiento es hoy comn en la mayor parte de las Dem ocracias. La Constitucin de W eim ar garantiza, junto a la Ebertad de sufragio, tambin el secreto del mismo (arts. 125, 22 y 17, C. a.). Segn las leyes electorales y reglamentos, se cuida, mediante una serie de dispositivos protectores (urnas, sobres, cabinas electorales, etc.), de que el secreto quede asegurado

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y n o sea observado el individuo. E n los E sta d o s U nidos de A m rica y en otros Pases anglosajones se han inventado com plicadas m quinas con regis tros y teclas para, no slo garantizar institucionalm ente el secreto del sufra gio, sino darle tambin garantas m ecnicas. Podra im aginarse que un da, por medio de inventos apropiados, cada hom bre particular, sin abandonar su dom icilio, pudiera dar expresin continuam ente a sus opiniones sobre cuestiones poh'ticas, y que todas estas opiniones fueran registradas autom ticamente por una central donde slo hiciera falta darles lectura. E so no sera una Dem ocracia especialm ente intensa, sino una dem ostracin de que el E stado y lo pblico se haban privatizado en su integridad. N o sera opinin pblica, p orque no resulta opinin pblica ni aun de la opinin concorde de millones de personas; el resultado es slo una sum a de opi niones privadas. A s, no aparece ninguna voluntad general, ninguna volont gnrale, sino slo la sum a de todas las voluntades individuales, una vo lont de tous.
Sobre los mtodos americanos de registro secreto por mquinas, Esmein-Nzard, Droit constitutionnel, II, pgs. 323 y sig. Sobre los dispositivos protectores para ase gurar una votacin no vigilada segn el derecho alemn vigente: 41, 42 y 43 de la Ordenanza alemana sobre elecciones y votaciones del Reich de 14 de marzo de 1924 (Gac. leg. del Reich, I, pg. 173, con reformas de 3 de noviembre de 1924; Gac., I, pgina 726, y rectiScacin de 6 de abril de 1924; Gac., I, pg. 646), y sobre todo, 43 (dispositivos protectores para la votacin); En cada colegio electoral colocar la autoridad municipal una o varias mesas con dispositivos protectores para que cada votante pueda manipular su papeleta de votacin sin ser observado y ponerla en el sobre. El hecho de que la aplicacin consecuente del secreto del sufragio no es democr tico porque expulsa al ciudadano individual de la esfera de lo pblico y lo convierte en hombre privado, se deduce tambin de la particularidad jurdico-poltica de ese secreto. El actual secreto del sufragio no es considerado desde el punto de vista del Derecho poltico un secreto autntico. Queda al criterio del elector el guardarlo o revelarlo; su garanta es slo un derecho, pero no un deber del ciudadano. El indi viduo no puede renunciar, es cierto, al aparato tcnico-administrativo que protege el secreto del sufragio (sobre esto, Martn Drath, D as Wahlprjungsrecht bei der Reichstagswahl, Berh'n, 1927, pgs. 69 y sigs.), pero slo porque la ejecucin de las prescrip ciones legales sobre el secreto electoral es asunto de las autoridades y no de los indi viduos. Por lo dems, nadie le impide comunicar cmo ha elegido o votado y puede hacer del secreto lo que quiera, como cosa privada suya. Una comparacin con el se creto profesional del funcionario muestra la gran diferencia que para el Derecho poltico separa a estas dos clases de secreto. Ello es tanto ms chocante cuanto que, segn la concepcin democrtica, el ciudadano que vota no es un particular, sino que realiza una funcin pblica. Peto segn la regulacin actual de los mtodos del sufragio se creto. se transforma en un particular precisamente en el momento decisivo; el secreto del sufragio es el punto en que se produce la transformacin y tiene lugar la desvia cin de la democracia hacia la proteccin liberal del particular. Quiz se encuentra ah uno de los arcana de la moderna Democracia burguesa.

3. Segn esas explicaciones sobre la conexin entre el pueblo y lo pblico, parece justificado el designar a la D em ocracia como im perio de la

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opinin pbEca, government by public Opinin. En vas del sufragio se creto y mediante la adicin de opiniones de particulares aislados, no puede surgir ninguna opinin pblica. T odos esos m todos de registro son slo medios auxiUares, tiles y valiosos como tales; pero no absorben la opinin pbEca. L a opinin pblica es la forma moderna de la aclamacin. E s quiz una form a difusa, y su problem a no est resuelto ni para la Sociologa, ni para el Derecho poEtico. Pero su esencia y su significacin poEtica estriban en que puede ser interpretada como aclamacin. N o hay ninguna Dem ocra cia, ni ningn E stado , sin opinin pbEca, como no hay ningn E stad o sin aclamacin. La opinin pbEca aparece y subsiste in orgn ica; sera des pojarla de su naturaleza, igual que con la aclamacin, hacer de eEa una especie de funcin oficial. Pero no quiere decirse con esto que surja de la nada, m isteriosam ente. La influyen, y tam bin la hacen, partidos o grupos. Pero eso no puede reconocerse legalmente y hacerse oficial; queda siempre, en algn sentido, incontrolado. Elay en toda Dem ocracia partidos, oradores y dem agogos, desde los itpoorirtic-rat de la Dem ocracia ateniense hasta los bosses e la am ericana, adem s de prensa, cine y otros m todos de operar psicotcnicamente sobre las grandes m asas. T od o esto se sustrae a una nor macin exhaustiva. E x iste siem pre, por eso, el peEgro de que la opinin pbEca y la voluntad del pueblo sean dirigidas por fuerzas sociales invisi bles e irresponsables. Pero tam bin para esto se encuentra la respuesta al problem a en el supuesto esencial de toda Dem ocracia. E n tanto que exista la hom ogeneidad dem ocrtica de la sustancia y el pueblo tenga conciencia poEtica, es decE, pueda distinguE de am igos y enem igos, el peEgro no es grande. S i desaparecen aqueUos supuestos sustanciales de la Dem ocracia, sirve de poco toda organizacin y toda normacin legal. N ada se ganara si se quisiera obviar las dificultades e Eiconvenientes de la vida actual de los partidos reconocindolos ms all de las funciones tcnicas del su fragio como organizaciones legales y haciendo de eos autoridades. E n tonces se form aran otros partidos en seguida, pues la esenda del partido queda fuera de toda organ E ad n de m agistratm a. N o hay ninguna Dem o crada sin partidos, pero slo porque no hay lnguna D em ocrad a sin opinin pbEca y sin que el pueblo se encuentre siem pre presente. A s com o la opi nin pbhca no puede transform arse en una com petenda de autoridad, tampoco un partido puede transform arse en autoridad sin perder su carc ter de partido, por lo mismo que, a su vez, el propio pueblo no puede convertEse en una autoridad sin dejar de ser puelDlo. E l actual predom inio de las organizadones de partido frente al Parlam ento se basa en que eEas co rresponden al principio democrtico de la identidad, por cuanto que, como el pueblo, estn siem pre presentes sin representar, m ientras que el Parla mento tiene su sentido slo en la representacin, y de hecho ha perdido, sin em bargo, su carcter representativo (abajo, pg. 3 1 2 ). E s natural que una identidad autntica (in d uso una sim ple parte del pueblo) predomine sobre una representacin no autntica.

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La Constitucin de Weimar no conoce partidos; cita la palabra slo una vez y con un sentido de recusacin, en el art. 130: Los funcionarios son servidores de la comu nidad y no de ningn partido, con lo que se introduce en la Constitucin un elemento peculiar, de funcionarios pblicos, y se asegura mediante una garanta institucional. No en la Constitucin, pero s en los reglamentos de las Cmaras de las Democracias parlamentarias, son reconocidos los partidos (las fracciones): reglamento del Reichstag alemn de 12 de diciembre de 1922 (Gac. leg. del Reich, 1923, II, pg. 101): Se co municar al Presidente del Reichstag la formacin de la fraccin, etc. Se da como nmero para formar fraccin el de quince miembros. La iiciativa de la ley del propio Reichstag (art. 68, C. a.) es concebida como iniciativa de una fraccin, porque hacen falta quince firmas para suscitarla ( 49 del Reglamento de 1922); la iniciativa de ley del Reichstag se transforma as en iniciativa de ley de una fraccin. A pesar de ello, no puede decirse que las fracciones o partidos hayan llegado a ser, ms all del terreno del reglamento, un elemento legal-constitucional del Reichstag y que haya de conside rarse la actividad de partido y de fraccin del diputado en concreto como ejercicio de su cargo de diputado. Esta sera una concepcin que hara del diputado un fun cionario del partido o fraccin, y del partido o fraccin una estructura oficial, es decir, una autoridad, lo que esencialmente no es. Por eso, no puede extenderse la inmunidad del art. 36, C. a., a esa actividad de partido y de fraccin, ni tampoco a las manifes taciones que se hagan en las reuniones de fraccin. Aquella inmunidad encuentra, por el contrario, sus lntes justamente all donde encuentra sus lmites el poder del Pre sidente del Reichstag (en otro sentido: Anschtz, Komm., pg. 145; acertado, W. Troitzsch, Rechtspflege und Immunitt der Abgeordneten, Rostock, 1927, pg. 84). Sobre el reconocimiento de los partidos en leyes electorales: H. Triepel, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien (discurso en la Universidad de Berln, 1927), pg. 20: En las leyes electorales se designa a veces todava a los partidos con vergonzante disimulo como asociaciones de electores o grupos de electores. Pero casi siempre aparecen ya en el plan, y ocasionalmente como en Turingia, incluso en la Ginstitucin, llamados claramente por su nombre. La envoltura ha perdido por entero su sentido. Pues todo el sistema se apoya en el hecho de que partidos organizados luchan por la victoria elec toral. Sobre el reconocimiento de los grupos de partido en Francia: Barthlemy-Duez, Droit constitutionnel, 1926, pg. 444; sobre el problema general: O. Koellreutter, Die Politischen Parteien im modernen Staat, 1926, sobre todo pgs. 62 y sigs.

A pesar de su inaprensibilidad e inorganizabilidad, lo opinin pblica ha sido reconocida y tratada desde el siglo x v i ii en la literatura poltica y de la T eora del E sta d o como factor especial de la vida estatal. L o s fil so fo s de la Ilustracin del siglo x v iii eran partidarios de un despotism o ilu strad o , pero vean en una opinin pblica ilustrada el control de toda la actividad estatal y una segura garanta contra cualquier abuso del poder del E sta d o . L ib ertad de m anifestacin del pensam iento y libertad de Prensa se convirtieron as en instituciones polticas. D e ah reciben el carcter de derechos polticos y dejan de ser secuela, com o en el proceso am ericano, de la libertad de conciencia y de religin. E l ejercicio de la libertad de Pren sa, de la libertad de m anifestacin de opiniones polticas, no slo es un ejercicio dentro de la esfera privada de la libertad, sino actividad pbEca, desem peo de una cierta funcin pblica, el control p bbco.
De Lolme habla en su libro sobre la Constitucin inglesa (1771) de que el pueblo ejercita, mediante la opinin pblica, un poder especial, el poder de censura (II, ca-

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ptulo 12). En las demandas liberales del siglo xix se une la idea de una libertad liberal con esos pensamientos democrticos, sobre todo en la poca del Liberalismo en que surgieron sus construcciones jurdico-poltico propias: de 1815 hasta 1848. Ben jamn Constant concibe el Parlamento (la Representacin popular) como representacin de la opinin pblica. Chateaubriand escribe en sus clebres explicaciones sobre la libertad de prensa (Mlanges, pgs. 238, 247), que tambin el Ministerio tiene que surgir de la opinin pblica; sta es principio y fuente principium et fons del Ministerio en una Monarqua constitucional. En Alemania acta con menor eficacia ese significado de la opinin pblica, siendo de citar la frase lapidaria, peto de dos filos, de Hegel, segn la cual en la opinin pblica todo es, al mismo tiempo, verdadero y falso. En general predomina en Alemania, en el siglo xix, la crtica. Caracterstico es a este respecto el escrito de Lothar Bucher del ao 1854, ensalzado precisamente a causa de sus explicaciones sobre el valor de la opinin pblica por Hasbach: Der Par lamentarismus, wie er ist, 2.* ed., 1881. En las obras del siglo xx que han tratadode la opinin pblica como tema sociolgico y jurdico no se pone en claro la particu laridad del concepto de lo pblico y su conexin con el pueblo presente, verdadera mente reunido, y, por tanto, con lo poltico; esto puede afirmarse incluso de la obra de F. Tonnies, Kritik der ffentlichen Meinung, Berln, 1922, que, por lo dems, cons tituye la ms importante investigacin sociolgica sobre el tema. La especial conexin de la Democracia con la opinin pblica fue tratada con de talle por James Bryce en los captulos 76-86, t. I I I , de su American Commonwealth. El imperio de la opinin pblica es, para l. verdadera Democracia. Los mtodos de su fijacin son todava inseguros; es con frecuencia una cosa misteriosa y slo seda en pueblos polticamente interesados y homogneos. Ha solido decirse que en los pue blos anglosajones, a diferencia de otias muchas Democracias, hay verdadera opinin pblica. Dicey, Law and public Opinin in England (1905), proclama precisamente para Inglaterra la inmediata y slida conexin entre Legislacin y opinin pblica, que no encuentra paralelo ninguno. Sin embargo, desde hace algunos aos ha comenzado tambin en los escritos de autores anglosajones una viva crtica, respecto de la cual debe citarse el interesante libro de Lawrence LoweU, Public Opinin and popular go vernment, 1.* ed., 1913; 4. ed., 1921. La cuestin est en saber si la opinin pblica puede seguir existiendo como entidad unitaria cuando un concepto como clase con curre seriamente con el de pueblo y pone en peligro la homogeneidad. El portador de la opinin pblica, que contina siendo una figura algo mstica, pero no por eso menos importante, pierde entonces su esencia y se hace problemtico. Antes poda hablarse del hombre de la calle (the man on the Street); pero en cuanto que este hombre se convierte en un proletario con conciencia de clase, cambia su naturaleza. Lo mismo puede decirse de los otros tipos de ese mundo de representaciones, el sim ple trabajador, Jacques Bonhomme, etc. Tales figuras, por lo dems, reciben fcil mente algo de romntico-idlico; pero con eso se despotzan y, en consecuencia, se desdemocratizan; as, en el artculo de Arthur Feiler, Frankfurter Zeitung, de 23 de junio de 1927 (Die Vlker un die Staatsmnner): En todas partes, lo nico que recla man de la vida los pueblos es esto: un poco de sol, un poco de Naturaleza, etc. Un semejante portador de opinin pblica es, en esencia, hombre privado o particular, y frente a las cuestiones polticas slo tiene el deseo de no tener relacin con la poltica, honroso y simptico deseo, pero cuyo cumplimiento por desgracia no expulsa la pol tica del mundo ni contesta a ninguna cuestin poltica.

L o inaprensible e inorganizable de tales representaciones democrticas de la opinin pbEca se muestra en que la regulacin de la ley constitu

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cional em plea conceptos para cuya indeterminacin jurdica debe evitarse deliberadam ente una fijacin precisa, norm ativa. A s, se dice en el artcu lo 5 4 , C. a.; E l Canciller y los M inistros necesitan para el ejercicio de su cargo la confianza del R eich stag. E l artculo 57 de la Constitucin prusia na de 1920 dice que el G obierno necesita la confianza del pueblo. Por lo dem s, las instituciones y procedim ientos legales no pueden organizar y abarcar exhaustivam ente a la opinin pblica, pero s servir p ara dar cauce y eficacia a su expresin y crear un valor de sntom a por encima de su con tenido oficial. E l resultado de una eleccin o votacin tiene siem pre junto a su significacin inm ediata de contenido determ inacin de un diputado o resp u esta a una cuestin propuesta esta otra significacin todava, si bien m uy dism inuida por los m todos del sufragio secreto, p or la depen dencia respecto de las listas de candidatos propuestas y por el planteam iento de la cuestin. T al puede ser la situacin, que la opinin pblica slo acierte a expresarse m ediante la abstencin del sufragio. L os m todos legales nunca apresan m s que un nico m om ento. P ero, en todo caso, pertenece a la esencia de una D em ocracia autntica el que sea observado de manera leal el valor sintom tico de elecdones y v o tad on es populares. Slo ocasional m ente sobre todo, contra injusticia m anifiesta y bajo la im presin de la corrupcin poEtica se producen m anifestaciones unnim es de la voluntad pop u lar, que, com o tales, no pueden desconocerse, y que tienen el carcter de una autntica ad am ad n . D e esto fue un ejem plo la protesta d d pueblo alem n contra la extrad id n de los Uamados delincuentes de guerra en el ao 1 9 2 0 . E n algunos casos, los m todos legal-constitucionales im piden la ad am aci n . A s en la votacin del pueblo alemn sobre la expropiacin de los bienes de las antiguas fam iEas reinantes, en ju nio de 1 9 2 6 , no tuvo lugar una ad am acin que en s m ism a era evidente p orqu e la pres cripcin del art. 7 5 , C . a., haca posible y hasta induca a los adversarios de la expropiacin a quedarse en casa (arriba, pg. 2 3 6 ). E n la prctica in glesa se han Uegado a considerar com o sntom as reconocidos y dignos de ser ob servad os, si se procede con lealtad, los restiltados de segu ndas vueltas y reelecciones y de grandes elecciones m unicipales. E n d R eich alemn no tienen ya lugar, a consecuenda del sistem a de E stas de la representadn p ro p o rd o n al, segundas vueltas y reelecciones, habiendo d e sap aread o as esa im portante posibiE dad y control; las decciones al L andtag en pases pe queos y las d eccion es m unicipales no pueden ofrecer ningn sustitutivo. L a consecuencia jurdico-poEtica ms im portante de la consideradn de la opinin pbEca que aqu se discute afecta al in stituto jurdico de la disolu cin del Parlam ento. E sta institucin recibe de ah el carcter de in stitu d n n orm al; pierde el aspecto de cosa extraordinaria, en conexin con ideas de conflicto o acaso golpe de E sta d o , segn est todava en el recuerdo desde los tiem pos de la M onarqua constitucional. Para la interpretacin jurdicopo sitiv a de una determ inacin legal-constitucional, com o el artculo 2 5, C. a. (disolucin del Reichstag por el Presidente del R eich), es decisivo el que la disolucin sea o no considerada como algo anorm al.

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IV . O jeada sobre las significaciones de la palabra p u eb lo para una m oderna T eora de la Constitucin. 1. Pueblo como m agnitud no form ada, no regulada en ley constitu cional: a) Pueblo com o sujeto del Poder constituyente (pgs. 9 5 , 234). b) Pueblo como portador de la opinin pblica y sujeto de aclamacio nes (pg. 237). c) Pueblo com o aquellos que no gobiernan o no son autoridades (en lo que se relaciona con la iniciativa popular, pg. 236). 2. Pueblo como entidad organizada y form ada por ley constitucional, siendo de observar que aqu, en realidad, no es el pueblo el form ado y or ganizado, sino que existe slo un procedim iento para las elecciones o la votacin, y la voluntad del pueblo surge slo como resultado de un sistem a de vigencias o acaso ficciones (pg. 235). Entonces Pueblo equivale a ma yora sim ple o cualificada de los electores que hayan emitido el sufragio.
Las otras significaciones de la palabra Pueblo (Pueblo = poblacin. Pueblo = to dos los sbditos del Estado, Pueblo = Nacin = Estado) no requieren aqu ser discu tidas. Jos. Held enumera en su System des Verfassungsrecht, 'Wrzbutg, 1856, I, p ginas 109 y sigs., nueve significaciones. Lo interesante en su enumeracin (frente a otros intentos, p. ej., Hans Liermarm, Das deutsche Volk al Rechtsbegriff im Reichsstaatsrecht der Gegenwart, Berln y Bonn, 1927) consiste en que Held reconoce el sentido peculiar de la palabra, que estriba en lo negativo; pertenece al pueblo aquellos que no gobiernan y no son autoridades o magistrados, etc. (arriba, pg. 236).

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CONSECUENCIAS D EL PRIN CIPIO PO LITICO DE LA DEMOCRACIA

I. Tendencias generales que se explican por el esfuerzo de realizar la iden tid ad dem ocrtica. 1. E l mayor nm ero posible de personas con derecho a vo to, rebaja de la ed ad electoral, voto fem enino. 2. D ecisin p or una m ayora lo m s grande posible de votantes, es decir, aproxim acin al ideal de la unanim idad. E sta idea contiene, sin em bargo, un equvoco, y se explica, en lo esencial, p orqu e m ediante los m to dos del individuaHsm o Hberal (sufragio secreto) y desde Condorcet m ediante la m entalidad m atem tica de sim ple cuenta de resultados de votacin, ha venido a oscurecer el concepto especficam ente poltico de D e m ocracia una representacin puram ente cuantitativa, aritm tica.
Tambin se aclara bien esto con el punto de vista de Kelsen (Wesen und Wert der Demokratie, 1920), para el que la justicia de la Democracia se basa en que es ms justo que dominen, de cien hombres, 90 sobre 10, que 10 sobre 90. Aqu ha desapa recido por completo el sentido poltico de la Democracia; la cuestin de la sustancia de la igualdad democrtica no se plantea ya. En Rousseau, por el contrario, es todava muy fuerte la conciencia de esa diferencia; l sabe todava que no es democrtico que noventa hombres corrompidos dominen sobre diez hombres honestos, y que cuando desaparece la sustancia de la democracia para Rousseau, la vertu ni aun siquiera la unanimidad de todas las resoluciones sirve de nada. De la voluntad de cien hombres con mentalidad de esclavos no resulta, ni en caso de unanimidad, ninguna voluntad bbre; una voluntad apoltica de mil hombres polticamente indiferentes no produce en su adicin ninguna voluntad poltica que merezca legtima consideracin.

3. L a m ayor extensin p osible de los m todos de eleccin directa para la determ inacin de m agistrados y autoridades, y la repeticin lo ms fre246

Consecuendas del prindpio poltico de la democrada

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cuente posible de esas elecciones, turno electoral rpido, mandatos breves, posibilidad de deponer a los m agistrados elegidos, fcil disolucin de los cuerpos elegidos. Sobre el doble significado de la eleccin, abajo, pg. 250. 4. L a mayor extensin posible de decisin objetiva inmediata por los ciudadanos con derecho a voto (referndum). II. E l ciudadano en la Democracia.

1. E l concepto de ciudadano pertenece a la esfera poltica. E l ciuda dano en la D em ocrada es citoyen, no particular o burgus.
La palabra alemana Brger comprende ambas significadones: citoyen y bourgeois. El contraste de ambas significaciones es, sin embargo, tan grande como la diferenda de un liberalismo apoltico, tico-econmico, respecto de la Democracia, que es un puro concepto poltico. La primera y ms importante manifestacin sobre el Bourgeois como concepto contrapuesto al de dudadano, Staatshrger, que existe en la esfera de lo poltico, se encuentra en el joven Hegel, en el escrito sobre las formas de tratar dentficamente el Derecho natural, 1802 (edicin de Lasson, pg. 383): Se detetmina segn esto la potenda de esa clase (el Bourgeois) de modo que en la posesin, y en la jus ticia que sobre la posesin es posible, se encuentra que... todo individuo capaz, en s, e una posesin, se sostenga contra todos, como generalidad o como ciudadano, en el sentido de bourgeois: para la nulidad poltica, segn la cual los miembros de esta dase son personas privadas, el sustitutivo se encuentra en los frutos de la paz y de la industria, y en la completa seguridad del gcce de los mismos, tanto a partir del indi viduo como de la totalidad de los individuos. Pero la seguridad emana del Todo para cada individuo, en tanto que se encuentra dispensado de la valenta y exento de la ne cesidad, que es propia de quien pertenece a la clase alta (los libres y nobles, cuya ocu pacin es T )o L iT E U iv ), de arriesgarse a una muerte violenta, peligro que para los indi viduos es la inseguridad absoluta de todo goce y piosesin y derecho. Para mostrar la honda conexin de esas frases con la filosofa alemana de la generacin post-kantiana, baste citar una expresin de Fiebre: La humanidad se divide en dos grandes ramas: los que tienen propiedad y los que no la tienen. Los primeros no son el Estado, sino que sostienen el Estado, y el ltimo est de hecho a su servicio. Es indiferente al poseedor quin le proteja, con tal de que se le proteja; la nica consideracin es: al menor coste posible. El Estado es para el propietario un mal necesario, y todo mal debe reducirse en lo posible (Staatslehre, 1813, Obras, IV, pg. 404). En tales pen samientos tiene tambin sus races el juicio que Lotenz von Stein emite sobre la burguesa (abajo, pg. 298). Cuando J. Lotvenstein, en su valioso libro sobre la idea del Estado de Hegel (Philosophische Forschungen, ed. de K. Jaspers, cuaderno 4, Ber ln, 1927, pg. 127), encuentra las races del movimiento socialista en Alemania no en la miseria social de las masas ni menos en el problema econmico de la produccin y distribucin de los bienes, sino en la crtica de la cultura y de la poca, estoy de acuerdo con l, pero con esa totalizacin por parte de la conciencia poltica que ve el enemigo en el burgus.

2. Igualdad general ante la Ley, es decir, supresin y prohibicin de todos los privilegios a favor o en perjuicio de ciudadanos individuales o ciertas clases y situaciones sociales. T ales privilegios no pueden ser intro ducidos por medio de una ley, ni tam poco podran fundarse en una ley

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El elemento poltic de la Constitucin moderna

de reform a de la Constitucin. En eso consiste la fundam ental significacin del postulado de que todos los ciudadanos son iguales ante la ley (artcu lo 109, C. a.). E sto quiere decir, sobre todo; a) Igu ald ad del statu s poltico; participacin igual de todos los ciu dadanos en elecciones y votaciones que se refieran a todo el E stad o , es decir, derecho al sufragio igual. Las otras particularidades y m todos de ese derecho electoral; sufragio dilecto, sistem a de representacin proporcional, voto secreto, no resultan de los principios dem ocrticos, sino de otras refle xiones, en parte de la justicia en general, y en p arte de la justicia en el sen tido del individuaHsmo Hberal. b) E l derecho de sufragio no es un derecho en el sentido de encon trarse a la Hbre disposicin del LncHviduo (como el secreto electoral, cuya condicin heterognea se muestra bien en ese contraste); pero no es un sim ple reflejo de la ley constitucional, sino una funcin pbHca, y, por consecuencia lgica, un deber, porque no es ejercitado por el individuo com o particular, sino como ciudadano y, p or lo tanto, en virtud de un statu s de D erecho pbhco. Sin em bargo, la m ayor parte de los E sta d o s dem ocrticos no han sacado en sus leyes electorales la consecuencia del deber de su fragio.
Ejemplo de deber electoral; Constitucin belga, art. 48, 2 (segn la revisin cons titucional de 1893); Le vote est obligatoire. El cumplimiento de ese deber est pro tegido por penas; comp. Errera, El Derecho poltico del Reino de Blgica (ed. alema na, pg. 99). Otros ejemplos; Esmein-Nzard, I, pg. 367; W. Hasbach, Die moderne Demokratie, pg. 329. Literatura: Stier-Somlo, Grundriss, I, pg. 546.

c) Servicio m ilitar obligatorio, m s exacto; el derecho y el deber de todo ciudadano de defender, con arreglo a su aptitud, al E sta d o y su orde nacin, hacia el interior y el exterior con las arm as en la mano. A s como no hay una D em ocracia autrtica sin sufragio universal, tam poco la hay sin servicio m ilitar obHgatorio. El art. 133, C. a. ( E l servicio mihtar se rige con arreglo a las prescripciores de la ley de la D efensa del Reich ejrci to ), garantiza un principio esencial, pues reserva la posibiHdad de que todo alemn sea obHgado al servido m itar a m edida de la ley. Segn el ar tculo 178, 2, C. a., prevalecen, sin em bargo, las prescripciones del T ratado de V ersalles (en cuyo art. 173 queda aboUdo el servicio m ihtar obHgatorio en A lem ania). L a prctica de aquella institucin dem ocrtica queda as im pedida, si bien esta prescripdn de un pacto internacional no cam bia, segn antes (pg. 9 0 ) se explic, la Constitucin alemana. d ) Igu ald ad ante los cargos pbHcos obHgatorios y los servicios per sonales obligatorios (arts. 132-133, C . a.). e) O bligacin igual de im puestos y gabelas. A rtculo 134, C. a.; T o dos los ciudadanos, sin distincin, cooperan en proporcin a sus m edios y con arreglo a las leyes al sostenim iento de las cargas p blicas. f) A usencia de limitaciones de la elegibilidad y ausencia de incom pa tibilidades. A consecuencia de la igualdad de todos los ciudadanos ante la

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ley, es im posible excluir en una Democracia grupos de ciudadanos del ac ceso a ciertos cargos, funciones, y, sobre todo, de la elegibilidad. Tam poco es adm isible una incom patibilidad parlam entaria en sentido propio (a dis tinguir de la inelegibUidad), pues ella significa que ciertos ciudadanos son elegibles, pero cuando son elegidos tienen que renunciar, o bien a su actual puesto o actividad, o bien a su m andato. Por lo dems, en tanto que se reconozca un status especial dentro del status ciudadano general en los que pertenezcan a la situacin de soldados, son posibles Em itadones de la elegibiEdad e incom patibilidades. L o mismo puede decEse respecto de funcio narios cuando tengan tam bin un status especial, si bien parece faltar en Alem ania segn antes, pg. 184, se mostr el sentido para dicha con secuencia. Por el contrario, apenas sera posible en una Dem ocracia fundar legalmente incom patibiEdades econmicas y disponer para los pertenecien tes a d ertas profesiones econmicas, banqueros, sndicos, etc., que no pue dan ser al nEsmo tiem po diputados, segn se intenta hoy en algunos E s tados, para lograr una independencia social y econmica de los diputados, atribuyendo otra vez una significacin a la independencia legal-constitu cional del diputado (art. 21, C. a.). Si se prescinde de las dificultades prc ticas de sem ejante intento y de las muchas posibiEdades de burlarlo, la dificultad terica consiste, sobre todo, en que una ley que dispusiera tales incom patbiEdades econmicas tropezara con la igualdad dem ocrtica ante la Ley.
Acerca de las grandes reflexiones que en una Democracia se oponen a la admisin de incompatibilidades econmicas: J . Barthlemy, Revue du Droit public, 1922, p ginas 125 y sigs. La nica vez que la literatura cientfica alemana se ha ocupado de esa importante cuestin ha sido en la ya dtada Disertadn de Wemer Weber, en Bonn, 1928.

3. L a igualdad del Derecho privado dom ina, segn los principios de m ocrticos, slo en el sendo de que las leyes de Derecho privado valen igual para todos, pero no en el sentido de la igualdad econmica de los bienes, propiedades o ingresos privados. L a D em ocrada, como concepto esendalm ente poEtico, slo afecta en sus consecuencias y apEcaciones al Derecho pbEco. Sin em bargo, se deduce del carcter esendalm ente poE tico de la Dem ocracia la incondicional prim aca de lo pbEco sobre lo pri vado. Tan pronto com o la desigualdad econmica o el poder so d a l de la propiedad privada estorbe o ponga en peEgro la igualdad poEtica, puede hacerse poEticam ente necesario suprim E por ley o por m edidas tales estor bos o peEgros. Frente a esta necesidad, la invocacin al carcter sagrado de la propiedad privada no sera dem ocrtica; correspondera a los princi pios del E stad o burgus de Derecho, cuyo sentido especfico es el de frenar las consecuencias de un principio poEtico com o la Dem ocracia, convEtiendo a sta en una Dem ocracia constitucional, es decE, lim itada por la ley cons titucional.

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El elemento poltico de la Oonstitucin moderna

III. L as autoridades (m todos dem ocrticos para determ inar las au to ridades y funcionarios). 1. Iguald ad de todos los ciudadanos, es decir, igual acceso a todos los cargos; siendo necesaria una cualificacin objetiva y una cierta form acin profesional o tcnica, la igualdad existe slo bajo el supuesto de igual ap ti tud (art. 128, C . a.). Para las com probaciones exigibles de quien posee la form acin profesional y tcnica no pueden existir privilegios de clase o posicin social, ni tam poco desigualdades encubiertas por un num erus clausu s o de otra m anera. E l acceso igual a los cargos pblicos despoja tam bin a la burocracia profesional del carcter de institucin antidem ocrtica. Sin em bargo, la form acin de una jerarqua de funcionarios poda llevar a conE T a d icci -frcO ft la igualdad d e m o c r tic a de IS c n i?lg d a n o s' y a ijT R r s e T n B T F tuyera una especie de clase inadm isible, si los puestos superiores de esa jerarqua de funcionarios salieran de la propia burocracia profesional exclu sivam ente. P o r el contrario, no hay contradiccin cuando asum en los p u es tos suprem os com isarios que actan en ese p u esto, llam ados, no como fun cionarios profesionales, pudiendo ser o no m inistros de D epartam ento. L o esencial para una D em ocracia es que la actividad rectora del G obierno siga dependiendo de la voluntad y confianza del pueblo. Por eso, las garantas institucionales de la Constitucin de W eim ar (arts. 120, 1 30), que prote gen por ley constitucional a la burocracia profesional (arriba, pg. 184), son com patibles con los principios dem ocrticos. 2. D eterm inacin del funcionario o jefe. a) Por sorteo.
En la determinacin por sorteo, la igualdad queda asegurada del mejor modo, pero, en cambio, excluye la posibilidad de una diferenciacin segn la aptitud del Caso. Ese mtodo no se practica hoy ya. Tuvo aplicacin en medida muy amplia en la De mocracia ateniense. Platn (Politeia, ed. de Apelt, pg. 313) ve ah, incluso, una defi nicin de Democracia: La Democracia surge cuando los pobres, lograda la victoria, ejecutan a una parte de los adversarios, destierran a otra parte, pero con los dems comparten en plena igualdad la administracin del Estado y de los campos y dejan que la suerte determine la autoridad de entre la parte predominante. Fustel de Coulanges. La cit antique, es de opinin de que la determinacin de los funcionarios por sorteo no responde al pensamiento de la igualdad democrtica, sino a un motivo religioso. Pero tambin Aristteles, Constitucin de los ateniense, 22, 5, considera la determinacin por sorteo como el mtodo democrtico, en contraste con la determi nacin por eleccin, que considera mtodo aristocrtico.

b) Por eleccin. E n com paracin con el sorteo, la determ inacin por eleccin es, com o Platn y A ristteles dicen, un m todo aristocrtico. Pero en com paracin con el nom bram iento por una instancia superior, o con una determ inacin en vas hereditarias, puede aparecer como algo dem ocrtico. E n la eleccin se encuentran las dos posibilidades; puede tener el sentido aristocrtico de una elevacin del m ejor y del jefe, o el sentido dem ocrtico de la designacin de un agente, com isario o servidor; el elector puede aparecer frente al elegido como subordinado o com o supraordinado; la elec-

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cin puede ser un m edio, tanto del principio de la representacin, como del de la identidad (arriba, pg. 217). En el siglo x ix , a causa del contraste con la sucesin hereditaria de la M onarqua o de la condicin de miembro de una Cm ara alta, se consider la eleccin como el m todo democrtico, con lo que tambin se explica que todava hoy se defina la Democracia como una formacin estatal apoyada en el derecho de sufragio universal (as, la definicin de R. Thoma, arriba, pg. 216). Pero hay que distinguir qu sentido tiene en realidad la eleccin. Si ha de dar base a una represen tacin autntica, entonces es un m edio para el principio democrtico; si sig nifica tan slo la designacin de un comisario dependiente, entonces puede considerrsela como un mtodo especficamente democrtico. Sobre la Democracia representativa, apoyada en la eleccin, arriba, pg. 2 1 / . EaTgc" democrtica lleva a la supresin de elecciones y a la votacin de los asun tos por el pueblo en su identidad de cada momento. c) El nombramiento de los funcionarios por una autoridad superior suele considerarse como un m todo antidemocrtico. Si es indispensable, a causa de las exigencias de un establecimiento dirigido y ordenado tcnica mente, y segn los principios de la burocracia profesional, surgen entonces otros diversos m todos llamados a corregir y modificar en un sentido de mocrtico aquel m todo autoritario: por ejemplo, dependencia de los rga nos supremos de cada jurisdiccin, es decir, del m inistro, respecto de la confianza del pueblo o de la Representacin popular; adem s, la rectificacin del sistem a de nombramiento adjuntando profanos que acten honoraria mente: jurados y escabinos en los tribunales, profanos en las comisiones adm inistrativas y tribunales adm inistrativos. L a participacin de profanos significa una participacin del pueblo, con lo que p u eb lo adopta el sen tido negativo antes desarrollado de que pertenecen a l, ante todo, los que no son funcionarios profesionales.
Cuando Rodolfo Gneist, en su famosa concepcin de la administracin autnoma (Seljgovernment, Kotnmunalverfassung und Verwdtungsgericht in England, 3. edi cin, 1871), colocaba la administracin autnoma, como actividad honoraria, en con traste con la actividad de los funcionarios profesionales, esto en l no responda a un pensamiento democrtico, sino liberal. Mediante los cargos honorarios deban set apro ximadas las clases poseedoras e ilustradas, realizndose as una integracin de la socie dad en el Estado. Pero propiamente no es el pueblo como tal quien haba de participar en la administracin del Estado mediante ese acercamiento a los cargos honorarios, sino que se trataba de asegurar el Estado burgus de Derecho. El cargo honorario es, para Gneist, el punto de Arqumedes del Estado de Derecho.

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APLICACIONES D EL PRIN CIPIO POLITICO DE LA DEMOCRACIA A LOS DISTIN TO S TERRENOS DE LA VIDA D EL ESTADO

I.

D em ocracia y Legislacin.

1. E l concepto dem ocrtico de Ley es un concepto poltico, no un concepto de ley propio del E stad o de D erecho; arranca de la p otestas del pueblo y proclam a que ley es lo que el pueblo quiere; lex est qu od p op u las ju ssit; com p., arriba, 13, pg. 149. Frente a esa voluntad, no hay frenos ningunos segn los p rin d p io s dem ocrticos. Son posibles in ju stid as e in cluso d esigualdades; la desigualdad podra slo negarse, en tanto que se concibiera la igualdad en un sentido absolutista de que todos se encuentran som etidos por igual manera a esa voluntad, cual es tam bin el caso, sin em bargo, en la M onarqua absoluta. E l concepto de ley propio del E stad o de D erecho, que transform a la D em ocracia en una D em ocracia con stitu d o nal, es el que hace posibles aqu garantas contra in justicias'y desigualdades. T am bin hace p osible la distincin entre leyes y otros actos estatales, pues en la D em o crad a absoluta la voluntad del pueblo es soberana, y no slo ley suprem a, sino tam bin suprem a decisin ju d id a l, acto de la suprem a autoridad adm inistrativa, etc. 2. Procedim iento legislativo de la D em ocrad a directa. E l acuerdo de ley tiene lugar bajo la cooperacin directa de todos los ciudadanos con de recho a voto. L o directo de la participacin puede tener diversos grados y diverso volum en. P or eso, hay que distinguir diversas especies de procedi miento legislativo en la D em ocrad a directa; a) Procedim iento de legislacin popular en sentido propio, es decir: el procedim iento legislativo comienza por una iniciativa popular, y el acuer do de ley se adopta por una votacin popular. E ste procedim iento legis lativo popular se caracteriza porque en l no participan, o participan slo
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como rganos auxiliares, las autoridades del E stado y la Representacin po pular.


El art. 73, 3, C. a., contiene un autntico procedimiento de legislacin popular, es decir, un referndum introducido por iniciativa popular. Sin embargo, se encuentra pre vista para este procedimiento de legislacin popular de la Constitucin de Weimar una derivacin en el procedimiento legislativo ordinario; el proyecto de ley propuesto en vas de la iniciativa popular es sometido por el gobierno al acuerdo del Reichstag, y el referndum no tiene lugar sobre la iniciativa popular cuando el Reichstag acepta sin modificaciones la ley inidada. Las otras posibilidades de referndum constitudonalmente previstas, pero no pertenedentes al procedimiento de legisladn popular, si guen existiendo frente a ese acuerdo de ley del Reichstag. El Presidente del Reich puede, por lo tanto, induso en ese caso, disponer un referndum, art. 73, 1; es posible un veto de la minora del Reichstag y una subsiguiente decisin popular por refern dum, art. 73, 2, etc. Pero si el Reichstag no acepta el proyecto de ley propuesto en vas de la iniciativa popular, entonces ha de celebrarse un referndum, y este refe rndum es ahora sobre la iniciativa popular. A pesar de aquella desviadn en el proce dimiento legislativo ordinario por acuerdo del Reichstag (art. 68, C. a.), hay aqu un procedimiento de legisladn popular autntico, aunque delimitado y desviable. Este procedimiento de legisladn popular es prcticamente imposible como proce dimiento normal de la legisladn en un Estado moderno. En el acmal Estado de Dere cho, de GDnstimcin democrtica, por lo tanto en la Democrada constitudonal, hay que considerar, sin embargo, el procedimiento de legisladn popular como un procedi miento extraordinario, tambin teorticamente, porque la Democracia constimdonal se basa en modificar las consecuendas de la Democrada pura y colocar en lugar de la voluntad popular absoluta y directa, competendas normales. Pero el pueblo no puede ejerdtar competendas ordinarias sin dejar de ser pueblo. La ley surgida en vas de un procedimiento de legisladn popular es tambin ley en el sentido de la reguladn constimdonal, es dedr, ejerddo de una competenda legislativa, y no un acto del Po der constimyente del pueblo. Por eso, en las prescripciones legal-constimdonales sobre inidativa popular y referndum se encuentra supuesto el concepto de ley del Estado burgus de Derecho ( 13, pg. 149), y una inidativa popular slo es lcita pata una ley en este sentido, no para actos de soberana al arbitrio. Sin embargo, aqu se har sentir con espedal fuerza el valor de sntoma (arriba, 18, pg. 244). Una ley surgida con gran o inmensa mayora en vas del procedimiento de legisladn popular, ha alcanzado la aclamadn del pueblo y puede representar un acto autntico de soberana y romper el marco de la normadn del Estado de Derecho por la fuerza de lo po ltico.

b)

A cuerdo de ley p o r decisin popular a iniciativa del Gobierno.

El procedimiento segn el cual el Gobierno dependiente de la confianza del pueblo somete directamente a su dedsin un proyecto de ley sin que una representadn popu lar entienda en l como cuerpo legislador, es raro en la Democracia moderna. La Constitucin de Weimar no conoce ese procedimiento. En la Democrada puta, en que magistrado y pueblo verdaderamente reunido se enfrentan, es se el procedimiento legislativo normal. Segn el Derecho pob'tico romano, por ejemplo, el magistrado plan tea en la Asamblea popular la cuestin (vos rogo, quintes), a la que se contesta con s (uti rogas) o no. As Mommsen, Rmisches Staatsrecht, III, 1, 1887, pg. 304: Falta, pues, tanto al cuerpo de los dudadanos como a los dudadanos en particular la inidativa; pueden slo contestar, pero no plantear al magistrado por su parte la

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cuestin de si est de acuerdo con esto o aquello. Con ese procedimiento no se puede ir tampoco ms all del simple S o No, o del nombramiento de ciertas personas. Preguntar al ciudadano, no si quiere esto o no lo quiere, sino qu quiere, es jurdica mente lcito, pero slo practicable en casos de excepcin (comp. abajo, pg. 268).

c) Referndum en el sentido estricto, es decir, votacin popular sobre confirmacin o no confirmacin de un acuerdo del C u erpo legislativo. La expresin refern d u m se reservar adecuadam ente para el caso en que se som eta a los ciudadanos con derecho a voto, para su decisin definitiva, un acuerdo de la Representacin popular. N o es recom endable designar com o referndum indistintam ente todos los casos de votacin popular (ini ciativa popular, plebiscito, etc.). Pertenece al concepto de referndum el que se encuentre contenida en l la decisin sobre una confirmacin. C asos de referndum : aa) R eferndum general obligatorio.
En este procedimiento, la ley surge mediante acuerdo de un cuerpo deliberante que fija el proyecto, y mediante la confirmacin de ese acuerdo por el cuerpo elec toral. Ese procedimiento es raro, por razones prcticas. Aun all donde se le reconoce como el mtodo democrtico ms importante y consecuente en principio, como en la Constitucin jacobina de 1793, se le hace depender por razones prcticas de cualquier iniciativa, mientras que, en lo dems, se supone el asentimiento de los ciudadanos con derecho a voto cuando esa iniaciativa no se produce. As, el art. 59 de la Cons titucin de 1793: Cuando cuarenta das despus del envo del proyecto de ley a todos los municipios, no hayan suscitado reclamacin ninguna en ms de la mitad de los departamentos una dcima parte de las asambleas de los primitivos electores, se con sidera aceptado el proyecto y queda convertido en ley.

bb) Referndum obligatorio para determ inadas clases de ley, sobre todo para revisiones constitucionales; en lo dem s, referndum facultativo.
Ejemplo: Constitucin federal suiza de 29 de mayo de 1874, referndum obligato rio para leyes constitucionales, art. 123: La Constitucin federal revisada o, en su caso, la parte revisada de la misma, entra en vigor cuando la acepta la mayora de los ciudadanos que participen en la votacin, y la mayora de los Cantones. Por el con trario, para leyes ordinarias, slo referndum facultativo: art. 89, 2: Las leyes fede rales, as como los acuerdos federales generalmente obligatorios que no tengan carcter urgente, deben ser sometidas adems (esto es, a ms del asentimiento exigido de ambos Consejos, nacional y de Estados) a la aceptacin o recusacin del pueblo, cuando as lo exijan treinta mil ciudadanos suizos con derecho a voto, u ocho Cantones. Igualmente, segtin el prrafo 3, los tratados con el extranjero que se concierten por tiempo indeterminado o por una duracin superior a quince aos (prrafo 3, aceptado en referndum de 30 de enero de 1921 sobre la base de una iniciativa popular).

cc)

Referndum facultativo.

Aqu se suscita la cuestin de a quin compete la iniciativa del referndum. Pue den ser: el mismo cuerpo legislativo, que tiene inters en someter a la confirmacin

Aplicaciones del principio poltico de la democracia

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de los electores su acuerdo; el Gobierno, el Presidente de la Repblica, una minora del cuerpo legislativo, y una parte de los ciudadanos con derecho a voto (este ltimo caso implica una iniciativa popular de referndum, a diferencia del citado en a), que supone una iniciativa popular pata introducir un procedimiento de legislacin popu lar); en los Estados federales, tambin los Pases o Cantones (comp. el ejemplo de la Constitucin federal suiza en hh). La Constitucin de Weimar conoce las siguientes posibilidades de una iniciativa de referndum: referndum dispuesto por el Presidente del Reich (art. 73, 1 y 3); referndum a propuesta de una vigsima parte de los electores frente a una ley cuya publicacin se haya suspendido a propuesta de un tercio, al menos, del Reichstag (ar tculo 73, 2); referndum a peticin del Reichsrat, cuando el Reichstag haya acordado contra su veto una ley de reforma de la Constitucin (art. 76, 2). En la facultad de] Presidente del Reich de disponer un referndum se encuentra, tanto la facultad general de disposicin frente a toda ley acordada por el Reichstag, segn el art. 73, 1, como tambin la facultad especial de disposicin pata decidir una divergencia de opinin entre Reichstag y Reichsrat del art. 73, 3. As, la ley sobre referndum de 27 de junio de 1921 (Gac., pg. 790) puede enumerar cinco casos de referndum contando ah la decisin popular a base de iniciativa popular. Todava, sin embargo, aade el 3 de esta ley (de reforma de la Constitucin) un sexto caso: cuando tiene lugar una decisin popular sobre iniciativa popular es objeto de referndum, no slo la ley iniciada, sino tambin la que, aprobada por el Reichstag, se rechaza.

) Lim itaciones y excepciones. E n algunas Constituciones democrti cas se encuentran excluidos del referndum ciertos asuntos, o se halla limi tada la disposicin de un referndum .
Segn el art. 73, 4, C. a., slo el Presidente del Reich puede convocar a referndum sobre el presupuesto, leyes de impuestos y escalas de sueldos. Esa limitacin puede considerarse vlida para todas las leyes econmicas; sobre esto. Cari Schmitt, Volksentscheid und Volksbegehren, 1927, pgs. 14 y sigs.; sobre limitaciones en las leyes constitucionales de los Pases, all mismo, pg. 15. Sobre la cuestin de la limitacin de la iniciativa popular; abajo, 4 c, pg. 257. limitacin por declaracin de urgen cia, arts. 72, 73, C. a., comp. pg. 269.

3. Aprobacin de la ley por acuerdo de una representacin popular elegida por los ciudadanos, cuya voluntad aparece como la de todo el pue blo (arts. 21 y 68, 2, C. a.). A qu se coloca el principio de la representa cin en lugar del principio democrtico de la identidad; la cooperacin y participacin de los ciudadanos con derecho a voto slo puede tener lugar indirectamente. a) El llamado mandato im perativo, es decir, la dependencia del dipu tado respecto de instrucciones y rdenes de los electores, suprimira el ca rcter representativo de la Representacin popular, pero no sera un medio adecuado para la realizacin del principio democrtico. Pues contradira tambin al pensamiento poltico de la Democracia misma, ya que el dipu tado, por estar ligado a la voluntad eventual de sus electores, no depende ra de la voluntad de todo el pueblo, sino de la voluntad de una parte de los ciudadanos con derecho a voto. L a consecuencia de ese mandato im pe rativo sera entonces que habra que introducir un especial sistema de con

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tinua votacin de los electores de cada distrito o, en el sistem a de repre sentacin proporcional con listas de partido, de todo el pas. Entonces se votara continuam ente, pero no por el pueblo com o unidad. Tam bin en esto se ve que el pueblo no puede ser representado, segn sostuvo R o u s seau con razn. E l pueblo, o bien est presente por com pleto, o no lo est; en cuyo caso, lo representado no ser el pueblo, sino la unidad poEtica com o un todo. E l pensam iento de la representacin contradice el principio dem ocrtico de la identidad del pueblo presente consigo m ism o como uni dad poEtica. P ero un m andato im perativo al estilo m edieval, con dependen cia del diputado respecto de instrucciones y rdenes de organizaciones y p artidos estam entales y de otra especie, contradira tanto al pensam iento de la unidad poEtica como tam bin al supuesto dem ocrtico fundam ental, la hom ogeneidad sustancial de un pueblo, cuya unidad natural y poEtica hace considerarle com o idntico. b) Si un cuerpo representativo por consiguiente, desEgado de m an d atos es la instancia legislativa ordinaria, entonces slo puede alcanzarse una influencia y consideracin de la voluntad directa de los ciudadanos con derecho a voto, haciendo de la disolucin de ese cuerpo legislativo un ele m ento normal de la organizacin del E stado . L a disolucin puede ser practicada: aa) Por disposicin del Je fe del E sta d o , y, en el E stad o de D erecho con distincin de poderes, del jefe del E jecu tiv o; as, el art. 2 5 , C . a.: E l Presidente del Reich puede disolver el R eich stag. E l derecho de diso lucin m onrquico tiene otra estructura, y no es aqu del caso (abajo, p gina 336). b b ) P or un acuerdo del M inisterio (que, p or lo dem s, depende de la confianza del cuerpo a disolver); as, la prctica inglesa, que, sin em bar go, adopta form alm ente el camino de una disolucin por disposicin del Je fe del E stad o , es decir, por Real decreto. La C onstitucin de O ldenburgo de 17 de junio de 1919, 55 (disolucin del L an d tag por el M inisterio), conoce un derecho form al de disolucin del G obierno. ce) A peticin de una parte de los ciudadanos con derecho a voto y m ediante decisin popular, as pues; iniciativa p op u lar p ara la disolucin de la Representacin popular por referndum ; as, num erosas C onstitucio nes de pases alem anes, por ejem plo, Constitucin prusiana de 30 de no viem bre de 1920, arts. 6 y 14; otros ejem plos en O . KoeUreuter, D as p ar lam entarische System in den deutschen Landesverfassungen, T ubinga, 1 9 2 1 , pgina 7, nota 2. d d ) A utodisolucin por acuerdo propio de la R epresentacin p op u lar; as, varias Constituciones de Pases alemanes, p o r ejem plo, Constitucin prusiana, artculo 14; otros ejem plos, KoeUreuter, ob. cit., pg. 9. 4. Iniciativa dem ocrtica de la ley. La iniciativa de la ley es, por su m ism a naturaleza, tambin en una D em ocracia, asunto del G obierno (arri ba, pg. 236). E s cierto que el G obierno puede com partir el derecho de iniciativa de la ley con otros rganos, pudiendo existir en particular la ini-

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d a tiv a popular y el derecho de iniciativa del cuerpo legislativo (por ejem plo, art. 68, C. a.); pero no puede haber ningn Gobierno sin iniciativa. a) L a lucha de la Representacin popular contra el gobierno monr quico llev a in trod ud r una iniciativa de ley de la Representacin popular, es decir, del cuerpo legislativo m ism o. A esto corresponde el art. 68, C. a., segn el cual las propuestas de ley son presentadas por el G obierno, o del seno del Reichstag. En la medida en que desaparece el punto de vista de la lucha contra el gobierno monrquico cabe volver a lim itar esa iniciativa de ley de la Representacin popular. Puede hacerse lim itando legal o regla m entariam ente la in id ativa individual de cada diputado. A s, el derecho de iniciativa d el seno del R eichstag, segn el art. 68, C . a., slo puede ser ejercido por quince diputados (el nmero de una fracdn) a consecuen cia del 49 del Reglam ento del Reichstag de 12 de diciem bre de 1922. A dem s de esto, se han establecido hm itaciones para las leyes econmicas; aqu puede notarse una lnea evolutiva que conduce a lim itar al menos la iniciativa de gastos de la Representacin popular en las leyes econmicas.
El art. 85, 2, C. a., dice: E l Reichstag no puede, sin el asentimiento del Reichsrat, elevar los gastos en el proyecto de presupuesto, o establecer otros nuevos. Esta limitacin no vale slo para la ley de Presupuestos, sino para todas las leyes econmi cas (comp., arriba, 2, d, pg. 254). Otros ejemplos, Cari Schmitt; Volksentscheid und Volksbegehren, 1927, pgs. 27-29.

b) E l esfuerzo h ad a la partidpacin directa de los electores ha lleva do h ad a una llam ada iniciativa popular, es decir, in idativa de ley de una p arte de los ciudadanos con voto.
Esta iniciativa de ley del pueblo no es ni aa) introduccin de un procedimiento de legislacin popular (arriba, pg. 251), as, el art. 73, 3, C. a.; ni bb) introduccin de un procedimiento legislativo ordinario; entonces estara diri gida al Cuerpo legislativo. La regulacin del art. 73, 3, C. a., contiene slo en aparien cia ese caso de iniciativa de ley. En realidad, se trata de una desviacin del procedi miento legislativo ordinario, verificada por razones prcticas. cc) Iniciativa de referndum (que slo en forma inexacta se podr llamar inicia tiva de ley; comp., arriba, 2, c), pg. 254).

c) Lim itaciones y excepciones. Ciertos asuntos, en particular leyes eco nm icas, son excluidos, en Constituciones democrticas, de la iniciativa po pular. L a excepcin del art. 73, 4, C. a. (sobre presupuesto, leyes de con tribuciones y escalas de sueldos, slo el Presidente del Reich puede disponer un referndum ), vale tam bin para la iniciativa popular de referndum.
Algunas Constituciones de Pases alemanes excluyen ciertas materias (sobre todo, cuestiones financieras) de la votacin popular; por tanto, del referndum y de la iniciativa; otras slo de la iniciativa; comprense los ejemplos en Cari Schmitt, ob. cit,, pgina 15, En todo caso, es tan distinta del referndum la iniciativa del pueblo, que las excepciones a la una o al otro no son por s mismas iguales, y en un Estado democr

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tico no existe ninguna presuncin a favor de la extensin posible de la iniciativa po pular.

II.

D em ocracia y gobierno.

1. L a relacin de una R epresentacin popu lar elegida (Parlam ento) con el G obierno. L a lgica del principio dem ocrtico tiende bacia un mni mum de representacin. L sto puede afectar, en ltim o resultado, tanto al Parlam ento (esto es, la Representacin popular elegida) com o tam bin al G obiern o, de m odo que, tan pronto aqul, tan pronto ste, aparezca como subordinado. a) Prim era p osibilid ad : subordinacin del G obierno al Parlam ento. L n tanto que un Parlam ento elegido por los ciudadanos se encuentre frente al Rey, segundo representante, como representante d el p u eb lo, es decir y en realidad, de la unidad poltica, aparece com o una exigencia y una consecuencia dem ocrticas la de pedir la subordinacin de ese G obier no m onrquico al Parlam ento. L sta es, en conjunto, la situacin en A lem a nia durante el siglo x ix , bajo la M onarqua constitucional. L a exigencia de un G obierno parlam entario se bace as exigencia dem ocrtica; Dem ocracia y Parlam entarism o se equiparan y confunden entre s, a causa de tal situa cin poltica. L a representacin del pueblo polticam ente unificado por me dio de un cuerpo elegido es aparentem ente, junto a la representacin de la unidad poltica m ediante un monarca hereditario, la cosa dem ocrtica, y no se tiene conciencia del contraste verdadero, principal: representacin e identidad.
En esta situacin surge una serie de equiparaciones: el Gobierno debe depender de la confianza del Parlamento, es decir, de la Representacin popular, es decir, del pueblo. As, no se hace distincin entre depender de la confianza del Parlamento y depender de la confianza del pueblo. Cuanto ms fuerte y viva es la exigencia de par lamentarizacin, tanto ms fuerte es tambin esa equiparacin entre Parlamentarismo y Democracia. En Alemania se advierte esto por ltima vez durante la guerra mun dial, sobre todo desde 1916 y 1917, en los partidos que exigan la parlamentarizacin del Gobierno del Reich; comp. las declaraciones de peridicos con muchas invocaciones a la rebelin, citadas en Hasbach: Die parlamentarische Kabinettsregierung, 1919, p gina 265, nota. En el ya mencionado art. 57 de la Constitucin prusiana de 1920, se dice: E l Ministerio como tai, y cada uno de los Ministros, necesitan para el ejercicio de su cargo de la confianza del pueblo, que ste da a conocer mediante el Landtag. Toda esta construccin supone que el Gobierno carece de relacin directa con los ciudadanos y que tal relacin ha de llevarse a cabo exclusivamente por medio del Par lamento. La construccin decae necesariamente cuando el Gobierno no es ya un Go bierno monrquico en sentido antidemocrtico, y cuando tiene o puede tener una co nexin directa con el pueblo, independientemente del Parlamento, apoyndose as de modo inmediato en la confianza de los ciudadanos con derecho a voto (comp., abajo, 2).

L n tanto que las ideas polticas y jurdico-polticas estn dom inadas por la lucha contra un G obierno no dem ocrtico, es natural que la idea demo crtica conciba al G obierno com o algo que es preciso som eter a la Repre-

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sentadn popular. Entonces suele construirse una doble reladn de supray subordinacin: el pueblo (los electores con derecho a voto) se encuentra sobre la Representacin popular (el Parlam ento); el Parlam ento, sobre el Gobierno. Corresponde a una idea muy extendida el considerar esta coastrucdn como un sistem a de com isiones: la Representacin popular (el Par lamento) es una com isin del pueblo (los electores); el Gobierno parlamen tario es una com isin de la Representacin popular (el Parlamento). La organizadn estatal aparece como un sistem a de com isiones de tres grados; Pueblo, Representacin popular, (jobierno.
As, Bluntschli; Mlgemeines Staatsrecht, I, 1868, pg. 490, designa al Cuerpo legislativo, si bien por lo dems entenda la peculiaridad del concepto de representa cin, como un resumen propordonal. Sin embargo, hay que observar que Bluntschb no hablaba de un resumen o comisin de] Cuerpo electoral, sino de todo el organismo del pueblo, con lo que no desapareta todava el concepto de representadn. Qta a ese respecto la clebre frase de Mirabeau, del 30 de enero de 1789, segn el cual los estados son para la Nacin lo que la carta geogrfica para los acddentes del Pas; un cuadro que muestra las mismas relaciones que el original. Tampoco ese cuadro alude slo a la simple comisin y exponente, sino que contiene algo todava del pensamiento de una autntica representacin. Por el contrario, en la literatura posterior desaparece poco a poco la inteligenda del caso. Por lo que se refiere a la Constirudn de Weimar, ataremos los siguientes ejemplos; Giese; Kommentar zur Reichsverfassung, 2.* ed., pgs. 161, 191; El prin cipio parlamentario considera al Ministerio como una Comisin de la representadn popular, encargada de la gestin de negocios, aun cuando no necesariamente salida de su seno. En las siguientes ediciones se va eliminando la voz Comisin; comp. la confrontacin en H. Herrfahrdt: Die Kahinettsbildung nach der 'Weimarer Verjassung, Berln, 1927, pgs. 10, 11; en la sptima edicin, 1927, falta por completo, tanto en el artculo 54, C. a., como en el art. 53. En las debberadones de la Asamblea Nadonal de Weimar se rechaz expresamente la idea de la Comisin. Koch (Prot., pg. 302) dedar, con razn, que el Gobierno del Reich no poda ser una Comisin de la ma yora del Reichstag. Por el contrario, como ejemplo tpico de una tpica ausenda de problemtica; H. Naviasky; Die Stellung der Regierung im modernen Staat, Tubin ga, 1925, pg. 7; una pirmide de tres grados; la base, ei pueblo; sobre ella, un rgano de representacin, que representa en un volumen reducido la voluntad del pueblo, hacindola capaz de actuar. Esta es la Representadn popular, grado medio de nues tra pirmide; sobre ella, todava, un colegio ms pequeo, una Comisin de su con fianza. Es el Gobierno; se encuentra en la cspide de la pirmide. La idea de la Comisin s corresponde tambin con la idea de un Gobierno propordonal, en que los miembros del Gabinete sean determinados por el Parlamento segn los postulados frmdamentales de la representacin proporcional (as, la ley austraca de 1920 dtada como ejemplo por H. Triepel: Staatsverfassung und politische Parteien, 1927, pg. 22). La prescripcin, conterda en las leyes consdtudonales de algunos Pases (Sajonia, Wrttenberg, Badn y otros), de que a cada nueva eleccin haya de seguir la formadn de un nuevo Ministerio, se apoya en las mismas ideas.

L a idea de una comisin es, por lo dem s, consecuente desde el punto de vista del principio democrtico de la identidad. P ero niega el pensamien to de una representacin y, m ediatam ente, la unidad poltica.

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b) Segunda posibilidad; supraordinacin del G obierno respecto aJ P ar lam ento. L a prctica del G obierno ingls de G abinete m uestra basta abora el cuadro contrario: el lder del partido m ayoritario form a, como Prim er M inistro, el G abin ete, es decir, el G obierno, que gua al Parlam ento. La vida de una com isin retrocede aqu ante el pensam iento de la direccin y gua, de m odo que en la literatura jurdico-poltica alrededor del Prim er M inistro ingls se le designa ocasionalm ente com o el su p e rio r al que ba de obedecer la m ayora parlam entaria. L a supraordinacin se explica por que el G obierno se am para directam ente en la opinin p blica, de la que el Parlam ento es tam bin slo una expresin. c) T ercera posibilidad: un equilibrio, en que ni el Parlam ento ni el G obierno estn supra- o subordinados. L sto es posible cuando en todo tiem po puede establecer el G obierno una conexin d k ecta con el cuerpo electoral. L1 portador del centro del equilibrio es,el pueblo; el pueblo sos tiene la balanza y es, frente a los factores equiparados: Parlam ento y G o bierno, el tercero superior. L sta figura era, p ara los autores de la C on stitu cin de W eim ar, el autntico P arlam entarism o (abajo, 24). Tam bin aqu se su scita el problem a orgnico de establecer la conexin inm ediata (no a travs de la Representacin popular) del G obierno en el cuerpo elec toral. 2. R elacin directa de pueblo y G obierno. L a relacin directa puede establecerse: a) P or eleccin directa del G obierno m ediante el cuerpo electoral. A s se ba establecido en la C onstitucin de W eim ar para un rgano esen cial de G o biern o; el Presidente del Reich es elegido, segn el art. 4 1 , C . a., p o r todo el pueblo alem n. Ju n to a l existe, sin em bargo, un G obierno dependiente de la confianza del Parlam ento, cuya construccin crea por eso especiales dificultades a la T eora de la Constitucin (abajo, 2 7 , p gina 326). L a vinculacin entre el Presidente elegido por el pueblo y el G obierno parlam entario se establece, de una parte, por el derecho de nom bram iento y separacin que el art. 53 confiere al Presidente, y de otra parte, por la prescripcin del art. 50, segn la cual todos los actos ofi ciales del Presidente necesitan el refrendo del Canciller o del M inistro com petente. L1 que todo el pueblo designe en eleccin directa al Presi dente del R eicb tiende a crear la idea de una representacin, si bien la po sibilidad de discutirle, segn el art. 43, 2, C. a. (a propuesta de una ma-_ yora de dos tercios del Reichstag, y m ediante votacin popular), debilita ese pensam iento. L1 Reichstag alemn es, con arreglo a la idea inspiradora, un representante (art. 21, C . a.). Se encuentran, pues, com o en la M onar qua constitucional, otra vez dos representantes frente a frente, y adem s se ligan el principio de la representacin con el principio dem ocrtico de la identidad.
Un destacado socilogo y teorizador del Estado, F. Tnnies, ha propuesto que tam bin el Gobierno del Ketch (es decir, Canciller y Ministros) sean directamente elegidos por el pueblo, Schmollers Jahrbuch, tomo 51 (1927), pg. 185. La cuestin es si esta

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eleccin directa ha de servir al pensamiento de la identidad democrtica o al pensa miento de una representacin. A mi entender, Tonnies trata aqu de robustecer el prin cipio democrtico.

b) P o r disolucin del Parlam ento dispuesta por el Gobierno. L a disolucin, segn ya se ha dicho (pg. 256), tiene que ser conside rada como institucin normal de este sistem a. Si ha de tener un sentido jurdico-constitucional, ser para emplearla precisam ente en el caso que la m ayora parlam entaria haya dado al Gobierno un voto de confianza. Enton ces puede establecerse la conexin inm ediata con el pueblo, contra el acuer do de desconfianza de la m ayora parlam entaria, y d pueblo, como tercero superior, decide el conflicto surgido entre Gobierno y Representacin po pular; com p. abajo, 2 9 , pg. 345. c) P o r disposicin d e un plebiscito por parte de un rgano de G o bierno frente a acuerdos del Parlam ento. A rtculo 73, C . a.: U n a ley acor d ada por el Reichstag ha de ser llevada al referndum , antes de su publi cacin, cuando el Presidente del Reich as lo determine dentro del plazo de un m es. E n los casos b) y c) existe una apelacin al pu eblo. Com o el Parla m ento, por su parte, puede apelar al pueblo contra el rgano de Gobierno (en A lem ania contra el Presidente del Reich, mediante propuesta de desti tucin, segn el art. 4 3 , 2), se contrapesan las posibilidades recprocas (com p. el esquem a, arriba, pg. 197). E l pueblo sostiene la balanza. L a nueva eleccin o votacin popular que en tales casos tiene lugar realiza la funcin especial de decidir un conflicto poltico de las autoridades supre m as del E stad o . A qu, el pueblo acta como soberano m s all de la com petencia constitucional, legalm ente normada. III. D em ocracia y relacin internacional.

L a aplicacin del principio democrtico de la identidad a las relaciones con otros E stad o s lleva a que retroceda el principio de la representacin y su aplicacin quede lim itada. Por lo dem s, se ve aqu con la mayor cla ridad que ninguna unidad poltica puede existir sin representacin, y que tambin un E stad o dem ocrtico puro tiene que ser representado frente a otros E sta d o s dem ocrticos puros. A pesar de los grandes cam bios polti cos y sociales de los E stad o s, apenas han cam biado en el ltim o siglo las reglas generalm ente reconocidas de Derecho internacional sobre las rela ciones diplom ticas; convenios y costum bres de una poca m onrquica pura siguen vahendo hoy de igual manera, a pesar del desarrollo hacia la Dem o cracia (com p. arriba, pg. 210). L a aplicacin del principio democrtico se m uestra en que, para el acuerdo internacional de tratados internacionales, o para declaraciones in,ternacionales, ya no es decisiva exclusivam ente la voluntad del represen tante, y se confunde el concepto de ratificacin porque se desconoce el concepto de representacin. Para la validez internacional de acuerdos nter-

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nacionales se exige por ley constitucional la cooperacin de la R epresenta cin popular (Parlam ento), o tam bin un referndum , y por cierto, 1) de m anera que se asocie a la ratificacin por el Je fe del E stad o (el represen tan te), como requisito especial para la validez internacional, sin desplazar al representante por su p arte; o bien, 2) de m anera que un acto de la repre sentacin popular o una votacin popu lar signifique por s ya el acto inter nacional, perdiendo as toda significacin independiente la representacin por el Je fe del E sta d o , que ya se refiere tan slo a la form alidad del cam bio de docum entos de ratificacin, m ientras que, por otra p arte, sigue siendo oscuro en qu m edida la Representacin popular, o acaso el pueblo m ism o en las urnas, representa, frente al E sta d o extranjero, la unidad poltica.
E l art. 45, C. a., contiene las tres posibilidades: plena representacin, representa cin limitada y supresin de la representacin del Jefe del Estado. Segn el prrafo primero, el Presidente representa intemacionalmente al Reicb; cierra, en nombre del Reich, alianzas y otros Tratados con potencias extranjeras; acredita y recibe a los agen tes diplomticos (plena representacin). Segn el art. 2., la declaracin de guerra y la conclusin de la paz tiene lugar por ley (es dedr, que la ratificacin del Jefe del Estado es aqu slo una formalidad de la mediacin internacional, si bien conserva plenitud de significacin internacional a causa de la necesidad de recepcin interna cional). Segn el prrafo tercero, las alianzas y Tratados con Estados extranjeros que se relacionen con objetos de la legislacin del Reich, necesitan el asentimiento del Reichstag (aqu la ratificacin es un acto objetivamente significativo del representante, al que se aade la cooperacin de la representacin popular). La Constitucin imperial de 1871 haca del Emperador el representante internacio nal del Imperio alemn. Segn el art. 11, 3, era exigible para la validez de los Tra tados con Estados extranjeros, en tanto se refirieran a objetos pertenecientes, segn el art. 4., a la jurisdiccin legislativa del Reich, el asentimiento del Consejo federal y la anuencia del Reichstag. Segn la concepcin dominante, esta liraitacin slo tena significado para el Derecho poltico, pero no afectaba para nada a la plena represen tacin del Emperador frente a otros Estados (Laband, 1, pg. 230; 11, pgs. 137 y si guiente; Meyer-Anschtz, pg. 818); segn otra, limitaba la representacin (Seydel: Kommentar, pg. 163), mientras que segn G. Jellinek; Gesetz und Verordnung, p ginas 349, 354, la exigencia del asentimiento de la Representacin popular aada al Tratado internacional una condicin (resolutiva), pues el representante slo puede prometer con validez jurdica aquellas prestaciones que el mismo est en condiciones de cumplir. Histricamente, la limitacin de la representacin del Jefe del Estado ha de ser referida a la Constitucin francesa de 1791, en cuyo tmlo 111, cap. 11, sec. 1., art. 3., se dice: El Cuerpo legislativo es competente para ratificar Tratados de paz, alianza y comercio; slo mediante esa ratificacin adquiere eficacia un Tratado; adems, las Constituciones de 1793 (art. 55) para todos los Tratados; 1795 (art. 333), pata todos los Tratados; 1848 (art. 53, asentimiento de la Asamblea Nacional a todos los Trata dos). Segn el art. 8. de la Ley constitucional de 16 de julio de 1875, el Presidente de la Repblica ratifica los Tratados; pero los Tratados de paz, los de comercio y aque llos que dan lugar a obligaciones financieras del Estado, as como aquellos que se re fieren al estatuto personal y propiedad privada de franceses en el extranjero, slo son definitivos cuando han sido acordados por ambas Cmaras. La cesin, cambio y ane xin de partes del territorio tiene lugar por ley.

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La Constitucin belga de 1831 hace del Rey representante del Estado frente a otros Estados; pero exige pata los Tratados de comercio y para Tratados que impli quen cargas al Estado u obliguen a particulares belgas, el asentimiento de ambas C maras; y para modificaciones del territorio, una ley (art. 68). Esta prescripcin ha sido copiada en el art. 48 de la Constitucin prusiana de 1850; El Rey tiene derecho a declarar la guerra y hacer la paz, as como a establecer otros Tratados con Gobiernos extranjeros. Los ltimos necesitan pata su validez el asentimiento de las Cmaras, siem pre que sean Tratados de comercio o establezcan cargas para el Estado u obligaciones pata los ciudadanos. El art. 48 de la Constitucin prusiana no fue considerado por la doctrina dominante (incluso por Gneist) como una limitacin de la representacin, sino como requisito de Derecho poltico, mientras que en aquella Ley constitucional belga se encontraba la exigencia de una ratificacin obligatoria de las Cmaras (Erre ra, pg. 49). Como ejemplo de la invasin de la Democracia directa, la revisin parcial de la Constitucin federal suiza del ao 1921 (art. 89, 3, de la Constitucin), es de singular inters. Los Tratados con el extranjero concertados sin plazo o para una duracin ma yor de quince aos, tienen que ser sometidos (adems de la anuencia de la Asam blea federal) al Cuerpo electoral (al pueblo), para que los acepte o rechace cuando as lo exijan 30.000 ciudadanos con derecho a voto, u ocho Cantones. Aqu aparecen tres ratificaciones; la ratificacin por el representante internacional; la anuencia, tambin designada como ratificacin de la Asamblea federal, y la ratificacin (o nega tiva de ratificacin) por el pueblo (comp. Fleinet, ob. cit., pg. 756). Una consecuencia prctica importante de esta reserva democrtica de la represen tacin consiste en lo siguiente; la negativa de la ratificacin se consideraba antes como algo anormal, casi como ofensa del Estado extranjero (comp. el caso del Tratado franco-ingls de 1841 sobre la supresin de la trata de negros, cuya ratificacin deneg Francia, a pesar de haberlo suscrito; a este respecto, discurso de Guizot en la Cmara de los Diputados, de 1." de febrero de 1843); ahora, por el conttano, ya no es nada anormal la reserva de la anuencia por el titular de la facultad legislativa del Estado y la negativa de ratificacin de un Tratado suscrito (comp. el caso de los frisones en Saboya: el Tratado franco-suizo de 7 de agosto de 1921 fue rechazado por refe rndum de 18 de febrero de 1923, quedando sin ratificar por Suiza. A este respecto, M. Fleischraann: Deutsche Juristen-Zeitung, 1923, Sp. 643 y sigs.). Sobre el problema general, Democracia y pohtica exterior, slo hay, hasta ahora, una Monarqm'a de conjunto: J. Barthlmy; Dmocratie et Politique trangre, Paris, 1917.

IV .

Dem ocracia y Adm inistracin.

1. Una Adm inistracin establecida con arreglo al principio de la iden tidad democrtica es prcticamente im posible, y tam poco ofrece ningn pro blema terico, segn los principios dem ocrticos, porque en la Administra cin (a diferencia del G obierno) no hay representacin ninguna. E l que los ciudadanos con derecho a voto tram itasen todos los asuntos pblicos sera posible, a lo sum o, en el marco de una moderada administracin local aut noma, y, por eso, slo como autoadm inistracin local (cantonal o provin cial) y no como Adm inistracin del E stado . Pero Democracia es un concepto poltico; sus principios afectan a la determinacin de la unidad poUtica como un todo, es decir. Legislacin y G obierno.

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A l hablar de una dem ocratizacin, se trata tan slo de llevar a cabo reform as y aplicar tendencias correspondientes a la idea fundam ental de m ocrtica o al program a de partidos dem ocrticos; por ejemplo, eleccin de los funcionarios en lugar de nom bram iento por una autoridad superior, determinacin* de los funcionarios por el cuerpo electoral del distrito adm i nistrativo, etc. E n un Estado con G obierno parlam entario, la exigencia de una democratizacin de la Adm inistracin recibe con facilidad el significado de que los funcionarios de la A dm inistracin sean designados por los par tidos que se encuentren en m ayora. L a burocracia estatal y m unicipal se convierte as en una escolta de los p artidos, con lo que los funcionarios directivos se convierten en funcionarios de partido y agentes electorales. L a Constitucin de W eim ar intenta oponerse a esas consecuencias al sus traer, en el art. 130, la burocracia a esa prctica de escolta y de botn; desp o b tizar, como suele decirse, entendindose la palabra p o ltica en el sentido peyorativo de poltica de p artid o . E l art. 1 30, C . a., est desti nado a proteger la idea de la unidad poltica del E stad o con ayuda de una garanta institucional de la Constitucin contra una disolucin en partidos polticos. Sin em bargo, no llega el Derecho poltico alemn a separar la posicin del funcionario de la del diputado creando una incom patibilidad, esto es, declarando inconciliable la posicin de un diputado (poltico de partido) con la posicin de un funcionario pbbco. L a Constitucin de W eim ar no ha extrado esta consecuencia de la idea del E stado de funcio narios. 2. Com o signo de A dm inistracin dem ocrtica suele valer tam bin, a veces, la adjuncin de profanos a los asuntos de la A dm inistracin del E stad o ; la actividad honoraria de tales profan os se concibe entonces como A dm inistracin democrtica. A qu habra que fijar el concepto del pueblo en su significacin negativa. E l profano pertenece al pueblo, porque no es funcionario; por eso, la adjuncin de profan os pasa como algo dem ocrtico (sobre esa negatividad de la palabra p u e b lo , arriba, pg. 236). 3. Suele equipararse la A dm inistracin autnom a, en el sentido de A dm inistracin autnom a local, cantonal o provincial, con la A dm inistra cin dem ocrtica. Segn la construccin de H u go Preu ss, la actividad esta tal en un E stado gobernado parlam entariam ente es slo A dm inistracin autnom a n acion al; Estado y municipio son iguales por su esencia; la vinculacin al E stad o no puede diferenciarse esencialm ente de la vincu lacin al municipio y a otras personas sociales totales (G em einde, Staat Reich ais G ebietskrperschaften, 1889, pg. 189-; H andbuch der Politik I, pgs. 198 y sigs.). D e este m odo se convierte el D erecho pblico en D e recho social; el E stad o , de unidad poltica especfica, en asociacin social y se despolitiza. T al ideologa es, en realidad, liberal y no dem ocrtica D em ocracia es un concepto poltico y conduce por ello hacia una unidad poltica decisoria y hacia la soberana. L a consecuencia para la A dm in istra cin puede ser tanto la ms rigurosa centralizacin como la Adm inistracin autnom a. La A dm inistracin centralizada del E stado francs, p or ejem plo, corresponde a una realizacin dem ocrtica del pensam iento de la incondi-

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d on ada unidad nadonal; la reacdn contra ese centralism o federalismo, regionalism o, organizaciones estam entales es, en gran parte, monrquica y antidem ocrtica. H ay tambin, naturalmente, un federalism o democrti co. Pero es errneo equiparar el principio democrtico de la identidad con el ideal de la ms am plia Adm inistracin municipal autnom a (en contraste con la Adm inistracin estatal). E l pueblo, en una D em ocrada, es siempre el pueblo entero de la unidad poltica, no el cuerpo electoral de un muni cipio o de un distrito. E s supuesto esendal de la D em ocrada poltica el que se distinga la unidad poltica en modo especfico, com o un todo homo gneo y cerrado, de todas las dem s agrupadones y organizadones polticointernas.
Adolfo Merkl: Demokratie und Verwaltung, 1923, pg. 16, habla de Administra cin democrtica (en contraste con Administracin autocrtica) en el sentido que se ha puesto de moda y ha llegado a hacerse dominante, de que, para la Administracin democrtica, la determinacin del rgano es por eleccin, y para la autocrtica, por nombramiento; esta nomenclatura, sin embargo, encuentra aplicacin aqu lo que no se acentuar nunca con decisin suficiente slo en inters de una ms fcil mteligenda y con plena conciencia de que ni aun aproximadamente se satisfacen y agotan las particularidades que indican el carcter democrtico o autocrtico de una institu cin. En las pginas 44/5 se encuentra una definicin; Pero, por lo dems (a saber, prescindiendo de que los burcratas no pertenecen menos al pueblo que los polticos de partido), apenas si puede sostenerse en pie la ficcin de una administracin por el pueblo. Administracin democrtica significa la administracin por representantes de un cieno partido poltico. Y pg. 45; En realidad, la Administracin autnoma en todas sus autnticas realizaciones histricas..., no es ni una administracin por el pueblo, como dice la leyenda poltica idealizadora, ni tampoco una administracin auto crtica, como afirma la crtica poltica corrosiva, sino conforme est establecida en esencia la administracin territorial autnoma la administracin por representantes electivos de un partido mayoritario que se hace ms o menos desagradablemente perceptible como administracin poltica por extraos a los partidos minoritarios excluidos de la administracin. Difcilmente se convertir a la exigencia de una pro gresiva democratizacin de la Administracin ante tal estado de cosas, con la ideologa de la Administracin autnoma, quien no se deje estupidizar por frases o ficciones polticas.

V.

D em ocrada y Justicia.

1. E l juez est vinculado a la ley; su actividad est esencialmente determ inada en norm as; no es un representante de la unidad poKtica como tal. Polticam ente considerada, esta Adm inistracin de Ju sticia, dependien te por com pleto de la ley, es en quelque faon nulle. E l problem a de la justicia poltica se sale con esto, aun en el Estado burgus de Derecho, mediante com petencias y organizaciones especiales, del marco de la Ju sti cia general (arriba, 12, pg. 144). Si la Dem ocracia es, en esencia, forma poltica, la Ju sticia, por el contrario, es esencialmente apoltica, porque al depender de la Ley general se sigue de ah que no pueden extraerse del principio dem ocrtico consecuencias inequvocas y obhgadas frente a ia Ju s

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ticia. Se puede dom inar la A dm inistracin de Ju sticia en vas del concepto poltico de la Ley. Se puede, adem s, exigir que la Ju sticia sea nacional y, a partir de estos esfuerzos, encontrar ciertas instituciones que se citarn en seguida (abajo, 2). Pero esto depende en gran m edida de la situacin y condiciones polticas y de la ocasional valoracin poltica del juez. N o se basa en conexiones sistem ticas, de T eora constitucional. E n un E stad o dem ocrtico, el juez es tam bin independiente, y no debe ser un instrum ento poltico. L a independencia del juez no puede nunca ser cosa d istin ta que el otro aspecto de la dependencia respecto de la ley. En esto consiste la gran diferencia que separa esta independencia de la de los d ip u tad os de un Cuerpo legislativo, por ejem plo, la independencia de los dipu tados del Reichstag, segn el art. 2 1 , C. a. L a independencia con arreglo a dicho artculo debe dar lugar a una representacin y tiene por consecuencia un sentido poltico especfico. L a independencia del juez debe protegerle contra los m andatos y rdenes oficiales, sobre todo del G obier no, de la autoridad poltica, y tiene, por tanto, la finalidad contraria: des viacin de la poltica. T odo lo que el juez hace com o juez se encuentra norm ativam ente determ inado y se distingue de la existencialidad de lo po ltico, aun cuando, como toda actividad estatal, haya de servE a la inte gracin .
En la Democracia ideal de Rousseau, identidad y homogeneidad del pueblo son tan grandes que tambin juez y parte quieren la misma cosa; Contrat social, libro II, ca ptulo IV, sec. 7.*: La volont gnrale es el inters comn; de aqu surge una mara villosa coincidencia de inters y justicia, como no puede surgir la discusin de inte reses privados y particulares. El inters comn y la utilidad comn, por el contrario, hace idntica la norma del juez con la de la parte. Este pasaje es un bello ejemplo de que en la Democracia todas las distinciones y dificultades desaparecen con la identidad y homogeneidad general. Pero, al mismo tiempo, es tambin claro que resulta impo sible una identidad y homogeneidad absolutas, y la construccin de Rousseau discurre en un crculo tautolgico. Porque en una identidad absoluta de todos con todos, y de la utilidad con la justicia, no hace falta ya nunca seguir procesos. Si todos quieren lo mismo, desaparece, no slo la distincin entre juez y parte (de que Rousseau habla), sino tambin la distincin entre las partes, entre demandante y demandado. Esta diver sidad tambin se hace idntica, y el problema de la justicia est resuelto por cuanto que ya no hay ms procesos.

2. Cuando, en un E stad o dem ocrtico, se exige que la Ju sticia sea ju sticia popular, la voluntad del pueblo se convierte en el punto de vista adecuado para fallar procesos. L a cuestin es sim ple cuando la voluntad del pueblo slo adquiere expresin en las norm as generales de las leyes con arreglo al E stad o de D erecho; pero el pueblo es el soberano en una D em ocracia; puede quebrantar todo el sistem a de la normacin constitu cional y fallar un proceso, como falla procesos el Prncipe en una M onarqua absoluta. E s juez suprem o, com o es legislador suprem o. Si por justicia po pular se entiende una prctica de decisiones dem ocrticas de autoridad, la palabra designa tan slo la form a dem ocratizada y plural de la justicia de

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Gabinete. En general, no es esto lo que se indica. Suele bastar con la exi gencia de que el Derecho sea pronunciado por jueces que disfruten de la confianza del pueblo, no de toda la N acin, como sera lo democrtico, sino, con frecuencia, slo de los habitantes del distrito correspondiente. La con fianza podra m anifestarse por medio de la eleccin del juez por los habi tantes de su distrito para un perodo, o hasta la revocacin, o bien pudiendo la poblacin exigir la destitucin de un juez m alquisto por medio del lla mado recall. La consecuencia sera hacer que la jurisdiccin dependiera del estado de nimo de la poblacin del distrito. D esde el punto de vista de una Dem ocracia nacional, sta no es una exigencia democrtica. Pero justicia popular podra significar tambin que hombres o mujeres del p u eblo hubieran de participar en la resolucin de los negocios judi ciales, especialm ente en la jurisdiccin. A qu vuelve a tener la palabra pue blo su sentido negativo (arriba, pg. 236), y significa slo que participarn en la jurisdiccin personas que no son funcionarios profesionales ni juris tas form ados, que no son letrados; y, por lo tanto, justicia de profanos, en contraste, 1) con justicia de funcionarios, y 2) con justicia de letrados (juristas). A esta exigencia corresponde la institucin de Tribunales de escabinos o jurados para el proceso penal. Para el fallo de litigios de Derecho civil, apenas podra ser prctico en la mism a m edida ese ideal, y significa tan slo que profanos peritos en la m ateria (concepto no por completo hbre de contradiccin), como jueces de com ercio, etc., son llevados a la activi dad judicial. Por ltim o, justicia popular puede significar, en trminos muy genera les, una justicia popular en el sentido de la coincidencia entre los fallos judiciales y la sensibilidad jurdica del pueblo. En tanto que el juez depen da de la ley, es asunto del legislador el hacer leyes populares, creando as la base para una justicia popular. En la interpretacin de las leyes, es decir, en la aphcacin de los conceptos indeterminados em pleados en la ley, debe el juez atenerse a las concepciones jurdicas de su tiempo y de su pueblo. En pocas normales y en un pueblo confesional, cultural y sodalm ente ho m ogneo, sta no es una tarea difcil. Pero si desaparece esa homogeneidad, la dificultad no se resuelve con rem itirse a las concepciones jurdicas del pueblo. E n todo caso, sera un error atribuir en tal situacin a la Justicia la alta m isin poltica de decidir en las contraposiciones. La decisin poh tica es asunto de la Legislacin y de la direccin pohtica. E l movimiento de la libre jurisprudencia de los ltim os decenios exiga una justicia popular; pero, generalm ente, no consideraba las conexiones de la Teora constitu cional, porque no reconoca con la claridad suficiente hasta qu punto se condicionan recprocamente la independencia del juez y la vinculacin ms rigurosa de la ley, y que la ley tiene que ser una ley que produzca una ver dadera vinculacin, y no una sim ple referencia en blanco capaz de pohtizar la Ju sticia a normas indeterminadas y al criterio judicial.

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LIM ITES DE LA DEMOCRACIA

I. E i lmite de una aplicacin del principio dem ocrtico de la iden tidad resulta del hecho de que es im posible la aplicacin unilateral y exclu siva de uno de am bos principios poltico-form ales identidad y represen tacin , y ningn E stad o puede estar form ado con arreglo al principio de identidad y sin ningn resto de representacin ( 16, I I , pg. 2 0 5 ). L a lgica teortica del principio de identidad se har valer siem pre, es cierto, en una D em ocracia y aparecer como algo evidente y palm ario; sin em bargo, ningn E stado dem ocrtico puede renunciar por com pleto a toda represen tacin. A qu encuentra la D em ocracia su prim er lm ite natural. I I . O tro Em ite de la D em ocracia resulta de la naturaleza del pueblo en las distintas significaciones de esa palabra. 1. E l pueblo, com o m agnitud no organizada oficialmente (arriba, p gina 2 3 7 , slo en ciertos m om entos y slo por el cam ino de la aclam acin as, pues, hoy, com o opin in pbEca es susceptible de actuar. 2. E l pueblo com o ciudadanos que eEgen o votan dentro de un p ro cedim iento regulado (arriba, pg. 2 3 5 ) puede; a) elegir personas de su confianza; para eUo depende en gran m edida de las p ropu estas; transferir a las personas elegidas la decisin de las cues tiones objetivas con arreglo a su com petencia; b) adoptar una decisin objetiva sobre un asunto por m edio de la votacin (el llam ado R eal-P lebiszit); a consecuencia del sufragio individual secreto, depende por com pleto del planteam iento de la cuestin; el pueblo, slo puede decir aqu s o no.
Lo mismo puede decirse de la iniciativa popular. Considerndolo con rigor, lo que ocurre en el caso de tal iniciativa es que unos iniciadores privados proponen un 268

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proyecto, planteando la cuestin de si ha de suscitarse la iniciativa; la parte de los ciu dadanos con derecho a voto que quiere la iniciativa, contesta entonces s a la cues tin planteada. En el art. 73, 3, C. a., se prescribe que para la iniciativa popular, mediante la cual ha de ponerse en marcha un procedimiento de legislacin popu lar, haya de ser base un proyecto de ley ya redactado. Por medio de la votacin no puede, claro est, redactarse ningn proyecto de ley. En la determinacin de si una dcima parte (art. 73, 3, C. a.) o una vigsima parte (arts. 72, 73, 2, C. a.) de los electores quiere la iniciativa popular (en el procedimiento de inscripcin de los 31 y si guientes de la ley sobre referndum, de 27 de junio de 1921), se dice tan slo que s a un proyecto de ley propuesto, y a la pregunta de si ese proyecto de ley debe servir de base a la inidativa popular. En vas del sufragio secreto no puede el pueblo, si bien se mira, plantear una cuestin; slo puede contestar a una cuestin planteada. La antes dtada observadn de Teodoro Mommsen acerca de la dependenda d d pueblo reunido respecto d d planteamiento de la cuestin por los magistrados (pg. 253), vale, infinitamente robustecida, para d procedimiento d d sufragio secreto en la actual De mocrada de masas.

Resum iendo en pocas palabras, cabe decir; el pueblo puede aclam ar; en el sufragio secreto, slo puede elegir candidatos que se le presentan y contestar S o N o a un problem a form ulado con precisin, que se le somete. III. L a prctica de la Democracia m oderna ha relativizado el princi pio dem ocrtico con ayuda del principio de la distincin de poderes, con virtindolo en un m edio orgnico de la Legislacin (arriba, pg. 2 5 4 ). A de m s, se excluyen ciertos asuntos y m aterias, en especial las cuestiones finan cieras, del procedim iento y m todos de la llam ada Dem ocracia directa, o se lim ita ese procedim iento en su aplicacin a tales m aterias. Por ltim o, puede, frecuentem ente, evitarse el procedim iento de k Dem ocracia directa m ediante declaraciones de urgencia.
El art. 73, 4, C. a., contiene un ejemplo de tales limitaciones: Slo el Presidente del Reich puede disponer un referndum sobre el presupuesto, sobre leyes tributarias y escalas de sueldos; comp., arriba, 20, I, 2, c) (pg. 254), y I, 4, c) (pg. 257). Segn el art. 73, 2, C. a., una ley cuya publicacin se haya suspendido a propuesta de una tercera parte, al menos, del Reichstag, habr de someterse al referndum cuando lo proponga una sgsima parte de los electores; pero, segn el art. 72, pueden Reichstag y Reichsrat declarar urgente una ley para la que haya pedido la suspensin una ter cera parte del Reichstag, y el Presidente del Reich puede promulgarla sin tener en cuenta aquella peticin, con lo cual se excluye el referndum del art. 73, 2, Segn el artculo 89, 2, de la Constitucin federal suiza, puede iniciarse el referndum sobre una resolucin federal con fuerza general obligatoria, que no sea de naturaleza urgente. La ley fundamental relativa al referndum sobre leyes y acuerdos federales (Ley de referndum), de 17 de junio de 1874, determina en el art. 2."; La decisin de que un acuerdo federal... merecer el trato de urgente, compete a la Asamblea federal. As, pues, pudieron ser sustradas al referndum en Suiza, aadiendo la clusula de urgencia, importantes asuntos, como la creacin del Registro confedera! de la propie dad (1911) y de la oficina federal para los seguros sociales, 1912 (Fleinet, ob. cit., p ginas 403/4).

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IV .

Crtica del postulado: L a m ayora decid e.

Fr. Naum ann quera incluir ese p ostu lad o, como expresin de un prin cipio dem ocrtico y de un sentim iento dem ocrtico, en la C onstitucin, que l conceba com o un catecism o popular. E l texto de la Constitucin de W eim ar no contiene la frase. E s quiz conveniente recordar, a este res pecto, que la frase resulta equvoca y oscura. 1. E n el p ostulado la m ayora d ecid e, la palabra d ecid e signifi ca, en una votacin sobre una cosa, la resolucin form al de una alternativa objetiva, y en una eleccin, la determ inacin de la persona elegida. En el prim er caso decide la m ayora en cuanto que contesta con S o N o a una pregunta propu esta y form ulada. L a frase m ayora decide quiere decir entonces que se est de acuerdo en que la cuestin resulte definitivam ente contestada del m odo correspondiente a la m ayora de los votos em itidos. E l que con ello se adopte una decisin respecto al fondo depende de la ju s cia y posibilidad de un planteam iento de la cuestin en sim ple alter nativa. 2. L a dependencia respecto del planteam iento de la cuestin com por ta el que slo por excepcin decida en el fondo la m ayora num rica de los votos em itidos. L a decisin objetiva suele estar ya, con frecuencia, en el m odo de plantear la cuestin. C uando la voluntad del pueblo se m ani fiesta ocasionalm ente en aclam aciones irresistibles y en una opinin pblica decisiva y sin contradiccin, esto no tiene nada que ver con el procedi m iento de sufragio secreto y determ inacin estadstica de la m ayora. E n tales casos, no es siem pre seguro que una votacin secreta, organizada des pus, diese el m ism o resultado que aquella inm ediata erupcin y expresin de la voluntad popular. Pues la opinin pblica es portada, en general, por una m ayora del p ueblo activa, y poEticam ente interesada, m ientras que la gran m ayora de los ciudadanos con derecho a voto no tiene necesariam ente un inters p ol co. N o es en m odo alguno dem ocrtico, y resultara un principio poltico notable, el de que aqueUos que carecen de voluntad p o Etica tengan la decisin, frente a los que tienen una voluntad de esa es pecie. 3. Cuando se dice aqu que quien plantea la cuestin tiene en su mano, por este planteam iento, el determ inar la decisin objetiva, no quiere ha cerse tan slo una indicacin p sicolgica; la influencia del planteam iento de la cuestin no resulta nicam ente de la eleccin del m om ento de la vo tacin, o de la posibilidad de encontrar form ulaciones sugestivas en que ya se encuentre im plcita la respuesta y pueda ser anticipada. Son cuestio nes tcnicas de la psicologa de las m asas, que aqu deben quedar a un lado. T am poco debe hablarse de que la m asa de los electores no puede estar, en m uchos casos, lo bastante in struida, que le falta el conocim iento tcnico y la capacidad de juicio, etc. E ste punto de vista, precisam ente, no puede ser aducido en una D em ocracia com o algo definitivo, en ningn caso, porque el pueblo est en condiciones, segn los supuestos de un E sta d o democrco, de adoptar cualquier decisin poltica. E n las cuestiones polticas es-

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pecficas que concdernen al pueblo como totalidad, sobre todo,frente a la distincin existencial de am igos y enem igos, pueden evacuarse en el mo mento oportuno las informaciones tcnicas especiales y los detalles de tc nica por los peritos competentes y responsables; no pueden ser tratados por la m asa de los electores; pero tampoco constituyen lo propiamente poltico de la cuestin. La razn verdadera de aquella dependencia respecto del planteamiento de la cuestin consiste en que la mayor parte de los elec tores, en general, tiene la tendencia a com portarse de manera pasiva frente a la decisin y a sustraerse a ella. A s se explica, no slo la alta cifra de abstenciones, lamentada con frecuencia, sino tambin y sobre todo, en cuan to a la mayora de los votos emitidos, la tendencia demostrable a dar una respuesta que contenga un mnimum de decisin objetiva.
Esto ocurre con todas las experiencias histricas y pohticas realizadas hasta ahora. Algunas aparentes contradicciones, que pueden sealarse en los resultados de plebis citos, se disuelven con facilidad al considerar qu resultado es el que contiene, de hecho, el mnimum de decisin. Se ha hecho observar que los plebiscitos de los Gobiernos revolucionarios y napolenicos arrojaron siempre un s. Las cifras de los resultados de la votacin en Francia (segn Duguit-Monnier) son; S No

Constitucin jacobina de 1793 1.801.918 11.610 (no puesta en vigor) (de 44.000 municipios slo uno vot contra la Repblica) Ganstitucin dictatorial, 1795 ................................................. 916.334 41.892 Constitucin consular, 1799 ..................................................... 3.009.445 1.562 Napolen, Cnsul vitalicio, 1802 ............................................. 3.568.885 8.365 Napolen, Emperador de los franceses, 1804 ...................... 3.574.898 2.569 Acta adicional (durante los cien das), 1815 ...................... 1.532.327 4.802 Golpe de Estado de Luis Napolen, aprobado en 1851 ... 7.439.216 640.757 Luis Napolen, Emperador de los franceses, 1852 ............... 7.824.189 153.145 Por el contrario, en Suiza, el referndum parece decir de preferencia no, al me nos frente a leyes progresivas, por ejemplo, introduccin del seguro de enfermedad y accidentes, acordada por los rganos legislativos federales en 1890 y rechazada por referndum en 1900, hasta que un referndum la acept en 1912; comp. Curti: Die Resultate des Schweizerischen Referendums, 2. ed., 1911; Hasbach; Die moderne Demokratie, pg. 154. Se ha sacado de ello la conclusin de que los mtodos de la Democracia directa son conservadores, o hasta reaccionarios. En realidad, la mayora de ciudadanos que contesta por medio del sufragio secreto no es ni reaccionaria, ni progresiva, sino simplemente apoltica; trata de eludir por eso una decisin objetiva y, cuando se ve forzada, da una respuesta que significa el mnimum de decisin. El s con que los ciudadanos franceses contestaron a los plebiscitos napolenicos se explica, con entera independencia de las influencias electorales del Gobierno, porque, en realidad, se trataba de un hecho consumado, y la decisin estaba adoptada ya. Un no hubiera significado en este caso una nueva decisin poltica de consecuencias imprevisibles. Era ms fcil decir s, y por eso dijo s la mayora. A la inversa, en el referndum suizo: cuando la mayora contesta no frente a la propuesta de una innovacin, el no significa el mnimum de decisin objetiva, pues con el no se persiste en la situacin preexistente, la cosa se deja quieta; resolucin cuyo fondo de decisin es ms reducido que la resolucin de un cambio.

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4. E l m todo de sufragio secreto transform a al ciudadano con derecho a voto en un particular aislado, y le perm ite m anifestar su opinin sin abandonar la esfera de lo privado. D e una sum a de la opinin privada de particulares no resulta ni una opinin pblica, ni una autntica decisin poltica. Puede, in clu so ,'ser inicuo esperar tales decisiones de gentes par ticulares.
La mayora, al menos, de la gente interesada en negocios no quisiera ser intilmente molestada con decisiones polticas, en tanto no se trate de sus intereses econmicos inmediatos. Un ejemplo de este desvo hacia las decisiones, que se desarrolla a la luz del da, tiene lugar ahora (1927) cada vez que los habitantes del Reich alemn exhiben banderas. La Constitucin de Weimar determina en el art. 3.: Los colores del Reich son negro-rojo-oro. La bandera comercial es negro-blanco-rojo con los colores del Reich en el ngulo interior de arriba. En esta determinacin se da un compromiso, y no una decisin entre los colores negro-rojo-oro y negro-blanco-rojo. Todava no se ha producido una poderosa y decisiva aclamacin del pueblo alemn. El resultado de una votacin secreta vendra verosmilmente determinado por la disciplina de partido y no arrojara ninguna mayora que apareciera como mayora dominante a la parte derrotada. Esa suerte de solucin no podra ser, todava al presente, el medio adecuado para una decisin tal. Una gran parte de la poblacin, las gentes de negocios, mani fiestan pblicamente que tampoco ellos quieren decidirse, al no ostentar ninguna ban dera, o presentar una neutral, como la bandera del Pas, la de la ciudad, la del Papa, o una bandera comercial y privada hecha de propsito; como ilustracin viva del postulado, la mayora decide.

5. Tam poco puede decirse con un criterio sim plem ente num rico que la m ayora decide, cuando hay que atenerse a la m ayora de los votos em itidos. A ntes bien, suele ocurrir que en realidad la decisin dependa de una pequea parte. Cuando en una votacin de un total de 100 votan con el S una parte integrada de 4 8 , y otra parte de 48 con el N o, se anulan aritm ticam ente am bas partes y decide la parte restante, de 4 entre los 100. E sto tiene una gran im portancia objetiva en una poblacin dividida en m uchos partidos, porque no todos los p artido s tienen el m ism o inters en la cuestin a decidir. L a cuestin de la escuela confesional, por ejem plo, puede ser decidida por un pequeo partido de defensa de inquilinos, cuyos m iem bros voten por razones tcticas a favor de uno u otro de los partidos interesados en la escuela confesional; una cuestin de poltica exterior o econm ica puede ser decidida p or un p artido que se interese sobre todo en la escuela confesional, etc. L a m ayora d ecid e, pues, slo en el caso de una plena hom ogeneidad de todos los votantes. 6. Cuando la m ayora no es otra cosa que el resultado de una adicin de los votos em itidos por m edio del sufragio secreto, puede perfectam ente decirse L a m ayora no d ecid e. T al m todo de determ inacin estadstica de la m ayora tiene slo, en realidad, el sentido de un m edio poltico bmitadam ente autorizado y lim itadam ente eficaz de participacin de todos los ciudadanos en la vida del E sta d o . N o se puede desconocer, sin em bargo, que hay una especie de D em ocracia, la D em ocracia parlam entaria, que tiene

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inters precisam ente en que ciertos contrastes permanezcan en estado la tente y no sean llevados a decisin. E l procedimiento de la decisin de la mayora puede ser aqu un m edio adecuado y deseado de evitar o suspender decisiones polticas. Puede aparecer como polticam ente discreto no deci dirse, y utilizar en esa form a la supuesta decisin m ayoritaria. Entonces, la frase m ayora decide pertenecera ya a los Arcana de ciertos sistemas polticos, cuyo tratamiento sobrepasa el m arco de una T eora de la Constim ci n .

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LA DOCTRINA DE LA MONARQUIA

I. E l contraste de M onarqua y D em ocracia se basa en el contraste de am bos principios poltico-form ales: representacin e identidad. E l principio poltico de la M onarqua consiste en la representacin de la unidad poltica. Ju n to a esto hay num erosas fundam entaciones y justitificaciones de la M onarqua. Pero pueden reducirse, prescindiendo de ra zones em pricas de adecuacin prctica y racional, a algunos tipos sencillos. 1. L a M onarqua tiene una fundam entacin religiosa. E l monarca es d e D io s en un sentido especfico, un retrato de D io s, y tiene esencia divina.
La frmula monrquica por la gracia de Dios tiene, considerada desde el punto de vista de las ideas modernas, slo un sentido polmico y negativo, y no significa otra cosa sino que el Monarca no debe su poder y autoridad a ningn otro (que a Dios), y por tanto, ni a la Iglesia o al Papa, ni tampoco a la voluntad o anuencia del pueblo. Pero con eso no se agota la vinculacin de la Monarqua a representaciones religiosas. En la historia de las ideas, un Monarca, que rige al Estado, aparece siempre como una analoga de Dios, que rige ai mundo. Durante la Edad Media y hasta entrada la Edad Moderna, tenan ios Reyes, para grandes masas del pueblo, un carcter sobre natural, incluso fsico; parte de la fuerza vital de la Monarqua era debida a que el Rey haca milagros, y, sobre todo, curaba con la imposicin de manos, segn ha mos trado en numerosos ejemplos Marc Bloch, en su obra Les rois thaumaturges (tudes sur le caractre surnaturel attribu la puissance royale, particulirement en France et en Angleterre, Estrasburgo, 1924). El ltimo intento de dar prcticamente seriedad a la Monarqua con estas representaciones religiosas, tuvo lugar en el ao 1825, en que Carlos X de Francia quiso todava curar mediante la imposicin de manos, intento que, sin embargo, slo se produjo como una penosa imitacin romntica (Bloch, p gina 404). En una poca, por el contrario, en que el Rey hace miJagros, puede ser 274

La doctrina de la Monarqua

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considerado en toda su persona como sagrado e inviolable, como sacerdote y ungido del Seor. El derecho de los Reyes es divino, es decir, tiene origen religioso, y el Rey mismo es un Pro-Deus (comp. Gierke; Althusius, pg. 177; Funck-Btentano: Le roi, Pars, 1912, pgs. 116 y sigs.). Esta fundamentacin religiosa de la Monarqua deriva despus hacia un Lrracionalismo histrico o general, menos preciso. La ltima argumentacin abiertamente teo lgica es la contenida en la Teora del Estado de Bonald, que inserta al Monarca en una serie de unidades: un Dios, un Rey, un padre; monotesmo, Monarqua y mo nogamia. En F. J. Stahl, esa construccin teolgica se encuentra ligada con otros argu mentos, antirracionalistas, tradicionaiistas y legitimistas.

2. Para otra fundamentacin que con facilidad incide en la idea re ligiosa de Dfor-Padre , el monarca es un padre. L a autoridad y poder del padre en la fam ilia, la patria potestas, se traslada al L stad o, que es as con cebido como una fam ia agrandada.
Numerosos ejemplos y particularidades, en Funck-Brentano, ob. cit., pgs. 52 y si guientes. Bossuet, en particular, represent esta argumentacin patriarcalista, sobre todo junto a las de carcter religioso, en su Politique tire de lcriture (1709). L autorit royale est paternelle. La monarchie a son fondement et son modle dans lempire paternel. La doctrina patriarcal de la Monarqua presentada por FiJmer: Patriarcha (1680), es todava hoy conocida por algunas bromas de Rousseau (Contrat social, I, 2). En realidad, esta teora es una transposicin digna de tomarse en cuenta e interesante, al menos desde el punto de vista sodal-psicolgico.

3. O tras clases de representaciones m onrquicas, no son especficas en la m ism a medida que aquella fundam entacin religiosa o patriarcalista. H ay una M onarqua patrim onial en que el monarca aparece como titular de la riqueza eminente y perpetua y del poder econmico, y, sobre todo, como el ms grande propietario territorial del Pas, com o dominus, como propie tario. L sto puede ser, en la realidad poltica, una base muy slida de la posicin monrquica, pero no es una especie de argumentacin caracters tica y peculiar de la doctrina m onrquica, porque el respeto social de cual quier gran riqueza puede conducir a una posicin patrim onial. Igualmente, la M onarqua feudal, en que el Rey es el caudillo de un squito afecto per sonalmente a l, que le sirve basta la muerte y al que garantiza por ello proteccin y sustento en diversas form as (aceptndole en su casa, conce dindole feudos y con otras form as de asistencia). T ales squitos se forman de las ms diversas maneras, sin que pueda hablarse de una Monarqua en el sentido de un principio poltico-form al m ientras tanto el seor no tenga ninguna consagracin divina o posicin patriarcal. Tam poco vienen en consideracin para la fundam entacin ideal de la M onarqua los otros tipos histricos de la mism a. L n la M onarqua de funcionarios, tal como se form en los E stad o s europeos desde el siglo x v i al x ix , el monarca es la cspide de una organizacin de funcionarios, prem ier magistrat. Lo espe cficamente monrquico se basa entonces en ideas histricas tradicionales, pero no en la del E stado de funcionarios. En la M onarqua cesarista, tal

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El elemento poltico de la Constitucin moderna

com o se realiz en el Im perio de Bonaparte, el monarca es slo dictador sobre base dem ocrtica. E sa especie de M onarqua puede convertirse en M onarqua autntica con el curso de su desenvolvim iento; pero en s misma se basa en el principio dem ocrtico y hace del monarca un representante de la unidad poltica sostenido por la voluntad del pueblo y establecido com o tal por un acto del Poder constituyente del pueblo.
Los seis tipos de Monarqua aqu enumerados teocrtica, patriarcal, patrimonial, feudal, de funcionarios y cesarista se unen de diversa manera en los casos histri camente realizados de Monarqua, de modo que todo caso concreto contiene en s varios de esos elementos juntos y mezclados. La Monarqua de los Prncipes territoriales alemanes del siglo xvin, por ejemplo, la Monarqua prusiana bajo Federico Guiller mo I, contena elementos patrimoniales a causa de las grandes posesiones del Rey; feudales, en relacin con los nobles; de Monarqua funcionarista, porque ya haba sur gido de los Comisarios del siglo xvii un aparato administrativo burocrtico formado; en la unin con la Iglesia del pas haba tambin elementos religiosos. Slo los elemen tos cesaristas faltaban por completo; stos se hicieron posibles solamente con el ser vicio militar obligatorio y el sufragio universal, en el siglo xix. Fr. Naumann, en su escrito Demokratie und Kaisertum (1900), intent transformar la Monarqua alemana del siglo X X en una Monarqua cesarista, sin obtener resultado prctico, y tambin con una fundamentacin teortica falsa. Pues una Monarqua legtima no puede transpor tarse a s misma hacia otra base ideal; el principio de la legitimidad dinstica contra dice el principio de la legitimidad democrtica; aqu hay un dilema ineludible (arri ba, pg. 104). Tan pronto como la legitimidad se convierte en base ideal de una insti tucin, el Poder legtimo no puede ya actuar como portador de una nueva idea poh tica. Poco antes de la Revolucin de 1789 se intentaron en Francia construcciones anlogas para unir la Monarqua existente con el Cesarismo, y se propuso que el Rey ejerciera una Dictadura apoyada en la confianza del pueblo (comp. Die Diktatur, p gina 112). Pero aun cuando Luis X V I hubiera reunido en s todas las cualidades de un Csar o Napolen, la simple circunstancia de ser el Prncipe legtimo hubiera bas tado para hacerle imposible el desempeo de tal papel. Un principio pohtico nuevo aparece siempre histricamente con nuevos hombres que lo incorporan.

4. E n el siglo x ix , la idea autntica de la M onarqua cede. L a M onar qua existente an se justifica con razones, o de tradicin histrica, o de sen tim iento. E n la filosofa del Derecho y del E sta d o de F r. J . Stahl se ligan entre s diversos puntos de vista; pero incluso ah falta lo m onrquico es pecfico del pensam iento, y la argum entacin acta com o un discreto ale g ato . Se hace referencia al valor de lo histricam ente alcanzado; se aducen las analogas con el D io s personal; se aporta, con vigor acentuado, la nece sid ad de que exista el sentim iento de la reverencia (P ie tt); pero, en el fon do, se trata de la legitim idad tan slo. Con razones histricas pueden justificarse las instituciones ms diferentes. Pero cuando en realidad se de fiende tan slo el legtim o status quo poltico-interno, esto es cosa distinta al principio poltico-form al de la M onarqua. L as poetizaciones rom nticas de reyes, com o se realizan en N ovalis y A dam M ller, constituyen mucho m enos an una T eora m onrquica del E stad o . H acen del M onarca un pun to de encuentro de estad os de nim o y sentim ientos, y la M onarqua pierde

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con ello su sentido, tanto poltico como institucional e incluso legtimo, porque, no slo el Rey o la Reina, sino todas las personas o cosas posibles, el Pueblo tanto como el M onarca, el revolucionario com o el fiel servidor de su seor, pueden despertar ocasionalm ente una adhesin sentim ental, y convertirse en tema de una glorificacin potica. E l pensam iento de la re presentacin del E stad o , principio poltico-form al de la M onarqua, se vola tiliza en la idea de que el Rey es un sm bolo o una especie de bandera; estos conceptos no tenan ya su antigua fuerza, y se convirtieron en simple ocasin de sentim ientos y estados de nimo rom nticos, m ientras que la R epresentacin p op u lar pasaba a ser verdadero representante d e l Pue b lo , es decE , propiam ente, de la unidad poltica del Pueblo. 5. L a M onarqua legitim a no es en ninguna especie de M onarqua sino un caso de la legitim idad. II. Significacin que para la Teora constitucional revisten las dis tintas justificaciones de la M onarqua. 1. T od as las fundam entaciones principales de la M onarqua contie nen en ltim o trmino slo dos ideas que en sentido especfico llevan pre cisamente hacia la M onarqua: la idea de un D ios personal y la idea del padre. N inguna de estas ideas pertenece en lo esencial a la esfera poEtica. AU donde la M onarqua tiene una justificacin religiosa y se hace del M o narca un ser divino o colocado en especial relacin con D ios, el pensam iento se m ueve, no en lo poEtico, sino en lo teolgico o m etafsico. Si se concibe el mundo com o una unidad regida por un nico D ios, y la unidad del E s tado bajo un m onarca como algo igual o anlogo, el concepto prim ario es, sin duda. D ios y m undo, y no monarca y E stad o . Si se concibe el monarca como padre de la fam lEa estatal y se deriva de ah el concepto dinmico de una M onarqua hereditaria, entonces la idea prim aria es la de famlEa y no la de E stado. Son siempre ideas no-poEticas las que constituyen el nervio de la argumentacin. L a idea teolgica o csm ica habra de llevar a una M onarqua im iversal, suprim iendo as la conexin especfica del M o narca com o un cierto E stado y un cierto P ueblo, ya que, frente al pensa miento de la absoluta unidad del mundo, es inconcebible la pluraEdad de los E stado s y P ueblos. Pero la fam iEa es una unidad fundada en la des cendencia fsica y en la com unidad dom stica, a la cual falta el carcter de lo pblico. N o es una magnitud poEtica, com o el Pueblo. Tales fundam en taciones de la M onarqua lo son del dom inio y autoridad en general, pero no de un principio poEtico form al en su pecuEaridad. 2. D e muy distinta especie son las fundam entaciones racionaEstas de la M onarqua surgidas desde el siglo x v iii. Para la filosofa de la Ilustra cin, el rey no es otra cosa que el premier m agistrat, el prim ero y cuando las cosas van de m odo razonable ms Eustrado funcionario, que puede cuidar de la mejor m anera del bienestar de sus sbditos menos ilustrados. Pero de esto, no resulta ni prm cipio hereditario ni legitim idad de la Monar-

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El elemento poltico de la G^nstitucin moderna

quia, y cuando a un principe le falta aquella cualidad de hom bre ilustrado, desaparece la fundam entacin. E n el siglo x ix se caracterizan las justificaciones racionalistas y em pri cas de la M onarqua insertando al m onarca en el sistem a de la distincin de poderes, propio del E sta d o de D erecho, y haciendo de la M onarqua una sim ple form a del G o biern o, y convirtiendo al m onarca en el ms o menos influyente Je fe del Ejecutivo. Siendo diferentes las fundam entaciones, tien den todas ellas a probar la utilidad y conveniencia de la M onarqua. E l ejem plo tpico es la siguiente consideracin, que se encuentra ya en M ably y D e Lolm e, pero tam bin est todava muy pronunciada en M ax W eber (G ru n d riss der Sozialkonom ik W irtschaft und G esellschaft, I I I , pg. 64 9 ): por la M onarqua hereditaria queda sustrado a la com petencia poltica el puesto ms alto en el E sta d o ; con ello se le quita a la lucha poltica interna su extrem o peor; as se suaviza y racionaliza la pugna, pues los esfuerzos de los polticos hacia el poder estn lim itados por el hecho de hallarse ocu pado de una vez para siem pre el puesto m s alto en el E stado . E sta ltima funcin, negativa en esencia, adherida a la sim ple existencia de un rey lla m ado a serlo por reglas fijas, es quiz la de m ayor im portancia prctica para una consideracin puram ente poltica (M ax W eber). La posicin del m onarca se basa, p u es, ante todo, en que se encuentra por encima de los partidos. Cuando el E stad o se transform a, por la parla m entarizacin y dem ocratizacin, en un E stad o de partidos, se convierte en una posicin especial y muy significativa. E l rey recibe una posicin espe cial en la organizacin de los distintos p o d e re s , frente al L egislativo y al E jecu tivo. Se convierte en un poder neutral, un p ou voir neutre, una entidad im perceptible que allana, tem pla y m odera todas las contraposiciones y rozam ientos entre las diversas actividades y funciones del E sta d o , un invi sible m odrateur. E sta construccin es tpica del E sta d o de D erecho liberal de la M onarqua parlam entaria. Procede de Benjam in C onstant. H istrica m ente, su ideal encuentra la m ejor expresin en la M onarqua burguesa de L u is Felipe. P ero todo el pensam iento de un p od er neutral es de inters inm ediato, incluso para construir la posicin de un Presidente de R ep blica.
El papel del pouvoir neutre o modrateur se sustrae, por su naturaleza, a una determinacin formal de la Ley constitucional; comp. las explicaciones sobre el papel del Presidente alemn, abajo, 27, III, pg. 328. Ocasionalmente, se encuentran tam bin prescripciones expresas en Ley constitucional; as, la GDnstitucin (imperial) del Brasil, de 25 de marzo de 1824, que habla, en el ttulo IV , del Poder legislativo, y despus, en el ttulo V (arts. 98 y sigs.), del Emperador, bajo el epgrafe Du pouvoir modrateur: Le pouvoir modrateur est la clef de toute l organisation politique, il est dlgu exclusivement lempereur comme chef suprme de la Nation et son premier reprsentant, etc.

3. T o d as las consideraciones de utilidad y conveniencia, as como to dos los argum entos extrados de la experiencia histrica que puedan ser aportados por teorizadores liberales com o Benjam in C onstant y G uizot, o

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por monrquicos antiliberales como Charles M aurras, son por necesidad relativos y, considerados desde el punto de vista de la experiencia histrica, dependen de un im portante supuesto; valen slo para una dinasta esta blecida sin interrupcin en el trono desde algunas generaciones. E l monarca puede renunciar por completo a su influencia poltica y abandonar al Par lamento o a un poderoso jefe de partido la direccin poltica y toda potestas; puede desaparecer durante mucho tiempo como factor de fuerza pol tica, pero debe mantener la continuidad de la posesin del trono si ha de cumplir aquellas funciones justificadoras (poder neutral por encima de los partidos, representacin de la continuidad del E stado en las crisis). Si la continuidad se interrumpe, entonces fallan todas aquellas pruebas, porque entonces el monarca ha cado en la lucha de los partidos, y su propio asun to se ha hecho asunto de partido.
Los argumentos racionalistas de conveniencia slo se refieren, pues, a una Monar qua cuya seguridad poltica es inconmovible; no valen ms que para una Monarqua vieja, no para el Prncipe nuevo, el Prncipe nuovo, para quien Maquiavelo esaibi su libro del Prncipe. Maquiavelo dice enrgicamente en ese clebre escrito que es fcil mantenerse en el Uono cuando se tiene el dominio en tiempos tranquilos, como Prncipe generalmente honrado y respetado; por el contrario, es una situacin poltica completamente distinta la de fundar un nuevo dominio monrquico, y defen derlo. Si se ha roto la cadena derribando una dinasta, fallan todas aquellas justifica ciones y argumentos. A ningvSn caso de restauracin monrquica son aplicables, porque hasta ahora se han malogrado todas esas restauraciones: 1660-1688, los Estuardos en Inglaterra; 1815-1830, los Borbones en Francia; en cierto sentido, tambin 1852-1870, la restauracin de la familia Bonaparte con Napolen III. Ch. Maurras dice que toda pol'tica democrtica lleva a reclamar la ayuda de Gobiernos extranjeros por razn de las contraposiciones de partido en la poltica interior, Gobiernos que se mezclan en la pol'tica del Estado democrtico; cita como ejemplo clsico el fenmeno tpico en las Democracias griegas de que los partidos aristocrticos reclamaran la ayuda de los lacedemonios, y los democrticos, de los atenienses; el mismo fenmeno se repiti en los Estados italianos del siglo xvi, cuando en Florencia se haca un partido aliado de los franceses, y el otro, de los espaoles o los alemanes. Esta experiencia histrica es, sin duda, muy interesante; pero se encuentra situada frente a la otra experiencia de que las Monarquas restauradas no se logran sin apoyo extranjero, poltico-externo. La unin de los Estuardos con el Rey de Francia, por ejemplo, habra de caracterizarse, desde el punto de vista nacional ingls, como una uaicin a la patria, y la poh'tica monrquica de la Santa Alianza de 1815-1830 condujo a continuas intervenciones. Las experiencias histricas no permiten alcanzar un sistema poltico libre de contradiccio nes, y si se quiere fundar la Monarqua slo en la Historia, falta toda razn inequvoca y todo principio. No cabe decir ms, sino que la Monarqua surge y perece, como todo, en la Historia.

IIL

L a posicin del M onarca en la Constitucin moderna.

1. La M onarqua constitucional se basa en el desplazam iento del prin cipio monrquico por la distincin de Poderes; el monarca representa la unidad poltica como jefe independiente del Ejecutivo, mientras que se le contrapone, com o segundo representante, una Representacin popular (el

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El elemento poltico de la Otnstitucin moderna

Parlam ento). D e esta manera, se pone en prctica una distincin y contra peso que corresponde al principio orgnico del E stad o burgus de Derecho. E sto no decide la cuestin de la soberana, que queda abierta. En la M o narqua constitucional de Alem ania, el principio m onrquico m antuvo d u rante el siglo X IX su validez detrs de la norm acin constitucional; la M onarqua era ah form a poltica autntica, y no slo form a del G obierno y elem ento orgnico del Ejecutivo,
Fr. J . Stahl, el teorizado! de la Mtjinarqua constitucional prusiana, desarroll con xito, por lo que se refiere a las Constituciones alemanas, la singularidad de la Mo narqua constitucional, frente a la parlamentaria. Segn l, la esencia de la Monarqua constitucional consiste en que el Monarca constitucional tiene todava un poder ver dadero, su voluntad personal significa algo todava, y no nace en el Parlamento. Sigue siendo, por el aseguramiento de sus facultades, un factor distinto e independiente del Poder del Estado (Die Revolution und die konstitutionelle Monarchie, 2. ed., 1849, pgs. 33, 76 y sigs., 93 y sigs.). Era una distincin de gran importancia prctica, pero, en principio, tan slo el reconocimiento de un Estado burgus de Derecho y de un hberahsmo que moderaba el ejercicio del poder monrquico. Se puede llamar a eso Monarqua constitucional y hasta ponerla en contraste con la Monarqua parlamen taria, aun cuando sta es tambin constitucional. No caba desconocer que la contra posicin poltica de principio era la de Monarqua y Democracia. La Monarqua cons titucional no es una forma pohtica especial, sino una vinculacin de los principios del Estado burgus de Derecho con el principio pohtico de la Monarqua, manteniendo la soberana del Monarca, que se manifiesta en seguida en todo conflicto y en toda crisis (arriba, pg. 104). La expren Monarqua constitudonal deja abierta la cues tin decisiva de si la Monarqua deja de ser forma pohtica para convertirse en simple forma del Gobierno, o si queda garantizado el principio monrquico.

E n la M onarqua parlam entaria del continente europeo F ran d a bajo la M onarqua burguesa de Luis Felipe, 1830-1848, y Blgica con la C on sti tucin de 1831 sigue siendo el m onarca jefe del Ejecutivo, pero la direc cin poltica depende de la coincidencia con la m ayora del Parlam ento. A qu la form a poltica no era ya m onrquica; antes al contrario, la M onar qua se haba convertido en elemento orgnico dentro del contrapeso de poderes del E stad o liberal de Derecho. F . J . Stahl llam a a esto C on stitu cio nalism o lib eral. Se distingue de la M onarqua constitucional alemana (en la term inologa de Stahl) en que ha sido suprim ido el principio m onrquico. Por eso, necesariam ente, el principio dem ocrtico ha de p asar a ser fu nda m ento de la unidad poEtica, si es que sta ha de seguir existiendo. L o con stitu cion al, es decir, lo caracterstico del E stad o burgus de D erecho, se incorpora com o elemento independiente a am bos principios poltico-for m ales, trata de utilizarlos y contrapesarlos y se une con ellos.
Artculo 25 de la Constitucin belga; Tous les pouvoirs manent de la Nation. lis sont exercs de la manire tablie par la Constitution. Fr. J . Stahl distingue: I.", constitucionalismo radical: ejemplo: la Constitucin francesa de 1791, que le pa rece radical porque el Rey slo tiene un veto suspensivo frente a la Legislacin, y, por consiguiente, l mismo no es rgano legislativo, sino que est Hmitado estrictamente

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al Ejecutivo; 2., constitucionalismo liberal, es decir; legislacin con sistema bicameral, veto regio y Ministros dependientes de la confianza del Parlamento; 3., la Monarqua constitucional propiamente dicha, por ejemplo, la Constitucin prusiana de 31 de enero de 1850, en que el Gobierno queda en manos del Rey, se requiere la anuencia de ste para las leyes, y l convoca, cierra, suspende y disuelve el Parlamento. La distincin viene determinada, como toda la construccin de Fr. J. Stahl, por la especial situacin poltica de la Monarqua alemana. Su punto cardinal est en que el constitucionalismo, es decir, un principio liberal, es reconocido con razn como un principio a insertar en el principio poltico de Monarqua o Democracia, mientras que segn se mostr antes queda abierta, sin que el reconocimiento de una Constitucin baste a deci dirla, la cuestin poltica capital; Monarqua o Democracia.

2. L a M onarqua parlam entaria a estilo belga es, sin duda, M onarqua constitucional, pero con renuncia al principio m onrquico, o, lo que es igual, transform acin de la M onarqua como form a poEtica en una form a de or ganizacin del Ejecutivo (G obierno). P or causas histricas, subsiste ab el nom bre M on arqu a; con razn, en tanto que el Monarca pierde, es cierto, todo poder (potestas), pero puede seguir existiendo como autoridad y ejer cer muy bien las funciones pecuEares de un p od er neutro. L a direccin poltica est en manos de sus m inistros, que son responsables ante la R e presentacin popular y dependen de su confianza. L a frm ula clebre reza; L e roi rgne, m ais il ne gouverne pas. L a cuestin planteada por un gran m aestro alemn de Derecho poEtico, M ax von Seydel; qu resta del rgner cuando se despoja del gouverner?, puede contestarse distinguiendo entre p otestas y auctoritas (arriba, pg. 93) y teniendo presente la significacin pecuEar de la autoridad frente d p od er poEtico. IV . E l Presidente en una Constitucin republicana. 1. En el proceso del siglo x ix h a d a el E stad o de D erecho se emplea y utiliza de un modo pecuEar la institucin histrica tradicional de la M o narqua. E l rey fue insertado como je fe del E jecu tivo con diversas facul tades, en el sistem a de la distincin de poderes, pero siempre como cspide de un determ inado poder. L a M onarqua pas as, de form a poEtica, a sim ple form a de G obierno; pero retuvo su carcter representativo. Correspon da aJ pensam iento del contrapeso apropio del Estado de Derecho el colocar frente a la representacin por una A sam blea (el C uerpo legislativo) otra representacin, de manera que el soberano, es decir, el Pueblo, segn los prm cipios dem ocrticos, quede en segundo plano y, provisionalm ente, no acte. E l principio democrtico (de identidad del pueblo consigo mismo com o unidad poEtica) se contrapesaba con el principio de la representacin, suprim iendo y aUanando el peEgro de que el principio de la representacin se estableciera absolutam ente, al poner, uno frente al otro, d os representan tes, monarca y Representacin popular. E sta construccin se une de manera ideal al Estado burgus de D ere cho con una mezcla de ambos principios poEtico-formales (M onarqua y D em ocracia); es tpica de la Constitucin del E stado burgus de Derecho,

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y se m antuvo all donde la M onarqua se haba hecho im posible, aun como form a del gobierno, establecindose la Repblica. L a evolucin constitucio nal francesa del siglo x ix es en esto muy clara. A consecuencia de las repe tidas interrupciones de la continuidad, y habida cuenta de los num erosos cam bios en el trono que en el siglo x ix haba experim entado el pueblo fran cs, era apenas concebible la autoridad de ningn m onarca. P ero subsiste aquella construccin del contrapeso propia del E stad o de Derecho , y con ella tam bin la construccin de un jefe del E jecu tivo independiente, que tenga carcter representativo. E ste Presidente es el m onarca republicanizado de la M onarqua parlam entaria; se le m antiene por razn de la distin cin de poderes y se le atribuyen ciertas facultades (por ejem plo, disolucin del P arlam ento), con lo que el G obierno se contrapesa en una cierta inde pendencia frente al Parlam ento.
La construccin teortico-poltica de ese sistema ha sido desarrollada por PtvostParadol, en varios artculos y, sobre todo, en su libro La France nouvelle, 1869. Sus pensamientos tuvieron gran influjo en las leyes constitucionales francesas de 1875. No se quera entonces en Francia que el Presidente fuera inmediatamente elegido por el pueblo, porque se estaba todava bajo la impresin de un peligroso precedente: el golpe de 1851, intentado con gran xito por el Presidente Luis Napolen, elegido por todo el pueblo francs. Por lo dems, la finalidad poltica de los autores de aquellas leyes constitucionales de 1875 se diriga al restablecimiento de la Monarqua; se inten taba erigir la normacin legal-constitucional de modo que facilitara en lo posible una nueva entronizacin de la Monarqua. La construccin del contrapeso de poderes es, sin embargo, la misma.

2. L a C onstitucin de W eim ar acept ese sistem a, introduciendo en la C on stitucin elementos de un sistem a presidencial junto a los de un puro sistem a parlam entario. E l P residente del Reich es elegido por todo el P u eb lo alem n; tiene una serie de com petencias im portantes de naturaleza poltica, como la representacin internacional del Reich (art. 4 5, C. a.), nom bram iento y separacin de los funcionarios del Reich y oficiales (ar tculo 4 6 ), alto m ando de las fuerzas arm adas del R eich (art. 4 7 ), ejecucin del Reich contra un Pas (art. 48, 1), m edidas del estado de excepcin (ar tculo 4 8 , 2), derecho de gracia en el Reich (art. 5 0 ). Sus facultades frente al Parlam ento, destinadas a crear en su cargo un contrapeso del Reichstag, son: facultad de disolucin (art. 25) y disposicin de un referndum contra una ley acordada p or el R eichstag (art. 7 3 ); com p. la ojeada en el esquema de un equilibrio arriba, pg. 197. E l Presidente del Reich entra a posesionarse de las atribuciones del E m p erad or en plenitud (es decir, en tanto que no se encuentre dispuesta otra cosa), segn el art. 179, 1, a base de la Ley sobre el poder provisional del R eich de 10 de febrero de 1919 y a base de la Ley transitoria de 4 de m arzo de 1919, recibiendo, sobre todo, el poder de organizacin, esto es, la facultad de regular la institucin, com petencia y servicio de las autori dades del Reich en la m edida en que el E m perador era com petente para ello. N o puede hablarse aqu de una herencia jurdica, ni tam poco, como

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dice Anschtz (Kom m entar, pg. 435), de una herencia jurdica mediata, pues el fundam ento jurdico no es el m ism o. Pero en ese incidir en facul tades sem ejantes, en la aceptacin de toda una posicin, se muestra cun anlogo es el puesto del Presidente del Reich al de un jefe del Ejecutivo de carcter m onrquico. A qu, como en otros casos, se relativizan en medios de organizacin ciertos elementos de un principio poltico-form al, se unen con los principios del E stado burgus de Derecho y con elementos poEcoform ales contrapuestos, y se emplean en una mezcla tpica de la Constitucin del E stad o burgus de Derecho.

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ELEM ENTOS ARISTOCRATICOS EN LAS CONSTITUCIONES MODERNAS D EL ESTADO BURGUES DE DERECHO

I. La form a poltica de la A ristocracia se basa en el pensam iento de la representacin. Pero la consecuencia de ese principio form al queda debiEtada y atenuada, por cuanto no es una nica persona, sino una pluraEdad de personas, quien representa. A s, en la A ristocracia m ism a hay ya una cierta m odration (arriba, 16, IV , pg. 217). L a C onstitucin m oderna del E stad o burgus de Derecho em plea de dos m odos elem entos form ales del principio aristocrtico. Por lo pronto, el im perio del Parlam ento es un sistem a, cuando no aristocrtico, oEgrquico (sobre esto, abajo, 2 4 ). A dem s, pueden utilizarse elem entos form ales y estructurales com o m edios de organizacin del contrapeso de poderes, con lo que se nivelan m ejor los elementos dem ocrtico y m onrquico. M ientras que el elem ento m onrquico es especialm ente adecuado a la construccin del E jecutivo, y a tal fin se em plea ( 2 2 , IV , pg. 2 9 5 ), se ha in sertado el elem ento aristocrtico, en una organizacin de divisin de poderes, en el L egislativo, y dentro d e l se ha contrapuesto una A lta Cm ara, m s o m enos aristocrtica, a la Cm ara B aja, concebid?, dem ocrticam ente. A s surge el sistem a bicam eral de la m oderna C onstitucin del E stad o de D e recho. II. Id ea y justificacin del sistem a bicameral.

1. Para la introduccin del sistem a bicam eral en la m ayor parte de los E sta d o s del continente europeo, fue decisivo el modelo ingls. E se sistem a tena una especial evidencia para las ideas liberales del siglo x ix . Se p res taba bien a ser puesto en consonancia con el principio de la distincin de poderes, y ofreca adem s la posibiE dad de proteger el poder social de
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Elementos aristocrticos en las Constituciones modernas

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ciertos estam entos y clases contra una democracia radical. Por eso, se le opusieron en igual manera pretensiones, tanto Eberales como conservadoras. E so explica tam bin la gran difusin del sistem a. E n A lem ania, como en Francia, consideraron la mayor parte de los liberales institucin razonable y prudente un sistem a bicameral, y lo construyeron de diversas maneras. 2. L a fundam entacin y form ulacin del sistem a bicam eral, clsica para el Eberalism o burgus del siglo x ix , se encuentra en Benjam in Cons tant. Concibe la Cm ara A lta com o una representacin especial, e intenta dividir la representacin estableciendo diversos objetos de la m ism a. L a Cm ara de D iputados surgida del sufragio es un represen tante de la tornadiza opinin pbEca; la Cm ara A lta, basada en la berencia, repre sentante de la duracin y continuidad {uree, en contraste con opin in ). A J p od er real, como n eutral (arriba, pg. 2 8 0 ), al Ejecutivo, como apEcacin, y al poder judicial ya no les llama rep resen tativ os. Con diversas m odaEdades se repite el pensam iento de que a una Cm ara B aja, dominada p or opiniones y m ayoras cam biantes y basada en el nm ero y cantidad, debe ponrsele al lado una especial representacin de la estabiEdad y caEdad. T am bin ban reconocido expresam ente tal construccin de una Cm ara A lta algunos Eberales alemanes.
Bluntschli: Allgemeines Staatsrecht, I, pg. 512; Gneist: Englische Verfassungsgeschichte, pgs. 675 y sigs.; las manifestaciones de Benjamin Constant en sus Oeuvres peditiques, pg. 18.

3. L a lgica poEtica de una Dem ocracia ha de contradecir el sistem a bicam eral, pues la Dem ocracia se basa en el supuesto de la identidad del pueblo unitario. Una segunda C m ara, independiente de toda significacin poEtica, pondra en peEgro el carcter unitario del pueblo todo, introdu ciendo un duaEsm o precisam ente para el Legislativo que pasa por ser ex presin de la voluntad general, de la volont gnrale, en un sentido espe cial. AIE donde una Constitucin quiera acentuar bien la soberaiua de la Nacin, una e indivisa, y dominen quiz todava recelos poEticos ante el poder social de una Aristocracia, el sistem a unicameral tendr que ser prac ticado con rigor.
As, las Gjnstituciones francesas de 1791 a de 1848. Para esta ltima, propugn Tocqueville el sistema unicameral, porque, segn eUa, el Presidente de la Repblica francesa haba de ser elegido por todo el pueblo francs, y a un Presidente elegido por todo el pueblo slo poda contraponrsele un Cueipo legislativo unitario, elegido por todo el pueblo. Sobre la aversin de los suizos al sistema bicameral, Esmein-Nzard, I, pg. 126.

La recusacin democrtica ha de explicarse porque la D em ocracia se basa en el supuesto de una plena hom ogeneidad y unitariedad. Para una Constitucin democrtica la cuestin del sistem a bicameral se reduce a una clara alternativa: o bien han de encontrar su expresin en la segunda C mara singularidades sustanciales, dignas de aprecio, dentro del pueblo es-

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El elemento poltico de la Constitucin moderna

p e d a l form acin, especial experiencia, edad, riqueza, propiedad inmuebley entonces significa ese sistem a una vulneracin de la igualdad y hom oge neidad dem ocrtica de todos los ciudadanos, o bien no se trata de diferen cias y singularidades esenciales, y entonces no se ve por qu ha de irse a la form acin de una C m ara especial. E l inters del E sta d o de D erecho por el contrapeso en s, y el inters liberal por la proteccin de m inoras dignas de aprecio, pueden fcilm ente llevar a contradiccin con la lgica del prin cipio dem ocrtico. E sto es aplicable tam bin a intentos m s m odernos de contrapesar en un sistem a bicam eral otras diferencias sociales, sobre todo, la contraposicin de capital y trabajo. E sta es tan fuerte que su organiza cin en dos cuerpos hara an m s visibles los contrastes sociales y pondra an m s en peligro la unidad poltica. III. 1. L o s tipos histricos del sistem a bicameral. L a A lta C m ara ing