Teoria Geral da Empresa

TEORIA GERAL DA EMPRESA
AUTOR: MRCIO SOUZA GUIMARES
GRADUAO 2014.1
Sumrio
Teoria Geral da Empresa

AULA 1: O EMPRESRIO E O CENRIO ECONMICO. ...................................................................................................... 3 AULA 2: FUNO SOCIAL DA EMPRESA. ..................................................................................................................... 6 AULA 3: A ORIGEM E A EVOLUO DO ATO DE COMRCIO. ............................................................................................ 12 AULA 4: TEORIA DA EMPRESA ORIGEM ITALIANA E EVOLUO HISTRICA. .................................................................. 18 AULAS 5 A 8: TEORIA DA EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO. ....................................................................................... 22 AULAS 6, 7 E 8: TEORIA DA EMPRESA: ATO DE EMPRESA E ATO SIMPLES. ......................................................................... 32 AULA 9: EMPRESRIO INDIVIDUAL. ....................................................................................................................... 42 AULA 10: EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) ................................................................... 47 AULA 11: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. ........................................................................................................... 50 AULAS 12 E 13: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL CONTRATO DE TRESPASSE. ............................................................. 57 AULA 14: DIREITO SOCIETRIO. ............................................................................................................................ 70 AULA 15: PLURALIDADE DE SCIOS. SOCIEDADE UNIPESSOAL. ..................................................................................... 82 AULAS 16 E 17: SCIOS. ...................................................................................................................................... 92 AULA 16: NOME EMPRESARIAL. .......................................................................................................................... 103 AULA 17: CONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. ..................... 114 AULA 18: DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. .................................................................................... 120 AULA 19: DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. .................................................................................... 129 AULAS 19 E 20: CAPITAL SOCIAL. ......................................................................................................................... 137 AULA 21: EXCLUSO DE SCIO. ........................................................................................................................... 143 AULA 22: DIREITO DE RETIRADA. APURAO DE HAVERES. BALANO DE DETERMINAO. ................................................ 148
AULA 1: O EMPRESRIO E O CENRIO ECONMICO.
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) captulo(s):
Pginas 03 a 18 de O Controle Difuso das Sociedades Annimas pelo Ministrio Pblico. Mrcio Souza Guimares. Lmen Jris: Rio de Janeiro/2005. Captulo I do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Captulo I de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. Renovar: So Paulo/2005.
Ementrio de Temas:
A influncia do empresrio e da sociedade empresria no cenrio econmico nacional como responsvel pela gerao de empregos, arrecadao de tributos e fomento de riquezas (O comrcio civiliza as naes , enriquece os povos e constitui poderosas as monarquias, que se arrunam com a sua decadncia e abatimento de cultura; mas preciso que nele se pratique com mtua fidelidade. A alma do comrcio consiste na liberdade Alvar do Rei de Portugal, de 17 de agosto de 1758). Direito dos Comerciantes. Conceito Jurdico e Econmico. A idia dos interesses transindividuais inerentes ao direito societrio. Casos Angra dos Reis/RJ e Porto Real/RJ.
Roteiro:
Importante esclarecer o conceito de interesses transindividuais, para tanto nos reportemos Lei 8.078/90 que trata da proteo das relaes de consumo e em seu artigo 81, p.nico, inciso I, dispe que so interesses ou direitos difusos (...) assim entendidos, para os efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. Apresentamos como exemplo pessoa que realiza uma reclamao na Promotoria de Tutela dos Interesses Coletivos indicando a existncia de uma infrao difusa e, dias aps, retorna ao rgo desejando retirar a queixa, pois teria resolvido o seu problema individual. Uma vez presente na matria o requisito da transindividualidade, o Promotor dever dar continuidade a
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eventual inqurito civil instaurado, considerando que a resoluo individual de um caso no evitar que outros danos decorrentes da mesma conduta continuem acontecendo. Assim, interesses transindividuais ou de massa so aqueles que extrapolam o mbito individual, ou seja, so direitos de todos os lesados por alguma ocorrncia, mas, no mbito individual, de ningum em especfico.
Caso:
Angra dos Reis/RJ: Com o declnio da pesca, com a demisso de milhares de trabalhadores do Estaleiro Verolme (3.500 trabalhadores) e do Porto (600 trabalhadores), com o trmino das obras da Usina Angra II (4.000 trabalhadores), a Prefeitura estimou, no final ano de 1999, que se multiplicarmos o nmero de desempregados pela mdia familiar, chegaremos a alarmante concluso de que quase 40% de populao do Municpio perdeu parte ou toda a renda familiar (Extrado do documento Centro de Formao Profissional da Baa de Ilha Grande Carta consulta elaborada pela Prefeitura Municipal de Angra dos Reis e enviada ao Ministrio da Educao, 1999:-5). Em 1982, o Estaleiro Verolme chegou a ter 7291 funcionrios, o que representava 21,78% do total de trabalhadores da indstria naval no Brasil. Absorvendo 12% da fora de trabalho angrense, a Verolme era a maior fonte de gerao de empregos no municpio alm de contribuir para o surgimento de comrcio e outras atividades ao seu redor. Como conseqncia retrao das atividades do Estaleiro Verolme na dcada de 90, a populao de rua aumentou, favelas surgiram e o nmero daqueles que, atravs da economia popular, vm tentando produzir por conta prpria os seus meios de sobrevivncia cresceu. Em Angra dos Reis vale qualquer coisa para no morrer de fome. Porto Real/RJ: O grupo PSA Peugeot-Citron inaugurou a unidade de Porto Real no ano 2000 com 400 empregados. Em 2004, j empregava dois mil funcionrios. A instalao da fbrica impulsionou a economia do Mdio Paraba, atraindo fornecedores e consolidando o Plo Metal-Mecnico na regio. Porto Real foi o municpio que registrou o maior crescimento do PIB no perodo 19962000 234,7%, contra 92,8% do segundo colocado, a vizinha Resende1.
Nota do Aluno:
Aproveite este momento para rever suas expectativas e tirar todas as suas dvidas iniciais sobre a disciplina Teoria Geral da Empresa.
http://www.glb.com.br/clipweb/ manchetes/noticias.asp?934355 (acesso em out/2005)
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Atividades e Questes Propostas:
O que acontece quando voc no paga suas contas pessoais? O que acontece quando um empresrio deixa de pagar suas contas?
Nota do Professor:
Demonstrar a influncia do empresrio e da sociedade empresria no cenrio econmico nacional. Os empregos, a arrecadao de tributos e o fomento de riquezas dependem do empresrio (trabalhar a partir desse trplice interesse). Expor a idia dos interesses transindividuais inerentes ao direito societrio. Tomando como base o exposto no Caso Angra dos Reis/RJ, deve ser explorada com os alunos a importncia de empresas como a PEUGEOTCITRON, VOTORANTIM e TRAMONTINA para o cenrio econmico-social dos municpios de Porto Real/RJ, Votorantim/SP e Carlos Barbosa/RS, respectivamente.
Apndice:
TABELA I Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (DEIGE DICOL) Nmero de Tribunais de Jri realizados
Municpio Angra dos Reis RJ Porto Real RJ Capital Fonte: EMF ES-CA.
Ano 1998 9 NI 1999 39 NI 2004 23 0 324 2005 (at agosto) 1 1 83
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AULA 2: FUNO SOCIAL DA EMPRESA. Ora, se h na Lei de Sociedade por Aes um artigo expresso que consagra essa finalidade social, esse dever social que o acionista controlador tem de orientar a companhia, no apenas em razo dos seus prprios interesses, mas em razo dessa mirade de interesses, que envolve empregados, os que contratam com a sociedade, os credores e at o segmento econmico, o segmento da economia nacional, dentro do qual se insere a atividade daquela empresa, ento, acho que seria de bom alvitre, eminente Deputado, que inclussemos uma norma sobre a funo social da empresa no Livro II...2 No se pode mais negar a importncia da empresa no cenrio econmico mundial. A viso de que apenas o interesse e a vontade do empresrio so relevantes jurdica e economicamente sendo ele o verdadeiro produtor de bens ou de servios e seus empregados meros instrumentos deste, est deveras ultrapassada. Princpios fundamentais e da ordem econmica, inscritos no texto constitucional, defendem a efetividade da funo social da empresa quando dispem sobre a dignidade da pessoa humana (art. 1, III e art. 170 caput), valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art.1, IV), valorizao do trabalho humano e livre iniciativa (art. 170, caput), propriedade privada, funo social da propriedade, livre concorrncia, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego (todos incisos do art. 170), e, em especial o art. 173 caput quanto vedao da explorao direta da atividade econmica pelo Estado.
Pginas 93 a 95 de Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005. Pginas 135 a 140 de Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. 9 edio. Renovar: Rio de Janeiro 2004. Item 1 e subitens do texto: O Estado Empresrio e a Nova Ordem Constitucional Mrcio Souza Guimares (Apndice: Texto III). CAVALLI, Cssio. Apontamentos sobre a funo social da empresa e o moderno Direito Privado. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo: Catavento, v. 44, n. 138, p. 207-212, abr./jun
Pronunciamento do Prof. Newton De Lucca na Ouvidoria Parlamentar da Cmara dos Deputados em 04 de junho de 2002. Disponvel em: www2. camara.gov.br/conheca/ouvidoria/ seminarios/1partecodigocivil.html (acesso em 21/10/2005).
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Leitura Complementar:
A Teoria Jurdica da Empresa Waldrio Bulgarelli. Revista dos Tribunais: So Paulo/1985 (trecho selecionado pelo professor: A empresa na realidade jurdica brasileira pg.267 a 297). Pginas 214 a 224 de A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Eros Roberto Grau. 9 edio. Malheiros. So Paulo/2004.
Ementrio de Temas:
Desenvolvimento e Crescimento Econmico: avano tecnolgico (J.Schumpeter). Casos I Delta Airlines e II Parmalat Funo Social da Empresa nos Cenrios Econmico e Empresarial. Evoluo legislativa. Enunciados de Smulas da I Jornada de Direito Civil/2001 Conselho da Justia Federal. Caso III CVM N 03/96 de 2004.
Roteiro:
Para o economista austraco Joseph Schumpeter (1883-1950), o impulso fundamental que inicia e mantm o funcionamento da mquina capitalista decorre das inovaes. Ele relaciona os perodos de prosperidade ao fato de que o empresrio inovador, ao criar novos produtos, imitado por um verdadeiro enxame de outros empresrios no inovadores que investem recursos para produzir e imitar os bens criados pelo empresrio inovador. Como conseqncia, uma onda de investimentos de capital ativa a economia, gerando crescimento econmico com o aumento do nvel de emprego e prosperidade. Schumpeter enfatiza que esse crescimento fundamentalmente um processo de destruio criativa pois, para aqueles cujas habilidades j no so mais demandadas, o progresso tecnolgico pode, de fato, ser mais uma maldio do que uma beno. Assim temos que, inovaes representadas por novos bens de consumo, novos mtodos de produo e novas formas de organizao empresarial representavam a evoluo da sociedade capitalista. Para Shumpeter, sobrevivem os mais aptos e, a falncia, uma forma de sano aos que no souberam ser criativos ou inovativos.3 O mundo atual dos negcios entrou definitivamente na era Schumpeter. Grandes empresas so lderes de dia e noite j esto em segundo ou terceiro lugar, ou, simplesmente, desaparecem do mercado. Para sobreviver
Christian Stoffaes in A crise da economia mundial/1990.
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concorrncia acirrada imposta pelas mudanas do capitalismo moderno, investem no potencial criativo.
Caso I.
Um dos maiores pesadelos do momento o enfrentado nos EUA pela DELTA AIRLINES. A 3 maior companhia area dos EUA, em 14/09/2005, ingressou no regime de proteo previsto no Chapter 11 da Lei de Falncias norte-americana, alegando, alm da concorrncia, a alta de preos dos combustveis, problema agravado com as conseqncias do furaco Katrinasetembro/2005 (Apndice Texto I).
Caso II.
No Brasil, casos como o da PARMALAT, considerado o maior escndalo contbil na histria da Europa, lesou mais de 75 mil investidores e gerou conseqncias funestas sobre a filial brasileira. O problema da Parmalat est diretamente ligado fraude na Itlia revelada no balano do grupo no final de 2003. O rombo de 14 bilhes de euros, resultou na instalao de um processo de interveno do governo italiano naquela matriz, com a priso do controlador e outros diretores acusados de manipulao de dados maquiagem de balano. Na dcada de 90, a Parmalat chegou a ter 30 companhias sob seu domnio. Nesta poca a empresa pagava o que fosse para entrar em outros mercados como o de biscoitos, de sucos, de enlatados etc. Entre 2000 e 2003, com a recesso do mercado mundial e o escndalo financeiro na matriz italiana, o caos se instalou no Brasil pois a filial brasileira sempre foi muito dependente do dinheiro da matriz. Anteriormente crise, a Parmalat consumia 5% da produo de leite brasileiro. Cerca de 1 bilho e 200 mil litros por ano. Em Itaperuna/RJ, 70% da produo de leite era vendida para a Parmalat que chegou a dever para 11 cooperativas da regio, cerca de R$ 6 milhes. Pequenos produtores, que sempre foram maioria na regio, ficaram assustados. Apesar da crise mundial da empresa, as cooperativas em Itaperuna/RJ continuaram operando e movimentando a economia de 85 mil famlias do noroeste fluminense graas interveno do Governo do Estado do Rio de Janeiro. Ficamos com muito medo por aqui. O pagamento atrasou e minha famlia vive s do leite. Agora estamos mais tranqilos, mas aprendemos com isso tudo disse, poca, o produtor Alan Neves, que vive no distrito de Retiro do Muria, para um reprter do jornal local.
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A Secretaria de Comunicao do Governo do Estado do Rio de Janeiro informou que em fevereiro de 2004, o governo implantou um modelo de administrao colegiada atribuindo sua direo a cinco membros, indicados pelo governo, produtores e empregados. Alm disso, assegurou aos produtores do estado uma poltica de preos evitando que eles quebrassem.4 (Apndice Texto II)
FUNO SOCIAL DA EMPRESA: EVOLUO LEGISLATIVA.
O art. 244 da Lei n. 556/1850 Cdigo Comercial, j cuidava para que comerciante empresrio de fbrica e seus administradores, diretores e mestres, no aliciassem empregados, artfices ou operrios de outras fbricas, com clara preocupao sobre a atuao de cada um no mercado, denotando o respeito funo social da empresa. O art. 5 do Decreto-Lei n. 4.657/42 Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dispe, como Princpio de Justia, que o juiz atender aos fins sociais a que a lei se dirige e s exigncias do bem comum. Por via da legislao da Sociedade Annima, ampliou-se a responsabilidade do Administrador, inicialmente com o Decreto-lei n. 2.627/40, para se chegar no regime da Lei n. 6.404/76 que acresce aos deveres do Controlador a funo social da empresa ao lado do bem pblico. Decreto-Lei n. 2627/40 Art. 116. (...) 7 Os diretores devero empregar, no exerccio de suas funes, tanto no interesse da emprsa, como no do bem pblico, a diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar, na administrao de seus prprios negcios. (revogado pela Lei 6.404/76). Lei n 6.404/76 Sociedade por Aes, artigo 116, p. nico e artigo 154: Artigo 116. (...) Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. (...) Artigo 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa..
Fonte: Secretaria de Comunicao do Governo do Estado do Rio de Janeiro em 25/05/2005.
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Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor: artigo 51 reconhece a funo social ao estabelecer finalidades sociais como a obrigao de promover a proteo ao meio ambiente e a responsabilidade empresarial pela prestao de servios e pela qualidade dos produtos. O Direito do Trabalho tambm busca a realizao da funo social da empresa. Atravs da valorizao do trabalho o indivduo se desenvolve e a desigualdade social diminui, so fatores que promovem a dignidade da pessoa humana art. 7 do Texto Constitucional. O Direito Ambiental O respeito ao meio ambiente do trabalho princpio constitucional de ordem econmica que determina ao empregador o dever de observar a funo social da propriedade art. 170, VI do Texto Constitucional. Art. 421 do Cdigo Civil de 2002 Funo Social do Contrato. Art. 47 da Lei de Recuperao Judicial (Lei 11.101/05).
Durante a I Jornada de Direito Civil em 2001, promovida pelo Conselho da Justia Federal, alguns enunciados de Smulas foram formulados e aprovados. Estes enunciados no tm fora de doutrina mas auxiliam na interpretao do Novo Cdigo Civil Brasileiro. O enunciado de Smula n. 53 reporta-se ao art. 966 do Cdigo Civil de 2002 e diz que: deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa. A regra do enunciado acima de suma importncia para a interpretao do Direito de Empresa eis que ressalta o reconhecimento da funo social da empresa. Neste aspecto insurge lembrar que no se trata da transferncia das responsabilidades sociais do Estado para o mbito privado, conforme veremos a seguir. Fbio Konder Comparato faz uma importante considerao sobre o papel do Estado mediante a atuao das empresas privadas, diz ele: A instituio do Estado social imps, no entanto, duas conseqncias jurdicas da maior importncia para a organizao das empresas. De um lado, o exerccio da atividade empresarial j no se funda na propriedade dos meios de produo, mas na qualidade dos objetivos visados pelo agente; sendo que a ordem jurdica assina aos particulares e, especialmente, aos empresrios, a realizao obrigatria de objetivos sociais, definidos na Constituio.5 Percebemos que deveres e responsabilidades da empresa ultrapassam a antiga colocao de organizao produtiva, transcende a rea antes delimitada pelo Direito Comercial, indo alcanar interesses dos trabalhadores, comunidade local, consumidores, scios, acionistas etc, conferindo-lhe uma funo social conseqente idia natural de bem pblico. Qualquer ato de administrao que se afaste desses pressupostos violar a lei.
O poder de controle na sociedade annima. 3 ed . Forense: Rio de Janeiro/1983. p.296.
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Nota do Professor:
Compreendida a evoluo legislativa da Funo Social da Empresa e sua evidente importncia, deve-se tomar como base o exposto na aula anterior e nos casos geradores da presente aula, para reforar com os alunos a idia de que a organizao empresarial transcende a figura de seus administradores e scios porque tambm engloba interesses de pessoas que se estabeleceram nos arredores em busca de oportunidades de negcios, da famlia e dos dependentes dos seus empregados, de clientes e fornecedores etc. A apresentao dos casos DELTA e PARMALAT ajuda a demonstrar que, medida que, uma empresa local se despede, dizimada por problemas locais ou pela crise nacional, atributos como a dignificao do trabalho e a valorizao da cidadania, quando no se tornam escassos, desaparecem de vez.
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AULA 3: A ORIGEM E A EVOLUO DO ATO DE COMRCIO. O Direito Comercial surgiu por iniciativa dos comerciantes que comearam a editar normas reguladoras, originrias da prpria atividade, pois o direito comum no regulamentava o comrcio, sendo necessria a criao de sistema prprio para tutela dos seus interesses, podendo ser citada o recuso aos costumes como fonte de direito.
Pginas 01 a 10 e 21 a 38 do Manual de Direito Comercial e de Empresa vol.1. Ricardo Negro. Saraiva: Rio de Janeiro/2005. Pginas 3 a 12 do Curso de Direito Comercial vol. 1. Fabio Ulhoa Coelho. Saraiva: Rio de Janeiro/2004.
Pginas 27 a 43 do Manual de Direito Comercial. Waldo Fazzio Jnior. 4 edio, Atlas. So Paulo/2004. Captulos I e II do Curso de Direito Comercial. Fran Martins. 28 edio. Forense. Rio de Janeiro/2002.
Ementrio de Temas:
Origem dos atos de comrcio. Teoria Subjetiva (dos atos de comrcio Idade Mdia). Teoria Objetiva (Cdigo Comercial Francs 1807). Caso: Curso Impacto.
Roteiro de Aula:
Idade Mdia o crescimento do comrcio com a intensificao das feiras fez surgir a profisso de mercador (ou comerciante) e posteriormente a burguesia. A atividade comercial no era regulamentada pelo direito comum, pois a Igreja no considerava digno ser comerciante. Criou-se, ento, uma oposio ao sistema feudal dominante que era cheio de limitaes e formalismos, prprios do direito romano-cannico cuja base era o direito civil. Direito dos Mercadores decorre de um processo de ruptura com o direito civil. Era um direito mais prtico e dinmico, que tinha como princiFGV DIREITO RIO 12
pais funes atender s necessidades dos comerciantes que estivessem matriculados nas Corporaes de Ofcio para soluo de conflitos nas relaes de negcio entre eles. Para tanto utilizavam os costumes mercantis. Esta fase considerada a origem do Direito Comercial e identificada pela marca da teoria subjetiva porque s eram considerados comerciantes aqueles que estavam matriculados nas Corporaes, e somente estes tinham acesso aos privilgios prprios dos comerciantes insolvncia empresarial, presuno de veracidade da escrita contbil e acesso aos Tribunais do Comrcio, que eram ligados s Corporaes, compostos por comerciantes, dispondo de uma atividade jurisdicional especializada para tratar dos conflitos comerciais. O surgimento do Estado Centralizado com o poder nas mos de um Monarca, transforma o Direito Comercial dos Mercadores, em um direito regulamentador das atividades dos comerciantes, contribuindo para o fortalecimento do Estado Nacional perante as Corporaes de Ofcio que, at ento, legislavam livremente. A ruptura do sistema subjetivo se d com os ideais da Revoluo Francesa liberdade, igualdade e fraternidade, dando azo ao surgimento de um direito unificado para todos que se dedicassem atividade mercantil. A prtica dos atos de comrcio passa a ser livre. A classificao do comerciante passa a ser objetiva, ou seja, o que o torna sujeito um comerciante a sua atividade prtica de atos de comrcio. Em matria de atividade produtiva formaram-se duas ordens distintas de identificao: uma ligada aos atos de comrcio, que a atividade negocial, e tem como exemplos a compra e venda de mercadorias, atividades financeiras, atividades industriais etc; e outra ligada aos atos civis, peculiar e caracterstica das atividades ligadas a terra como a agricultura, extrativismio, pecuria, entre outras. Com esse fracionamento, era possvel apresentar diferentes formas de soluo para casos idnticos, a regra a ser aplicada variava segundo o ordenamento jurdico predominante nas diversas regies do local. Em 1807, surge o Cdigo Napolenico objetivando o tratamento jurdico da atividade mercantil com a adoo da teoria dos atos de comrcio. CODE DE COMMERCE LIVRE PREMIER DU COMMERCE EN GENERAL. TITRE Ier DES COMMERANTS. Art. 1er. Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.. Em 1850, profundamente influenciado pelo Cdigo Francs surge, o direito brasileiro, o Cdigo Comercial que embora tenha adotando a teoria dos atos de comrcio do sistema francs no os elencou. Foi necessrio o surgimento de um diploma adjetivo o Regulamento n 737, tambm em 1850, que discriminasse, de forma exemplificativa, os atos considerados de mercancia ou ATOS DE COMRCIO.
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Ao regulamentar o nosso Cdigo Comercial, o Regulamento n. 737 estabeleceu no bojo dos artigos 19 e 20 os atos considerados de mercancia, complementando o art.4 do Cdigo Comercial que somente estabelecia ser comerciante seria aquele que fazia da mercancia sua atividade habitual. Cdigo Comercial de 1850: Artigo 4 Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este Cdigo liberaliza em favor do Comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia profisso habitual. Regulamento n. 737 de 1850: ... Artigo 19 Considera-se mercancia: 1. a compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes para os vender por grosso ou retalho, da mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso. 2. as operaes de cmbio, banco ou corretagem; 3. as empresas de fbricas, de comisses, de depsito, de expedio, consignao e transporte de mercadorias, de espetculos pblicos; 4. os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comrcio martimo; e 5. a armao e expedio de navios. Artigo 20 Sero tambm julgados em conformidade dos dispositivos do Cdigo, e pela mesma forma de processo, ainda que no intervenha pessoa comerciante: 1. As questes entre particulares sobre ttulos de dvida pblica e outros quaisquer papis de crdito do governo; 2. As questes de companhias e sociedades qualquer que seja a sua natureza objeto; 3. As questes que derivem de contratos de locao compreendidos na disposio do Ttulo X, Parte I, do Cdigo, com exceo somente das que forem relativas locao de prdios rsticos e urbanos; 4. As questes relativas a letras de cmbio e de terras, seguros, riscos e fretamentos..
Nota ao Aluno:
De maneira bem resumida seguem abaixo conceitos importantes para o melhor acompanhamento desta aula. No se preocupe em decorar as definies apresentadas, o importante , ao final, voc conseguir elaborar um conceito prprio.
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Comerciante e Empresrio
A utilizao da terminologia comerciante e empresrio depender da adoo da teoria dos atos de comrcio ou da teoria da empresa, sendo que empresrio se afigurar como gnero e comerciante como espcie, sendo certo que com o advento do novo Cdigo Civil, o critrio de identificao do comerciante desapareceu com a revogao expressa da parte I do Cdigo Comercial6, sendo, portanto, duvidosa, a aluso ao termo comerciante.
Identificao do Comerciante
Necessria a identificao do comerciante, nos dias atuais, para se alcanar a moderna sistemtica do direito de empresa. Revoluo Francesa artigo 1 do Cdigo Civil Francs de 1807 (texto original). Napoleo Bonaparte teve por escopo alcanar a burguesia, acabando com as castas (direito das castas figura do cnsul). BRASIL Artigo 4 do Cdigo Comercial (Lei 556 de 25/06/1850) e artigos 19 e 20 do Regulamento 737/1850 Influncia do Cdigo Francs (1807) Critrio objetivo de identificao do comerciante. O comerciante ser identificado com base em 3 requisitos bsicos: a) prtica de atos de comrcio; b) com habitualidade; e c) com intuito de lucro.
Atos de Comrcio
Para a definio do que vem a ser ato de comrcio no existe uma regra rgida, pois como assevera a doutrina deve ser deixada a cargo dos intrpretes a sua classificao. Existem, sim, parmetros, como, v.g., o disposto no revogado artigo 191 do Cdigo Comercial (compra e venda de mveis ou semoventes), artigo 2, 1 da Lei 6.404/76 (a sociedade annima ser sempre mercantil); Lei 4.068/62 (as sociedades que se destinam construo civil eram consideradas comerciais) e artigo 43 da Lei 4.591/64 (incorporao de imveis). Alm da teoria objetiva (prtica de atos de comrcio), a identificao tinha por base a prtica efetiva de tais atos de mercancia, em consonncia com o critrio real, ao contrrio do critrio formal no basta o ato constitutivo asseverar que se trata de um comerciante, mas este deve efetivamente exercer o comrcio. Nesse sentido, no ser o arquivamento dos atos constitutivos no Registro Pblico de Empresas (Juntas Comerciais) para se poder afirmar que se trata de um comerciante, importando o ato efetivamente por ele praticado.
Art. 2.045 do Cdigo Civil de 2002. Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850.
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Ainda havia a possibilidade de nos depararmos com determinada pessoa que praticava atos considerados mercantis e atos classificados como no mercantis, o que se resolvia pelo critrio da predominncia, tambm denominado de critrio da preponderncia, v.g., uma oficina mecnica que vendia produtos automotivos, alm de prestar servios de reparos em automveis. Tal critrio (real) tambm ser utilizado para a identificao do empresrio e da sociedade empresria no atual sistema jurdico.
Habitualidade
Podemos alcanar a definio pela anttese ser habitual tudo que no se afigurar como eventual, no caso concreto. Assim, o simples requisito temporal no ser um bom indicador, pois uma compra e venda realizada a cada 12 (doze) meses pode ser considerada eventual, na hiptese de se tratar da venda de um refrigerante e um sanduche; por outro lado, vislumbrar-se- o requisito da habitualidade se, no mesmo lapso, estivermos diante da compra e venda de um navio ou aeronave.
Intuito de lucro
No se quer dizer que toda a operao de compra e venda deveria alcanar o lucro, mas que o objetivo da atividade fosse o lucro, no se olvidando que atividades sem fins lucrativos, apesar de eventualmente auferirem lucros, so assim nominadas em razo da ausncia do objetivo de lucro, o qual se caracterizaria somente se houvesse diviso dos respectivos lucros (dividendos).
NOTA FINAL.
Nesta aula aprendemos que a teoria subjetiva somente considerava sujeito do direito comercial o comerciante matriculado em uma das corporaes de ofcio. Com a teoria objetiva, passa a ser considerado comerciante aquele que pratica atos de comrcio, aumentando-se, assim, a abrangncia da aplicao do Direito Comercial, sempre no intuito de conferir os benefcios do direito comercial a um maior nmero de comerciantes. Sabemos que benefcios como a falncia e a recuperao judicial (instituto novo que substituiu a concordata), atualmente dispostos na Lei n. 11.101/05, tm a finalidade de estimular a atividade empresarial, considerada verdadeira mola propulsora de riqueza para a economia de um pas, uma vez que gera empregos, arrecadao de tributos, acesso aos bens e servios a serem consumidos, etc.
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1. De acordo com a teoria objetiva, quais so as atividades que credenciam algum a ser sujeito do direito comercial? 2. Como eram regulamentadas as relaes comerciais da poca? 3. Qual o critrio para traar a linha divisria entre a matria comercial e a matria civil?
Caso:
CURSO IMPACTO.7 Em 1995, o CURSO IMPACTO ingressou em juzo com pedido de concordata preventiva, alegando ter sido duramente afetado pelo regramento econmico governamental, com sucessivos planos econmicos e depois pela drstica poltica monetria. Apesar de ser uma prestadora de servios, atividade que pela teoria objetiva no est inserida na pratica de atos de comrcio, o CURSO IMPACTO teve deferido seu pedido de concordata preventiva, em 01/03/1996, pelo juzo da 5 Vara Empresarial do Rio de Janeiro. Na sentena, o magistrado pautou-se nos fenmenos sociais, morais e econmicos que emanam da empresa em especial quanto aos interesses de credores, professores, alunos e empregados a ela vinculados. Alm de aplicar o dispositivo do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Dec. Lei n. 4.657/42, para fundamentar sua deciso.8
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Processo n. 95.001.136306-3
Dec. Lei n. 4.657/42. Art.5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
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AULA 4: TEORIA DA EMPRESA ORIGEM ITALIANA E EVOLUO HISTRICA. J sabemos que quem praticava ato de comrcio recebia tratamento diferenciado da lei porque o Estado reconhecia a importncia da atividade econmica (mercantil) para a sociedade. Vimos tambm que a principal lacuna da teoria dos atos de comercio consistia em no abranger atividades econmicas importantes, tais como a prestao de servios, a agricultura, a pecuria e a negociao imobiliria, mesmo quando prestadas de forma empresarial. A dificuldade em traar uma definio para ato de comrcio capaz de abranger todas as atividades comerciais gerou, na doutrina, comentrios crticos teoria objetiva: O sistema objetivista, que desloca a base do direito comercial da figura tradicional do comerciante para a dos atos de comrcio, tem sido acoimado de infeliz, de vez que at hoje no conseguiram os comercialistas definir satisfatoriamente o que sejam eles. (Rubens Requio in Curso de Direito Comercial. Vol.1. Saraiva: So Paulo/1995). A teoria dos atos de comrcio resume-se rigorosamente falando, a uma relao de atividades econmicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligao, o que acarreta indefinies no tocante natureza mercantil de algumas delas. (Fbio Ulhoa Coelho in Curso de Direito Comercial. Vol 1. Saraiva: So Paulo/2003). O principal argumento contrrio ao sistema objetivo justamente a precariedade cientfica da base em que se assenta uma enumerao casustica de atos de comrcio, feita pelo legislador ao acaso (de acordo com aquilo que a prtica mercantil considerava, poca, pertencer ao Direito Comercial). Com isso, sequer se consegue encontrar o conceito de seu elemento fundamental, o ato de comrcio. (Alfredo de Assis Gonalves Neto in Manual de Direito Comercial. 2 ed. Revisada e atualizada. Juru: Curitiba/2000. p. 47).
Pginas 3 a 41 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005. Pginas 1 a 6 do Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004.
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Texto: A Atividade do empresrio. Revista de Direito Mercantil n. 132, pgs. 203 a 215. Texto: O Empresrio. Revista de Direito Mercantil n. 109 pgs. 182 a 189 (fotocpia na secretaria da coordenao).
Pginas 16 a 27 do Curso de Direito Comercial vol. 1. Fabio Ulhoa Coelho. Saraiva: Rio de Janeiro/2004.
Ementrio de Temas:
A evoluo doutrinria do conceito de ato de comrcio. A evoluo legal do conceito de ato de comrcio: A teoria dos atos de comrcio cedendo teoria da empresa. Resistncia jurisprudencial manuteno do conceito do ato de comrcio antes do advento do novo Cdigo Civil (Princpio da Igualdade). Caso: SOLETUR. Direito Italiano Codice Civile (1942).
Roteiro de Aula:
Com a unificao dos direitos civil e comercial ocorrida na Itlia em 1942, surge a teoria da empresa, superando o conceito objetivo de comerciante que o identificava como sendo quem praticava atos de comrcios. No Brasil, antes da teoria da empresa ser adotada legalmente com o advento do Cdigo Civil de 2002, algumas leis j vinham traando um novo mecanismo para a identificao do comerciante, declarando como comerciais determinadas atividades. Lei 4.068/62 Construo Civil: Art. 1 So comerciais as empresas de construo. Lei 4.591/64 Condomnios e Incorporao Imobiliria: artigo 43, III em caso de falncia do incorporador, pessoa fsica ou jurdica,.... Lei 6.404/76 Sociedades por Aes A Sociedade Annima sempre empresria, trata-se de classificao em razo da forma, por fora e efeito de lei 1 do artigo 2: Qualquer que seja o objeto, a companhia mercantil e se rege pelas leis e usos do comrcio. No mesmo sentido, o p.nico do artigo 982, do Cdigo
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Civil: Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor artigo 3: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. Lei 8.245/91 Lei das Locaes artigo 51 Direito renovao compulsria do prazo locatcio: 4 O direito a renovao do contrato estende-se s locaes celebradas por indstrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constitudas, desde que ocorrente os pressupostos previstos neste artigo.
No ensinamento de Waldrio Bulgarelli, o Cdigo Civil Italiano de 1942 foi um verdadeiro divisor de guas no mbito legislativo, principalmente de pases que adotavam o sistema da comercialidade, como o Brasil, que j contemplava a empresa atravs de leis esparsas. O Cdigo Italiano, efetivamente, ps em vigor o sistema normativo da empresa com estatuto jurdico qualificador do empresrio e inclusive seu conceito; um regime e tambm o seu conceito para a azienda; uma ordenao da atividade empresarial e o regulamento das relaes de trabalho no seio da empresa; e ainda em torno dela, porm integrante do sistema, a unificao obrigacional, tudo complementado por uma lei de falncias, em apartado.9 Assim, temos que o Cdigo Civil Italiano incorporou teoria da empresa, a necessidade de uma figura que se aplicasse a todas as formas de atividades econmicas. A empresa foi, ento, introduzida nesse contexto como sendo uma relao entre atividade econmica e organizao10. Sem muito se deter em conceitos e particularidades, o legislador italiano relegou doutrina e jurisprudncia a tarefa de examinar os reflexos, no campo jurdico, desses elementos e verificar at que ponto princpios tradicionais como o objetivo de lucro e a habitualidade so fatores determinantes do conceito de empresa.11 Vrios juristas italianos se dedicaram ao estudo do conceito de empresa. Vivante adotando a idia de organizao e risco associou o conceito jurdico com o econmico no sentido de que a empresa um organismo econmico que sob o seu prprio risco, recolhe e pe em atuao sistematicamente os elementos necessrios para obter um produto destinado troca. A combinao dos fatores (natural, capital e trabalho) que associados produzem resultados impossveis de serem alcanados individualmente, e o risco, que o empresrio assume ao produzir uma nova riqueza so requisitos indispensveis a toda empresa.12
BULGARELLI, Waldrio. A Teoria Jurdica da Empresa. RT/1985. Art. 2.082. empresrio quem exerce profissionalmente uma atividade econmica organizada, dirigida produo ou troca de bens ou de servios. PACIELLO, Gaetano. A evoluo do conceito de empresa no direito italiano. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v. 17, n. 29, p.39-56, jan./mar. 1978, p. 41 Apud BULGARELLI, Waldrio. Sociedade Comerciais p.25
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O Prof. Rocco destacando a organizao do trabalho de outrem como elemento conceitual bsico de empresa, em suas palavras segundo o Cdigo, apenas temos a empresa e, conseqentemente, ato comercial, quando a produo obtida mediante trabalho de outros ou, por outras palavras, quando o empresrio recruta o trabalho, o organiza, fiscaliza e retribui e o dirige para os fins da produo.13 Devemos creditar ao jurista Alberto Asquini a viso mais apropriada dos diversos significados que o Cdigo Italiano de 1942 conferiu empresa e que passou a representar o paradigma da forma de recepo da empresa no plano jurdico. Segundo Asquini, a empresa se apresenta perante o Direito sob quatro diversos perfis. O estudo de Alberto Asquini Profili dellImpresa ser elemento de estudo na prxima aula.
Caso:
SOLETUR:14 Fundada em 1963, na cidade do Rio de Janeiro, a Operadora de Turismo SOLETUR proporcionava 480 empregos diretos e 1.500 indiretos. Com patrimnio totalizando R$ 25 milhes e uma dvida de R$ 30 milhes principalmente com bancos, companhias areas e hotis, no dia 24/10/2001, a SOLETUR confessou sua falncia justia (autofalncia art. 8 do D.L. 7.661/45 antiga Lei de Falncias). O Juzo da 8 Vara Empresarial, para o qual o processo foi distribudo, encaminhou o processo ao Ministrio Pblico (Promotoria de Massas Falidas) para oferecimento de promoo ministerial, no exerccio da sua funo de fiscal da lei. O parecer do Ministrio Pblico foi favorvel decretao de falncia da SOLETUR, sob determinadas condies como apresentao de documentos e prestao de esclarecimentos por parte da Operadora de Turismo. No dia 05 de novembro de 2001, o Juzo da 8 Vara Empresarial decretou a falncia daquela que era a maior Operadora de Turismo do Brasil. Para compreender melhor o caso gerador: SOLETUR, voc precisa saber que, geralmente, uma Operadora de Turismo no trabalha com a comercializao de eventos e passeios diretamente com o turista, ou seja, na viso da teoria objetiva, no pratica atos de comrcio, consistindo sua atividade principal na prestao de servios como: elaborao de programas tursticos, reserva de servios de hotis e passagens areas, etc. Estes servios so disponibilizados para que as Agncias de Viagens e Turismo possam comercializlos (estas sim verdadeiras comerciantes).
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REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial - vol. 1/ 1995 p.51. Fonte: http://www.brasilnews.com. br/News3.php3?CodReg=3545&edit =Turismo&Codnews=99 (acesso em 19/10/2005).
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AULAS 5 A 8: TEORIA DA EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO. Na aula anterior vimos que em 1942 o Cdigo Civil Italiano criou um novo sistema de disciplina da atividade econmica privada, abrangendo negcios como a prestao de servios e outros que eram omissos no sistema de ato de comrcio esttico, pelo que se denominou teoria da empresa. Vimos que no Brasil, mesmo antes da edio do Cdigo Civil de 2002, a jurisprudncia e leis esparsas j davam margem discusso da teoria da empresa adotada pela legislao italiana. O ilustre Prof. Miguel Reale (Supervisor da Comisso Elaborada e Revisora do Novo Cdigo Civil), elucida o processo de reforma do Cdigo Civil: O Cdigo mantm, com efeito, a estrutura do Cdigo anterior, porm com as modificaes fundamentais, entre elas, a insero de uma parte relativa ao Direito de Empresa, o qual veio dar colorido novo ao Direito Comercial. O Direito Comercial que teve no Brasil e tem ainda desde Mendona at agora, grandes cultores, o Cdigo Comercial mudou de significado e de representatividade no momento em que surgiram atividades outras iguais seno superiores ao do prprio comrcio. A indstria e o poderoso ramo dos servios tornaram indispensvel levar em considerao o conceito de empresa, para estabelecer a unidade das obrigaes civis e comerciais que j se tornara uma realidade no Brasil em virtude do obsoletismo do Cdigo Comercial de 1850. Os juristas no faziam mais referncia ao Cdigo de 1850 mas em matria de Direito Obrigacional tinham presente especificamente o Cdigo Civil. A unidade das obrigaes civis e comerciais j era, portanto, uma realidade vigente nos Tribunais e na doutrina quando eu assumi a responsabilidade de elaborar uma nova codificao. Este ponto de partida fundamental para a noo daquilo que se entende por Cdigo Civil de 2002. que na realidade, ns no pretendemos fazer a codificao toda do Direito Privado mas pura e simplesmente a unificao das obrigaes civis e comerciais15.
Pginas 39 a 46 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 47 a 58 do Curso de Direito Comercial. Vol.I. Rubens Requio. Saraiva: So Paulo/1995.
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Palestra proferida no TCM/ SP dia 07/04/2003. http:// w w w.tcm.sp.gov.br/legislacao/ doutrina/07a11_04_03/1miguel_reale1.htm (acesso em 21/11/2005).
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Leitura Complementar.
Pginas 12 a 16 do Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004. Pginas 42 a 76 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005. Pginas 19 a 38 de Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimento. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed. Atlas: So Paulo/1985
Ementrio de Temas:
Teoria dos Perfis de Alberto Asquini. Manifestaes da Empresa nos ramos do Direito Brasileiro. Direito Intertemporal transio do sistema jurdico anterior para o novo. Cdigo Civil Brasileiro de 2002 conceito subjetivo moderno. Autonomia do Direito Empresarial (Enunciado n. 7516 da 1 Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002). Projeto de Lei n. 6960/2002.17
Roteiro de Aula:
A teoria da empresa descolou a incidncia do Direito Comercial de uma atividade (prtica de atos de comrcio) para uma pessoa (o empresrio) seja ela natural ou jurdica. O cerne dessa teoria est nesse ente economicamente organizado destinado produo ou a circulao de bens ou servios que se chama empresa. Manifestando-se na primeira hora seguinte s dvidas e indagaes formuladas na esteira da novidade adotada pelo Cdigo Italiano, o jurista Alberto Asquini, percebeu que as dificuldades com que se deparavam os comercialistas decorriam da complexidade do fenmeno empresa, pois no lhes era possvel obter conceito unitrio. Concluiu que a empresa deveria ser conceituada como fenmeno econmico polidrico, que teria, no aspecto jurdico, no um, mas diversos perfis: O primeiro perfil da empresa identificado por Asquini foi o perfil subjetivo, que emerge da definio que dada pelo art. 2.082 do Cdigo Civil
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En.75 Art.2.045: a disciplina de matria mercantil no novo Cdigo Civil no afeta a autonomia do Direito Comercial. Disponvel em: www.camara.gov.br/ sileg/Prop_Detalhe.asp?id=56549
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Italiano, como sendo quem exercita profissionalmente atividade econmica organizada com o fim da produo e da troca de bens ou servios. O segundo perfil, seria o funcional, identificando-se com a atividade empresarial, onde a empresa seria aquela particular fora em movimento que a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo. Assim, a empresa produziria um conjunto de atos para organizar e distribuir a produo de bens ou servios. O terceiro perfil objetivo ou patrimonial, onde a empresa considerada como um conjunto de bens, que se destina ao exerccio de uma atividade empresarial, distinto do patrimnio remanescente nas mos da empresa. Neste caso, a empresa seria um patrimnio afetado a uma finalidade especfica. Havia, ainda, o perfil corporativo, que, nas palavras de Asquini, seria aquela especial organizao de pessoas que formada pelo empresrio e por seus prestadores de servios, seus colaboradores, (...) um ncleo organizado em funo de um fim econmico comum. Os trs primeiros perfis demonstram trs realidades intimamente ligadas, e muito importantes para a teoria da empresa: Empresa, Empresrio e Estabelecimento. Afastando o perfil corporativo que entende a empresa como uma instituio e encontra fundamento em ideologias populistas18, o Prof. Waldrio Bulgarelli definiu empresa como: atividade econmica organizada de produo e circulao de bens e servios para o mercado, exercida pelo empresrio, em carter profissional, atravs de um complexo de bens (in Tratado de Direito Empresarial, 2 ed. Editora Atlas, So Paulo/1995 p.100). Na Exposio de Motivos Complementar apresentada pelo Prof. Sylvio Marcondes responsvel pela elaborao do Livro II Direito da Empresa no anteprojeto do Cdigo Civil/2002, h um trecho que ressalva a importncia dos conceitos apresentados por Asquini, que passamos a transcrever: O conceito econmico de empresa como organizao dos fatores da produo de bens ou de servios, para o mercado, coordenada pelo empresrio, que lhe assume os resultados tem sido fonte de contnua discusso sobre a natureza jurdica da empresa, entre os autores que j no consideram suficiente a lio de Vivante, alis, consagrada na doutrina brasileira, de que o direito faz seu aquele conceito econmico. Entretanto, suscitada na hermenutica dos cdigos comerciais do tipo francs, e acirrada pela exegese no novo Cdigo Civil italiano, a disputa encontrou afinal seu remanso. Segundo esclareceu Asquini apresentando o fenmeno de empresa, perante o direito, aspectos diversos, no deve o intrprete operar com o preconceito de que ele caiba, forosamente, num esquema jurdico unitrio, de vez que empresa conceito de um fenmeno econmico polidrico, que assume, sob o aspecto jurdico,
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Lembre-se que a Itlia, nesta poca, passava pelo perodo do fascismo de Mussolini, onde o centro de toda necessidade social girava em torno da produtividade em benefcio do Estado, sem qualquer referencia ao valor fundamental do ser humano.
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em relao aos diferentes elementos nele concorrentes, no um mas diversos perfis: subjetivo, como empresrio; funcional, como atividade; objetivo, como patrimnio; corporativo, como instituio.
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Art. 2 .Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal do servio. Revista de Informao Legislativa. Braslia n. 143 jul./set. 1999. www. senado.gov.br/web/cegraf/ril/principal.htm Art. 132. A pessoa jurdica de direito privado que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra ou em outra responsvel pelos tributos devidos at a data do ato pelas pessoas jurdicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Art.6. Considera-se empresa toda organizao de natureza civil ou mercantil destinada explorao por pessoa fsica ou jurdica de qualquer atividade com fim lucrativo. Op.Cit.
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Manifestaes da Empresa nos ramos do Direito Brasileiro.
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Conceituada ou no a empresa, o direito positivo brasileiro formulou critrios e noes para deles se valer em seus propsitos, conforme veremos a seguir: A primeira manifestao do conceito jurdico de empresa d-se no Direito do Trabalho, fundamentalmente no art. 2 do Decreto-Lei n. 5.452/43 Consolidao das Leis do Trabalho.19 Na opinio do Prof. Jos Gabriel Assis de Almeida20 a definio do art. 2 da CLT acolhe de modo praticamente perfeito, por parte do Direito, a noo econmica de empresa uma vez que a destaca como atividade econmica e enquanto entidade responsvel pelos riscos dessa atividade econmica. Manifesta-se tambm no Direito Tributrio a noo jurdica de empresa quando dispe no caput do art. 132 da Lei n. 5.172/66 Cdigo Tributrio Nacional.21 sobre a responsabilidade da pessoa jurdica que resulta da fuso, transformao ou incorporao, pelos tributos devidos pelos antecessores. O disposto no artigo supramencionado claro no sentido da existncia de uma figura jurdica que estava associada a uma empresa. Essa figura jurdica desaparece, mas o desaparecimento no causa a morte da empresa que continua como entidade autnoma, com vida jurdica prpria, respondendo por atos pretritos. Outra manifestao jurdica da empresa ocorre no mbito do Direito da Concorrncia, no texto da antiga Lei n. 4.137/62, que em seu art. 622 ampliou o conceito de empresa s atividades civis. Na atual lei de defesa da concorrncia, Lei n 8.884/94, conhecida tambm como Lei Antitruste, o conceito de empresa define-se pelo contedo econmico da atividade e no pela forma jurdica adotada. De acordo com o Prof. Jos Gabriel Assis de Almeida23, esta afirmao obedece a dois parmetros apresentados na lei dispostos nos artigos 15 e 2024. O primeiro define a empresa pela negativa, ou seja, a empresa independe da estrutura jurdica que revestir. O segundo diz que qualquer estrutura jurdica que seja capaz de produzir os comportamentos visados neste artigo ser considerada uma empresa. Por meio da Lei n. 8.078/90 verifica-se a manifestao da empresa no Direito do Consumo com a definio de fornecedor no art. 3 desse diploma legal25. Mais uma vez, a definio se d pelo exerccio de atividade de natureza econmica fornecedor quem desenvolve a atividade econmica. A forma jurdica meramente acessria, uma vez que a empresa pode ser pblica ou
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Art. 15. Esta Lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que exeram atividade sob o regime de monoplio legal. Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posio dominante. 1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II. 2 Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa. 3 A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da economia. Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividade de produo,
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privada, tratar-se de pessoa natural ou de pessoa jurdica e ter nacionalidade brasileira ou estrangeira. Encontramos manifestao jurdica da empresa na Lei n. 5.869/73 Cdigo de Processo Civil, que em seu artigo 677 e 678 dispe sobre penhora, depsito e administrao de empresa26. Na concepo do Direito Processual Civil, a empresa se aproxima da figura jurdica do estabelecimento comercial perfil funcional de Asquini. A Lei n. 8.934/94, que disciplina o Registro Pblico de Empresas Mercantis, em seu artigo primeiro e incisos27, utiliza o termo empresa como sinnimo de Empresrio ou de Sociedade Empresria, portanto dentro do perfil subjetivo de Asquini. Analisando os conceitos acima, vimos que a norma positiva no adotou um conceito geral de empresa, aplicando-a de forma fracionada, ou seja, de acordo com a necessidade de cada situao legal.
Direito Intertemporal.
Antes de ingressarmos no tema Cdigo Civil Brasileiro de 2002, mais especificamente no Livro II, precisamos comentar sobre o Direito Intertemporal que a sada de cena do sistema anterior para a chegada do novo sistema. Art. 2.031 NCC Sistema societrio foi modificado Art. 2.033 NCC A submisso ao novo sistema imediata (Direito Adquirido). Art. 2.035 NCC Efeitos subordinados Art. 2.037 NCC Revogao de terminologias (interpretao sistemtica). Art. 2.045 NCC Revogou a Lei 3.071/1916 e a 1 Parte do Cdigo Comercial.
montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
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Com a transio do sistema anterior para o sistema novo, todos que praticam atos classificveis como ato de empresa foram afetados pelas inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002 e tiveram um prazo de adaptao que est previsto no art. 2.031. Contudo, qualquer alterao de seus atos constitutivos ou deliberao efetuada em perodo anterior ao prazo determinado, j deve ser realizada sob as novas regras do Cdigo Civil de 2002, nos termos do art. 2.033. Outro aspecto importante a retirada do ATO DE COMRCIO do cenrio, extinguindo a terminologia comerciante, sociedade mercantil, ato de comrcio, comercial, mercancia. Hoje, entende-se mais adequada a referncia: empresrio, sociedade empresria, ato de empresa e empre-
Art. 677. Quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, bem como em semoventes, plantaes ou edifcio em construo, o juiz nomear um depositrio, determinando-lhe que apresente em 10 (dez) dias a forma de administrao. Art. 678. A penhora de empresa que funcione mediante concesso ou autorizao far-se-, conforme o valor do crdito, sobre a renda, sobre determinados bens, ou sobre todo o patrimnio, nomeando o juiz como depositrio, de preferncia, um dos seus diretores. Art. 1. O Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividade Afins, subordinado s normas gerais prescritas nesta lei, ser exercido em todo o territrio nacional, de forma sistmica, por rgos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I dar garantia, publicidade, autenticidade, segurana e eficcia aos atos jurdicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; II cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Pas e manter atualizadas as informaes pertinentes.
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sarial em razo no s da revogao sistemtica, mas tambm do previsto no artigo 2.037.
Direito Adquirido.
O Decreto n. 3.708/19 era omisso quanto aos tipos de quorum. Nesta poca, dois grupos de doutrinadores discutiam sobre o quorum das Sociedades por Aes. Um grupo contava com o Prof. Waldemar Ferreira e defendia que a fixao do quorum era matria de ordem pblica, razo pela qual no poderia ser reduzido nem aumentado. O outro grupo era representado pelo Prof. Carvalho de Mendona e entendia ser possvel aumentar o quorum, mas nunca reduzi-lo28. O Cdigo Civil de 2002 torna o quorum matria de ordem pblica, quando passa a regulamentar, expressa e cuidadosamente, os vrios tipos de quorum de deliberao. Assim, com a modificao do quorum deliberativo, a titularidade da maioria absoluta do capital no mais garante o controle societrio, o scio majoritrio tem seus poderes diminudos em virtude dos quoruns mnimos previstos no novo Cdigo. Pensemos numa Sociedade Limitada com 25 anos de mercado, que nunca realizou reunio ou assemblia e suas deliberaes sociais sempre foram tomadas por maioria. Com a chegada do Cdigo Civil/2002 torna-se obrigatria realizao de reunio ou assemblia (deliberao colegiada) e quorum representando 2/3 do capital social para aprovao de diversas matrias (em alguns casos at a unanimidade, ex vi arts. 1.061 e 1.114). Esse assunto adentra o campo da retroatividade da lei que, embora possa retroagir para beneficiar o ru na esfera criminal, no retroagir para atingir o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada29. O Prof. Srgio Campinho defende que h direito adquirido em relao ao quorum que dever continuar a deliberar por maioria nas sociedades existente h poca do Decreto 3.708/19 e justifica sua posio dizendo que a constituio da sociedade rege-se pela lei vigente quando de sua criao, tendo-se a o ato jurdico perfeito a que se refere a Constituio Federal. A esta hiptese no se aplica o artigo 2.031 da Lei n. 10.406/02, porquanto no se pode influir e alterar o ato de criao da sociedade, seria corromper a essncia do ato perfectibilizado luz da lei vigente data de sua celebrao.30 Apesar na autoridade do doutrinador que defende tal tese, nos parece difcil a sustentao do argumento, em decorrncia da fundamentao acima sobre a incidncia imediata da norma pblica.
28 DE LUCCA, Newton in Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Forense: Rio de Janeiro/2005. pg. 413. 29
Art. 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 ed. Renovar/2005. pg. 251.
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Novo Cdigo Civil Brasileiro (2002).
Alm da aceitao doutrinria, a concepo da teoria da empresa inspirou a jurisprudncia na soluo de questes complexas, influenciou os trabalhos de elaborao do Cdigo Civil de 2002, e, sobretudo, unificou as disciplinas comercial e civil, similarmente, conforme j vimos, ao ocorrido na Itlia no Cdigo de 1942. A teoria da empresa denominada tambm de conceito subjetivo moderno porque descolou a incidncia do direito comercial de uma atividade para uma pessoa: o empresrio (empreendedor) seja ele pessoa natural ou jurdica. Diante da polmica que determinados dispositivos do Cdigo Civil de 2002 geraram, o Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal promoveu trs Jornadas de Direito Civil, reunindo juristas de todo o pas, em comisses divididas por matrias, sendo que na primeira e na segunda (uma no perodo de 11 a 13 de setembro de 2002 e outra de 3 a 5 de dezembro de 2004), foram elaborados alguns enunciados com o objetivo de facilitar a interpretao e compreenso do Novo Cdigo Civil. Alguns desses enunciados sero citados durante nossas aulas.31 A autonomia do Direito Empresarial foi tema de uma questo, na 1 Jornada de Direito Civil, que inspirou o Prof. Newton de Lucca, a sugerir o Enunciado n. 75 (ref. Art.2045-NCC) onde dizia que a unificao das obrigaes civis e empresariais ocorre apenas no livro Novo Cdigo Civil, permanecendo a autonomia do Direito Empresarial. En.75 Art.2.045: a disciplina de matria mercantil no novo Cdigo Civil no afeta a autonomia do Direito Comercial. Assim, a Lei n. 10.406/02 Novo Cdigo Civil, entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, depois de ter tramitado por 26 anos na Cmara e no Senado. Aps quase trs anos do incio da vigncia, trs leis que alteram seu teor foram editadas32 e uma medida provisria foi revogada. Alm das modificaes j efetivadas, vrios projetos de lei tramitam na Cmara com sugestes de mudana no texto em vigor. Na opinio do relator do Cdigo Civil, a maioria das mudanas feitas at o momento no representou alterao substancial na estrutura do cdigo, mas a mera complementao de alguns dispositivos. Boa parte delas, alis, consta do Projeto de Lei (PL) 6960/02, que o deputado apresentou antes da entrada em vigor da nova lei. Logo aps a sano do novo cdigo, comprometi-me a apresentar um projeto aperfeioando alguns pontos que no poderiam ter sido alterados naquele momento, disse.33
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Para ter acesso aos Enunciados basta acessar: www.justicafederal.gov.br e consulta-los em Publicaes. Entre as leis que alteraram o teor do Cdigo Civil/2002 esto: - Lei 10.838/04: ampliou o perodo de adaptao, previsto no art. 2.031, de um para dois anos, a contar de 11/01/ 2003. - Lei 11.127/05: estendeu novamente o prazo de adaptao para 11/01/2007 e reduziu o poder das assemblias-gerais das associaes para privilegiar as normas definidas nos estatutos. - Lei 11.107/05: incluiu as associaes pblicas como pessoas jurdicas de direito pblico (art. 41, IV) Fonte: Agncia Cmara - Especial 14/10/2005 (www.camara.gov.br) acesso em 21/11/2005.
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O Projeto de Lei n. 6.960/02 foi a soluo encontrada para corrigir problemas de remisso e distores em cerca de 180 artigos do Cdigo Civil/2002.
Questes:
1. O Cdigo Comercial est revogado? 2. Com o advento do Novo Cdigo Civil, vrias modificaes se deram no mbito do Direito Societrio. Como exemplo temos a aprovao anual das contas, o fato do Administrador poder ser pessoa estranha ao quadro social e a alterao no quorum para exercer o comando numa Limitada. Como fica a situao do antigo scio que no aceita essas novas regras?
Caso:
STJ INFO 138 3 TURMA FALNCIA. EMPRESA PRESTADORA. SERVIOS. Em retificao notcia do REsp 198.225-PR (v. Informativo n. 137), leia-se: no caso, a empresa r uma empresa prestadora de servio organizada como sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com seus atos arquivados na Junta Comercial, ou seja, como sociedade comercial. No se trata, portanto, de sociedade civil que, mesmo adotando a forma estabelecida no Cdigo Comercial, est inscrita no registro civil, como determina o art. 1.364 do CC. Assim sendo, eficaz o pedido de falncia instrudo com duplicatas de prestao de servios, que preenchem todos os requisitos previstos em lei para legitimar a ao executiva, quais sejam, o protesto e a comprovao da prestao de servios. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, no conheceu do recurso. Precedentes citados: REsp 160.914SP, DJ 1/3/1999, e REsp 214.681-SP, DJ 16/11/1999. REsp 198.225-PR, Rel. originrio Min. Ari Pargendler, Rel. para acrdo Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 6/6/2002.
Jurisprudncia.
Pedido de insolvncia civil de sociedade que tem por objeto compra e venda, administrao, incorporao e intermediao de imveis. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. 2004.001.20146 APELACO CVEL.
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Des. Maldonado de Carvalho Julgamento: 07/12/2004 Nona Cmara Cvel. PROCESSUAL CIVIL. INSOLVNCIA CIVIL. SOCIEDADE EMPRESARIAL. REGIME FALIMENTAR. DECRETO LEI N 7.661/45. EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO. Com a edio do novo Cdigo Civil, ultrapassou-se a distino clssica entre sociedade civil e comercial. Hoje, a empresa no mais caracterizada pela natureza mercantil da pessoa jurdica, e sim pela explorao habitual e organizada de atividade econmica. E o que se colhe do artigo 966 do Cdigo Civil: considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. No se enquadrando, pois, a r. nas excees caracterizadoras da sociedade simples, tendo em vista o seu objetivo comercial, passa a ter incidncia o disposto no art. 2.037 do Cdigo Civil. IMPROVIMENTO DO RECURSO. (grifamos). Obs. No houve interposio de recurso.
PROTEO ESPECIAL AO EXERCCIO DA EMPRESA. Tributrio ICMS Imposto Sobre Circulao de Mercadorias e Servios Incidncia. RECURSO ESPECIAL N 594.927 RS (2003/0171452-1) RELATOR : MINISTRO FRANCIULLI NETTO RECORRENTE : BEG RESTAURANTES DE COLETIVIDADE LTDA RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EMENTA. A penhora sobre o faturamento de uma sociedade comercial deve ser a ltima alternativa a ser adotada em um processo de execuo, visto que implica verdadeiro bice existncia da empresa, entendida como atividade econmica organizada profissionalmente para a produo, circulao e distribuio de bens, servios ou riquezas (Artigo 966 do novo Cdigo Civil: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios conceito de empresa) O ordenamento jurdico ptrio confere proteo especial ao exerccio da empresa mormente o novo Cdigo Civil, por intermdio do Livro II, com a criao do novo Direito de Empresa -, de sorte que ampla a construo doutrinria moderna acerca de suas caractersticas. Cesare Vivante, ao desenvolver a teoria da empresa no direito italiano (cf. Trattato de Diritto Commerciale. 4. ed. Milo: Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, 1920) congregou os fatores natureza, capital, organizao, trabalho e risco como requisitos elementares a qualquer empresa.
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No mesmo sentido, Alfredo Rocco salienta a importncia da organizao do trabalho realizada pelo empresrio e adverte que a empresa somente pode ser caracterizada quando a produo obtida mediante o trabalho de outrem, a ser recrutado, fiscalizado, dirigido e retribudo exclusivamente para a produo de bens ou servios (cf. Princpios de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva, 1931). Em espcie, denota-se inequvoca a caracterizao da empresa exercida por Beg Restaurantes de Coletividade LTDA empresrio e sujeito de direito, de modo que, embora seja uma abstrao enquanto entidade jurdica tertius genus, para Orlando Gomes; ente sui generis, conforme lio de Waldrio Bulgarelli e Ricardo Negro; objeto de direito, segundo Rubens Requio -, a empresa merece tutela jurdica prpria. Ora, ao determinar a realizao da penhora sobre o faturamento da requerente, sem a nomeao de administrador, o ilustre Juzo de primeiro grau no observou dois dos elementos principais da empresa, a saber, o capital e a organizao do trabalho. A penhora sobre o montante de 30% (trinta por cento) do faturamento da executada, somada ausncia de nomeao de administrador, impedir que a organizao da atividade econmica pelo empresrio seja realizada com regularidade e habitualidade, visto que o capital destinado ao investimento e circulao restar prejudicado. Dessa forma, por mais que o acrdo recorrido tenha corretamente fixado o percentual sobre o qual deveria incidir a constrio qual seja, 5% (cinco por cento) sobre o faturamento -, no nomeou administrador para gerir tal procedimento, o que representa inequvoca afronta ao artigo 620 do Cdigo de Processo Civil. A segunda penhora equivocadamente realizada, bem como a inexistncia de administrador nomeado, evidenciam que a execuo no ocorreu da forma menos gravosa para o executado. Recurso especial provido. (REsp 594.927/RS, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.03.2004, DJ 30.06.2004 p. 320).
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AULAS 6, 7 E 8: TEORIA DA EMPRESA: ATO DE EMPRESA E ATO SIMPLES. Na aula passada, vimos que o Direito Italiano e o Direito Brasileiro (aqui incluindo o Cdigo Civil de 2002 e a legislao esparsa por ele recepcionada), no adotam um conceito unitrio de empresa, restando para legisladores e juristas a noo econmica e a viabilidade de seu reconhecimento, com a aplicao da Teoria dos Perfis de Alberto Asquini, sempre que se fizer necessrio. A empresa continua sendo um fenmeno desafiante para o Direito, no obstante j tenham decorrido tantos anos desde o seu primeiro aparecimento na legislao atravs do Cdigo Napolenico. Waldrio Bulgarelli.
Parecer: Sociedades Simples e Empresrias. Fbio Ulhoa Coelho. RCPJ: Rio de Janeiro/2003.(disponvel no site: www.rcpj-rj..com. br) Parecer: Sociedades Simples e Empresrias. Jos Edwaldo Tavares Borba. RCPJ: Rio de Janeiro/2003. (disponvel no site: www.rcpjrj.com.br) Pginas 06 a 12 do Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004.
Pginas 03 a 40 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005. Captulo I de Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimento. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed. Atlas: So Paulo/1985 Pginas 47 a 58 do Curso de Direito Comercial. vol.I. Rubens Requio. Saraiva: So Paulo/1995.
Ementrio de Temas:
Empresrio (artigo 966) pessoa natural (empresrio individual) ou jurdica (sociedades empresrias) que titulariza a atividade econmica organizada a empresa34.
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MAMEDE, Gladston Empresa e Atuao Empresarial vol.1, Ed. Atlas, So Paulo/2004. pg 71.
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Ato de Empresa e Ato Simples. Enunciados do CJF: 194 e 195. Critrio da Preponderncia ou Predominncia. Da Presentao Pontes de Miranda.
Roteiro de Aula:
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil/2002, o direito privado brasileiro passa a conviver com dois regimes jurdicos distintos, quais sejam: um voltado para a atividade empresarial, e outro para o regramento dos atos simples. Inspirado no Cdigo Civil italiano de 1942, precisamente no artigo 2.082, o legislador brasileiro optou por no definir empresa esse conceito pode ser obtido a partir da definio de empresrio propagada no caput do artigo 966.35 Codice Civile, art. 2082. Imprenditore imprenditore chi esercita professionalmente unattivit econmica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Traduzindo o artigo 966, ser empresrio: quem produz ou circula bens ou servios quem pratica um desses atos; de forma economicamente organizada preciso ter um mnimo de organizao econmica; profissionalmente. Fazendo uma comparao entre a sistemtica do Cdigo Comercial/1850 e a do Cdigo Civil/2002, verifica-se que os itens 1, 2 e 3 abaixo so mantidos, mas agora, com o novo Cdigo Civil, ao invs da prtica de ato de comrcio, leia-se ato de empresa, cujo conceito ser completamente distinto. CDIGO CIVIL/2002 1. para ser considerado empresrio tem que praticar ATO DE EMPRESA (ato dinmico, analisando outros itens). 2. com habitualidade. 3. com intuito de lucro. CDIGO COMERCIAL/1850 1. para ser considerado comerciante tinha que praticar ATO DE COMRCIO (ato esttico, rotulado compra e venda de mveis e semoventes...). 2. com habitualidade. 3. com intuito de lucro.
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Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
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O intuito de lucro constitui um dos elementos caracterizadores da atividade empresarial e revela a inteno de agir, habitualmente, com vista obteno de vantagem econmica. Essa habitualidade no agir econmico caracteriza a profissionalidade exigida pelo Cdigo Civil de 2002. Podemos dividir o lucro em EMPRESARIAL e CONTBIL. A diferena que no lucro empresarial h o INTUITO DE LUCRAR, ou seja, a atividade tem como fim auferir lucro. J o lucro contbil uma apurao de resultados verificada atravs do Balano Financeiro que depois transportado para o Balano Patrimonial. Desta forma, verificamos que uma sociedade lucrativa atravs da previso obrigatria de distribuio dos lucros entre os scios (numa Ltda) e dos dividendos (numa S/A). Para identificarmos o ato de empresa, devemos analisar o foco irradiador de riqueza, o enfoque na produo e o desenvolvimento econmico. Diante dessas constataes, a regra ser EMPRESRIO. O ATO DE EMPRESA (1) poder ser praticado por duas pessoas: o EMPRESRIO INDIVIDUAL (pessoa natural) e a SOCIEDADE EMPRESRIA (pessoa jurdica). J a SOCIEDADE SIMPLES no pratica ATO DE EMPRESA, mas ostenta habitualidade (2) e intuito de lucro (3). Afaste-se, desde j, a idia de que a sociedade simples no tem intuito de lucro.
Quem pratica o ato de empresa na sociedade?
Quando o Administrador ou Diretor assina um cheque quem est assinando a sociedade. Ento quem pratica o ATO DE EMPRESA a sociedade e no o Administrador. Foi exatamente por essa razo que PONTES DE MIRANDA, com base na teoria orgnica36, sustentou que a pessoa jurdica no podia ser representada pelo seu rgo administrativo, como dispunha o art. 17 do Cdigo Civil de 191637, pois este nada mais do que um membro do todo. O ato do rgo , na verdade, ato da prpria pessoa jurdica. No haveria, portanto, representao, mas sim uma PRESENTAO, sendo o Administrador verdadeiro PRESENTANTE da sociedade. Nas palavras de Pontes de Miranda que introduziu a terminologia no Direito Privado Brasileiro: De ordinrio, nos atos da vida, cada um pratica, por si, os atos que ho de influir, ativa ou passivamente, na sua esfera jurdica. Os efeitos resultam de atos em que o agente presente; pois que os pratica, por ato positivo ou negativo. A regra a presentao, em que ningum faz o papel de outrem, isto , em que ningum representa 38.
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A teoria orgnica ou da realidade objetiva prega que junto a pessoas naturais, que so realidades fsicas, existem os organismos sociais, constitudos pelas pessoas jurdicas, as quais tm existncia e vontade prprias, distintas da de seus membros, tendo por finalidade a realizao de seus objetivos sociais. As pessoas jurdicas sero representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no o designando, pelos seus diretores. Tratado de Direito Privado Tomo III 3 edio Rio de Janeiro/1970. p. 231.
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Quando o rgo da pessoa jurdica pratica o ato, que h de entrar no mundo jurdico como ato da pessoa jurdica, no h representao, mas presentao. O ato do rgo no entra, no mundo jurdico, como ato da pessoa, que rgo, ou das pessoas que compe o rgo. Entra no mundo jurdico como ato da pessoa jurdica, porque o ato do rgo ato seu. 39. Nesse sentido, acerca da natureza jurdica da Administrao da sociedade, uma parte da doutrina entende tratar-se de simples mandato teoria da representao. Nossa lei filiou-se teoria orgnica ao estabelecer no art. 1.018 clara distino entre a funo do administrador e a do mandatrio. (Ricardo Negro in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva/2005). Da mesma forma, o Prof. Jos Edwaldo Tavares Borba entende que o administrador rgo da sociedade, no se confundindo, pois, com o procurador. Este, por fora de um mandato, representa a sociedade num mbito restrito dos poderes que lhe forem conferidos. (in Direito Societrio, Renovar/2004). Por fim, entendendo que o rgo da sociedade no representa, presenta, conclui Pontes de Miranda: O rgo da pessoa jurdica no representante legal. A pessoa jurdica no incapaz. O poder de presentao, que ele tem, provm da capacidade mesma da pessoa jurdica; por isso mesmo, dentro e segundo o que se determinou no ato constitutivo, ou nas deliberaes posteriores. A presentao judicial ou extrajudicial (art.17 CC/1916) 40. A prtica de ato de empresa por Fundao ou Cooperativa, no as classificam como empresrias. Essas entidades podem at apresentar os itens 1 e 2 do nosso esquema mas no se encaixam no item 3 que , justamente, o caracterizador da prtica de ato de empresa. A ausncia de lucro (empresarial) far com que a classificao empresarial se afaste. A regra, ento, ser EMPRESRIO, mas existem excees, e a primeira delas est no pargrafo nico do art. 96641, que abrange atividades econmicas que, embora organizadas para produo ou circulao de bens ou servios com intuito lucrativo, ficaram fora do alcance jurdico das normas reguladoras da empresa. O servio, dentro do contexto de ATO DE EMPRESA, poder se apresentar com uma caracterstica intelectual. Nesse caso, sendo de cunho cientfico, literrio ou artstico, mesmo com o concurso de colaboradores ou auxiliares, no ser ato de empresa. O autor do anteprojeto que deu origem ao Cdigo Civil de 2002, Prof. Sylvio Marcondes, conferiu a seguinte explicao para o pargrafo nico do artigo 966:
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Op.Cit. p. 233.
Tratado de Direito Privado Tomo I 4 edio Revista dos Tribunais/1977. p.412. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
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Dessa ampla conceituao (de empresrio), exclui (o anteprojeto) entretanto, quem exerce profisso intelectual, mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores, por entender que, no obstante produzir servios, como fazem os artistas, o esforo criador se implanta na prpria mente do autor, de onde resultam, exclusiva e diretamente, o bem ou o servio, sem interferncia exterior de fatores de produo, cuja eventual ocorrncia , dada a natureza do objeto alcanado, meramente acidental. Se parasse por a seria timo, mas a lei trs um complicador. Analisando o pargrafo nico do artigo 966, encontramos uma exceo dentro da exceo, pois, ao mesmo tempo que retira do Direito de Empresa a disciplina das atividades intelectuais, de natureza cientfica, literria ou artstica, estipula que esta ressalva no prevalecer quando o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Para entender o que elemento de empresa devemos analisar os Enunciados n.s 193, 194, 195, 196 e 199 do Conselho da Justia Federal, verbis: 193 Art. 966: O exerccio das atividades de natureza exclusivamente intelectual est excludo do conceito de empresa42. 194 Art. 966: Os profissionais liberais no so considerados empresrios, salvo se a organizao dos fatores da produo for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida43. 195 Art. 966: A expresso elemento de empresa demanda interpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da absoro da atividade intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, como um dos fatores da organizao empresarial44. 196 Art. 966 e 982: A sociedade de natureza simples no tem seu objeto restrito s atividades intelectuais45. 199 Art. A inscrio do empresrio ou sociedade empresria requisito delineador da sua regularidade e no da sua caracterizao46.
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Assim, quando a atividade intelectual (de qualquer natureza) est absorvida pela estrutura organizacional da empresa, essa atividade intelectual far parte dos fatores de produo, juntamente com o capital, mo de obra e organizao, caracterizando a prtica de um ato de empresa. Neste momento, aplica-se o pargrafo nico do art. 966, in fine. Como exemplo, podemos citar um HOSPITAL onde trabalham muitos mdicos. A prtica da Medicina atividade intelectual de natureza cientfica, mas o Hospital sociedade empresria, no porque a estrutura fsica grande e luxuosa ou porque tem muitos empregados, mas porque a atividade intelectual de natureza cientfica est absorvida pela estrutura organizacional. A atividade intelectual um dos fatores de produo, como hotelaria, estacionamento, laboratrio, setor de ambulncias etc.
Autores: SRGIO MOURO CORRA LIMA: Professor de Direito Comercial da UFMG; LEONARDO NETTO PARENTONI: Mestrando em Direito Comercial da UFMG; RAFAEL COUTO GUIMARES: Professor de Direito Comercial da PUC MG; DANIEL RODRIGUES MARTINS: Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos. Autor: MARLON TOMAZETTE, Procurador do Distrito Federal e Professor. Autor: MRCIO SOUZA GUIMARES, Promotor de Justia, Professor da Escola de Direito da FGV. Autor: ANDR RICARDO CRUZ FONTES, Magistratura Federal. Autor: MRCIO SOUZA GUIMARES, Promotor de Justia, Professor da Escola de Direito da FGV.
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Diferente ser o escritrio de um famoso arquiteto, com uma estrutura enorme e luxuosa, dezenas de empregados incluindo outros arquitetos. Aqui, a intelectualidade no absorvida pela estrutura organizacional uma vez que os clientes procuram pelos projetos do famoso arquiteto e, apesar de haver vrios profissionais ajudando, no passam de simples auxiliares ou colaboradores, pois a atividade intelectual somente do famoso arquiteto. Se um mesmo objeto societrio apresentar ATOS DE EMPRESA e ATOS SIMPLES, deve-se adotar o critrio da preponderncia perguntando-se: qual a atividade que prepondera ou que predomina? Definindo, assim, pelo espectro empresarial ou pelo espectro no empresarial. Veja-se a lio de Modesto Carvalhosa47: O conceito de atividade preponderante de uma companhia para os efeitos do art. 137 III a, empresarial, e no meramente jurdico/ estatutrio, ou seja, refere-se atividade econmica efetivamente desenvolvida pela companhia.. Visto isso, vamos enfrentar dois pareceres existentes no mundo jurdico, e disponveis na pgina do cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas do Estado do Rio de Janeiro48: Analisando primeiro o parecer do Prof. Fabio Ulhoa Coelho, percebe-se uma excelente indicao da origem italiana da teoria da empresa e mostra como foi idealizada desde o ato de comrcio. Em concluso, diz que s ter organizao econmica aquele que tiver estrutura, quem empregar na sua atividade tecnologia. Se a atividade for um tanto artesanal, um tanto amadora..., no haveria um mnimo de organizao econmica. Ora, o que tecnologia de ponta? Dentro da realidade brasileira, quem possui tecnologia? No podemos interpretar, no cenrio brasileiro, quem usa e quem no usa tecnologia de ponta, essa questo altamente subjetiva. Analisando o outro parecer, elaborado pelo Prof. Jos Edwaldo Tavares Borba, vemos um aprofundamento da matria com a citao dos autores italianos e conclui que: s ostentar organizao econmica quem no for Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte. Na opinio do ilustre professor, no ostentar o mnimo de organizao econmica quem for classificado de Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP), mesmo que essa classificao seja para fins FISCAIS.
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CARVALHOSA, Modesto e EIZIRIK, Nelson. A Nova Lei da S/A. Saraiva/ 2002. p. 281. www.rcpj-rj.gov.br
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Casos Concretos:
1. SHOPPING OIAPOQUE49.
Atravs de uma parceria da iniciativa privada e da prefeitura de Belo Horizonte, o Shopping Oiapoque iniciou suas atividades em 4 de agosto de 2003. O projeto do shopping popular tem por objetivo organizar a economia informal, de modo a oferecer para a populao maior segurana e manter limpa a rea central. O shopping Oiapoque conta com uma administrao e ampla estrutura com projeto de incndio, equipes de segurana, limpeza, sanitrios, restaurantes, lanchonetes, e vrias lojas de atacado e varejo, com a mais diversificada linha de produtos e servios. Localizado em uma rea central, o shopping Oiapoque pioneiro na rea e esta sendo visitado por pessoas de diversas classes sociais. Pergunta-se: Diante dessa notcia podemos considerar o camel empresrio?
2. UNIVERSIDADE ANHEMBI-MORUMBI UAM50.
A Laureate Education, empresa americana da rea de educao, que fatura mais de US$ 648 milhes, comprou 51% da Universidade AnhembiMorumbi, presente h 35 anos no mercado. Passo ousado, precedido por reestruturao financeira da instituio, comandada pelo banco de investimento Ptria, que comeou em 2002. Chegou o momento em que precisvamos definir nosso futuro e lidar com os problemas sucessrios, conta ngela Freitas, atual presidente da escola, filha do fundador e reitor, Gabriel Mrio Rodrigues. Nesse perodo, foi realizado um processo de preparao para a sucesso, que comeou com a criao de um conselho de administrao. Implantamos um mecanismo de gesto e controle, tornando nossa administrao mais moderna e transparente. O que acabou atraindo o interesse da Laureate, lembra. A instituio se transformou em uma SA (Sociedade Annima) e hoje caminha para a internacionalizao. ngela, que antes estava na presidncia do conselho, foi convidada pela Laureate para assumir o comando da escola. E reconhece que tem pela frente grandes desafios. Para crescer globalmente e expandir as operaes, ou vendamos nossa participao ou abramos o capital, explica. Os frutos da fuso j podem ser vistos. A adaptao dos currculos comea a ser feita para permitir o intercmbio de alunos. A Universidade Anhembi Morumbi UAM uma sociedade annima de capital fechado51 cuja principal atividade o ensino superior.
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Fonte: www.shoppingoiapoque. com.br Fonte: Valor Econmico em 28/04/2005. ISCP Sociedade Educacional S/A inscrita no CNPJ 62.596.408/0001-25.
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Pergunta-se: Diante da notcia acima, podemos classificar as Universidades como Sociedades Simples ou Empresrias?
Questes Propostas.
1) Quem era Comerciante (Cdigo Comercial/1850), pode ser considerado Empresrio? 2) Responda se so Simples ou Empresrias: a) Companhia de Dana. b) Colgio. c) Academia de Ginstica. d) Banco. e) Cooperativa de crdito de determinados funcionrios pblicos, que se afigura como verdadeiro banco, com contas correntes, cheque especial, linha de emprstimo com cobrana de juros bancrios etc. f ) Oficina mecnica. g) Arquiteto que conta com 40 (quarenta) funcionrios e tem seu escritrio ocupando o andar inteiro de um prdio no Centro. h) Partidos Polticos e Organizaes Religiosas.
Jurisprudncia:
Hospital. Opo pelo Simples. (Informativos STJ n 268 14 18/11/2005) O recorrido impetrou mandado de segurana insurgindo-se contra o posicionamento da Fazenda Nacional de que ele estaria impossibilitado de optar pelo Simples, por prestar servios hospitalares, que seriam anlogos aos de mdicos e enfermeiros. A Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional, ao entendimento de que o regime do Simples extensvel aos hospitais de pequeno porte, mormente tendo em vista a prevalncia do aspecto humanitrio e do interesse social sobre o interesse econmico das atividades desempenhadas. Os hospitais no so prestadores de servios mdicos e de enfermagem, mas, dedicam-se a atividades que dependem de profissionais que prestem os referidos servios, uma vez que h diferena entre a empresa que presta servios mdicos e aquela que contrata profissionais para consecuo de sua finalidade. Nos hospitais, os mdicos e enfermeiros no atuam como profissionais liberais, mas como parte de um sistema voltado prestao de servio pblico de assistncia sade, motivo pelo qual no se pode afirmar que os hospitais so constitudos de prestadores de servios mdicos e de enfermagem, porquanto esses prestadores tm com a
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entidade hospitalar relao empregatcia e no societria. REsp 653.149-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/11/2005.
Questes de Concursos:
XXXVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Trs mdicos um cirurgio, um clnico e um ortopedista constituram uma sociedade limitada para explorar uma casa de sade, na qual os scios passaram a exercer suas especialidades mdicas, com concurso de colaboradores e auxiliares. Esta sociedade caracteriza-se, ou no, como empresa? XIII CONCURSO PARA PROCURADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Responda se so Simples ou Empresrias: a) uma sociedade limitada que tenha por objeto a criao de gado e crie 5.000 cabeas em uma rea de 10.000 hectares no Estado do Mato Grosso do Sul; b) uma sociedade annima que tenha por objeto a prestao de servio mdicos; c) uma sociedade limitada que tenha por objeto a prestao de servio de auditoria. 125 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE SO PAULO PROVA OBJETIVA VERSO 1. 42. No regime do atual Cdigo Civil, a caracterizao de determinada atividade econmica como empresarial a) depende de expressa previso legal ou regulamentar, devendo a atividade constar em relao previamente expedida pelo Departamento Nacional de Registro de Comrcio. b) feita mediante opo do empresrio, que no momento do seu registro dever declinar se sua atividade ser empresarial, ou no. c) aferida a posteriori, conforme seja a atividade efetivamente exercida em carter profissional e organizado, ou no. d) depende do ramo da atividade exercida pelo empresrio, sendo empresarial a compra e venda de bens mveis e semoventes e no empresariais as demais atividades.
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EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS (01/2005) PROVA OBJETIVA. 13. O EMPREENDEDOR RURAL: a) sempre considerado empresrio. b) pode ser empresrio, desde que requeira sua inscrio no rgo de registro prprio. c) nunca ser considerado empresrio. d) pode ser considerado empresrio, desde que tenha mais de cinco empregados.
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AULA 9: EMPRESRIO INDIVIDUAL. Vimos que, embora tenha havido mudana no critrio de definio do objeto de Direito Comercial para o objeto de Direito Empresarial, algumas atividades continuam excludas da condio formal de empresrio, permanecendo com a natureza de no-empresarial. Essas excees so apontadas pelo Cdigo Civil de 2002, nas seguintes hipteses: aos que exercem profisso intelectual de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda que organizados para o desempenho de atividade econmica; aos que se dedicam atividade rural dependendo da opo pelo registro; a pequena empresa que se caracteriza, quer pela natureza artesanal de seu negcio, quer pela predominncia de trabalho prprio ou de seus familiares.
Pginas 107 a 119 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005. Pginas 46 a 50 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 25 a 29 do O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio Renovar/2005.
Ementrio de Temas:
Empresa objeto de direito (atividade), sendo o empresrio o sujeito de direitos. Normalmente, quem se intitula empresrio no o . Na verdade quer se referir gerncia ou administrao. Conceito de Empresrio Individual: pessoa natural. Regime de Responsabilidade do Empresrio Individual: patrimonial. Capacidade para ser empresrio
Roteiro de Aula:
O Cdigo Civil de 2002 inaugura uma nova tipologia ao indicar dois tipos de empresrios: o individual (pessoa natural) e a sociedade empresria (pessoa jurdica).
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O termo empresrio assume a feio tcnico-jurdica, segundo a qual empresrio a pessoa (empresrio individual ou sociedade empresria) que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios, no se confundindo com os scios da sociedade empresria que so empreendedores ou investidores. Autor da parte que compreendia as atividades negociais no Anteprojeto que originou o Novo Cdigo Civil, o Prof. Sylvio Marcondes destaca trs elementos importantes dispostos no art. 966 que compem o conceito de empresrio: o exerccio da atividade econmica e, por isso, destinada criao de riqueza, pela produo de bens ou de servios para a circulao, ou pela circulao dos bens e servios produzidos; atividade organizada, atravs da coordenao dos fatores de produo trabalho, natureza e capital em medida e proporo variveis, conforme a natureza e o objeto da empresa; exerccio realizado de modo habitual e sistemtico, ou seja, profissionalmente, o que implica, em nome prprio e com nimo de lucro. Conclui o eminente professor que se considera: empresrio quem exerce profissionalmente (...), isto , a habitualidade da prtica da atividade, a sistemtica dessa atividade e que, por ser profissional, tem implcito que exercida em nome prprio e com nimo de lucro. Essas duas idias esto implcitas na profissionalidade do empresrio52, ficando de fora as empresas ocasionais, mas incluindo-se as sazonais. Assim, quando a empresa titularizada por uma pessoa natural, tem-se a figura do empresrio individual, o qual ser caracterizado pelos elementos constantes no art. 966, alm do requisito especial do exerccio da atividade em nome prprio, conforme expresso no art. 968, I, no qual se estabelece, para fins de inscrio do Empresrio Individual, a necessidade de informao do seu nome civil, nacionalidade, domiclio e estado civil. Para efeitos de recolhimento de tributos federais, o Decreto n. 3.000/9953 equipara o Empresrio Individual s pessoas jurdicas para fins de Imposto de Renda, impondo a ele a obrigao de se inscrever no Cadastro Nacional das Pessoas Jurdicas (CNPJ). Da mesma forma, se Empresrio Individual for contribuinte do ICMS, tambm necessria sua Inscrio Estadual. Apesar de receber o mesmo tratamento fiscal, no se pode concluir que o Empresrio Individual seja pessoa jurdica; na realidade, ele pessoal natural com tratamento fiscal de pessoa jurdica, por isso est submetido inscrio no CNPJ. Discorrendo sobre a empresa individual, ensina Rubens Requio que: o comerciante singular, vale dizer, o empresrio individual, a prpria pessoa fsica ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigaes que assumiu, quer sejam civis, quer comerciais. A transformao
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MARCONDES Silvio, Questes de Direito Mercantil, pg.11 apud BULGARELLI, Waldrio. A Teoria Jurdica da Empresa. Ed. RT/1985. pg 420. Decreto n 3.000/99 - Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99. (...) Ttulo I - CONTRIBUINTES E RESPONSVEIS Subttulo I - Contribuintes Art. 146. So contribuintes do imposto e tero seus lucros apurados de acordo com este Decreto (Decreto-Lei n 5.844, de 1943, art. 27): I - as pessoas jurdicas (Captulo I); II - as empresas individuais (Captulo II). 1 As disposies deste artigo aplicam-se a todas as firmas e sociedades, registradas ou no (Decreto-Lei n 5.844, de 1943, art. 27, 2). (...) Captulo II - EMPRESAS INDIVIDUAIS Seo I - Caracterizao Art. 150. As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, so equiparadas s pessoas jurdicas (Decreto-Lei n 1.706, de 23 de outubro de 1979, art. 2). 1 So empresas individuais: I - as firmas individuais (Lei n 4.506, de 1964, art. 41, 1, alnea a); II - as pessoas fsicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econmica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou servios (Lei n 4.506, de 1964, art. 41, 1, alnea b); III - as pessoas fsicas que promoverem a incorporao de prdios em condomnio ou loteamento de terrenos, nos termos da Seo II deste Captulo (Decreto-Lei n 1.381, de 23 de dezembro de 1974, arts. 1 e 3, inciso III, e Decreto-Lei n 1.510, de 27 de dezembro de 1976, art. 10, inciso I). (...)
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da firma individual em pessoa jurdica um fico de direito tributrio, somente para efeito de imposto de renda (in Curso de Direito Comercial 1 vol, 22 ed. Saraiva, So Paulo/1995, p. 68). O sistema de responsabilidade do Empresrio o PATRIMONIAL, ou seja, ele responde pelas obrigaes decorrentes do exerccio da atividade com todos os seus bens presentes e futuros, mas sempre no limite das foras do seu patrimnio.54 O novo regime do EIRELI (Empresrio Individual de Responsabilidade Limtada) inaugurado em 2011, permitir a afetao de parte do patrimnio da pessoa natural em prol da empresa (atividade). Em regra, a empresa tem por lastro o patrimnio do Empresrio, o qual pode ser alcanado por obrigaes assumidas por ele fora das atividades empresariais, da mesma forma que as obrigaes assumidas no mbito das atividades empresariais alcanam tambm seus bens pessoais.
CAPACIDADE PARA SER EMPRESRIO

Art. 972 do Cdigo Civil QUID IURIS:
1. 2. 3. 4.
Quem no se considera empresrio? Quem pode exercer a atividade empresarial? Quais as pessoas impedidas de exercer a atividade empresarial? O incapaz poder exercer a atividade empresarial?
Questes de Concurso: EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS (01/2005) PROVA OBJETIVA.
13. O EMPREENDEDOR RURAL: a) sempre considerado empresrio. b) pode ser empresrio, desde que requeira sua inscrio no rgo de registro prprio. c) nunca ser considerado empresrio. d) pode ser considerado empresrio, desde que tenha mais de cinco empregados.
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CPC Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
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CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARAN (EDITAL N 01/2003).
A vigncia do Cdigo Civil de 2002 afetou de modo significativo o direito comercial brasileiro. A teoria dos atos de comrcio, at ento utilizada para definir o objeto deste ramo do direito ptrio, foi substituda pela teoria da empresa. Desse modo, o Cdigo, alm de apresentar o conceito de empresrio, promove uma srie de inovaes em nosso regime jurdico comercial. Dentre elas encontra-se a (indicar a resposta correta): 1. possibilidade dos que exploram atividades rurais serem considerados empresrios. 2. excluso do setor imobilirio do mbito das atividades empresariais. 3. incluso dos servios intelectuais que passam, como regra, a constituir atividades empresariais. 4. elevao do empresrio categoria de pessoa jurdica.
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE MINAS GERAIS 2004/2005 PROVA OBJETIVA.
O conceito de microempresa, em nvel federal, nico e se desenvolve em funo do valor econmico da empresa?
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS (01/2005) PROVA OBJETIVA.
O EMPREENDEDOR RURAL: a) sempre considerado empresrio. b) pode ser empresrio, desde que requeira sua inscrio no rgo de registro prprio. c) nunca ser considerado empresrio. d) pode ser considerado empresrio, desde que tenha mais de cinco empregados.
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARAN (EDITAL N 01/2003).
A vigncia do Cdigo Civil de 2002 afetou de modo significativo o direito comercial brasileiro. A teoria dos atos de comrcio, at ento utilizada para definir o objeto deste ramo do direito ptrio, foi substituda pela teoria da empresa. Desse modo, o Cdigo, alm de apresentar o conceito de empresrio, promove uma srie de inovaes em nosso regime jurdico comercial. Dentre elas encontra-se a (indicar a resposta correta):
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a) possibilidade dos que exploram atividades rurais serem considerados empresrios. b) excluso do setor imobilirio do mbito das atividades empresariais. c) incluso dos servios intelectuais que passam, como regra, a constituir atividades empresariais. d) elevao do empresrio categoria de pessoa jurdica.
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE MINAS GERAIS 2004/2005 PROVA OBJETIVA.
O conceito de microempresa, em nvel federal, nico e se desenvolve em funo do valor econmico da empresa?
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AULA 10: EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) Novo Regime do EIRELI (Empresrio Individual de Responsabilidade Limitada). Diferena para a Sociedade Unipessoal. A lei n. 12.441, de 11 de julho de 2011, modificou o Cdigo Civil, inaugurando o novo regime do EIRELI: Art. 44. ................................................................................................. ................................................................................................................ VI as empresas individuais de responsabilidade limitada; Hiptese que pode parecer anloga, mas completamente distinta a identificada na sociedade unipessoal, na qual a sociedade pratica os atos de empresa, na qualidade de pessoa jurdica, ostentando em seu quadro societrio apenas uma pessoa scio e no empresrio. Por esta razo, a sociedade unipessoal tambm chamada de sociedade de mo nica ou at mesmo de Sociedade Fictcia. No Direito Brasileiro, em regra, no permitida a existncia de sociedade unipessoal, admitindo-se excepcionalmente a sociedade de um nico scio nos seguintes casos: Art. 206, I, d da Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/76) temporariamente, entre uma assemblia ordinria e a seguinte; Art. 251 da Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404/76) Subsidiria Integral; ou Art. 1.033, IV, do Cdigo Civil de 2002 temporariamente, no prazo mximo de 180 dias entre as sociedades em geral. Tais hipteses sero objeto de estudo posterior. A ausncia de uma disciplina normativa para a empresa individual de responsabilidade limitada no novo Cdigo Civil foi muito criticada pela doutrina nacional Alguns exemplos: Oscar Barreto Filho in O projeto do Cdigo Civil e normas sobre a atividade negocial; Waldrio Bulgarelli in A atividade negocial no projeto do Cdigo Civil brasileiro; Othon Sidou in Breves notas sobre a atividade negocial no anteprojeto do Cdigo Civil, Newton de Lucca in Breves observaes sobre as chamadas Sociedades Unipessoais Revista Balancete Mensal Associao dos bancos do Estado de So Paulo n. 68, agosto/197955. Tambm Fbio Konder Comparato in O poder de controle na S/A (tese, Ed. RT/1975 nota n. 8). A unipessoalidade foi tema brilhantemente abordado pelo Prof. Sylvio Marcondes, em 1956, quando defendeu sua tese intitulada Limitao da Responsabilidade do Comerciante Individual56, que j anunciava ser
55 LUCCA Newton e outros in Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Forense: Rio de Janeiro/2005. 56
MACHADO, Sylvio Marcondes in Limitao da Responsabilidade do Comerciante Individual, Ed. Freitas Bastos, So Paulo/1956.
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corrente que o princpio da responsabilidade patrimonial ilimitada, especialmente no caso das pessoas fsicas, no se coaduna com os caracteres da atividade econmica moderna. A extenso e o complicado entrelaamento dos negcios, a enorme dificuldade de previso nas operaes comerciais e industriais, os riscos e perigos que as circundam na interdependncia, freqentemente mundial, dos fatores econmicos, impe a limitao dos riscos patrimoniais, e com um impulso irresistvel, que se desafoga inevitavelmente no ludbrio lei, quando no encontra nesta a frmula correspondente. Assiste razo ao professor, pois a possibilidade de limitar o risco de quem pretende se lanar sozinho no mercado empresarial um poderoso fator de estmulo ao surgimento de empresrios, verdadeiros geradores de riquezas, que desempenham importante papel scio-econmico. Por fim, quanto necessria limitao do risco no exerccio da atividade empresarial, entende o professor que: no obstante, setores h, de atividade, no campo da economia, em que a aplicao do princpio deve sofrer atenuaes, sob pena de entrave ao progresso dos empreendimentos humanos. Os vultosos recursos necessrios ao desenvolvimento de certas iniciativas, o risco de prejuzos peculiar a determinados negcios, a falta de habilitao tcnica de pessoas providas de capitais, a alta especializao de vrios ramos profissionais eis algumas, das mltiplas razes, subjetivas ou objetivas, que determinam a conciliao daquele preceito geral, com interesses especiais da coletividade. nas necessidades do trfico que operam esses motivos e, por isso, ao Direito Mercantil e s leis do comrcio compete regular-lhes os efeitos, harmonizando convenincias e engendrando as formas prprias. Na Alemanha, onde o patrimnio de afetao aceito, a Sociedade Unipessoal admitida por lei (Einnmann Gesellchaft), como tambm ocorre na Inglaterra (One Mans Company), Ao mesmo tempo, na Frana, o instituto encontra respaldo desde 1985, com o advento da Lei n. 85.697 de 11/07/1985 e art. 1832 do Cdigo Civil Francs. Em Portugal, o Decreto-Lei n. 257 de 31/12/1996 e o art.2 acrescentou os artigos 270-A e seguintes ao Cdigo das Sociedades Comerciais Sociedade Unipessoal por Cotas, trazendo o instituto baila. Na Unio Europia, destaca-se o disposto sobre o tema na Diretiva 89/667/CEE 21/12/1989. Por tais razes o direito brasileiro, tardiamente, adotou em 2011 a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada).
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As Jornadas de Direito Civil realizadas pelo Conselho da Justia Federal aprovaram o seguintes enunciados sobre EIRELI: 468) Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada s poder ser constituda por pessoa natural. 469) Arts. 44 e 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) no sociedade, mas novo ente jurdico personificado. 470) Art. 980-A. O patrimnio da empresa individual de responsabilidade limitada responder pelas dvidas da pessoa jurdica, no se confundindo com o patrimnio da pessoa natural que a constitui, sem prejuzo da aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica. 471) Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro competente, para fins de aquisio de personalidade jurdica. A falta de arquivamento ou de registro de alteraes dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente. 472) Art. 980-A. inadequada a utilizao da expresso social para as empresas individuais de responsabilidade limitada. 473) Art. 980-A, 5. A imagem, o nome ou a voz no podem ser utilizados para a integralizao do capital da EIRELI. A EIRELI no se confunde com a sociedade unipessoal. H situaes peculiares para a ocorrncia da sociedade unipessoal na legislao brasileira, o art. 978 do Cdigo Civil de 2002 apresenta uma regra especfica que pode ser o nascedouro da idia de diferenciao patrimonial para o Empresrio, com a possibilidade de identificao de algum bem, criando o chamado PATRIMNIO DE AFETAO que o patrimnio que est ligado atividade. Aqui, o legislador retirou a empresa da administrao comum do casal, permitindo ao empresrio casado alienar os imveis que integram o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real, sem necessidade da outorga conjugal, qualquer que seja o regime de casamento (art. 1.647).
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AULA 11: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. Nesta aula, vamos relembrar um pouco da teoria da empresa que estudamos por meio dos Perfis de Alberto Asquini, enfatizando a concepo da empresa por sua apresentao objetiva (perfil objetivo ou patrimonial) e no por sua atividade (perfil funcional) ou pela atuao de seu titular (perfil subjetivo). Dessarte, o tormentoso e jamais claramente determinado conceito de ato de comrcio, substitudo pelo de empresa, assim como a categoria de fundo de comrcio cede lugar de estabelecimento. Consoante a justa ponderao de Ren Savatier, a noo de fundo de comrcio uma concepo jurdica envelhecida e superada, substituda com vantagem pelo conceito de estabelecimento, que o corpo de um organismo vivo, todo conjunto patrimonial organicamente grupado para a produo. (La Thorie des Obligations, Paris, 1967, p. 124).57
Pginas 59 a 105 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 297 a 321 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio Renovar/2005. CAVALLI, Cssio Machado. Apontamentos sobre a teoria do estabelecimento empresarial no direito brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 858, p. 30-47, abr. 2007.
Pginas 49 a 63 de Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimento. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed.Atlas/1985. Pginas 96 a 115 do Curso de Direito Comercial. Fbio Ulhoa Coelho. 8 edio. Saraiva/2004. Pginas 77 a 82 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005. Pginas 93 a 114 do Manual de Direito Comercial. Waldo Fazzio Jnior. 4 edio, Atlas. So Paulo/2004.
57 LUCCA, Newton e outros in Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Forense: Rio de Janeiro/2005.
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Ementrio de Temas:
Conceito de Estabelecimento: art. 1.142 do Cdigo Civil de 2002. Objeto de Direito e Universalidade de Fato. Natureza jurdica de bem mvel, apesar de o imvel integrar o estabelecimento (posio contrria de Rubens Requio). Viso patrimonial do estabelecimento balano empresarial (moderno) X balano contbil (tradicional). Ponto Empresarial, Aviamento, Clientela e Freguesia. Breves comentrios sobre: Nome empresarial, Ttulo do Estabelecimento e Marca.
Roteiro de Aula:
Pela primeira vez o direito brasileiro conceitua o estabelecimento, regulando seu tratamento nos artigos 1.142 a 1.149 do Cdigo Civil de 2002. Este verdadeiro atraso na disciplina de matria to importante sempre foi alvo de crtica pela doutrina: O direito brasileiro encontra-se extremamente atrasado na construo legislativa do moderno instituto. No temos leis que regulem a matria, com enormes prejuzos para o comrcio e para a estabilidade das relaes jurdicas58. A propsito, assinala o Prof. Oscar Barreto Filho, que no tem justificativa haverem os cdigos comerciais omitido a disciplina do estabelecimento...59. A figura jurdica do estabelecimento no nova, porquanto os romanos se referiam ao negotium, ou negotiatio, ponto de partida, na evoluo do direito comercial. Nomina-se na Frana e na Blgica, fonds de commerce; na Alemanha, geschaft ou handelgeschaft; nos EUA e Inglaterra, goodwill; na Espanha, hacienda; na Itlia, azienda. Importante influncia nas reformas da legislao brasileira, o Cdigo Civil italiano de 1942, define azienda em seu art. 2.555 como il complesso dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa.60 Sem discrepncia com a legislao italiana, o Cdigo Civil de 2002, estabeleceu o conceito de estabelecimento em seu art. 1.142 como todo o complexo de bens organizados, para o exerccio da empresa, pelo empresrio, ou sociedade empresria.
58 REQUIO, Rubens in Curso de Direito Comercial. Saraiva: So Paulo/1995. pg 203. 59
apud BULGARELLI Waldrio in Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimento. 2 edio. Ed.Atlas/1985. pg 50. Azienda o complexo de bens organizados pelo empresrio para o exerccio da empresa.
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FORMAO DO ESTABELECIMENTO. Esquema: Corpreos: mquinas, balces, estoque, veculos, imvel onde pratica atividades etc. + Incorpreos: marca, estratgia, logstica, Know How etc. Diante do conceito disposto no art. 1.142 e do esquema acima exposto, temos que o estabelecimento formado pelo conjunto de bens corpreos e incorpreos, organizados pelo empresrio ou sociedade empresria, para o desenvolvimento da sua atividade. Nas palavras do Prof. Oscar Barreto Filho: Os bens (...) so conjugados em funo do fim colimado, e a surge o elemento estrutural: a organizao a combinao do capital, trabalho e organizao para o exerccio da atividade produtiva que se denomina estabelecimento ...61. Os bens que compem o estabelecimento so perfeitamente mensurveis individualmente (como o estoque de mercadorias), mas o produto da soma de cada um no retratar o valor do estabelecimento (complexo de bens). Esse complexo de bens de vrios tipos e de natureza diversa encarado unitariamente pelo direito como bem coletivo na forma prevista do art. 90 do Cdigo Civil de 200262, que dispe sobre a universalidade de fato, assinalando a natureza jurdica do estabelecimento como de BEM MVEL. Diferentemente da universalidade de direito, apesar da lei dispor sobre o estabelecimento, ela no diz como ele ser formado. o empresrio ou a sociedade empresria que organiza os bens e geram a universalidade DE FATO. A organizao impressa ser o cerne do conceito de estabelecimento. Existe uma discusso sobre a possibilidade de incluso do bem imvel no estabelecimento, exatamente em funo da sua natureza jurdica de bem mvel, asseverando o Prof. Rubens Requio pela negativa, em virtude da incompatibilidade quando da alienao; contudo, a maioria dos doutrinadores63 assertam no sentido da possibilidade, at mesmo em razo da lgica, sendo na grande maioria das vezes impossvel a anlise de um fundo de empresa dissociado do bem imvel. Quando da alienao do estabelecimento, bastar a identificao do bem imvel, destinando o tratamento especfico alienao dos bens imveis (em regra: escritura pblica + registro de imveis).
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apud BULGARELLI Waldrio in Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimento. 2 edio. Ed.Atlas/1985. pg 51. Art.90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria. Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias. Neste sentido: Oscar Barreto Filho, Waldrio Bulgarelli, Ricardo Negro, Fran Martins. ... quando os imveis pertencem ao comerciante, para o seu estabelecimento... esses imveis se incorporam ao fundo de comrcio e, ao ser vendido o estabelecimento comercial, figuram no mesmo... assume o imvel o carter de bem comercial pela sua destinao.... (MARTINS, Fran in Curso de Direito Comercial, 28 edio. Forense/2002. pg 368).
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A possibilidade anotada no art. 1.143 do Cdigo Civil de 2002 do estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos, no exclui a constituio de relaes jurdicas prprias envolvendo os bens que o compem. Assim, o estabelecimento poder ser alienado por sua totalidade sem a necessidade de se especificar os bens corpreos e incorpreos, da mesma forma que uma das mquinas poder ser vendida isoladamente ou mesmo uma das lojas (no caso de estabelecimento com unidades autnomas ou estabelecimentos secundrios64) sem precisar transferir seu ttulo ou sua marca, sendo necessrio, todavia, que no instrumento de trespasse sejam identificados os itens objeto de alienao. Embora seja uma unidade jurdica, muito difcil determinar o valor do estabelecimento pois, ao organiza-lo, o empresrio agrega um sobrevalor aos bens que os integram, ou seja, enquanto esses bens permanecem em funo da empresa, o conjunto alcana, no mercado, um valor superior simples soma de cada um deles em separado. Podemos citar como exemplo, um empresrio interessado em ingressar no ramo da panificao. Ele poder negociar e adquirir uma padaria que j existe, ou comear do zero e montar sua prpria padaria. No primeiro caso, o valor gasto pelo empresrio ser muito maior porque, ao comprar o estabelecimento j organizado, ele pagar no apenas pelos bens que existem, mas tambm por toda a organizao existente. Essa organizao uma integrao de recursos e atividades empresariais que no esto inseridas nos balanos contbeis pelo fato de no existirem valores contbeis correspondentes. Como mensurar a capacidade de desempenho profissional dos empregados? Ou a capacidade de desenvolvimento da empresa? Ou mesmo seus direitos de explorao de recursos naturais, patentes, sistema de informao, cultura empresarial, imagem da empresa e dos seus produtos, relaes com o poder poltico, carteira de clientes entre outros? Importante esclarecer que, conquanto o estabelecimento seja um patrimnio especificado, empregado para a consecuo da atividade empresarial, ele no se confunde com o patrimnio do empresrio ou da sociedade empresria; em fato, o patrimnio empresarial pode estar dividido em diversos estabelecimentos65 (vimos, anteriormente, a possibilidade de alienao de parte do estabelecimento). Nas palavras do Prof. Oscar Barreto Filho66: No sentido econmico, o patrimnio comercial, tanto da pessoa fsica quanto da pessoa jurdica, constitui-se inicialmente pelo capital, que, de ordinrio, representado por dinheiro. Mas, para a consecuo do objetivo econmico, faz-se mister aplicar o capital em bens adequados ao exerccio do comrcio (mquinas, matrias-primas, mercadorias
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Gladston Mamede identifica como unidades autnomas: filiais, agncias e sucursais; e, conceitua estabelecimento secundrio como uma unidade em especial, destacada da totalidade da empresa e de seu respectivo estabelecimento, como a Lojas Americanas S/A que se constitui de vrios estabelecimentos secundrios, exercendo atividade empresarial de forma uniforme e sobre o mesmo ttulo de Lojas Americanas (in Empresa e Atuao Empresarial. Vol.I. Ed. Atlas/2004. pg. 182). MAMEDE, op.cit..pg. 180.
65 66
apud BULGARELLI Waldrio. Op.cit. pg. 54 e 55.
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etc). Da transformao do capital num complexo de bens apropriados para o exerccio da atividade mercantil resulta o estabelecimento comercial. So atributos ou qualidades do estabelecimento ou fundo empresarial: Ponto empresarial o elemento fsico ou virtual onde se localiza o estabelecimento. Aviamento a perspectiva de lucratividade, a aptido para se produzir e gerar riquezas, pode ser a distribuio do produto, prazo de entrega... so elementos de conceito imaterial, em regra, e que integram a organizao, como os exemplos que dados anteriormente. Clientela constituda pelo conjunto de pessoas que habitualmente contratam com o empresrio individual ou com a sociedade empresria. Freguesia igual clientela s que difere no que concerne habitualidade em contratar com o empresrio individual ou sociedade empresria, na freguesia no h habitualidade em contratar, eventual. A clientela e o aviamento so atributos (qualidades) inalienveis, isto , no podem ser objeto isoladamente de alienao de um estabelecimento empresarial. Ambos so essenciais para a existncia da empresa e s tm validade enquanto o estabelecimento est em atividade. Extinguindo-se a atividade, eles desaparecem. Em regra, todo estabelecimento tem um ttulo para identific-lo (ttulo do estabelecimento), assim como a sociedade empresria e o empresrio tm um nome (nome empresarial) e o produto tem sua marca. Vejamos um exemplo: Nome Empresarial: Sendas Indstria e Comrcio Alimentcio S/A Ttulo do Estabelecimento: Sendas, Superx, Bon Marche, Casa Show. Marca do Produto: feijo Sendas, caf Sendas... (no quer dizer que ela produz esse produto, ela pode comprar de um fornecedor e inserir a marca Sendas). A marca bem mvel, tem valor econmico, podendo ser alienada ou arrecadada numa eventual falncia. A proteo da marca nacional e se d com o registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI. J o nome empresarial, recebe a vedao do art. 1.164 do Cdigo Civil e no pode ser alienado. Quanto a sua proteo, esta decorre do registro do ato
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constitutivo na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurdicas e tem alcance estadual.
A proteo do Ttulo do Estabelecimento.
Apesar da legislao brasileira no exigir o registro do ttulo, no se pode negar sua importncia para o estabelecimento empresarial. atravs dele que a sociedade faz propaganda e busca a clientela. Da mesma forma, permite aos consumidores escolherem onde iro efetuar suas compras (funcionando como uma referncia). Para impedir que um estabelecimento utilize o ttulo de outro, pode-se inserir uma clusula no ato constitutivo da sociedade que preveja a proteo (mbito estadual) ou registr-lo como marca (mbito federal). O tema Nome Empresarial ser objeto de estudo em outra aula.
Jurisprudncia.
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE APURAO DE HAVERES. COISA JULGADA NO IDENTIFICADA. PREQUESTIONAMENTO DEFICIENTE. CRITRIO DE LEVANTAMENTO PATRIMONIAL. DECRETO N. 3.708/1919, ART. 15. EXEGESE. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CARACTERIZADA. I. No se configura coisa julgada se na ao anterior o scio excludo buscava a anulao do ato que o excluiu, apenas apreciando-se tal tema desfavoravelmente ao mesmo, e na presente demanda, tornado irreversvel o seu afastamento da sociedade, discute-se o critrio de apurao dos seus haveres. II. Deficincia de prequestionamento a impedir o exame do especial em toda a sua extenso. III. Afastado o scio minoritrio por desavenas com os demais, admite-se que a apurao dos haveres se faa pelo levantamento concreto do patrimnio empresarial, includo o fundo de comrcio, e no, exclusivamente, com base no ltimo balano patrimonial aprovado antes da ruptura social. IV. Dissdio no configurado. V. Recurso especial no conhecido. (REsp 130.617/AM, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 18.10.2005, DJ 14.11.2005 p. 324). (grifamos)
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QUESTES DE CONCURSO:
CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO ESTADO DE MINAS GERAIS 2003/2004. Questo n 87 Estabelecimento o complexo de bens organizado para o exerccio da empresa. A definio : a. correta, porque nela existem todos os elementos. b. incorreta, por faltar meno a fundo de comrcio. c. incorreta, porque nela haver de figurar os bens particulares dos scios. d. incorreta, porque nela falta o aviamento. e. incorreta, porque nela falta a especificao da atividade. 124 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE SO PAULO PROVA OBJETIVA VERSO 1. 46. Pessoa fsica com menos de 16 anos de idade pode ser titular de estabelecimento comercial se a. o explorar com seus recursos prprios. b. tiver autorizao dos pais ou do tutor. c. o receber por herana e tiver autorizao judicial. d. for scia de sociedade empresria. III EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO DISTRITO FEDERAL (2004.2) PROVA OBJETIVA. 31. Empresa, Estabelecimento e Empresrio como institutos jurdicos so, respectivamente: a. Atividade, instrumento de atividade e sujeito de direito; (CORRETA) b. Sociedade, universalidade de direito e sujeito de direito pessoa fsica; c. Sociedade, universalidade de fato e sujeito de direito; d. Atividade, imvel da sede e scio majoritrio. 176 CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SO PAULO. Qual dos elementos ou qualidades de uma empresa ajusta-se idia de projeo patrimonial da empresa? a. Estabelecimento. b. Fundo de comrcio.(CORRETA) c. Ativo imobilizado. d. Clientela.
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AULAS 12 E 13: ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL CONTRATO DE TRESPASSE. Vimos que o Cdigo Civil de 2002, pela primeira vez, estabeleceu o conceito de estabelecimento como um complexo de bens de vrios tipos e de natureza diversa que so organizados pelo empresrio ou pela sociedade empresria, para o desenvolvimento da sua atividade. O estabelecimento encarado unitariamente pelo direito (universalidade de fato) e tem natureza jurdica de BEM MVEL. Lazienda e`il complesso dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa. (Art. 2.555 Codice Civile).
Pginas 278 a 282 do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens Requio. 25 edio. Saraiva: So Paulo/2003. Pginas 321 a 324 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005. Pginas 64 a 67 de Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimento. Waldrio Bulgarelli. 2 edio. Ed.Atlas/1985. Pginas 17 a 22 do Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004.
Pginas 77 a 105 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 116 a 124 do Curso de Direito Comercial. Fbio Ulhoa Coelho. 8 edio. Saraiva/2004.
Ementrio de Temas:
Contrato de Trespasse: transferncia do estabelecimento. Conseqncia em relao ao: Passivo Geral art. 1.446 do Cdigo Civil de 2002. Passivo Trabalhista: art. 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT. Passivo Fiscal: art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional CTN (com modificao introduzida pela LC 118/05).
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Contrato de locao empresarial proteo ao ponto empresarial. Desapropriao do estabelecimento empresarial. Clusula de no restabelecimento art. 1.147 do Cdigo Civil de 2002.
Roteiro de Aula:
Vimos na aula passada que o estabelecimento pode ser objeto de negcios jurdicos que tenham por destinao a transferncia de titularidade da esfera patrimonial de um sujeito para a de outro diferente ou em que apenas ocorra a transferncia do direito de uso ou de gozo a outrem (art. 1.143). O Trespasse popularmente conhecido pela expresso passa-se o ponto ou passo o ponto. o contrato de compra e venda (transferncia onerosa) do estabelecimento empresarial. Por meio deste contrato, o alienante/trespassante transfere o domnio do complexo de bens organizados para a atividade empresarial, e, o adquirente/trespassrio se obriga a pagar pela aquisio, ocorrendo uma sucesso subjetiva, vale dizer, sucesso de sujeito: o estabelecimento passar a ter um novo titular67. Em virtude dessa sucesso de direito e deveres, bem como a constituio de relaes jurdicas sobre o estabelecimento, o Cdigo Civil de 2002, no art. 1.144, exige que o contrato cujo objeto seja a alienao, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento s produza efeitos perante terceiros aps a devida averbao no registro empresarial e a respectiva publicao pela imprensa oficial. Prev o Cdigo Civil de 2002 que a alienao do estabelecimento seguir as determinaes estabelecidas no art. 1.145, viabilizando, assim, a transferncia do estabelecimento sem ferir o direito dos credores. A Lei n.11.101/2005 (nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas), seguiu o mesmo propsito de salvaguardar o direito dos credores ao impor restries venda do estabelecimento empresarial, sob pena de ineficcia68. Essa proteo genrica s obrigaes no solvidas, anteriores sucesso, conhece uma ampliao no art. 1.146, que cria uma ampla solidariedade subjetiva, entre sucessor e sucedido, pelas obrigaes que estejam regularmente contabilizadas69. Inovou, assim, o Cdigo Civil de 2002, ao dizer que o adquirente do estabelecimento responde tambm pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que escriturados contabilmente, pois, at ento, entendia-se que o estabelecimento s compreendia os elementos do ativo. A regra do art. 1.146, que sofre a influncia do art. 2.558 do Codice Civile italiano70, determina o prazo de um ano, durante o qual, o alienante continua solidariamente obrigado, a contar da publicao do trespasse no caso de obrigaes vencidas, e, a contar do vencimento, no caso das dvidas vincendas. Esquema:
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MAMEDE, Gladston in Direito Empresarial Brasileiro vol.1. ed. Atlas. So Paulo/2004. pg.189. Art. 129. So ineficazes em relao massa falida, tenha ou no o contratante conhecimento do estado de crise econmico-financeira do devedor, seja ou no inteno deste fraudar credores: (...) VI a venda ou transferncia de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, no tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, no houver oposio dos credores, aps serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de ttulos e documentos; (...). MAMEDE, op.cit. p.191.
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Codice Civile. Art. 2558. SUCCESSIONE NEI CONTRATTI. 1. Se non e` pattuito diversamente lacquirente dellazienda subentra nei contratti stipulati per lesercizio dellazienda stessa che non abbiano carattere personale. 2. Il terzo contraente puo` tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilita` dellalienante. 3. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dellusufruttuario e dellaffittuario per la durata dellusufrutto e dellaffitto.
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Representao patrimonial do Empresrio ou da Sociedade Empresria.

ATIVO PASSIVO
Dinheiro em caixa Imvel (sede) Estoque (faz parte do estabelecimento) Veculos (faz parte do estabelecimento) Outros... PATRIMNIO LQUIDO Contas, tributos, salrios, prestaes etc.
Toda pessoa tem patrimnio, pois para ter patrimnio basta estar vivo. A pessoa natural ou jurdica (que nasce com o registro do ato constitutivo) tem personalidade, e, por conseguinte, so capazes de adquirir direitos e contrair obrigaes na ordem civil. Essa capacidade de direito inerente personalidade e s no exercida ilimitadamente, quando h restries para o seu exerccio pessoal de fato. o caso do incapaz, que, embora seja capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes na ordem civil, no pode exercer essa capacidade de forma direta, devendo ser representado ou assistido, conforme o caso. Segundo Clvis Bevilacqua, patrimnio o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa que tiverem valor econmico. Assim, seus elementos so, de um lado, o ATIVO (os bens econmicos), e, de outro, o PASSIVO (as dvidas); o patrimnio lquido ser o que resta depois de solvido o passivo, e constitui ento a expresso econmica desse patrimnio naquele momento71. Nesse contexto se insere a figura do estabelecimento, no se confundindo, necessariamente, com o patrimnio no raro encontraremos, em algumas atividades, todos os bens constantes do ativo fazendo parte do estabelecimento. Em outras hipteses poderemos encontrar diversos bens do ativo dispostos em vrios estabelecimentos. E ainda poderemos encontrar bens que faam parte do ativo e no faam parte do estabelecimento. Quando da realizao do trespasse o adquirente pode ser instado a pensar em adquirir apenas a parte boa estabelecimento e deixar a parte ruim passivo para trs. Diante desse real possvel intento, torna-se necessrio fazer um perfeito detalhamento das conseqncias patrimoniais quando da alienao do estabelecimento. O art. 1.146 do Cdigo Civil de 2002 dispe sobre o passivo geral ou quirografrio. Em relao ao Passivo Trabalhista, temos a sucesso de empregadores prevista nos arts. 1072 e 44873 da CLT. A expresso empresa nesses dois artigos enfatiza a despersonalizao do empregador, vinculando o contrato de trabalho ao estabelecimento (estrutura econmica com fora para eventual indenizao), independentemente de quem seja seu proprietrio (titular do
71 BULGARELLI, Waldrio in Sociedades Comerciais. Ed Atlas. So Paulo/1985. pg.54. 72
Art.10. qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados. Art.448. a mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
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estabelecimento). Para o legislador trabalhista empresa, seja pessoa natural ou jurdica, quem contrata, paga salrios e dirige o trabalho subordinado. A Lei n.11.101/0574 (Lei de Recuperao de Empresas) excepciona essa regra quando prev que o passivo trabalhista fica escriturado na massa falida, no quadro geral de credores. Assim, no caso da transferncia de estabelecimento durante um processo de Falncia ou de Recuperao Judicial, no haver sucesso trabalhista. Tal regra pode parecer violadora dos direitos dos trabalhadores, mas, na verdade, visa manuteno da estrutura empresarial econmica, com o escopo de minorar os efeitos danosos da insolvncia empresarial ao empregado. Em relao ao Passivo Fiscal quando do Contrato de Trespasse, a regra est disposta no art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional CTN75, que prev a responsabilidade subsidiria ou integral do adquirente, caso o alienante continue ou no a explorar o comrcio. Dispe a nova redao dada ao art. 133 do CTN pela Lei Complementar n 118/05, que incluiu os pargrafos 1, 2 e 3 ao artigo, sobre a excluso de responsabilidade tributria, como regra geral, na aquisio de estabelecimento, na hiptese de esta decorrer de alienao judicial em processo de Falncia ou de alienao judicial de filial ou unidade produtiva isolada, em plano de Recuperao Judicial. Em outros termos, no haver sucesso do arrematante do estabelecimento nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria e trabalhista. A razo de ser dessa nova norma a mesma encetada para a questo trabalhista acima indicada. No local onde o estabelecimento est situado existe o ponto, que no o imvel. O ponto uma das qualidades do estabelecimento assim como o aviamento (que a aptido para gerar e produzir riquezas), a clientela (quem habitualmente contrata com o empresrio ou sociedade empresria) e a freguesia (quem eventualmente contrata com o empresrio ou sociedade empresria).
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Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: (...) II - o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. (...) 2 Empregados do devedor contratados pelo arrematante sero admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante no responde por obrigaes decorrentes do contrato anterior. Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comrcio, indstria ou profisso. 1o O disposto no caput deste artigo no se aplica na hiptese de alienao judicial: I em processo de falncia; II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperao judicial. 2o No se aplica o disposto no 1o deste artigo quando o adquirente for: I scio da sociedade falida ou em recuperao judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperao judicial; II parente, em linha reta ou colateral at o 4o (quarto) grau, consangneo ou afim, do devedor falido ou em recuperao judicial ou de qualquer de seus scios; ou III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperao judicial com o objetivo de fraudar a sucesso tributria. 3o Em processo da falncia, o produto da alienao judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecer em conta de depsito disposio do juzo de falncia pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienao, somente podendo ser utilizado para o pagamento de crditos extraconcursais ou de crditos que preferem ao tributrio. MAMEDE, op.cit. p.252.
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Proteo ao Ponto Empresarial.
O ponto empresarial o local em que o estabelecimento est situado sua situao geogrfica, sua localizao, o que implica atentar para as relaes entre o estabelecimento empresarial e sua vizinhana. Sua proteo parte da constatao de que essa localizao possui relevncia para a atuao e para o sucesso empresarial76, da o empresrio ou sociedade empresria ter prioridade na utilizao do imvel onde exerce sua atividade. O ponto produz uma fora de atrao da clientela e da freguesia e, por essa razo, merece proteo. Normalmente, o imvel onde se situa e ocorre a atividade empresarial alugado. Por meio da Lei n. 8245/1991, que regula a locao imobiliria
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urbana, confere-se proteo especial ao ponto empresarial, impedindo que o locador se beneficie da valorizao do ponto, fruto do adequado desempenho empresarial do locatrio. Em seu art. 5177, a Lei n. 8245/1991 garante ao locatrio o direito de renovao compulsria do contrato de locao empresarial (no residencial) destinada ao comrcio. Os requisitos dispostos nos incisos do art. 51 se repetem como condies da Ao Renovatria, cumulado com outros no art. 7178 da referida Lei. Na falta de um deles, a renovao no poder ser feita, eis que so requisitos materiais. Como conseqncias dessa proteo especial ao ponto, a renovao compulsria garante ao locatrio-empresrio a permanncia no local explorando sua atividade por meio da clientela e freguesia que conquistou, dos direitos que adquiriu, dos servios que tratou (luz, gua, esgoto, comunicaes, entre outros), da logstica que desenvolveu etc. Alm do interesse do Estado na preservao da empresa, na manuteno da unidade produtiva em virtude de sua funo social (vide Aula 02). No obstante a proteo ao ponto empresarial conferida pela lei, o direito de propriedade constitucionalmente garantido (art. 5., XXII da Constituio Federal) ao locador que poder retomar o imvel objeto de locao empresarial (no-residencial) que lhe pertence, todavia, as hipteses so dispostas de forma restritiva no art. 52, I e II e art. 72, III da Lei n. 8.245/199179, que devem ser interpretadas, repita-se, restritivamente. O art. 52, 3 da Lei n. 8.245/1991, confere ao locatrio o direito indenizao por lucros cessantes e para ressarcimento dos prejuzos que tiver de arcar com a mudana, perda do ponto e desvalorizao do estabelecimento, se a renovao no ocorrer em razo de proposta de terceiro, em melhores condies, ou se o locador, no prazo de 03 (trs) meses da entrega do imvel, no der o destino alegado ou no iniciar as obras determinadas pelo Poder pblico ou que declarou pretender realizar. O Cdigo Civil, como Lei geral, no aplicado quando a matria tratada for locao, isto porque o art. 2.036 ressalta que a Lei de Locaes (Lei n. 8245/1991), que Lei especial, permanece em vigor. No entanto, quando a lei especial omissa, a matria deve ser tratada pela lei geral. Entretanto, a Lei de Locaes omissa no que tange ao regramento da relao locatcia quando da transferncia do estabelecimento. Assim, recorrendo ao Cdigo Civil (regra geral), encontraremos no art. 1.148, a regra da sub-rogao dos contratos sem natureza pessoal na presente hiptese o contrato de locao contrato real (e no pessoal). Excepcionando a regra, o artigo permite ajuste em contrrio, o que possibilita a insero de clusula de resciso do contrato de locao nas hipteses de alienao do estabelecimento, falncia, inadimplncia, entre outras.
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Art. 51. Nas locaes de imveis destinados ao comrcio, o locatrio ter direito a renovao do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatrio esteja explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo mnimo e ininterrupto de trs anos. 1 O direito assegurado neste artigo poder ser exercido pelos cessionrios ou sucessores da locao; no caso de sublocao total do imvel, o direito a renovao somente poder ser exercido pelo sublocatrio. 2 Quando o contrato autorizar que o locatrio utilize o imvel para as atividades de sociedade de que faa parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comrcio, o direito a renovao poder ser exercido pelo locatrio ou pela sociedade. 3 Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos scios, o scio sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovao, desde que continue no mesmo ramo. 4 O direito a renovao do contrato estende - se s locaes celebradas por indstrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constitudas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. 5 Do direito a renovao decai aquele que no propuser a ao no interregno de um ano, no mximo, at seis meses, no mnimo, anteriores data da finalizao do prazo do contrato em vigor. Da Ao Renovatria - Art. 71. Alm dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial da ao renovatria dever ser instruda com: I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51; (...) Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se: I - por determinao do Poder Pblico, tiver que realizar no imvel obras que importarem na sua radical transformao; ou para fazer modificaes de tal natureza que aumente o valor do negcio ou da propriedade; II - o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente. Art. 72. A contestao do locador, alm da defesa de direito que possa caber, ficar adstrita, quanto matria de fato, ao seguinte: (...)
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Assim, possvel o contrato de locao empresarial (no-residencial) conter uma clusula dispondo que a alienao do estabelecimento acarretar na resciso do contrato, impedindo que o estabelecimento seja alienado; clusula esta que deve ser encarada como regra de ouro, pois, na prtica, acaba por engessar, sobremaneira, a alienao do estabelecimento, restando, apenas, a possibilidade de negociao do novo adquirente com o proprietrio do imvel (antigo locador). Na prtica, seguindo a orientao do Enunciado n. 234 do CCJ80, de que o imvel locado no integra o Contrato de Trespasse, o adquirente do estabelecimento precisar negociar a compra do fundo de empresa com o locatrioempresrio e o uso e gozo do bem imvel, ou seja, o contrato de locao, com o proprietrio-locador, sem o que no ter como praticar sua atividade naquele local por isso trata-se, como dito, de uma regra de ouro. Como a natureza jurdica do estabelecimento empresarial de bem mvel, e levando-se em considerao que pode ser objeto de expropriao todo bem mvel ou imvel, desde que sob o escopo do atendimento constitucional da funo social da propriedade, no existe empecilho para a desapropriao do fundo de empresa. Quando o Poder pblico desapropria um estabelecimento, na verdade, o que realmente o interessa o imvel. Se o proprietrio do estabelecimento tambm for proprietrio do imvel, a ao de desapropriao correr com a discusso, to somente, sobre o valor da indenizao (que dever ser paga levando em considerao o valor do imvel e o valor atribudo ao estabelecimento). No caso do proprietrio do imvel ser um (locador) e o do estabelecimento ser outro (locatrio), o contrato de locao ser rescindido, isto porque a desapropriao resolve qualquer negcio jurdico. Entretanto, o locatrioempresrio, para receber a indenizao que lhe cabe pelo estabelecimento81, ter que propor uma Ao de Desapropriao Indireta em face do Estado, pois no tem legitimidade para integrar a relao jurdica reduzida em juzo da qual so partes o Poder pblico e o locador82. Vimos ento que a alienao do estabelecimento empresarial (trespasse) se processa com a transferncia do estabelecimento, entendido como o conjunto dos bens necessrios e organizados para o exerccio da atividade empresarial de forma a proporcionar lucros.Dessa forma, quando algum adquire um estabelecimento tem em vista, fundamentalmente, que lhe seja assegurada a fruio daquela unidade, nas mesmas condies em que era realizada pelo alienante e com a mesma capacidade lucrativa, o que chamamos de funcionalidade do estabelecimento83. Para garantir essa expectativa, essencial concluso do trespasse, o Cdigo Civil de 2002 instituiu a chamada clusula de no restabelecimento em seu art. 1.147, que probe ao alienante fazer concorrncia ao adquirente pelo pe-
III - ter proposta de terceiro para a locao, em condies melhores; (...) 80 Enunciado 234 - Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locao do respectivo ponto no se transmite automaticamente ao adquirente. (Autor: Marcelo Andrade Feres, Professor de Direito Comercial do Centro Universitrio de Braslia CEUB).
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N.A. A posio do Superior Tribunal de Justia STJ, pacfica quanto ao direito de receber indenizao, o titular de estabelecimento que aluga imvel para a prtica de atividade empresarial e tem o contrato de locao rescindido pela desapropriao deste imvel. Neste sentido: REsp 406.502/SP, REsp 696.929/SP, REsp 1000/SP. No mbito do Direito Processual Civil, a Ao Cautelar de antecipao de prova um mecanismo eficiente para garantir que as informaes sobre o estabelecimento no se percam no tempo. Atravs de um laudo pericial realizado antes da efetiva desapropriao e que ser apresentado na oportunidade do ajuizamento da Ao de Desapropriao Indireta, o locatrio garantir um justo valor pelo estabelecimento, a serlhe indenizado. Enunciado 233 - Art. 1.142: A sistemtica do contrato de trespasse delineada pelo Cdigo Civil, em seus arts. 1142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmisso da funcionalidade do estabelecimento empresarial (Autor: Marcelo Andrade Feres, Professor de Direito Comercial do Centro Universitrio de Braslia CEUB).
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rodo determinado de 5 (cinco) anos, salvo disposio expressa em contrrio. Mais uma vez, o legislador brasileiro adota a orientao do Direito italiano.84 Portanto, preciso ter em vista que a previso do art. 1.147 no viola qualquer liberdade constitucional, na medida em que limita o tempo da proibio contido na clusula de no restabelecimento. O texto constitucional, no seu art. 1, I, segunda parte, estabelece como fundamento da Repblica Federativa do Brasil o valor social da livre iniciativa, de outra parte, no art. 170, caput, afirma dever estar a ordem econmica fundada na livre iniciativa; e, mais, neste mesmo art. 170, IV, refere como um dos princpios da ordem econmica a livre concorrncia85. O legislador constituinte reconheceu o interesse do Estado brasileiro em possibilitar s pessoas a liberdade de agir economicamente, iniciando empreendimentos e concorrendo com os demais. Todavia, a previso do art. 1.147 no reflete limitao a qualquer liberdade, mas, pelo contrrio, expressa um dever de concorrncia leal. Ao analisarmos a clientela uma das qualidades do estabelecimento e manifestao externa do aviamento86, encontramos a destinatria da atividade empresarial. para quem a empresa dirige todo seu esforo de captao de negcios, sendo o melhor exemplo da capacidade de bem administrar. Permitindo-se o restabelecimento, sem qualquer restrio, haveria uma desvantagem no trespasse, o que s admitido como expresso da liberdade de contrato e renncia do adquirente.87 O Prof. Marlon Tomazette, autor do texto A teoria da empresa: o novo Direito Comercial, anota que ao alienar o fundo de comrcio recebido um valor maior decorrente do aviamento, que na maioria dos casos est ligado a condies pessoais do empresrio, nada mais justo e lgico do que assegurar ao adquirente o gozo desse aviamento, proibindo o alienante de lhe fazer concorrncia, lhe roubar a clientela, e conseqentemente se enriquecer indevidamente.88 O tema referente ao restabelecimento ganhou relevo a partir de um processo jurdico polmico, de 1913, em que se defrontaram Jos Xavier Carvalho de Mendona (representando a parte autora: Companhia Nacional de Tecidos de Juta) de um lado, e Rui Barbosa (representando a parte r: o Conde lvares Penteado e a Companhia Paulista de Aniagem) do outro. O Conde lvares Penteado havia constitudo a Companhia Nacional de Tecidos de Juta, e, em seguida, transferiu o fundo de comrcio. Cerca de um ano depois, o Conde fundou nova fbrica no mesmo bairro em que funcionava a anterior. Assim, sob o argumento de que a venda do estabelecimento comercial importava em considerar implcita a transferncia da clientela, a ao foi promovida requerendo a condenao em indenizao. A tese de Carvalho de Mendona era de que, entre as garantias devidas pelo alienante, se inclua a de fazer boa ao adquirente a coisa vendida, conforme previso expressa no art. 214 do Cdigo Comercial89. Afirmava,
Codice Civile. Art. 2557. DIVIETO DI CONCORRENZA. 1. Chi aliena lazienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dalliniziare una nuova impresa che per loggetto, lubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dellazienda ceduta. 2. Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti piu` ampi di quelli previsti dal comma precedente e` valido, purche`non impedisca ogni attivita` professionale dellalienante. Esso non puo` eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento. 3. Se nel patto e` indicata una durata maggiore o la durata non e` stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento. 4. Nel caso di usufrutto o di affitto dellazienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dellusufrutto o dellaffitto. 5. Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende agricole solo per le attivita` ad esse connesse, quando rispetto a queste sia possibile uno sviamento di clientela.
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GRAU, Eros Roberto in A ordem econmica na Constituio de 1988 9 edio. Malheiros/2004. pg. 184. NEGRO, Ricardo in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005. pg. 87. MAMEDE, op.cit. p.196.
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Disponvel em http://www.suigeneris.pro.br/direito_dcom_07.htm (acesso em 05/12/2005).
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ainda, que a garantia da clientela ou freguesia era da essncia do contrato, sendo desnecessria a estipulao formal, pela qual o vendedor se obrigasse a no se restabelecer; esta obrigao era implcita e decorria da prpria natureza do negcio. Em posio oposta, Rui Barbosa, dentre outros vrios argumentos, se concentrou no fato de que a vedao ao restabelecimento do alienante era conseqncia da clusula expressa da cesso de clientela, de maneira que, inexistindo tal conveno, permitia-se o retorno ao mesmo ramo do negcio. Era a chamada cesso de clientela. O Supremo votou a favor de Rui Barbosa (possibilidade do restabelecimento). No entanto, devemos considerar que alguns anos depois a corrente de Carvalho de Mendona ganhou fora nos tribunais, mudou a orientao do Supremo e prevalecia at a vigncia do Cdigo Civil de 2002, oportunidade em que a lei contemplou a vedao do restabelecimento.
Questes de Concurso.
123 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECO SO PAULO PROVA OBJETIVA VERSO 1. 48. Caio aliena a Mvio um estabelecimento empresarial e o respectivo contrato averbado no registro de comrcio competente. Os credores no foram notificados da alienao, mas Caio tem bens remanescentes suficientes para quitar todas as dvidas relativas atividade do estabelecimento vendido. Nessa hiptese, (A) Mvio responder pelas dvidas, desde que elas tenham sido regularmente contabilizadas. (B) Caio e Mvio sero responsveis solidrios por todas as dvidas. (C) a alienao do estabelecimento ser ineficaz perante os credores. (D) a alienao do estabelecimento ser nula 124 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECO SO PAULO PROVA OBJETIVA VERSO 1. 44. Determinado empresrio aliena seu estabelecimento a outro e, em decorrncia dessa operao, no permanece com bens suficientes para saldar todas as suas dvidas. Nessa hiptese, opo que assiste ao credor que se sentir lesado com a operao: (A) requerer a anulao do trespasse ou pedir a falncia do adquirente do estabelecimento. (B) fazer recair eventual execuo sobre os bens integrantes do estabelecimento ou pedir a falncia do devedor.
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Art. 214. O vendedor obrigado a fazer boa ao comprador a coisa vendida, ainda que no contrato se estipule que no fica sujeito a responsabilidade alguma; salvo se o comprador, conhecendo o perigo ao tempo da compra, declarar expressamente no instrumento do contrato, que toma sobre si o risco; devendo entender-se que esta clusula no compreende o risco da coisa vendida, que, por algum ttulo, possa pertencer a terceiro.
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(C) pedir a falncia tanto do alienante quanto do adquirente do estabelecimento. (D) mover ao de execuo contra o adquirente do estabelecimento ou requerer a anulao do trespasse. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECO SANTA CATARINA (NOVEMBRO/2003) PROVA OBJETIVA TIPO A. 28) Analisando as proposies abaixo, assinale a alternativa CORRETA, de acordo com o disposto no Cdigo Civil de 2002. I O Estabelecimento empresarial considerado o imvel em que o empresrio est situado para o exerccio da empresa. II Para fins de produzir efeitos perante terceiros, a averbao do arrendamento do estabelecimento empresarial s margens da inscrio da sociedade empresria no Registro Pblico de Empresas Mercantis supre a publicao do negcio na imprensa oficial. III nula a clusula no contrato de alienao do estabelecimento empresarial que proba o alienante fazer concorrncia ao adquirente aps a transferncia, por prazo inferior a 05 (cinco) anos. IV O adquirente do estabelecimento empresarial responde pelos dbitos do alienante, regularmente contabilizados, anteriores transferncia. A.( ) Somente a proposio IV est correta. B.( ) Somente as proposies III e IV esto corretas. C.( ) Todas as proposies esto incorretas. D.( ) Somente as proposies I, II e III esto corretas. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECO DISTRITO FEDERAL (MARO 2004). PROVA OBJETIVA 1 FASE. 46. A empresa X S/A assumiu integralmente a atividade econmica da empresa Z S/A. Consulta-o sobre a responsabilidade pelos crditos trabalhistas dos empregados. Assinale a alternativa correta: a) trata-se de caso tpico de solidariedade ativa, devendo a empresa assumir somente os novos contratos de trabalho; b) trata-se de caso tpico de sucesso trabalhista, devendo a nova empresa assumir todos os contratos de trabalho; c) trata-se de caso tpico de sucesso trabalhista, devendo a empresa assumir somente os novos contratos de trabalho; d) trata-se de caso tpico de solidariedade passiva, cabendo sucedida responder pelos crditos trabalhistas. 87. Na alienao do estabelecimento correto afirmar:
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a) o trespasse consiste na alienao do estabelecimento como um todo, como uma coisa coletiva; b) A averbao margem do registro do empresrio seguido de publicao condio de oponibilidade perante terceiros nos contratos de arrendamento ou instituio de usufruto do fundo de comrcio, dispensada, contudo, no caso da compra e venda do mesmo; c) A ausncia de quitao ou consentimento expresso dos credores nos trinta dias subseqentes ao da notificao deles torna ineficaz a venda do estabelecimento; d) A sucesso do adquirente nas obrigaes do alienante depende sempre de clausula expressa no contrato de trespasse.
Jurisprudncia.
Contrato de cesso dos direitos relativos a estabelecimento comercial, englobando o ponto comercial e mveis integrantes do mesmo. Salo de beleza. Adiantamento de parte do valor avenado, sendo o restante pago atravs de 04 (quatro) cheques. No apresentao pelo cedente da documentao respectiva, uma vez que no se tratava de comerciante regular, fato que o cessionrio desconhecia. Sustao dos cheques. Pretenso de restituio do valor pago a ttulo de adiantamento, bem como danos materiais e morais. Alegao do cedente no sentido de que o contrato configuraria mera compra e venda de bens mveis. 1 In casu, os termos do contrato induzem concluso de configurao de um trespasse transferncia de estabelecimento comercial (empresarial), posto que se refere venda do Ponto comercial (empresarial), que um dos elementos incorpreos do estabelecimento, englobando, tambm, os mveis que o guarneciam. 2 Ao negociar a cesso dos direitos relativos ao estabelecimento prestador de servios, englobando o ponto e os mveis, dessume-se que o autor efetivamente pretendeu adquirir um estabelecimento comercial regularmente constitudo. A descoberta posterior da inexistncia de registro no Registro Pblico de Empresas Mercantis (artigo 967 do NCC), ou seja, de que se tratava a r de empresria individual irregular, fato apto procedncia do pedido de restituio do valor j despendido, assim como no que tange aos aluguis pagos pelo autor, referentes ao imvel onde instalado o salo de beleza. 3 Dano moral. No configurao. Fatos que, no obstante terem causado aborrecimentos, no chegaram a macular a honra e dignidade da parte. 4 Provimento parcial da apelao. (2004.001.30761 APELACAO CIVEL. Des. Helda Lima Meireles Julgamento: 05/04/2005 Dcima Sexta Cmara Cvel do TJ/RJ).
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EMBARGOS SUCESSO TRABALHISTA. BANCO BANORTE E BANCO BANDEIRANTES S/A. A sucesso trabalhista opera-se sempre que a pessoa do empregador substituda na explorao do negcio, com transferncia de bens e sem ruptura na continuidade da atividade empresarial, sendo certo que a responsabilidade do sucessor abrange todos os dbitos decorrentes dos contratos de trabalho vigentes ou no poca da efetivao da sucesso, consoante disposto nos artigos 10 e 448 da CLT. (TST-E-RR-415.043/98, SBDI1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 15.02.2002). (grifo nosso). BELGO MINEIRA PARTICIPAO INDSTRIA E COMRCIO LTDA. SUCESSO TRABALHISTA. ARRENDAMENTO. INEXISTNCIA DE AFRONTA AOS ARTIGOS 10 E 448 DA CLT. Os direitos adquiridos pelo empregado junto ao antigo empregador permanecem ntegros, independentemente da transformao subjetiva que possa ter ocorrido na estrutura jurdica da empresa ou de sua organizao produtiva, de forma que o novo explorador da atividade econmica se torna responsvel por todos os encargos decorrentes da relao de emprego. Trata-se, na verdade, da aplicao do princpio da despersonalizao do empregador, onde a empresa, como objeto de direito, representa a garantia de cumprimento das obrigaes trabalhistas, independentemente de qualquer alterao ou modificao que possa ocorrer em sua propriedade ou estrutura orgnica. Essa a orientao dos artigos 10 e 448 da CLT. (grifo nosso). (TST-E-RR-379.332/97, SBDI1, Rel. Min. Milton de Moura Frana, DJ 08.02.2002) EMENTA: SUCESSO DE EMPREGADORES BANCO BANORTE E BANCO BANDEIRANTES. Opera-se a sucesso de empregadores, com a conseqente sub-rogao do sucessor na relao de emprego, quando da transferncia de estabelecimento como organizao produtiva, cujo conceito unitrio, envolvendo todos os diversos fatores de produo utilizados no desenvolvimento da atividade econmica, inclusive o trabalho. O negcio jurdico realizado entre o Banco Banorte e o Banco Bandeirantes, consistente na aquisio por este ltimo da organizao produtiva e econmica daquele, implica tpica sucesso trabalhista, de forma que os direitos adquiridos dos empregados permanecem ntegros e passveis de exigibilidade junto ao sucessor, nos exatos termos dos arts. 10 e 448 da CLT. Recurso de embargos no conhecido. (TST E-RR-466.439/1998.4 AC. SBDI1 Relator: Min. Milton de Moura Frana). DJ 23/02/2001. p. 637). (grifo nosso).
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TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. SUCESSO. AQUISIO DE FUNDO DE COMRCIO OU DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ART. 133 CTN. TRANSFERNCIA DE MULTA. (grifo nosso). 1. A responsabilidade tributria dos sucessores de pessoa natural ou jurdica (CTN, art. 133) estende-se s multas devidas pelo sucedido, sejam elas de carter moratrio ou punitivo. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp 544.265/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, jul. 16.11.2004, DJ 21.02.2005 p.110). TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSO. NO OCORRNCIA. A responsabilidade prevista no artigo 133 do Cdigo Tributrio Nacional s se manifesta quando uma pessoa natural ou jurdica adquire de outra o fundo de comrcio ou o estabelecimento comercial, industrial ou profissional; a circunstncia de que tenha se instalado em prdio antes alugado devedora, no transforma quem veio a ocup-lo posteriormente, tambm por fora de locao, em sucessor para os efeitos tributrios. Recurso especial no conhecido. (REsp 108.873/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Turma, jul. 04.03.1999, DJ 12.04.1999 p. 111). (grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO OU FALTA DE MOTIVAO NO ACRDO A QUO. EXECUO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO SUCESSOR. MULTA. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. 1. Recurso especial oposto contra acrdo que, ao apreciar embargos de terceiro aviados por adquirente de estabelecimento comercial, em face da alegada responsabilidade tributria por sucesso, asseverou que, frustrada a penhora de bens da alienante-executada, admite-se que a constrio judicial recaia sobre valores da adquirente-sucessora, por medida de economia processual, assim como que a inexistncia de bens penhorveis que equivale insolvncia. 2. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos. No do lugar a omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de motivao. O no-acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender atinente lide. No est obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art.131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos
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pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia especial, se no h omisso a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando a matria enfocada devidamente abordada no aresto a quo. 3. Os arts. 132 e 133 do CTN impem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de carter moratrio ou punitivo. A multa aplicada antes da sucesso se incorpora ao patrimnio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hiptese, o sucedido permanece como responsvel. devida, pois, a multa, sem se fazer distino se de carter moratrio ou punitivo; ela imposio decorrente do no-pagamento do tributo na poca do vencimento. 4. Na expresso crditos tributrios esto includas as multas moratrias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributria, responsvel pelo tributo declarado pela sucedida e no pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratria. 5. Precedentes das 1 e 2 Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 6. Recurso especial provido. (REsp 745.007/SP, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, jul.19.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 299) (grifos nosso).
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AULA 14: DIREITO SOCIETRIO. Na aula passada, aprendemos que o trespasse ocorre quando o estabelecimento deixa de integrar o patrimnio do empresrio ou sociedade empresria e passa a ser objeto de direito de propriedade de outro. Nas palavras do Prof. Oscar Barreto Filho: deve-se falar de trespasse do estabelecimento somente quando o negcio se refere ao complexo unitrio de bens instrumentais que servem atividade empresarial, necessariamente caracterizada pela existncia do aviamento subjetivo. O princpio geral que inspira toda a disciplina jurdica do trespasse, como vem expressa nas vrias legislaes, sempre o de resguardar a integridade do aviamento, por ocasio da mudana da titularidade da casa comercial.90
Pginas 31 a 34 e 63 a 65 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio Renovar/2005. Texto inserido na Aula 02. O Estado Empresrio e a Nova Ordem Constitucional Mrcio Souza Guimares.
Pginas 131 a 151 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005. Pginas 229 a 237 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 27 a 32 e 473 a 491 do Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004. Pginas 372 a 382 do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003. Pginas 93 a 114 de A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Eros Roberto Grau. 9 edio. Malheiros. So Paulo/2004.
Ementrio de Temas:
Natureza Jurdica: Regime Jurdico de Direito Privado. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica: natureza jurdica, possibilidade de falncia e penhora de bens.
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in Teoria do Estabelecimento Fundo de Comrcio ou Fazenda Mercantil, Ed. Max Lemonad, So Paulo/1969.
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Roteiro de Aula:
Ao analisarmos o art. 966 do Cdigo Civil, na Aula 06, aprendemos que empresrio a pessoa que organiza uma atividade econmica a fim de fazer produzir ou circular, bens ou servios. Como tal pessoa pode ser natural ou jurdica, temos que o ATO DE EMPRESA poder ser praticado por essas duas pessoas: o EMPRESRIO INDIVIDUAL (pessoa natural) e a SOCIEDADE EMPRESRIA (pessoa jurdica). No caso de uma sociedade empresria, quem pratica o ATO DE EMPRESA , sempre, a sociedade e no seu administrador ou scio, portanto, com a constituio da personalidade jurdica, a sociedade assume a capacidade legal para adquirir direitos e contrair obrigaes, tornando-se pessoa distinta de seus scios. Se as pessoas naturais Caio, Mrio e Tcio constituem a pessoa jurdica C. M. T. Sociedade Ltda, no sero seus scios (Caio, Mrio e Tcio) sujeitos de direitos e obrigaes pelos negcios realizados pela Sociedade, e sim ela prpria (C. M. T. Sociedade Ltda). Aproveitando o exemplo acima, possvel, ainda, que Caio contrate com a C. M. T. Sociedade Ltda, como pessoa distinta da Sociedade. o caso de um acionista da LIGHT que, mensalmente, paga sua conta de luz residencial91. O Cdigo Civil de 2002 nos artigos 45 que trata do registro das pessoas jurdicas em geral, e 985 que trata da personalidade jurdica da sociedade (pessoa jurdica de direito privado), repete a mesma regra do artigo 18 do Cdigo Civil de 191692. De acordo com os artigos supra, a existncia da pessoa jurdica de direito privado comea com o registro de seus atos constitutivos (contrato social ou estatuto) em cartrio competente93, que, no caso das sociedades simples ser o Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas e, no caso das sociedades empresrias, as Juntas Comerciais. Como pessoas jurdicas, a partir do registro, as sociedades empresariais tm capacidade de agir para defesa dos seus fins, recorrendo a indivduos, que so os seus rgos; possuem patrimnio autnomo dos patrimnios dos scios, so capazes de assumir obrigaes ativas e passivas em seu prprio nome, podem estar em juzo como autores ou rs, tm nome prprio, domiclio certo e nacionalidade, como as pessoas fsicas.94 Assumindo um posicionamento isolado, o Prof. Srgio Campinho entende que a sociedade tem sua personalidade jurdica criada antes mesmo de levar seu ato constitutivo a registro, o que se daria no momento em que as partes comeam a praticar atos que so preparatrios para a constituio da pessoa jurdica v.g. ...contratao de advogado para elaborao dos atos constitutivos, de contador para providenciar os livros comerciais, contratao da compra ou aluguel da sede etc.95. Para o ilustre professor, bastam as partes (futuros
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Neste exemplo temos duas pessoas distintas: Caio consumidor da energia eltrica fornecida pela LIGHT e Caio acionista da Companhia (LIGHT). Art. 18. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorizao ou aprovao do Governo, quando precisa. Neste sentido, Jos Edwaldo Tavares Borba, Rubens Requio, Fran Martins, Ricardo Negro e outros. MARTINS, Fran in Curso de Direito Comercial. FORENSE. Rio de Janeiro/2002. pg.150. MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresrias. ATLAS. So Paulo/2004. pg. 42.
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scios) se associarem para nascer a personalidade jurdica da sociedade. Ele cita como exemplo a sociedade em comum96 art. 986, e justifica: Anota-se aqui uma impropriedade: se a sociedade empresria irregular no tem personalidade jurdica, no se justifica a responsabilidade subsidiria. Com efeito, todos os scios, e no s aquele que contratou pela sociedade, deveriam ter uma responsabilidade pessoal direta, ou seja, que pode ser exigida independentemente da exausto do patrimnio social.97. Da mesma forma, as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista tambm so regidas pelo Direito Privado, so pessoas jurdicas de Direito Privado. Os incisos II e III, do art. 5, do DL 200/6798, dispem, expressamente, que a Empresa Pblica e a Sociedade de Economia Mista so pessoas jurdicas de direito privado. No mesmo sentido, preceitua o art. 173, 1, II da Constituio Federal de 1988 que teve seu dispositivo modificado pela Emenda Constitucional n 19/98. Assim, quando o Estado praticar atividade empresria, receber o mesmo tratamento conferido ao particular, porque ambos so pessoas jurdicas de direito privado, somente se diferenciando em virtude de obrigatoriedades estipuladas ao Estado pela prpria Constituio Federal, como a obrigatoriedade de realizao de concurso pblico, licitao etc. A Emenda Constitucional n 19/98, que tratou da reforma administrativa, tambm corrigiu uma falha do artigo 37, XIX, da Constituio, que exigia lei especfica para a criao de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao. O dispositivo era criticado porque, em se tratando de entidades de direito privado, como a sociedade de economia mista, a empresa pblica e a fundao, a lei no cria a entidade, tal como o faz com a autarquia, mas apenas autoriza a criao, que se processa por atos constitutivos do Poder Executivo e transcrio no Registro Pblico. Com a nova redao, a distino foi feita, estabelecendo o referido dispositivo que somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao.99 Com a alterao na redao do art. 37, XIX da Constituio Federal de 1988100, temos que a Lei autoriza a criao das empresas pblicas e sociedades de economia mista, todavia, as pessoas jurdicas em questo ainda no esto criadas, sendo necessrio o cumprimento das formalidades previstas no direito privado, que variam de acordo com a forma societria,101que ser adotada. Sendo certo que a sociedade de economia mista se constitui mediante
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Enquanto no efetuado o arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial, ditas sociedades ficam desprovidas de personalidade jurdica, consideradas, portanto, pelo Cdigo, como sociedades no personificadas. in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio Renovar/2005. Pg.76. Op.cit. pg. 77.
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Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: (...) II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 900, de 1969) III - Sociedade de Economia Mista a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 900, de 1969). DI PIETRO, Maria Sylvia Z. in Direito Administrativo. 18 edio. ATLAS. So Paulo/2005. pg.395.
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100 Art. 37, XIX. somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao.... 101 JUSTEN FILHO, Maral in Curso de Direito Administrativo. SARAIVA/2005. pg. 116.
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a Lei n.6.404/1976 (Lei das Sociedades Annimas) e as empresas pblicas mediante qualquer forma societria em direito admitida. Em 2001, a Lei n.10.303, alterou parte da Lei 6.404/1976, revogando vrios artigos inclusive o art. 242102 que tratava da impossibilidade de aplicao da falncia s sociedades de economia mista. A norma contida no artigo 242 dispunha sobre a no submisso das sociedades de economia mista falncia. A razo do preceito similar ao de outras legislaes estrangeiras bvia: o interesse pblico, que justifica a instituio, por lei, de uma companhia mista, no permite admitir que sua administrao possa ser transferida para credores, atravs do sndico, como ocorre na falncia. Visando, todavia, ao esclarecimento de futuros credores e financiadores, que poderiam duvidar da penhorabilidade dos bens, ou retrair crditos, o artigo 242 ressalva expressamente a possibilidade de execuo dos bens das companhias mistas103. Em 2005, a Lei n. 11.101 (Lei de Recuperao de Empresas ou Nova Lei de Falncias), tratou de excluir de sua aplicao a empresa pblica e a sociedade de economia mista (art. 2, I104). Muitos autores vinculam a questo da falncia e da responsabilidade patrimonial das empresas estatais105 distino entre prestadoras de servio pblico e as que praticam atividade econmica propriamente dita, mesmo aps o advento da Lei n. 11.101/2005. A seguir veremos o posicionamento de renomados autores e juristas acerca do assunto que tem sido objeto de muito debate pela doutrina. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO106, ao tratar das empresas pblicas e sociedades de economia mista sustenta que preciso distinguilas em duas distintas espcies; a saber: prestadoras de servios pblicos e exploradoras de atividade econmica, pois o regime de umas e outras no idntico. Ambas, pelas razes j expostas, inobstante sejam constitudas sob forma de direito privado, sofrem o impacto de regras de direito pblico. As primeiras, entretanto, so alcanadas por estes preceitos com uma carga mais intensa do que ocorre com as segundas, o que perfeitamente compreensvel E continua o ilustre professor: Assim, ressalta com indiscutvel obviedade que o regime jurdico das sociedades mistas e empresas pblicas, por deciso constitucional obrigatria para todo o Pas, no o mesmo regime aplicvel a empresas privadas, e nem sempre idntico ao destas no que concerne s relaes com terceiros, na medida em que, com objetivos de melhor controllas, a Lei Maior imps-lhes procedimentos e contenes (que refluem sobre a liberdade de seus relacionamentos; como o concurso pblico para admisso de pessoal e a licitao pblica) inexistentes para a generalidade das pessoas de direito privado. MARAL JUSTEN FILHO107 bem claro neste sentido, quando afirma que as empresas estatais se subordinam a regimes jurdicos diversos confor-
102 As companhias de economia mista no esto sujeitas a falncia mas os seus bens so penhorveis e executveis, e a pessoa jurdica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes. (Revogado pelo art. 10 da Lei n 10.303/01). 103
LAMY FILHO, Alfredo in A Lei das S.A. RENOVAR, Rio de Janeiro/1992. pg.245.
Art. 2 Esta lei no se aplica a: I - empresa pblica e sociedade de economia mista;...

105 N.A. A expresso empresa pblica no deve ser utilizada no sentido genrico de empresa estatal, uma vez que esta, abrange todas as entidades, empresrias ou no, cujo controle acionrio do Estado. 106 Sociedades mistas, empresas pblicas e o regime de direito pblico Revista Dilogo Jurdico n. 13 abril/ maio de 2002 Salvador/BA. 107 Curso de Direito Administrativo. SARAIVA/2005. pg. 113.
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me forem exploradoras de atividades econmica ou prestadoras de servios pblicos, justificando sua posio em virtude da prpria distino feita pela Constituio, quando disciplina a interveno estatal no setor econmico. ... a Constituio distingue, nos arts. 173 e 175, atividade econmica (propriamente dita) e servio pblico. O autor defende a no incidncia da falncia em empresa estatal, porque somente uma lei pode determinar sua criao, dissoluo ou extino. Alm do instituto, ser incompatvel com a natureza de uma entidade estatal, pois a falncia conduz transferncia do controle da entidade falida para o Poder Judicirio. NEWTON DE LUCCA,108 em recente obra sob sua coordenao escreveu: Embora esta discusso tenha perdido muito de seu interesse com a excluso expressa das empresas pblicas e sociedades de economia mista do mbito de aplicao da nova lei falimentar (art. 2, I), entendo no de todo dispicienda a reproduo de observaes. De Lucca critica a falta de distino em termos legislativos, entre empresas prestadoras de servio pblico e empresas que exercem atividade econmica. Na opinio do autor, no h razo plausvel para que uma empresa estatal exercente de atividade econmica seja ela pblica, de economia mista ou simplesmente controlada pelo Poder Pblico no se subordine s mesmas normas das empresas privadas, de acordo com o comando constitucional do 1 do art. 173. J as empresas prestadoras de servio pblico, incluindo no apenas as empresas pblicas e sociedades de economia mista, so as que deveriam estar contempladas no inciso I do art. 2 da Lei n. 1.101/2005, a serem submetidas a regime especial e no as que exercem atividade econmica da mesma forma com o que fazem as empresas privadas. Em tese defendida no ano de 1986, De Lucca j criticava a impossibilidade de falncia das sociedades de economia mista prevista no art. 242 da Lei das S.A. (revogado pelo art. 10 da Lei n 10.303/01) pois ao estabelecer a no sujeio das sociedades de economia mista falncia, teria tal dispositivo irremediavelmente se desviado do comando constitucional constante do 1 do art. 173(...). Continua o autor: incontestvel que tanto a empresa pblica como a sociedade de economia mista e outras estatais desde que todas sejam exercentes de atividade econmica deveriam sujeitar-se falncia, tal como ocorre com o direito obrigacional das empresas privadas, sob pena de, a toda evidncia, no estarem sob o mesmo regime jurdico das empresas privadas, conforme estabelece disposio constitucional. No entanto, quanto s estatais que prestam servio pblico, o autor entende que inexistem razes, sejam elas de natureza ontolgica, axiolgica ou de qualquer outra espcie, para que uma empresa prestadora de servio pblico
108 Comentrios Nova Lei de Recuperao de Empresas e de Falncia. QUARTIER LATIN. So Paulo/2005. pg. 87, 88 e 89.
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estatal ou privada seja tratada da mesma maneira que uma empresa tambm estatal ou privada exercente de atividade econmica. SRGIO CAMPINHO109 explica que a sociedade de economia mista, na verso original do art. 242 da Lei das S/A, estaria imune ao procedimento falimentar, apesar de seus bens serem passveis de penhora. A regra era da responsabilidade subsidiria da pessoa jurdica que a controlasse pelas dvidas da sociedade, contudo o preceito veio a ser revogado com o advento da Lei 10.303 de 2001, razo pela qual as companhias de economia mista passaram a ser sujeito passivo de falncia. O ilustre autor faz sua crtica quanto ao retrocesso da Lei n.11.101/2005 que inseriu na legislao, novamente, matria ento revogada pela Lei n. 10.303/2001, dizendo que: No nos soou feliz a iniciativa, conforme j sustentava Rubens Requio, inconcebvel que uma sociedade formada com a mescla de capitais pblico e privado estivesse sujeita falncia, por quanto a obrigao do Estado seria, necessariamente, a de provocar sua dissoluo, em face de sua insolvncia. A Lei 11.101/2005, em seu artigo 2, exclui, explicitamente, a sociedade de economia mista e empresa pblica de sua incidncia, retornando, em relao primeira, ao conceito central traduzido na verso original da Lei 6.404/1976 (Lei das S/A). E conclui: Assim, no podem ser sujeito passivo de falncia ou de recuperao judicial e extrajudicial ditas pessoas jurdicas. No caso de estarem insolventes, cabe ao Estado a iniciativa de dissolv-las, arcando com os valores necessrios integral satisfao dos credores, sob pena de no se poder realizar uma dissoluo regular, a que est obrigado, em obedincia aos princpios da legalidade e moralidade inscritos no artigo 37 da Constituio Federal de 1988. PAULO F. C. SALLES DE TOLEDO110 aponta que a norma comea por, acertadamente, excluir da falncia e da recuperao judicial ou extrajudicial a empresa pblica. Esta se caracteriza, basicamente, por ser criada por lei, por ter seu capital formado exclusivamente pela participao do Estado (a includa tanto a administrao direta quanto a indireta), e ser fiscalizada pelo Tribunal de Contas. Por meio de empresa pblica, o Estado, vestindo roupagem empresarial, intervm no domnio econmico, em segmentos em que o acentuado interesse pblico reclama sua atuao. Ora, sendo o capital dessas empresas inteiramente promovido pelo Estado, no faz sentido que a forma empresarial prevalea sobre a substncia. A hiptese, vista sob este ngulo, aproxima esses entes das autarquias e dos prprios rgos da administrao direta, e, quanto a estes ningum defende a aplicao dos institutos disciplinados na LRE Lei de Recuperao de Empresas Lei n. 11.101/2005. Em relao sociedade de economia mista, o ilustre autor considera que, a soluo encontrada significa na verdade um retrocesso. Tenha-se em vista que ela, por definio legal, caracteriza-se principalmente por ser uma com-
109 Falncia e Recuperao de Empresa. RENOVAR/2006. pg.23 e 24. 110 Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. SARAIVA/2005. pg.5 e 6.
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panhia controlada, majoritariamente, pelo Estado, titular da maioria de suas aes votantes. Nota-se que nada impede que sua participao no capital seja inferior a 50%, caso em que a maioria de seus acionistas estaria disseminada pelo pblico investidor. Alm disso, essas sociedades atuam no mercado ao lado das empresas privadas, concorrendo com estas. Sobre a sociedade de economia mista, questiona o autor: Por que motivo, em caso de insucesso empresarial, no seriam submetidas s mesmas conseqncias jurdicas e econmicas a que esto sujeitas as demais empresas?. Continua o autor: Cumpre notar ainda que as companhias de economia mista, por expressa disposio constitucional, subordinam-se ao lado das empresas pblicas (com a diferena de que, ao invs destas, seu capital no exclusivamente estatal), ao regime jurdico das empresas privadas art. 173 1 da Constituio Federal de 1988. Ora, prprio desse regime jurdico que as empresas em crise possam fazer jus recuperao judicial ou extrajudicial ou, sendo inviveis, que tenham suas falncias decretadas. Por que seria diferente com as sociedades de economia mista? Alm disso, a Lei das S/A, que no art. 242, exclua da falncia as sociedades de economia mista, foi neste ponto, alterada na reforma instituda pela Lei 10.303/01, sendo revogado o aludido dispositivo. Assim sendo, as sociedades de economia mista passaram, desde ento, a sujeitarem-se a falncia e ao pedido de concordata preventiva. Como se v a LRE deu um passo atrs dessa matria exatamente no momento em que se procura valorizar a atividade empresarial. Uma ltima e grave observao: com a revogao do art. 242 da Lei da S/A, no mais se prev de modo expresso que os bens da sociedade de economia mista so penhorveis e executveis (embora se possa chegar a essa mesma condio por meio da interpretao sistemtica) nem se estabelece que o ente estatal controlador responde subsidiariamente pelas obrigaes sociais. A responsabilidade subsidiria do Estado, apesar das crticas da doutrina, quanto ao texto legal (Fran Martins in Comentrios Lei da S/A FORENSE. Rio de Janeiro/1979. pg. 241 a 246) servia como contraponto a no sujeio dessas empresas atividade econmica.. FBIO ULHOA COELHO111 ao comentar sobre o art. 2, I, da Lei n. 11.101/2005, dispe: Como so sociedades exercentes de atividade econmica controlada direta ou indiretamente por pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios ou Municpios), os credores tm sua garantia representada pela disposio dos controladores em mant-las solventes. No de interesse pblico a falncia de entes integrantes da Administrao Indireta. Ou seja, de desmembramento do Estado. Caindo elas em insolvncia, os credores podem demandar seus crditos diretamente contra a pessoa jurdica de direito pblico controladora.
111 Comentrios Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas. 3 edio. SARAIVA. Rio de Janeiro/2005. pg. 196
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No intuito de ilustrar o entendimento majoritrio transcrevemos trecho do voto do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux, quando relator do Recurso Especial 417.794-RS onde as partes, INSS e BANCO DO BRASIL, divergiam sobre a responsabilidade subsidiria referente ao recolhimento previdencirio supostamente devido, ser apenas da empresa contratada para a execuo de obras de construo civil. Embora as sociedades de economia mista tenham personalidade de direito privado, o regime jurdico hbrido, sofrendo influxo do direito pblico. Assim, o direito a elas nem sempre ser o privado. Essa derrogao parcial do direito comum imprescindvel para manter a subordinao entre a entidade e o ente que a instituiu, posto atuar como instrumento de ao do Estado. A esse respeito, dissertou o saudoso Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 26 Edio, p. 694/695: Observamos que a Administrao Pblica no propriamente constituda de servios, mas, sim, de rgos a servio do Estado, na gesto de bens e interesses qualificados da comunidade, o que nos permite concluir, com mais preciso, que, no mbito federal, a Administrao direta o conjunto de rgos integrados na estrutura administrativa da Unio e a Administrao indireta o conjunto dos entes (personalizados) que, vinculados a um Ministrio, prestam servios pblicos ou de interesse pblico. (...) A vinculao das entidades da Administrao indireta aos Ministrios traduzse pela superviso ministerial, que tem por objetivos principais a verificao dos resultados, a harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua autonomia administrativa, operacional e financeira, atravs dos meios de controle enumerados na lei (art. 26, pargrafo nico, do Dec.-lei 200/67 e art. 29 da Lei 8.490/92) (...) Esses meios pelos quais se exerce a superviso ministerial sujeitam os entes descentralizados a um controle que por ser prvio em alguns aspectos, como no caso da nomeao de dirigentes (exonerveis ad nutum), fixao de despesas e aprovao do oramento-programa e da programao financeira, caracteriza verdadeira subordinao, contrria ndole das empresas estatais. (Nosso negrito) Ainda nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito Administrativo, 13 Edio, p. 379: Essa derrogao parcial do direito comum pelo direito pblico existe sempre que o poder pblico se utiliza de institutos de direito privado; no caso das pessoas jurdicas, essa derrogao de tal forma essencial que, na sua ausncia, no haver sociedade de economia mista, mas apenas participao acionria do Estado. (...)
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A derrogao parcial do direito comum essencial para manter a vinculao entre a entidade descentralizada e o ente que a instituiu; sem isso, deixaria ela de atuar como instrumento de ao do Estado.. Do exposto, se deduz que doutrina e jurisprudncia vm fazendo as necessrias e indispensveis distines a respeito das estatais prestadoras de servio pblico e as que praticam atividade econmica, o que nem sempre nos parece razovel por entender que a prestadora de servio pblico, como a LIGHT, TELEMAR, VIVO, OI, TIM etc esto perfeitamente submetidas ao sistema falimentar. Como j visto anteriormente, sendo pessoa jurdica, a empresa pblica e a sociedade de economia mista tm um patrimnio prprio, embora tenham que se utilizar, muitas vezes, de bens pblicos propriamente ditos (pertencentes pessoa pblica poltica), de uso especial, integrados no patrimnio do ente poltico e afetados execuo de um servio pblico bens que so inalienveis, imprescritveis, impenhorveis. Assim, os bens que esto afetados execuo do servio pblico estaro, em tese, sujeitos ao mesmo regime jurdico aplicvel aos bens pblicos na forma do pargrafo nico do art. 99 do Cdigo Civil. De outra forma, os bens que no esto diretamente afetados execuo do servio pblico, onde sua falta no acarretar na paralisao do servio, so bens inteiramente sujeitos ao regime de direito privado, salvo algumas exigncias legais como licitao para sua compra ou alienao. Neste sentido, transcrevemos trecho do voto do Exmo. Min. Luiz Fux quando relator do REsp. 521.047/SP112: A questo no nova nesta Corte. Deveras, o Superior Tribunal de Justia tem entendimento firmado no sentido de que por possuir a sociedade de economia mista personalidade jurdica de direito privado, a cobrana de seus dbitos est sujeita ao regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem servio pblico uma vez que a constrio no inviabilize a prestao dos servios pblicos, tem-se que vivel a penhora sobre seus ativos financeiros. (grifamos).
Jurisprudncia.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIOS. RECEPO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI N. 509/69. EXECUO. OBSERVNCIA DO REGIME DE PRECATRIO. APLICAO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUICAO FEDERAL. 1. A empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada a Fazenda Publica, e apli-
112 No mesmo sentido: RESP 176078/SP, RESP 343968/SP.
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cvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-Lei n. 509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa publica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio publico da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. No mesmo sentido: RE-230161; RE100433, RE-222041, RE-220906, RE-234173. (RE 225011/ MG Rel. Min. Marco Aurelio DJU 19/12/2002) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO EM COMISSO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME JURDICO PRIVADO. REGIME TRABALHISTA. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. 1. Independe a denominao do cargo ou emprego atribudo ao servidor pblico contratado por ente pblico de direito privado, que sempre estar sujeito s regras trabalhistas desse regime, conforme o disposto no inciso II do 1 do art. 173 da CF. 2. Inadmite-se a figura do funcionrio pblico nos quadros das empresas pblicas e sociedades de economia mista, pois entes de direito privado no podem possuir vnculos funcionais submetidos ao regime estatutrio, por ser este caracterstico das pessoas jurdicas de direito pblico. 3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo da 1 Vara do Trabalho de Porto Velho/RO, suscitado. (CC 37.913/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEO, julgado em 11.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 222) (grifamos). PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BENS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A sociedade de economia mista, posto consubstanciar personalidade jurdica de direito privado, sujeita-se, na cobrana de seus dbitos ao regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem servio pblico, desde que a execuo da funo no reste comprometida pela constrio. Precedentes. 2. Recurso Especial desprovido. (REsp 521.047/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 16.02.2004 p. 214)
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA DE RENDA. POSSIBILIDADE. possvel a penhora online em execuo contra sociedade de economia mista, desde que no resulte em prejuzo s suas atividades cotidianas. Desprovimento do recurso. (2005.002.21563 Agravo de Instrumento Des. Luiz Fernando de Andrade Pinto Julgamento: 26/10/2005 Dcima Quinta Cmara Cvel. TJ/RJ). AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execuo por ttulo judicial. Devedora que, citada, no ofereceu bem penhora. Afirma que, por ser prestadora de servio essencial, faz jus execuo especial (CPC, art. 730 e segs.). Improspervel a tese. As sociedades de economia mista, pessoas jurdicas de direito privado, no se equiparam Fazenda Pblica e contam, em seu patrimnio, com bens desvinculados da prestao do servio pblico, da serem disponveis, alienveis e penhorveis. Desprovimento do recurso. (2005.002.10960 Agravo de Instrumento. Des. Jesse Torres Julg. 24/08/2005 Segunda Cmara Cvel. TJ/RJ). AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. EMPRESA DE ECONOMIA MISTA. CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO. PROCEDIMENTO EXECUTRIO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. As sociedades de economia mista, prestadoras de servios pblicos, tm personalidade jurdica de direito privado, estando sujeitas ao regime comum das sociedades em geral para a cobrana de seus dbitos, no se aplicando as regras dos artigos 730 e 731 do CPC. A penhora de seus bens, nesse caso, submete-se s regras do artigo 659 do CPC, com exceo dos bens diretamente comprometidos com a prestao dos servios. Recurso no provido. (2005.002.03183 Agravo de Instrumento. Des. Marco Aurlio Froes Julg:12/07/2005 Stima Cmara Cvel. TJ/RJ).
Caso.
A sociedade XPTO S/A venceu licitao realizada pela PETROBRS para a prestao de servios mdicos nas plataformas de petrleo da Bacia de Campos e Maca, ambas cidades do estado do Rio de Janeiro. O contrato oriundo desta licitao possibilitou a XPTO, em parceria com hospitais da regio, a implantao nas plataformas de vrios centros de atendimento, inclusive emergncias, e seu faturamento triplicou. O valor do contrato assinado entre a XPTO e a PETROBRS foi expresso em moeda estrangeira convertido em moeda nacional na taxa do dia
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imediatamente anterior ao do efetivo pagamento. Aps alguns meses, a PETROBRS comeou a no mais respeitar o prazo para o pagamento sendo que a converso era realizada normalmente, o que resultou em prejuzo para a XPTO. Apesar dos esforos empreendidos pela XPTO para cobrar as diferenas apresentadas em planilha, a PETROBRS no reconheceu a dvida. Assim, a XPTO efetuou o protesto de duplicatas de prestao de servios objetivando instruir um pedido de falncia. Pergunta-se: possvel o requerimento de falncia em face da PETROBRS?
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AULA 15: PLURALIDADE DE SCIOS. SOCIEDADE UNIPESSOAL. Vimos que, em razo da sociedade ter personalidade jurdica prpria (de direito privado), seu patrimnio no se confunde com o dos scios, em outras palavras, os direitos da pessoa jurdica no se confundem com os direitos de um, alguns ou todos os scios, regra que se aplica igualmente aos deveres.113
Pginas 355 a 371 do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003.
Pginas 143 a 172 de O Novo Direito Societrio. Calixto Salomo Filho. 2 edio Malheiros/2002. Pginas 57 e 58 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio Renovar/2005.
Ementrio de Temas:
Pluralidade de Scios: elemento especfico das sociedades empresrias exigncia e regra supletiva. Sociedade Unipessoal.
Roteiro de Aula:
No Direito Brasileiro a sociedade formada por, no mnimo, 2 pessoas art. 981, assim, para que uma sociedade se constitua como tal, necessria se torna a pluralidade de scios, ou seja, no existe sociedade constituda de uma s pessoa, salvo disposies previstas em lei, com carter excepcional. No campo legal, tratando sobre a sociedade limitada, o art. 1.087 do Cdigo Civil de 2002 remete ao art. 1.044 que, por sua vez, refere-se ao art. 1.033 que em seu inciso IV inclui como causa para dissoluo da sociedade a falta de pluralidade dos scios no reconstituda dentro do prazo de 180 dias, a contar do fato unipessoalidade. Neste sentido o mandamento legal expressa que, passado este prazo e no sendo restabelecido o quadro societrio, figurando pelo menos dois scios, ser a sociedade dissolvida.
113
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresrias. ATLAS. So Paulo/2004. pg.76.
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Na falta de um instituto, dentro do ordenamento jurdico brasileiro, que limite a responsabilidade como forma de atenuar os riscos inerentes da atividade empresarial, grande parte das sociedades limitadas so constitudas apenas para que seja possvel limitar essa responsabilidade do empresrio. So os casos de sociedades faz-de-conta uma vez que so verdadeiros empresrios individuais com a roupagem de sociedade so aquelas em que encontramos scios de palha. Na Aula 08, estudamos que a legislao brasileira, desde 2011, passou a permitir o exerccio da empresa por uma pessoa natural, indo ao encontro de vrios outros pases como Frana, Espanha, Portugal, Itlia, Blgica, Pases Baixos, Alemanha, Reino Unido, a pioneira Dinamarca e, na Amrica do Sul, o Chile tambm conta com a empresa individual de responsabilidade limitada. Na Europa, desde 1989, atravs da XII Diretiva Comunitria dos Estados Europeus admite-se a sociedade unipessoal com responsabilidade limitada com a finalidade de facultar s pessoas empreendedoras uma forma de limitao da sua responsabilidade patrimonial a fim de evitar a constituio de sociedades fictcias, com scios de favor, dando azo a situaes pouco claras no mbito empresarial. Tal reconhecimento veio ratificar o que j era admitido em diversos pases do velho continente. Na Alemanha, Frana, Blgica, Holanda e Dinamarca, a sociedade unipessoal j estava includa em seus ordenamentos jurdicos antes da aludida Diretiva. A Itlia, apesar de antes da diretiva no aceitar de forma pacfica a soluo societria, tem-se revelado uma das maiores fontes de juristas defensores da tese, apesar de possuir um sistema jurdico extremamente contratualista, a exemplo do Brasil. Transcrevemos abaixo o inteiro teor da XII Diretiva Comunitria dos Estados Europeus, no idioma portugus de Portugal: DCIMA SEGUNDA DIRECTIVA DO CONSELHO de 21 de Dezembro de 1989 em matria de direito das sociedades relativa s sociedades de responsabilidade limitada com um nico scio (89/667/CEE)114 O CONSELHO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Econmica Europeia e, nomeadamente, o seu artigo 54, Tendo em conta a proposta da Comisso115, Em cooperao com o Parlamento Europeu116, Tendo em conta o parecer do Comit Econmico e Social117, Considerando que necessrio coordenar, de modo a torn-las equivalentes, determinadas garantias que so exigidas, nos Estados-membros, s sociedades, na acepo do segundo pargrafo do artigo 58 do Tratado, a fim de proteger os interesses tanto dos scios como de terceiros;
114 Texto disponvel em vrios idiomas e com acesso atravs da pgina virtual: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/ sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELE Xnumdoc&lg=PT&numdoc=31989L06 67&model=guichett 115 116
JO n C 173 de 2. 7. 1988, p. 10
JO n C 96 de 17. 4. 1989, p. 92, e JO n C 291 de 20. 11. 1989, p. 53

117
JO n C 318 de 12. 12. 1988, p. 9
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Considerando que, neste domnio, por um lado, as Directivas 68/151/ CEE118 e 78/660/CEE119, com a ltima redaco que lhes foi dada pelo Acto de Adeso de Espanha e de Portugal, e a Directiva 83/349/CEE120, com a ltima redaco que lhe foi dada pelo Acto de Adeso de Espanha e de Portugal, relativas publicidade, validade das obrigaes e invalidade da sociedade, bem como s contas anuais e s contas consolidadas, so aplicveis ao conjunto das sociedades de capitais; que, por outro, as Directivas 77/91// CEE121 e 78/855/CEE122, com a ltima redaco que lhes foi dada pelo Acto de Adeso de Espanha e de Portugal, e a Directiva 82/891/CEE123, relativas constituio e ao capital, bem como s fuses e s cises, s so aplicveis s sociedades annimas; Considerando que, pela sua resoluo de 3 de Novembro de 1986, o Conselho adoptou, em 3 de Novembro de 1986, o programa de aco para as pequenas e mdias empresas (PME)124; Considerando que as reformas introduzidas em algumas legislaes nacionais, no decurso dos ltimos anos, com o objectivo de permitir a existncia de sociedades de responsabilidade limitada com um nico scio, deram origem a disparidades entre as legislaes dos Estados-membros; Considerando que conveniente prever a criao de um instrumento jurdico que permita a limitao da responsabilidade do empresrio individual, em toda a Comunidade, sem prejuzo das legislaes dos Estados-membros que, em casos excepcionais, impem a responsabilidade desse empresrio relativamente s obrigaes da empresa; Considerando que uma sociedade de responsabilidade limitada pode ter um nico scio no momento da sua constituio, ou ento por fora da reunio de todas as partes sociais numa s pessoa; que, enquanto se aguarda a coordenao das disposies nacionais em matria de direito dos grupos, os Estados-membros podem prever certas disposies especiais, ou sanes, aplicveis no caso de uma pessoa singular ser o nico scio de diversas sociedades ou quando uma sociedade unipessoal ou qualquer outra pessoa colectiva for o nico scio de uma sociedade; que o nico objectivo desta faculdade atender s particularidades actualmente existentes em determinadas legislaes nacionais; que os Estados-membros podem, para esse efeito, e em relao a casos especficos, prever restries ao acesso sociedade unipessoal ou a responsabilidade ilimitada do scio nico; que os Estados-membros so livres de estabelecer regras para enfrentar os riscos que a sociedade unipessoal pode apresentar devido existncia de um nico scio, designadamente para garantir a liberao do capital subscrito; Considerando que a reunio de todas as partes sociais numa nica pessoa, bem como a identidade do nico scio, devem ser objecto de publicidade de num registo acessvel ao pblico;
118 119 120 121 122 123 124
JO n L 65 de 14. 3. 1968, p. 8. JO n L 222 de 14. 8. 1978, p. 11 JO n L 193 de 18. 7. 1983, p. 1. JO n L 26 de 30. 1. 1977, p. 1 JO n L 295 de 20. 10. 1978, p. 36 JO n L 378 de 31. 12. 1982, p. 47 JO n C 287 de 14. 11. 1986, p. 1.
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Considerando que as decises adoptadas pelo scio nico, na qualidade de assembleia geral de scios, devem assumir a forma escrita; Considerando que a forma escrita deve ser igualmente exigida para os contratos celebrados entre o scio nico e a sociedade por ele representada, desde que esses contratos no digam respeito a operaes correntes celebradas em condies normais, ADOPTOU A PRESENTE DIRECTIVA: Artigo 1. As medidas de coordenao prescritas pela presente directiva aplicam-se s disposies legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas s seguintes formas de sociedade: no que se refere Alemanha: die Gesellschaft mit beschraenkter Haftung, no que se refere Blgica: la socit prive responsabilit limite/de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, no que se refere Dinamarca: anpartsselskaber: no que se refere Espanha: la sociedad de responsabilidad limitada, no que se refere Frana: la socit responsabilit limite, no que se refere Grcia: p etaireia periorismenis efthynps no que se refere Irlanda: the private company limited by shares or by guarantee, no que se refere a Itlia: la societ a responsabilit limitata, no que se refere ao Luxemburgo: la socit responsabilit limite, no que se refere aos Pases Baixos: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, no que se refere a Portugal: a sociedade por quotas, no que se refere ao Reino Unido: the private company limited by shares or by guarantee. Artigo 2. 1. A sociedade pode ter um scio nico no momento da sua constituio, bem como por fora da reunio de todas as partes sociais numa nica pessoa (sociedade unipessoal). 2. Enquanto se aguarda uma coordenao das disposies nacionais em matria de direito dos grupos, as legislaes dos Estados-membros podem prever disposies especiais ou sanes aplicveis: a) Quando uma pessoa singular for o scio nico de vrias sociedades, ou b) Quando uma sociedade unipessoal ou qualquer pessoa colectiva for o scio nico de uma sociedade. Artigo 3. Quando a sociedade se torne unipessoal por fora da reunio de todas as partes sociais numa nica pessoa, tal facto, bem como a identidade do scio nico, deve ou ser indicado no processo ou transcrito no registo, nos
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termos dos nos 1 e 2 do artigo 3 da Directiva 68/151/CEE, ou ser transcrito num registo mantido na sociedade e acessvel ao pblico. Artigo 4. 1. O scio nico exerce os poderes atribudos assembleia geral de scios. 2. As decises adoptadas pelo scio nico no domnio a que se refere o n 1 devem ser lavradas em acta ou assumir a forma escrita. Artigo 5. 1. Os contratos celebrados entre o scio nico e a sociedade por ele representada devem ser lavrados em acta ou assumir a forma escrita. 2. Os Estados-membros podem decidir no aplicar o disposto no nmero anterior s operaes correntes celebradas em condies normais. Artigo 6. As disposies da presente directiva so aplicveis nos Estadosmembros que permitam a existncia de sociedades unipessoais, na acepo do n 1 do artigo 2, tambm em relao s sociedades annimas. Artigo 7. Um Estado-membro pode decidir no permitir a existncia de sociedades unipessoais no caso de a sua legislao prever a possibilidade de o empresrio individual constituir uma empresa de responsabilidade limitada com um patrimnio afecto a uma determinada actividade desde que, no que se refere a essas empresas, se prevejam garantias equivalentes s impostas pela presente directiva bem como pelas outras disposies comunitrias aplicveis s sociedades referidas no artigo 1 Artigo 8. 1. Os Estados-membros poro em vigor, antes de 1 de Janeiro de 1992, as disposies legislativas, regulamentares e administrativas necessrias para dar cumprimento presente directiva. Desse facto informaro a Comisso. 2. No que se refere s sociedades j existentes em 1 de Janeiro de 1992, os Estados-membros podem prever que as disposies da presente directiva s se apliquem a partir de 1 de Janeiro de 1993. 3. Os Estados-membros comunicaro Comisso o texto das principais disposies de direito nacional que adoptem no domnio regido pela presente directiva. Artigo 9. Os Estados-membros so destinatrios da presente directiva. Feito em Bruxelas, em 21 de Dezembro de 1989. Pelo Comunidade O Presidente E. CRESSON Portugal admitia a responsabilizao limitada, porm no mediante a forma societria, e, sim, como empresa individual dotada de limitao. Permaneceu com esse sistema at 1996, quando, por meio do art. 2 do DecretoLei n 257/1996, acrescentou os art. 270-A e segs ao Cdigo das Sociedades Comerciais, criando, assim, as sociedades unipessoais.
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Um elaborado parecer emitido pelo Ministrio da Justia de Portugal125, justificou a necessidade das mudanas e, principalmente, a criao da sociedade unipessoal, verbis: As sociedades de responsabilidade limitada so a forma por excelncia escolhida pelas pequenas e mdias empresas. clara entre ns a propenso dos empresrios para a utilizao deste tipo de sociedades como forma de enquadramento jurdico das suas empresas. As sociedades unipessoais por quotas existem em quase todos os Estados membros da Comunidade Europia, j por razes jurdicas, j por razes econmicas. Importa introduzi-las no nosso direito das sociedades. Na verdade, estas sociedades podem facilitar o aparecimento e, sobretudo, o so desenvolvimento de pequenas empresas, que, como reconhecido, constituem, principalmente em pocas de crise, um factor no s de estabilidade e de criao de emprego mas tambm de revitalizao da iniciativa privada e da actividade econmica em geral. Permitem, efectivamente, que os empreendedores se dediquem, sem recurso a sociedades fictcias indesejveis, actividade comercial, beneficiando do regime da responsabilidade limitada. A criao do estabelecimento individual de responsabilidade limitada pelo Decreto-Lei n. 248/86, de 25 de Agosto, no atingiu esses resultados. Fiel doutrina tradicional, o legislador de ento no conseguiu ultrapassar a concepo contratualista da sociedade e por isso rejeitou qualquer concesso sua concepo institucional. Quedou-se pela constituio de um patrimnio autnomo afectado a um fim determinado, mas desprovido dos benefcios da personalidade jurdica. Afastou-se expressamente das solues j nessa altura adoptadas pela Alemanha e pela Frana. Portugal tornou-se o nico Estado membro da Comunidade Europeia a optar pela via do estabelecimento individual de responsabilidade limitada. Teve-se como indiscutvel que a sociedade unipessoal no era instrumento apropriado realidade do nosso pas e da enveredar-se por uma pretensa e difcil inovao. Negou-se a personalizao a algo que a reclamava. certo que a instituio das sociedades unipessoais por quotas levantou inicialmente delicados problemas doutrinais. No faltou quem considerasse um absurdo a existncia legal de sociedades unipessoais. Essa dificuldade recebeu uma resposta terica, em que a sociedade unipessoal constituiria a excepo regra das sociedades pluripessoais. Mas importa sobretudo facultar s pessoas uma forma de limitao da sua responsabilidade que no passe pela constituio de sociedades fictcias, com scios de favor, dando azo a situaes pouco claras no tecido empresarial. Foi esta realidade que justificou a Directiva n. 89/667/CE, bem como as alteraes legislativas ocorridas, designadamente em Espanha com a Lei 2/1995, de 23 de Maro, em Frana com a Lei n. 85/697, de 11 de Julho, na
125 A ntegra do Decreto-Lei n. 257/96 pode ser lida em http://www.iapmei. pt/iapmei-leg-03.php?lei=2545 (acesso em 07/12/2005)
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Itlia com o Decreto Legislativo n. 88, de 3 de Maro de 1993, e na Blgica com a Lei de 14 de Julho de 1987. ainda o reconhecimento dessa realidade que serve de primacial fundamento presente institucionalizao. Impe-se, pois, sem abjurar, de momento, nenhuma das figuras legalmente estabelecidas, criar um novo tipo de sociedade, em que a responsabilidade do scio nico seja limitada. Sobretudo em relao s pequenas e mdias empresas, espera-se que este novo tipo de sociedade constitua mais uma escolha que facilite a sua legalizao e uma adaptao maior ao importante papel que desempenham no tecido econmico nacional. Da que a criao de sociedades unipessoais por quotas possa ser originria ou superveniente. No se acolhe, nesta fase inicial, a possibilidade, que a prtica impor ou no, da criao autnoma e por tempo indeterminado da sociedade annima unipessoal. Para a cabal prossecuo dos objectivos enunciados, foram consagrados alguns princpios de segurana, tanto do scio nico como de terceiros. Foram tambm tidas em conta as injunes da referida directiva e a necessidade de prosseguir na via da harmonizao das legislaes dos Estados membros da Unio Europia.. ______________________________ Em virtude do princpio da preservao da empresa, o Direito Brasileiro permite, de forma excepcional, a sociedade unipessoal, que pode ser temporria (ou incidental ou eventual) ou permanente. Ser temporria (ou incidental ou eventual) quando, por um fator qualquer, somente um scio permanecer, v.g., a excluso ou a retirada de um scio. No caso da sociedade por aes, a unipessoalidade incidental retratada no art. 206, I, d da Lei 6404/1976126. O prazo da unipessoalidade temporria nas sociedades por aes de at 2 anos. O regime do Cdigo Civil dispe que a unipessoalidade deve ser reconstituda em 180 dias (art. 1.033, IV). Desde 2011, h a possibilidade de transformao da sociedade unipessoal em EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), nos termos do p.. do art. 1.033. A unipessoalidade pode ser permanente a hiptese da subsidiria integral que pode ocorrer numa sociedade por aes (art. 251127 da Lei 6404/76). A subsidiria integral deve vir na forma de S/A sendo o nico scio uma sociedade brasileira. Deve-se tomar cuidado com a Empresa Pblica, pois pode se apresentar como nico scio ou acionista um dos entes pblicos, desde que haja autorizao legal para a criao da sociedade, capital integralmente pblico, adotando uma das modalidades societrios disponveis no direito societrio. A limitao da responsabilidade patrimonial, verificada na EIRELI, funciona como verdadeiro incentivo ao indivduo que deseja exercer ativida-
Art. 206. Dissolve-se a companhia: I - de pleno direito: (...) d) pela existncia de 1 (um) nico acionista, verificada em assembliageral ordinria, se o mnimo de 2 (dois) no for reconstitudo at do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251. SEO V - Subsidiria Integral Art. 251. A companhia pode ser constituda, mediante escritura pblica, tendo como nico acionista sociedade brasileira.
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de empresria, mas que teme disponibilizar todo o seu patrimnio para tal. Com a extenso da responsabilidade limitada aos empresrios individuais h a formao de novas empresas e novos postos de trabalho, gerando riquezas.
Analisar juridicamente a seguinte situao: uma sociedade em que verificamos um scio que tem como outro scio a esposa com 98%, praticando todos os atos como se fosse empresrio individual.
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECO DISTRITO FEDERAL (2005.1). PROVA OBJETIVA 1 FASE 67. De forma originria podemos afirmar que na atual legislao empresria brasileira: a) s possvel uma sociedade com mais de um scio; b) o empresrio individual uma sociedade empresria; c) a subsidiria integral uma sociedade de um nico scio; d) s possvel a sociedade com um nico scio durante prazo de at um ano antes do encerramento devido morte de um dos scios.
JURISPRUDNCIA.
O acrdo a seguir, da lavra do ilustre Des. Luis Felipe Haddad integrante da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, considera como entidade de fato unipessoal, a sociedade constituda com a seguinte diviso de cotas: 99% para scio A + 1% para scio B, e, atribui existncia de DOIS scios a razo formal no evitar decerto a responsabilidade ilimitada. RESPONSABILIDADE CIVIL DE CONCESSIONRIA DO SERVIO DE ENERGIA ELTRICA. CORTE DE ENERGIA ELTRICA. C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Civil. Administrativo. Constitucional. Processual Civil. Demanda indenizatria nas esferas material e moral. Pequena empresa mercantil que teve o fornecer de energia eltrica suspenso por cinco dias, pela entidade delegatria, com base no no-pagamento de tarifa mensal por mais de 30 dias. Defesa, com preliminar de ilegitimidade ativa ad causam. Decisrio que a desacolheu. Agravo Retido no hostilizar. Sentena de procedncia em parte. Apelao apenas da R, reiterando o mesmo Agravo. Sendo a empresa demandante uma sociedade por cotas, porm a scia principal detendo 99% das mesmas e o outro scio o irrisrio sobejante, a indicar mascaramento de comrcio unipessoal,
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tanto faz que as contas da dita energia estejam no nome da pessoa jurdica quanto no da scia aludida. Assim, a referida suscitao no se sustenta. Positivado como ficou o atraso no pagamento da conta de junho de 2002, obrado aos 02 de agosto de tal ano junto com a do ms de julho, agiu a Autora com negligncia. Mas tal fator apenas mitiga a responsabilidade objetiva da R, empresa delegatria de servio pblico da Unio, que supervisiona e fiscaliza seu atuar atravs da ANEEL. Aqui adequado o artigo 37, 6, da Carta Magna, na teoria do risco administrativo. E que tambm consta do CODECON (Lei no 8078/1990). O qual se harmoniza com a Lei n 8987/1995. Dado o risco negocial ao encargo do litigante de maior fora econmica. Tudo a inverter o nus probatrio para que, em dvida, milite em prol da pretenso. Obrigao das empresas prestadoras de servios essenciais de avisarem os tomadores, de modo claro e preciso, do proceder da suspenso, na hiptese de mora tarifria. (...) (Apelao Cvel 2003.001.33444 Rel. Des. Luiz Felipe Haddad Julg: 25/05/2004 Terceira Cmara Cvel. TJ/RJ.) (...) O ingresso do menor na sociedade, filho do nico scio remanescente, forte na autoridade paterna, teve por escopo driblar a impossibilidade jurdica, no direito brasileiro, da continuidade da explorao das atividades via sociedade unipessoal. (grifamos). (Apelao Cvel 70005152525 Rel: Maria Isabel de Azevedo Souza Julg: 13/07/2005 Segunda Cmara Cvel. TJ/RS). SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DISSOLUO PARCIAL. UNICO SCIO REMANESCENTE. E POSSIVEL A DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE POR QUOTAS, REMANESCENDO APENAS UM SCIO, COM A RETIRADA DOS DEMAIS. APLICAO SUBSIDIRIA DA LEI DAS SOCIEDADES ANNIMAS. CONVENINCIA SOCIAL DA CONTINUIDADE DA PESSOA JURDICA. DESNECESSIDADE DE MAIOR PROVA PARA ESSE JUZO DE CONVENINCIA. (grifamos). (Apelao Cvel 588064063, Rel: Ruy Rosado de Aguiar Jnior Julg: 01/11/1988 Quinta Cmara Cvel. TJ/RS).
Caso:
Sociedade MALHA FINA LTDA. constituda antes do advento do Cdigo Civil de 2002 por dois scios, sendo que um deles veio a falecer. H clusula no contrato social dispondo que o falecimento de um dos scios ser causa de dissoluo da sociedade. Elaborar um parecer.
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Nesse sentido, transcrevemos a ementa do acrdo proferido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento de Recurso Especial n. 61.278-SP, julgado em 06.04.1998, tendo como relator o Ministro Csar Asfor Rocha: COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTA. MORTE DE UM DOS SCIOS. HERDEIROS PRETENDENDO A DISSOLUO PARCIAL. DISSOLUO TOTAL REQUERIDA PELA MAIORIA SOCIAL. CONTINUIDADE DA EMPRESA. Se um dos scios de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada pretende dar-lhe continuidade, como na hiptese, mesmo contra a vontade da maioria, que busca a sua dissoluo total, deve-se prestigiar o principio da preservao da empresa, acolhendo-se o pedido de sua desconstituio apenas parcial, formulado por aquele, pois a sua continuidade ajusta-se ao interesse coletivo, por importar em gerao de empregos, em pagamento de impostos, em promoo do desenvolvimento das comunidades em que se integra, e em outros benefcios gerais. Recurso conhecido e provido. (grifo nosso)
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AULAS 16 E 17: SCIOS. Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte (s) captulo(s): Pginas 58 a 61 e 193 a 198 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio Renovar/2005.
Pginas 248 a 291 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 40 a 47 do Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004. Pginas 95 a 96 e 424 a 440 do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003. Pginas 207 a 208 do Manual de Direito Comercial. Waldo Fazzio Jnior. 4 edio. Atlas. So Paulo/2004. Pginas 127 a 128 dos Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogrio Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005. Pginas 138 a 139 e 166 a 169 e 221 a 222 do Curso de Direito Comercial. Fran Martins. Forense: Rio de Janeiro/2002.
Ementrio de Temas:
Capacidade para ser scio. Scio menor e scio incapaz. Scios casados. Servidor Pblico como scio.
Roteiro de Aula:
Como desenvolvido at ento, as sociedades adquirem personalidade jurdica com a inscrio de seus atos constitutivos em registro prprio, na forma da lei128. Em regra129, uma sociedade se constitui por escrito, com a elaborao do seu ato constitutivo, que ser o Contrato Social130, no caso de uma sociedade na forma de LIMITADA ou o Estatuto Social, se a forma adotada for de SOCIEDADE ANNIMA.
128 Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). 129 130
Exceo: Art. 991 e segs.
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
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Para ser vlido, o ato constitutivo de uma sociedade deve resultar de um consenso, para tanto, necessria a manifestao de vontade dos contratantes que devem ter capacidade para celebrar um negcio jurdico alm de outras exigncias legais para evitar a nulidade ou a anulabilidade do contrato. O tema capacidade civil foi objeto de estudos na Aula 07, quando tratamos da capacidade para ser empresrio e vimos que, de acordo com o Cdigo Civil, quando a maioridade civil alcanada, o exerccio pleno de todos os atos vinculados s atividades empresarial e civil so permitidos. Especificamente quanto capacidade para ser scio, esta deve ser analisada sob a perspectiva de que ser scio, nada mais do que ser proprietrio de quotas ou aes, cuja natureza jurdica de bem mvel. Assim, enquanto o empresrio individual exerce a empresa, o scio apesar de viabilizar sua existncia apenas um quotista ou acionista, ou seja, proprietrio de bens mveis, no podendo ser confundido com a figura do empresrio.
SCIO MENOR E SCIO INCAPAZ. A participao de menor em sociedade empresria, desde a edio do Cdigo Comercial (1850), foi tema muito controvertido na doutrina e na jurisprudncia. A questo foi levada ao STF, em 1976, com o julgamento do RE n. 82.433-SP cujo relator foi o min. Xavier de Albuquerque, assim ementado: Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Participao de menores, com capital integralizado e sem poderes de gerencia e administrao com cotistas. Admissibilidade reconhecida, sem ofensa ao art. 1 do Cdigo Comercial. Recurso Extraordinrio no conhecido. (RE 82433/SP. Rel: Min. Xavier de Albuquerque Tribunal Pleno Julg: 26/05/1976 DJ 08-07-1976). Tal deciso deu origem possibilidade de arquivamento do contrato social da sociedade que tem como scio um menor, motivando o DNRC a expedir o Ofcio-circular n. 22 em 1976, e, posteriormente a edio da Instruo Normativa n. 29 em 1991.131 Destarte as normas administrativas do DNRC, o questionamento da doutrina permanece em virtude da natureza jurdica da sociedade. Por se tratar de sociedade de pessoas, numa sociedade empresria na forma de limitada, deve haver a aceitao, pela sociedade, da presena do scio interditado ou de um sucessor (incapaz ou no).
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Art. 17 - O arquivamento de atos de sociedades por cotas de responsabilidade limitada, da qual participem menores, ser procedido pelo rgo de registro, desde que. I - o capital da sociedade esteja totalmente integralizado, tanto na constituio, como nas alteraes contratuais; II - no seja atribudo ao menor quaisquer poderes de gerncia ou administrao; III - o scio menor seja representado ou assistido, conforme o caso.
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O argumento da doutrina no sentido de que as sociedades de pessoas so constitudas tendo em vista a qualidade das pessoas que nelas se associam...132. Assim, no caso de interdio de scio (incapacidade superveniente), a deliberao ser sobre manter a sociedade sem a presena daquele que no est em condies de exercer a atividade esperada. J em se tratando de sucesso (hereditria), o problema seria o fato de aceitar o ingresso de uma pessoa estranha sociedade o (s) herdeiro (s). A Lei 12.399, de 1 de abril de 2011, regulamenta a matria: Art. 974. ................................................................................................ ................................................................................................................ ................................................................................................................ 3 O Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais dever registrar contratos ou alteraes contratuais de sociedade que envolva scio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: I o scio incapaz no pode exercer a administrao da sociedade; II o capital social deve ser totalmente integralizado; III o scio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. A questo nunca foi fonte de problemas para as sociedades annimas. No existe obrigao patrimonial assumida por um menor quando este proprietrio de uma ao (que bem mvel!) devidamente integralizada, portanto seu pai ou tutor, desempenha simples ato de administrao dos bens do menor. A situao extremamente comum, bastando pensar-se numa criana que receba de presente, para a garantia de seu futuro, aes da Petrobrs. Como a titularidade de quotas e aes franqueada aos incapazes, deve-se entender que a prpria contratao da sociedade tambm o , desde que feita pelo representante legal ou, se incapacidade relativa, pelo prprio incapaz devidamente assistido, em ambos os casos, cumpridas as exigncias e respeitados os limites legais. De qualquer sorte o incapaz no poder ser administrador da sociedade, pois no tem autoridade (capacidade) para tanto133. Com vistas proteo do patrimnio do incapaz, o Cdigo Civil asseverou a obrigatoriedade de limitar a responsabilidade entre o patrimnio daquele e as obrigaes assumidas pela sociedade134. No mesmo sentido, sendo o patrimnio do incapaz profuso, a combinao dos artigos 1.745135 e 1.781136 do Cdigo Civil, possibilita ao juiz condicionar o exerccio da tutela e da curatela prestao de alguma cauo. Entendemos137 que os meios de proteo oferecidos pelo sistema jurdico so suficientes para garantir, ao incapaz e ao menor impbere (com menos de 16 anos) ou pbere (maior de 16 e com menos de 18 anos), representado
132 REQUIO, Rubens in Curso de Direito Comercial 1 vol. 25 edio. Saraiva/2003. pg. 95. 133
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresrias. ATLAS. So Paulo/2004. pg. 79. Art. 974 2.
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Art. 1.745. Os bens do menor sero entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. Pargrafo nico. Se o patrimnio do menor for de valor considervel, poder o juiz condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo bastante, podendo dispens-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.
136 Art. 1.781. As regras a respeito do exerccio da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrio do art. 1.772 e as desta Seo. 137 No mesmo sentido: Ricardo Negro, Fran Martins, Waldo Fazzio Jnior, Jos Edwaldo Tavares Borba, Srgio Campinho. Contra: Rubens Requio
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ou assistido, e, desde que o capital social esteja integralizado e no lhes seja atribuda funo de administrador, o ingresso em sociedade: na condio de herdeiro de scio falecido (com disposio expressa no contrato neste sentido. Havendo vedao do ingresso de scios em virtude de sucesso, conferindo sociedade o perfil intuitu personae, pensamos que os scios remanescentes tero que optar pela liquidao da parte do pr-morto com o reembolso aos herdeiros de seus haveres.138); pela constituio originria de contrato de sociedade ou pela aquisio posterior de quotas ou aes (havendo elevao do capital social, necessrio se faz sua imediata integralizao, sob pena da Junta Comercial no realizar o respectivo arquivamento).
A orientao do Departamento Nacional de Registro do Comrcio DNRC, sobre capacidade e impedimentos para ser scio, est disposta no Manual de Atos de Registro do Comrcio aprovado pela Instruo Normativa n 98/2003139, verbis:
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FAZZIO JNIOR, Waldo in Manual de Direito Comercial. 4 edio. Atlas. So Paulo/2004. pg 208. http://www.dnrc.gov.br
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SCIOS CASADOS Assim como a questo da possibilidade do menor ser scio, a sociedade entre cnjuges tambm foi objeto de controvrsias na doutrina nacional e estrangeira. No Direito francs a sociedade entre cnjuges era proibida sob as seguintes justificativas: eram sociedades constitudas para burlar as leis que regulavam o regime matrimonial de bens; mesmo com a associao de terceiro (scio), a regra da maioria ficaria comprometida uma vez que os cnjuges votariam num mesmo sentido. Atualmente, o Cdigo Civil Francs admite a constituio de sociedade por cnjuges, sob qualquer forma140 e permite a doao entre eles, mas considera-as revogveis. Em Portugal, o art. 8141 do Decreto-lei 262/86 (com atualizaes posteriores) que instituiu o Cdigo das Sociedades Comerciais, permite que cnjuges contratem e participem de sociedade desde que somente um deles assuma responsabilidade ilimitada.
Article 1832-1. Mme sils nemploient que des biens de communaut pour les apports une socit ou pour lacquisition de parts sociales, deux poux seuls ou avec dautres personnes peuvent tre associs dans une mme socit et participer ensemble ou non la gestion sociale. Les avantages et libralits rsultant dun contrat de socit entre poux ne peuvent tre annuls parce quils constitueraient des donations dguises, lorsque les conditions en ont t rgles par un acte authentique.
141 Artigo 8.. Participao dos cnjuges em sociedades. 1. permitida a constituio de sociedades entre cnjuges, bem como a participao destes em sociedades, desde que s um deles assuma responsabilidade ilimitada. 2. Quando uma participao social for, por fora do regime matrimonial de bens, comum aos dois cnjuges, ser considerado como scio, nas relaes com a sociedade, aquele que tenha celebrado o contrato de sociedade ou, no caso de aquisio posterior ao contrato, aquele por quem a participao tenha vindo ao casal. 3. O disposto no nmero anterior no impede o exerccio dos poderes de administrao atribudos pela lei civil ao cnjuge do scio que se encontrar impossibilitado, por qualquer causa, de a exercer nem prejudica os direitos que, no caso de morte daquele que figurar como scio, o cnjuge tenha participao.
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No Direito argentino, o art. 27142 do Cdigo de Comrcio (Lei n. 19.550/72), permite a constituio de sociedade formada por cnjuges, ainda que exclusivamente, e sob qualquer forma. No Brasil, J. X. Carvalho de Mendona143 em posicionamento que predominou durante muitos anos na doutrina e jurisprudncia, entendia que no era lcito aos cnjuges constiturem sociedade, por ofender-se, antes de tudo o instituto do poder marital, produzindo, necessariamente, a igualdade de direito, incompatvel com os direitos do marido como chefe do casal, sendo nulas, portanto, as sociedades entre os esposos144. Com o advento Lei n. 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada), a mulher foi excluda do rol dos relativamente incapazes, previsto no art. 6 do Cdigo Civil de 1916 e, viu garantida a separao de seu patrimnio do marido, ainda que o regime matrimonial fosse da comunho (a possibilidade dessa separao dependeria da anlise de cada caso). Em 1968, o Supremo Tribunal Federal considerou que no eram nulas de pleno direito as sociedades entre os cnjuges, no famoso caso julgado no RE n 61.582-GB cujo relator foi o min. Victor Nunes Leal, assim ementado: 1) Sociedade de cnjuges. Por si s, no induz sonegao fiscal, segundo decidiu o tribunal federal de recursos. Dissdio de jurisprudncia no comprovado. 2) Controvrsia sobre a nulidade, ou no, de sociedade entre marido e mulher. Aspecto novo em face da L. 4.121-62. (RE 61582/ GB Rel: Min. Victor Nunes Primeira Turma Julg: 28/11/1968 DJ 21-03-1969). No mesmo sentido, em 1985, firmara-se entendimento em nossos tribunais em admitir a sociedade na forma limitada entre os cnjuges, desde que sua constituio no fosse instrumento de fraude ou de alterao do regime matrimonial, conforme caso julgado no RE 104597/PR, com a seguinte ementa: Sociedade por quotas. Marido e mulher. Scios exclusivos. Legitimidade. Sem dispositivo legal que a proba, expressa ou implicitamente, vlida a sociedade comercial entre cnjuges, mesmo comunheiros, somente desconstituvel pelos defeitos invalidantes de sua formao. (RE 104597/PR Rel: Min. Rafael Mayer Primeira Turma Julg: 10/05/1985 DJ 31/05/1985). Com o advento do Cdigo Civil de 2002, o entendimento decorrente de lenta e intensa discusso e textualizao doutrinria e jurisprudencial que permitia a constituio de sociedade empresria entre marido e mulher, de forma retrgrada, restringe a associao entre cnjuges, ressalvando apenas para os que no estiverem casados sob o regime de comunho universal de bens ou da separao de bens145. Portanto se o regime de bens do casamento for da comunho ou separao total e os cnjuges constiturem uma sociedade, esta ser nula146.
142 Articulo 27. Los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deber conformarse en el plazo de seis (6) meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. 143 DE MENDONA, J. X. Carvalho. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 7. ed., v. III . Freitas Bastos. Rio de Janeiro/1963. 144 No mesmo sentido: Waldemar Ferreira. Pela proibio, mas sustentando que no h nulidade absoluta: Egberto Lacerda Teixeira. 145 Art. 977. Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. 146 Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
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Em razo da proibio constante do art. 977 do Cdigo Civil, ao DNRC foi elaborado um pedido de consulta sobre qual o procedimento a ser adotado em relao quelas sociedades entre cnjuges, casados sob os regimes da comunho universal de bens ou de separao obrigatria, constitudas anteriormente ao Cdigo Civil de 2002 (em suma, se haveria necessidade de alterao de scio ou regime de casamento). A consulta foi respondida em 04 de agosto de 2003, mediante o parecer jurdico DNRC/COJUR N 125/03147, redigido pela ento coordenadora jurdica do DNRC, que transcrevemos a seguir: A norma do artigo 977 do CC probe a sociedade entre cnjuges to somente quando o regime for o da comunho universal de bens (art. 1.667) ou da separao obrigatria de bens (art. 1.641). Essa restrio abrange tanto a constituio de sociedade unicamente entre marido e mulher, como destes junto a terceiros, permanecendo os cnjuges como scios entre si. De outro lado, em respeito ao ato jurdico perfeito, essa proibio no atinge as sociedades entre cnjuges j constitudas quando da entrada em vigor do Cdigo, alcanando, to somente, as que viessem a ser constitudas posteriormente. Desse modo, no h necessidade de se promover alterao do quadro societrio ou mesmo da modificao do regime de casamento dos scios-cnjuges, em tal hiptese. Assim sendo, a sociedade empresria constituda entre cnjuges casados sob o regime de comunho universal ou da separao obrigatria de bens, regida pela legislao anterior, ato jurdico perfeito, e os cnjuges continuaro proprietrios da empresa em virtude do direito adquirido. Novamente, perfilhamo-nos orientao dos Enunciados da III Jornada de Direito Civil: 204 Art. 977: A proibio de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge as sociedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002148. 205 Art. 977: Adotar as seguintes interpretaes ao art. 977: (1) a vedao participao de cnjuges casados nas condies previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participao originria (na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fica vedado o ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o outro cnjuge149.
147 http://www.dnrc.gov.br/facil/Pareceres/pa125_03.htm 148 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves, Professor UERJ, Marlon Tomazette, Procurador do Distrito Federal e professor e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professor UERJ. 149 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores UERJ.
SERVIDOR PBLICO COMO SCIO. Vimos na Aula 07, que existem pessoas com plena capacidade civil, mas que so impedidas por lei de praticar atividade empresarial em virtude de exercerem profisso ou funo incompatvel, ou em razo de sano legal.
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A proibio legal que atinge os servidores pblicos restringe-se prtica da atividade empresarial e no extensiva participao dele em sociedade empresria a vedao se dirige ao exerccio da funo de empresrio. Portanto, o servidor pblico pode ser quotista ou acionista de sociedade empresria. Exceo regra normalmente disposta nos estatutos profissionais respectivos (geralmente, o que se probe a prtica da atividade empresarial e a administrao), como exemplos que veremos a seguir: Lei n. 8.112/1990: dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. Art. 117. Ao servidor proibido: (...) X participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros, e exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Lei n 11.094, de 2005).
CASO.
Pedro e Theo so mdicos e scios de uma sociedade limitada, desde 1965, cujo objeto a explorao de uma clnica mdica de atendimento popular. A diviso das quotas a seguinte: Pedro (75%) e Theo (25%). Com o passar dos anos, o filho de Theo, Joo, que desde os 16 anos trabalhava no auxlio de funes administrativas e, muito querido por todos, obtm graduao em medicina. Joo, a partir de ento, passa a clinicar e assumir a administrao da sociedade. Passados 20 anos, o quadro ftico na clnica era o seguinte: Joo (45) clinicava e administrava todos os negcios da clnica, estando seu pai aposentado. O outro scio (majoritrio Pedro) continuava a trabalhar na clnica com os poucos clientes que lhe procuravam, mas muito satisfeito com a atuao de Joo, apesar do descontentamento de sua famlia vrios familiares trabalhavam na clnica, alguns como mdicos e outros em diversas funes. O falecimento de Pedro ocorre e Joo fica impedido, pelo segurana da clnica, de ingressar no recinto, sob o argumento de que tinha ordem de no deix-lo entrar, pois ele no era scio. Procurado por Joo, qual deve ser a consulta jurdica? Caso Concreto: Casal interpe pedido de autorizao judicial para alterao do regime de bens do casamento, qual seja, da separao total de bens. Julgado improcedente o pedido, foi interposta apelao ao Tribunal, que por
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unanimidade, deu provimento ao recurso Apelao Cvel n 70011082997, Comarca de Vacaria/Rio Grande do Sul, em 1 de junho de 2005. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, prover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm da signatria (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 01 de junho de 2005. RELATRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) P. R. F. L. e E. D. S. interpem pedido de autorizao judicial para alterao do regime de bens do casamento, noticiando terem casado pelo regime da separao total de bens. No entanto, ao longo dos treze anos de matrimnio, construram, mediante esforo comum, uma empresa, mas que, por fora do regime de bens contratado, constituir bem incomunicvel. E, por fora do art. 977 do Cdigo Civil, os cnjuges casados pelo regime da separao obrigatria de bens esto impedidos de contratar entre si. Requerem o deferimento do postulado (fls. 2/3). O Ministrio Pblico manifestou-se pelo deferimento da pretenso (fls. 22/24). Sentenciando, o magistrado julgou improcedente o pedido formulado pelos requerentes (fls. 33/34). Os autores interpuseram embargos de declarao, os quais foram julgados improcedentes pelo juzo a quo (fls. 36/49). Inconformados, apelam os requerentes, asseverando serem casados pelo regime da separao total de bens, sendo que, ao longo do casamento, constituram uma empresa com o esforo comum. Assim, com o advento do Novo Cdigo Civil, necessitam adequar a empresa nova legislao. Sustentam a possibilidade de aplicao do art. 1.639, 2, do Cdigo Civil aos casamentos celebrados anteriormente vigncia desse estatuto legal. Requerem o provimento do recurso (fls. 53/62). O Ministrio Pblico opinou pelo provimento do apelo (fls. 66/71). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justia manifestado-se pelo conhecimento e provimento do apelo (fls. 74/78). Foi observado o disposto no art. 551, 2, do Cdigo de Processo Civil. o relatrio.
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JURISPRUDNCIA.
RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAO INDIRETA. DEMANDA PROPOSTA POR PESSOA JURDICA REPRESENTADA PELOS HERDEIROS DO SCIO FALECIDO. POSSIBILIDADE. APLICAO DO PRINCPIO DA PRESERVAO DA SOCIEDADE. ARTIGO 335, N. 4150, DO CDIGO COMERCIAL. No h no acrdo recorrido qualquer omisso, contradio ou obscuridade, pois o egrgio Tribunal de origem apreciou toda a matria recursal devolvida e exps seu posicionamento, fundamentadamente. A questo discutida nos autos se insere no contexto daquelas que podem ser apreciadas a qualquer momento processual pelo juiz da causa. Aqui se no cuidou da hiptese de substituio processual, visto que a empresa demandou o seu direito em nome prprio. Na verdade, o que se est a impugnar a regularidade da representao da empresa pelos sucessores dos scios pr-mortos. De acordo com os elementos de convico reunidos nos autos cujo reexame inadmissvel em recurso especial , concluiu o douto colegiado a quo estar provada a condio de herdeiros. No se pode desprestigiar o princpio da preservao da empresa, uma vez que, in casu, exurge cristalina a inteno dos herdeiros de prosseguir com os negcios do scio falecido, pois ao invs de promoverem a dissoluo da sociedade, de comum acordo partilharam as cotas, tudo com a aprovao do esplio do outro scio, que passou mesmo a integrar o plo ativo da demanda. Recurso especial no conhecido. (REsp 237.772/SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.10.2002, DJ 19.05.2003 p. 153) grifamos.
XIII CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Pode o menor de 21 anos de idade, excluda a hiptese da sua emancipao civil, exercer, independentemente, atos de comrcio e sujeitar-se falncia? XX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. a. Pode um menor ser scio de uma sociedade limitada? b. E se o capital social no estiver integralizado?
150 Art. 335. As sociedades reputam-se dissolvidas: (...) 4. Pela morte de um dos scios, salvo conveno em contrrio a respeito dos que sobreviverem.
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XI CONCURSO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DO TRF 4 REGIO (2004). Assinalar a alternativa correta. No trato do Direito de Empresa pelo Cdigo Civil (Lei n 10.406/02) certo dizer: i. o empresrio casado pode, s mediante outorga conjugal, dependendo do regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real. ii. a pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas, sujeitando-se, inclusive, falncia. iii. defeso aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, quando casados no regime da comunho universal de bens, podendo faz-lo, porm, quando o regime for o de separao obrigatria. iv. a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede deve ser feita dentro do prazo de 90 (noventa) dias contados do incio das respectivas atividades. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO RIO GRANDE DO SUL (02/2005) 1 FASE PROVA OBJETIVA. 10. Com relao ao Direito de Empresa, regulado no Cdigo Civil, assinale a assertiva incorreta. a. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa. b. facultado aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, mesmo que tenham se casado no regime da comunho universal de bens. c. A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresrio rural, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes. d. A pessoa legalmente impedida de exercer a atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS SECCIONAL PARAN (12/2003) 1 FASE PROVA OBJETIVA. 22. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O menor responder com todos os seus bens pessoais, inclusive aqueles que possua antes da sucesso, no caso de vir a ser autorizada a continuidade da empresa, que recebeu por herana. b. Para o exerccio de atividade empresarial exige-se que a pessoa esteja em pleno gozo da capacidade civil e no esteja legalmente impedido.
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c. Ao servidor pblico federal vedado, por lei, participar da gerncia ou administrao de empresa privada, sendo-lhe vedado ainda o exerccio, em nome prprio, de atividade comercial, podendo to somente participar como acionista, quotista ou comanditrio. d. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se vier a exerc-la, responder por todas as obrigaes contradas. 124 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS SECO SO PAULO. 1 FASE PROVA OBJETIVA. 46. Pessoa fsica com menos de 16 anos de idade pode ser titular de estabelecimento comercial se: a) o explorar com seus recursos prprios. b) tiver autorizao dos pais ou do tutor. c) o receber por herana e tiver autorizao judicial d) for scia de sociedade empresria. 123 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS SECO SO PAULO. 1 FASE PROVA OBJETIVA. 41. obrigao de qualquer scio de sociedade empresria a) contribuir para a formao do patrimnio social. b) prestar servios sociedade. c) exercer o direito de voto nas deliberaes sociais. d) abster-se de praticar atos que possam implicar concorrncia com a sociedade.
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AULA 16: NOME EMPRESARIAL. Nas aulas de estabelecimento empresarial e seu trespasse tivemos um primeiro contato com os elementos incorpreos que fazem parte da formao do estabelecimento. Na aula de hoje estudaremos o tema nome empresarial e as questes conceituais, espcies e jurisprudncia acerca desse tema.
Pginas e 187 a 204 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 339 a 342 (sobre nome de domnio na internet) de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005.
Pginas 143 a 173 (sobre registro de marca) do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 221 a 269 (sobre nome e marca) do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003. Pginas 115 a 148 (sobre marca e propriedade industrial) do Manual de Direito Comercial. Waldo Fazzio Jnior. 4 edio. Atlas. So Paulo/2004. Pginas 325 a 338 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005.
Ementrio de Temas:
Artigos 1.155 a 1.168 do Cdigo Civil. Estrutura do nome empresarial: firma (individual e social) e denominao. Princpios: veracidade, novidade e publicidade. Obrigatoriedade de indicao do objeto social no nome empresarial. Proteo ao nome empresarial. A natureza jurdica do nome empresarial e a possibilidade de alienao. Indicao de ME e EPP ao final do nome possvel?
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Nome empresarial, marca e ttulo do estabelecimento. Proteo. Caso: Odebrecht.
Roteiro de Aula:
A etimologia da palavra nome mostra sua origem do latim gnom-em, donde se tem gnosc-ere que significa conhecer, saber. O nome , portanto, um meio para se permitir o conhecimento do que nomeado, para permitir que se saiba de quem se trata, saber quem 151. O Direito Civil positivado confere a toda pessoa, natural ou jurdica, o direito de ter um nome.152 Em diversos artigos do Cdigo Civil, o nome apresenta-se como instrumento de grande importncia, v.g., quando permite a nomeao de algum.153 No Direito Empresarial, a funo do nome no diferente. atravs dele que identificamos e individualizamos aquele que pratica atividade empresarial e se obriga nos atos a ela pertinentes. Assim, temos que o nome empresarial identifica o empresrio individual e a sociedade empresria nas relaes jurdicas de qualquer natureza, seja para tratar de assuntos internos ou de terceiros. Apresenta-se no direito brasileiro como: firma individual, firma social ou denominao. na letra da lei que encontramos a forma correta de adoo do nome empresarial por cada tipo de empresrio (individual ou coletivo). No linguajar cotidiano usa-se, de forma incorreta, a palavra firma e empresa como sinnimo de empresrio ou de sociedade empresria. Sabemos que empresa atividade, j a firma (individual e social) e a denominao, so espcies que compem o gnero nome empresarial. Firma Individual154 utilizada pelo empresrio individual haver sempre o nome civil do empresrio, acompanhado de expresso que d a conhecer a atividade, como, v.g., JOO CABRAL MOTORES. Firma Social ou Razo Social155 s poder ser utilizado por sociedades, sendo composto pelo nome civil de um dos scios, como nas hipteses das sociedades em nome coletivo e em comandita simples, v.g., JOO CABRAL e CIA MOTORES LTDA. Denominao156 ser tambm utilizada por sociedades, identificada com base na presena de uma expresso lingstica diversa do nome civil expresso fantasia, v.g., MOTORES AVANADOS LTDA. ou CIA DE MOTORES AVANADOS. Existe exceo regra acima disposta, em relao s sociedades annimas, podendo haver a presena de nome civil no nome empresarial para fins de homenagem, em virtude da regra inserta no 1 do artigo 3 da Lei 6.404/76157
151
MAMEDE, Gladston in Direito Empresarial Brasileiro Ed Atlas/2004. Artigos 16 e 52 do Cdigo Civil.
152 153
Artigos 22, 23, 24, 49, 468, 470 entre outros do Cdigo Civil.
154 155 156
Art. 1.156 do Cdigo Civil. Art. 1.157 a 1.159 do Cdigo Civil. Art. 1.158 do Cdigo Civil.
157 Art. 3 A sociedade ser designada por denominao acompanhada das expresses companhia ou sociedade annima, expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilizao da primeira ao final. 1 O nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o xito da empresa, poder figurar na denominao.
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e p.. do art. 1.160 do Cdigo Civil. Contudo, mesmo existindo um nome civil continuar a ser uma denominao. A parte final do art. 1.158 2, permite que o nome empresarial apresente uma mistura de firma e denominao. o caso de numa denominao constar tambm o nome de um ou mais scios. Para a formao do nome empresarial, alguns princpios devero ser atendidos158, so eles: da veracidade, da novidade e da publicidade. Princpio da veracidade: estabelece que o nome dos scios deve compor a firma social159 assim como nome do empresrio deve compor a firma individual. O artigo 1.165 do Cdigo Civil reforado pelo princpio da veracidade, e, nas palavras do Prof. Srgio Campinho, em razo desse princpio que o nome civil do scio que vier a falecer, for excludo ou retirar-se da sociedade, no pode ser conservado na razo social.160 Principio da novidade: reflete a necessidade de individualizao, de ser adotado um nome novo e diferente de outro j existente. A inteno do legislador foi evitar confuses e a concorrncia desleal uma vez que projetando a prpria identidade da empresa (sic), o nome empresarial influencia incisivamente o pblico consumidor, tornando-a imediatamente conhecida, bem assim a seus produtos e servios.161
OBRIGATORIEDADE DE INDICAO DO OBJETO SOCIAL NO NOME EMPRESARIAL.
O art. 1.158 do Cdigo Civil, traz de volta uma regra do Decreto n. 3.708/19, que em seu artigo 2 exigia que as denominaes das sociedades limitadas dessem a conhecer o objeto social. Tal regra, havia sido abolida em 1994 pela Lei de Registro Pblico de Empresas Mercantis162, tanto em relao s firmas quanto s denominaes. Essa exigncia, considerada retrgrada por muitos, tem sido alvo de inmeras crticas no meio jurdico pelo fato de restringir a liberdade dos scios na escolha do nome de sua sociedade, alm de ser inconveniente para algumas sociedades que tenham objetos sociais amplos, cuja demonstrao no nome ir gerar problemas de publicidade. Nesse contexto, o PL 7.070/92, em trmite no Congresso Nacional, prope a modificao dos artigos 1.158, 1.160, 1.163, 1.165, 1.166, 1.167 e 1.168 do Cdigo Civil, apresentando como justificativa que as disposies constantes do novo Cdigo Civil, ao reintroduzirem a obrigatoriedade de indicar o objeto social na denominao, no esto em sintonia com os avanos que j constavam do Direito Brasileiro.
PROTEO DO NOME EMPRESARIAL.
158 Lei 8.934/94. Art. 34. O nome empresarial obedecer aos princpios da veracidade e da novidade. 159 160
Exceto para a Sociedade Annima.
in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005. pg 330.
161 FAZZIO JUNIOR, Waldo in Manual de Direito Comercial. 4 edio. Atlas. So Paulo/2004. pg.90.
Art. 35. No podem ser arquivados: (...) III - os atos constitutivos de empresas mercantis que, alm das clusulas exigidas em lei, no designarem o respectivo capital, bem como a declarao precisa de seu objeto, cuja indicao no nome empresarial facultativa;
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A proteo ao nome empresarial est presente nos seguintes diplomas legais: Constituio Federal de 1988, artigo 5, XXIX alm de garantir proteo propriedade das marcas, tambm protege o nome empresarial, que compreende a firma ou denominao da pessoa fsica ou jurdica, designada em todo o exerccio de suas atividades. Conveno da Unio de Paris, art. 8 internalizada em nosso ordenamento jurdico atravs do Decreto 635/92. Prev a proteo em esfera internacional do nome empresarial, independentemente de registro, sendo suficiente a proteo obtida no pas de origem. Lei n 8.934/94 que revogou a Lei n. 4.726/65 , em seu art. 33, prescreve: A proteo ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alteraes. E no art. 34, dispe: O nome empresarial obedecer aos princpios da veracidade e da novidade. Instruo Normativa n. 53/96 do DNRC que dispe sobre a formao de nome empresarial, sua proteo e d outras providncias. O critrio de proteo do nome empresarial tambm est presente no Cdigo Civil onde, mediante uma anlise do art. 1.163 em conjunto com o art. 1.166, temos que ela decorre automaticamente do arquivamento de ato constitutivo ou de alterao que implique em mudana do nome, e circunscreve-se unidade da federao em que foi registrado163. A limitao territorial imposta pelo art. 1.166 do Cdigo Civil objeto de muitas crticas pela doutrina, pois colide com o art. 8 da Conveno de Paris que garante a todos os pases membros proteo internacional ao nome empresarial de estrangeiros independentemente de registros, causando uma disparidade de tratamento injustificvel, contrariando o preceito de igualdade, contemplado no caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988. Para dirimir essa questo o PL 7.070/92 apresenta nova redao para os arts. 1.163 e 1.166 do Cdigo Civil, sugerindo que as buscas de anterioridade feitas de ofcio pelas Juntas Comerciais continuem restritas s inscries feitas em seu registro. No entanto, se admita que terceiros possam apresentar oposio, com base em registros de nome empresarial efetuados em outros Estados ou mesmo de procedncia estrangeira. Preservando-se, assim, a eficcia nacional ou internacional destes.
A NATUREZA JURDICA DO NOME EMPRESARIAL E A POSSIBILIDADE DE ALIENAO.
O nome empresarial possui funo: subjetiva: pois identifica o empresrio como pessoa jurdica.
163 Essa proteo pode ser estendida mediante requerimento prprio perante a Junta Comercial da unidade da federao onde se deseja a proteo, que far o encaminhamento ao DNRC Departamento Nacional de Registro do Comrcio para avaliao.
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objetiva: pois promove a individualizao, diferenciando o empresrio em face dos demais. Essa dupla funo resulta numa grande dificuldade por parte da doutrina, em estabelecer a natureza jurdica do nome empresarial. O Prof. Ricardo Negro164 cita Gabriel F. Leonardos que, ao estudar a funo objetiva do nome, apresentou trs possibilidades quanto a sua natureza: a) um direito de propriedade imaterial, semelhante quele que disciplina marcas e patentes; b) um direito pessoal, sucedneo do direito de personalidade, numa concepo empresarial, isto , um direito de personalidade comercial; c) um direito pessoal do empresrio, derivado da represso concorrncia desleal. Para o Prof. Srgio Campinho, o nome empresarial funciona como o nome civil da pessoa natural e, como tal, no pode ser objeto de transmisso, porquanto por seu intermdio que se identifica a pessoa fsica (sic) ou jurdica do empresrio. Nesse sentido, no se permite, conforme proclama o artigo 1.164 do Cdigo Civil, seja objeto de alienao. O ilustre professor ainda destaca o aspecto de bem patrimonial incorpreo do nome empresarial, que compe o estabelecimento165. Para Gladston Mamede, o nome empresarial deve ser compreendido como Direito de Personalidade, pois como de resto o nome de toda e qualquer pessoa jurdica, atributo moral de sua personalidade, merecendo proteo especfica do Direito das Pessoas, inclusive o aforamento de aes indenizatrias por danos que lhe sejam impingidos. O professor salienta que tambm deve-se reconhecer no nome empresarial um bem moral, bem que compe o patrimnio moral do empresrio ou da sociedade empresria, no comportando transmisso e, portanto, alienao, sucesso hereditria, penhor, penhora etc. Mas so, a exemplo do nome civil, passveis de alteraes, embora em hipteses distintas das previstas para aqueles.166
INDICAO DOS IDENTIFICADORES: ME (MICROEMPRESA) E EPP (EMPRESA DE PEQUENO PORTE).
O nome empresarial, alm da informao sobre o tipo societrio (S.A., Ltda, etc), poder apresentar-se com a informao de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP). A classificao como ME ou EPP tem por base o regime fiscal a que se submeter a sociedade a avaliao ser feita pelo ente fiscal. Assim, no momento da constituio da sociedade, tal indicao no poder ser levada ao registro, pois se trata de classificao fiscal e no empresarial, portanto, somente aps a classificao concedida pelo FISCO que poder a sociedade se
164
in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005. pg.189. in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005. pg. 331.
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166 in Direito Empresarial Brasileiro vol.1. Atlas/2004. pg 111.
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apresentar dessa forma a sim, deve ser levada ao registro tal modificao (publicidade).
NOME EMPRESARIAL, MARCA E TTULO DO ESTABELECIMENTO.
Vimos que o nome identifica o empresrio e a sociedade empresria, portanto, no pode jamais ser confundido com outros elementos identificadores da empresa, como a marca, o ttulo de estabelecimento e o nome de domnio. O Prof. Ricardo Negro estabelece a distino: ... o nome atributo da personalidade, atravs do qual o comerciante exerce o comrcio; a marca sinal distintivo de um produto ou de um servio; ttulo de estabelecimento a designao de um objeto de direito o estabelecimento empresarial; e insgnia um sinal, emblema, formado por figuras, desenhos, smbolos, conjugados ou no a expresses nominativas. Esta e o ttulo do estabelecimento tm em comum sua idntica destinao: designar o estabelecimento do empresrio; na forma, contudo, diferem: a insgnia utiliza a forma emblemtica e o ttulo, nominativa.167 O Prof. Fabio Ulhoa Coelho aponta as seguintes diferenas entre nome empresarial e marca168: a) em relao ao rgo de registro: NOME Junta Comercial MARCA INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial)169 b) em relao ao mbito de proteo: NOME protegido no Estado da Junta em que foi registrado, podendo alcanar proteo nacional. MARCA todo o territrio nacional (art. 129 da Lei 9.279/96). c) em relao extenso da proteo quanto ao objeto: NOME no encontra qualquer limitao sua proteo rea de atuao da atividade empresria. MARCA protegida somente para produtos ou servios assinalados no depsito, isto , se existir outra marca igual, mas para indicar produto ou servio diferente, no h violao do direito marcrio. Exceto para a marca de alto renome. d) em relao ao prazo de durao: NOME indeterminado, sem necessidade de renovao.
167 in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005. pg 192. 168
in Curso de Direito Comercial vol.I, 8 edio. Saraiva/2004. pg.183 e 184.
169 O INPI uma autarquia federal vinculada ao Ministrio da Indstria, do Comrcio e do Turismo (MCTI), responsvel pela concesso de patentes, registro de marcas, transferncia de tecnologia etc. Tem por finalidade executar, no mbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista sua funo social, econmica, jurdica e tcnica, bem como pronunciar-se quanto convenincia da assinatura, ratificao e denncia de convenes, tratados e acordos internacionais sobre a propriedade industrial. Na sua homepage, encontramos legislao especfica, informaes sobre como obter uma patente ou registro de marcas, guias de classificao internacional etc.
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MARCA perdura por 10 anos, mas pode ser eternamente protegida se houverem renovaes. O ttulo de estabelecimento no possui um destino especfico para registro. A proteo poder ser alcanado com o registro na Junta Comercial, como nome empresarial, ou ento no INPI, como marca. Por exemplo: apesar de Casas Bahia Ltda ser um nome empresarial, o ttulo do estabelecimento Casas Bahia, para gozar de proteo, foi registrado no INPI como marca.
Jurisprudncia
DIREITO COMERCIAL. COLIDENCIA DE MARCA (REGISTRO NO INPI) COM NOME COMERCIAL (ARQUIVAMENTO DOS ATOS CONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE NA JUNTA COMERCIAL). PROTEO JURIDICA. RECURSO PROVIDO. I no sistema jurdico nacional, tanto a marca, pelo cdigo de propriedade industrial, quanto o nome comercial, pela conveno de paris, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 75.572/75, so protegidos juridicamente, conferindo ao titular respectivo o direito de sua utilizao. II havendo colidncia entre marca e parte do nome comercial, a fim de garantir a proteo jurdica tanto a uma quanto a outra, determina-se ao proprietrio do nome que se abstenha de utilizar isoladamente a expresso que constitui a marca registrada pelo terceiro, de propriedade desse, sem prejuzo da utilizao do seu nome comercial por inteiro, quer nos letreiros quer no material de propaganda ou documentos e objetos. (REsp 40.598/SP, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19.08.1997, DJ 29.09.1997 p. 48208) CONFLITO DE COMPETNCIA JUSTIA ESTADUAL E FEDERAL AO DE ABSTENO DE USO DE NOME COMERCIAL JUNTA COMERCIAL. Se o litgio versa sobre absteno de uso de nome comercial, apenas por via reflexa ser atingido o registro efetuado na Junta Comercial, o que afasta o interesse da Unio. Portanto, o processo dever ter curso perante a justia do estado. Conflito de competncia conhecido, para declarar a competncia do Juzo da Oitava Vara Cvel de Curitiba-PR. (CC 37.386/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA SEO, julgado em 14.05.2003, DJ 09.06.2003 p. 168).
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PESSOA JURDICA. ASSOCIAES (RELIGIOSAS). NOMES (PROTEO). REGISTRO (ANTECEDNCIA). PRECEITO COMINATRIO (IMPROCEDNCIA). 1. Formal e materialmente, no h norma que proteja nome de associao destinada a desenvolver atividade religiosa; de fins, portanto, no econmicos. Inaplicabilidade do Cd. de Prop. Industrial, ainda que sob as luzes dos arts. 4 da Lei de Introduo e 126 do Cd. de Pr. Civil. 2. Regncia do caso pelos arts. 114, I e 115 da Lei n 6.015/73. 3. No h meios jurdicos que garantam a propriedade do nome de religioso, podendo ser ostentado, pronunciado, venerado e adotado por quantos seguidores e/ou cultores tenha ou venha a ter, individualmente ou organizados em associaes (acrdo estadual), haja vista o que ordinariamente acontece com as igrejas crists pelo mundo afora. 4. Recurso especial fundado na alnea a, de que a Turma no conheceu. (REsp 66.529/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 21.09.1999, DJ 19.06.2000 p. 138) PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. DOMNIO DA INTERNET. UTILIZAO POR QUEM NO TEM O REGISTRO DA MARCA NO INPI. A Justia Estadual competente para processar e julgar ao em que o titular, junto ao INPI, do registro da marca tantofaz.com, sob a especificao de portal da internet, pretende impedir o seu uso por outrem. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 341.583/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 06.06.2002, DJ 09.09.2002 p. 231)
Questes de Concursos.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN. PROVA PREAMBULAR 20/07/2003. DIREITO COMERCIAL. Acerca do registro de empresas, assinale a opo correta. 1. A proteo ao nome empresarial decorrncia do registro efetuado em juntas comerciais. 2. O empresrio, nos termos do Cdigo Civil de 2002, no est obrigado a promover seu registro em junta comercial. 3. O registro dos atos constitutivos de empresas individuais, confere ao empresrio, personalidade jurdica prpria.
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4. As sociedades empresrias adquirem sua personalidade jurdica a partir da celebrao do contrato social, ainda que este no esteja registrado. PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SERGIPE 01/02/04 PROVA OBJETIVA: TIPO 1. 64. Joo de Deus, Maria dos Anjos e Pedro Santos decidiram constituir uma sociedade empresria em que todos os scios tenham as mesmas responsabilidades sociais.Para tanto, entre outros pontos, precisam definir o nome empresarial.Acerca dessa situao hipottica, julgue os itens seguintes, quanto correta aplicao das normas legais relativas formao de nomes empresariais. 1. A sociedade limitada e seu nome poder ser Comrcio de Cereais Joo de Deus e Maria dos Anjos Limitada 2. A sociedade em nome coletivo e seu nome poder ser Joo de Deus & Maria dos Anjos. ADVOCACIA GERAL DA UNIO. CARGO: PROCURADOR FEDERAL DE 2 CATEGORIA. PROVA OBJETIVA. 25/04/2004 (MANH). Marque, na folha de respostas, para cada item: o campo designado com o cdigo C, caso julgue o item CERTO; ou o campo designado com o cdigo E, caso julgue o item ERRADO. 103. No caso de sociedade cujos scios respondam ilimitadamente, dever ser adotada firma social que designe o nome de pelo menos um deles, seguido da expresso e companhia ou de sua abreviatura. EXAME DE ORDEM SEO DE MINAS GERAIS MARO / 2004 2 ETAPA REA: DIREITO COMERCIAL. Questo 01. Antnio e Benedito constituram sociedade empresria sediada em Belo Horizonte, que adotou o nome empresarial Sol e Mar Turismo Ltda, cujos atos constitutivos foram devidamente arquivados, em fevereiro de 2003, na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. Em viagem de frias para o Esprito Santo, Antnio constatou que, no municpio de Guarapari, existe outra sociedade, tambm atuante no ramo do turismo, que adota idntico nome empresarial Sol e Mar Turismo Ltda. Na oportunidade, Antnio dirigiu-se Junta Comercial do Estado do Esprito Santo e confirmou a inscrio da referida sociedade, que arquivou seus atos constitutivos em junho de 2003.
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Antnio e Benedito, receosos de que a sociedade da qual so scios venha a ser confundida com a existente em Guarapari-ES, formula consulta sobre a possibilidade de ser proposta medida judicial para que a Sol e Mar Turismo Ltda capixaba deixe de usar tal expresso como seu nome empresarial. Responda a consulta, analisando todos os aspectos do problema.
Questes de Concursos
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN. PROVA PREAMBULAR 20/07/2003. DIREITO COMERCIAL. Acerca do registro de empresas, assinale a opo correta. 1. A proteo ao nome empresarial decorrncia do registro efetuado em juntas comerciais. 2. O empresrio, nos termos do Cdigo Civil de 2002, no est obrigado a promover seu registro em junta comercial. 3. O registro dos atos constitutivos de empresas individuais, confere ao empresrio, personalidade jurdica prpria. 4. As sociedades empresrias adquirem sua personalidade jurdica a partir da celebrao do contrato social, ainda que este no esteja registrado. PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SERGIPE 01/02/04 PROVA OBJETIVA: TIPO 1. 64. Joo de Deus, Maria dos Anjos e Pedro Santos decidiram constituir uma sociedade empresria em que todos os scios tenham as mesmas responsabilidades sociais.Para tanto, entre outros pontos, precisam definir o nome empresarial.Acerca dessa situao hipottica, julgue os itens seguintes, quanto correta aplicao das normas legais relativas formao de nomes empresariais. 1. A sociedade limitada e seu nome poder ser Comrcio de Cereais Joo de Deus e Maria dos Anjos Limitada. 2. A sociedade em nome coletivo e seu nome poder ser Joo de Deus & Maria dos Anjos. ADVOCACIA GERAL DA UNIO. CARGO: PROCURADOR FEDERAL DE 2 CATEGORIA. PROVA OBJETIVA. 25/04/2004 (MANH).
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Marque, na folha de respostas, para cada item: o campo designado com o cdigo C, caso julgue o item CERTO; ou o campo designado com o cdigo E, caso julgue o item ERRADO. 103. No caso de sociedade cujos scios respondam ilimitadamente, dever ser adotada firma social que designe o nome de pelo menos um deles, seguido da expresso e companhia ou de sua abreviatura. EXAME DE ORDEM SEO DE MINAS GERAIS MARO / 2004 2 ETAPA REA: DIREITO COMERCIAL. Questo 01. Antnio e Benedito constituram sociedade empresria sediada em Belo Horizonte, que adotou o nome empresarial Sol e Mar Turismo Ltda, cujos atos constitutivos foram devidamente arquivados, em fevereiro de 2003, na Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. Em viagem de frias para o Esprito Santo, Antnio constatou que, no municpio de Guarapari, existe outra sociedade, tambm atuante no ramo do turismo, que adota idntico nome empresarial Sol e Mar Turismo Ltda. Na oportunidade, Antnio dirigiu-se Junta Comercial do Estado do Esprito Santo e confirmou a inscrio da referida sociedade, que arquivou seus atos constitutivos em junho de 2003. Antnio e Benedito, receosos de que a sociedade da qual so scios venha a ser confundida com a existente em Guarapari-ES, formula consulta sobre a possibilidade de ser proposta medida judicial para que a Sol e Mar Turismo Ltda capixaba deixe de usar tal expresso como seu nome empresarial. Responda a consulta, analisando todos os aspectos do problema.
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AULA 17: CONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA E DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
Ementrio de Temas:
Origem. Evoluo histrica. Direito Brasileiro. Esferas trabalhista, tributria e falncia e recuperao de empresa.
Roteiro de Aula:
Vimos que a sociedade detentora de personalidade jurdica prpria e que esta autonomia tem como principais efeitos: ser considerada sujeito de direito, com capacidade de adquirir direitos e contrair obrigaes. o patrimnio da sociedade distinto do patrimnio dos scios; a existncia jurdica independente, uma vez que a sociedade se mantm mesmo na falta dos scios. No cenrio jurdico-social, a fraude no um fenmeno novo. Sempre houve a tentativa de se fugir responsabilidade patrimonial mediante inmeros artifcios, alcanados pelo instituto da fraude contra credores, disposto no artigo 106 e seguintes do Cdigo Civil, repisado no Novo Cdigo Civil (arts. 158 e seguintes), como demonstra YUSSEF SAID CAHALI em monografia sobre o tema170. Verificaremos que a teoria da desconsiderao dispe sobre a utilizao do mecanismo societrio para a prtica de atos fraudulentos. A pratica de atividade empresria sob a forma de sociedade, para algumas mentes, acaba por incentivar a realizao de atos escusos, se prestando a sociedade como ser imaterial servidor de abrigo ao fraudador. Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudncia desenvolveram mecanismos para descortinar a sociedade, retirando o vu protetor, viabilizando o alcance daqueles que se camuflam (scios). A deciso judicial precursora da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica remonta ao ano de 1809, no caso Bank of United States v. Deveaux171, quando o juiz Marshall manteve a jurisdio das cortes federais sobre as corporations a Constituio Americana (art. 3, seo 2) reserva a tais rgos judiciais as lides entre cidados de diferentes Estados. Ao fixar a
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in Fraude Contra Credores. 3 ed. So Paulo: RT, 2002
171 WORMSER, Maurice in Piercing thei veil of corporate entity, Columbia Law Review, Columbia, 12:496-518, 1912, p. 498.
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competncia acabou por desconsiderar a personalidade jurdica, sob o fundamento de que no se tratava de sociedade, mas sim de scios contendores. O caso que mais teve repercusso mundial foi o ocorrido na Inglaterra (Salomon v. Salomon & Co.) que, ao contrrio do indigitado, no foi o pioneiro, datando, portanto, de 1897. De toda sorte, tal julgado delineou o instituto da desconsiderao. Aaron Salomon com mais 6 membros de sua famlia criou uma company, em que cada scio era detentor de uma ao, reservando 20.000 aes a si, integralizando-as com o seu estabelecimento empresarial, sendo certo que Aaron Salomon j praticava atividade empresarial sob forma de empresrio individual. Os credores oriundos de negcios realizados pelo empresrio Aaron Salomon viram a garantia patrimonial restar abalada em decorrncia do esvaziamento de seu patrimnio em prol da company. Com esse quadro, o juzo de primeiro grau declarou a fraude com o alcance dos bens do scio Aaron Salomon. Ressalte-se, entretanto, que a House of Lords172, reconhecendo a diferenciao patrimonial entre a companhia e os scios, no identificando nenhum vcio na sua constituio, reformou a deciso exarada. Como aponta Piero Verrucoli173, a teoria da desconsiderao teve sua difuso contida em virtude do efeito vinculante das decises da Casa dos Lordes. Em razo do bero da teoria (EUA e Inglaterra) alguns termos em lngua estrangeira so de comum utilizao: disregard of legal entity; piercing the corporate veil e lifting the corporate veil. O desenvolvimento da teoria ganhou fora no direito norte-americano, chegando ao direito brasileiro pela fala de Rubens Requio174, em palestra proferida na Universidade Federal do Paran, baseando o raciocnio na fraude e no abuso de direito. O direito positivo reconheceu a disregard doctrine na regra inserta no artigo 28175 da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa e Proteo das Relaes de Consumo); no artigo 18176 da Lei 8.884/94 (Lei Antitruste); no artigo 4177 da Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) e, mais recentemente, no artigo 50 do Cdigo Civil. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem como pressuposto a considerao da personalidade jurdica, com as respectivas conseqncias advindas da separao do scio e sociedade, v.g., diferenciao de nome, nacionalidade, domiclio e, principalmente, patrimnio. Os dispositivos do Cdigo Comercial (1850) referentes s sociedades davam margem dvida sobre a considerao da personalidade jurdica, ao asseverar que dentre os scios, ao menos um deveria ser comerciante, nos termos dos artigos 311178; 315179 e 317180. Em 1916, o Cdigo Civil dirimiu qualquer controvrsia ao indicar o nascimento da personalidade jurdica181, bem como ao asseverar que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros182. O mesmo caminho foi percorrido pelo Cdigo Civil de 2002, nos artigos 45183 e 985184.
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Equivalente ao Senado no Brasil.
VERRUCOLI, Piero. in Il Superamento della personalit giuridica delle societ di capitali nella common law e nella civil law, Milano, Giuffr, 1964, ps. 90-2 e p. 103.
174 in Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais 410/12. 175 Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado). 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. 176
Art. 18. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao
177 Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. 178 Art. 311 - Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se associam para fim comercial, obrigando-se uns como scios solidariamente responsveis, e sendo outros simples prestadores de capitais, com a condio de no serem obrigados alm dos fundos que forem declarados no contrato, esta associao tem a natureza de sociedade em comandita. Se houver mais de um scio solidariamente responsvel, ou sejam muitos os encarregados da gerncia ou um s, a sociedade ser ao mesmo tempo em nome coletivo para estes, e em comandita para os scios prestadores de capitais.
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As sociedades em comum tero como conseqncia restries, sendo a mais grave a ausncia de limitao da responsabilidade dos scios185, como acentua Jos Edwaldo Tavares Borba186, exemplificando: Constitui, portanto, um grande risco participar de sociedade irregular, pois qualquer que seja a sua espcie, ainda que a da sociedade limitada, a responsabilidade dos scios ser ilimitada. Nesse sentido, no ter cabimento a utilizao do mecanismo da desconsiderao da personalidade jurdica para as sociedades em comum, isto porque a irregularidade j tem por efeito o alcance indiscriminado dos scios187. No Direito Brasileiro, a desconsiderao da personalidade jurdica passou a ser destaque em livros de renomados autores: Para o Prof. Srgio Campinho, a doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica nasceu para coibir a manipulao da pessoa jurdica, por scios e administradores inescrupulosos, com vistas consumao de fraudes ou abusos de direito, cometidos por meio da personalidade jurdica da sociedade que lhes serve de anteparo188. Nas palavras do Prof. Ricardo Negro, no caso de abusos praticados por scios que prejudiquem credores e terceiros vem-se admitindo o superamento da personalidade jurdica com o fim exclusivo de atingir o patrimnio dos scios envolvidos na administrao da sociedade. Por essa razo a teoria do superamento da personalidade jurdica disregard of legal entity tambm conhecida como teoria da penetrao189. Primeiro jurista a tratar da matria no Brasil, Rubens Requio ensina que o propsito da teoria em questo o de demonstrar que a personalidade jurdica no constitui um direito absoluto, mas est sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito190. O Prof.Gladston Mamede explica que a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica foi desenvolvida pela doutrina e mais tarde acolhida pelo legislador para permitir que os efeitos de obrigaes da pessoa jurdica sejam estendidos queles que, de fato ou de direito, sejam seus scios, administradores ou sociedades coligadas e tenham se utilizado da personalidade jurdica para a prtica de atos ilcitos ou fraudatrios, lesando terceiros em benefcio prprio191. A legislao tributria e a trabalhista permite a responsabilizao pessoal dos scios quando a sociedade for utilizada, pelo scio, para fraudar o fisco e empregado. Neste caso, os bens particulares dos scios podem vir a ser penhorados a fim de assegurar o pagamento da execuo. Na esfera trabalhista onde se d, de forma mais corriqueira, o afastamento do efeito da separao patrimonial e autonomia da pessoa jurdica, sendo alvo de duras crticas por parte de muitos autores. No meio trabalhista, basta que a pessoa jurdica no tenha bens suficientes para que os bens do scios fiquem expostos apreenso judicial. Desconsidera-se a limitao da respon-
179 Art. 315 - Existe sociedade em nome coletivo ou com firma, quando duas ou mais pessoas, ainda que algumas no sejam comerciantes, se unem para comerciar em comum, debaixo de uma firma social. No podem fazer parte da firma social nomes de pessoas que no sejam scios comerciantes. 180 Art. 317 - Diz-se sociedade de capital e indstria aquela que se contrai entre pessoas, que entram por uma parte com os fundos necessrios para uma negociao comercial em geral, ou para alguma operao mercantil em particular, e por outra parte com a sua indstria somente. O scio de indstria no pode, salvo conveno em contrrio, empregar-se em operao alguma comercial estranha sociedade; pena de ser privado dos lucros daquela, e excludo desta. 181 Art. 18. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorizao ou aprovao do Governo, quando precisa. 182 Art. 20. As pessoas jurdicas tem existncia distinta da dos seus membros. 183 Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. 184 Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). 185 Art. 990. Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. 186 in Direito Societrio. 9 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 67. 187 Nesse sentido, foi aprovado na III JORNADA DE DIREITO CIVIL o Enunciado 229: A responsabilidade ilimitada dos scios, pelas deliberaes infringentes da lei ou do contrato, torna desnecessria a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, por no constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurdica escudo para a responsabilizao pessoal e direta. A responsabilidade ilimitada dos scios, pelas deliberaes infringentes da lei ou do contrato, torna desnecessria a aplicao da desconsiderao da per-
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sabilidade e no se observa qualquer requisito para tanto, como a prova do abuso ou fraude do administrador ou do scio, confuso patrimonial, desvio de finalidade etc. O art. 889 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT determina que na execuo da sentena trabalhista sero aplicadas as regras que presidem o executivo fiscal192. Assim, o dispositivo do art. 135, III do Cdigo Tributrio Nacional193 deve ser observado nos processos trabalhistas, limitando-se a execuo direta sobre os bens do dirigente ou administrador da sociedade, no caso de prova de abuso de poder ou ofensa lei, ao contrato social ou estatutos, por parte do administrador, diretor, gerente, evitando-se a exposio do scio, especialmente o minoritrio ou administrador, inocente. Na verdade, no o que acontece! Trecho de artigo veiculado no Valor Econmico de 06/05/2004 intitulado: Executivos so novo alvo de aes contra empresas na Justia, trs como exemplo pessoa que teve uma pequena participao societria em uma empresa at 1993, na qual no tinha qualquer poder de deciso ou papel administrativo. Em 2003, dez anos depois de romper a sociedade, ele foi surpreendido com o bloqueio de suas contas bancrias por ordem da Justia do Trabalho. A empresa foi condenada em uma ao trabalhista e todos aqueles que fizeram parte da sociedade foram executados. Trazemos como outro exemplo, uma deciso da Segunda Cmara do Tribunal Regional do Trabalho TRT de Campinas que trouxe tona a polmica questo sobre a desconsiderao da personalidade jurdica no direito do trabalho. Na ao mencionada, a Vara do Trabalho de Campo Limpo Paulista/SP194, determinou a execuo de uma ex-scia da sociedade Fionda Indstria e Comrcio, em razo do no pagamento de uma dvida trabalhista. A ex-scia recorreu ao TRT e, no exame do recurso, o relator constatou que a sociedade executada foi desativada, no podendo efetuar a quitao, e, que o vnculo empregatcio ocorreu na poca em que a agravante ainda era scia, sendo ela parte legtima para quitar a dvida. A Segunda Turma decidiu que se a empresa e os atuais scios no tm bens para pagar a dvida, os scios que se retiraram da sociedade devem quit-la com bens pessoais. A Lei 11.101/05 mantm o sistema legal da limitao da responsabilidade, estabelecendo em seu art. 82195, que a responsabilidade pessoal dos scios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova de sua insuficincia para cobrir o passivo.
sonalidade jurdica, por no constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurdica escudo para a responsabilizao pessoal e direta.
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in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005. pg.65. in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005. pg. 234. in Curso de Direito Comercial vol I. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003. pg. 378. In Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresrias. Atlas. So Paulo/2004. pg. 243.
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192 Art. 889 - Aos trmites e incidentes do processo da execuo so aplicveis, naquilo em que no contravierem ao presente Ttulo, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica Federal. 193 Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omisses de que forem responsveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio; V - o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio; VI - os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razo do seu ofcio; VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas. Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s de carter moratrio.
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatrios, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.
194 AGRAVO DE PETIO N: 008062002-105-15-00-6
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Caso 1
Pedro e Mrio eram os nicos scios da sociedade XPTO Ltda. Em razo da quebra da affectio societatis, Pedro ajuizou ao de dissoluo parcial da sociedade, cujo pedido foi foi julgado improcedente, admitindo-se a continuao da sociedade com o scio remanescente. Mrio no consegue arrumar outro scio e a sociedade no se reconstitui dentro do prazo legal. Um dos fornecedores da sociedade fica sem receber seu pagamento e ingressa com ao em face de Mrio, com fundamento na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Pergunta-se: 1) A sociedade unipessoal admitida no direito brasileiro? 2) Qual a responsabilidade de Mrio durante o prazo de recomposio do quadro societrio? 3) O que Mrio deveria ter feito findo o prazo legal? 4) A fundamentao alegada pelo credor para imputar responsabilidade ao scio remanescente foi correta? Justifique.
Caso 2
Rachel Montila, scia controladora de Montilas Asset Management Ltda, adquire, em nome da sociedade, grande quantidade de produtos importados, com notas subfaturadas, para pagamento parcelado em 20 meses, a saber: bolsas, no valor de R$ 20.000,00; relgios, no valor de R$ 30.000,00 e sapatos, no valor de R$ 10.000,00. Foram pagas apenas as duas primeiras parcelas. Voc, procurado pelo credor, qual ser a linha de assessoria jurdica? E se a falncia de Montilas Asset Management Ltda tivesse sido decretada?
Jurisprudncia.
Desconsiderao. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUO. ALTERAO NO CONTRATO SOCIAL. TRANSFERNCIA DE BENS E COTAS. CIRCUNSTNCIAS DO CASO. ENUNCIADO N. 7 DA SMULA/STJ. TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA. APLICAO. ORIENTAO DO TRIBUNAL. RECURSO DESACOLHIDO. I O acrdo impugnado, examinando as circunstncias dos autos, decidiu que as alteraes contratuais realizadas inviabilizam a execuo, caracterizando fraude. Afirmou, ademais, que no h notcia da existncia de bens de propriedade da devedora, para fins de penhora. Nesse passo, o recurso especial encontra bice no enunciado n. 7 da smula/STJ.
195 Art. 82. A responsabilidade pessoal dos scios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, ser apurada no prprio juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da prova da sua insuficincia para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil. 1o Prescrever em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da sentena de encerramento da falncia, a ao de responsabilizao prevista no caput deste artigo. 2o O juiz poder, de ofcio ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos rus, em quantidade compatvel com o dano provocado, at o julgamento da ao de responsabilizao.
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II Comprovada a existncia de fraude de execuo, mostra-se possvel a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade Jurdica para assegurar a eficcia do processo de execuo. (REsp 476.713/DF, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20.03.2003, DJ 01.03.2004 p. 186) grifamos.
Questes de Concursos.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SERGIPE 01/02/04 PROVA OBJETIVA: TIPO 1. 68. O nascimento e a extino da personalidade so fatos jurdicos que balizam o critrio temporal para o incio e o trmino das obrigaes dos scios. Acerca dessa matria, julgue os itens subseqentes. 1. Em regra, as obrigaes dos scios comeam imediatamente com o contrato social, porm esse pode fixar outra data de incio das obrigaes. 2. Dissolvida uma sociedade, extinguem-se as obrigaes dos scios. 176 CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SO PAULO/2004. 74. A desconsiderao da pessoa jurdica, para estender, aos bens particulares dos administradores ou seus scios, os efeitos de certas e determinadas obrigaes, exige que seja constatado (A) o encerramento da liquidao da pessoa jurdica. (B) o estado de insolvncia da pessoa jurdica, caracterizado pela absoluta ausncia de bens. (C) o uso abusivo da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. (D) o decreto da falncia da pessoa jurdica.
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AULA 18: DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
Pginas..........do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas............ de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005. ...................Fbio Ulhoa Coelho.
Ementrio de Temas:
Teoria menor e teoria maior
Roteiro de Aula:
TEORIA MENOR
A teoria menor da desconsiderao dispensa raciocnio mais acurado para a incidncia do instituto, bastando que a diferenciao patrimonial da sociedade e do scio se afigure como obstculo satisfao de credores. Todas as vezes que a pessoa jurdica no tiver bens suficientes em seu patrimnio para a satisfao do crdito ou at mesmo em razo de sua iliquidez, os scios seriam responsabilizados. Em alguns julgados verifica-se at mesmo o alcance de outra pessoa jurdica no-scia, s pelo fato de ser detentora da mesma marca; v.g., a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu, por maioria, que o defeito de uma filmadora da marca Panasonic adquirida no exterior deveria ser suportado pela sociedade nacional somente pelo fato de deter o direito ao uso da marca, como se afere da ementa do acrdo a seguir: DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA (PANASONIC). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPCIE. SITUAES A PONDERAR NOS CASOS CONCRETOS. NULIDADE DO ACRDO ESTADUAL REJEITADA,
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PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MRITO, POR MAIORIA. I Se a economia globalizada no mais tem fronteiras rgidas e estimula e favorece a livre concorrncia, imprescindvel que as leis de proteo ao consumidor ganhem maior expresso em sua exegese, na busca do equilbrio que deve reger as relaes jurdicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente competitividade do comrcio e dos negcios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vrios pases, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnolgico da informtica e no forte mercado consumidor que representa o nosso Pas. II O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje bombardeado diuturnamente por intensa e hbil propaganda, a induzir a aquisio de produtos, notadamente os sofisticados de procedncia estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder tambm pelas deficincias dos produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinarse ao consumidor as conseqncias negativas dos negcios envolvendo objetos defeituosos. IV Impe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situaes existentes. V Rejeita-se a nulidade argida quando sem lastro na lei ou nos autos. (REsp 63.981/SP196, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ Acrdo Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11.04.2000, DJ 20.11.2000 p. 296). grifamos.
A aplicao da disregard doctrine no pode se resumir a aspecto to superficial, sob pena de abalo da segurana jurdica necessria ao bom convvio social. As formas de organizao societria se apresentam sob diversas espcies para que o empreendedor possa amold-las s suas necessidades.
196 AR 2931/06 julgada, por maioria, improcedente (DJU 01.02.06). EInf na AR 002931 admitido em 31.03.06 aguardando julgamento.
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Como hiptese para reflexo, vejamos que no se pode conceber que um acionista de uma grande companhia corra o risco de ver a desconsiderao decretada alcanando-o, violando toda a evoluo impressa pela reforma da lei das sociedades annimas (Lei 10.303/2001), no sentido da captao de recursos populares (poupana popular). Da mesma forma, a insolvncia ou falncia, pura e simples, no pode se afigurar como requisito para a desconsiderao, apesar de registrada no artigo 28197 da Lei 8.078/90, devendo estar atrelada ao fato da m administrao, seno a insegurana seria to intensa que um fator econmico externo, como a alta desenfreada do dlar, poderia levar quebra uma sociedade que sempre cumpriu com as suas obrigaes, sem que haja qualquer ingerncia sobre a causa, surpreendendo os scios honestos que, via de conseqncia, restariam arredios realizao de novos investimentos. Com efeito, a estabilidade dos investidores (rectius: scios) de curial importncia para o fortalecimento da economia do pas, como observa Luiz Leonardo Cantidiano ao citar parecer do Deputado Antonio Kandir198, oferecido Comisso de Finanas e Tributao, quando da tramitao do projeto de lei que culminou na Lei 10.303/2001: Isto posto, apresenta-se o ensejo para aprimorar as instituies do mercado de capitais, cuja democratizao conduzir a um maior dinamismo do capitalismo no pas, vez que trata-se de um mercado atravs do qual o empresrio no Brasil poder obter capitais a um preo mais acessvel, facilitando o processo de mobilizao da poupana pblica em atividade produtiva. Com o incremento desse mercado, poderemos nutrir slidas expectativas no desenvolvimento das empresas que atuam no pais, consolidando sua competitividade no cenrio interno e externo, que se traduzir em uma maior oferta de empregos e melhor distribuio de rendas e riquezas. O princpio da autonomia patrimonial necessita ser relevado para que se alcance os objetivos de crescimento de um pas classificado como em desenvolvimento, nos moldes da nossa nao.
TEORIA MAIOR
A teoria maior se fundamenta em maior apuro e preciso do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, baseando-se em requisitos slidos identificadores da fraude a utilizao da couraa protetora para camuflar atos eivados de fraude pelo scio com a utilizao da sociedade. A regra a considerao da personalidade jurdica, prevalecendo, sobretudo, a diferenciao patrimonial da sociedade e seus scios, tendo sede, apenas excepcionalmente, o mecanismo pelo qual se ignora o vu societrio, diante de situaes especficas, como acentua Rolf Serick, em monografia precursora sobre o assunto: a jurisprudncia h de enfrentar-se continuamente com os
197 Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 198 CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Reforma da Lei das S.A.. So Paulo: Renovar, 2002, p. 11.
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casos extremos em que resulta necessrio averiguar quando pode prescindirse da estrutura formal da pessoa jurdica para que a deciso penetre at o seu prprio substrato e afete especialmente a seus membros.199 Rubens Requio trilhou o mesmo raciocnio ao delinear o instituto: Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurdica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se h de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurdica, para, penetrando em seu mago, alcanar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilcitos ou abusivos.200 Com efeito, a insuficincia patrimonial, a falncia, insolvncia ou inadimplncia no se apresentam como causas para a desconsiderao, como ressaltado no seguinte aresto: Agravo de instrumento. Contrato firmado com pessoa jurdica. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada para reforma de imvel, firmado, apenas, pelo representante legal da construtora. Inexistindo, qualquer situao, dentre as previstas no art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no h razo legal para a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade r, a autorizar o chamamento dos scios, cuja responsabilidade at para fins tributrios est, em princpio, limitada cota social subscrita.201 A positivao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, como asseverado, se deu com a Lei 8.078/90, cuja redao foi copiada pela Lei 8.884/94, possibilitando equvocos, pois h aluso expressa falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica, provocada por m administrao, dando azo interpretao literal da incidncia. Todavia, os idealizadores das normas que tutelam as relaes de consumo, em obra coletiva, explicitam a adoo da regra: De todo o exposto, o que se verifica a tendncia cada vez mais freqente, em nosso Direito, de desfazer o mito da intangibilidade dessa fico conhecida como pessoa jurdica exacerbada, ultimamente pela personificao das sociedades unipessoais sempre que for usada para acobertar a fraude lei ou o abuso das formas jurdicas.202 Assim, necessria se faz a anlise do caso especfico com fulcro na existncia de m administrao, ressaltando que inaptido para o negcio ou eventual insucesso no a caracterizam, necessitando o intuito deliberado de mal administrar, acabando por recair no abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, consoante disposto na primeira parte do dispositivo203. A regra inserta no 5 do art. 28 da Lei 8.078/90204 merece comentrio, sob pena de cair por terra todo o raciocnio desenvolvido sobre a teoria maior, medida que parece concretizar a teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica. Zelmo Denari aduz que a eficcia do texto legal foi comprometida em razo do veto presidencial ao 1 do indigitado artigo205:
199 SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, trad. Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958 200 Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais 410/12. pg 278. 201 Agravo de Instrumento n 3663/97. 2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Maria Stella Rodrigues, deciso em 14/10/97, por unanimidade. 202 GRINOVER, Ada e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 210. 203 Art. 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 204 Art. 28, 5 - Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. 205 1 - A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio, os scios-gerentes, os administradores societrios e, no caso de grupo societrio, as sociedades que o integram.
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Dando fecho aos comentrios desta seo, resta comentar que o reconhecimento da valia e eficcia normativa do 5 do art. 28 est condicionado interpretao que se der s razes de veto opostas pelo presidente da Repblica ao seu 1. Remetendo-nos aos argumentos de fundo aduzidos no subttulo Legitimidade Passiva (cf. item 4 retro), e admitindo que houve um equvoco remissivo de redao, pois as razes de veto foram direcionadas ao 5 do art. 28, no se pode deixar de reconhecer o comprometimento da eficcia deste pargrafo, no plano das relaes de consumo. Mesmo que no se prevaleam tais argumentos, outro enfoque afigura-se conclusivo, ao se encarar a regra de que o pargrafo est ligado ao caput, o qual no pode ser modificado pelo apndice. O Cdigo Civil adota a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica em seu artigo 50206, cuja proposio original foi inspirada por Rubens Requio207. Apesar da novel legislao fazer aluso ao abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, no haver modificao no cenrio contemporneo, sendo o abuso da personalidade jurdica o cerne do instituto, restando clarificado que o desvio de finalidade e a confuso patrimonial so exemplificativos208, pois o fato de um pai utilizar todos os bens de seu filho e este ltimo tambm agir da mesma forma em relao ao genitor haver notvel confuso patrimonial, mas no fraude, salvo se tiver por fim a escusa da responsabilidade patrimonial.
EFEITOS
A aplicao da disregard doctrine ter por conseqncia o alcance daquele que se utilizou indevidamente da diferenciao patrimonial o scio, seja pessoa natural ou jurdica. O descortinamento se dar para o caso concreto e de forma momentnea, isto , retira-se o vu, alcana-se o patrimnio daquele que perpetrou o ato e, novamente, retorna-se o vu origem para cumprir com seu objetivo de incentivo aos investimentos. No se pode asseverar que determinada sociedade teve a sua desconsiderao chancelada em processo judicial, com deciso transita em julgado, estando, portanto, os scios ao alvedrio de todas as responsabilidades rubricadas, a partir de ento, no passivo societrio. Em suma, repise-se, a desconsiderao momentnea e para o caso concreto. No h que se falar em despersonalizao, mas sim desconsiderao. A despersonalizao acarreta no fim da personalidade, o que somente adviria com a extino da sociedade. Rubens Requio indica que: pretende a doutrina penetrar no mago da sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurdica, para atingir e vincular a responsabilidade do scio, arrematando, adiante: no se
206 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. 207 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22 ed., 1 vol. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 279 208 N.A. Assim decidiu a comisso de Direito de Empresa, da qual fizemos parte, criada pelo Conselho da Justia Federal em conjunto com o Superior Tribunal de Justia na Jornada de Direito Civil, com a finalidade de interpretar regras do Novo Cdigo Civil. Enunciado n 51 Art. 50: a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica - disregard doctrine - fica positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema..
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trata, bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificao, mas de torn-la ineficaz para determinados atos.209
CASO 1.
Em processo de separao consensual de um casal, verifica-se que somente h a partilhar quotas de uma sociedade limitada. Todavia, um dos cnjuges aduz que algo est errado, pois moravam em um apartamento duplex com vista para o mar, tm dois carros (uma BMW X5 e uma Range Rover, ambas 2011), alm de uma casa em Angra dos Reis, de 2.000 metros quadrados, bem como um helicptero que realiza o transporte para Angra. Como proceder?
CASO 2.
A sociedade limitada Jihads Tapetes Ltda. sofre execuo fiscal da Fazenda Nacional, sendo certo que no tem ativos suficientes para honrar a dvida. Assim, o fisco pretende ingressar no patrimnio pessoal do scio Jihad, o qual, imediatamente, procura sua advogada Dr. Camila Noronha, a qual prope uma reunio de scios para o estudo do caso. Qual a soluo?
JURISPRUDNCIA.
Teoria maior e teoria menor. RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SHOPPING CENTER DE OSASCO-SP. EXPLOSO. CONSUMIDORES. DANOS MATERIAIS E MORAIS. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOA JURDICA. DESCONSIDERAO. TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR. LIMITE DE RESPONSABILIZAO DOS SCIOS. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REQUISITOS. OBSTCULO AO RESSARCIMENTO DE PREJUZOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES. ART. 28, 5. Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum. A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade
209 REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 22 ed., 1 vol. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 277.
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(teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica. A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Recursos especiais no conhecidos. (REsp 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04.12.2003, DJ 29.03.2004 p. 230) Simples inadimplemento no justifica desconsiderao. TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. EXECUO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES. 1. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova infrao lei praticada pelo dirigente. 2. Em qualquer espcie de sociedade comercial o patrimnio social que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Os diretores no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidria e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do estatuto ou da lei (art. 158, I e II, da Lei n 6.404/76). 3. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultan-
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tes da prtica de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN. 4. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos, no h falar-se em responsabilidade tributria do ex-scio a esse ttulo ou a ttulo de infrao legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do ex-scio. 5. Precedentes desta Corte Superior. 6. Embargos de divergncia rejeitados. (EREsp 260.107/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em 10.03.2004, DJ 19.04.2004 p. 149) grifamos.
QUESTES DE CONCURSOS.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS/2005. Prova Objetiva. Questo n 2 Com respaldo no Cdigo Civil, pode o Juiz de Direito decidir, em algum caso, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica? MARQUE A ALTERNATIVA CORRETA: (A) Sim; no caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial. (B) Sim; no caso de o scio retirar-se da sociedade e os bens da pessoa jurdica no bastarem para satisfazer a obrigao. (C) Sim; no caso de liquidao da pessoa jurdica. (D) No; porque no se poder contrariar o princpio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus scios componentes. 84 CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO SO PAULO PROVA PREAMBULAR (outubro/2005). 99. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard of legal entity ou a lifting the corporate veil) pode ser decretada, incidentalmente, no ambiente falencial, em caso de falncia da sociedade empresria limitada? (A) Sim, nas hipteses de insolvncia grave, quando o ativo for inferior a 50% do ativo. (B) Sim, quando depois de decretada a falncia, o ativo da empresa tiver sido transferido para outra empresa.
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(C) Sim, desde que a sociedade falida tenha sido encerrada h menos de um ano do requerimento da falncia, com dbitos fiscais no saldados. (D) Sim, mas na ao individual do consumidor e na reclamao trabalhista, respectivamente, nas hipteses previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, art. 28 e seus pargrafos) ou, por analogia, quando ocorrer prejuzo para o direito de seus empregados trabalhistas. (E) Sim, quando algum dos scios, na gesto da sociedade, tenha agido fraudulentamente. 82 CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO SO PAULO PROVA PREAMBULAR (maro/2003). XXVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROVA ESCRITA PRELIMINAR (15.01.2006) 18 questo: Direito Empresarial: Valor 05 pontos O inadimplemento de uma obrigao d azo aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.
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AULA 19: DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.
Pginas.......... do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas............ de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005.
Ementrio de Temas:
Formas de efetivao Disposio Legal e Jurisprudencial.
Roteiro de Aula:
As formas de efetivao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica tm sido definidas pela doutrina e jurisprudncia, quando inmeras questes foram chanceladas pelo crivo jurisdicional.
DESCONSIDERAO DIRETA
Nas hipteses em que a fraude for de plano aferida haver a inteno preliminar de se pugnar pela desconsiderao para alcance daquele que efetivamente praticou o ato lesivo. Situaes existem que a utilizao do anteparo protetor flagrante como, v.g., aluguel de um imvel em nome da sociedade para ser utilizado como residncia de um dos scios; enfrentado no seguinte acrdo: Responsabilidade. Civil. Locao. Aluguer. Pagamento. No contrato de locao, o pagamento e a obrigao principal do inquilino, se a avenca foi realizada por pessoa jurdica, fraudulentamente, os bens dos scios respondem pelo pagamento.210. Muito comum tambm o empresrio individual211 se travestir sob a forma de sociedade, apresentando-se no quadro societrio com 98% das cotas, sendo os outros 2% de propriedade de um homem de palha212, como assentou o E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Com a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica visa-se a coibir o uso irregular da forma societria, geradora da personalidade jurdica, para fins contrrios ao direito. A pessoa da sociedade no se confunde com a do scio, e isso um principio jurdico bsico, porm, no uma verdade absoluta, e merece ser desconsi-
210 RESP 150809 / SP. 6 Turma do STJ. Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO. Deciso em 02/06/1998, por unanimidade. 211 212
Art. 966 do Cdigo Civil
FILHO, Alfredo Lamy e PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 255. Expresso utilizada para designar aqueles scios que existem apenas para se alcanar a pluralidade, uma vez que o ordenamento jurdico no admite, como regra, a unipessoalidade societria.
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derada quando a sociedade apenas um alter ego de seu controlador, em verdade comerciante individual213. Como ato corriqueiro tambm merece registro o abandono do estabelecimento. No se pode, a todo evidente, quando os negcios no esto indo bem, fechar as portas e mudar de ramo, deixando os credores desguarnecidos. A fraude se torna clara quando simplesmente so cerradas as portas, deixando credores ao alvedrio da sorte, por ser de responsabilidade do comerciante (individual ou coletivo, rectius: sociedade) indicar no registro competente o local em que pode ser encontrado214. Tal prtica tem recebido severa resposta jurisdicional: Recusa, por evidente ocultao, do recebimento do ato citatrio para incio da execuo. A jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro registra alguns acrdos em que se tomou em conta a moderna teoria do Superamento da Personalidade Jurdica, tambm conhecida como teoria da penetrao, hoje largamente divulgada nos Estados Unidos (disregard of legal entity), para reconhecer a responsabilidade dos scios de sociedade por quotas de responsabilidade limitada pelas obrigaes sociais decorrentes de ato ilcito ou fraudulento. Desconsiderao da pessoa jurdica; citao na pessoa dos scios da sociedade limitada.215. O abandono do estabelecimento tambm destinatrio de tratamento legal repressivo no sistema falimentar, considerado como ato que d ensejo a decretao de falncia, bem como propositura de ao revocatria.216 Ademais, mesmo assente a possibilidade em se alcanar diretamente o patrimnio do scio, deixando de lado a couraa protetora, no se afigura aconselhvel a propositura de demanda apenas em face deste, sendo mais eficaz a incluso da sociedade no plo passivo, sob a forma de litisconsrcio passivo (facultativo). Isto porque ambos ofertaro preliminar de ilegitimidade passiva, a qual somente ser apreciada quando da anlise do mrito217, pois o acolhimento de uma delas acarretar no pr-julgamento da outra. De forma incisiva o E. Superior Tribunal de Justia foi alm ao dispor que a presena da sociedade no plo passivo imprescindvel: A despersonalizao da pessoa jurdica efeito da ao contra ela proposta; o credor no pode, previamente, despersonaliz-la, endereando a ao contra os scios218.
DESCONSIDERAO INCIDENTAL
213 Apelao Cvel n 2001.001.27044. 2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Elisabete Filizzola. Julgado em 29/05/2002 214 Nesse sentido, dispem as normas sobre o assunto: - Art. 53, III, e do Decreto 1.800/96 (regulamenta a Lei 8.934/94 Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins). Art. 53 No podem ser arquivados: III os atos consitutivos e os de transformao de sociedades mercantis, se deles no constarem os seguintes requisitos, alm de outros exigidos em lei: e) o nome empresarial, o municpio da sede, com endereo completo, e o foro, bem como os endereos completos da filiais declaradas; - Art. 46, I e Art. 968, IV ambos do Cdigo Civil. Art. 46 - O registro declarar: I - a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver; Art. 968. A inscrio do empresrio far-se- mediante requerimento que contenha: IV - o objeto e a sede da empresa. 215 Agravo de Instrumento n 442/96. 4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Celso Guedes, deciso em 23/10/96, por unanimidade. 216 Nesse sentido dispe a Lei 11.101/05: Art. 94. Ser decretada a falncia do devedor que: f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou ten f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;ta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; Art. 130. So revogveis os atos praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida. 217 No se podendo dizer que a preliminar se confunde com o mrito, porque seno no seria preliminar. 218 REsp. 282266/RJ; 3 Turma do STJ. Rel. Min. ARI PARGENDLER. Deciso em 18/04/2002, por unanimidade.
A fraude, pela sua estrutura, se apresenta eivada de mcula, portanto, sendo de difcil percepo inicial. Assim, provvel que somente com a propositura da demanda em face da sociedade, no desenrolar do curso cognitivo processual, se tenha acesso ao concilium fraudis, momento em que se pugnar pela desconsiderao da personalidade para a retirada do escudo protetor, alcanando aquele que efetivamente o autor do ato. Nesse contexto surge a discusso sobre a possibilidade de ser decretada a desconsiderao no mesmo
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processo (incidental) ou ento se curial se faz a deflagrao de demanda autnoma para tanto. A jurisprudncia tem chancelado o posicionamento de que a existncia do contraditrio indispensvel, no obstando a possibilidade da materializao incidental. O E. Superior Tribunal de Justia decidiu que: A desconsiderao da pessoa jurdica medida excepcional que s pode ser decretada aps o devido processo legal, o que torna a sua ocorrncia em sede liminar, mesmo de forma implcita, passvel de anulao.219 Da mesma forma o E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Agravo de Instrumento. Medida cautelar de arresto. Grupo societrio. Incluso do scio no plo passivo. Impossibilidade. Na medida cautelar, seja preparatria, seja incidental, no se pode admitir a incluso do scio do grupo societrio supostamente responsvel pelas reparaes pleiteadas, sem a prvia desconsiderao da personalidade jurdica desta, em processo de cognio plena. Hiptese de arresto de percentagem de renda da scia, em que se impe o devido processo legal, que no se confunde com a simples medida cautelar.220 A preservao do contraditrio no afasta a possibilidade da decretao incidental da desconsiderao; o que no vivel o pedido de disregard, tendo como conseqncia uma perfunctria deciso judicial determinando a constrio de um bem do scio. A oitiva daquele sobre qual recai a imputao da fraude e posteriormente o seu alcance, sem olvidar do princpio constitucional da fundamentao das decises judiciais221, de indispensvel relevo. O Cdigo Civil positiva a teoria em tela, em sua parte geral, na regra inserta no art. 50, restando patente a possibilidade de sua implementao incidental, ao indicar que o pedido pode ser formulado pela parte ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo s h parte ou atuao do Ministrio Pblico como custos legis quando presente o processo. No sentido acima esposado, a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia precisou: A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros.222 Na mesma linha, no processo falimentar, quando do decreto de quebra ou at mesmo em deciso futura pode ser implementada a desconsiderao, como acentuou a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia: Provada a existncia de fraude, inteiramente aplicvel a Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica a fim de resguardar os interesses dos credores prejudicados223. Tambm assim assertou a 7 Cmara Cvel do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Falncia. Sociedade por cotas. Decretao da indisponibilidade dos bens de ex-scios. Possibilidade aplicao da teoria da
219 AGRESP 422583/PR. 1 Turma do STJ. Relator: Min. JOS DELGADO, deciso em 20/06/2002, por unanimidade. 220 Agravo de Instrumento n 8173/98, 4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Jair Pontes de Almeida, deciso em 17/12/98, por unanimidade. 221 Art. 93, IX da C.R.F.B. de 1988. todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; 222 ROMS 14168 / SP; 3 Turma do STJ. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI (1118), deciso em 30/04/2002, por unanimidade. No mesmo sentido e com o mesmo teor: RESP 332763 / SP; RECURSO ESPECIAL 2001/0096894-8. 223 RESP 211619/SP. 3 Turma do STJ. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Relator p/ Acrdo Min. Waldemar Zveiter, deciso em 16/02/2001, por unanimidade.
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desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade se no curso do processo apurar-se se houve prtica de atos violadores de administrao, assegurando-se ao ex-scio o direito de ampla defesa224.
DESCONSIDERAO INVERSA
A utilizao de mecanismos para se furtar responsabilidade, em virtude do avanado grau de degradao moral do ser humano, tem dado azo utilizao da desconsiderao da personalidade jurdica para a tutela de interesses legtimos, invertendo o percurso da sua aplicao original. Em vez do scio, utilizar-se da sociedade como escudo protetivo, passa a agir ostensivamente, escondendo seus bens na sociedade, ou seja, o scio no mais se esconde, mas sim a sociedade por ele ocultada. A terminologia desconsiderao inversa surge com a possibilidade vislumbrada de se desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade para o alcance de bens da prpria sociedade, contudo, em decorrncia de atos praticados por terceiros scios. Situao que tem cotidianamente sido concretizada a do cnjuge que pretende se separar do outro e se empenha no esvaziamento do patrimnio do casal, transferindo os bens para uma sociedade; quando do advento do desfecho do matrimnio a meao do cnjuge enganado ser reduzida a praticamente nada. Nesse desiderato restou decidido: Separao Judicial. Reconveno. Desconsiderao da personalidade jurdica. Meao. O abuso de confiana na utilizao do mandato, com desvio dos bens do patrimnio do casal, representa injria grave do cnjuge, tornando-o culpado pela separao. Inexistindo prova da exagerada ingesto de bebida alcolica, improcede a pretenso reconvencional. possvel a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, usada como instrumento de fraude ou abuso meao do cnjuge promovente da ao, atravs de ao declaratria, para que estes bens sejam considerados comuns e comunicveis entre os cnjuges, sendo objeto de partilha. A excluso da meao da mulher em relao s dividas contradas unilateralmente pelo varo, s pode ser reconhecida em ao prpria, com cincia dos credores225. Outro fato ordinrio o da pessoa natural dividir seu patrimnio de forma bastante interessante: constitui-se uma sociedade para guarnecer o ativo, ficando o passivo a cargo da prpria pessoa (scio). Os terceiros que contratam com o scio (pessoa natural) imaginam, pela teoria da aparncia reside em endereo nobre, utiliza automveis de luxo e nutre hbitos apurados, como o de freqentar excelentes restaurante, degustando vinhos e charutos de alta qualidade ser pessoa merecedora de crdito; na verdade, todos os bens aparentemente do scio so de propriedade de outra pessoa (jurdica)
224 Agravo de instrumento n 2001.002.09655 do TJ/RJ. Rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos, deciso em 30/04/2002. 225 Apelao Cvel n 1999.001.14506. TJ/RJ. 8 Cmara Cvel. Rel. Des. Letcia Sardas, julgado em 07/12/1999
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sociedade. Nesse sentido ter sede a desconsiderao para se declarar que o arcabouo jurdico societrio serve de escudo aos atos fraudulentos do scio.
DESCONSIDERAO INDIRETA
As transformaes econmicas mundiais, com destino globalizao e ao rompimento das fronteiras, influenciam diretamente na estrutura do mercado que se organiza, em grande maioria, sob a forma de sociedades. A conseqncia a reestruturao dos mecanismos de atuao empresarial. Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, ao comentarem a Lei 6.404/76, j trataram desse quadro ressaltando que: no seu processo de expanso, a grande empresa levou criao de constelaes de sociedades coligadas, controladoras e controladas, ou grupadas o que reclama normas especficas que redefinam, no interior desses grupamentos, os direitos das minorias, as responsabilidades dos administradores e as garantias dos credores.226 A desconsiderao da personalidade jurdica para alcanar quem est por trs dela no se afigura suficiente, pois haver outra ou outras integrantes das constelaes societrias que tambm tm por objetivo encobrir algum fraudador. Maral Justen Filho acentua o alcance do instituto: a ignorncia, para casos concretos e sem retirar validade de ato jurdico especfico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica227. A jurisprudncia tem adotado tal posicionamento: Hiptese em que o acrdo embargado admitiu a aplicao da doutrina do disregard of legal entity, para impedir a fraude contra credores, considerando vlida penhora sobre bem pertencente a embargante, nos autos de execuo proposta contra a outra sociedade do mesmo grupo econmico.228. No mesmo sentido: Sendo as empresas mera fachada de seu presidente comum, de ser aplicado hiptese a teoria da disregard, agasalhada em nosso ordenamento, pelo art. 28, da Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor)229. A vontade da sociedade controlada, subsidiria integral, coligada, integrante do grupo ou consrcio pode estar maculada pela do controlador efetivo230, como demostra Daniela Storry Lins: A nosso ver, tomando em considerao a concepo em que se funda a desconsiderao da personalidade jurdica, esta se vincula existncia de controle societrio, a partir do momento em que a vontade da empresa muitas vezes identifica-se com a vontade de seu controlador, que pode, assim, aplica-la abusivamente, tornando-se imprescindvel estabelecer in casu os exatos limites e efeitos da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica231.
226 in A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 253. 227 FILHO, Maral Justen., Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro.So Paulo: RT, 1987 p. 57. 228 AERESP 86502/SP. 2 Seo do STJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, deciso em 14/05/1997, por unanimidade 229 Apelao Cvel n 3654/1999. 9 Cmara Cvel do TJ/RJ, Rel. Des. Jorge Magalhes, deciso em 27/04/1999, por unanimidade. 230 No necessariamente o acionista controlador, na acepo tcnica, mas aquele que, por alguma forma, delineia os rumos. 231 LINS, Daniela Storry. Aspectos Polmicos Atuais da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 69.
Caso.
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Padaria Bom Dia Ltda deixou de recolher o ICMS. Proposta execuo fiscal, o oficial de justia retorna com o mandado de citao negativo indicando que o local se encontra com aspecto de abandono e que diligenciando na vizinhana obteve informao de que a padaria deixou o local h 3 anos. O scio citado para pagar o dbito fiscal e lhe procura. Responda: 1) Como deve ser encaminhada a sua defesa, sendo certo que Padaria Bom Dia Ltda? 2) Qual seria a consulta jurdica, caso a padaria lhe procurasse antes do fechamento das portas?
Jurisprudncia.
Caso INTERUNION Grupo Econmico desconsiderao indireta. PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO OU FALTA DE MOTIVAO NO ACRDO A QUO. EXECUO FISCAL. ALIENAO DE IMVEL. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA. GRUPO DE SOCIEDADES COM ESTRUTURA MERAMENTE FORMAL. PRECEDENTE. 1. Recurso especial contra acrdo que manteve deciso que, desconsiderando a personalidade jurdica da recorrente, deferiu o aresto do valor obtido com a alienao de imvel. 2. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos, sem haver omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de fundamentao. O no-acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que entender atinente lide. No est obrigado a julgar a questo conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia especial, se no h omisso a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando a matria enfocada devidamente abordada no aresto a quo. 3. A desconsiderao da pessoa jurdica, mesmo no caso de grupo econmicos, deve ser reconhecida em situaes excepcionais, onde se visualiza a confuso de patrimnio, fraudes, abuso de direito e m-f com prejuzo a credores. No caso sub judice, impedir a desconsiderao da personalidade jurdica da agravante implicaria em possvel fraude aos credores. Separao societria, de ndole apenas formal, legitima a irradiao dos efeitos ao patrimnio da agravante com vistas a garantir a execuo fiscal da
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empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econmico (Acrdo a quo). 4. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, legtima a desconsiderao da personalidade jurdica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implicaria prestigiar a fraude lei ou contra credores. A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros (RMS n 12872/SP, Rel Min Nancy Andrighi, 3 Turma, DJ de 16/12/2002). 5. Recurso no-provido. (REsp 767.021/RJ, Rel. MIN. JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.08.2005, DJ 12.09.2005 p. 258) Desconsiderao Inversa. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. PESSOA JURDICA. DVIDA EM NOME DE SCIO. CERTIDO NEGATIVA DE DBITO. I A possibilidade das dvidas particulares contradas pelo scio serem saldadas com a penhora das cotas sociais a este pertencentes, no tem o condo de transformar a prpria sociedade em devedora. II A pessoa jurdica tem existncia distinta dos seus membros, de forma que, resguardadas hipteses excepcionais no verificadas no caso, um no responde pelas dvidas contradas pelo outro, sendo, portanto, devida a expedio da Certido Negativa de Dbito em nome da sociedade. Recurso Especial a que se nega provimento. (REsp 117.359/ES, Rel. Min.. NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.08.2000, DJ 11.09.2000 p. 235) Desconsiderao Indireta Incidental Processo civil. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Falncia. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administrao sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsiderao da personalidade jurdica da falida. Extenso do decreto falencial s demais sociedades do grupo. Possibilidade. Terceiros alcanados pelos efeitos da falncia. Legitimidade recursal. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle
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e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, legtima a desconsiderao da personalidade jurdica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implica prestigiar a fraude lei ou contra credores. A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros. Os terceiros alcanados pela desconsiderao da personalidade jurdica da falida esto legitimados a interpor, perante o prprio Juzo Falimentar, os recursos tidos por cabveis, visando defesa de seus direitos. Deciso por unanimidade. ROMS 14168/SP; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/04/2002, DJ:05/08/2002. p.323). No mesmo sentido, com o mesmo teor: RESP 332763/SP.
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AULAS 19 E 20: CAPITAL SOCIAL. Nas ltimas aulas, vimos que em situaes especficas possvel a desconsiderao da autonomia conferida por lei pessoa jurdica, para poder alcanar os bens particulares dos scios e vincul-los s responsabilidades assumidas com credores e terceiros. Aprendemos que esta desconsiderao da personalidade jurdica apenas suspende a eficcia do ato constitutivo, no episdio sobre o qual recai o julgamento, sem invalid-lo, o que demonstra a preocupao da lei com a preservao da sociedade que no ser atingida por ato fraudulento de um de seus scios, resguardando-se, desta forma, os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos demais scios, da comunidade etc232.
Pginas..........do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 63 e 64 de Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. 9 edio. Renovar: Rio de Janeiro 2004.
Ementrio de Temas:
Natureza jurdica. Dividido em quotas ou aes. Diferena: capital social e patrimnio. Constituio do capital social: integralizao e subscrio. Aumento e diminuio. Ao de integralizao de capital social para cobrana do scio remisso.
Roteiro de Aula:
J foi visto que a constituio do capital social elemento formador do contrato social, juntamente com a pluralidade de scios, a affectio societatis e a participao nos lucros e nas perdas. O capital social representa o referencial que os scios consideraram dever a sociedade possuir para dar conta dos objetivos ajustados no contrato social. Nas palavras do Prof. Waldemar Ferreira: Cumpre aos organizadores da sociedade calcular, ao menos aproximadamente, o montante do capital de que ela necessitar para exercer sua atividade e produzir os lucros, que constituem
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COELHO, Fbio Ulhoa in Manual de Direito Comercial. 8 edio. Saraiva. So Paulo/1997. pg. 114.
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o objetivo de quantos dela co-participarem, e para o qual tenha cada scio possibilidade financeira de contribuir.233 No Brasil, a lei no define o valor do capital mnimo que, somente ser exigido para a constituio de sociedades empresrias que se dediquem a determinadas atividades, como txi areo234, as bancrias235, as securitrias236 e outras. A legislao portuguesa adota o capital mnimo237, assim como a alem, italiana e francesa. Por outro lado, o capital mximo previsto pelas legislaes, espanhola e sua. O capital social dividido em partes, denominadas quotas ou, no caso das sociedades por aes, aes. Quantidade, valor, igualdade ou desigualdade das quotas238, so definidas com liberdade pelo contrato social, sendo certo que numa sociedade com capital social de R$ 100.000,00239, por exemplo, poderemos ter, entre outras, as seguintes formaes: scio A: 1 quota com valor de R$ 40.000,00 scio B: 1 quota com valor de R$ 35.000,00 scio C: 1 quota com valor de R$ 25.000,00 ou scio A: 4.000 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma scio B: 3.500 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma scio C: 2.500 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma O Prof. Fran Martins explica que, diferentemente da ao, no h, para representar as quotas, um documento especial240. Para provar sua participao na sociedade o scio precisar de uma via do contrato social.
DIFERENA: CAPITAL SOCIAL E PATRIMNIO
233 in Tratado de Direito Comercial vol.3. Saraiva. So Paulo/1961. pg.123.. 234 Portaria n190/GC-5/2001 (DAC) que aprova as Instrues Reguladoras para autorizao e funcionamento de empresas de txi areo e de servio areo especializado e d outras providncias. Art. 15. O valor do capital social mnimo, aplicvel s empresas de txi areo ou de servio areo especializado, ser fixado pelo DAC atravs de regulamentao especfica. 235 Segundo a Resoluo n 2607/99 do Banco Central do Brasil, instituies financeiras e outras instituies autorizadas a operar por referido rgo devem possuir um valor mnimo de capital social integralizado. No caso de bancos comerciais, por exemplo, este valor de R$ 17.500.000,00 236 As sociedades seguradoras autorizadas a operar no Brasil no grupamento dos seguros de ramos elementares, de acordo com a Resoluo n 73 do Conselho Nacional de Seguros Privados, no podero possuir capital social integralizado inferior a R$ 7.200.000,00. 237 - Sociedade por quotas: capital social mnimo de 5.000 Euros. - Sociedade unipessoal por quotas: constituda por um nico scio, pessoa singular ou coletiva, que o titular da totalidade do capital social mnimo de 5.000 Euros. - Sociedade annima: valor nominal mnimo do capital de 50.000 Euros e no pode ser constituda por um nmero de scios inferior a 5, salvo quando a lei o dispense. Fonte: Associao Empresarial de Portugal. 238 Cdigo Civil. Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada scio. 239 N.A. O somatrio do valor das quotas, obrigatoriamente, ser igual ao valor do capital social estipulado no contrato. 240
O capital social o fundo originrio e essencial da sociedade fixado atravs da soma da contribuio dos scios uma expresso numrica. O patrimnio social o patrimnio da sociedade no sentido econmico, isto , o conjunto de bens (dinheiro e outros), compreendendo no apenas o capital social, mas tudo o que a sociedade possui e venha a possuir durante a sua existncia, incluindo-se as dvidas (passivo). Quando a sociedade inicia suas atividades, comum que o nico item encontrado em seu patrimnio (ativo, passivo e patrimnio lquido) seja o capital social. Com o incio das atividades, o ativo comea a se modificar, bem como o passivo, pois dvidas so necessrias para alavancagem da empresa. Leciona Jos Edwaldo Tavares Borba, que o capital um valor formal e esttico, enquanto o patrimnio real e dinmico. O capital no se modifica no dia-a-dia da empresa a realidade no o afeta, pois se trata de uma cifra contbil. O patrimnio encontra-se sujeito ao sucesso ou insucesso da
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sociedade, crescendo na medida em que esta realize operaes lucrativas, e reduzindo-se com os prejuzos que se forem acumulados241. O capital social pode ser constitudo com dinheiro ou bens, sendo vedada, expressamente, a contribuio em servio242 (trabalho), o que permitida, apenas, na sociedade simples243. Ao integralizar244 o capital social, os scios pagam vista pelas quotas ou aes; quando subscrevem245 se comprometem a integralizar, ou seja, assumem o compromisso com a sociedade de adquirir, em determinado prazo, um certo nmero de quotas ou aes para constituio do capital social. Para a formao do capital social, o scio poder contribuir com bem imvel, havendo a necessidade de atribuir-lhe valor uma vez que o capital social tem que ser expresso em moeda corrente246. Neste caso, todos os scios respondero, solidariamente, pela exata estimao deste bem, at o prazo de 5 (cinco) anos contados da data do registro da sociedade247. Por isso, deve-se observar o art. 8 da Lei 6.404/76248 que trata da avaliao de bens imveis e solicitar um laudo de avaliao quele scio, para certificar-se do real valor do bem imvel alienado249 por ele. Ricardo Negro destaca uma novidade trazida pela Lei n. 8.934/94 sobre a incorporao de imveis sociedade, que est disposta no art. 35, VII250 quando exige, alm da designao do capital social no contrato levado a registro, a descrio e identificao do imvel, sua rea, dados relativos a sua titularizao, bem como o nmero da matrcula no Registro Imobilirio e, quando necessria, a outorga uxria ou marital251.
AUMENTO E REDUO DO CAPITAL SOCIAL.
241 in Direito Societrio. 9 edio. Renovar: Rio de Janeiro 2004. pg.63. 242 Cdigo Civil. Art. 1.055, 2. vedada contribuio que consista em prestao de servios. 243 Cdigo Civil. Art. 1.006. O scio, cuja contribuio consista em servios, no pode, salvo conveno em contrrio, empregar-se em atividade estranha sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excludo. Enunciado n 206 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF/STJ dispe nesse sentido: Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuio do scio exclusivamente em prestao de servios permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2 parte). 244 Principal obrigao do scio, a integralizao o pagamento feito pelo scio sociedade. Integralizar ato de alienao; o mesmo que pagar. 245 Subscrio a promessa de integralizao. 246 247 248
Cdigo Civil. Art.997, III. Art. 1.055 1 do Cdigo Civil.
Vimos que o capital a expresso, em moeda corrente, dos contingentes trazidos pelos scios para a formao da arca communis, ou seja, do acervo de bens indispensveis ao exerccio da atividade mercantil (sic)... da sociedade.252 Por se tratar de uma cifra, possvel estipular-se um valor maior ou menor como suficiente para que a sociedade continue realizando seus fins. O art. 1.081 do Cdigo Civil dispe sobre a possibilidade do capital social ser aumentado. Este aumento pode concretizar-se atravs de aporte de novos valores como o desembolso por parte dos scios ou mesmo por terceiros. J a reduo do capital social, est prevista no art. 1.082 do Cdigo Civil que afirma ser possvel descapitalizar a sociedade quando o capital social for excessivo em relao ao objeto social. Em ambos os casos (aumento ou reduo), o capital social deve estar totalmente integralizado mediante a correspondente modificao do contrato. Ao de integralizao de capital social para cobrana do scio remisso. Quando os scios assinam o contrato social para constituio da sociedade, subscrevem as quotas de capital com as quais participaro do negcio e
Art. 8 A avaliao dos bens ser feita por 3 (trs) peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembliageral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocao com a presena de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocao com qualquer nmero. 1 Os peritos ou a empresa avaliadora devero apresentar laudo fundamentado, com a indicao dos critrios de avaliao e dos elementos de comparao adotados e instrudo com os documentos relativos aos bens avaliados, e estaro presentes assemblia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informaes que lhes forem solicitadas. 2 Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assemblia, os bens incorporar-se-o ao patrimnio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades necessrias respectiva transmisso. 3 Se a assemblia no aprovar a avaliao, ou o subscritor no aceitar a avaliao aprovada, ficar sem efeito o projeto de constituio da companhia. 4 Os bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor. 5 Aplica-se assemblia referida neste artigo o disposto nos 1 e 2 do artigo 115. 6 Os avaliadores e o subscritor respondero perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos
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assumem a obrigao de integraliz-las, ou seja, contribuir com recursos para o capital da sociedade. Assim, temos que obrigao fundamental e indispensvel de cada scio a integralizao da sua quota de capital, porm, esta obrigao no precisa ser realizada imediatamente ( vista). recomendvel que no contrato social haja uma clusula fixando o tempo e a forma para a realizao desse pagamento (a prazo). Neste sentido, temos os seguintes artigos do Cdigo Civil: Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar:
(...)
IV a quota de cada scio no capital social, e o modo de realizla;
Art. 1.004. Os scios so obrigados, na forma e prazo previstos, s contribuies estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de faz-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificao pela sociedade, responder perante esta pelo dano emergente da mora.
que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliao dos bens, sem prejuzo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomnio, a responsabilidade dos subscritores solidria.
249 N.A. Quando o capital social integralizado com bens imveis, se est diante de um ato de alienao. Alienar significa tornar alheio, tornar de terceiro.
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.
Art. 35. No podem ser arquivados: (...) VII - os contratos sociais ou suas alteraes em que haja incorporao de imveis sociedade, por instrumento particular, quando do instrumento no constar: a) a descrio e identificao do imvel, sua rea, dados relativos sua titulao, bem como o nmero da matrcula no registro imobilirio; b) a outorga uxria ou marital, quando necessria;
251 in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005. pg.293. 252
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O scio que no cumpre com a obrigao de integralizar sua quota (ou quotas) dentro do prazo, chamado de scio remisso e, na forma do art.
FERREIRA, Waldemar in Tratado de Direito Comercial vol.3. Saraiva. So Paulo/1961. pg.122.
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1.004 do Cdigo Civil responder, perante a sociedade, pelo dano emergente da mora. A sociedade (e no os scios) poder cobrar em juzo o que for devido pelo scio remisso, ou expuls-lo253, sendo certo que para essa ltima hiptese necessria se far a presena de justa causa, no podendo ser utilizada a inadimplncia como via oblqua para afastar scios indesejveis (esse tema ser objeto da prxima aula). Vimos ento que a efetiva responsabilidade de cada scio pela integralizao de sua quota, entretanto, em se tratando de uma sociedade limitada, responder de forma solidria com os demais, na hiptese de algum scio no cumprir com sua integralizao. Portanto, caso o capital social esteja totalmente integralizado, em regra, o patrimnio pessoal dos scios no responde por dvidas da sociedade. Porm, em existindo parte do capital social ainda no integralizada, os scios respondero solidariamente pela quantia que falta para completar o capital social, cabendo ao de regresso contra o scio que efetivamente no integralizou sua parte.
CASO.
Os amigos de longa data Padilha, Izan e Fabio, resolvem constituir uma sociedade limitada denominada de Bernardos Empreendimentos e Participaes Ltda., cujo objeto ser a prestao de servios de consultoria empresarial para empreendimentos na rea de T.I. (tecnologia da informao). Para tanto, Padilha diz ser o proprietrio de uma sala que servir de escritrio para o desenvolvimento da empresa, pretendendo integralizar sua parte no capital social com o referido bem imvel. Os scios concordam com o preo, indicado por Padilha, para imvel, todavia, para fins de precauo, receosos com o a regra inserta no art. 1.055, 1 do Cdigo Civil, lhe procuram com as seguintes questes: a) Qual deve ser a forma de integralizao do capital com o bem imvel? b) necessria a realizao de escritura pblica? c) O instrumento que efetivar a integralizao deve ser levado ao Registro Imobilirio? d) Sendo Padilha casado, necessrio a outorga conjugal? e) devido o imposto de transmisso de bens imveis (ITBI)? Os scios Izan e Fabio efetuaram a subscrio de suas quotas para integralizao em 6 meses. Ultrapassado esse prazo, ausente a integralizao, qual deve ser a medida adotada?
JURISPRUDNCIA:
253 Cdigo Civil. Art. 1.058. No integralizada a quota de scio remisso, os outros scios podem, sem prejuzo do disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, tom-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestaes estabelecidas no contrato mais as despesas
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2005.002.07916 AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. HENRIQUE MAGALHAES DE ALMEIDA Julgamento: 13/09/2005 DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL Agravo de instrumento. Arrolamento de bens de sociedade. Nomeao de scio como fiel depositrio. Possibilidade. O fato de terem os scios integralizado o capital social no momento da constituio da sociedade, torna os bens adquiridos para tal finalidade econmica de propriedade da sociedade. O fato do contrato de compra e venda dos bens encontrar-se em nome da, agravante no a torna proprietria exclusiva dos bens se estes foram empregados na sociedade e se o capital social foi totalmente integralizado. Agravo que se conhece, mas a que, se nega provimento.
QUESTES DE CONCURSOS.
28 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEO DO RIO DE JANEIRO. PROVA OBJETIVA. 1 FASE. 35 Assinale a resposta correta: a) A companhia ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade dos acionistas ser sempre ilimitada; b) A sociedade annima no pode ter fim lucrativo; c) A contribuio do scio para o capital social na limitada pode consistir em prestao de servios; d) Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. 42 Na sociedade por aes possvel: a) Ter o capital dividido em aes e a responsabilidade dos acionistas ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas; b) Privar o acionista de participar dos lucros sociais; c) Criar aes ao portador; d) Fixar o capital social expresso em moeda estrangeira. 27 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEO DO RIO DE JANEIRO PROVA DISCURSIVA 2 FASE. 4 No capital social de uma sociedade limitada empresria, defina qual a natureza jurdica da cota.
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AULA 21: EXCLUSO DE SCIO. Na aula anterior, aprendemos que o capital social dividido em quotas ou aes e sua formao consiste no somatrio das contribuies que cada scio realiza (integraliza) ou promete realizar (subscreve). Assim, uma vez organizada a sociedade, o dinheiro e/ou bens que cada scio se obrigou a entregar para a constituio do capital social se transmite, deixando de pertencer ao scio para se incorporar o patrimnio da sociedade.
Pginas 114 a 119 (Simples) e 184 a 187 (Ltda) e 207 a 209 de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005. Pginas 38 a 40 e 125 a 126 do Direito Societrio. Jos Edwaldo Tavares Borba. 9 edio. Renovar/2004.
Ementrio de Temas:
Excluso de scio. Scio Remisso. Affectio societatis. Justa causa. Procedimento extrajudicial de excluso do scio. Procedimento judicial de excluso de scio.
Roteiro de Aula:
E excluso de scio tem por base coibir a presena de um scio que interfere no desenvolvimento da empresa. O intuito pessoal do scio de perturbar a atividade no pode pr em risco a empresa, com vrios dependentes empregados, fisco e comunidade. Nesse sentido, uma das hipteses em que se admitir a excluso do scio ser a presena de um scio remisso aquele que subscreveu quotas e no integralizou dentro do prazo pactuado, incidindo em violao grave ao dever primordial do scio que contribuir para o capital social, e conseqentemente para a formao da base patrimonial da sociedade, gerando, assim, risco financeiro ao desenvolvimento da empresa. O scio inadimplente estar sujeito a notificao premonitria da sociedade, com concesso do prazo de trinta dias para adimplir suas obrigaes.
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Transcorrido o prazo, estar constitudo legalmente em mora, devendo responder perante a sociedade pelo dano dela decorrente (artigo 1.044).254 A sociedade poder ingressar com uma Ao de Integralizao de Capital, que nada mais seno uma execuo de ttulo extrajudicial, (contrato social assinado por duas testemunhas). O autor desta ao ser a sociedade e ru, o scio. Os outros scios no sero autores porque esto ligados sociedade e no entre si (a natureza do ato constitutivo da sociedade de contrato plurilateral). Lembre-se de que ningum scio de ningum, mas sim scio da sociedade. facultado sociedade excluir o scio remisso, conforme dispe o art. 1.058 do Cdigo Civil, que contemplou o previsto no art. 7 do Decreto n. 3.708/19255, contudo, deve corroborar-se justa causa, como preceituado pelos tribunais. Neste sentido, a interpretao do STF e do STJ no admite que o scio que pura e simplesmente no integraliza suas quotas, seja expulso. necessrio, tambm justa causa (vide Jurisprudncia, ao final). O conceito de justa causa no mbito do Direito Societrio, surge com a natureza do contrato social (plurilateral), que, como ensinou Tullio Ascarelli, se caracteriza pela reunio das partes e a comunho de escopo que caracterizam a sociedade256, sendo assim, indispensvel a colaborao entre todos os scios affectio societatis. O scio que no colabora ou impede a sociedade de desenvolver a sua atividade, figurar como inadimplente do contrato social, com a conseqente quebra da affectio societatis. Neste caso, a plurilateralidade do contrato de sociedade levar a resoluo somente com o scio inadimplente, no afetando o contrato entre os demais. o que nos ensina Tullio Ascarelli: A peculiaridade de maior relevo do contrato plurilateral diz com efeito respeito disciplina da sua nulidade ou anulao que pode respeitar a adeso de uma entre as partes no afetando o contrato no seu conjunto.257 O Cdigo Civil chancelou em seu texto a previso jurisprudencial da justa causa. O art. 1.085 do Cdigo Civil ao dispor sobre ato de inegvel gravidade que esteja colocando em risco a continuidade da empresa corresponde justa causa como quebra da affectio societatis.
PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE EXCLUSO DO SCIO.
254 CAMPINHO, Srgio in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005. pg.97. 255 Art. 7 Em qualquer caso do art. 289 do Cdigo Comercial podero os outros scios preferir a excluso do scio remisso. Sendo impossvel cobrar amigavelmente do scio, seus herdeiros ou sucessores a soma devida pelas suas quotas ou preferindo a sua excluso, podero os outros scios tomar a si as quotas anuladas ou transferi-las a estranhos, pagando ao proprietrio primitivo as entradas por ele realizadas, deduzindo os juros da mora e mais prestaes estabelecidas no contrato e as despesas. 256
O artigo 1.085 do Cdigo Civil permite a excluso extrajudicial de scio caso estejam presentes os seguintes requisitos: a) deliberao por scios que representem mais da metade do capital social; b) ato de inegvel gravidade que esteja colocando em risco a continuidade da empresa;
in Ensaios e Pareceres. Saraiva. So Paulo/1952. pg.168.
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c) previso no contrato social permitindo a excluso extrajudicial por justa causa. O procedimento para a excluso extrajudicial est previsto no pargrafo nico desse artigo: deve a excluso ser deliberada em reunio ou assemblia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hbil para permitir o comparecimento e exerccio do direito de defesa. A excluso extrajudicial por justa causa somente pode se dar para scios minoritrios, uma vez que depende de deliberao por scios que representem mais da metade do capital social, alm disso, o art. 1.085 est inserido na seo VII, sob o ttulo Da resoluo da sociedade em relao a scios minoritrios. A excluso de scio majoritrio somente poder se dar de forma judicial e atendendo aos requisitos do artigo 1.030 do Cdigo Civil, como veremos a seguir. Apesar do novo Cdigo Civil ter contemplado a previso jurisprudencial da justa causapara excluso de scio, o mecanismo previsto no p.. do art. 1.085 acarretar em empecilho a sua efetivao, bastando citar a previso de realizao de reunio s para tal deliberao, com prazo razovel para a defesa do scio acusado.
PROCEDIMENTO JUDICIAL DE EXCLUSO DO SCIO.
A possibilidade de excluso de scio pela via judicial, uma forma de proteger os scios minoritrios de eventuais desmandos dos scios majoritrios e est prevista no art. 1.030 do Cdigo Civil, verbis: mediante a iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente.. O termo falta grave, referido no artigo, pode ser considerado como sinnimo de ato de inegvel gravidade, o que configura, portanto, o inadimplemento das obrigaes assumidas no contrato plurilateral de sociedade, a ensejar a quebra da affectio societatis, justificando, assim, a excluso. A propositura da Ao de Excluso ser objeto de deliberao sendo necessria a concordncia da maioria absoluta dos scios, computados pela participao no capital social, e no por cabea, como pode parecer, pois assim se afere a disposio de poderes entre os scios. O scio a ser excludo no participar da votao. A ao tramitar pelo rito ordinrio, tendo a sociedade como autora e o scio que se pretende excluir como ru.
Caso Gerador.
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Numa sociedade limitada, o scio majoritrio excludo por justa causa sem que haja previso expressa no contrato social neste sentido. Pergunta-se: a) a situao descrita juridicamente possvel? b) o scio excludo vota na reunio de deliberao especfica para a excluso? c) existe algum valor a ser recebido pelo scio excludo? d) o contrato social poder dispor qual ser a forma de reembolso das quotas daquele scio?
Jurisprudncia.
Diante da grave providncia excluso de scio, para o resguardo de eventual injustia que se admite a ao anulatria da deliberao tomada pela sociedade e a reparao a que far jus o excludo. Os interesses econmicos e de natureza moral devem ficar devidamente esclarecidos, assegurando-se a garantia do contraditrio.(...) por outro lado, no padece a dvida de que possvel a excluso de scio independentemente de clusula contratual, por deliberao majoritria dos cotistas, desde que haja justa causa para o ato. de se ponderar, no entanto, que a excluso, como medida grave, fundada em justa causa, pode ficar sujeira ao controle jurisdicional em termos de valorao jurdica, resguardando-se inclusive o direito de defesa do excludo. (RE 115.222-BA, sesso de 13.12.88, publicado na RTJ n 128, pg. 886) grifamos. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CAUTELAR VISANDO O AFASTAMENTO E EXCLUSO DE SCIO. O contrato de sociedade contrato sinallagmatico plurilaterale, onde o elemento fundamental o escopo ou objetivo comum, inexistente nas demais espcies contratuais, mais conhecido como elo de colaborao ativa entre os scios. Quando presente na sociedade situaes que demonstram a atuao do scio em desacordo com o dever de colaborao a que est submetido affectio societatis manifesta se acha justa causa a autorizar sua excluso da sociedade. Uma vez inadimplido, estar habilitada a Sociedade a excluir o scio Inadimplente fundamentada na prevalncia do interesse social sobre o individual. Nos autos h elementos a demonstrar que o afastamento do agravante da gerncia administrativa da sociedade, decorreu da m-gesto administrativa. Quanto ao pedido de ser determinada a prestao de cauo, este no merece ser acolhido, para ser mantido o ntegro princpio da preservao da empresa, tambm aqui valendo o interesse social, sendo certo que a parte das cotas sociais do scio afastado ser judicialmente apurada e no se mostra sob risco. A deciso monocrtica no teratolgica ou contrria prova dos
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autos, estando de acordo com o Enunciado n 7 deste Tribunal. Deciso que se mantm. (2003.002.06722 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. MARIA AUGUSTA VAZ Julgamento: 19/08/2003 PRIMEIRA CAMARA CIVEL. TJ/RJ) grifamos. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CAUTELAR INOMINADA. DESTITUIO DE SCIO SEM JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. Na Assemblia Geral realizada aps a publicao do acrdo referente ao agravo regimental, as scias no declinam eventual justa causa para a destituio do scio (gerente), ora agravante, conforme prev o contrato social da empresa, razo por que no h como considerar a hiptese de destituio do agravante pelo fato de as outras scias possurem 2/3 do capital social. O artigo 1.062 do CC no revoga a disposio do artigo 1.019 do mesmo diploma legal. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento N 70007363153, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Cacildo de Andrade Xavier, Julgado em 02/06/2004) grifamos.
Questes de Concurso.
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 2 Prova Especfica. Que opes tm os scios da sociedade limitada em relao ao scio remisso? (VALOR: UM PONTO E MEIO). Dispondo o contrato social que, na hiptese de retirada ou excluso de scio, seus haveres sero pagos com base no ltimo balano levantado, acolhvel a alegao do retirante ou excludo de que a apurao, por no expressar o ltimo balano a realidade patrimonial da empresa, dever fazer-se de outra forma? Fundamente a resposta. (VALOR: UM PONTO E MEIO)
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AULA 22: DIREITO DE RETIRADA. APURAO DE HAVERES. BALANO DE DETERMINAO. Na aula passada, vimos que a excluso de scio por deciso dos demais scios, representando a maioria do capital social, somente possvel se prevista contratualmente a justa causa. Caso contrrio, o scio s poder ser excludo por via judicial em decorrncia da prtica de atos de inegvel gravidade para com a sociedade e, quando a maioria dos outros scios assim decidir.
Pginas 314 a 315 (Simples) e 377 a 378 (Ltda) do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negro. Saraiva: So Paulo/2005. Pginas 119 a 121(apurao dos haveres da Simples) e 203 a 206 (Ltda) e 216 a 221(apurao dos haveres da Ltda.) de O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. Srgio Campinho. 5 edio. Renovar/2005.
Pginas 438 a 439 (credores do scio e patrimnio social) e 492 a 497 (recesso do scio e cesso de quotas) do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens Requio. 25 edio. Saraiva. So Paulo/2003.
Ementrio de Temas:
Princpio constitucional da livre associao. Direito de recesso. Sociedade por prazo determinado e sociedade por prazo indeterminado. Forma de apurao dos haveres: balano de determinao (jurisprudncia e arts. NCC).
Roteiro de Aula:
Analogamente excluso de scio, a retirada uma forma de dissoluo parcial do vnculo societrio. Portanto, todo scio que no tem mais a vontade de continuar na sociedade poder retirar-se dela, este direito inerente
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titularidade de quotas sociais, denominado tambm de recesso ou dissidncia258. O direito de retirada um tema juridicamente tormentoso259, pois apresenta um conflito de perspectivas relevantes para o Direito: de um lado temos os direitos e interesses da coletividade que podero ser prejudicados pela descapitalizao decorrente da liquidao das quotas do scio retirante; por outro lado, esto os direitos e interesses do scio, que goza da proteo constitucional referente liberdade de associao prevista no art. 5, XX da Constituio da Repblica260. A retirada do scio pode ocorrer em diversas situaes, variando de acordo com a durao da sociedade conforme dispe o art. 1.029 do Cdigo Civil, ao estabelecer distino do direito de recesso para o caso da sociedade contratada por prazo determinado e para o caso da sociedade contratada por prazo indeterminado. Aprendemos que o contrato social um negcio jurdico e, como tal, obriga os signatrios261 a honrarem com as clusulas que foram livremente pactuadas entre eles. Via de conseqncia, o scio que se obrigou a permanecer na sociedade por tempo determinado, deve adimplir tal ajuste. Assim, o scio no poder se desvincular sem a concordncia dos demais scios, enquanto no vencido o prazo fixado para a durao da sociedade (denncia imotivada). Em havendo o reconhecimento judicial de uma justa causa (denncia motivada), neste caso, a retirada do scio pode ser obtida em Juzo, com a apurao dos haveres e de outros direitos previstos no contrato social. No caso de sentena que indeferir o pedido de retirada do scio, a garantia constitucional prevista no art. 5, XX ser respeitada mantendo-o fora da sociedade (na condio de ex-scio), mas para pedir a apurao de haveres ter que aguardar o transcurso do prazo de existncia da sociedade. O Prof. Gladston Mamede explica que o reconhecimento da existncia da justa causa para a retirada do scio implica a declarao de licitude do recesso, determinando-se a forma por meio do qual se concretizar. Mutatis mutandis, o reconhecimento da inexistncia de justa causa para a retirada do scio no implica imposio de permanncia fsica na sociedade, devendo-se respeitar a garantia constitucional de no se manter associado,... A sentena de improvimento, portanto, implicar a impossibilidade de liquidao da quota ou quotas, at o fim do prazo ou termo contratado para a existncia social262. Nas sociedades por prazo indeterminado, o direito de retirada corolrio da natureza contratual das sociedades, onde vige o princpio de que ningum obrigado a ficar preso a uma sociedade por toda a sua vida. Portanto, ao retirar-se, o scio ter apurado seus haveres, no implicando tal fato em dissoluo da sociedade.
257 258
Op.cit. pg.168.
COELHO, Fbio Ulhoa in Curso de Direito Comercial vol. 02. 8 edio. Saraiva. So Paulo/2004. pg.434.
259
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresria. Atlas. So Paulo/2004. pg.155.
260 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; 261 262
Art. 219 do Cdigo Civil. Op.cit. pg.158.
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Atravs de uma notificao263 (judicial ou extrajudicial) aos demais scios, com antecedncia mnima de 60 dias264, o scio dissidente informar aos demais scio sua vontade de retirar-se da sociedade. Em se tratando de sociedade de capitais, caso o scio no pretenda continuar na sociedade poder alienar suas quotas (a cesso de quotas livre). A natureza capitalista da sociedade de intuito per capitae, relega a figura do scio a um plano secundrio, sendo levada em considerao para sua criao e funcionamento a capacidade de contribuies dos scios para a formao do capital social..., a lei limita as hipteses de recesso265 (Lei 6.404/76, art. 137266). A outra possibilidade do exerccio do direito de retirada tem por base o princpio da maioria. Nas deliberaes sociais da sociedade, a maioria comandar quais decises sero tomadas (princpio da maioria participao societria com direito de voto), bastando ao minoritrio a resignao com as decises ou ento o exerccio do direito de recesso. O art. 1.077 do Cdigo Civil prev a possibilidade de retirada de forma ampla, dando a entender, por exemplo, qualquer modificao do contrato social. Este dispositivo vai de encontro ao que se defende na doutrina, pois o direito de retirada deve ser a exceo para evitar a indstria do recesso. Neste sentido, o scio descontente com a deliberao deve, em regra, esforar-se para alienar suas quotas e no se retirar, ocasionando desencaixe financeiro para a sociedade, o que pode comprometer o desenvolvimento das suas atividades (funo social da empresa). O aspecto positivo do art. 1.077 do Cdigo Civil est em reconhecer o direito de recesso do minoritrio (ou da minoria). Em caso de divergncia, os direitos e interesses da minoria vencida, na deliberao social que aprovou a modificao do contrato social, sero protegidos pela regra do art. 1.029 (quando a sociedade for contratada por prazo indeterminado) retirada imotivada. Se a sociedade for de prazo determinado, ser permitida a utilizao do disposto no art. 1.077, por aquele que votou contra a operao e foi vencido. Assim, o scio dissidente poder exercer o direito de recesso nos trinta dias subseqentes reunio que deliberou sobre a modificao do contrato social. Mas, quando h realmente a possibilidade do exerccio do direito de recesso, a discusso ficar em torno da APURAO DE HAVERES. Toda vez que um scio sai da sociedade, seja porque ele remisso, porque foi expulso ou porque ele se retirou... a briga ficar em torno da apurao dos haveres. O scio que saiu vai dizer que quer receber R$ 100.000,00 e a sociedade vai dizer que pagar R$ 10.000,00. Normalmente a discrepncia de 80% a 90% porque a sociedade vai querer pagar com base no balano contbil e o scio vai querer receber com base no balano empresarial. O balano empresarial e o contbil possuem discrepncias. Pode-se dizer que
263 N.A. Aps a notificao, que prev apenas a sada do scio da sociedade, deve haver um consenso entre scio retirante e scios remanescentes no tocante a apurao de haveres e outros valores; no havendo acordo, o scio retirante dever ajuizar ao para aquele fim. 264 265
Art. 1.029 do Cdigo Civil.
CAMPINHO, Srgio in O Direito de Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005.pg 205.
266 Art. 137. A aprovao das matrias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 d ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas aes (art. 45), observadas as seguintes normas: (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente ter direito de retirada o titular de aes de espcie ou classe prejudicadas; (Includo pela Lei n 9.457, de 1997) II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, no ter direito de retirada o titular de ao de espcie ou classe que tenha liquidez e disperso no mercado, considerando-se haver: (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) a) liquidez, quando a espcie ou classe de ao, ou certificado que a represente, integre ndice geral representativo de carteira de valores mobilirios admitido negociao no mercado de valores mobilirios, no Brasil ou no exterior, definido pela Comisso de Valores Mobilirios; e (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) b) disperso, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espcie ou classe de ao; (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haver direito de retirada se a ciso implicar: (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) a) mudana do objeto social, salvo quando o patrimnio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida; (Includa pela Lei n 10.303, de 2001) b) reduo do dividendo obrigatrio; ou (Includa pela Lei n 10.303, de 2001) c) participao em grupo de sociedades; (Includa pela Lei n 10.303, de 2001) IV - o reembolso da ao deve ser reclamado companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao da ata da assemblia-geral; (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) V - o prazo para o dissidente de deliberao de assemblia especial (art. 136, 1o) ser contado da publicao
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o balano contbil ficou para trs no mbito empresarial porque no contempla a MARCA, ESTRATGICA, LOGSTICA, RH, KNOW-HOW... Todas essas coisas valem muito. Exemplo: um site como o GOOGLE onde poucas pessoas trabalham, quanto deve valer? quase impossvel de mensurar. Contabilmente no h escriturao do valor que se aproxime a realidade. Com a retirada do scio motivada, imotivada ou excluso, faz-se necessria a apurao dos seus haveres, por se tratar de direito inerente condio de scio. A apurao de haveres diferencia-se da liquidao por se tratar da dissoluo do vnculo de um scio em relao sociedade, ou seja, no h dissoluo da sociedade, mas somente do vnculo de um dos scios, mantendo-se a sociedade. Alm disso, na dissoluo surge um novo rgo o liquidante, enquanto na apurao de haveres a relao se desenvolve entre o scio e a sociedade. Diante dessa situao, o scio far jus a liquidao da sua quota (ou quotas), para tanto, sero necessrios dois procedimentos: a determinao do patrimnio da sociedade e a definio do quinho correspondente a cada um dos scios, para se chegar ao quinho do scio que se retirou. De acordo com o art. 1031 do Cdigo Civil, a apurao do valor das quotas do scio retirante se faz, prioritariamente, na forma prevista no contrato social, haja vista a livre manifestao da vontade das partes. Porm, a estipulao contratual no intocvel, podendo ser objeto de impugnao quando demonstrada a sua ilicitude ou abusividade, ferindo a garantia constitucional do direito propriedade. Neste caso, motivado o Judicirio, dever determinar a aplicao da regra geral com a apurao dos haveres verificada atravs de um balano especialmente levantado. Nesse contexto, a regra para a apurao de haveres que seja realizado um balano especial de determinao tambm chamado de balano empresarial, levando-se em considerao os valores provveis de liquidao dos bens componentes do patrimnio da sociedade data da resoluo267, em outras palavras, esta verificao fsica e contbil, dever conter todos os direitos e deveres que comportem expresso pecuniria268, traduzindo o valor real de quanto vale a participao societria no mercado. Uma vez definido o valor a ser recebido a ttulo de apurao dos haveres, o pargrafo segundo do art. 1.031 do Cdigo Civil, estabelece que o mesmo deve ser pago no prazo de 90 dias contados da liquidao da quota, salvo disposio em contrrio do contrato social. Realizado o pagamento ao ex-scio, a princpio deve ser operada a reduo do capital social na proporo das quotas que ele possua, pois no mais existe a contribuio que justificava a existncia das quotas. Entretanto, como j estudamos, os demais scios podero adquirir ou alienar aquelas quotas, mantendo ntegro o capital social.
da respectiva ata; (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) VI - o pagamento do reembolso somente poder ser exigido aps a observncia do disposto no 3o e, se for o caso, da ratificao da deliberao pela assemblia-geral. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001).
267 Neste sentido, o Enunciado da Smula n 265 do Supremo Tribunal Federal estabelece que Na apurao de haveres no prevalece o balano no aprovado pelo scio falecido, excludo ou que se retirou. 268
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresria. Atlas. So Paulo/2004. pg.166.
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Caso Gerador.
Ari Mendes e seus 03 irmos so scios da Pizzaria MASSAS E COMESTVEIS LTDA. Cada scio detentor de 25% do capital social que j se encontra integralizado. Apavorado com a violncia do Rio de Janeiro, Ari resolve retira-se da sociedade. Pergunta-se: a) Sabendo que a sociedade foi contratada por prazo indeterminado, Ari poder exercer o direito de retirada? Havendo anuncia dos scios para a cesso das quotas de Ari, a questo se modifica? b) E se o prazo fosse determinado de 80 (oitenta) anos?
Jurisprudncia:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE APURAO DE HAVERES. COISA JULGADA NO IDENTIFICADA. PREQUESTIONAMENTO DEFICIENTE. CRITRIO DE LEVANTAMENTO PATRIMONIAL. DECRETO N. 3.708/1919, ART. 15. EXEGESE. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CARACTERIZADA. I. No se configura coisa julgada se na ao anterior o scio excludo buscava a anulao do ato que o excluiu, apenas apreciando-se tal tema desfavoravelmente ao mesmo, e na presente demanda, tornado irreversvel o seu afastamento da sociedade, discute-se o critrio de apurao dos seus haveres. II. Deficincia de prequestionamento a impedir o exame do especial em toda a sua extenso. III. Afastado o scio minoritrio por desavenas com os demais, admite-se que a apurao dos haveres se faa pelo levantamento concreto do patrimnio empresarial, includo o fundo de comrcio, e no, exclusivamente, com base no ltimo balano patrimonial aprovado antes da ruptura social. IV. Dissdio no configurado. V. Recurso especial no conhecido. (REsp 130.617/AM, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 14.11.2005 p. 324) grifamos. DIREITO SOCIETRIO. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA POR TEMPO INDETERMINADO. RETIRADA DO SCIO. APURAO DE HAVERES. MOMENTO.
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A data-base para apurao dos haveres coincide com o momento em que o scio manifestar vontade de se retirar da sociedade limitada estabelecida por tempo indeterminado. Quando o scio exerce o direito de retirada de sociedade limitada por tempo indeterminado, a sentena apenas declara a dissoluo parcial, gerando, portanto, efeitos ex tunc. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 646.221/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.04.2005, DJ 30.05.2005 p. 373, REPDJ 08.08.2005 p. 303) grifamos. PROCESSUAL EMBARGOS DE DIVERGNCIA SCIO SOCIEDADE AO DE DISSOLUO PARCIAL CITAO DA PESSOA JURDICA. Acrdo que afirma serem inconfundveis a pessoa do scio e sociedade por ele integrada. Tal aresto no diverge de outro que, em ao de dissoluo parcial de sociedade, dispensa a citao da pessoa jurdica, sob o fundamento de que todos seus scios cotistas integraram o processo alcanou, na hiptese, o escopo visado pela citao da pessoa jurdica. (EREsp 332.650/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07.05.2003, DJ 09.06.2003 p. 165) grifamos. Balano de Determinao STJ INFO 176 SOCIEDADE COMERCIAL. DISSOLUO. APURAO DOS HAVERES. Em ao de dissoluo parcial de sociedade comercial, julgada procedente, com a retirada dos scios demandantes, houve trnsito em julgado, mas se deixou de definir o tempo a ser considerado para apurao dos haveres. Iniciada a liquidao para apurao dos haveres, o juiz deferiu percia, em 1999, deciso que, dentre outras, determinou a forma de apurao dos haveres dos scios retirantes, definindo que seria realizado balano com a realidade da empresa em 31/12/1990 (ltimo balano antes da retirada) e a apurao do fundo de comrcio pela mdia dos ltimos oito anos (1991 a 1998). Em 2000, proferiu outra deciso, determinando outro balano especial em 31/12/1999 e o fundo de comrcio pelo preo de mercado na mesma data, apurado pela mdia dos ltimos oito anos (1992 a 1999). O acrdo recorrido entendeu que houve violao ao disposto no art. 471 do CPC. A Turma proveu o REsp para restabelecer a deciso agravada, entendendo que a alterao da deciso anterior sobre o perodo de apurao da percia para avaliao do patrimnio
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da empresa no ofendeu o artigo citado, uma vez que cabe ao juiz encontrar a justa partilha a cada um dos scios de acordo com suas quotas, pela apurao da realidade da empresa, levando em conta, ainda, os fatos supervenientes, no caso h uma demora na realizao dos atos judiciais de avaliao. REsp 515.681-PR, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 10/6/2003. EMENTA: DISSOLUO DE SOCIEDADE COMERCIAL. Apurao de haveres. Deciso. A alterao da anterior deciso, sobre o perodo a apurar na percia encarregada de avaliar o patrimnio da empresa, no ofende o disposto no art. 471 do CPC, pois se trata de simples providncia, de incumbncia do juiz, para atribuir a cada scio a quantia que mais se aproxime do valor real de sua quota. Recurso conhecido e provido. (REsp 515.681/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 10.06.2003, DJ 22.09.2003 p. 342) PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. PRAZO. CONTAGEM. TRNSITO EM JULGADO. SENTENA. UNICIDADE. DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE COMERCIAL. PAGAMENTO DE HAVERES. I A sentena una, e como tal, no pode ser fracionada para efeito de ao rescisria. No se pode falar, pois, em trnsito em julgado parcial. Precedente da Corte Especial (ERESP 404.777-DF). II O prazo para ajuizar ao rescisria contado a partir do trnsito em julgado da deciso no ltimo recurso interposto. III Para que a ao rescisria seja acolhida por violao a dispositivo de lei (CPC, art. 485, V) preciso que a norma legal tida como ofendida tenha sofrido violao em sua literalidade. Precedentes. IV Na dissoluo de sociedade comercial, a apurao de haveres no caso de scio retirante deve ser feita como se de dissoluo total se tratasse, evitando locupletamento indevido dos scios remanescentes. V Declarando o perito judicial que mencionou a marca HSM como componente de fundo de comrcio, no h como se fazer ilao para afirmar que, no registrada no INPI a referida marca, direito a ela no teria o scio-retirante. VI Recurso especial conhecido e provido para cassar o acrdo proferido na ao rescisria. (REsp 453.476/GO, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01.09.2005, DJ 12.12.2005 p. 369) grifamos.
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Questes de Concursos
125 EXAME DE ORDEM SEO SO PAULO 1 FASE DIREITO COMERCIAL. PROVA OBJETIVA. 45. Resolvendo-se o vnculo de um scio com a sociedade empresria de que faz parte, e no havendo previso contratual a respeito, seus haveres sociais sero pagos de acordo com o critrio do valor (A) patrimonial de suas quotas na data da resoluo, apurado em balano especial. (B) econmico de suas quotas data da resoluo, conforme a cotao em bolsa de valores. (C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em percia judicial. (D) econmico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em balano especial. 46. A Assemblia Geral Extraordinria da Companhia Brasileira de Secos e Molhados, sociedade annima fechada, deliberou a mudana de seu objeto social. Merovides, acionista detentor de 10% (dez por cento) de aes preferenciais sem direito de voto, no compareceu assemblia e discorda da alterao. Merovides (A) no poder exercer o direito de retirada. (B) poder exercer o direito de retirada. (C) s poderia exercer o direito de retirada se tivesse comparecido assemblia. (D) s poderia exercer o direito de retirada se a companhia fosse aberta. XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2 Prova Especfica. Dispondo o contrato social que, na hiptese de retirada ou excluso de scio, seus haveres sero pagos com base no ltimo balano levantado, acolhvel a alegao do retirante ou excludo de que a apurao, por no expressar o ltimo balano a realidade patrimonial da empresa, dever fazer-se de outra forma? Fundamente a resposta. (VALOR: UM PONTO E MEIO).
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MRCIO SOUZA GUIMARES Doutorando pela Universit de Toulouse (Centre de Droit des Affaires). Mestre em Direito. Visiting scholar na Harvard Law School. Professor visitante da Universidade de Toulouse. Professor de Direito Empresarial da Graduao e Coordenador do Curso de Direito Societrio e Mercado de Capitais da Ps-Graduao da Escola de Direito Rio da FGV Fundao Getlio Vargas. Promotor de Justia (RJ) titular da 1 Promotoria de Massas Falidas da Capital.
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral

COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes

COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves

COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
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AUTOR: MRCIO SOUZA GUIMARES