PARTICIPAO DA COMUNIDADE EM RGOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Maria Sylvia Zanella Di Pietro'''

1. ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO A idia de participao da comunidade na gesto e no controle da Administrao Pblica ganhou fora com a instaurao do chamado Estado de Direito Democrtico. Se for analisada a evoluo do Estado de Direito, verifica-se que, em sua fase inicial, no perodo do Estado Liberal, prega-se a separao entre o Estado e a sociedade civil; dentro de sua rbita de atuao em especial nas relaes internacionais e na manuteno da ordem pblica o Estado devia ser forte, dispondo, inclusive, de aparelhamento coativo indispensvel para atingir essas finalidades. Mas na esfera prpria da sociedade civil em especial no domnio econmico o Estado no devia intervir, j que a grande preocupao consistia em proteger os direitos individuais e a liberdade de iniciativa. Isto gera uma separao muito ntida entre as idias de servio pblico e atividade privada; entre direito pblico e direito privado. No obstante a apregoada separao entre o Estado e a sociedade, entre o servio pblico e a atividade privada, entre o direito pblico e o direito privado, o fato que se verificou considervel crescimento da Administrao Pblica, forando a utilizao de vrios institutos pelos quais o particular exercia determinados servios pblicos mediante delegao do poder pblico, como a concesso de servio pblico, a atribuio de prerrogativas a titulares de certas profisses, como intrpretes oficiais, tradutores pblicos, leiloeiros, notrios, comandantes de navios, etc. A partir da segunda metade do sculo XIX, comea uma imensa transformao da Administrao Pblica, que se acentuaria notavelmente depois da Segunda Guerra Mundial, dando nascimento a uma segunda fase do Estado de Direito, ou seja, fase do Estado Social de Direito, em que o Estado se transforma em prestador de servios, para atender s inmeras deman
(*) Professora Titular de Direito Administrativo na Faculdade de Direito d a Universidade de So Paulo.

das da coletividade. Segundo Mariano Baena de Alczar (in "Curso de Ciencia de la Administracin", Madri, Tecnos, 1985, vol. 1, pp. 80 e ss.), possvel que o fator chave dessa transformao seja a passagem do Estado mo noclasse para o Estado pluriclasse, com tudo o que isso significa em termos de necessidade de satisfazer s demandas crescentes que se colocam perante o Estado, no terreno econmico e social, pela totalidade da populao e no s pelas classes privilegiadas. J no se fala mais em interesse pblico apenas, mas em vrios interesses pblicos, representativos dos vrios setores da sociedade civil. A conseqncia foi a multiplicao dos interesses pblicos, dos interesses difusos, dos interesses coletivos, a diminuio da separao entre Estado e sociedade, e o aumento da colaborao do particular com a Administrao Pblica. Por outro lado, a proteo do interesse pblico deixou de ser prerrogativa do Estado, que no tinha condies de assumir todas as novas atividades de interesse geral; passou-se a falar em "privatizao do interesse geral". Com relao a essa multiplicidade de novas atividades, o Estado assumiu diferentes atitudes: a) algumas dessas atividades, ele assumiu como servios pblicos, entrando na categoria de servios pblicos comerciais, industriais e sociais do Estado; para desempenhar esses servios, o Estado passou a criar maior nmero de empresas estatais e fundaes; b) outras atividades, tambm de natureza econmica, o Estado deixou na iniciativa privada, mas passou a exerc-las a ttulo de interveno no domnio econmico, por meio de sociedades de economia mista, empresas pblicas e empresas sob controle acionrio do Estado; c) o terceiro tipo de atitude que o Estado assumiu foi o que se verificou em relao a certas atividades de interesse pblico que o Estado nem definiu como servio pblico, nem passou a exercer a ttulo de interveno; ele as deixou na iniciativa privada e limitou-se a foment-las, por meio de auxlios e subvenes pagos pelos cofres pblicos, financiamentos para quem quisesse realizar obras de interesse social, isenes fiscais, desapropriaes por interesse social. A caracterstica principal desse tipo de prestao de atividade de interesse pblico justamente a colaborao com o poder pblico. uma atividade paralela ao Estado, ou seja, uma atividade paraestatal. Seria aquilo que Andr de Laubadre (citado por Franoise Roque, in "Revue du Droit Public", 1990, n. 6, p. 1785) considera como uma atividade que atua na vizinhana com o servio pblico. Ela no servio pblico e no atividade inteiramente privada. Ela est numa zona intermediria. Nas palavras de Bernard Gny, em seu Essai d'une thorie gnerale de la collaboration des administrs avec l'administration (apud Franoise Ro

que, ob. cit., p. 1785), "se a administrao no tem o monopolio do bem pblico, se ela no tem vocao exclusiva para satisfazer s necessidades gerais da coletividade, disso resulta que os particulares podem, paralelamente a ela, por seus prprios meios, perseguir os mesmos fins". Mas a evoluo do Estado de Direito no parou a. Chegou-se a uma terceira fase, a do chamado Estado Democrtico de Direito. Nesse perodo, a participao do particular j no se d mais nem por delegao do poder pblico, nem por simples colaborao em uma atividade paralela. Ela se d mediante a atuao do particular diretamente na gesto e no controle da Administrao Pblica. nesse sentido que a participao popular uma caracterstica essencial do Estado de Direito Democrtico, porque ela aproxima mais o particular da Administrao, diminuindo ainda mais as barreiras entre o Estado e a sociedade. De um lado, h de se realar a existncia de grupos na sociedade, que procuram relacionar-se com o Estado, procuram influenciar as decises do Estado e, em especial, da Administrao Pblica; o caso dos partidos polticos, dos sindicatos, das grandes empresas, dos grupos empresariais. Muitos deles atuam como grupos de presso, contrariamente aos princpios da democracia, j que no buscam o benefcio coletivo, mas o seu prprio benefcio. Mas h um segundo dado a realar, que a possibilidade de participao do prprio cidado, individualmente considerado. A esse respeito, cabe assinalar que vivemos em uma sociedade pluralista; por isso mesmo, no se pode dizer que apenas os grandes grupos tm possibilidade de participar. Os representantes dos vrios setores da sociedade devem ter a mesma possibilidade. E ns vivemos tambm em um sistema em que se adota o princpio da liberdade individual, de maneira que ningum obrigado a filiar-se a um determinado grupo. Isto est expresso na Constituio de 1988, em dois dispositivos: no art. 5 , quando diz que ningum obrigado a associar-se ou a permanecer associado; e no art. 8 , segundo o qual ningum obrigado a filiar-se a sindicato. Assim, essa participao do cidado individualmente considerado a mais importante, em termos de participao popular na Administrao Pblica.
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Na realidade, a expresso "Estado de Direito Social e Democrtico" designa trs fases do Estado de Direito, que no se desenvolveram de modo que uma substitusse a outra, mas de modo que em cada qual se acrescentasse um elemento novo: o Estado de Direito, em sua fase inicial, protegia os direitos individuais e a liberdade de iniciativa, pregando a separao entre Estado e sociedade; o Estado Social, sem deixar de lado os direitos individuais, acrescenta os direitos sociais (que exigem a atuao do Estado) e a preocupao com os interesses pblicos, cuja tutela j se reconhece caber conjuntamente ao Estado e sociedade; o Estado Democrtico trouxe a idia de participao do cidado na Administrao Pblica, combatendo a sepa

rao entre Estado e sociedade e pregando a adoo de uma Administrao menos autoritria, menos centralista, menos hierarquizada, mais prxima do cidado. Segundo Antonio Enrique Prez Luo (in "Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin", Madri, Tecnos, 1986, pp. 227-8), esse aspecto democrtico do Estado de Direito implica: 1. afirmao da necessria continuidade entre os principios social e democrtico e o Estado de Direito, no sentido de que no h oposio entre uma idia e outra; 2. reconhecimento da abolio ftica da separao entre o Estado e a sociedade; 3. "superao do carter negativo dos direitos fundamentais que deixam, deste modo, de ser considerados como autolimitao do poder soberano do Estado, para tornarem-se limites da atuao estatal para transformar-se em instrumentos jurdicos de controle de sua atividade positiva, que deve estar orientada para possibilitar a participao dos indivduos e dos grupos no exerccio do poder. O que traz como conseqncia a necessidade de incluir no sistema dos direitos fundamentais no s as liberdades clssicas mas tambm os direitos econmicos, sociais e culturais como categorias acionveis e no como meros postulados programticos"; 4. exigncia de que a interpretao do Estado Social de Direito no responda a um modelo centralista, rgido e monoltico, mas que funcione atravs de formas pluralistas que possibilitem e articulem a participao das pessoas e dos grupos no processo poltico, econmico, social e cultural; com esse objetivo, deve o Estado propiciar e estimular as formas de autogesto e auto-organizao da economia e da estrutura social; 5. manuteno do princpio da supremacia do direito, embora no mais na concepo formalista, vazia de contedo e eficcia, prpria do positivismo jurdico. No que diz respeito Administrao Pblica, a democratizao exige, entre outras medidas: 1. substituio das estruturas hierrquico-autoritrias por formas de deliberao colegial; 2. introduo do voto na seleo das pessoas a quem forem confiados cargos de direo individual; 3. participao paritria de todos os elementos que exeram a sua atividade em determinados setores da Administrao;

4. transparncia ou publicidade do processo administrativo; 5. gesto participada, ou seja, participao dos administrados atravs de organizaes populares de base e de outras formas de representao na gesto da administrao pblica (cf. Jos Joaquim Gomes Cano tilho, "Direito Constitucional", Coimbra, Livraria Almedina, 1989, p. 368).

2. FORMAS DE PARTICIPAO DA COMUNIDADE A Constituio brasileira de 1988, coerente com a consagrao, no art. 1 , do Estado Democrtico de Direito, previu vrios instrumentos que permitem a participao, direta ou direta, do cidado na Administrao Pblica, dos quais se podem citar principalmente os seguintes:
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1. direito informao (art. 5 , XXXIII); 2. mandado de injuno (art. 5 , LXXI); 3. ao popular (art. 5 , LXXIII); 4. habeas data (art. 5 , LXXII); 5. participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao (art. 10); 6. publicidade dos atos da Administrao Pblica; 7. direito de o cidado denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas (art. 74, 2 );
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8. participao do produtor e trabalhador rural no planejamento e execuo da poltica agrcola; 9. participao da sociedade e dos Poderes Pblicos nas iniciativas referentes seguridade social (art. 194); 10. carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa, com participao da comunidade, em especial de trabalhadores, empresrios e aposentados na seguridade social (art. 194, VII), reafirmado com relao sade (art. 198, III) e assistncia social (art. 204, II); 11. gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, VI); 12. colaborao da comunidade na proteo do patrimnio cultural (art. 216, 1 ).
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Se forem analisados os vrios instrumentos de participao, poder-se- verificar que existe uma gradao, que vai desde o simples direito informao, passando pelos instrumentos de controle, at a atuao direta do cidado em rgos integrantes da Administrao Pblica.

Com efeito, o direito positivo exige: 1. motivao dos atos administrativos, para assegurar a transparncia dos motivos e finalidades e permitir o seu conhecimento e impugnao pelos rgos de controle e pelos prprios interessados; 2. princpio do contraditrio em qualquer tipo de procedimento administrativo em que se estabelea litgio entre Administrao e administrado, o que exige, pelo menos, conhecimento dos autos, direito de resposta e possibilidade de recurso s instncias superiores; 3. direito de denunciar irregularidades perante o Poder Pblico, que, no Brasil, pode ser exercido, dentre outros, perante o Ministrio Pblico, o Tribunal de Contas, as Comisses do Congresso Nacional, isto para no falar em ouvidores-gerais institudos por alguns Estados e Municpios; 4. direito de provocar o controle jurisdicional, no s por meio de aes individuais, como tambm e principalmente por meio de aes coletivas, que visam proteger interesses pblicos, coletivos ou difusos; o caso do mandado de segurana coletivo, da ao popular e da ao civil pblica; 5. direito de participar de rgos administrativos, seja de consulta, seja de deliberao, hiptese em que o cidado, embora mantendo a sua situao de cidado sem qualquer vnculo de emprego com a Administrao Pblica, participa diretamente das decises administrativas.

3. PARTICIPAO EM RGOS DE CONSULTA A consulta um procedimento que surgiu nos regimes autoritrios, porque o monarca, tendo de decidir sozinho, acabava por se cercar de conselheiros. Depois de instaladas as democracias, manteve-se o procedimento da consulta, mediante a criao, junto Administrao Pblica, de inmeros rgos consultivos (conselhos, comisses, grupos de trabalho, comits), alguns com funcionamento permanente, outros provisrios, mas sempre contando com representantes da sociedade. A Constituio Federal prev um rgo dessa natureza o Conselho da Repblica que, entre seus integrantes, conta com seis cidados, sendo dois eleitos pelo Senado, dois pela Cmara dos Deputados e dois nomeados pelo Presidente da Repblica (art. 89). Trata-se de rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, com competncia para pronunciar-se sobre interveno federal, estado de stio, estado de defesa e outras questes relevantes para a estabilidade das instituies democrticas. Na legislao ordinria h previso de vrios conselhos, como o Conselho Nacional de Educao, o Conselho de Defesa dos Direitos Humanos,

o Conselho Tutelar, os Conselhos de Sade, etc. As universidades pblicas tambm contam, em seus rgos colegiados, com representantes do corpo docente, do corpo discente e dos funcionrios, s vezes com funes opinativas, outras vezes com funes decisrias. Tambm os rgos responsveis pelo processo administrativo tributrio exercem funes consultivas e decisrias. Quando tais rgos exercem funo meramente consultiva, eles emitem opinies, pareceres, laudos, que no contm propriamente uma deciso, uma manifestao de vontade; em grande parte dos casos, suas opinies no vinculam a autoridade que vai proferir a deciso. No entanto, mesmo quando o ato que produzem no seja vinculante, no h dvida de que, com a exigncia, hoje amplamente reconhecida, de atendimento ao princpio da motivao, tais pareceres, quando acolhidos pela autoridade competente para decidir, fazem parte integrante do ato decisrio. E, se no acolhidos, estar a autoridade obrigada a dizer as razes dessa deciso, apresentando a sua prpria motivao. Alm disso, existem hipteses em que a manifestao do rgo consultivo vinculante para a Administrao; isto ocorre quando a competncia desse rgo envolve matria tcnica, que exige conhecimentos especializados a respeito dos quais a autoridade competente para decidir no tem condies de manifestar-se. Nesses casos, mesmo que a autoridade esteja, aparentemente, diante de uma deciso discricionria, ocorre, na realidade, a chamada discricionariedade tcnica, que no envolve mais de uma opo para a Administrao. Por exemplo, se um rgo tcnico como o Conselho de Defesa do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional opinar no sentido de que determinado bem no possui valor para fins de tombamento, essa deciso vincula a autoridade, que no poder efetuar o tombamento, porque lhe falece competncia para decidir de outro modo. s pelo exame da lei, em cada caso, que se pode concluir se a manifestao de um rgo consultivo, de que participem representantes da sociedade, ou no vinculante para a Administrao Pblica. Mesmo que no exista essa vinculao, a s existncia de rgos desse tipo importante para aproximar a Administrao Pblica do administrado. Como diz Jean-Pierre Ferrier (in "La participation des administrs aux dcisions de l'administration", in Revue du Droit Public, n. 3, p. 684), "o que muda a natureza das relaes entre a Administrao e os administrados; l reside, justamente, o interesse da participao. Pela consulta, tenta-se associar ao administrativa os representantes dos interesses privados para chegar integrao das foras coletivas nas instituies pblicas. Esta integrao, esta colaborao, necessria a um funcionamento normal da democracia". O grande problema dos rgos de consulta o da sua real representatividade. Para que esse carter fosse assegurado, seria necessrio que seus

integrantes fossem eleitos pela prpria sociedade representada e, de preferncia, entre pessoas estranhas ao corpo dos Poderes do Estado, o que nem sempre acontece. De qualquer forma, os rgos de consulta podem desempenhar um papei muito importante em especial quando suas concluses so vinculantes para a Administrao; mas, mesmo quando isso no ocorre, hiptese em que a sua existncia apenas formal, eles ainda contribuem para a maior aproximao entre a Administrao e o particular.

4. PARTICIPAO EM RGOS DECISRIOS Alm da participao em rgos de consulta, possvel tambm a participao do cidado em rgos de deciso integrantes da Administrao Pblica. Trata-se da chamada co-gesto. Em muitos casos, os mesmos rgos que exercem algumas funes consultivas dispem tambm de competncia decisria, como ocorre com o Conselho Nacional de Educao, o Conselho Tutelar previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente (eleito pelos muncipes), os colegiados, das Universidades, os Conselhos de Sade, o Conselho de Contribuintes, etc. A prpria Constituio Federal prev vrias hipteses de gesto democrtica: na seguridade social (arts. 194, pargrafo nico, VII, 198, III, e 204, II), na educao (art. 206, VI), na fixao da poltica agrcola (art. 187), na proteo do patrimnio cultural (art. 216, 1 ).
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No h dvida de que muitos dos rgos de participao encontram dificuldades, quer para sua instituio e instalao, quer para seu adequado funcionamento, quer para ver respeitadas as suas decises. Isto ocorre por razes vrias. Em primeiro lugar, porque, na Constituio brasileira, a participao est prevista em normas programticas, que dependem de iniciativas a serem adotadas posteriormente, seja pelo Poder Legislativo, seja pela prpria Administrao Pblica. E, como diz Mariano Baena de Alczar ("Curso de Ciencia..." cit., pp. 392/393), os polticos que esto no poder no tm interesse no surgimento de novos grupos participativos, pois isto significaria consagrar o estabelecimento de poderes rivais aos seus prprios; normalmente, reclamam a sua criao e se utilizam desses rgos enquanto esto na oposio, porm perdem todo o interesse neles quando chegam ao poder. Alm disso, grande o apego dos governantes s formas autoritrias de decidir, de cima para baixo, de dentro para fora, e sob influncia, quando muito, dos grandes grupos de presso. E o problema de representatividade mencionado em relao aos rgos de consulta pode existir em relao aos rgos de deciso.

Mas os rgos colegiados que contam com participao de representantes da sociedade so hoje uma realidade, alguns deles j de longa data. Impe-se, portanto, tratar do aspecto referente natureza de suas decises. E muitos so colocados fora da hierarquia administrativa, com ampla margem de independncia, porque exercem atribuies outorgadas com exclusividade, que no podem ser delegadas a outros rgos ou avocadas por autoridades superiores. A questo que se coloca a de saber at que ponto as decises proferidas por esses rgos so vinculantes, quer para a prpria Administrao Pblica, quer para os administrados destinatrios dos atos. Sabe-se que os atos administrativos tm os atributos da presuno de veracidade (pelo qual se presumem verdadeiros os fatos neles alegados), da presuno de legalidade (pelo qual se presume a conformidade com a lei), da imperatividade (possibilidade de criar obrigaes por deciso unilateral, independentemente de concordncia do destinatrio) e auto-executoriedade (possibilidade de execuo, sem necessidade de ttulo fornecido pelo Poder Judicirio). Indaga-se ento se esses mesmos atributos esto presentes nos rgos que contam com participao popular. A resposta s pode ser afirmativa, desde que tais rgos tenham sido criados por lei, que lhes defina o mbito de atribuies. A competncia para a prtica de atos administrativos decorre do direito positivo e no est necessariamente ligada investidura em cargos ou empregos pblicos. J foram mencionadas, na parte inicial deste trabalho, algumas formas de colaborao entre particular e Poder Pblico, como ocorre com os concessionrios de servios pblicos, notrios, tradutores pblicos, intrpretes oficiais, etc. Em todas essas situaes h dois elementos: um elemento pblico, que diz respeito atividade; por outras palavras, a atividade que se exerce uma atividade pblica; e h um elemento privado, que diz respeito ao sujeito que presta essa atividade, pois ele um particular que no tem qualquer vnculo empregatcio com a Administrao Pblica. Em decorrncia desse duplo aspecto, surgem tambm determinadas peculiaridades: uma primeira seria o fato de que esses particulares tm o dever de desempenhar um servio pblico, sujeitando-se, inclusive, ao poder disciplinar da Administrao Pblica, que pode impor a eles determinadas sanes; mas, paralelamente, eles tm tambm o direito de desempenhar essas atribuies sem interferncias indevidas da Administrao Pblica. Uma outra peculiaridade est no fato de que, em se tratando de execuo de servio pblico, os atos jurdicos praticados por esses particulares tm a natureza de atos administrativos, com todos os apontados atributos.

A diferena entre a primeira forma de colaborao (concesso de servios pblicos e outras) e a participao popular em rgos colegiados da Administrao est no fato de que, naquela, a atividade vai ser prestada por particulares fora dos quadros da Administrao Pblica e, nesta, o particular chamado a integrar um rgo da Administrao Pblica. Mas, em uma hiptese e outra, os particulares agem por fora de competncia outorgada por lei, e seus atos se revestem das mesmas caractersticas dos atos praticados por agentes investidos em cargos, empregos ou funes. Sabe-se que as decises proferidas por rgos colegiados so denominadas deliberaes e tm a mesma fora obrigatria de um rgo singular; a sua fora decorre da lei e no diminui pelo fato de o rgo contar, entre seus membros, com representantes da sociedade. Como ensina Hely Lopes Meirelles, as deliberaes, "quando expedidas em conformidade com as normas superiores so vinculantes para a Administrao e podem gerar direitos subjetivos para seus beneficirios" (in "Direito Administrativo Brasileiro", So Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 141). As medidas administrativas e judiciais cabveis para impugnao a esses atos so as mesmas cabveis em relao a outro ato administrativo qualquer, praticado por servidor pblico; e as medidas cabveis para impor a sua observncia queles que se recusem a cumpri-los tambm so as mesmas. At porque tais atos so praticados no por particulares, mas por um rgo colegiado integrante da estrutura administrativa do Estado. A deciso que se contm na deliberao do rgo colegiado expressa a vontade de um rgo e no a de seus componentes individualmente considerados. A concluso, portanto, quanto aos rgos colegiados constitudos com participao popular no sentido de que alguns exercem funes meramente consultivas, e, nesse caso, as suas manifestaes podem ou no ser vinculantes para a autoridade competente para decidir, em funo do carter mais ou menos tcnico da competncia que exercem; outros exercem funes decisrias, tomadas por meio de deliberaes que possuem todos os atributos dos atos administrativos, por decorrerem de competncias outorgadas pelo direito positivo e serem praticados por rgo que faz parte integrante da estrutura administrativa do Estado. A sua independncia ser tanto maior quanto melhor for assegurada a liberdade na escolha dos representantes pela prpria comunidade representada e quanto mais o rgo estiver fora da hierarquia administrativa, recebendo um rol de competncias exclusivas expressamente previstas no direito positivo.