Jurisprudência Mineira - Ed.193

Jurisprudncia Mineira
rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.
Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte. Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.
Jurisprudncia Mineira
Belo Horizonte
a. 61
v. 193
p. 1-388
abr./jun. 2010
Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

Superintendente Des. Joaquim Herculano Rodrigues Superintendente Adjunta Des. Jane Ribeiro Silva Coordenador do Centro de Estudos Jurdicos Juiz Ronaldo Cunha Campos Des. Fernando Caldeira Brant Diretor Executivo de Desenvolvimento de Pessoas Paulo Eduardo Figueiredo e Silva Diretora Executiva de Gesto da Informao Documental Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S Gerente de Jurisprudncia e Publicaes Tcnicas Rosane Brando Bastos Sales Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica (Codit) Lcia Maria de Oliveira Mudrik - Coordenadora Adriana Lucia Mendona Doehler Alexandre Silva Habib Ana Mrcia Macedo Rezende Ceclia Maria Alves Costa Eliana Whately Moreira Jos Dalmy Silva Gama Karina Carvalho de Rezende Lcia de Ftima Capanema Maria Clia da Silveira Maria da Consolao Santos Maria Helena Duarte Mauro Teles Cardoso Tadeu Rodrigo Ribeiro Vera Lcia Camilo Guimares Wolney da Cunha Soares
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes 8766 Rua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-8 30180-1 100 - Belo Horizonte/MG - Brasil www.tjmg.jus.br/ejef - codit@tjmg.jus.br Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da Codit.
Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas Gerais Srgio Faria Daian - Montanhas de Minas Gerais Rodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais Projeto Grfico e Diagramao: Carlos Eduardo Miranda de Jesus - ASCOM/CECOV Normalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIB Tiragem: 400 unidades Distribuda em todo o territrio nacional
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O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista, as afirmaes e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva responsabilidade de seus autores. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2010 Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Trimestral. ISSN 0447-1768 1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I. Minas Gerais. Tribunal de Justia. CDU 340.142 (815.1)
ISSN 0447-1 1768
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador CLUDIO RENATO DOS SANTOS COSTA
Primeiro Vice-Presidente Presidente
Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Segundo Vice-Presidente
Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES

Terceira Vice-Presidente
Desembargadora MRCIA MARIA MILANEZ

Corregedor-Geral de Justia
Desembargador CLIO CSAR PADUANI Tribunal Pleno Desembargadores (por ordem de antiguidade, em 08.06.2010)
Cludio Renato dos Santos Costa Roney O liveira Joaquim Herculano R odrigues Mrio Lcio Carreira M achado Jos Tarczio de Almeida M elo Jos A ntonino B aa B orges Clio C sar P aduani Kildare Gonalves Carvalho Mrcia Maria Milanez Jos Altivo Brando T eixeira Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares Eduardo Guimares Andrade Antnio C arlos C ruvinel Edivaldo G eorge dos S antos Silas Rodrigues Vieira Wander Paulo Marotta Moreira Maria E lza de Campos Zettel Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda
Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira Diniz Paulo Czar Dias Vanessa Verdolim Hudson Andrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte de Paula Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Armando Freire Delmival de Almeida Campos Alvimar de vila Drcio Lopardi Mendes Valdez Leite Machado Alexandre Victor de Carvalho Teresa Cristina da Cunha Peixoto Eduardo Marin da Cunha Maria Celeste Porto Teixeira Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Jos Affonso da Costa Crtes Antnio Armando dos Anjos Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Osmando Almeida Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Francisco Kupidlowski
Antoninho Vieira de Brito Guilherme Luciano Baeta Nunes Maurcio Barros Paulo Roberto Pereira da Silva Mauro Soares de Freitas Ediwal Jos de Morais Ddimo Inocncio de Paula Eduardo Brum Vieira Chaves Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos .... Costa Elias Camilo Sobrinho Pedro Bernardes de Oliveira Antnio Srvulo dos Santos Francisco Batista de Abreu Helosa Helena de Ruiz Combat Sebastio Pereira de Souza Selma Maria Marques de Souza Jos Flvio de Almeida Tarcsio Jos Martins Costa Evangelina Castilho Duarte Otvio de Abreu Portes Nilo Nvio Lacerda Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Hlcio Valentim de Andrade Filho Antnio de Pdua Oliveira Fernando Caldeira Brant Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Jos de Anchieta da Mota e Silva Jos Afrnio Vilela Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Renato Martins Jacob Antnio Lucas Pereira Jos Antnio Braga Maurlio Gabriel Diniz Wagner Wilson Ferreira Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Pedro Coelho Vergara
Marcelo Guimares Rodrigues Adilson Lamounier Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Judimar Martins Biber Sampaio Antnio Generoso Filho Fernando Alvarenga Starling lvares Cabral da Silva Fernando Neto Botelho Alberto Henrique Costa de Oliveira Marcos Lincoln dos Santos Rogrio Medeiros Garcia de Lima Carlos Augusto de Barros Levenhagen Electra Maria de Almeida Benevides Eduardo Csar Fortuna Grion Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo Luiz Carlos Gomes da Mata Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Jos Marcos Rodrigues Vieira Gutemberg da Mota e Silva Herbert Jos Almeida Carneiro Arnaldo Maciel Pinto Sandra Alves de Santana e Fonseca Alberto Deodato Maia Barreto Neto Eduardo Machado Costa Andr Leite Praa Flvio Batista Leite Nelson Missias de Morais Matheus Chaves Jardim Jlio Csar Lorens Rubens Gabriel Soares Marclio Eustquio Santos Cssio Souza Salom Evandro Lopes da Costa Teixeira Jos Osvaldo Corra Furtado Mendona Wanderley Salgado Paiva
Composio de Cmaras e Grupos (em 08.06.2010) - Dias de Sesso
Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Primeiro Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Primeira e Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Roney Oliveira) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Guimares Andrade* Geraldo Augusto de Almeida Vanessa Verdolim Hudson Andrade Armando Freire Alberto Vilas Boas
Roney Oliveira* Jos Altivo Brando Teixeira Caetano Levi Lopes Jos Afrnio Vilela (...)
Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Segundo Grupo de Cmaras Cveis 1 quarta-feira do ms (Terceira e Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Almeida Melo) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Kildare Gonalves Carvalho* Silas Rodrigues Vieira Ddimo Inocncio de Paula Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Elias C amilo Sobrinho
Jos Tarczio de Almeida Melo* Luiz Audebert Delage Filho Jos Carlos Moreira Diniz Drcio Lopardi Mendes Helosa Helena de Ruiz Combat
Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Terceiro Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Quinta e Sexta Cmaras, sob a Presidncia da Des.Edivaldo George) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Maria Elza de Campos Zettel Jos Nepomuceno da Silva* Manuel Bravo Saramago Mauro Soares de Freitas Carlos Augusto de Barros Levenhagen
Edivaldo George dos Santos Edilson Olmpio Fernandes* Maurcio Barros Antnio Srvulo dos Santos Sandra Alves de Santana e Fonseca
Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Quarto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Stima e Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvim Soares) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Antnio Marcos Alvim Soares* Wander Paulo Marotta Moreira Belizrio Antnio de Lacerda Andr Leite Praa (...)
Jos Edgard Penna Amorim Pereira Teresa Cristina da Cunha Peixoto* Antoninho Vieira de Brito Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Fernando Neto Botelho
Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Quinto Grupo de Cmaras Cveis 2 tera-feira do ms (Nona e Dcima Cmaras, sob a Presidncia do Des. Osmando Almeida) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Osmando Almeida* Pedro Bernardes de Oliveira Tarcsio Jos Martins Costa Jos Antnio Braga Antnio Generoso Filho
Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Paulo Roberto Pereira da Silva* lvares Cabral da Silva Electra Maria de Almeida Benevides Gutemberg da Mota e Silva
Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Sexto Grupo de Cmaras Cveis 3 quarta-feira do ms (Dcima Primeira e Dcima Segunda Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alvimar de vila) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Selma Maria Marques de Souza* Fernando Caldeira Brant Marcelo Guimares Rodrigues Marcos Lincoln dos Santos Wanderley Salgado Paiva
Alvimar de vila* Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Geraldo Domingos Coelho Jos Flvio de Almeida Nilo Nvio Lacerda
Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Stimo Grupo de Cmaras Cveis 2 quinta-feira do ms (Dcima Terceira e Dcima Quarta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Valdez Leite Machado) - Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Francisco Kupidlowski* Cludia Regina Guedes Maia Jos Nicolau Masselli Alberto Henrique Costa de Oliveira Luiz Carlos Gomes da Mata
Valdez Leite Machado* Evangelina Castilho Duarte Antnio de Pdua Oliveira Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Rogrio Medeiros Garcia de Lima
Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Desembargadores
Jos Affonso da Costa Crtes* Maurlio Gabriel Diniz Tibrcio Marques Rodrigues Tiago Pinto Antnio Carlos de Oliveira Bispo
Francisco Batista de Abreu* Sebastio Pereira de Souza Otvio de Abreu Portes Wagner Wilson Ferreira Jos Marcos Rodrigues Vieira
Oitavo Grupo de Cmaras Cveis 3 quinta-feira do ms (Dcima Quinta e Dcima Sexta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Affonso da Costa Crtes)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Desembargadores
Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Desembargadores
Nono Grupo de Cmaras Cveis 1 Quinta-feira do ms (Dcima Stima e Dcima Oitava Cmaras, sob a Presidncia do Des. Eduardo Marin da Cunha)
- Horrio: 13 horas * Presidente da Cmara
Eduardo Marin da Cunha* Irmar Ferreira Campos Luciano Pinto Mrcia De Paoli Balbino Antnio Lucas Pereira
Guilherme Luciano Baeta Nunes* Jos de Anchieta da Mota e Silva Elpdio Donizetti Nunes Fbio Maia Viani Arnaldo Maciel Pinto
Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Desembargadores
Terceira Cmara Criminal Quartas-feiras

Desembargadores
Delmival de Almeida Campos Ediwal Jos de Morais* Judimar Martins Biber Sampaio Alberto Deodato Maia Barreto Neto Flvio Batista Leite
* Presidente da Cmara
Jos Antonino Baa Borges Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires* Renato Martins Jacob Nelson Missias de Morais Matheus Chaves Jardim
Jane Ribeiro Silva
Antnio Carlos Cruvinel* Paulo Czar Dias Antnio Armando dos Anjos Eduardo Csar Fortuna Grion
Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horas Primeira, Segunda e Terceira Cmaras, sob a Presidncia do Des. Jos Antonino Baa Borges Quarta Cmara Criminal Quartas-feiras
Desembargadores
Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Desembargadores
Eduardo Brum Vieira Chaves Fernando Alvarenga Starling* Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Doorgal Gustavo Borges de Andrada Herbert Jos Almeida Carneiro
Alexandre Victor de Carvalho* Maria Celeste Porto Teixeira Pedro Coelho Vergara Adilson Lamounier Eduardo Machado Costa
Segundo Grupo de Cmaras Criminais (1 tera-feira do ms) - Horrio: 13 horas Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des. Alexandre Victor de Carvalho Sexta Cmara Criminal
Desembargadores
Stima Cmara Criminal

Desembargadores
Jlio Csar Lorens* Rubens Gabriel Soares Evandro Lopes da Costa Teixeira Furtado de Mendona (...)
Geraldo Jos Duarte de Paula* Hlcio Valentim Marclio Eustquio Santos Cssio Souza Salom (...)
Terceiro Grupo de Cmaras Criminais - Horrio: 13 horas Sexta e Stima Cmaras
Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)
Desembargadores
Cludio Renato dos Santos Costa

Presidente
Jos Edgard P enna A morim Pereira Jos Carlos Moreira D iniz Vanessa V erdolim H udson A ndrade Edilson Olmpio Fernandes Geraldo Jos Duarte d e P aula
Joaquim Herculano Rodrigues

Segundo Vice-Presidente Primeiro Vice-Presidente
Mrio Lcio Carreira Machado

Clio Csar Paduani
Mrcia Maria Milanez

Terceira Vice-Presidente
Corte Superior (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)
Desembargadores
Cludio Renato dos Santos Costa

Presidente
Wander Paulo Marotta Moreira Geraldo A ugusto de Almeida Caetano L evi L opes Luiz Audebert D elage Filho Jos Nepomuceno da Silva Manuel Bravo Saramago Belizrio Antnio de L acerda Paulo C zar D ias Alexandre V ictor d e C arvalho Antnio A rmando d os A njos Francisco K upidlowski Alberto Deodato Maria Barreto Neto (...)
Roney Oliveira Joaquim Herculano Rodrigues

Segundo Vice-Presidente
Mrio Lcio Carreira Machado

Primeiro Vice-Presidente
Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges

Presidente do TRE
Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho

Vice-Presidente e Corregedor do TRE
Jos Altivo Brando T eixeira Jane Ribeiro Silva Antnio Marcos Alvim S oares
Vice-Corregedor-Geral de Justia
Antnio C arlos C ruvinel
Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques
Comit Tcnico da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes

Desembargadores Alberto Vilas Boas Vieira de Souza Fernando Caldeira Brant Herbert Jos Almeida Juiza de Direito Maria Luza Marilac Alvarenga Arajo
Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

(em 26.04.2010) Desembargadores Joaquim Herculano Rodrigues - Presidente Armando Freire - 1, 2 e 3 Cveis Drcio Lopardi Mendes - 4, 5 e 7 Cveis Maurcio Barros - 6 e 8 Cveis Selma Maria Marques de Souza - 9, 10 e 11 Cveis Jos Nicolau Masselli - 12, 13 e 15 Cveis Rogrio Medeiros Garcia de Lima - 14, 16, 17 e 18 Cveis Ediwal Jos de Morais - 1, 2 e 3 Criminais Adilson Lamounier - 4 e 5 Criminais
SUMRIO
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Desembargador Jos Maria de Lima Torres - Centenrio de nascimento - Nota biogrfica . . . . . . . . . .15
Histrico do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16
DOUTRINA O controle constitucional ex officio - Fbio Torres de Sousa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23
Algumas consideraes sobre a locatio-conductio (locao-conduo) - Soromenho Pires . . . . . . . . . . .35 O reconhecimento do direito de superfcie no Estatuto da Cidade e no Direito Civil - Leandro Soares Lomeu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 Do fundamento constitucional para o no pagamento de multa tributria na falncia segundo a Lei 11.101/05 - Simone Cristine Arajo Lopes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49
TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS Corte Superior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .57 Jurisprudncia Cvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73 Jurisprudncia Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .265 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341 NDICE NUMRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .365 NDICE ALFABTICO E REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .369
Desembargador JOS MARIA DE LIMA TORRES
Memria do Judicirio Mineiro
NOTA BIOGRFICA*
Desembargador Jos Maria de Lima Torres Centenrio de nascimento

O Desembargador Jos Maria de Lima Torres nasceu em 20 de maro de 1911, na cidade de So Joo Nepomuceno, em Minas Gerais. Era filho de Manuel dos Reis Torres e de Aurora de Lima Pontes. Foi casado com Maria Botelho de Lima Torres. Em sua terra natal, estudou no Ginsio So Salvador e no Ginsio Municipal. Bacharelou-se em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, em 1932. Foi nomeado Promotor de Justia, atuou nas Comarcas de Arax (1935-1940), Conselheiro Lafaiete (1950-1961) e Belo Horizonte (1961-1964). Em 1964, passou a ocupar o cargo de Procurador do Estado. Por ato do Governador do Estado de 18 de novembro de 1971, foi nomeado Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais e tomou posse na sesso do Tribunal Pleno no dia 24 de novembro de 1971. Integrou o Tribunal Regional Eleitoral, do qual foi Presidente em 1981.
Alm de suas atividades jurdicas, foi professor de portugus, ingls e latim nos colgios Marconi e Afonso Arinos, em Belo Horizonte. Aposentou-se em 7 de abril de 1981, vindo a falecer no dia 24 de agosto de 1984. Referncias bibliogrficas DICIONRIO BIOGRFICO. Dados bibliogrficos, v. 2, p. 688. MONTEIRO, Norma de Gis; MINAS GERAIS. Dicionrio biogrfico de Minas Gerais: perodo republicano, 1889/1991. Belo Horizonte: Alemg: UFMG, Centro de Estudos Mineiros, 1994. 2v.,P .688. ISBN 858515702X (enc.) TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Atos das sesses do Tribunal Pleno (1968-1972). Belo Horizonte. TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Ficha funcional. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte.
...
________________________
* Autoria: Andra Vanessa da Costa Val, Shirley Ker Soares Carvalho e ngela Maria Ribeiro Dias Guimares, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 13-22, abr./jun. 2010
15
MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO
NOTA HISTRICA
Histrico do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais*

Entre 1693 e 1695, encontrado ouro no territrio atualmente conhecido como Minas Gerais, o que provoca uma enorme vinda de pessoas seduzidas pela possibilidade de enriquecimento. Essa concentrao populacional favorece, aos poucos, o desenvolvimento do comrcio e, em especial, da pecuria. Ocorre, tambm, o crescimento vertiginoso de fazendas com culturas diversas e o surgimento de vrios povoados. No ano de 1709, cria-se, por Decreto Real, a Capitania de So Paulo e Minas do Ouro, com sede em Ribeiro do Carmo (atual cidade de Mariana). Em 1711, antes mesmo da criao da Capitania de Minas, surgem as primeiras Comarcas mineiras: Vila de Ribeiro do Carmo (Mariana), Vila Rica (atual Ouro Preto) e Vila Real de Nossa Senhora da Conceio de Sabar (atual Sabar), sob jurisdio da Capitania de So Paulo e Minas do Ouro. A Capitania de Minas Gerais criada em 1720, com sede em Vila Rica e, em 1757, com a criao da Relao do Rio de Janeiro, fica sob a jurisdio desta ltima. Devido forte atividade comercial, alavancada pela descoberta das minas de metais preciosos, e a agropecuria, no sculo XVIII, a Provncia de Minas Gerais conta com uma das maiores concentraes populacionais do Brasil. Apesar de possuir cerca de trezentos mil habitantes e apresentar uma economia consolidada, em Minas h apenas Justia de Primeira Instncia, que se divide em quatro Comarcas: Vila Rica, Vila Real de Sabar, Rio das Mortes e Serro Frio. Subordinadas Relao do Rio de Janeiro, o tempo gasto nos trmites judiciais dilatado significativamente. Minas, em 1872, apresenta uma populao de dois milhes de habitantes, e seu territrio j conta com 47 Comarcas, sendo uma de Entrncia Especial, com sede em Ouro Preto, Capital da Provncia, trs de Terceira Entrncia, 12 de Segunda e 33 de Primeira. Alm disso, cada Termo conta com um Juiz Municipal. Ante a necessidade de agilizar o andamento processual, atravs do Decreto Imperial n 2.432, de 6 de agosto de 1873, so criadas 7 Relaes, dentre as quais a Relao de Ouro Preto. A primeira composio da Relao de Ouro Preto definida no Decreto Imperial n 5.456, de 5 de novembro de 1873. Os seguintes Desembargadores a compem: Luiz Gonzaga de Brito Guerra (1 Presidente), Viriato Bandeira Duarte, Quintiliano Jos da Silva, Joaquim Pedro Villaa, Joaquim Francisco de Faria, Joaquim Caetano da Silva Guimares e Francisco da
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Cmara Leal (Procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional). Ressalte-se que o 1 Livro de Atas da Relao de Ouro Preto, registro histrico da fundao da Justia de Segunda Instncia em Minas Gerais, encontra-se em exposio permanente no Museu da Memria do Judicirio Mineiro. Com o advento da Proclamao da Repblica em 1889, o Tribunal da Relao de Ouro Preto extinto e, em seu lugar, criado o Tribunal da Relao do Estado de Minas Gerais. Instalado no dia 16 de dezembro de 1891, passa a ter em sua composio nove Desembargadores nomeados pelo Presidente do Estado, dentre os dez Juzes de Direito mais antigos. O Presidente e o VicePresidente do Tribunal seriam eleitos atravs de votao entre os Desembargadores, na primeira sesso de cada ano. Durante 23 anos, o Tribunal da Relao funciona em Ouro Preto. Com a mudana da Capital para Belo Horizonte, para aqui se transporta o Tribunal em 5 de agosto de 1897, instalando-se provisoriamente no segundo andar da antiga Secretaria do Interior (atualmente Museu das Minas e do Metal), na Praa da Liberdade, passando logo a funcionar, antes mesmo da inaugurao da Capital, em 12 de dezembro daquele ano. Em 1902, o governador Francisco Salles, em seu Decreto 1.558, de 15 de outubro, aprova o regulamento relativo Organizao do Tribunal da Relao. Esse decreto modifica para 11 o nmero de Desembargadores, determina o tratamento de Egrgio Tribunal, permite a reeleio do Presidente e do Vice-Presidente e designa o vesturio a ser usado nos atos pblicos e solenes, sendo a faixa branca para os Desembargadores e a faixa vermelha para o Procurador-Geral. No ano seguinte, Francisco Salles prope nova reforma, atravs do Decreto n 1.636, de 7 de outubro de 1903. O nmero de comarcas reduzido de 116 para 71. A composio do Tribunal passa para 13 Desembargadores, os quais seriam nomeados pelo Presidente do Estado, na proporo de dois teros por antiguidade e um por merecimento. instituda a diviso em duas Cmaras: Cvel e Criminal. Em sua mensagem dirigida ao Congresso Mineiro, o Presidente do Estado exalta os efeitos benficos da nova organizao ao afirmar que foi posto em dia todo o servio em atraso desde muitos anos no Tribunal da Relao. Conclui-se, em 1911, a sede definitiva do Tribunal da Relao, o Palcio da Justia. Projetado pelo arquiteto A. Rebechi, construdo pelo engenheiro Jos Dantas e pelo construtor Coronel Jlio Pinto, o Palcio possui estilo ecltico, com caractersticas predominantes do neoclssico. O Presidente do Estado, Jlio Bueno Brando, durante uma visita ao recm-construdo prdio, exaltalhe a imponncia e a riqueza.
Texto elaborado por Andra Vanessa da Costa Val (Assessora), ngela Maria Ribeiro Dias Guimares, Carine Kely Rocha Viana, Shirley Ker Soares Carvalho e Rosane Vianna, sob a superviso do Desembargador Hlio Costa, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.
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Em cumprimento Constituio Federal de 1934, a Constituio Estadual de 1935, em seu Captulo V, art. 45, determina que o Poder Judicirio passe a ser exercido pela Corte de Apelao, dividida em Cmaras e Turmas, com sede na Capital. Atravs do Decreto-lei 667/1940, de 14.03.1940, estabelecida a Lei de Organizao Judiciria de 1940. A Constituio Estadual de 1945, em conformidade com a Constituio Federal de 1937, altera novamente a denominao para Tribunal de Apelao e, em cumprimento ao seu art. 61, redigida a Organizao Judiciria, atravs do Decreto-lei 1.630, de 15 de janeiro de 1946. Passam a compor o Tribunal 21 Desembargadores. Novamente, a diviso do Poder Judicirio foi alterada na Constituio Federal de 1946; o Tribunal de Apelao passou a ser chamado de Tribunal de Justia, sendo permitida a criao dos Tribunais de Alada. A Constituio Estadual de 1947 mantm o nmero de 21 Desembargadores em sua composio, institui a Corregedoria-Geral de Justia e determina que a diviso e a organizao judicirias fiquem inalteradas durante um prazo mximo de cinco anos, contados a partir da data da respectiva lei. O Governador do Estado, Milton Campos, aprova a Lei 534/1949, de 14 de dezembro de 1949, que eleva para 22 o nmero de Desembargadores do Tribunal de Justia. Nessa poca, as condies fsicas de funcionamento da Justia de 1 e 2 Instncias no Palcio da Justia so muito precrias. A carncia de espao e a m conservao da edificao prejudicam sobremaneira o bom andamento dos trabalhos da Justia. Para solucionar o problema, o Governador manda construir um novo prdio, anexo ao Palcio, para abrigar o Frum da Capital. Em 29 de janeiro de 1951, inaugurado o Frum Lafayette, em homenagem ao jurista Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira. O edifcio de 12 andares, em estilo moderno, considerado uma obra arrojada para a poca, projetado pelo arquiteto Rafael Hardy Filho e construdo pelos engenheiros Levnio Castilho e Marco Paulo Rabelo, da Construtora Rabelo Ltda. A modernidade tambm se faz presente, atravs das pinturas de Di Cavalcanti em dois painis: Minas Gerais, localizado no hall de entrada, e Justia, situado no Salo do Jri. No ano de 1954 redigida e aprovada nova Lei de Organizao Judiciria, Lei 1.098, de 22 de junho de 1954. A composio passa para 23 Desembargadores, dentre eles, um Presidente, um Vice-Presidente e um Corregedor. O Tribunal fica dividido em sete Cmaras: quatro Cveis e trs Criminais, com 3 Desembargadores em cada. Em seu relatrio anual referente quele ano, o Presidente do Tribunal, Nsio Baptista de Oliveira, declara:
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Na segunda instncia, com o fracionamento das Cmaras, que passaram a se constituir de trs membros e a funcionar duas vezes por semana, o rendimento do servio tomou grande impulso e tendia para alcanar o seu mximo. Porm, a carncia de salas obrigando a dois horrios o servio do Tribunal, e, por outro lado, a necessidade de ter continuamente convocados trs Juzes, pelo menos, para substiturem Desembargadores fora do exerccio, provocaram certo tumulto nos trabalhos do Tribunal, oriundo mais do desconforto com que se desenvolviam, desorganizando, ao mesmo tempo, os servios das Varas com a convocao dos respectivos juzes.
O texto da Lei 1.098/1954 alterado pela Lei 1.221/1955, de 4 de fevereiro de 1955, a qual mantm o nmero de Desembargadores. Entretanto, reduz para cinco o nmero de Cmaras: trs Cveis e duas Criminais, cada uma composta de quatro Desembargadores. No relatrio da presidncia do exerccio de 1955, Nsio Baptista tece as seguintes consideraes a respeito da elaborao dessa nova lei:
No tardou nova reforma na Lei de Organizao Judiciria, por efeito da Lei n 1.221, de 4 de fevereiro de 1955. Esta visou alterar a organizao do Tribunal, que passou a se compor de um nmero menor de Cmaras, a sua vez, constitudas de nmero maior de Desembargadores, com o duplo objetivo de reduzir a substituio de membros do Tribunal por Juzes de Direito e de evitar que as Cmaras isoladas funcionassem duas vezes por semana. Data venia, reputo infeliz a modificao, que fz regredir o sistema de funcionamento do Tribunal ao que era adotado pela reforma da Lei de Organizao Judiciria, com evidente diminuio da capacidade de produo das Cmaras. O mal que trouxe a reforma criadora de Cmaras compostas de trs membros, consistente na desorganizao das Varas da Capital, seria facilmente obviado com a criao do corpo de Juzes de Direito substitutos de Desembargadores, como se fz, proveitosamente, na organizao do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Ouso, e ainda com devida vnia, lastimar que sofresse aodada contra-marcha a transformao benfica introduzida no funcionamento do Tribunal, j adotada, com os melhores resultados, pelas leis de organizao judiciria de outros grandes Estados da Federao.
Em 1958, por causa de reformas que se fazem necessrias no prdio do Palcio de Justia, o Tribunal transfere-se, provisoriamente, para o 9 andar do Banco de Crdito Real (Rua Esprito Santo, 485). Ali, ele permanece at o final de 1963. No ano seguinte, a Lei 1.906, de 23.01.1959, altera a organizao judiciria vigente. O nmero de Desembargadores passa para 27. Cabe, a um deles, a Presidncia, a outro, a Vice-Presidncia, e, a um terceiro, a Corregedoria de Justia. Tais Desembargadores so eleitos para exerccio de um binio. O restante distribudo em cinco Cmaras Cveis e trs Criminais, cada uma composta por trs Desembargadores. A Lei de Organizao Judiciria 2.464/1961, de 13.10.1961, modifica a redao de alguns artigos da lei
anterior, dentre os quais a diminuio do nmero de Cmaras e suas respectivas composies. Passam a ser 5 Cmaras: 3 Cveis e 2 Criminais, cada uma composta por 5 Desembargadores, excluindo o Presidente e o Corregedor, podendo funcionar at com 3. No dia 16 de janeiro de 1964, aps mais de seis anos de funcionamento em outro local, retorna o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais ao histrico e tradicional Palcio da Justia. Os trabalhos da reforma e restaurao do grandioso prdio foram executados no governo de Magalhes Pinto. Reinstalado em ambiente de majestade e conforto, o Tribunal de Justia, em sesso solene, sob a presidncia do Desembargador Jos Alcides Pereira, marca o retorno sua sede, inteiramente restaurada pelo arquiteto Luciano Amede Peret. sesso solene de reinaugurao, comparece o Governador Magalhes Pinto e o Senador Milton Campos, cujo pai, Desembargador Rodrigues Campos, homenageado na ocasio com seu nome dado ao Palcio restaurado. A Lei 3.344/1965, de 14 de janeiro, mantm o nmero de Desembargadores e a diviso das Cmaras. Cria, tambm, o Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, rgo de Segunda Instncia do Poder Judicirio, para julgar, em grau de recurso, causas cujo valor no excedesse a quatro salrios-mnimos, crimes e contravenes. A Constituio Estadual de 1967 apresenta, em seu stimo captulo - Do Poder Judicirio - no art. 132, a composio de 27 Desembargadores. Ressalva, no pargrafo nico desse artigo, que somente mediante proposta do Tribunal de Justia o nmero de Desembargadores pode ser alterado. Em 21 de novembro de 1967, a Lei 4.648 adapta a Lei de Organizao e Diviso Judicirias s Constituies Federal e Estadual. A Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, determina, no art. 144, que os Estados organizem a sua Justia. Esse artigo regulamentado pela Lei 5.621, de 4 de novembro de 1970.
Art. 1 Caber aos Tribunais de Justia dos Estados dispor em resoluo aprovada pela maioria absoluta de seus membros sobre a diviso e organizao judicirias.
na Lei Federal n 5.621/1970, o Tribunal de Justia estabelece a Organizao e a Diviso Judicirias do Estado de Minas Gerais. Isso se d atravs da Resoluo n 61/1975, publicada em 8 de dezembro de 1975, que mantm a composio existente e passa para 2 anos o mandato do Presidente e o do Vice-Presidente. O Instituto Estadual do Patrimnio Histrico e Artstico tomba o Palcio da Justia Rodrigues Campos, a pedido do Desembargador Edsio Fernandes, ento Presidente do Tribunal. Atravs do Decreto n 18.641, de 10 de agosto de 1977, assinado pelo Governador Aureliano Chaves, oficialmente reconhecida a riqueza arquitetnica e o valor histrico do prdio. A Lei 7.339/1978, de 15 de setembro, altera a redao do art. 15 da Resoluo n 61, de 8 de dezembro de 1975, que passa a ter a seguinte teor:
Art. 15. O Tribunal de Justia, rgo supremo do Poder Judicirio do Estado, com jurisdio em todo o seu territrio e sede da Capital, compor-sede 32 (trinta e dois) Desembargadores, dentre os quais escolher seu Presidente, Vice-Presidente e Corregedor.
Em maio de 1974, o Tribunal de Justia de Minas Gerais comemora seu Centenrio, ocorrido oficialmente no dia 3 de fevereiro daquele ano. Entre as muitas festividades, destacam-se: missa solene na Catedral da Boa Viagem, celebrada por Dom Joo de Resende Costa; sesso solene do Tribunal, com os discursos do Des. Joo Gonalves de Mello Jnior (Presidente do Tribunal) e do Des. Antnio Pedro Braga (orador oficial do Tribunal), dentre outras autoridades; recepo no Palcio da Liberdade, oferecida pelo Governador Rondon Pacheco. Em consonncia com o disposto na Constituio Federal, art. 124, na Constituio Estadual, art.125, e
Em 1979, publicada a Lei n 7.655, de 21 de dezembro, que adapta a Organizao e Diviso Judicirias do Estado de Minas Gerais Emenda Constitucional n 7 e Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n 35, de 14 de maro de 1979). Eleva para 33 o nmero de Desembargadores que compem o Tribunal de Justia de Minas Gerais e probe a reeleio do Presidente e do Vice-Presidente. Com o crescente aumento de demandas judiciais, o Frum Lafayette no consegue mais suportar o volume de processos e o grande nmero de pessoas que transitam pelos corredores do prdio. No h mais segurana e tranquilidade para a execuo dos trabalhos. Para sanar esses problemas, inaugura-se, em 18 de julho de 1980, o novo Frum de Belo Horizonte, no Barro Preto. Projetado pelo arquiteto Roberto Pinto Manata, recebe o nome de Edifcio Governador Milton Campos. Aps a transferncia do frum para o Barro Preto, o prdio da Rua Gois fica desativado e, somente em 8 de dezembro de 1984, novamente entregue Justia mineira. Com a denominao de Anexo do Tribunal de Justia, passa a funcionar, no local, a Secretaria Administrativa do Tribunal. No Palcio, ficam apenas a Corte Superior, as salas das sesses, o Conselho da Magistratura, as secretarias de Cmaras e os servios afins. A Lei 9.548/1988, de 4 de janeiro, modifica artigos da Resoluo n 61 e da Lei n 7.655, destacandose o art. 17, que divide o Tribunal em 7 Cmaras - 5 Cveis e 2 Criminais - e altera a composio para 39 Desembargadores. Alm dessas modificaes, cria os cargos de Primeiro e Segundo Vice-Presidentes. Em 5 de outubro de 1988, promulgada a stima Constituio Brasileira, Constituio da Repblica
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Federativa do Brasil. Em seu Captulo III, Do Poder Judicirio, assegura a autonomia administrativa e financeira, cria os Juizados Especiais e determina que a Lei de Organizao e Diviso Judicirias seja de iniciativa do Tribunal de Justia. A Lei Complementar n 32/1994, de 20 de maio, eleva para 44 o nmero de Desembargadores. Desse total, 4 tm cargos de direo: o Presidente, o 1 VicePresidente, o 2 Vice-Presidente e o Corregedor-Geral de Justia. Em 6 de dezembro de 1994, sob a gesto do Desembargador Jos Norberto Vaz de Mello, inaugurase o edifcio Desembargador Edsio Fernandes, batizado de Anexo II, por se tratar do segundo anexo do Tribunal de Justia. O prdio, projetado pelos arquitetos Alpio Castelo Branco e Andra Vanessa da Costa Val, possui 15 pavimentos e dois subsolos. Abriga os gabinetes do Presidente, do Primeiro e Segundo Vice-Presidentes, com suas assessorias e servios de apoio e os gabinetes dos Desembargadores. Em 13 de fevereiro de 1995, sancionada a Lei Complementar n 38/1995, que contm a Organizao e a Diviso Judicirias do Estado de Minas Gerais. A Lei Complementar 59/2001, de 18 de janeiro, eleva para 60 o nmero de Desembargadores; os cargos de direo continuam a ser de Presidente, 1 VicePresidente, 2 Vice-Presidente e Corregedor-Geral de Justia. criado o cargo de 3 Vice-Presidente, com a atribuio de assessoramento da Presidncia do Tribunal, escolhido pelo Presidente entre os Desembargadores que compem a Corte Superior. Em 19 de julho de 2004, promulgada a Emenda Constituio n 63/2004, a qual altera dispositivos da Constituio do Estado e acrescenta artigos ao Ato das Disposies Transitrias, com o objetivo de promover a unificao da Segunda Instncia da Justia Comum Estadual. O Tribunal de Alada extinto em maro de 2005, e seus 57 Juzes tomam posse como Desembargadores. Com essa fuso dos Tribunais, o Estado passa a contar com 120 Desembargadores. As mudanas vo de estruturais a financeiras. A Resoluo 463/2005 estabelece a definio de novas Cmaras e novos grupos de Cmaras que passam a ser 17 Cveis e 5 Criminais. A unificao dos Tribunais uma mudana com o intuito de corresponder demanda social por melhoria constante, seguindo o modelo da unificao dos Tribunais do Estado do Rio de Janeiro e do Estado do Rio Grande do Sul, efetivadas com sucesso. poca da unificao, os dois prdios onde funcionava o Tribunal de Alada j estavam saturados e as condies de trabalho no eram favorveis. Para abrigar toda a sua estrutura administrativa e tambm outros setores instalados em outros prdios do TJMG, inaugurada uma nova unidade, em 2 de setembro de 2008,
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localizada na Avenida Raja Gabaglia. O prdio da Unidade Raja Gabaglia, inicialmente alugado, adquirido definitivamente em 23 de dezembro de 2009, com solenidade simblica de entrega das chaves, ocorrida em 7 de janeiro de 2010. Em 08.06.2010, o Tribunal de Justia conta com 122 Desembargadores, dos quais 16 cargos so ocupados por mulheres. Desembargadores do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (por antiguidade) Desembargador Cludio Renato dos Santos Costa (Presidente do TJMG) Desembargador Roney Oliveira Desembargador Joaquim Herculano Rodrigues (2 VicePresidente) Desembargador Mrio Lcio Carreira Machado (1 VicePresidente) Desembargador Jos Tarczio de Almeida Melo Desembargador Jos Antonino Baa Borges Desembargador Clio Csar Paduani (Corregedor-Geral de Justia) Desembargador Kildare Gonalves Carvalho (VicePresidente e Corregedor do TRE) Desembargadora Mrcia Maria Milanez (3 VicePresidente TJMG) Desembargador Jos Altivo Brando Teixeira Desembargadora Jane Silva Desembargador Antnio Marcos Alvim Soares (ViceCorregedor-Geral de Justia) Desembargador Eduardo Guimares Andrade Desembargador Antnio Carlos Cruvinel Desembargador Edivaldo George dos Santos Desembargador Silas Rodrigues Vieira Desembargador Wander Paulo Marotta Moreira Desembargadora Maria Elza de Campos Zettel Desembargador Geraldo Augusto de Almeida Desembargador Caetano Levi Lopes Desembargador Luiz Audebert Delage Filho Desembargador Jos Nepomuceno da Silva Desembargador Manuel Bravo Saramago Desembargador Belizrio Antnio de Lacerda Desembargador Jos Edgard Penna Amorim Pereira Desembargador Jos Carlos Moreira Diniz Desembargador Paulo Czar Dias Desembargadora Vanessa Verdolim Hudson Andrade Desembargador Edilson Olmpio Fernandes Desembargador Geraldo Jos Duarte de Paula Desembargadora Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires Desembargador Armando Freire Desembargador Delmival de Almeida Campos Desembargador Alvimar de vila Desembargador Drcio Lopardi Mendes
Desembargador Valdez Leite Machado Desembargador Alexandre Victor de Carvalho Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto Desembargador Eduardo Marin da Cunha Desembargadora Maria Celeste Porto Teixeira Desembargador Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes Desembargador Antnio Armando dos Anjos Desembargador Jos Geraldo Saldanha da Fonseca Desembargador Geraldo Domingos Coelho Desembargador Osmando Almeida Desembargador Alberto Aluzio Pacheco de Andrade Desembargador Francisco Kupidlowski Desembargador Antoninho Vieira de Brito Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes Desembargador Maurcio Barros Desembargador Paulo Roberto Pereira da Silva Desembargador Mauro Soares de Freitas Desembargador Ediwal Jos de Morais Desembargador Ddimo Inocncio de Paula Desembargador Eduardo Brum Vieira Chaves Desembargadora Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa Desembargador Elias Camilo Sobrinho Desembargador Pedro Bernardes de Oliveira Desembargador Antnio Srvulo dos Santos Desembargador Francisco Batista de Abreu Desembargadora Helosa Helena de Ruiz Combat Desembargador Sebastio Pereira de Souza Desembargadora Selma Maria Marques de Souza Desembargador Jos Flvio de Almeida Desembargador Tarcsio Jos Martins Costa Desembargadora Evangelina Castilho Duarte Desembargador Otvio de Abreu Portes Desembargador Nilo Nvio Lacerda Desembargador Luciano Pinto Desembargadora Mrcia De Paoli Balbino Desembargador Hlcio Valentim de Andrade Filho Desembargador Antnio de Pdua Oliveira Desembargador Fernando Caldeira Brant Desembargadora Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa Desembargador Jos de Anchieta da Mota e Silva Desembargador Jos Afrnio Vilela Desembargador Elpdio Donizetti Nunes Desembargador Fbio Maia Viani Desembargador Renato Martins Jacob Desembargador Antnio Lucas Pereira Desembargador Jos Antnio Braga Desembargador Maurlio Gabriel Diniz Desembargador Wagner Wilson Ferreira Desembargador Pedro Carlos Bitencourt Marcondes Desembargador Pedro Coelho Vergara Desembargador Marcelo Guimares Rodrigues Desembargador Adilson Lamounier
Desembargadora Cludia Regina Guedes Maia Desembargador Jos Nicolau Masselli Desembargador Judimar Martins Biber Sampaio Desembargador Antnio Generoso Filho Desembargador Fernando Alvarenga Starling Desembargador lvares Cabral da Silva Desembargador Fernando Neto Botelho Desembargador Alberto Henrique Costa de Oliveira Desembargador Marcos Lincoln dos Santos Desembargador Rogrio Medeiros Garcia de Lima Desembargador Carlos Augusto de Barros Levenhagen Desembargadora Electra Maria de Almeida Benevides Desembargador Eduardo Csar Fortuna Grion Desembargador Tibrcio Marques Rodrigues Desembargador Tiago Pinto Desembargador Antnio Carlos de Oliveira Bispo Desembargador Luiz Carlos Gomes da Mata Desembargador Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista Desembargador Doorgal Gustavo Borges de Andrada Desembargador Jos Marcos Rodrigues Vieira Desembargador Gutemberg da Mota e Silva Desembargador Herbert Jos Almeida Carneiro Desembargador Arnaldo Maciel Pinto Desembargadora Sandra Alves de Santana e Fonseca Desembargador Alberto Deodato Maia Barreto Neto Desembargador Eduardo Machado Costa Desembargador Andr Leite Praa Desembargador Flvio Batista Leite Desembargador Nelson Missias de Morais Desembargador Matheus Chaves Jardim Desembargador Jlio Csar Lorens Desembargador Rubens Gabriel Soares Desembargador Marclio Eustquio Santos Desembargador Cssio Souza Salom Desembargador Evandro Lopes da Costa Teixeira Desembargador Jos Osvaldo Corra Furtado Mendona Desembargador Wanderley Salgado Paiva Referncias BOXER, Charles R. A idade do ouro do Brasil. 2 ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional (Coleo Brasiliana), 1969. BRAGA, Antnio Pedro. Tribunal de Justia de Minas Gerais: um sculo de atividades Judicirias. In: O centenrio do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Memrias histricas das comemoraes. Belo Horizonte: Servio Grfico do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 1974, p. 39-48. FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. O centenrio do Tribunal de Justia de Minas Gerais. Memrias histricas das comemoraes. Belo Horizonte: Servio Grfico do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 1974.
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DOUTRINA
O controle constitucional ex officio
Fbio Torres de Sousa* Sumrio: 1 Introduo. 2 Supremacia da Constituio. 3 Controle da constitucionalidade. 3.1 O controle difuso da constitucionalidade. 3.2 O controle da constitucionalidade ex officio. 4 Concluso. 5 Referncias. Resumo O controle da constitucionalidade ponto fundamental do sistema jurdico do Estado Constitucional. Na tica do sistema de controle da constitucionalidade adotado no Brasil, a atuao do magistrado merece destaque para conter a aplicao e utilizao de normas inconstitucionais pelo Estado, quando confrontado pela questo, em processo judicial, independente da provocao da parte. Assim, o controle difuso ex officio ganha importncia, ainda mais diante da viso de que lei inconstitucional norma nula, que no pode ser aplicada e ter validade. Independe, pois, o magistrado, de provocao da parte para excluir aplicao da norma inconstitucional. No pode o magistrado deixar de atuar de ofcio, para impedir e coibir a aplicao de norma, de base legal inconstitucional, sob pena de pactuar com a ilegalidade expressa. Os tribunais brasileiros vm indicando a via do controle difuso ex officio como forma hbil para afastar a norma, conquanto ainda exista opinio divergente dos desconhecedores do Direito Constitucional. O presente trabalho cuida de lanar o tema ao debate e indicar a possibilidade e a via de controle difuso ex officio. Palavras-c chave: controle, constitucionalidade, controle difuso, ex officio Lista de abreviaturas AI: Agravo de Instrumento AgReg: Agravo Regimental CF: Constituio Federal CPC: Cdigo de Processo Civil EUA: Estados Unidos da Amrica RE: Recurso Extraordinrio STF: Supremo Tribunal Federal STJ: Superior Tribunal de Justia TJMG: Tribunal de Justia de Minas Gerais TRF: Tribunal Regional Federal 1 Introduo O debate acerca do controle da constitucionalidade de ato normativo tem impulsionado os estudos do Direito nos ltimos dois sculos. Desde a consolidao do Estado Constitucional, no final do sc. XVIII, o Direito passou a ser considerado a partir do texto da Carta Magna, agindo esta como parmetro e controle sobre as demais normas. O fundamento do controle constitucional a supremacia da Constituio e sua importncia no Estado de Direito. Por isso, o destaque que Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 954) d Constituio, ao defini-la como a norma das normas, a lei fundamental do Estado, o estalo normativo superior de um ordenamento jurdico. Primeiro, na forma de controle difuso, de origem americana, e, depois, com o controle concentrado, no exemplo europeu de Cortes Constitucionais, verificou-se o desenvolvimento de vrios trabalhos jurdicos, visando aprimorar e consolidar o Estado Constitucional, demonstrando sempre a importncia do tema do controle da constitucionalidade. Como ponderou o Min. Gilmar Mendes (internet, 2009), o controle judicial de constitucionalidade das leis tem-se revelado uma das mais eminentes criaes do direito constitucional e da cincia poltica do mundo moderno. O presente trabalho no visa, todavia, buscar um estudo-debate que envolva as vantagens ou no do controle da constitucionalidade. No ser um aprofundar nas formas de controle. O que se almeja explicitar a importncia da Constituio, pelo que a idia da inrcia do magistrado que s age por provocao da parte no pode existir, quando patente a existncia de lei inconstitucional sustentando um litgio processual. O que se perseguir, nas prximas linhas, ser a demonstrao da imperiosa necessidade de uma amplitude da aplicao do controle difuso da constitucionalidade, no somente quando arguido o vcio por uma das partes, mas de forma ex officio, pelo magistrado, nos casos de inconstitucionalidade flagrante e de reiterada declarao pelos tribunais. O Poder Judicirio no pode quedar inerte, na viso do puritanismo processual de agir somente quando provocado pela parte, quando se depara com textos legais de ampla e reconhecida inconstitucionalidade. O reconhecimento da supremacia da Constituio e de sua fora vinculante em relao aos Poderes
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* Juiz de Direito do Estado de Minas Gerais, Mestre em Direito pela UFMG, Especialista em Direito Constitucional pela UNISUL, Professor da Faculdade de Direito de Ipatinga/MG.
Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 23-55, abr/jn. 2010
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Doutrina
Pblicos impe uma viso do Direito focada na anlise prvia da constitucionalidade dos atos do Poder Pblico e de seus textos legais. Dessa forma, todas as situaes jurdicas devem se conformar com os princpios e preceitos da Constituio. Essa conformidade com os ditames constitucionais exige um agir mais firme, visto que permitir a aplicao de normas inconstitucionais conduta que viola todo o Estado Constitucional de Direito. Como aplicar o Direito diante da nulidade da norma que o sustenta? E no se olvida que norma inconstitucional norma nula? Manoel Gonalves Ferreira Filho (2002, p. 35) aborda a questo, discorrendo que
o ato inconstitucional - ensina tradicionalmente a doutrina, tanto estrangeira (v.g. Marshall) quanto nacional (v.g., Rui) nulo e rrito. Desta forma ele no obriga, no sendo de se aplicar. Ou, se aplicado, nula essa aplicao.
que servisse de pilar de toda a ordem jurdica, social e poltica de um Estado. Discorre Jorge Miranda (1990, p. 82) que
as corrente filosficas do Contratualismo, do Individualismo e do Iluminismo - de que so expoentes doutrinais: Locke (Segundo tratado sobre o governo), Montesquieu (Esprito das leis), Rosseau (Contrato social), Kant (Paz perptua) - e importantssimos movimentos econmicos, sociais e polticos conduzem ao Estado Constitucional, Representativo ou de Direito.
Assim, verificada a nulidade da norma ou ato diante do texto constitucional, no pode o aplicador deixar de reconhecer a inconstitucionalidade, afastando a ilegalidade, no caso concreto, entre as partes do litgio. O que se pondera a obrigatoriedade e permisso para a ao de ofcio do magistrado, em qualquer esfera do Poder Judicirio, para reconhecer a inconstitucionalidade e afastar, de forma difusa, a legislao que viola a Constituio. Para tanto, alm de uma abordagem doutrinria, ser efetuada uma demonstrao do entendimento jurisprudencial acerca do tema, ainda mais que a questo encontra algumas posies divergentes, embora minoritrias e incultas. 2 Supremacia da Constituio Quando se discorre acerca da supremacia da Constituio, no se pode deixar de tecer breves consideraes sobre o Estado Constitucional1, que cuida de um sistema normativo fundado no texto constitucional e decorrente das idias constitucionalistas. O Estado Constitucional fruto da evoluo natural das idias democrticas surgidas na Europa e Amrica do Norte, consolidando os direitos dos homens e cidados, a forma e funo do Estado, em um texto
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A consolidao do Estado Constitucional determinou que a Constituio ganhasse uma importncia mpar no mundo jurdico, estabelecendo-a como a norma mais importante do ordenamento jurdico do Estado, colocada no vrtice do sistema jurdico do Pas. A Constituio submete todos os poderes estatais, atos pblicos e normas jurdicas, os quais so legtimos na medida em que ela os reconhea. Ponderando acerca dessa supremacia, anotou Celso Ribeiro Bastos (1997, p. 47):
Com efeito, as normas componentes de um ordenamento jurdico encontram-se dispostas segundo uma hierarquia e formando uma espcie de pirmide, sendo que a Constituio ocupa o ponto mais alto, o pice da pirmide legal, fazendo com que todas as demais normas que lhe vm abaixo a ela se encontrem subordinadas. Estar juridicamente subordinada implica que uma determinada norma prevalece sobre a inferior em qualquer caso em que com ela conflite. A norma superior demanda obedincia da subordinada, de tal sorte que esta lhe dever dar sempre inteiro cumprimento sob pena de vir a ser viciada. V-se, assim, pois, que a um regime especial para a sua produo corresponde, de outro lado, uma posio hierrquica superior das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais. Portanto, na Constituio formal que pode ficar evidenciada a superioridade das normas constitucionais sobre as ordinrias. Nos pases que adotam Constituies formais, caracterizadas, como visto, por um processo de elaborao mais dificultoso que o previsto para as leis ordinrias, assim como por um regime jurdico constitucional, d-se em razo deste prprio regime jurdico uma ascendncia, uma superioridade, uma maior importncia em favor das regras por ele beneficiadas, de tal maneira que elas passam a conformar, a moldar, a jungir a seus frreos princpios toda a atividade jurdica submetida ao seu sistema. Qualquer ato jurdico de natureza infraconstitucional padecer do supremo vcio de ilegalidade, o qual, no caso, em razo de ser praticado contra a Lei Maior, denomina-se inconstitucionalidade. A supremacia
Dalmo de Abreu Dallari assevera que o Estado Constitucional, no sentido de Estado enquadrado num sistema normativo fundamental, uma criao moderna, tendo surgido paralelamente ao Estado Democrtico e, em parte, sob influncia dos mesmos princpios. Os constitucionalistas, que estudam em profundidade o problema da origem das constituies, apontam manifestaes esparsas, semelhantes, sob certos aspectos, s que se verificam no Estado Constitucional moderno, em alguns povos da Antiguidade. Assim que LOEWENSTEIN sustenta que os hebreus foram os primeiros a praticar o constitucionalismo, enquanto que ANDR HAURIOU absolutamente categrico ao afirmar que o bero do Direito Constitucional se encontra no Mediterrneo oriental e, mais precisamente, na Grcia, havendo ainda quem d primazia ao Egito. Entretanto, o prprio HAURIOU fala no carter ocidental do Direito Constitucional, explicando, como todos os que admitem o constitucionalismo na Antiguidade, que, com a queda de Roma, houve um hiato constitucional, que s iria terminar com o Estado moderno. Em concluso, pois, o constitucionalismo, assim como a moderna democracia, tem suas razes no desmoronamento do sistema poltico medieval, passando por uma fase de evoluo que iria culminar no sculo XVIII, quando surgem os documentos legislativos a que se deu o nome de Constituio. (DALLARI, D. de A. Elementos de teoria geral do Estado. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 198.)
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das normas constitucionais assegurada atravs de processos prprios, que vm negar aplicao, negar executoriedade aos atos praticados contra seus comandos e at mesmo suprimir em definitivo uma lei inconstitucional.
Assim, no Estado contemporneo, o texto constitucional ocupa a posio de delimitador do horizonte de possibilidades para elaborao de todo o ordenamento jurdico, assumindo o papel de condio de validade de todos os atos administrativos e legislativos. Como bem assinala Jos Afonso da Silva (2005, p. 45):
Significa que a Constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. , enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se encontram a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos; nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s demais normas jurdicas.
A idia de supremacia da Constituio revela, pois, que o texto constitucional possui status mais elevado no ordenamento jurdico, ocupando posio hierrquica superior a todas as outras normas do sistema (BARROSO, 2004, p. 1). Sobre a supremacia, discorre Gilmar Mendes et alii (2008, p. 202/3):
O conflito de leis com a Constituio encontrar soluo na prevalncia desta, justamente por ser a Carta Magna produto de um poder constituinte originrio, ela prpria elevandose condio de obra suprema, que inicia o ordenamento jurdico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconcilivel. De acordo com a doutrina clssica, por isso mesmo, o ato contrrio Constituio sofre de nulidade absoluta.
Destaco que a supremacia da Constituio paradigma inerente ao Estado Constitucional, possuindo respaldo em qualquer Estado Moderno. o que se depreende da lio de Isdre Molas (2007, p. 214):
La Constituicin es la primera de las normas jurdicas y, em cuanto tal, es la norma suprema del ordenamiento, de la que se deriva la validez de todas las dems. Como expresin del poder constituyente, es uma norma jerarquicamente superior a todas las restantes, a ella deben sujetarse los poderes constitudos para ejercer las postestades que les han sido asignadas. Todo el ordenamiento jurdico queda sometido a la Constitucin y se organiza a partir del princpio de constitucionalidad.
Igual posicionamento adota Cristianne Rozicki (internet, 2003):

A Constituio consiste na lei superior que rege a vida e existncia de um Estado e cuja fora valorativa subordina necessariamente toda legislao ordinria, ou melhor, toda legislao infraconstitucional, s suas disposies. Quer dizer, as normas inferiores tero subsistncia e eficcia apenas se no contrariarem as previses da Lei Maior (entre os atos normativos infraconstitucionais, encontram-se as leis, os atos administrativos, as sentenas, os contratos particulares, etc.). Da que a supremacia da Constituio pressuponha indubitavelmente a subordinao de todas as leis que lhe so posteriores, e tambm de todas que lhe so hierarquicamente inferiores (todas as obras legislativas passadas, atuais e futuras), ao teor de seus preceitos.
Essa preponderncia jurdica teve destaque na deciso da Suprema Corte dos EUA, onde o Juiz Marshall, no caso Marbury x Madison2, no ano de 1803, assim se pronunciou:
Ou a Constituio a lei superior, intocvel por meios ordinrios, ou ela est no mesmo nvel que os atos legislativos ordinrios, e, como outros atos, altervel quando legislatura aprouver alter-los. Se a primeira parte da alternativa verdadeira, ento um ato legislativo contrrio Constituio no lei; se a ltima verdadeira, ento as constituies escritas so tentativas absurdas por parte do povo de limitar um poder por sua prpria natureza ilimitvel.
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Jos Afonso da Silva (2005, p. 45), tratando da noo de supremacia, anota que a Constituio contm a estrutura e organizao do Estado e as normas fundamentais, o que indica sua superioridade em relao a todas as normas. A Constituio deve, pois, ser respeitada e acatada por todos os componentes do Estado (notadamente o seu povo e os seus governantes), diante da fora normativa que dela decorre. Confira-se a lio de Konrad Hesse (1991, p. 15):
A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. [...] A fora condicionante da realidade e a normatividade da Constituio podem ser diferenadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas.
2 (BARROS, Srgio Resende de. Noes sobre controle de constitucionalidade. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, So Paulo: n 54, dez. 2000.) A bem da verdade, se este foi o primeiro caso em que a Suprema Corte reviu um ato legislativo, no foi o primeiro em que juzes exercitaram tal poder de rever, pois o revelaram no Hayburns Case em 1792. Nem foi a primeira vez em que a prpria Suprema Corte o exercitou. J em 1796, no caso Hylton versus United States, ela sustentara a constitucionalidade de um ato legislativo de tal forma, que no deixou dvida de que o teria declarado inconstitucional, se disso estivesse convencida.
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Doutrina
E Hesse (1991, p. 19) continua:

Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se se fizerem presentes, na conscincia geral - particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).
funo de defesa e concretizao dos direitos fundamentais, exercendo sua fora de supresso sobre qualquer ato normativo que possa frustrar a mxima aplicabilidade queles direitos resguardados, de forma expressa ou implcita, pela Constituio Federal. Feita essa breve e necessria ponderao sobre a supremacia da Constituio, passo anlise do sistema de controle adotado no Brasil. 3 Controle da constitucionalidade Diante da supremacia da Constituio, desenvolveu-se o entendimento de que as normas infraconstitucionais devem estar em consonncia com a Carta Maior e seus princpios. o que pondera Manoel Gonalves Ferreira Filho (2002, p. 20):
A Constituio rgida a lei suprema. ela a base da ordem jurdica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor.
Idntico pensamento comunga Paulo Bonavides (2006, p. 296), acrescentando que a supremacia deriva da rigidez da Carta, ao demandar forma especial de alterao (reviso):
As Constituies rgidas, sendo Constituies em sentido formal, demandam um processo especial de reviso. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior quela que as leis ordinrias desfrutam. Daqui procede, pois, a supremacia incontrastvel da lei constitucional sobre as demais regras de Direito vigentes num determinado ordenamento. Compe-se assim uma hierarquia jurdica, que se estende da norma constitucional s normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de rgos. A consequncia dessa hierarquia o reconhecimento da super-legalidade constitucional, que faz da Constituio a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expresso jurdica da soberania.
A fim de assegurar essa supremacia legal, urge uma rigidez constitucional, que se traduz na exigncia de processo mais qualificado para a modificao das normas constitucionais. Para que a Constituio possa figurar como paradigma de validade, necessrio que o processo de formao ou modificao de normas constitucionais seja diverso e mais complexo do que o utilizado na elaborao de normas infraconstitucionais3. De fato, o aspecto da rigidez constitucional garante supremacia formal Constituio, caso contrrio a supervenincia de lei ordinria contrria a um mandamento constitucional acarretaria, no em inconstitucionalidade, mas sim em revogao da norma constitucional. Por fim, no menos importante destacar que a existncia do controle de constitucionalidade, alm de intimamente ligada aos princpios de supremacia da Constituio e de rigidez constitucional, exerce a notvel
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Nesse sentido, h que se imaginar uma espcie de controle de adequao das demais normas com a Constituio, garantindo-se, dessa forma, a unidade e harmonia do sistema jurdico. O controle de constitucionalidade nasce com essa finalidade, podendo ser conceituado como o juzo de adequao da norma infraconstitucional norma constitucional, atuando esta ltima como parmetro de validade da primeira (NEVES, 1988, p. 74). Em sntese, a verificao da compatibilidade de uma norma infraconstitucional ou de qualquer ato normativo com a Constituio. O controle de constitucionalidade assume, portanto, papel de mecanismo guardio da Constituio, orientando-se por dois pressupostos, quais sejam: a supremacia e a rigidez constitucional. No se pode ignorar que a Carta de 1988 consignou duas formas de controle constitucional, o difuso, a ser exercido em qualquer caso concreto e por qualquer juiz ou tribunal, e o concentrado, para cujo conhecimento o nico competente o colendo Supremo Tribunal Federal, e que somente pode ser instaurado pelos legitimados enumerados (numerus clausus). Sobre o tema, a lio de Manoel Gonalves Ferreira Filho (2006, p. 38):
O controle judicirio pode ser difuso ou concentrado. H controle difuso quando a qualquer juiz dado apreciar a alegao de inconstitucionalidade. o que se d nos
(BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 2.) Em igual sentido ponderou Jos Afonso da Silva: A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificao do que para a alterao das demais normas jurdicas da ordenao estatal. Da rigidez emana, como primordial consequncia, o princpio da supremacia da Constituio que, no dizer de Pinto Ferreira, reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifcio do moderno direito poltico. (SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 45.)
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Estados Unidos. Este sistema se coaduna com a idia, difundida por Marshall, de que o juiz resolve a questo de constitucionalidade como se se tratasse de um mero caso de conflito de leis, ou seja, de determinao de qual a lei aplicvel a um caso concreto. [...] concentrado o controle toda vez que a competncia para julgar a questo de constitucionalidade reservada a um nico rgo. [...] Esta concentrao num s rgo da apreciao dos problemas de constitucionalidade tem a inegvel vantagem de dar uma s e ltima palavra sobre a validade do ato, o que no ocorre quando a sua invalidade declarada por rgo sujeito ao controle, por via de recurso, por parte do tribunal mais alto. [...] Durante muito tempo s se admitiu que a questo de constitucionalidade de uma lei viesse a ser examinada por um juiz como exceo, isto , como alegao de defesa. Exatamente isso ocorreu nos Estados Unidos, como se infere do caso Marbury versus Madison. Ou seja: exigida a satisfao de obrigao imposta por lei suspeita de inconstitucionalidade, o devedor dessa obrigao, ao se defender em Juzo, alega a inexistncia da obrigao, por no ser vlida a lei que a fundamenta. Tal exceo apreciada como preliminar, ou incidente de ao, pelo juiz que, aps resolv-la, julga o pedido (aplicando a lei, se a entender constitucional, ou aplicando a Constituio, se considerar inconstitucional a lei). Essa modalidade de controle chamada de incidental, pois, embora o reconhecimento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei decorra da deciso judicial, esta no tem por objeto seno a existncia ou no de uma obrigao.
decidido pelo Poder Judicirio. Assim, posto um litgio em juzo, o Poder Judicirio dever solucion-lo e para tanto, incidentalmente, dever analisar a constitucionalidade ou no da lei ou do ato normativo. A declarao de inconstitucionalidade necessria para o deslinde do caso concreto, no sendo, pois, objeto principal da ao.
Igual lio fornece Jos Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 964), dissertando acerca do controle de constitucionalidade difuso:
A competncia para fiscalizar a constitucionalidade da lei reconhecida a qualquer juiz chamado a fazer aplicao de uma determinada lei a um caso concreto submetido a apreciao judicial.
O Brasil adota, pois, o sistema duplo de controle da constitucionalidade: concentrado e difuso. 3.1 O controle difuso da constitucionalidade No presente trabalho, interessa, especificamente, o controle difuso, sendo que acerca dessa forma anota Alexandre de Moraes (2006, p. 645):
Tambm conhecido como controle por via de exceo ou defesa, caracteriza-se pela permisso a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento jurdico com a Constituio Federal. [...] Na via de exceo, a pronncia do Judicirio, sobre a inconstitucionalidade, no feita enquanto manifestao sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito. Nesta via, o que outorgado ao interessado obter a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros.
Assim, patente que o controle difuso (ou concreto) pressupe a existncia de um processo judicial. Nesse caso, a questo da constitucionalidade incidental e no questo primordial, mas no pode deixar de ser analisada, pois claro que um direito ponderado pelas partes se sustenta em uma lei ou ato normativo em conflito com a Constituio. Nessa hiptese, em virtude do controle de constitucionalidade difuso, qualquer juiz obrigado a confrontar as normas jurdicas aplicveis no caso concreto, sob sua jurisdio, com o texto constitucional. Assim, reconhecendo-se incidentalmente a inconstitucionalidade da norma aplicada no caso concreto, ser invalidado o ato, produzindo-se efeitos apenas entre as partes litigantes. Esse funcionamento do sistema de controle difuso claro quando se verifica a aplicao da doutrina na seara processual e jurisprudencial. Alis, os Tribunais Superiores so unssonos a respeito da existncia e do funcionamento do sistema:
Agravo regimental em recurso extraordinrio. IPTU. Alquota progressiva. Declarao de inconstitucionalidade com eficcia prospectiva [ex nunc] em sede de controle difuso. No configurao dos requisitos previstos no art. 27 da Lei n 9.868/99. 1. A possibilidade de atriburem-se efeitos prospectivos declarao de inconstitucionalidade, dado o seu carter excepcional, somente tem cabimento quando o tribunal se manifesta expressamente sobre o tema, observando-se a exigncia de quorum qualificado previsto em lei especfica. 2. Em diversas oportunidades, anteriormente ao advento da Emenda Constitucional n 29/00, o tribunal, inclusive em sua composio plenria, declarou a inconstitucionalidade de textos normativos editados por diversos Municpios em que se previa a cobrana do IPTU com base em alquotas progressivas. Em nenhuma delas, entretanto, reconheceu-se a existncia das razes de segurana jurdica, boa-f e excepcional interesse social, ora invocadas pelo agravante, para atribuir eficcia prospectiva quelas decises. Pelo contrrio, a jurisprudncia da Corte firme em reconhecer a inconstitucionalidade retroativa dos preceitos atacados, impondo-se, consequentemente, a repetio dos valores pagos indevidamente.
E, mais, discorre o constitucionalista paulista (2006, p. 647):

O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitvel somente perante um caso concreto a ser
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Doutrina
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgReg no Recurso Extraordinrio n 392.139/RJ, 1 Turma do STF, Rel. Min. Eros Grau, j. em 26.04.2005, DJU de 13.05.2005.) Constitucional. Administrativo. Viva de servidor. CF/69. Recebimento de penso integral. Lei autorizadora. Revogao. Controle difuso de constitucionalidade. 1. Pargrafo 2 do art. 117 da Lei n 6.745/85 do Estado de Santa Catarina, institudo por emenda parlamentar, que permitia o pagamento de penso integral a dependentes de servidor falecido por causa de doena grave. Aumento de despesa. Vcio de iniciativa. Inconstitucionalidade formal. Precedentes: RE 134.278 e RP 890. 2. Superada a controvrsia em torno da constitucionalidade da norma discutida, torna-se prejudicada a questo da existncia de direito adquirido ao recebimento de penso integral em face de lei posterior que a revogou. 3. Esta Suprema Corte entende que invivel o controle concentrado de constitucionalidade de norma j revogada. Se tal norma, porm, gerou efeitos residuais concretos, o Poder Judicirio deve se manifestar sobre as relaes jurdicas dela decorrentes, por meio do controle difuso. Precedente: ADI 1.436. 4. Art. 40, 7, da CF/88. Inaplicabilidade. Discusso referente a proventos recebidos antes da promulgao da atual Constituio. 5. Agravo regimental improvido. (AgReg no Recurso Extraordinrio n 397.354/SC, 2 Turma do STF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 18.10.2005, DJU de 18.11.2005.) Processual civil. Ao civil pblica. Controle difuso de constitucionalidade. Eficcia erga omnes. Legitimidade do Ministrio Pblico. Precedentes. 1. O STJ vem perfilhando o entendimento de que possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ao civil pblica, nos casos em que a controvrsia constitucional consista no fundamento do pedido ou na questo prejudicial que leve soluo do bem jurdico perseguido na ao. 2. Tratando-se de controle difuso, portanto exercitvel incidentalmente no caso concreto, apenas a esse estar afeto, no obrigando pessoas que no concorreram para o evento danoso apontado na ao coletiva; ou seja, a deciso acerca da in/constitucionalidade no contar com o efeito erga omnes, de forma que no se verifica a hiptese de ludibrio do sistema de controle constitucional. 3. Recurso especial provido. (Recurso Especial n 294022/DF (2000/0135875-8), 2 Turma do STJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. em 02.08.2005, unnime, DJ de 19.09.2005.) Recurso ordinrio em mandado de segurana. Constitucional. Controle de constitucionalidade difuso. Administrativo. Aprovao em concurso pblico. No homologao. Vedao legal. Inexistncia de violao de direito adquirido e do princpio da isonomia. 1. O sistema jurdico ptrio de controle de constitucionalidade prev o controle difuso pelos Tribunais, desde que respeitada a reserva de Plenrio, podendo a lei ou o ato normativo ser afastado no caso concreto, independentemente de ao direta de declarao de inconstitucionalidade. 2. Em sendo necessria consequncia de proibio legal a recusa de homologao de concurso pblico em relao a determinados candidatos, no h falar em direito adquirido ou violao do princpio da isonomia. 3. Improvido o recurso de J.G.V., declarado extinto o processo,
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sem julgamento do mrito, em relao ao recorrente J.C.B.J. (Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 3.342/PE (1993/0021348-2), 6 Turma do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 16.03.2004, unnime, DJ de 10.05.2004.)
O posicionamento do TJMG no destoa:

Constitucional, administrativo e processual civil. Ao civil pblica. Controle difuso de constitucionalidade. Possibilidade. Incidente de inconstitucionalidade. Servio de mototxi. Usurpao de competncia privativa da unio. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Prejudicialidade da arguio de incidente. Inexistncia de atos de improbidade. Ausncia de leso aos cofres pblicos. Improcedncia do pedido. Manuteno. Improvimento da irresignao. Inteligncia dos arts. 22, XI, 97 e 175, todos da Constituio da Repblica, art. 481, pargrafo nico, do CPC, art. 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/1999 e Lei n 8.429/1992. - admissvel o controle difuso de constitucionalidade na Ao Civil Pblica, na medida em que a declarao de inconstitucionalidade dos atos normativos municipais indigitados seja questo prejudicial, que deve ser avaliada, para que se possa atingir o provimento jurisdicional buscado naquela lide. - Se a excelsa Suprema Corte de Justia j se manifestou acerca da inconstitucionalidade de atos normativos que, usurpando a competncia privativa da Unio, disponham a respeito de autorizao de transporte de passageiros em veculos de aluguel, por meio de motocicletas, no deve o rgo fracionrio submeter Corte deste Sodalcio a arguio incidental de inconstitucionalidade. - A procedncia de Ao Civil Pblica por improbidade administrativa est condicionada prova da existncia do dano efetivamente configurado e efetiva prtica de atos mprobos pelos Requeridos. (Apelao Cvel n 1.0035.02.000565-4/001 - Comarca de Araguari - Relator: Des. Dorival Guimares Pereira - Belo Horizonte, 11 de outubro de 2007.) Processual civil. Apelao. Embargos do devedor. Decreto-lei n 167/67. Recepo pela Constituio Federal de 1988. Controle difuso de constitucionalidade. Cabimento. Recurso conhecido e parcialmente provido. - O ordenamento jurdico vigente admite duas formas de controle judicirio de constitucionalidade: o concentrado e o difuso. - O Decreto-lei n 167/67 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, uma vez que est em conformidade com os princpios dela constantes. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelao Cvel n 1.0026.02.0042086/001 - Comarca de Andradas - Relatora: Des. Mrcia De Paoli Balbino - Belo Horizonte, 23 de novembro de 2006.) Ao civil pblica. Controle de constitucionalidade. Incidenter tantum. Cabimento. Concesso de servio pblico. Transporte coletivo. Estatuto do idoso. Gratuidade nos servios regulares. - possvel o exerccio do controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica, em relao a lei ou ato normativo, no se usurpando a competncia do Supremo Tribunal Federal quando a questo tratada incidenter tantum e no alcana efeito erga omnes.
- Ao idoso, maior de 65 anos, assegurada a gratuidade dos transportes coletivos pblicos regulares, no se mostrando abusiva a exceo estabelecida quanto aos servios seletivos e especiais, sob pena de onerar excessivamente o particular concessionrio e desvio da funo social do contrato de concesso de servios pblicos. (Apelao Cvel n 1.0027.05.058981-4/002 - Comarca de Betim - Relator: Des. Fernando Caldeira Brant - Belo Horizonte, 20 de agosto de 2008.)
V-se, ento que vrios so os precedentes jurisprudenciais em que pode e deve o magistrado reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei aplicada ao caso concreto. No h duvida quanto aplicabilidade do controle difuso. A questo ainda encontra alguma divergncia quando se debate sobre a legitimidade ativa para sua suscitao incidental. 3.2 O controle da constitucionalidade ex officio Cumpre, ento, verificar se a anlise da questo incidental de inconstitucionalidade pode ser apreciada pelo juiz de forma ex officio. O magistrado, ao apreciar o caso concreto lanado nos autos do processo, acaba por analisar todo o ordenamento jurdico, antes de aplicar a lei especfica ao caso concreto. Assim fazendo, em exerccio de interpretao, o juiz analisa todo o ordenamento jurdico e afasta aquelas normas que no so aplicveis ao fato. O controle da constitucionalidade no pode ser iniciado ex officio pelo Poder Judicirio, mas no h bice para que o seja, reconhecida a inconstitucionalidade, de forma oficiosa pelo magistrado, quando do controle difuso. Canotilho (1993, p. 968) discorre sobre o tema, deixando claro que, em processo j ajuizado, o controle pode ocorrer e ser conhecido de ofcio, mesmo sem sustentao das partes. No exerccio de aplicao legal, o magistrado no pode olvidar a anlise da constitucionalidade da norma, diante do princpio da supremacia da Constituio, fazendo o controle difuso. Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes (2005, p. 199) esclarece que:
O controle de constitucionalidade difuso, concreto, ou incidental, caracteriza-se, fundamentalmente, tambm no Direito brasileiro, pela verificao de uma questo concreta de inconstitucionalidade, ou seja, de dvida quanto constitucionalidade de ato normativo a ser aplicado num caso submetido apreciao do Poder Judicirio.
ca aplicao de norma nula, o que no deve ser permitido, competindo ao juiz, mesmo sem provocao da parte, impedir o efeito nefasto da norma inconstitucional. Por certo, o juiz deve agir no como a boca da lei (na viso de Montesquieu), mas como um aplicador do Direito fundado na Constituio, pelo que h de repelir os preceitos legais e normativos que no respeitam a Lei Maior. Anotou Marcelo Colombelli Mezzomo (internet, 2008) que
No sistema jurdico brasileiro da atualidade, qualquer juiz de primeiro grau pode e deve analisar incidentalmente a questo da constitucionalidade de atos, sejam pblicos ou privados. Se o ato inconstitucional nulo, tal nulidade pode e deve ser conhecida de ofcio pelo magistrado. Tal controle, efetuado na fundamentao da deciso, pode ser levado a efeito em qualquer espcie de demanda. Obviamente, a declarao da inconstitucionalidade opera somente entre as partes e no a pretenso vertida, mas apenas tomada como causa de pedir e razo de decidir. Logo, o julgador ir acolher ou rejeitar o pedido, porque h ou no uma inconstitucionalidade, mas no ir formalizar uma declarao de inconstitucionalidade, que no o pedido. A compatibilidade com a Constituio , por conseguinte, uma questo prejudicial.
Por isso, importante destacar a possibilidade, dentro do controle difuso da constitucionalidade, de atuao de ofcio pelo magistrado. Em obra clssica sobre o tema, escreveu Carlos Alberto Lcio Bittencourt (1967, p. 113):
A necessidade, porm, de existncia de um caso ou controvrsia real no importa dizer que o juiz seja forado a aguardar a alegao das partes para se manifestar sobre a eficcia da lei em face da Carta Constitucional. A afirmao de Carlos Maximiliano de que o Judicirio no pode agir sponte sua, mas est obrigado a esperar que os interessados reclamem contra o ato, precisa ser entendida em termos. Efetivamente, s uma demanda real d ensejo ao pronunciamento dos juizes, mas, instaurado o processo, no est a justia subordinada alegao da parte para julgar inaplicvel hiptese a lei inconstitucional. Esta no existe como lei e, por consequncia, o juiz se recusar a aplic-la, ainda mesmo que os litigantes, na sua unanimidade, a considerem boa e vlida. Os juzes e tribunais, portanto, ao decidir uma causa, podem, e devem, ex officio, independentemente de alegao da parte, declarar a inconstitucionalidade da lei supostamente aplicvel ao caso. Cabe ao juiz aplicar a lei ao caso sujeito - explica Barbalho -, mas o ato contrrio Constituio no lei, e a justia no lhe deve dar eficcia e valor contra a Lei Suprema.
Seguindo a mesma linha, discorreu Gilmar Ferreira Mendes et alii (2008, p.1.068) que
A questo de constitucionalidade deve ser suscitada pelas partes ou pelo Ministrio Pblico, podendo vir a ser reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal.
Dessa forma, no pode o magistrado quedar inerte, diante da verificao da inconstitucionalidade da norma, pois a aplicao de norma inconstitucional impli-
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Doutrina
Igual entendimento esposou Gregrio Assagra de Almeida (internet, 2009):

Qualquer juiz ou tribunal possui competncia para exercer o controle difuso ou incidental da constitucionalidade ao apreciar, incidentalmente, de ofcio ou mediante provocao da parte ou do interessado, questo relacionada com a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
deve ser feita, de ofcio, por qualquer julgador, desde que o processo tenha sido instaurado pela parte. Sobre o assunto, discorre com maestria Jos Carlos Barbosa Moreira (2001, p. 33):
No Direito brasileiro, continuam a coexistir o controle incidental e o controle direto de constitucionalidade. O primeiro exercitvel por qualquer rgo do Poder Judicirio, independentemente da posio que ocupe na respectiva hierarquia [...] no julgamento de causa que lhe incumba, originariamente ou em grau de recurso, desde que a deciso do litgio reclame, como premissa lgica, o exame da questo de constitucionalidade, assim configurada como prejudicial.
No mesmo sentido, escreve Zeno Veloso (2000, p. 42):

Os magistrados singulares, no exerccio da jurisdio constitucional, no s podem como devem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, atuando, inclusive, ex officio, numa situao que se assemelha nulidade do negcio jurdico, que deve ser pronunciada pelo juiz, independentemente de alegao do interessado (Cdigo Civil, art. 146, pargrafo nico). No controle difuso, mesmo que as partes ou o Ministrio Pblico no suscitem a questo, at pelo princpio jura novit curia, deve o juiz observar o problema e, se encontrar lei ou ato normativo contrrio Constituio, que tenha relao com a causa, est na obrigao funcional de se manifestar, decretando a invalidade da lei ou do ato normativo, determinando sua no aplicao ao caso, objetivo da demanda.
Assim, resta clara a obrigao do magistrado de recusar a aplicao de norma inconstitucional, afastando-a do ordenamento jurdico, mesmo que intra partes, a incidncia de norma nula. Lembro a lio de Alfred Buzaid (1998, p.118-120), para quem a lei inconstitucional nasceu morta e no tem validade. No se olvide, reitero, que o controle ser entre as partes da ao, mas no pode deixar o magistrado de faz-lo, oficiosamente, quando j clara a inconstitucionalidade da norma. Como ponderou o Des. Hyparco Immesi (TJMG Recurso de agravo n 1.0000.06.438446-4/001):
certo que a declarao de inconstitucionalidade proferida no controle difuso produz efeito meramente intraprocessual, vale dizer, a inconstitucionalidade declarada s considerada em relao s partes litigantes no processo em que se deu essa declarao. Todavia, a razo de ser do controle da constitucionalidade a proteo dos direitos fundamentais e a supremacia da Lei Magna. Assim, se o Sumo Pretrio - cuja funo precpua a guarda da Constituio - declara a inconstitucionalidade de um dispositivo legal, ainda que no controle difuso da constitucionalidade, nada impede a aplicao, desde logo, aos casos concretos pendentes de julgamento, da soluo dada em sua deciso.
O mesmo posicionamento possuem Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2008, p. 42-3):

Podem dar incio ao controle difuso, levantando uma controvrsia constitucional diante de um caso concreto: a) as partes do processo; b) o representante do Ministrio Pblico atuante no processo; c) o juiz ou o tribunal, de ofcio. A declarao da inconstitucionalidade no caso concreto, portanto, no est dependente do requerimento das partes ou do representante do Ministrio Pblico. Ainda que esses no suscitem o incidente de inconstitucionalidade, o magistrado poder, de ofcio, afastar a aplicao da lei ao processo, por entend-la inconstitucional.
Assim tambm ponderou Pontes de Miranda (1967, p. 392):

Seriam de bom xito as seguintes regras constitucionais: Os tribunais e juzes tem de conhecer da inconstitucionalidade das leis, a pedido dos interessados ou de ofcio [...]
H, pois, ampla sustentao doutrinria para a aplicao do controle difuso ex officio, e outra no poderia ser a posio dos mais renomados doutrinadores, diante da constatao lgica de que o controle matria de ordem pblica, garantia constitucional fundamental e de interesse social, pois nenhum juiz est obrigado a observar uma lei ou ato normativo que entenda seja inconstitucional. Sendo a constitucionalidade da norma jurdica pressuposto de sua aplicao, sua declarao pode e
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Dentro da supremacia da Constituio, o juiz no pode aplicar norma inconstitucional. Independente de provocao da parte, pois a norma inconstitucional nula, compete ao magistrado, mesmo de ofcio, afastar sua aplicao. Agindo dessa forma, demonstra que a garantia da defesa da ordem constitucional e legal ser sempre assegurada pelo Poder Judicirio, Assenta Hans Kelsen citado por Alexandre de Moraes (2002, p. 578), que:
O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio, que, alm de configurarem limites ao poder do Estado, so tambm uma parte da legitimao do prprio Estado, determinando seus deveres e tornando possvel o processo democrtico em um Estado de Direito.
Confrontando o entendimento jurisprudencial, no causa surpresa o reconhecimento, por diversos Tribunais,
da aplicao oficiosa do controle difuso, como direito do magistrado e garantia da plena aplicao da Constituio. J firmou entendimento o STF acerca do controle de ofcio:
Recurso extraordinrio: interposio de deciso do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questo constitucional de que se ocupou o acrdo recorrido j fora suscitada e resolvida na deciso de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da deciso da causa. 1. Do sistema constitucional vigente, que prev o cabimento simultneo de recurso extraordinrio e de recurso especial contra o mesmo acrdo dos tribunais de segundo grau, decorre que da deciso do STJ, no recurso especial, s se admitira recurso extraordinrio e a questo constitucional objeto do ltimo for diversa da que j tiver sido resolvida pela instncia ordinria. 2. No se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais rgos jurisdicionais de qualquer instncia, tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de oficio; o que no dado quela Corte, em recurso especial, rever a deciso da mesma questo constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competncia do STF, se interposto paralelamente o extraordinrio, ou, caso contrario, ressuscita matria preclusa. 3. Ademais, na hiptese, que a do caso - em que a soluo da questo constitucional, na instncia ordinria, constitui fundamento bastante da deciso da causa e no foi impugnada mediante recurso extraordinrio, antes que a precluso da matria, a coisa julgada que inibe o conhecimento do recurso especial. (STF - Supremo Tribunal Federal - Classe: AI-Agr - AgReg no agravo de instrumento - Processo: 145589 UF: RJ - Rio de Janeiro. rgo julgador: - Data da deciso: Documento: - Fonte DJ de 24.06.1994 - PP16652 - ement vol-01750-03 - PP-00593 Relator: Min. Seplveda Pertence. Descrio - Votao: por maioria Resultado: Improvido. - Veja ADI-2, Ag-139789, Ag137119. NPP:(26), Analise: (JDJ). Reviso: (Bab/Ncs). Inclusao : 6.07.94 (Ak ). Alterao: 15.04.99.) Proventos: reviso para assegurar paridade com a remunerao dos servidores em atividade, aumentada por fora de vantagem genericamente outorgada categoria posteriormente aposentada: pressupostos do direito reviso. 1. O tratamento menos favorvel dado aos aposentados, anteriormente vigncia do decreto que disciplinou o clculo de gratificao discutida - concedida genericamente categoria, tanto que no condicionada ao efetivo exerccio da funo -, ofende em tese a garantia de paridade do primitivo art. 40, 4, da Constituio (hoje reproduzido, no que interessa, no art. 40, 8, cf EC 19/98). 2. No entanto, o direito reviso pressupe a constitucionalidade da norma que haja institudo a vantagem cuja extenso aos proventos se reivindica, o que no ocorre no caso. II. Servidores pblicos. Aumento de vencimentos. Reserva de lei e delegao ao Executivo. Submetida a concesso de aumento da remunerao dos servidores pblicos reserva de lei formal (CF, art. 61, 1, II, a), a essa no dado cingir-se instituio e denominao de uma vantagem e delegar ao Poder Executivo - livre de quaisquer parmetros legais - a definio de todos os demais aspectos de sua disciplina, includos aspectos essenciais sua quantificao.
III. Controle de constitucionalidade. Possibilidade de declarao, de ofcio, no julgamento do mrito de RE, da inconstitucionalidade de ato normativo que o tribunal teria de aplicar para decidir a causa, posto no prequestionada a sua invalidez. 1. A incidncia do art. 40, 4 (redao original), da Constituio pressupe a validade da lei instituidora da vantagem para os servidores em atividade, que, em razo da regra constitucional de paridade, teria de se aplicar por extenso aos inativos. 2. Em hipteses que tais, at ao STJ, na instncia do recurso especial, seria dado declarar incidentemente, e de ofcio, a inconstitucionalidade da lei ordinria que, se vlida, teria de aplicar; seria paradoxal que, em situao similar, no o pudesse fazer o Supremo Tribunal, guarda da Constituio, porque no prequestionada a sua invalidade. (STF Supremo Tribunal Federal - Classe: RE - Recurso Extraordinrio - Processo: 264289 - UF: CE-Cear - rgo Julgador: - Data da deciso: - Documento: Fonte DJ de 14.12.2001 - PP-00087 - Ement Vol-02053-12- PP-02494 Relator: Min. Seplveda Pertence - Descrio - Votao: unnime - Resultado: No conhecido o RE e declarados inconstitucionais o Dec. 9.643/95 e o art. 10 da Lei n 7.673/95, ambos do Municpio de Fortaleza. Acrdos citados. RE-214724. N.PP .:(13). Anlise:(CMM). Reviso:(). Incluso: 15.4.04, (MLR). Alterao: 2.6.04.)
No mesmo sentido das lies colacionadas, cito deciso do STJ e da Justia Federal:
Processual civil. Recurso especial. Negativa de prestao jurisdicional. Execuo fiscal. Nulidade do ttulo executivo. 1. O Controle de constitucionalidade pode (e, se for o caso, deve) ser exercido de ofcio, mas desde que isso se comporte nos limites da demanda e no mbito da devolutividade recursal. 2. Fixados os limites da controvrsia recursal, no se pode ter por omisso o acrdo que deixou de enfrentar a constitucionalidade da lei que fixou a alquota do imposto objeto da execuo. O tema era estranho ao objeto do recurso e certamente no poderia ser enfrentado em reexame necessrio, pois importaria em reformatio in pejus contra a Fazenda, em cujo benefcio tal reexame est institudo. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no Ag 507.259/SP , Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 20.11.2003, DJ de 9.12.2003, p. 225.) Processual civil. Embargos de declarao. Violao ao art. 97 da Constituio Federal. Reserva de plenrio. Inexistncia. Exigncia de depsito prvio para interposio de recurso administrativo. Art. 10 da Lei n 9.639/98. Inconstitucionalidade declarada pelo Plenrio do c. STF. I - O art. 97 da Constituio Federal prescreve que, quer pela via de ao, quer pela via de exceo, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (ou do respectivo rgo Especial) os Tribunais podero declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, ou seja, quando tal inconstitucionalidade for o objeto da demanda levada a juzo. II - O sistema constitucional brasileiro admite o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos pela via de exceo, mais conhecido como controle difuso, permitindo a qualquer rgo judicante singular, Tribunal Estadual ou Federal, por provocao ou de ofcio, apreciar eventual inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, caso se faa necessrio para o deslinde da ao posta a desate.
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Doutrina
III - O v. acrdo embargado decidiu, por um de seus fundamentos, que a exigncia de depsito prvio para interposio de recurso administrativo, prevista no art. 10 da Lei n 9.639/98, no se coaduna com o direito de petio e o direito ao contraditrio e ampla defesa, insculpidos, respectivamente, no art. 5, XXXIV, a, e LV, da Constituio Federal. IV - A anlise de inconstitucionalidade, nestes termos, questo incidental, conduzindo deciso final quanto ao direito subjetivo pretendido pelo litigante, sendo este o objeto da declarao constante da sentena ou acrdo, incidindo seus efeitos exclusivamente sobre a demanda sub judice, sendo, portanto, inaplicvel, in casu, o art. 97 da Carta Magna. V - A matria j foi pacificada pelo Pleno do c. Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 126 da Lei n 8.213/91, com a redao dada pelo art. 10 da Lei n 9.639/98, originria da Medida Provisria 1.608-14/98 (RE 389.383-1/SP e RE 390.5139/SP , Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 29.06.2007). VI - Embargos rejeitados. (Tribunal Regional - Terceira Regio - Classe: AG - Agravo de instrumento - 226285 - Processo: 200503000004487 UF: SP rgo julgador: Segunda Turma - Data da deciso: 25.3.08 - Documento: TRF 300152767 Fonte DJU de 18.4.08 - Pgina: 781 - Relatora: Juza Cecilia Mello.)
Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Alquota progressiva IPTU. Inconstitucionalidade. Reconhecimento de ofcio. Substituio da CDA. Tratando-se de matria constitucional, que pode ser conhecida em qualquer grau de jurisdio, independentemente de provocao das partes, mantm-se a deciso que, de ofcio, reconhece a inconstitucionalidade da alquota progressiva do IPTU, determinando a substituio do ttulo exequendo. Recurso a que se nega provimento. (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0313.08.2422582/001 - Rel. Des. Kildare Carvalho - 3 Cmara Cvel - DJ de 5.8.08.) Execuo fiscal. Tributo. Inconstitucionalidade. Declarao de ofcio. Controle difuso. Possibilidade. Ao magistrado permitida a declarao, de ofcio, de inconstitucionalidade de tributos municipais em sede de controle difuso. (Apelao Cvel n 1.0313.08.243493 - 4/001 - Comarca de Ipatinga - Relator: Des. Carreira Machado - Belo Horizonte, 11 de novembro de 2008.) Apelao cvel. Execuo fiscal. Reconhecimento de ofcio da inconstitucionalidade dos tributos. Possibilidade. Taxa de limpeza pblica. Ilegalidade. Ausncia de especificidade e indivisibilidade. IPTU. Progressividade anterior Emenda Constitucional n 29/00. Desprovimento do recurso. (Apelao Cvel n 1.0313.08.240584-3/001 - Comarca de Ipatinga - Relator: Des. Roney Oliveira - Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008.) Embargos execuo. Honorrios advocatcios. Controle difuso de constitucionalidade. Profissional nomeado como defensor dativo. Exaurimento da via administrativa. Desnecessidade. Valores devidos e fixados judicialmente. Aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural. Moralidade. - Sendo a constitucionalidade da norma pressuposto de sua aplicao, a declarao no s pode como deve ser feita, de ofcio, por qualquer julgador, desde que o processo tenha sido instaurado pela parte. - As certides emitidas de acordo com a Lei Estadual n 13.166/99, referentes aos processos em que o Estado foi parte, possuem eficcia de ttulo executivo, a teor do disposto no seu pargrafo 2 do art. 10. - Os valores buscados a ttulo de honorrios advocatcios, referentes aos servios profissionais prestados pelo advogado a pessoas carentes, ante a inexistncia de Defensor Pblico local e atendendo nomeao judicial, so devidos, tambm por aplicao das doutrinas do no locupletamento custa alheia e da obrigao natural, que evoluram para o princpio da moralidade administrativa. (Apelao Cvel n 1.0287.08.037925-1/001 - Comarca de Guaxup Relator: Des. Geraldo Augusto - Belo Horizonte, 9 de dezembro de 2008.) Constitucional e tributrio. Apelao cvel. Execuo fiscal. IPTU. Alquota progressiva. Inconstitucionalidade. Reconhecimento. Controle incidental de constitucionalidade. Difuso e concreto. Possibilidade. de se reconhecer a inconstitucionalidade do IPTU, diante da progressividade de suas alquotas e em aplicao ao que preceitua a Smula n 668 do STJ. No se faz imprescindvel a provocao do magistrado para o exerccio do controle incidental de constitucionalidade difuso e concreto, tendo em vista a relevncia de sua apreciao. (Apelao Cvel n 1.0313.08.2410827/001 - Comarca de Ipatinga - Relator: Des. Barros Levenhagen - Belo Horizonte, 4 de dezembro de 2008.)
Outro no o melhor entendimento do TJMG:

Ao de busca e apreenso. Controle de constitucionalidade. Impossibilidade jurdica do pedido. Extino do feito. Art. 267, inc. VI, 3, CPC. Sentena ultra petita. Rejeio. Decreto 911/69. Constitucionalidade. Sendo a constitucionalidade da norma jurdica pressuposto de sua aplicao, sua declarao no s pode como deve ser feita, de ofcio, por qualquer julgador, desde que o processo tenha sido instaurado pela parte. A esse controle repressivo e judicial d-se o nome de controle difuso de constitucionalidade, ou incidenter tantum. O processo ser extinto sem julgamento do mrito quando no concorrer qualquer das condies da ao, no caso em tela a possibilidade jurdica do pedido, caso em que o juiz conhecer de oficio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito (art. 267, inc. VI e 3, do CPC). No pode ser aquinhoada de ultra petita a sentena que extinguiu o feito, fulcrada no ordenamento jurdico ptrio que permite ao julgador a extino de ofcio. Numa mais profunda exegese, pode ser entendido que os 1 e 2 do art. 3 do Decreto-lei 911/69, com alteraes introduzidas pela Lei n 10.931/04, no ofendem os princpios constitucionais do contraditrio e do devido processo legal. O texto vigente do art. 3 do Decreto-lei 911/69 no sofre a pecha de inconstitucionalidade, eis que em se tratando de bem dado em garantia na alienao fiduciria, o qual no integra o patrimnio do devedor at o pagamento integral da dvida, o seu 1 no traduz confisco de bens. J o 2 do aludido dispositivo est to somente mantendo a possibilidade de purga da mora, outrora prevista no 1 do mesmo art. 3, com a redao anterior ao advento da Lei n 10.931/04. (Apelao Cvel n 1.0702.05.251853-8/001 Comarca de Uberlndia - Rel. Des. Afrnio Vilela - Belo Horizonte, 8 de maro de 2006.)
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Apelao cvel. Embargos do devedor. Advogado dativo. Adequao do meio processual presente. Sentena. Controle difuso de constitucionalidade. Declarao de ofcio. Admissibilidade. Honorrios advocatcios. Lei Estadual n 13.166, de 1999. Remunerao devida. Recurso no provido. 1. O interesse processual, a um s tempo, haver de traduzir-se numa relao de necessidade e tambm numa relao de adequao do provimento postulado, diante do conflito de Direito material trazido soluo judicial. 2. Havendo previso legal conferindo fora de ttulo executivo certido emanada de deciso judicial e que constitui o crdito de honorrios do advogado dativo, adequado o procedimento de execuo. 3. permitido ao julgador, no controle difuso de constitucionalidade, declarar, de ofcio, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo aplicvel ao caso concreto. 4. Ao advogado dativo, nomeado pelo juzo para patrocinar os interesses da parte hipossuficiente financeira, so devidos os honorrios advocatcios e que devem ser pagos pelo Estado em contrapartida aos servios prestados. 5. Apelao cvel conhecida e no provida, mantida a sentena que rejeitou os embargos do devedor. (Apelao Cvel n 1.0451.08.009968-7/001 - Comarca de Nova Resende - Relator: Des. Caetano Levi Lopes - Belo Horizonte, 7 de abril de 2009.)
Consolida-se, pois, a viso de que o reconhecimento de ofcio da inconstitucionalidade funo judicial tpica, independendo de manifestao das partes envolvidas no litgio. Diante da violao da Constituio, o magistrado no pode ficar como mero despachante das partes, esperando a arguio, quando estampa aos olhos a violao constitucional. Essa a correta aplicao do controle da constitucionalidade difuso, que no colide com os princpios do Direito processual. Neste sentido a doutrina de Humberto Theodoro Jnior (1993, p. 417):
Se a parte tem a disposio da ao, que s pode ser ajuizada por ela, o impulso do processo, aps o ajuizamento, oficial. Alm do interesse da parte, em jogo na lide, h o interesse estatal, em que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras do Direito.
primeiro do Direito, determinando uma ao imperiosa de seus operadores para afastar toda e qualquer norma inconstitucional. Para tanto, os juzes, os advogados e o Ministrio Pblico tm a obrigao de controlar a juridicidade dos atos jurdicos, cada qual no seu mbito, mas impondo ataque e combate eficaz inconstitucionalidade. No caso da constatao de inconstitucionalidade de lei durante a lide, cumpre ao magistrado a conduta de ofcio, afastando a norma que colide com a Constituio e retirando sua validade e efeitos, entre as partes envolvidas, diante dos efeitos do controle difuso. No Brasil, em que o Executivo domina a criao de normas, o controle da constitucionalidade deve ser aplicado na sua forma mais eficaz, quer seja quando concentrado, quer seja difuso. Isso porque o efeito da norma inconstitucional pode resultar em grave dano social e econmico. Assim, o controle difuso de ofcio permite a excluso, ainda que entre as partes do litgio, de norma inconstitucional, restabelecendo o direito nos limites da Carta Constitucional.. Fica, ento, a lio de Michel Temer (1993, p. 40): Controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistncia da eficcia de norma contrria Constituio. Assim, a decretao de inconstitucionalidade visa afastar a validao de atos baseados em lei inconstitucional. Isso, no controle difuso, entre as partes do processo, possvel e, mesmo de ofcio, deve ser realizado pelo magistrado, a fim de equilibrar o direito das partes, em consonncia com o Texto Constitucional. 5 Referncias ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Controle difuso da constitucionalidade como garantia constitucional fundamental (art. 5, XXXV, da CF/88). Jus Navigandi. Teresina: ano 13, n. 1961, 13 nov. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11949 >. Acesso em: 5 fev. 2009. BARROSO, Lus Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2004. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. BITTENCOURT. Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1967. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
Violada a Constituio, natimorta a norma, pelo que, nas regras do Direito, no pode ser empregada na relao processual, ou como base a sustentao de qualquer pretenso direito. Neste entendimento, mais que correta imperiosa a atuao ex officio do magistrado para afastar a incidncia da norma violadora da Constituio. 4 Concluso O presente trabalho buscou a demonstrao de que contra a Constituio uma legislao no pode vigorar, ser aplicada e impor obrigao. No se olvida que esse um preceito bsico do Estado Constitucional, no qual h uma supremacia da Carta Magna, como garantia do Estado e dos indivduos. Essa supremacia deve ser aplicada como princpio
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Doutrina
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Algumas consideraes sobre a locatio-conductio (locao-conduo)

Soromenho Pires* Sumrio: 1 Introduo. Os contratos no direito romano. 2 A locatio-conductio. Primeiras impresses sobre o instituto. 2.1 A locatio-conductio rei. Obrigaes do locator e do conductor. 2.2 O objeto da locatio-conductio rei. 2.3 A responsabilidade e o risco na locatioconductio rei. 2.3.1 Sobre a evico da coisa locada. 2.4 Causas de cessao na locatio-conductio rei. A resoluo e a caducidade. 2.5 A locatio-conductio operis. 2.6 A locatio-conductio operarum. 3 Concluso. 4 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo. Os contratos no direito romano Podemos afirmar, com pouca chance de erro, que o contrato dos institutos mais antigos que encontramos na histria da humanidade, e isto se deve, dentre outros motivos, ao fato de que os objetos, utenslios e/ou alimentos so escassos dentro de um certo grupamento social, mostrando-se, por isso, necessrio que exista meio pacfico para que esses bens possam movimentarse dentro de um determinado ambiente. Sob a tica do ius romanum, seria um grande equvoco, ao contrrio do que hoje ocorre, imaginar que todo acordo de vontades era capaz de produzir obrigaes, isto porque o verbo contrahere, de onde derivou a palavra contractus, aplicava-se inicialmente em um sentido muito amplo, s vezes mesmo com sentido de committere, cometer, ou ainda como sinnimo de constituere, constituir. Assim que nos primrdios do direito romano admite-se a possibilidade de que os romanos tenham utilizado a palavra contractus para designar a constituio do vnculo obrigatrio independente da vontade, isto , um vnculo jurdico, vinculum iuris, cuja obrigao dele decorrente, a obligatio, carecia apenas da prtica de um ato solene, nexum. Isto posto, podemos dizer que o direito romano arcaico s conheceu os chamados contratos formais, onde a causa civilis, que conferia fora obrigatria e consequncias jurdicas ao ato, era a prtica das formalidades prescritas, ritos jurdicos capazes de criar obrigaes, podendo mencionar-se o nexum e a sponsio e, mais tarde, a stipulatio. O primeiro, o nexum, que de modo geral podemos considerar como um emprstimo, era realizado por um ato per aes et libram, ou seja, pelo rito do cobre e da
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balana, ritual que deveria dar-se na presena de pelo menos cinco testemunhas, no qual o devedor, que era quem falava, comprometia-se a pagar a dvida automancipando (DI PIETRO, 1992, p. 256) seu prprio corpo, realidade esta que possibilitava ao credor, no caso de inadimplemento, a possibilidade da manus iniectio. O segundo, a sponsio, no passava de um rito contratual verbal que consistia em uma simples pergunta, Spondes?, isto , Comprometes-te?, seguida, em caso afirmativo, da seguinte resposta, Spondeo, ou seja, Comprometo-me. Registre-se, por parecer-nos vlido, que, em relao sponsio, somente o verbo spondere, e no outros, poderia ser utilizado para perfazer o negcio, isto devido a seu contedo originrio estar ligado religio, podendo apenas ser pronunciado por cidados romanos. Deste modo, frente impossibilidade do uso da sponsio por parte dos estrangeiros, aparece-nos a terceira e ltima figura citada acima, que ser a responsvel por levar esta prtica contratual entre os no-romanos, ou entre estes e um romano: a stipulatio, que nos moldes da sponsio consistia em uma pergunta, Promittis?, e uma resposta, Promitto, mas com a diferena de que neste caso no existia a obrigatoriedade da utilizao de um especfico verbo, podendo mesmo efetivar-se com a utilizao de qualquer outro que transmitisse a mesma idia, excetuando-se apenas o verbo spondere, visto este ser exclusivo da sponsio. Portanto, diferente do que aconteceu com o nexum, que logo acabou por cair em desuso, a stipulatio, por abraar formalidades mais amenas, permitindo o uso de outros verbos alm do spondere, continuou em vigor por muito mais tempo. Por ltimo, se seguirmos a classificao proposta por Gaius1, vale dizer que no direito romano existiram quatro tipos de contratos: os verbais, os escritos, os reais e os contratos consensuais. Estes quatro, todavia, podem ser divididos, de uma forma mais ampla, em formais e no formais, na medida em que necessitem ou no da observncia de uma solenidade, visto que o simples consentimento isento de cerimnia, na maioria dos casos, no era capaz de configurar um contrato, situao coerente com um sistema jurdico to influenciado pelo formalismo religioso. Porm, mais tarde, sob influncia do ius gentium2, a jurisprudncia romana passou a atribuir maior relevncia vontade das partes frente ritualstica, consagrando, assim, os contratos consensuais: compra e venda, emptio venditio; locao, locatio conductio; mandato, mandatum; e o contrato de sociedade, societas. Nas demais hipteses, no se dispensava a supremacia da forma, visto que somente com o cumpri-
Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. Professor Substituto da Faculdade de Direito da UFRJ (2004-2005). Advogado. Cf. Gaius, 3, 89: Et prius uideamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut uerbis aut litteris aut consensus. 2 2. Cf. I. 1, 2, 2.
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Doutrina
mento de todos os requisitos que se estabelecia a obrigao com a vinculao das partes, surgindo, ento, o direito de ao. 2 A locatio-c conductio. Primeiras impresses sobre o insti tuto Embora sob certos aspectos, verdade, a locatioconductio e a emptio-venditio ofeream grande analogia, visto que ambas servem-se das mesmas regras3, faz-se til registrar que a origem daquele instituto, a locatioconductio, permanece como um problema no resolvido pelos estudiosos do ius romanum, dvida, qui, carente de soluo. Todavia, em termos gerais, como o objetivo que temos em vista um estudo amplo sobre o instituto em anlise, posto que conceituar sempre se mostrou perigoso, podemos afirmar que a locatio-conductio um contrato4 consensual pelo qual, em troca de uma remunerao, contraprestao devida, um sujeito obriga-se a ceder a outro o uso e gozo de uma coisa, locatio-conductio rei, ou a prestar-lhe determinados servios, locatio-conductio operarum, ou, ainda, a realizar-lhe uma obra, locatio-conductio operis5. Como elementos pessoais da locatio-conductio temos a figura do locator e do conductor (DORS, 1960, p. 360), figuras estas que ocupam posies diversas nos trs tipos de locao. Assim que na locatio-conductio rei o locator o locador, isto , aquele que percebe a paga; e o conductor o locatrio, ou seja, o que recebe a coisa pagando em troca a merces. Na locatio-conductio operis, porm, locator aquele que entrega a coisa ou os materiais e paga o estipulado, sendo conductor aquele que os trabalha, recebendo, por isso, o pagamento. Por ltimo, na locatio-conductio operarum, quem desempenha o papel de locator o trabalhador que pe seu trabalho disposio em troca da remunerao, que, logo, caber ao conductor pagar. Como elementos reais temos a coisa, res: que no caso da locatio-conductio rei pode ser mvel ou imvel; na locatio-conductio operis, a obra; e na locatio-con_________________________
ductio operarum o trabalho; e o pagamento, ou seja, a contraprestao devida, merces, que deve ser vera e certa e cifrar-se em pecunia. Contudo, embora esses trs tipos se toquem em muitos aspectos, certo tambm que se apoiam algumas vezes em caractersticas que lhes so prprias, adaptando elementos gerais s suas realidades. Por conseguinte, qualquer trabalho sentir-se-ia incompleto sem um detalhamento maior sobre a locao-conduo, sendo por isso que aps este breve introito sentimos a necessidade de um aprofundamento mais cuidadoso no intuito de no ignorar especificidades importantes para uma melhor compreenso da locatio-conductio. 2.1 A locatio-c conductio rei 6. Obrigaes do locator e do conductor A locatio-conductio rei, contrato pelo qual uma pessoa, locator, obriga-se a ceder o uso e gozo de uma coisa a outrem, conductor, mediante o pagamento de um preo, merces, onde a coisa pode ser de qualquer natureza, mvel ou imvel, contanto que no seja fungvel, por ser um contrato sinalagmtico, inevitvel seria concluir que gera obrigaes para ambas as partes contratantes. Importa saber, porm, quais so as obrigaes relativas a cada uma das partes, visto que diversas, na medida em que ocupam polos opostos nessa relao contratual. Assim que, na locatio-conductio rei, o locator tem como uma de suas obrigaes, nem poderia ser diferente, pr disposio do conductor a coisa objeto do contrato, permitindo seu uso e gozo sem contratempos, visto que s assim o contrato atingiria seu propsito no que diz respeito vontade do conductor. Situao esta que se mostra to importante que seu no cumprimento faz surgir, por parte do locador, a obrigao de indenizar os danos e prejuzos ocasionados. Outras obrigaes que cabem figura do locator so a de realizar as reparaes necessrias para a conservao da coisa, de maneira que ela possa servir com seu objetivo especfico estabelecido no contrato, e a de
3. Cf. I. 3, 24, pr.. Esclarea-se que nem todo acordo de vontades era, em Roma, considerado contrato, seno somente aquelas relaes s quais a lei atribua o efeito de engendrar obrigaes civilmente exigveis. No direito justinianeu, contudo, o contrato o acordo de vontades capaz de constituir uma pessoa em devedora de outra, includos como tais todos os negcios que tinham por fim a criao, modificao ou extino de qualquer relao jurdica. GUZMAN Y ARGUELLO, Pea. Derecho Romano. Lima: Tea, 1965, p. 261. 5 Essa diviso tripartida no existe nem nas Instituies de Gaius, nem em algum dos 62 fragmentos que formam o ttulo sobre a locatio conductio do Digesto (Cf. D. 19, 2), donde podemos concluir que, possivelmente, no fora assim tratada nem pela jurisprudncia clssica nem pela justinianeia, opinio que, como muitos outros autores, seguimos. Todavia, com o transcurso do tempo, a categoria contratual da locatio-conductio sofreu uma evoluo lgica e, por obra da pandectstica, foi possvel reconhecer trs classes de contratos diferentes: locatio-conductio rei, locatio-conductio operis e locatio-conductio operarum. Contudo, no obstante essa diversidade, os autores mantiveram um tratamento nominal unitrio. Assim que, apesar de esquematizar-se a locatio-conductio em trs modalidades diversas, a romanstica atual prefere aceitar a doutrina da unidade, visto que o Direito Romano no conhecia diversas espcies de locao, seno uma relao unitria, um tipo contratual nico. 6 No ignoramos que a figura que agora estudaremos, a locatio-conductio rei, abarcava tambm alguns tipos especiais: a locao do ager, que se fazia a longo prazo, ou mesmo perpetuamente, mediante uma renda pblica fixa; ou a locao do solo pertencente s cidades para que o locatrio edificasse e desfrutasse do edificado, por um prazo tambm longo ou perptuo, mediante o pagamento de uma renda ou solarium; ou a locao dos servios de um escravo. Todavia, o estudo desses temas mostra-se inadequado no presente momento, visto que prejudicaria a compreenso simples do instituto que buscamos com este trabalho. Entretanto, no caso de existir uma curiosidade maior por parte do leitor sobre esta temtica, indicamos para uma primeira leitura: DORS, Derecho Privado Romano, op. cit., p. 594-598.
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2.2 O objeto da locatio-c conductio rei Em uma primeira anlise, no que diz respeito ao objeto da locatio-conductio rei, podemos dizer que este ser sempre aquele que se encontra a ser utilizado pelo conductor. Todavia, embora verdadeira essa afirmao, dizer simplesmente que a coisa locada o objeto deste contrato pouco contribui para um melhor entendimento sobre a matria, visto que, apesar de correto, no nos revela quaisquer caractersticas. Assim que, na tentativa de melhor delinear este estudo, afirmamos que somente a res pode ser locada. Todos os tipos de coisas mveis so potenciais objetos da locatio-conductio rei, portanto, apresentamse-nos uma grande gama de possibilidades: qualquer tipo de vasilhame12, ou mesmo uma res para transportar carga13 ou um navio14. Tambm os fundi podiam ser objeto da locao, existindo mesmo um grande nmero de fontes a este respeito, o que nos leva concluso de que durante o perodo do principado a locao de terras se tornou a pea central no estudo da locatio-conductio rei. Ainda outros tipos de imveis se valeram da locao: Villa15, insula16, domus17 e cenaculum18. Por ltimo, vale
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Se considerarmos que a palavra periculum comporta, nas fontes romanas, dois possveis sentidos, adequado ser estud-los separadamente, visto cada uma de suas acepes mostra-se distinta da outra. Assim a responsabilidade, um dos significados admitidos pelo termo periculum, que pressupe a culpa; enquanto que o risco aparece quando um evento superveniente impossibilita o cumprimento da obrigao, revelando-se uma fora impossvel de resistir20. Exemplifiquemos: se algum locasse potes para o armazenamento de vinho e estes se mostrassem defeituosos para essa atividade, imperfeio esta que produziria a perda do lquido, o locator responderia pelos danos causados, soubesse ou no da existncia de tais defeitos, pois existe neste caso um dever de diligncia que exige do locador o conhecimento de que estes dolia no estariam aptos para guardar o produto em questo. Logo, estamos diante de uma responsabilidade que se funda na culpa. O mesmo ocorre quando algum loca um fundus com o objetivo de exercer atividade pastoril e nele o gado do conductor vem a falecer por ter comido herba mala que se encontrava no terreno. Tambm aqui ser responsvel o locator, devendo este indenizar os danos sofridos pelo conductor, perdendo mesmo o direito de receber a merces que lhe era devida como contraprestao pela locao.
Cf. D. 19, 2, 55, 1. possvel que a primeira Jurisprudncia tenha reconhecido a obrigao de o locador indenizar ao locatrio pelos danos causados a este em consequncia de todo o sinistro. DORS, lvaro. Derecho Privado Romano. 10. ed., Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2004, p. 594. 9 Cf. D. 19, 2, 15, 2: ...cui resisti non potest.... 10 Contudo, se no lugar de ser impedido o uso e gozo da coisa fosse apenas reduzido, a merces diminuiria proporcionalmente a essa reduo, recebendo o locator apenas a parte restante. Fato semelhante ocorria tambm em relao locao de imveis rsticos, visto que nas colheitas ms diminua-se de maneira proporcional a merces a ser paga pelo conductor, diferena esta que seria compensada nas colheitas abundantes, o que conhecido como remissio mercedis. DORS, Derecho Privado Romano, op. cit., p. 594. 11 Assinalado um perodo de durao para a locatio-conductio rei, este se finalizava quando da chegada da data acordada; contudo, admitia-se a renovao tcita, relocatio tacita, do contrato quando o locador no se opunha a ela, prolongamento este que era de um ano se se tratasse de fundi rsticos e indeterminado no caso de urbanos. Sobre mais aspectos acerca da relocatio tacita, vide PICHONNAZ, op. cit., p. 147-164. 12 Cf. D. 19, 2, 19, 1 (1a. Parte).
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Cf. Cf. Cf. Cf. Cf. Cf. Cf. Cf.
D. 19, 2, 60, 7. D. 19, 2, 61, 1. D, 19, 2, 25, 3. D. 19, 2, 30, pr. C. 4, 65, 5 (parte final). D. 19, 2, 30, pr.. D. 19, 2, 30, 2. D. 19, 2, 15, 2.
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reembolsar ao conductor os gastos necessrios que este teve com a coisa7, bem como a de suportar o periculum no caso de perecimento da coisa ou dos frutos ou de uma vis maior8. Por outro lado, tambm o conductor deve cumprir algumas obrigaes, como a de efetuar o pagamento da renda, merces, conforme o acordado (DORS, 1960, p. 594), obrigao da qual o conductor s se livraria quando no pudesse fazer uso da coisa por circunstncias de fora maior9: como um terremoto ou uma inundao10. Da mesma forma, usar a coisa de acordo com sua natureza e destino constitui uma das obrigaes do locatrio, bem como restitu-la quando do trmino do contrato11.
registrar que tambm os animais poderiam ser objeto de locao19. Resta dizer, todavia, que algumas coisas no poderiam ser objeto de locao. Assim que ningum poderia locar uma coisa para si mesmo, de modo que, se assim procedesse, este contrato seria invlido. Tambm as servides encontravam-se nesta exceo, uma vez que so destinadas ao uso comum, no podendo, por isso, ser objeto deste contrato. 2.3 A responsabilidade e o risco na locatio-c conductio rei
Por outro lado, visto que at o momento somente analisamos casos relativos responsabilidade, no caso do risco, periculum, o prejuzo relaciona-se com um fato que sobrevm ao contrato, acontecimento este que impossibilita o cumprimento da obrigao como, por exemplo, no caso de um imvel j locado ter sido destrudo por um incndio, visto que a locao se resolver, devendo o conductor apenas a renda que diz respeito ao perodo em que habitou a casa21. Portanto, importa sempre conhecer quem ser o responsvel por suportar os danos oriundos de eventos capazes de acarretar um prejuzo na relao contratual: assim que, existindo culpa, responder aquele que agiu de forma negligente, sendo, por isso, responsvel pela reparao do dano; e, sendo superveniente o ocorrido, regra geral, resolver-se-ia o contrato, ficando o prejuzo de cada uma das partes restrito ao seu prprio interesse. 2.3.1 Sobre a evico da coisa locada Estudo destacado dentro desta temtica, todavia, requer a responsabilidade do locator no caso de evico, visto que, como o conductor no detentor de um direito real, muito menos possuidor da coisa locada, pois possui em nome do locador, no pode sequer fazer uso da proteo contra terceiros22, situao esta de grande fragilidade, pois, no caso de o locador reivindicar a coisa, s restar ao inquilinus ou ao colonus (PUGLIESI, 1994, p. 605) fazer uso da actio conducti. Entretanto, importante lembrar que apenas a evico que se possa atribuir ao locator implica a sua responsabilidade por culpa, visto que, se assim no for, dever-se- examinar o problema do risco. Logo, bem podemos afirmar que a responsabilidade do locador, a partir da poca ps-clssica, no objetiva, dependendo, portanto, do conhecimento que o mesmo tem sobre o caso, visto que, se ignorar o fato de que a coisa alheia, resolver-se- o contrato, liberando o conductor e no recebendo mais a merces relativa locatio-conductio; e, no o ignorando, responder, ento, pelos danos causados. 2.4 Causas de cessao na locatio-c conductio rei . A reso luo e a caducidade Ao lado da idia geral de que, quando uma das partes no cumpre, ou no pode cumprir, suas obri_________________________
gaes, outra possibilitado resolver o contrato, esto outras causas que possibilitam a resoluo da locatioconductio rei. Sob a tica do locator, a resoluo poderia ser pedida quando, durante dois anos, o conductor no efetuasse o pagamento da merces; por abuso ou deteriorao da coisa23; ou quando aquele, o locador, necessitasse da casa para si, fosse para habit-la, fosse para reform-la24. Da parte do conductor, este podia valer-se da resoluo quando o locador se atrasasse na entrega da res25; por defeito(s) da coisa que impedisse, limitasse ou dificultasse o uso para o qual foi locada26; e quando existisse um temor fundado de perigo27. Ao contrrio da resoluo, temos tambm como motivo da cessao da locatio-conductio rei a caducidade, visto que, como bem podemos imaginar, a chegada do prazo estabelecido pelas partes, que, regra geral, de cinco anos e por tempo indeterminado no caso dos fundi, por fim ao contrato de locao; contudo, oportuno registrar, a locatio-conductio rei no termina pela morte de uma das partes28, exceto quando, estabelecido um prazo pelo locador, este vem a falecer durante o mesmo. E, assim como no se extingue pela morte, tampouco se extingue pela venda da coisa (TORRENT, 1967, p. 265). 2.5 A locatio-c conductio operis Dando prosseguimento ao estudo da figura da locao-conduo, defrontamo-nos agora com o segundo tipo relativo a esse contrato: a locatio-conductio operis, que encontra sua origem no trabalho de artesanato livre romano, que consistia no pagamento de uma quantia em troca da feitura de uma pea, relao esta que desaparecer com o advento da lei civil, visto que passar a ser abarcada pelo instituto da locaoconduo. Assim que, em poucas palavras, podemos dizer que a locatio-conductio operis o contrato pelo qual uma pessoa, conductor, em troca de uma merces, obriga-se a realizar uma obra a pedido de outrem, locator, estando este, regra geral, encarregado de fornecer o material necessrio para a empreitada, que pode traduzir-se em uma construo propriamente dita, na reparao de um edifcio j existente, na medio de algo, na elaborao de uma obra artstica.
21 Essa obrigao, o pagamento da merces, somente recair sobre o inquilinus na hiptese de ele assim ter-se responsabilizado pela sua paga no caso de fora maior. Cf. D. 19, 2, 9, 2. 22 Apesar de ser o locatrio um simples detentor, no podendo, por isso, aproveitar-se da proteo interdital concedida ao possuidor, poderia, contudo, valerse do interdictum de vi armata. 23 Cf. C. 4, 65, 2. 24 Cf. C. 4, 65, 3. 25 Cf. D. 19, 2, 24, 4. 26 27
Cf. D. 19. 2, 25, 2. Cf. D. 19, 2, 13, 7. 28 Cf. I. 3, 24, 6. 38

Sendo assim, na locatio-conductio operis, o conductor tem como obrigao realizar a obra objeto do contrato no tempo estabelecido pelas partes29, libertando-se desta apenas nos casos de fora maior. Por conseguinte, no sendo aqui o trabalho a motivao do contrato, mas seu resultado, o conductor no est obrigado a realizar a obra por si mesmo, exceto quando sua escolha estiver relacionada a qualidades que lhe so prprias, podendo mesmo contratar terceiros para a realizao do servio, ficando, porm, responsvel pela impercia destes30. Por esta razo que a locatio-conductio operis no se extingue quando da morte do conductor, salvo se a obrigao for intuito personae, personalssima. Por outro lado, as obrigaes do locator traduzemse no pagamento do preo convencionado pela obra, que deve ser entregue quando do trmino desta, se nada se convencionou ao contrrio; e, quando couber, na entrega dos materiais necessrios para sua realizao, responsabilizando-se o locator pelos danos e prejuzos que o uso destes possa causar ao conductor. Por ltimo, vale dizer que cabe ao locator suportar o risco pela perda da coisa em caso de vis maior. 2.6 A locatio-c conductio operarum ltimo elemento desta falsa trade, temos na locatio-conductio operarum o contrato pelo qual uma pessoa, locator, v-se obrigado a pr sua atividade laboral em favor de outrem, conductor, recebendo em troca uma remunerao, merces. Destarte, por ser o locator pessoalmente responsvel pela atividade, este tem como obrigao realiz-la de forma cuidadosa, devendo o conductor, em contrapartida, efetuar o pagamento do salrio acordado que ao locator devido, ainda que a atividade lhe seja impossvel por motivos que lhe so alheios. Nota-se, por isso, que, ao contrrio do que se d com a locatio-conductio operis, aqui a justificativa do contrato a atividade em si e no o seu resultado. Acredita-se ter sido inicialmente um tipo de locatioconductio rei onde o objeto era a prpria pessoa do trabalhador, que poderia ser sub potestate, submetido ao poder de algum - dominus ou paterfamilias, ou livre, visto ser possvel ao homem livre locar sua atividade laboral sem diminuir sua personalidade e capacidade jurdica. Assim sendo, este contrato extingue-se com a morte do locator, visto que se trata de um compromisso pessoal. Contudo, no se extingue pela morte do conductor, sendo mesmo transmissvel aos seus herdeiros, que se veriam obrigados ao pagamento da merces.
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3 Concluso Assim que resta dizer que o presente estudo teve como objetivo analisar e evidenciar alguns dos principais aspectos acerca da locatio-conductio, visto que, para uma melhor compreenso do instituto da locao, da empreitada e do contrato de trabalho nos dias atuais, necessrio que se possua um conhecimento sobre sua origem. Observamos, ainda, cada vez que nos aprofundamos mais no estudo do ius romanum, que os ordenamentos jurdicos ibero-americanos, em muitos momentos, continuam a seguir o pensamento dos jurisconsultos romanos. Portanto, como no poderia deixar de ser, chegamos concluso de que os institutos romanos foram criados com tal perfeio que, mesmo depois de quase dois mil anos e uma imensa mudana em toda a estrutura social, ainda ns, povos ocidentais mas no s, visto ter o direito romano influenciado tambm outras culturas, como, por exemplo, as asiticas , debruamonos sobre a fonte romana para saciar nossa sede. 4 Referncias bibliogrficas ARANGIO-RUIZ, Vicenzo. Instituciones de derecho romano. Traduo espanhola da 10 edio italiana por Jos M. Carams Ferro. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1986. BELLO RODRIGUEZ, Silvestre. La responsabilidad del naviero en el transporte de mercancas segn D. 19.2.31. Revue Internationale des Droits de lAntiquit. Bruxelles, Office international de librairie, n. 49, p. 4546, 2002. BETTI, Emilio. Instituzioni di diritto romano II. Padova: CEDAM - Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1960. . Teoria geral dos negcios jurdicos. Tomo I, Coimbra: Coimbra, 1969. CRUZ, Sebastio. Direito romano. (Ius romanum). 4. ed. Coimbra: Ed. do Autor, 1984. DI PIETRO, Alfredo. Manual de derecho romano. 4. ed. Buenos Aires: Depalma, 1992. DORS, Alvaro. Derecho privado romano. 4. ed. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2004.
Nada tendo sido acordado sobre o prazo, esta deveria ser realizada dentro do tempo normalmente utilizado. Cf. D. 19,2,58,1. Apenas com o intuito de argumentao, vale reparar que para valorar-se a culpa, essencial ter em conta a prpria finalidade do negcio estabelecido, visto que, se estamos diante de uma obrigao de dar, qualquer conduta pode acabar por resultar em culposa se impede seu cumprimento. Por outro lado, porm, tratando-se de uma obrigao que se relacione com a custdia, esta dever valorar-se dentro de uma idia de certa diligncia que a mesma custdia implica, visto que aquele que tem que entregar deve tambm custodiar, como neste caso, o que nos faz pensar se esta responsabilidade no no fundo uma responsabilidade objetiva.
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Doutrina
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O reconhecimento do direito de superfcie no Estatuto da Cidade e no Direito Civil

Leandro Soares Lomeu* Sumrio: 1 Introduo. 2 O princpio da acesso e o direito de superfcie. 3 Conceitos e caractersticas do direito de superfcie. 4 Direitos e obrigaes. 5 O direito real de superfcie no novo Cdigo Civil e no Estatuto da Cidade. 6 Concluso. 7 Referncias. Resumo Aduz-se que o direito de superfcie atende necessidade prtica de permitir a construo em solo alheio, acolhendo a propriedade de forma a cumprir o seu papel constitucional, a sua funo social, bem como voltandose para a preservao do meio ambiente, permitindo a transferncia, gratuita ou onerosa, do direito de construir sem atingir o domnio. Apresenta-se como um novo e importante instituto, consagrando em ordem louvvel a funo social da propriedade e a ordem urbanstica, disposto tanto no Cdigo Civil quanto no Estatuto da Cidade, com mecanismos em seu bojo que permitem a utilizao, por exemplo, do solo ou de prdios inacabados, a fim de promover o almejado bem-estar social e o planejamento urbano. Palavras-chave: direito civil; direitos reais; superfcie. Abstract Adduce the surface right takes care of the necessity practical to allow the other peoples construction in ground, receiving the form property to fulfill its paper constitutional, the social function of the property, as well as turning toward the preservation of the environment, allowing the transference, gratuitous or onerous, of the right to construct without reaching the domain. It is presented as a new and important institute consecrating in sequence praiseworthy the social function of the property and order urbanistic, as much when made use in the Civil Code how much in the Statute of the City, with mechanisms in its bulge that allow the use, for example, of the ground or unfinished building, in order to promote the longed for one welfare state and urban planning. Keywords: civil law; rights in rem; surface.
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1 Introduo O crescimento natural da populao, o xodo rural e o desenvolvimento econmico so apontados como as principais causas do aumento da populao urbana. E o problema fundamental a falta de capacidade das cidades de lidar com esse crescimento urbanstico grandemente acelerado. Localizado nesse contexto, encontra-se o direito de superfcie, tema do presente trabalho, que cria, pelo menos, uma expectativa de possibilidade de transacionar a organizao dos espaos urbanos, visto que agora possvel separar negocialmente o direito de construir do direito de propriedade do lote, pois quem constri o que recebe a concesso. O instrumento do direito de superfcie valioso, porque amplia o leque de possibilidades de utilizao da propriedade imobiliria com as garantias de um direito real. Da se perceber a incontestvel importncia do trabalho, tendo em vista a contemporaneidade do que se pretende expor e as suas aplicaes prticas. Essas aplicaes ocorrem na esfera da autonomia da vontade dos pactuantes e, tambm, dos entes pblicos quando tornam eficaz tal instituto, nos moldes do Estatuto da Cidade, ficando garantido o direito a cidades sustentveis, especialmente quanto ao direito terra urbana e moradia, para as presentes e futuras geraes. 2 O direito de superfcie e o princpio da acesso O direito de superfcie no uma novidade. Na verdade, ele existiu no ordenamento jurdico brasileiro at o advento da Lei n 1.237, de 24 de setembro de 1864, como forma de colocar no solo alheio o objeto do direito real autnomo de construir ou de plantar. Podese afirmar que
o direito de superfcie repousou na concepo de que nem sempre o acessrio segue o principal e que o princpio da acesso, como forma da aquisio da propriedade, pode ter excees1.
Clara a explanao do professor Ricardo Pereira Lira acerca da acesso, ao afirmar:

Caracteriza-se a acesso pela unio fsica entre duas coisas, formando, de maneira indissolvel, um conjunto em que uma das partes, embora possa ser reconhecvel, no guarda autonomia, sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o destino jurdico2.
Leandro Soares Lomeu advogado em Minas Gerais. Mestrando em Direito (Relaes Privadas e Constituio) pela Faculdade de Direito de Campos. Especialista em Direito Registral Imobilirio pela PUC/MG. Professor de Direito Civil na Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce na cidade de Governador Valadares. 1 SGUIN, Elida. Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 81. 2 LIRA, Ricardo Pereira. Elementos de direito urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 3.
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A apreciao do direito de superfcie passa necessariamente pelo exame do princpio da acesso, valendo-nos salientar que a acesso se afasta do direito de superfcie, pois que, como brilhantemente nos leciona Ricardo Pereira Lira, o direito de superfcie substancialmente uma suspenso ou interrupo da eficcia do princpio da acesso3. Coloca-se, dessa forma, uma interrupo regra superficies solo cedit, que vigorou de modo absoluto no direito clssico romano, por fora da qual tudo que era plantado ou edificado no solo passava a integr-lo e ao seu dono pertencia, no podendo ser objeto de transferncia, seno juntamente, aditivada ao solo. Assim, quando se constitui o direito de superfcie, h um direito de propriedade do solo, o qual necessariamente continua a pertencer ao proprietrio. Porm, o superficirio ter a possibilidade de exercitar a faculdade de edificar ou plantar sobre o terreno, com vistas a adquirir a propriedade superficiria, que lhe d o direito de usar, gozar e desfrutar das edificaes e plantaes objeto da superfcie. Isso porque,
uma vez extinto este, em virtude do carter abstrato e elstico do direito de propriedade, recuperar sua eficcia o princpio superficie solo cedit e o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como as edificaes e plantaes existentes no imvel4.
Atravs do direito de superfcie, possvel negocialmente separar o direito de construir do direito de propriedade do lote. Identificam-se duas propriedades: a propriedade do terreno, de que titular o concedente, e a propriedade da construo (propriedade superficiria). 3 Conceito e caractersticas do direito de superfcie So dois, comumente, os sujeitos da relao superficiria: o proprietrio do solo, como concedente, e o superficirio, este na qualidade de concessionrio. Concede aquele primeiro a este ltimo o direito de construir ou plantar na superfcie de terreno de sua propriedade (concesso ad aedificandum ou ad plantandum). Na linguagem comum, o termo superfcie encerra o sentido de camada mais elevada do solo, assim como a face exterior ou superior de uma coisa corprea. No obstante, no sentido jurdico, o termo significa tudo aquilo que est acima do solo e que dele emerge. Segundo o culto professor Ricardo Lira, o direito de superfcie
o direito real autnomo, temporrio ou perptuo, de fazer e manter a construo ou plantao sobre ou sob terreno alheio; a propriedade - separada do solo - dessa construo ou plantao, bem como a propriedade decorrente da aquisio feita ao dono do solo de construo ou plantao nele j existente5.
Assente que, por fora do fenmeno da acesso, tudo aquilo que acede permanentemente ao solo passa a ser da propriedade do dono do solo, por mais valioso que seja o incremento. Contudo, existindo a determinao do direito de superfcie, duas pessoas podem convencionar que a primeira possa construir sobre o terreno de propriedade da segunda, de tal forma que a edificao seja do domnio daquela e o lote permanea no patrimnio desta. Uma tal situao era revestida de impossibilidade anteriormente legislao atual, como demonstrado a seguir no julgado do ano de 1987 do Segundo Tribunal de Alada do Estado de So Paulo, a ttulo exemplificativo:
Possessria. Imisso de posse. Impossibilidade jurdica do pedido. Construo destacada do solo. Reconhecimento. O pedido de obteno da posse das construes destacada da posse do solo constitui impossibilidade jurdica, pois em nosso direito civil no existe o direito real de superfcie. Quem tem a posse das construes tem igualmente a posse do solo, onde esto edificadas. (2 TACSP , AI 202.205-00/9, 2 Cmara, Rel. Juiz Walter Moraes, julgada em 4.3.1987.)
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Para Marco Aurlio Bezzera de Melo, a superfcie

um direito real sobre coisa alheia que permite o desdobramento dos poderes inerentes propriedade, medida que uma pessoa, chamada de superficirio ou concessionrio, exerce os poderes de uso e fruio no tocante edificao ou plantao em terreno alheio e ainda a propriedade plena sobre a coisa incorporada em solo de outrem que se chama fundieiro ou concedente6.
Esclarecedor o conceito de Caio Mrio da Silva Pereira, ao afirmar que o direito de superfcie caracteriza-se como um direito real sobre coisa alheia, e se apresenta como um desdobramento da propriedade7 (grifo nosso). Temos, a, a idia de que se trata de duas propriedades. E, com a celebrao do direito de superfcie, temos a propriedade superficiria. Com o mesmo efeito, Marco Aurlio S. Viana afirma ser
LIRA, Ricardo Pereira. Op. cit., p. 9. GMEZ, J. Miguel Lobato. A disciplina do direito de superfcie no ordenamento jurdico brasileiro. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 20, out./dez. 2004, p. 69. 5 LIRA, Ricardo Pereira. Op. cit., p. 11. 6 MELO, Marco Aurlio Bezzera. Novo Cdigo Civil anotado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 5, 2002, p. 220. 7 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
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direito real que assegura ao superficirio ter coisa prpria incorporada em terreno alheio, ou seja, do fundieiro. O que se assegura pelo direito de superfcie o direito de construir ou manter uma construo em terreno alheio, ou plantar, ou manter a plantao, tambm em terreno alheio8.
Art. 1.369 - O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
De forma sucinta, Jos dos Santos Carvalho Filho define o direito de superfcie como
aquele pelo qual o proprietrio concede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, o direito de utilizar a superfcie de seu imvel na forma pactuada no respectivo contrato10.
O direito de superfcie atende necessidade prtica de permitir a construo em solo alheio. Dessa forma, acolhe a propriedade de modo a cumprir o seu papel constitucional, a sua funo social. Alm disso, volta-se para a preservao do meio ambiente, permitindo a transferncia, gratuita ou onerosa, do direito de construir sem atingir o domnio. Em linhas caracterizadoras, o direito de superfcie em regra geral ser temporrio, na forma do direito contemporneo. Pode a superfcie, contudo, ser temporria ou perptua. Sendo temporria, ocorrer ao final do prazo acordado a reverso da coisa superficiria para o patrimnio do concedente. Quando perptua, encerra prazo indefinido, como previsto no art. 21, caput, do Estatuto da Cidade, que dispe quanto a prazo determinado e indeterminado. Note-se que, quanto durao da superfcie, no frequente que no direito moderno se admita a existncia de direitos de superfcie naturalmente perptuos, esclarecendo acertadamente J. Miguel Lobato Gomes que
o carter perptuo dos direitos reais em coisa alheia no facilmente compatvel com os atuais sistemas econmicos, sociais e jurdicos11.
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diverso da enfiteuse, que a maneira mais profunda de desdobramento da propriedade, por isso que o enfiteuticador entrega ao enfiteuta o uso, o gozo e at mesmo a possibilidade de transferir a terceiros essa gama de direitos elementares, mediante o pagamento de laudmio. No direito de superfcie no se encontra esse desdobramento, e a transferncia dos direitos a terceiro pelo superficirio se d sem o pagamento de qualquer laudmio12.
Na verdade, a superfcie surgiu para substituir a enfiteuse, banida pela nova codificao, nos termos do art. 2.038 do Cdigo Civil. De igual forma, no usufruto, o nu-proprietrio atribui ao usufruturio o uso e gozo da coisa, desdobramento que igualmente no ocorre no direito de superfcie. Da mesma forma, difere da servido, visto que neste instituto h a necessidade de identificar o imvel dominante e o imvel serviente, o que no visto no direito de superfcie. Elucidativa a doutrina de Dilvanir Jos da Costa:
O instituto mais prximo da superfcie, que pudesse substitulo eventualmente na prtica dos negcios, seria a constituio do direito real de usufruto temporrio sobre o terreno e sobre as acesses previstas, a serem executadas pelo usufru-
VIANA, Marco Aurlio. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, v. 16, 2003. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. So Paulo: Saraiva, v. 5, 2002, p. 275. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 147. 11 GMEZ, J. Miguel Lobato. Op. cit., p. 75. 12 LIRA, Ricardo Pereira. O direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. In: Revista Forense, v. 364, p. 252.
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Doutrina
Conforme se aprecia nos conceitos apresentados, fica destacado que, para caracterizar o direito de superfcie, essencial o direito a ter uma edificao ou plantao em solo alheio, atribuindo a propriedade superficiria do edificado ou plantado, o que, nos casos mais habituais, se d de forma temporria. Tal se v no teor do art. 1.369 do Cdigo Civil, que muito se aproxima do conceito apresentado por Silvio Rodrigues9:
Compreende-se que a superfcie perptua traz o inconveniente de retirar do instituto sua principal vantagem, a maleabilidade, a possibilidade de adequao s necessidades sociais de determinado perodo. De entendimento contrrio, o ilustre Slvio Salvo Venosa afirma que em nosso sistema somente se permite a modalidade temporria, no podendo ser direito perptuo. Tal afirmativa qui se apoie no caput do art. 1369 do Cdigo Civil, onde se encontra presente to somente a figura da superfcie temporria. Se o contrato for estipulado por prazo indeterminado, nos moldes do Estatuto da Cidade, o direito de superfcie ser perptuo, sendo, inclusive, transmissvel aos herdeiros do superficirio. A extino do contrato, desse modo, s pode efetivar-se por fatores diversos do fator tempo, como o descumprimento de obrigaes ou o desvio de destinao do uso pelo superficirio. Vencida a discusso acerca da durao do contrato da superfcie, passaremos a distingui-lo dos demais direitos reais, pois se trata de direito real autnomo, com caractersticas distintas. Primeiramente, distingue-se o direito de superfcie da enfiteuse, como expe brilhantemente Ricardo Pereira Lira:
turio. A fim de contornar a extino do usufruto com a morte do usufruturio, o contrato seria feito com uma pessoa jurdica, que poderia normalmente usufruir do imvel e at ceder a terceiro o exerccio do usufruto. A aproximao seria maior do que na locao, sobretudo pela natureza real, mas restariam distines bsicas. O usufruto incide sobre o solo e as acesses de forma inseparvel ou indivisvel. A superfcie permite a ciso da propriedade em dois direitos reais distintos e autnomos: o solo e as acesses. Donde os efeitos prticos: alienao, onerao, inclusive com usufruto e hipoteca, do direito real de superfcie, com eficcia durante a vigncia deste. Essa autonomia representa poder de retorno ou recuperao do investimento, to importante no mercado que exige garantias reais. O usufruturio no pode oferecer essas garantias sobre o usufruto inalienvel e impenhorvel13.
encargos e tributos que incidirem sobre o imvel. Por sua vez, o pargrafo terceiro do art. 21 do Estatuto da Cidade estatui que o superficirio responsvel pela integralidade dos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria e, proporcionalmente, sua parcela de ocupao efetiva do imvel. Sobre esse ponto, aprovou-se o enunciado n 94 da I Jornada de Direito Civil:
Enunciado 94 - Art. 1.371. As partes tm plena liberdade para deliberar no contrato respectivo sobre o rateio dos encargos e tributos que recairo sobre a rea incidida15.
Evidencia-se que o direito de superfcie um direito real autnomo, no podendo ser reduzido categoria dos demais direitos reais limitados sobre o imvel alheio. Assim, uma vez concedido, o edifcio construdo ou a plantao feita pertencem exclusivamente ao superficirio, enquanto o solo continua a pertencer ao seu proprietrio. Mesmo que se assemelhe com alguns direitos reais limitados, como, por exemplo, o usufruto e a servido, o fato que, como afirmado, o direito de superfcie se apresenta como direito autnomo, no se confundido com nenhum outro. Quando se tratar de superfcie remunerada, a importncia ser paga de uma s vez ou periodicamente pelo concessionrio ao concedente, e denominada de solarium ou cnon superficirio. Nada impede, contudo, que a superfcie seja formalizada por meio de forma gratuita. Ainda quanto aos direitos e obrigaes desse instituto, cabe-nos acrescentar a redao recente do enunciado n 321, aprovado na IV Jornada de Direito Civil pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal:
Enunciado 321 - Art. 1.369. Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas prprias dividas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel14.
4 Direitos e obrigaes Como afirmado, em nosso ordenamento jurdico brasileiro temos a Lei n 10.257, de 10.7.2001, denominada Estatuto da Cidade, e os arts. 1.369 a 1.377, que cuidam do direito de superfcie. Trata-se da lei especial que estabelece diretrizes gerais sobre a poltica urbana, na forma de um microssistema. Podemos enumerar alguns direitos e obrigaes dos proprietrios do solo, a saber: a utilizao da parte do imvel que no constitui objeto do direito de superfcie; o recebimento do pagamento pela cesso, caso tenha sido ajustada; a preferncia em caso de alienao da coisa superficiria; a resoluo da superfcie antes do advento do termo, se temporria, se o superficirio no edificar ou plantar no tempo estipulado, ou se edificar contrariamente ao pactuado, ou, ainda, se destinar a superfcie de forma diversa originariamente concedida; no praticar atos que impeam ou prejudiquem a concretizao ou livre exerccio do direito de superfcie; dar preferncia ao superficirio na aquisio da propriedade do solo. Por outro lado, podemos destacar direitos e obrigaes dos superficirios, tais como: utilizar da superfcie do solo de outrem; usar, gozar e dispor da construo ou da plantao superficiria como coisa prpria, separada da propriedade do solo; onerar com nus reais a construo ou plantao; exercer o direito de preferncia na aquisio do solo, caso o proprietrio pretenda alien-lo; reconstruir a edificao ou refazer a plantao; pagar a remunerao, denominada de solarium, no caso de superfcie remunerada; pagar os encargos e tributos que incidirem sobre a obra superficiria; conservar a obra superficria; e conceder preferncia ao proprietrio do solo quanto aquisio da propriedade superficiria.
Expressamente, determinou tambm o art. 1.370 do Cdigo Civil, quanto s obrigaes dos contratantes superficirios, que, se a concesso for onerosa, as partes estipularo se o pagamento ser feito de uma s vez ou parceladamente. Quanto aos encargos e tributos, o art. 1.371 do Cdigo Civil prev que o superficirio responder pelos
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COSTA, Dilvanir Jos. Sistema de direito civil luz do novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 483. AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Jornada de Direito Civil. Braslia: CJF, 2005. AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. I Jornada de Direito Civil. Disponvel em: http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/Ijornada.pdf. Acesso em 26.7.2007.
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Em caso de inadimplemento quanto obrigao assumida, vivel a resoluo. Pode-se, no entanto, executar as prestaes pendentes. Tal como afirma Arnaldo Rizzardo:
Ingressa-se com o competente processo de execuo, efetuando-se a constrio, por meio de penhora, para garantir a satisfao do crdito, nas construes e plantaes erigidas no terreno. So as mesmas, aps decorrido o prazo de embargos, ou julgados estes improcedentes, e depois da devida avaliao, levadas a hasta pblica, para apurar-se o montante necessrio ao pagamento das obrigaes devidas16.
5 O direito real de superfcie no novo Cdigo Civil e no Estatuto da Cidade O instituto da superfcie foi contemplado pelo Cdigo Civil de 2002, aps ter sido banido pela Lei n 1.257, de 24.9.1864, e, aps longo prazo de silncio, estatudo pelo Cdigo Civil de 1916. Encontrou o seu devido reconhecimento no Estatuto da Cidade, de 2001, que tentou configur-lo como um novo instrumento de poltica urbana e habitacional. O rol taxativo do art. 1.225 do Cdigo Civil dispe expressamente, como direito real, na nova sistemtica do direito contemporneo, o direito de superfcie. Com Ttulo prprio, aparece no Livro III do Direito das Coisas, na nova sistemtica cvel do nosso ordenamento jurdico, a partir dos arts. 1.369 e seguintes daquele Cdigo. Tais dispositivos legais asseguram que o proprietrio, pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente inscrita no Registro de Imveis, podendo essa concesso ser gratuita ou onerosa. Poder o direito de superfcie ser transferido por ato inter vivos ou causa mortis, sem que o proprietrio do solo possa estipular o pagamento de qualquer quantia pela transferncia. Por outro lado, em caso de alienao do imvel ou da superfcie, como vimos, o superficirio, bem como o proprietrio do solo, tm de respeitar a temtica do direito de preferncia, reciprocamente. Como retratado, o Estatuto da Cidade foi quem primeiro reinseriu o instituto entre ns. Todavia, no era ainda elencado no rol do numerus clausus dos direitos reais. Sua insero no rol somente se deu com a codificao de 2002. Questiona-se sobre a aplicao e regulamentao das duas leis simultaneamente sobre o instituto, ou,
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deste modo, no temos dvida de que no houve qualquer revogao e que as duas formas de superfcie coexistem em nosso ordenamento jurdico18.
Traos esclarecedores foram dispostos pelo Enunciado n 93, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a saber:
Enunciado 93. Art. 1.369. As normas previstas no Cdigo Civil, regulando o direito de superfcie, no revogam as normas relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano19.
Dessa forma, o Cdigo Civil cuida da explorao mais restrita do solo, somente para construo ou plantao, podendo o imvel ser urbano ou rural, e a cesso ser por prazo determinado apenas. Enquanto isso, no Estatuto da Cidade, a explorao do solo mais ampla, desde que atendidas as regras de poltica urbana. Nesse caso, o imvel pode ser apenas o urbano, e a cesso, por outro lado, pode ser por prazo tanto determinado quanto indeterminado. Destaque importante ainda deve ser feito acerca de tais distines, quando necessariamente temos que invocar o art. 1.377 do Cdigo Civil, que afirma poder o direito de superfcie ser constitudo por pessoa jurdica de direito pblico interno, regendo-se nesses casos pelo novo Cdigo Civil no que no for diversamente disciplinado em lei especial. Quanto ao prazo, o Cdigo Civil estipula prazo determinado, enquanto o Estatuto da Cidade estabelece prazo determinado ou indeterminado, como abordado aqui, em linhas anteriores. Note-se que h a possibilidade de a superfcie se constituir por ciso, tal a redao apresentada por
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 411. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. So Paulo: Atlas, 2002, p. 382. BARROSO, Lucas Abreu. Introduo crtica ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. I Jornada de Direito Civil. Disponvel em: http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/Ijornada.pdf. Acesso em 26.7.2007.
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Doutrina
ainda, segundo citao de Slvio de Salvo Venosa, de se perguntar se, no conflito de normas, o novo cdigo, como lei posterior, derrogar os princpios do estatuto17. Entretanto, cabe-nos esclarecer que, ante a coliso dos dispositivos legais, o novo Cdigo Civil encontra-se posto como norma geral, e o Estatuto da Cidade, como microssistema, sob enfoque de norma especial. E ainda: quando se referir no caso em concreto a uma propriedade urbana, aplicar-se- o Estatuto da Cidade e,subsidiariamente, o Cdigo Civil; em caso contrrio, tratando-se de uma propriedade rural ou agrcola, aplica-se o Cdigo Civil e, subsidiariamente, o Estatuto da Cidade. Acrescenta Lucas Abreu Barroso que,
Marise Pessoa Cavalcanti, ao afirmar, acerca da ciso, que se trata da

propriedade separada superficiria, efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem de construo j existente; efeito da alienao que o dominus soli separadamente faz a outrem do solo, reservando-se a construo; ou efeito da alienao separada que o dominus soli faz a duas pessoas, transferindo a uma o solo, a outra a construo j existente20.
Tal plasticidade se deve ao fato de a estrutura da relao superficiria poder partir de uma relao simples, evoluindo para uma relao complexa, ou, ainda, nascer complexa, como se v na ciso, tal como assevera o distinto Ricardo Pereira Lira21. Os referidos termos foram tambm abraados no Enunciado n 250 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, na III Jornada de Direito Civil, em que ficou estatudo: admite-se a constituio do direito de superfcie por ciso. Aspecto importante merece ser apreciado quanto ao uso do subsolo ou espao areo. O pargrafo primeiro do art. 21 do Estatuto da Cidade estabelece que o direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. J o pargrafo nico do art. 1.369 do Cdigo Civil dispe que o direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso. Sendo assim, indaga-se: qual seria a soluo, diante do silncio do Cdigo Civil, para o uso do espao areo relativo ao terreno? O Cdigo Civil estabelece, no art. 1.229:
A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondente, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais que tenha ele interesse legtimo em impedi-las.
De forma semelhante, e caminhando em harmonia, encontram-se o Cdigo Civil e o Estatuto da Cidade quanto instrumentalizao formal e necessidade imperiosa do registro do direito de superfcie. Na redao do art. 1.369 do Cdigo Civil est que o pacto do direito de superfcie ser realizado mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. O mesmo sentido foi consagrado no Estatuto da Cidade, ao afirmar, em seu art. 21, caput, que o proprietrio urbano poderia conceder o direito de superfcie mediante escritura pblica registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Quanto aos direitos reais, notrio que a transferncia entre vivos da propriedade se dar mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. De outra forma, no poderia ser com o direito de superfcie. Esse requisito formal inderrogvel pela vontade das partes. Sobre isso:
Se o vnculo entre o dono do solo e o superficirio resultar apenas do contrato em si, ter natureza meramente obrigacional, e no ter os efeitos e as garantias atribuveis aos direitos reais. Pode-se dizer, assim, que a escritura pblica da substncia do negcio jurdico: sua ausncia acarreta a nulidade23.
Encontramos, pois, resposta para a dita indagao, quando visualizamos a propriedade, de uma forma geral, tal como contemplada no Cdigo. Leciona Ricardo Pereira Lira, em parecer sobre direito de superfcie alusivo aquisio de espao areo sobrejacente a prdio contguo:
No se pode aceitar que o espao areo e o subsolo no estejam abrangidos na propriedade do solo. Esto, evidentemente, com as limitaes indigitadas22.
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Desse modo, a vontade das partes deve ser formalizada atravs de escritura pblica e, consequentemente, do devido registro imobilirio. E, como a regra tem relao com o registro pblico, o Estatuto alterou o art. 167, I, da Lei n 6.015/1973, determinando o acrscimo do item n 39, ou seja, a constituio do direito de superfcie de imvel urbano. Nesse contexto do Cdigo Civil e do Estatuto da Cidade, podemos perceber que, em grande parte, as mudanas de cunho social culminaram com a Constituio de 1988, que, entre os destaques que nos interessam, trouxe a funo social da propriedade, expressa no art. 5, XXIII, alm das menes feitas nos arts. 183 e 191, estabelecendo formas de uso em obedincia funo social. Em datas recentes, surgiram leis que colocaram em destaque o princpio da funo social da propriedade. O Estatuto da Cidade trouxe em seu bojo mecanismo sobre a utilizao do solo com o fim de promover o bem-estar social. O Novo Cdigo Civil tambm absorveu essas mudanas e veio ratificar o segmento. Dentro desse enfoque, a figura do direito de superfcie foi inserida em nosso ordenamento, mostrando pos-
CAVALCANTI, Marise Pessa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 15. LIRA, Ricardo Pereira. Op. cit., p. 56. 22 LIRA, Ricardo Pereira. Direito de superfcie: aquisio de espao areo sobrejacente a prdio contguo. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v.11, jul./set., 2002, p. 200. 23 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. cit., p. 151.
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suir grande relevncia, ao atuar como uma das formas de se conseguir que a propriedade alcance sua funo social. Pode-se, a ttulo exemplificativo, citar o caso de uma municipalidade que, titular de uma gleba, d em superfcie a uma empresa a rea superior para construo de um hospital de grande porte, a ser explorado pela dita empresa pelo prazo que lhe convier, findo o qual o complexo hospitalar ingressar gratuitamente no patrimnio da municipalidade. E, na mesma gleba, a municipalidade poder conceder o subsolo em superfcie, para implantao de uma imensa rea de estacionamento, a ser utilizada, remuneradamente, pelos usurios do hospital24. Pode-se entender que no Direito brasileiro existe uma dupla modalidade superficiria, deduzindo que unicamente so de aplicao direta ao direito de superfcie urbanstica os preceitos do Estatuto da Cidade, enquanto os do Cdigo Civil somente se devem aplicar superfcie comum ou ordinria. Tambm se poderia admitir uma certa intercomunicao entre ambas as regulamentaes, de modo que a disciplina estabelecida no Cdigo, alm de regular a superfcie comum ou ordinria, servisse como direito supletivo do Estatuto da Cidade para completar a disciplina urbanstica. Entretanto, o mais adequado pensar que ambas as regulamentaes se integram em um todo orgnico, o ordenamento jurdico brasileiro, e, em consequncia, deve-se proceder a uma interpretao sistemtica, nica, conjunta e integrada de todo o complexo relativo ao tema25. 6 Concluso O instituto do direito de superfcie, apresentado como direito real imobilirio em nosso atual Cdigo Civil, e reinserido em nosso ordenamento com o Estatuto da Cidade, trouxe novas perspectivas de reformulao da propriedade imobiliria. Tornou-se possvel conceber a propriedade superficiria distintamente da propriedade do solo, especfica do concedente, constituindo-se, nesses moldes, incentivo construo civil, com ensejo mitigao do grave problema da crise habitacional no Pas, bem como criao de novos empregos. No resta a menor dvida de que o direito de superfcie se mostra com grande convenincia para uma maior dinamizao do domnio, resultando, por via de consequncia, em maior proveito do solo improdutivo ou inculto e, no plano tcnico-jurdico, em possibilidade de atendimento a situaes concretas que vm sendo consolidadas de modo totalmente irregular.
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Apresenta-se o direito de superfcie com caractersticas prprias, limitado e autnomo, permitindo construir ou manter construes, ou conservar ou assentar plantaes, em solo alheio, em carter temporrio ou indeterminado. Contemplado no novo Cdigo Civil, apresentou-se tal direito como um novo e importante instituto, suspendendo-se o efeito aquisitivo do princpio da acesso, ou seja, a superficies solo cedit. O direito de superfcie veio consagrar em ordem louvvel a funo social da propriedade, tanto quando disposto no Cdigo Civil quanto no Estatuto da Cidade, com mecanismos em seu bojo que permitem a utilizao, por exemplo, do solo ou de prdios inacabados, a fim de promover o almejado bem-estar social. Apesar de no encontrar tradies no cotidiano brasileiro, visto que o direito de superfcie no integra o rol dos direitos reais admitidos pelo ordenamento brasileiro, desde o ano de 1864 se percebe que sua reintroduo no ordenamento jurdico em vigor excelente. Isso porque constitui categoria relevante do ponto de vista jurdico e social e, principalmente, por encerrar um contedo que garante maior proteo pessoa humana e a seus direitos fundamentais, tal como o a moradia. 7 Referncias AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. I Jornada de Direito Civil. Disponvel em: http://www.cjf.gov.br/revista/enunciados/Ijornada.pdf. Acesso em 26.7.2007. ______. Jornada de Direito Civil. Braslia: CJF, 2005. BARROSO, Lucas Abreu. Introduo crtica ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. CAVALCANTI, Marise Pessoa. Superfcie compulsria: instrumento de efetivao da funo social da propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. COSTA, Dilvanir Jos. Sistema de direito civil luz do novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 483. GMEZ, J. Miguel Lobato. A disciplina do direito de superfcie no ordenamento jurdico brasileiro, in Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 20, out./dez. 2004.
Exemplos esclarecedores expressados pelo brilhante Prof. Ricardo Lira, no prefcio da obra Superfcie compulsria, de Marise Pessa Cavalcanti, Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 25 GMEZ, J. Miguel Lobato.
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Doutrina
LIRA, Ricardo Pereira. Direito de superfcie: aquisio de espao areo sobrejacente a prdio contguo, in Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 11, jul./set. 2002. ______. Elementos de direito urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. ______. O Direito de superfcie e o novo Cdigo Civil, in Revista Forense, Separata, p. 364. MELO, Marco Aurlio Bezzera. Novo Cdigo Civil anotado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 5, 2002. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. So Paulo: Saraiva, v. 5, 2002. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. SGUIN, Elida. Estatuto da Cidade. Rio de Janeiro: Forense, 2005. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. So Paulo: Atlas, 2002. VIANA, Marco Aurlio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, v. 16, 2003.
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Do fundamento constitucional para o no pagamento de multa tributria na falncia segundo a Lei 11.101/05
Simone Cristine Arajo Lopes* Sumrio: 1 Introduo. 2 Situao jurdica das sociedades empresrias e da massa falida. 3 A figura do sujeito passivo da obrigao tributria. 4 Multas tributrias com finalidade punitiva. 5 A intranscendncia das penalidades na falncia: fundamento constitucional. 6 As smulas do Supremo Tribunal Federal sobre multas fiscais na falncia: precedentes. 7 Concluso. 8 Referncias bibliogrficas. 1 Introduo Com o advento da Lei 11.101/05, denominada Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, h o entendimento, corrente em certos meios acadmicos, de que no mais possvel a excluso da multa tributria do quadro de crditos no procedimento falimentar. Isso por conta de dispositivo previsto no referido diploma legal. O presente artigo visa a demonstrar que, em verdade, no houve alterao da sedimentada jurisprudncia a respeito. Ao contrrio, houve reforo no entendimento doutrinrio e dos Tribunais da impossibilidade de transferncia de penalidade a terceiro por sucesso, em respeito ao princpio da intranscendncia das penas, inclusive tributrias, que retira sua validade da prpria Constituio. 2 Situao jurdica das sociedades empresrias e da massa falida Sabe-se que o instituto da falncia aplicvel apenas e to somente s sociedades empresrias, denominadas, simplesmente, como devedor para os fins da Lei 11.101/05 em seu art. 1. Assim, logo se verifica que s podem falir as pessoas jurdicas de direito privado, excludas aquelas dispostas no art. 2 da mesma lei. Mas, deve-se, ainda, distinguir a sociedade empresria daquela intelectual, ou, no atual Cdigo Civil, sociedade simples. que, no art. 966 do Cdigo Civil de 2002, denomina-se o empresrio excluindo as atividades ditas intelectuais, cientficas, literrias ou artsticas, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa (pargrafo nico do art. 966, CC/02). Isso porque as sociedades de atividade eminentemente intelectual s podem se constituir como sociedade civil (equivalente sociedade simples do novo Cdigo
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Civil). Nesse sentido, veja-se o que diz o Prof. Dr. Vincius Gontijo sobre o tipo empresrio e por que alguns agentes esto excludos de seu conceito:
Estes elementos [do conceito de empresrio] so: a) profissionalismo; b) atividade econmica; c) organizao; e d) produo ou circulao de bens ou servios. No entanto, para a compreenso do que seja empresrio no nos basta verificar a presena dos quatro elementos ftico-jurdicos prescritos pelo art. 966 do CC. De fato, h casos em que, ainda que presente todos os elementos legais, a pessoa natural ou jurdica no ser considerada empresria por fora da excluso determinada pelo pargrafo nico do art. 966 do CC, impondo-se o seu estudo para a melhor compreenso do empresrio a que nos dispusemos neste nosso trabalho. Omissis. Para que se compreenda a excluso prescrita pelo pargrafo nico do art. 966 do CC, h que se ter em mente a velha discusso acerca da unificao do direito privado travada entre Cesare Vivante e Alfredo Rocco, brilhantemente sintetizada por Joo Eunpio Borges. Como se sabe, o direito empresarial tem dentre os seus princpios o individualismo e a onerosidade presumidos nas relaes. Isso gera no empresrio uma mentalidade, uma tica, um estado de esprito e atitudes diversas daquelas do cidado comum. [...] Cesare Vivante props a unificao do direito privado, mas Alfredo Rocco foi analisando e impugnando todos os argumentos colacionados por Vivante, e com isso demonstrando a impossibilidade, poca, da unificao. O prprio Cesare Vivante termina por assumir o equvoco doutrinrio e, na quinta edio de seu monumental Trattado del diritto commerciale, fundamentando-se basicamente na diversidade de esprito que havia entre o comerciante e o civil e qual j nos referimos, concorda com Alfredo Rocco e se diz favorvel manuteno da diviso do direito privado. Sabe-se, perfeitamente, que o Cdigo Civil atual no unificou o direito privado, mantendo a dicotomia do direito empresarial e do direito civil, conservando diversidade de regulamentos, princpios, institutos etc. Da mesma maneira, o legislador excluiu expressamente da compreenso do que seja empresrio pessoas que possam at mesmo exercer profissionalmente uma atividade econmica, devidamente organizada de produo ou circulao de bens ou servios e que, em tese, estariam compreendidas como empresrias, pois teriam todos os atributos prescritos pelo caput do art. 966 do CC brasileiro. Omissis. Por outro lado, essa diversidade de esprito em atos, tica, comportamento, etc. o legislador brasileiro no vislumbrou absorvida por aqueles que exercem atividade intelectual, pouco interessando se de natureza artstica, literria ou cientfica. Da a excluso contemplada no pargrafo nico do art. 966 do CC, que tem evidente conotao tica. Omissis. Quando o legislador do Cdigo Civil prescreveu que o exerccio da profisso intelectual no seria considerado objeto simples caso constitusse elemento de empresa, ele quis dizer que, se o exerccio desta atividade estiver inserido na linha de produo da pessoa (natural ou jurdica), ela no estaria
Bacharela pela UFMG. Especialista em Direito Tributrio. Mestranda em Direito Pblico pela PUC/MG, com apoio da Fapemig. Advogada. Professora..
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Doutrina
excluda da compreenso de empresria. Logo, seria uma pessoa empresria, mesmo tendo atividade intelectual como elemento (trabalho) de empresa (GONTIJO, 2005, p. 154159).
constitudo, segundo a previso normativa, unidos pelo interesse comum quanto sorte dos bens do falido. Logo, o conjunto dos credores do devedor falido, devidamente habilitados (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 557)
Veja-se que o empresrio, tal como definido no caput do art. 966, CC/02, aquele que exerce a atividade econmica organizada para produo ou circulao de bens ou servios com estado de esprito eminentemente comercial, o que no o caso do trabalho intelectual. E, quando se fala em atividade econmica organizada, est se referindo a um conjunto de fatores que compem a empresa, tais como o capital, trabalho. O elemento de empresa que o dispositivo trata no conceito de empresrio se refere aos casos, por exemplo, em que um profissional liberal trabalha como parte integrante de uma empresa, como funcionrio. Esclarecido esse ponto nevrlgico para o Direito de Empresa como o conceito legal de empresrio , importa, por fim, afirmar que, como de comezinho saber jurdico geral, a pessoa do scio se distingue da pessoa jurdica da sociedade. Tal constituio de personalidade jurdica distinta, prpria a adquirir direitos e deveres, se d, conforme melhor doutrina, com o contrato social, sendo o registro mero ato declaratrio (arts. 967 e 983, CC/02). Essa situao jurdica perdura enquanto no houver qualquer desconstituio do status quo legal atribudo. A desconstituio ocorre, por exemplo, com a supervenincia da figura da massa falida. Isso porque, com a decretao da falncia (e no mera declarao da falncia, sem conotao desconstitutiva, como se pode verificar), passa a existir a figura daquilo que a doutrina convencionou denominar massa falida subjetiva e massa falida objetiva. Veja-se:
A falncia, vale dizer, a possibilidade de o Estado intervir para a busca de uma soluo na situao de insolvncia de devedor empresrio justifica-se como uma opo valorativa do legislador, que viu nas conseqncias do encerramento das atividades da empresa efeitos negativos para uma srie de sujeitos de direito. Omissis. A locuo massa falida pode ser usada em dois sentidos: massa falida objetiva e massa falida subjetiva. A primeira se forma a partir do momento em que decretada a falncia, em razo da perda da administrao dos bens pelo devedor, o afastamento do falido. No estado falimentar, o empresrio no pode exercer as faculdades de proprietrio em relao aos seus bens, muito embora preserve sua propriedade at que eles sejam encaminhados venda judicial. Massa falida objetiva , ento, o conjunto de bens que tem como peculiaridade serem todos de propriedade do empresrio, cujo titular no detm mais sua posse e administrao, que estaro em mos do Estado. A massa falida objetiva uma universalidade de direito sujeita a um novo regime jurdico incidente a partir da decretao da falncia. Massa falida subjetiva o conjunto de sujeitos de direito
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Sendo assim, fica claro que a figura da massa falida distinta do empresrio falido, muito embora este possua personalidade jurdica e aquela, no. Trata-se de uma das inovaes jurdicas para garantir a finalidade do instituto, que o pagamento dos crditos devidos pela sociedade empresria sobre a qual sobreveio a falncia.
A natureza jurdica da massa falida constitui um dos mistrios do direito. No constitui a massa pessoa jurdica, pois os bens que passam a comp-la no lhe so transmitidos. [...] Segundo Miranda Valverde trata-se de patrimnio do falido submetido a um novo regime legal e para Rubens Requio um patrimnio separado [...] a massa falida, portanto, um patrimnio separado, afetado a um determinado fim, especificamente destinado pela lei ao pagamento igualitrio dos credores (GUIMARES, 2007, p. 84-85).
Claro est que no se trata de uma dissoluo da sociedade com a supervenincia da massa falida, muito embora um dos objetivos da falncia seja a extino da pessoa jurdica falida, que pode, inclusive, no se implementar. o caso das falncias superavitrias, nas quais os scios da antes massa falida podero prosseguir com o empreendimento, ou seja, manter a sociedade empresria, ou, simplesmente, dissolv-la. Assim, passado o termo da falncia em juzo, os bens remanescentes retornam ao patrimnio dos scios, na sociedade. Eles podero manter as atividades societrias, tal como antes, adequ-las ou, ainda, fechar o negcio como qualquer outro, dado o direito constitucional de livre iniciativa privada. Feito esse esclarecimento, assente na legislao vigente, conclui-se pela distino entre a figura da sociedade empresria ou, simplesmente, empresrio e a massa falida. 3 A figura do sujeito passivo da obrigao tributria Entre as hipteses para a incidncia do tributo, tem-se o sujeito passivo da obrigao tributria. O art. 121, CTN dispe que o sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniria. Tal sujeito pode ser contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador e pode ser responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra de disposio expressa de lei. Dessas disposies legais, deve-se distinguir a situao da sociedade empresria antes e depois da decretao da falncia.
Isso porque, antes da falncia, se estar diante de uma pessoa jurdica apta a praticar atividades que encontraro subsuno na hiptese de incidncia tributria, que a obrigar a um pagamento de tributo. Se descumpre tal obrigao tributria, alm de configurar o inadimplemento, que poder desembocar numa execuo fiscal, haver, ainda, as penalidades tributrias prprias, de cunho pecunirio ou meramente poltico, como so as positivaes em certides de dbito fiscal. Logo, a sociedade empresria - e s ela - arcar com as consequncias. J depois da falncia, figura a massa falida como sujeito passivo tributrio dos fatos geradores que tenham cumprido todos os requisitos de hiptese de incidncia tributria. Logo, a massa falida contribuinte quando pratica fatos geradores que obrigam a um pagamento do tributo desde que realizados durante a sua existncia jurdica. Por isso a previso do art. 134, V, CTN, quando afirma ser o sndico (substitudo pela denominao Administrador Judicial nos termos da Lei 11.101/05) responsvel solidariamente pelos tributos devidos pela massa falida, excludas as penalidades como afirma o pargrafo nico do mesmo art. 134, CTN. que, ao contrrio do imaginrio popular, h casos de massas falidas que continuam a operar no mercado, durante todo o processo de falncia e, por esse motivo, continuam a realizar fatos geradores de tributos e, portanto, obrigadas a cumprir, diligentemente, as obrigaes tributrias que lhe so correlatas. Se no fosse assim, estariam em franca vantagem em face dos demais contribuintes que no esto em situao falimentar, desrespeitando os princpios da livre concorrncia e isonomia no mercado, cerceando privilgio ou tratamento diferenciado que configurem abuso de poder econmico (art. 170, IV, c/c art. 173, 4, CR/88). Importante salientar que a continuao da atividade da ento massa falida estimulada pela lei sob um novo prisma no ordenamento jurdico brasileiro, que busca implementar a poltica de preservao das atividades empresrias, num paradigma de cumprimento da funo social da propriedade. Afinal, a maior empregadora em qualquer pas no outra seno a iniciativa privada, sem falar que ela que gera as divisas e riquezas necessrias que compem o Produto Interno Bruto PIB e at mesmo as receitas tributrias para a manuteno do Estado. Com o princpio da preservao das atividades empresrias, das duas, uma finalidade, ao menos, ser atendida: ou a recuperao da empresa ou a melhora no ativo para o pagamento do maior nmero possvel de credores, inclusive o prprio Estado, sujeito ativo dos tributos. 4 Multas tributrias com finalidade punitiva Ocorreu muita celeuma a respeito da qualificao das chamadas multas tributrias por conta das
variadas e criativas formas como o sujeito ativo Fisco as instituiu. Tanto que h uma aparente contradio entre duas smulas pretorianas, a saber: nmero 191 inclui-se no crdito habilitado em falncia a multa fiscal simplesmente moratria e a de nmero 565 a multa fiscal moratria constitui pena administrativa, no se incluindo no crdito habilitado em falncia. Contradio aparente porque, em verdade, a multa moratria fiscal de que trata a Smula 191 do Supremo Tribunal Federal (STF), acima citada, data de 13.12.1963, ou seja, anterior entrada em vigor do Cdigo Tributrio Nacional, de 25.10.1966. E, ademais, a referida multa, moratria, tinha por funo restabelecer aos cofres pblicos o valor sonegado quando do fato gerador no valor atualizado do efetivo pagamento, e no punir. Difcil imaginar tal distoro na aplicao dos termos, nos tempos atuais. Mas fcil compreender diante da realidade no Pas de meados do sculo passado, quando a praxe era o tabelamento oficial de preos e, portanto, se houvesse atualizao monetria, seria aquela imposta pelo Poder Pblico. Para exemplificar, basta citar o art. 2, VI, da Lei 1.521, do ano de 1951, ainda incrivelmente em vigor, que dispe ser crime contra a economia popular
transgredir tabelas oficiais de gneros e mercadorias, ou de servios essenciais, bem como expor venda ou oferecer ao pblico ou vender tais gneros, mercadorias ou servios, por preo superior ao tabelado, assim como no manter afixadas, em lugar visvel e de fcil leitura, as tabelas de preos aprovadas pelos rgos competentes.
Ademais, veja-se a esclarecedora meno a esse respeito pelo Ministro do STF, Cordeiro Guerra, Relator do RE 79625/SP , de 1975, que vem a ser um dos principais precedentes da Smula 565, em vigor:
A multa, por definio, foi instituda para suprir a falta da correo monetria, ou compensar, vamos dizer, a desvalorizao da moeda decorrente da mora, porque os juros j existiam. Hoje, acredito, alm de legal, ela sano pecuniria (f. 1.302, grifos acrescidos).
E, como se sabe, correo monetria no penalidade aplicvel em qualquer relao jurdica, nem sequer possui natureza indenizatria como so os juros. Tanto que a Smula 191, STF foi mencionada no julgado que deu origem Smula 565, que a adequou para a nova leitura jurdica, afastando aquela para manter e aplicar-se esta. De fato, h, hoje, uma caterva de multas ditas moratrias, de convalidao, administrativa, fiscal, mas todas, sem exceo, no fogem regra do art. 157, CTN, que dispe que a imposio de penalidade no elide o pagamento integral do crdito tributrio, o
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Doutrina
que implica dizer que toda multa ou outro nome ou categoria que se lhe der, que no integre o crdito tributrio em seu valor principal, s poder ter carter punitivo.
Penalidade x tributo. Este artigo apenas esclarece que a penalidade no substitui o tributo devido, mas, sim, agregase a ele, ficando o contribuinte obrigado ao pagamento de ambos. Cumulao. Dever o infrator recolher a quantia equivalente penalidade pecuniria e, alm disso, cumprir a prestao do tributo (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 8. ed. Ed. Saraiva, 1996, p. 305) (PAULSEN, 2007, p. 1.019).
colha-se: A Constituio Imperial de 1824 (art. 179, n. 20) preceitua: Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente. Portanto, no haver, em caso algum, confiscao de bens; nem a infmia do ru se transmitir aos parentes em qualquer grau que seja. As Constituies de 1891 e 1946 seguiram a mesma linha, e nada preceituou a respeito a Carta de 1937. Naturalmente, em que pese no haver expressa prescrio na Constituio de 1937 (vigente poca da edio do Decreto Falimentar de 1945), este era um preceito tacitamente reconhecido, tanto que nosso legislador expressamente excluiu do processo falimentar as sanes por ilcitos penais e administrativos pelo falido (GONTIJO, 2006, p. 203).
Assim, tem-se sedimentado no Cdigo Tributrio Nacional o carter e finalidade legislativa de punio pelo inadimplemento de qualquer obrigao tributria imposta ao sujeito passivo. At mesmo porque, como definiu o art. 3 do prprio CTN, tributo no pode ser sano de ato ilcito. O mero inadimplemento do tributo no crime, nem ilcito adstrito seara do Direito Obrigacional. Concluindo: juros e correo monetria no possuem carter punitivo. Aquele possui cunho meramente indenizatrio, pela perda da posse do bem dinheiro no tempo, pela mora do adimplemento; esta possui cunho de recuperao ou retorno do valor no status quo ante, na data do dever de adimplir, que, no caso de tributos, pagar, em pecnia. J a multa, qualquer que seja a sua denominao, possui carter punitivo, sancionatrio. 5 A intranscendncia das penalidades na falncia: fundamento constitucional A Constituio da Repblica de 1988, norma mxima no ordenamento jurdico brasileiro, dispe uma srie de direitos e garantias para o indivduo, aqui entendido no apenas em sua singularidade, mas, inclusive, em sua coletividade. A massa falida possui, durante sua existncia jurdica, vrios direitos previstos na Constituio, como, por exemplo, direito de acesso ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CR/88), direito de petio junto aos rgos e entes da Administrao Pblica (art. 5, XXXIV, CR/88) e, tambm, no que se refere diretamente ao tema ora tratado, a pessoalidade da pena (art. 5, XLV, CR/88), ou seja:
nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.
Desse modo, se a sociedade empresria (massa falida, na falncia), que distinta da pessoa dos scios (que representam o falido, na falncia), pratica qualquer ato que resulte em penalidade tributria durante a sua administrao e existncia, anterior decretao da falncia, somente ela pode arcar com as consequncias, a saber: penas de carter punitivo. Em outras palavras, a massa falida, por se constituir num universo de credores, distinto da sociedade que faliu, no dever suportar as multas tributrias a ela sociedade impostas. O direito tributrio sancionador, nesse aspecto, deixa a desejar quando trata da situao jurdica da massa falida, aplicvel, ainda hoje, o princpio da pessoalidade da pena, no transmissvel a terceiros. Nesse sentido:
Nesse particular, em matria penal, impera o consenso entre os autores. Contudo, o mesmo no se verifica na seara do Direito Tributrio Sancionador, ao menos no Brasil. Existem estudiosos com opinies divergentes, algumas das quais, as mais conservadoras, chegam a empregar a personalizao como critrio de distino entre as sanes estritamente tributrias e as sanes penais. Omissis. A intransmissibilidade das sanes estritamente fiscais e o reconhecimento da prevalncia do princpio da personalidade no mbito do Direito Tributrio Sancionador encontram-se solidamente estribados em vigorosos e contundentes fundamentos. Contudo, quando as infraes so cometidas por pessoas jurdicas, a soluo pode ser questionada, porquanto o princpio da personalidade da penas, que tem origem no Direito Penal, protege as pessoas fsicas do sofrimento de sanes impostas a atos ilcitos praticados por outrem, no valendo para as pessoas jurdicas que, ao menos tradicionalmente, no podem ser consideradas autoras de crimes e tampouco padecerem de pena. Assim, a comunicabilidade das sanes estritamente fiscais entre pessoas jurdicas estaria a merecer consideraes e consequncias peculiares (COIMBRA, 2007, p. 323 e 330).
Tal princpio reconhecido desde a Constituio Imperial, do que nos d notcia o Prof. Vincius Gontijo:
Desde a Constituio Imperial, o preceito da no-transferncia da sano previsto e reconhecido. Nesse sentido,
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Com a devida homenagem ao eminente doutrinador e professor, no nos parece correta a assertiva de que no possvel a aplicabilidade do princpio de pessoalidade da pena s pessoas jurdicas e, por extenso, a figuras como a massa falida, por visar a proteo das
pessoas naturais ao sofrimento de penas por crimes cometidos por outrem. Nessa colocao, h, pelo menos, dois equvocos. O primeiro, quando trata a penalidade apenas e to somente como consequncia de ato ilcito ou crime. No . Tanto que, no Brasil, o simples no pagamento de tributo no importa em ilegalidade, mas mero inadimplemento, em mbito obrigacional, apenas. O j mencionado art. 157, CTN, cumulado com o art. 3, CTN, deixa claro a esse respeito. Uma coisa a pena aplicada para os fins penais, outra, para fins obrigacionais. Mas ambas as penas esto na seara do fundamento punitivo, sancionador. O segundo lapso quando considera que pessoas jurdicas no possam padecer de penas. Tanto pode, como h todo um Direito Penal inovador construdo para garantir a punio de sociedades e companhias em crimes ambientais, por exemplo. A nica diferena quanto ao tipo de pena, que, forosamente, no h de ser recluso, em crcere. E pena, aqui, possui, reitere-se exausto, carter de sano. Isso explicvel pelo conhecimento de Histria. Pois, o que o princpio do no confisco, hoje consagrado e estendido s sociedades e companhias de todos os matizes, seno a proibio do Rei Joo Sem Terra a pessoa do governante se confundindo com a figura do Estado de no tomar as terras dos senhores feudais e nobres, pessoas naturais ainda que de posse de bens reais, coisificadas? Se formos considerar todo o arcabouo do Direito Penal, ele sempre teve, como raiz, um fundamento pessoal que protegia as coisas no pelo que elas so e seus atributos, mas porque todas elas remetem, em ltima anlise, ao Direito da Pessoa Humana. Desse modo, a despeito de entendimentos contrrios, perdura a posio de que as multas tributrias, por possurem carter punitivo, no podem ser pagas pela massa falida, estando na penltima colocao do rol dos credores, como prev o art. 83, III e VII, da Lei 11.101/05. Massa falida no sucessora, em nenhuma hiptese, da sociedade empresria. Trata-se, como j dito, de mera figura jurdica temporal e com finalidade legal especfica, que no a continuao, debaixo de sua figura, das atividades empresariais daquele que faliu. Por isso, persiste a aplicao do princpio da pessoalidade da pena quando se trata da massa falida, afastando-se, por consequncia, as multas tributrias de carter punitivo.
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6 As smulas do Supremo Tribunal Federal sobre multas fiscais na falncia: precedentes H 2 (duas) smulas do STF, que continuam em vigor, aplicveis para a questo jurdica sob anlise, a saber: 192, cujo texto, ipsis litteris, no se inclui no crdito habilitado em falncia a multa fiscal com efeito de pena administrativa, e 565, pela qual a multa fiscal moratria constitui pena administrativa, no se incluindo no crdito habilitado em falncia. A Smula 192 teve aprovao na sesso plenria do STF em 13.12.1963, anterior ao Cdigo Tributrio Nacional, de 1966, enquanto que a Smula 565 foi aprovada em 15.12.1976. O que importa para o presente trabalho so os precedentes que fundamentaram a elaborao das respectivas smulas, sendo certo que todas confirmam o acima j elaborado. Seno, veja-se a ementa do RE 79.625/SP , mencionado em outros precedentes:
Multa moratria. Sua inexigibilidade em falncia, art. 23, pargrafo nico, III, da Lei de Falncias. A partir do Cdigo Tributrio Nacional, Lei n 5.172, de 25.10.1966, no h como se distinguir entre multa moratria e administrativa. Para a indenizao da mora so previstos juros e correo monetria. RE no conhecido.
Verifica-se que qualquer valor reclamado em falncia, que tenha conotao punitiva como as multas tributrias e mesmo contratuais, no pode ser requisitado preferencialmente aos de cunho meramente restaurador do status quo ou indenizatrio, como so o caso da correo monetria e os juros. Veja-se extrato do voto do RE 79.625/SP a respeito:
Nessa conformidade, a sano fiscal aplicada ao falido, compensada a mora pela correo monetria do tributo exigido e pelos juros moratrios, sempre punitiva, pois que a sano aplicada no o pela mora, mas pelo simples fato do inadimplemento, da considerar a sua natureza como punitiva, e no moratria. Omissis. Por isso, entendo, como o Egrgio Tribunal local, e nesse sentido votei no plenrio, no RE n 80.093-SP e mais 80.193, 80.147 e 80.185, em 13.12.74, que as sanes fiscais so sempre punitivas, uma vez assegurados a correo monetria e os juros monetrios. O princpio da Lei de Falncias o de que no se deve prejudicar a massa, o interesse dos credores. O que se assegura o imposto devido, no as sanes administrativas. Esta a inteligncia que dou ao art. 184 do CTN.1
O novo art. 83, VII, da Lei 11.101/05 viola esse critrio embasado em princpio geral de direito - disposto no art. 23 da antiga Lei de Falncias (Decreto-lei
F. 1.299-1.300.
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Doutrina
7.661/1945) - ao preferir as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributrias aos crditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato, como dispe o inciso VIII do mesmo artigo da nova lei de falncias. Em outras palavras: pagam-se as multas e demais penalidades pecunirias com ndole punitiva primeiro e, se sobrar, pagam-se os juros. a consagrao do absurdo jurdico! Mas ela tem uma explicao legislativa: que a Fazenda, no raro, prev uma variedade de multas de todos os matizes: convalidao, moratria, fiscal. Se um contrato, privado, fizer previso de mais de um tipo de clusula penal ou multa, certamente, ser fulminada por uma deciso judicial que a afastar por constituir em abuso, violao da funo social do contrato ou, recorrendo aos princpios publicsticos, ne bis in idem. O grande problema do mencionado art. 83, VII, da Lei 11.101/05 a sua inconstitucionalidade, que h de ser reconhecida pelo Poder Judicirio. No para negla, mas para determinar a correta disposio das preferncias de crdito na falncia. Isso porque o agente que praticou o ato passvel de sano pessoa diversa da massa falida, que, como dito, retrata o universo de credores da massa falida. A manter a disposio legal tal como est, o credor que pleiteia pagamento dos juros indenizatrios, ficar por ltimo, proporcionando evidente privilgio do Estado, que usa e abusa das multas para arrecadar s custas no s do contribuinte, mas de terceiros, como acontecer na falncia se o dispositivo no for declarado inconstitucional. Pelo Cdigo Tributrio Nacional, todas as multas tm conotao punitiva, de penalidade, devendo ser pagas por ltimo. De fato, veja-se o j mencionado RE 79.625/SP , datado de 14.08.1975:
O Senhor Ministro Cordeiro Guerra - O V. Acrdo recorrido excluiu a multa moratria da condenao, em executivo fiscal, imposta massa falida, em obedincia ao art. 23, nico, III, da Lei de Falncias, por entender que, face ao Cdigo Tributrio Nacional, todas as multas fiscais so de natureza administrativa penal. Inconformado, recorre o Estado de So Paulo, para que se reconhea que a multa moratria exigvel de massa falida, nos termos da Smula n. 191. Omissis. Voto [...] No h dvida, e o consagra a Smula 192, que no se inclui no crdito habilitado em falncia a multa fiscal com efeito de pena administrativa [...]. Essa proibio, como esclarece Miranda Valverde, figura no nosso direito falimentar desde a Lei 2.024, de 1908, e provm da lei alem sobre falncias, que, no 63, n. 3,
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ordena a excluso, do concurso, dos crditos por penas pecunirias, porquanto se eles pudessem ser includos na falncia, feririam no tanto o devedor, quanto os credores dela, contrariando, ainda hoje, o princpio, que no necessita estar mais nos cdigos, de que a responsabilidade penal absolutamente pessoal. Entretanto, esta Egrgia Corte sempre entendeu que, em se tratando de multa simplesmente moratria, inclui-se no crdito habilitado em falncia, a multa de tal natureza Smula n. 191. Em reiterados julgados, os eg. Tribunais de So Paulo tm entendido, porm, como na espcie, que, a partir da vigncia do Cdigo Tributrio Nacional, no obstante o disposto no seu art. 184 e 134, nico, toda multa fiscal punitiva, e, conseqentemente, inexigvel em falncia.2
Em face das distines entre a sociedade empresria falida e a massa falida e, ainda, do carter pessoal da penalidade pecuniria, que se afastam, taxativamente, por disposio constitucional, as multas em classe preferencial na falncia. Tal ponto to importante em matria falimentar que, em outro momento no voto do v. acrdo paradigma da Smula 565 do STF, ainda em vigor, foi ressaltado:
Fundamental, nos termos dessa exposio para que a multa pecuniria se exclua do processo da falncia, a circunstncia de caber ao falido a responsabilidade pessoal pela infrao, que haja dado causa pena. Filia-se essa interpretao, como sabido e como se registra, alis, em nota ao comentrio do insigne comercialista, exposta nos motivos da lei alem, explicativos das razes que haviam induzido o legislador germnico a mandar excluir do concurso de crditos fundados em penas pecunirias. Se as penas pecunirias rezavam os motivos dessa lei em que estivesse incurso o devedor comum, pudessem ser reclamadas na falncia, elas feririam, no tanto esse devedor, quanto os credores da falncia. 4. Se bem que houvesse sido esse, originariamente, o motivo que determinou se exclussem do processo de falncia os crditos oriundos de pena pecuniria, a contenda, na aplicao dessa regra, passou a ferir-se, todavia, acerca de saber se a chamada multa moratria constitui pena ou, mais precisamente, pena pecuniria. A questo em torno da qual gira a divergncia consiste, assim, em apurar se esse gravame multa simplesmente moratria ou se, ao contrrio, reveste, malgrado esse nomen iuris, o carter de multa penal. idia de que a sano pelo descumprimento de obrigao fiscal possui natureza meramente civil, com a funo de ressarcir dano causado pelo inadimplemento desse dever jurdico contrape-se, desse modo, a concepo de que, na multa moratria, se traduz verdadeira sano penal, transcendendo a reao punitiva, nela expressa, os limites do mero ressarcimento de prejuzo ou dano acarretado pelo descumprimento da obrigao fiscal.3
Numa fina analogia, o Ministro Cunha Peixoto, em seu voto no mesmo RE 79.625/SP , explica:
F. 1.297-1.298. F. 1.308-1.309.
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Alm disso, penal ou moratria, o falido deixa de pag-la para transferir a seus credores. O Fisco recebe no na moeda da falncia, mas na moeda atual, quando os demais credores vo receber na moeda da falncia, e, alm disso, ainda contribuem para pagar ao Fisco na moeda atual. Razo por que tambm acompanho o eminente Relator [...]4.
8 Referncias BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Mrcia Carla Pereira. Curso avanado de direito comercial. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acrdo do RE 79.625/SP . Disponvel em: http://www.stf.jus.br. Acesso em 16 nov. 2008. GONTIJO, Vincius Jos Marques. Inexigibilidade de multas tributrias do contribuinte na sua falncia. Revista de Direito Mercantil, v. 141, So Paulo: Malheiros, jan. a mar./06. GONTIJO, Vincius Jos Marques. O empresrio no Cdigo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 831, ano 94, jan./05. GUIMARES, Maria Celeste Morais. Recuperao judicial de empresas e falncia luz da Lei n. 11.101/2005. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. PAULSEN, Leandro. Direito tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio luz da doutrina e da jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. SILVA, Paulo Roberto Coimbra. Direito tributrio sancionador. So Paulo: Quartier Latin, 2007. Doutrina
Frise-se que os Ministros que foram vencidos nesse julgado, Ministro Thompson Flores e Ministro Xavier de Albuquerque, aplicavam a Smula 191, STF, dizendo que a multa moratria seria correo monetria sob outro nome, no que foram advertidos pelos demais componentes da Corte Pretoriana sobre o equvoco, qual seja: na data da edio da Smula 191, STF, a referida multa moratria era, na verdade, a juno dos ndices de correo monetria com os juros de mora. 7 Concluso Feitas essas observaes, no h como persistir o equvoco presente no art. 83, VII, da Lei 11.101/05, que determinou a preferncia das multas em face dos juros nos termos do inciso seguinte, visto que inconstitucional. De fato, o princpio constitucional da intranscendncia das penas que tem como espcie as multas, contratuais privadas ou mesmo estatais, como o caso do Fisco, no sofreu qualquer reparo, devendo se aplicar por supremacia norma infraconstitucional. Qualquer multa em falncia s pode ser adimplida por ltimo e em derradeiro, visto que s assim se estar garantindo a aplicao sancionatria a quem, efetivamente, a provocou.
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F. 1.315.
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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior

Ao direta de inconstitucionalidade - Lei municipal - Servio de telefonia - Fixao de obrigatoriedade de atendimento aos usurios em tempo razovel - Proteo ao consumidor - Matria de competncia concorrente e de interesse local Arts. 24 e 30 da Constituio Federal Possibilidade - Norma que delega ao Poder Executivo o estabelecimento de sanes por infrao lei - Ofensa ao princpio constitucional da reserva legal - Ocorrncia
Ementa: Ao direta de inconstitucionalidade. Lei municipal que fixa a obrigatoriedade de atendimento aos usurios do servio de telefonia em tempo razovel. Proteo ao consumidor. Matria de competncia concorrente e de interesse local. Arts. 24 e 30 da CR. Possibilidade. Norma que delega ao Poder Executivo o estabelecimento de sanes por infrao lei. Ofensa ao princpio constitucional da reserva legal. Ocorrncia. - Insere-se no mbito de competncia legislativa do Municpio, a edio de lei que verse sobre o tempo razovel de atendimento aos clientes de empresas de telefonia, tendo em vista que tal matria se circunscreve aos interesses locais do Municpio e ao mbito da proteo do consumidor, no se confundindo com aquelas atinentes s atividades-fim das empresas de telecomunicao, cuja competncia legislativa privativa da Unio, nos termos do art. 22, IV, da CR. - inconstitucional, por ofensa ao princpio constitucional da reserva legal, a norma que delega ao Executivo a tipificao das sanes aplicveis infrao administrativa fixada em lei. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.0000.08.480653-8 8/000 - Comarca de Juiz de Fora Requerente: Prefeitura Municipal de Juiz de Fora Requerida: Cmara Municipal de Juiz de Fora - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Srgio Resende, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE A AO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 12 de maio de 2010. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas TJMG - Corte Superior Assistiu ao julgamento, pela requerida, o Dr. Paulo Henrique Mattos Studart. DES. BRANDO TEIXEIRA - Sob exame, autos de ao direta de inconstitucionalidade com pedido de cautelar movida pelo Prefeito Municipal de Juiz de Fora, em face da Cmara Municipal de Juiz de Fora, contestando a validade da Lei Municipal n 11.639/2008, que obriga as empresas de telefonia fixa, mvel ou congnere, no mbito do Municpio de Juiz de Fora, a atenderem os usurios em tempo razovel. Eis o teor da norma impugnada:
Lei n 11.639/2008: Art. 1 Ficam as empresas de telefonia fixa, mvel ou congnere, no mbito do Municpio de Juiz de Fora, obrigadas a atenderem os usurios, em tempo razovel. Art. 2 Para efeitos desta Lei, entende-se como tempo razovel para atendimento: I - at vinte minutos em dias normais; II - at trinta minutos em vsperas ou aps feriados prolongados. 1 As empresas mencionadas no caput ou suas entidades representativas informaro ao rgo encarregado de fazer cumprir esta Lei, as datas mencionadas no inciso II. 2 O tempo mximo de atendimento referido nos incisos I e II leva em considerao o fornecimento normal dos servios essenciais manuteno do ritmo normal das atividades, tais como energia, telefonia e transmisso de dados. Art. 3 As empresas mencionadas no art. 1 tm o prazo de sessenta dias, a contar da data da publicao desta Lei, para adaptarem-se s suas disposies. Art. 4 O no cumprimento das disposies desta Lei sujeitar o infrator s punies que sero regulamentadas pelo Poder Executivo Municipal.
O requerente justifica o pedido liminar, ao argumento de que a lei questionada contm vcio de iniciativa, uma vez que compete Unio legislar sobre as questes relativas s telecomunicaes, a teor do contido no art. 22, IV, da Constituio Federal e, ainda, pelo fato de que tal competncia no se encontra prevista nos arts. 170 e 171 da Carta Estadual. No mrito, alega que a lei padece de vcio formal de inconstitucionalidade, pois no seria de competncia do Municpio legislar sobre a matria, j que se trata de assunto do mbito de competncia privativa da Unio,
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tanto no que diz respeito explorao do servio quanto no que concerne ao poder de legislar a seu respeito. Alega, ainda, a existncia de inconstitucionalidade material na lei municipal em questo, por ofensa aos princpios da reserva legal e da razoabilidade, e por haver falta de previso oramentria, conforme argumentaes s f. 02/10 e documentos de f. 11/19. Por fim, pede, em deciso final, seja declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal n 11.639/2008, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do art. 102, 2, da CR/88, com produo de efeitos ex tunc. s f. 29/31, a referida liminar foi deferida, ad referendum da eg. Corte Superior, suspendendo-se os efeitos da Lei Municipal n 11.639/2008, at julgamento do mrito da presente ao direta de inconstitucionalidade. Ratificao da liminar cautelar deferida s f. 36/42. Devidamente notificada, a Cmara Municipal de Juiz de Fora apresentou sua manifestao s f. 64/101. A douta PGJ, em parecer da i. Procuradora de Justia Elaine Martins Parise, opinou pela improcedncia do pedido, no visualizando a alegada incompetncia legislativa do Municpio de Juiz de Fora para promover a defesa da parte mais fraca da relao de consumo, qual seja o consumidor. o relatrio. Passo anlise. I - Inconstitucionalidade formal. Nesse tpico, o requerente alega ser patente a inconstitucionalidade formal da lei municipal em questo, tendo em vista a competncia privativa da Unio para legislar sobre telecomunicaes, nos termos do art. 22, IV, da Constituio da Repblica. Alega que a matria versada pela lei municipal trata de:
servio cuja explorao compete Unio, diretamente ou sob regime de concesso e que, por isso mesmo, sujeita-se a normas legais emanadas do poder legislativo federal, as quais instituem um rgo regulador para o controle e a fiscalizao da prestao do servio (f. 03).
Nesse ponto, farta e pacfica a jurisprudncia dos Tribunais Superiores. Vejamos:

Recurso extraordinrio. Constitucional. Consumidor. Instituio bancria. Atendimento ao pblico. Fila. Tempo de espera. Lei municipal. Norma de interesse local. Legitimidade. Lei Municipal n 4.188/01. Banco. Atendimento ao pblico e tempo mximo de espera na fila. Matria que no se confunde com a atinente s atividadesfim das instituies bancrias. Matria de interesse local e de proteo ao consumidor. Competncia legislativa do municpio. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF Recurso Extraordinrio n 432.789-9/SC; Rel. Min. Eros Grau.) Administrativo. Servios bancrios. Tempo mximo de atendimento ao usurio de servios bancrios. Matria de interesse local. Competncia legislativa municipal. Inteligncia do art. 30, incisos I e II, da CF/88. Precedentes do STF E STJ. 1. As normas que estabelecem o tempo de atendimento mximo nas agncias bancrias so de interesse local (art. 30, I, CF/88), visto disciplinarem atividades-meio daquelas instituies, no intuito de amparar o consumidor. Precedentes do STF: Ag Reg no RExt 427.463-RO, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 19.05.2006; RExt 432.789-SC, Min. Eros Grau, DJ de 07.10.05; AI 429.760, Min. Gilmar Mendes, DJ de 09.08.05; AC 1.124-SC, Min. Marco Aurlio, DJ de 27.03.2006; AI 516.268-RS, Min. Celso de Mello, DJ de 18.08.05; SS 2.816, Min. Nelson Jobim, DJ de 22.02.06; e do STJ: REsp 943034/SC, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 23/10/2008; REsp. 598183/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Seo, DJ de 27.11.2006; REsp 747.382-DF, Min. Denise Arruda, DJ de 05.12.05; REsp 467.451-SC, Min. Eliana Calmon, DJ de 16.08.04.
No mesmo sentido, vem-se manifestando reiteradamente a jurisprudncia deste Tribunal. Vejamos:

Mandado de segurana. Lei municipal determinando a instalao de sanitrios e bebedouros em fundaes pblicas, autarquias e concessionrias de servios pblicos, imveis destinados ao uso de servios pblicos municipais, estaduais e federais, bem como agncias bancrias e similares. Interesse local reconhecido. Validade da lei. Precedente do Supremo Federal. - Tem-se por perfeitamente possvel que o Municpio legisle sobre a necessidade e obrigatoriedade da instalao de sanitrios e bebedouros em fundaes pblicas, autarquias e concessionrias de servios pblicos, imveis destinados ao uso de servios pblicos municipais, estaduais e federais, bem como agncias bancrias e similares. Estas questes so de interesse eminentemente local, estando, pois, dentro da competncia legislativa municipal, delineada no inciso I do art.30 da Constituio da Repblica. (TJMG - Processo n. 1.0707.04.079103-0/001; Rel. Des. Geraldo Augusto; DJMG de 06.03.07.) Constitucional - Mandado de segurana - Limitao de tempo para atendimento de clientes - Lei municipal - Norma de interesse local e direito do consumidor - Possibilidade de legislao supletiva do Municpio - Arts. 24, inciso V, c/c 30, incisos I e II, do Texto Constitucional - Denegao da segurana. - 1 - A lei municipal que impe limites de tempo para atendimento ao pblico nas agncias bancrias no afronta
Data venia, sem razo o requerente. que, da anlise dos dispositivos da lei municipal questionada, vemos que, diferentemente do que fora alegado, a norma em questo no versa sobre a atividadefim das empresas de telecomunicao, mas sim sobre o tempo razovel de atendimento aos usurios das utilidades pblicas que fornecem, no mbito das relaes de consumo travadas entre estes e as empresas de telefonia. Trata-se, portanto, de norma protetiva do consumidor que, como tal, matria de competncia concorrente, nos termos do art. 24 da CR e se circunscreve nos interesses locais do Municpio, nos termos do art. 30 da CR. Inafastvel, portanto, a competncia municipal para legislar sobre o assunto.
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regra de competncia estabelecida na Constituio da Repblica, uma vez que aquela norma, alm de estar relacionada ao interesse da comunidade local de zelar pelo conforto e dignidade do usurio (CR/88, art. 30, inciso I), tambm se acha compreendida no mbito da matria de proteo ao consumidor, sobre o qual o Municpio detm competncia legislativa supletiva (arts. 30, inciso II, c/c 24, inciso V). - 2 - Sentena reformada, em reexame necessrio. (TJMG - Processo n 1.0521.03.026183-3/001; Rel. Des. Edgard Penna Amorim; DJMG de 09.08.06.) Mandado de segurana - Lei municipal - Fixao de prazo para atendimento em filas nas instituies financeiras Assunto de interesse local - Possibilidade - Precedentes do STF. - O Municpio possui competncia para legislar sobre tempo de atendimento em filas nos estabelecimentos bancrios, tratando-se de assunto de interesse local, o que no se confunde com a atividade-fim do banco. Precedentes do STF. (TJMG - Processo n 1.0271.05.044067-3/002; Rel. Des. Silas Vieira; DJMG de 19.07.07.)
Constituio do Estado de Minas Gerais Art. 4 O Estado assegura, no seu territrio e nos limites de sua competncia, os direitos e garantias fundamentais que a Constituio da Repblica confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas. Cdigo de Defesa do Consumidor Art. 55. A Unio, os Estados e o Distrito Federal, em carter concorrente e nas suas respectivas reas de atuao administrativa, baixaro normas relativas produo, industrializao, distribuio e consumo de produtos e servios. 1 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios fiscalizaro e controlaro a produo, industrializao, distribuio, a publicidade de produtos e servios e o mercado de consumo, no interesse da preservao da vida, da sade, da segurana, da informao e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessrias.
Pelo exposto, no se vislumbra o alegado vcio de inconstitucionalidade formal a macular a lei municipal questionada. II - Inconstitucionalidade material. Neste tpico, o requerente questiona a constitucionalidade material da lei municipal em anlise por ofensa aos princpios constitucionais da reserva legal e razoabilidade. Argumenta que, como o art. 4 da referida lei municipal determina que caiba ao Executivo regulamentar as sanes aplicveis ao infrator no caso de descumprimento da lei, tal delegao ensejaria ofensa reserva legal e razoabilidade, nos termos do art. 5, II, da CR e arts. 4, caput, e 13, caput, da Cemg. Por fim, defende a inconstitucionalidade da lei municipal em questo por ofensa ao art. 161, I, da Cemg. No que se refere ao art. 161, I, da Cemg, no se percebe qualquer inconstitucionalidade da lei municipal em questo por ofensa ao referido dispositivo. O argumento da falta de previso oramentria no prospera, porque a lei em anlise no cria despesa nova, apenas explicita e regulamenta, em mbito municipal, o que a Constituio da Repblica, a Cemg e o Cdigo de Defesa do Consumidor j impem como dever do Estado, em todos os mbitos da Federao: a proteo ao consumidor. Veja-se:
Constituio da Repblica Art. 5 [...] XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. [...] Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] V - defesa do consumidor.
Os dispositivos da lei municipal questionados no criam servios, nem impem, direta ou indiretamente, ao Executivo o dever de cri-los. Limitam-se a explicitar obrigaes, em conformidade com as normas acima. Enfim, nesse particular, no h inconstitucionalidade a ser declarada. Quanto ofensa ao princpio da reserva legal, assiste parcial razo ao requerente. De fato, o estabelecimento de infraes ou de obrigaes administrativas e das respectivas sanes no pode estar alheio ao princpio constitucional da reserva legal. Em respeito aos arts. 5, II, da CR e 4 da Cemg, s a lei pode fixar infraes administrativas e suas sanes. Nesse sentido, bastante clara a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello. Vejamos:
Infraes administrativas, para serem validamente institudas e irrogadas a quem nelas incidiu, devem atender a determinados princpios bsicos, alguns dos quais tambm se aplicam s sanes; a saber: a) o princpio da legalidade [...] Princpio da legalidade - Este princpio basilar do Estado de Direito, como sabido e ressabido, significa subordinao da Administrao Lei; e nisto cumpre importantssima funo de garantia dos administrados contra eventual uso desatado do Poder pelos que comandam o aparelho estatal. Bem por isto, tanto infraes administrativas como suas correspondentes sanes tm que ser institudas em lei. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26 ed., p. 843.)
A lei municipal em anlise, ao fixar a obrigatoriedade de as empresas de telefonia fixa, mvel ou congnere, no mbito do Municpio de Juiz de Fora, atenderem aos usurios em tempo razovel, por via transversa, estabelece, de forma legtima, a correlata infrao administrativa. Tal infrao administrativa consiste, precisamente, no descumprimento daquilo que ela fixa como dever: o atendimento aos usurios em tempo razovel. No entanto, deixa a cargo da regulamentao
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TJMG - Corte Superior
executiva o estabelecimento da sano aplicvel, o que ofende o princpio da legalidade sem, no entanto, invalidar totalmente a lei. Apenas o art. 4 se encontra eivado do vcio de constitucionalidade, devendo-se reconhecer a validade dos demais dispositivos da lei municipal. Porm, a inconstitucionalidade material do referido art. 4 no vicia a totalidade da lei questionada, como pretende o requerente em suas razes. O aspecto central da lei questionada, que a fixao do prazo razovel de atendimento aos usurios dos servios prestados pelas empresas de telefonia, encontra-se, como se viu, em plena consonncia com a Constituio da Repblica e com a Cemg. A inconstitucionalidade do art. 4 da referida lei no obsta a sua exequibilidade uma vez que, na ausncia de lei municipal estabelecendo sano para as infraes administrativas de consumo, nada obsta que a autoridade administrativa local, nos termos das regras de competncia concorrente fixadas pelo art. 24 da CR, valha-se da norma geral de proteo ao consumidor (Cdigo de Defesa do Consumidor), aplicando s infraes nela previstas as penalidades cabveis conforme a legislao consumerista. Nesse sentido, claro o carter de norma geral do art. 56 do CDC, vejamos:
Art. 56. As infraes das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, s seguintes sanes administrativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especficas: I - multa; II - apreenso do produto; III - inutilizao do produto; IV - cassao do registro do produto junto ao rgo competente; V - proibio de fabricao do produto; VI - suspenso de fornecimento de produtos ou servio; VII - suspenso temporria de atividade; VIII - revogao de concesso ou permisso de uso; IX - cassao de licena do estabelecimento ou de atividade; X - interdio, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - interveno administrativa; XII - imposio de contrapropaganda. Pargrafo nico. As sanes previstas neste artigo sero aplicadas pela autoridade administrativa, no mbito de sua atribuio, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.
Como se v, a inconstitucionalidade reconhecida apenas transfere a base legal das penas para o mbito das normas consumeristas gerais. Concluso. Isso posto, julgo parcialmente procedente a presente ao direta de inconstitucionalidade, para declarar, to somente, a inconstitucionalidade do art. 4 da Lei n 11.639/2008 do Municpio de Juiz de Fora.
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DES. JANE SILVA - Trata-se, em sntese, de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo Prefeito Municipal de Juiz de Fora em face da Lei Municipal 11.639/2008, do Municpio de Juiz de Fora, pois em desacordo com as Constituies da Repblica e do Estado, visto que teria determinado s empresas de telefonia (fixa, mvel ou congnere) o atendimento dos usurios em tempo razovel, situao que se encontra na competncia legislativa privativa da Unio, da qual adveio a Lei Federal 9.472/1997. Enfatizou, tambm, que o Municpio no o responsvel pela concesso dos servios de telecomunicao, motivo pelo qual no se pode exigir que ele fiscalize a adoo, pelas empresas, de sistema exclusivo e distinto daquele prestado em outras localidades, o que somente poderia ser feito pela Unio, via Anatel. Acrescentou que a manuteno da norma impugnada geraria aumento de gastos ao Executivo local sem previso em lei oramentria, visto que seria necessria a criao de uma estrutura administrativa para fiscalizar sua aplicao, situao que, ainda assim, seria incua, tendo em vista a falta de atribuio municipal para tanto. o relatrio. Examinei cuidadosamente os elementos constantes nos autos, assim como o voto do eminente Relator, e entendo por bem acolher, em parte, o pedido formulado na inicial. A Lei Municipal 11.639/2008, cuja cpia se acha encartada s f. 18/19, foi editada com o fito de obrigar as empresas de telefonia fixa, mvel ou congneres, no mbito local de Juiz de Fora, a atenderem aos usurios em tempo razovel, dando, tambm, outras providncias. Com a devida vnia, penso que a lei impugnada no infringe a competncia privativa da Unio (art. 22, IV, da Constituio da Repblica), pois seu objetivo no o de regulamentar as atividades de telecomunicaes, mas apenas o de suplementar a legislao federal (Cdigo de Defesa do Consumidor) no que concerne execuo dos servios prestados pelas empresas concessionrias do mencionado servio pblico. Em outras palavras, no se est regulando o servio executado pelas empresas, mas apenas a forma como isso vem sendo feito, situao passvel de regulamentao por legislao municipal. Muito se comparou, nos autos, a lei em exame com outras de semelhante teor referentes ao tempo mximo de espera em estabelecimentos bancrios, j consideradas constitucionais pelo Pretrio Excelso. Com efeito, interpretando-se a Lei Municipal 11.639/2008 como destinada a regular a forma de execuo do servio prestado pelos estabelecimentos fsicos
das empresas de telefonia, assim entendidos aqueles que se destinam a receber pessoalmente o cliente para tratar sobre quaisquer assuntos de interesse das partes (venda de aparelhos, assinaturas etc.), no se vislumbra qualquer vcio na norma impugnada. Logo, mostra-se perfeitamente vivel a elaborao de leis municipais visando delimitao de prazo mximo para o atendimento do cliente usurio de servio telefnico, pois, nessa hiptese, cabe a cada agncia regulamentar em seu mbito interno os meios de execuo de seus servios a fim de viabilizar o atendimento em tempo razovel. Importante salientar que seu escopo, ao que tudo indica, o de regulamentar justamente esse servio, mas no aquele prestado via call center, o qual realmente extrapola o mbito municipal. A essa concluso se chega em funo de terem sido excludos os dias no teis (feriados e finais de semana) da normatizao legal, englobando o tempo mximo de atendimento apenas em dias normais (presumese serem os teis) e aqueles vsperas ou subsequentes aos feriados prolongados (art. 2). Por outro lado, no que se refere imposio de sanes aplicveis s referidas infraes administrativas, entendo, tal como o eminente Relator, que a sua tipificao escapa competncia do Poder Executivo, devendo derivar da prpria lei. Ante tais fundamentos, acompanhando o culto Relator, julgo parcialmente procedente a presente ao direta de inconstitucionalidade, to somente para declarar inconstitucional o art. 4 da Lei 11.639/2008, do Municpio de Juiz de Fora. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA, CAETANO LEVI LOPES, AUDEBERT DELAGE, NEPOMUCENO SILVA, MANUEL SARAMAGO, PAULO CZAR DIAS, ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS, FRANCISCO KUPIDLOWSKI, ALBERTO DEODATO NETO, CLUDIO COSTA, RONEY OLIVEIRA, HERCULANO RODRIGUES, CARREIRA MACHADO, ALMEIDA MELO, JOS ANTONINO BAA BORGES, CLIO CSAR PADUANI, KILDARE CARVALHO, ALVIM SOARES, EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA. Smula - JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Ao penal - Processo-crime de competncia originria - Juiz de Direito - Injria circunstanciada porque praticada contra funcionrio pblico em razo de suas funes e ameaa - Promotor de Justia - Preliminares - Nulidade Inexistncia - Inqurito administrativo sob o crivo exclusivo do Ministrio Pblico - Lastro no acervo amealhado perante a Polcia Militar e documentao preexistente - Transao penal Denunciado a quem no se oportunizou conhecer a integralidade da documentao, limitando a aquilatao da proposta - Irrelevncia - Ausncia de norma impositiva - Preliminares rejeitadas Inpcia verificada - Denncia confeccionada sem observncia das solenidades do art. 41 do Cdigo de Processo Penal - Explanao lacnica e silente quanto a dados essenciais subjacentes aos fatos ditos criminosos - bice ao pleno exerccio da defesa, contraditrio e devido processo legal - Ofensas sentidas pelo denunciado Magnitude do sentimento que no se pode mensurar - Conduta com feio de retorso a provocao - Denncia rejeitada
AO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINRIO N 1.0000.09.497484-7 7/000 - Comarca de So Joo delRei - Denunciantes: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Procurador-G Geral de Justia Denunciado: Carlos Pavanelli Batista, Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de So Joo del-R Rei - Relator: DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Srgio Resende, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E A DENNCIA, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 14 de abril de 2010. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo Denunciado, o Dr. Eduardo Naylor Pavanelli Batista. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - O Ministrio Pblico, por seu Procurador-Geral de Justia do Estado
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de Minas Gerais, mediante Representao do Ofendido e terceira pessoa (f. 04/16, ex vi do pargrafo nico do art. 145 do CP), denunciou Carlos Pavanelli Batista, Juiz de Direito, pelo cometimento, em tese, dos delitos de injria majorada porque praticada contra funcionrio pblico em razo de suas funes; e ameaa, em concurso material, em face do Promotor de Justia Adalberto de Paula Christo Leite. Assim que o Denunciado fora increpado como incurso no art. 140, c.c. o art. 141, II, e art. 147, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal, e requerido o recebimento da denncia com a consequente instaurao da ao penal e acolhimento da pretenso punitiva, at final condenao na forma legal. Seguiu-se o rol de testemunhas. Intimado f. 620, o Denunciado compareceu audincia designada para a proposta de transao penal, nos moldes do art. 79 da Lei 9.099/95 - que recusou (f. 621) - e ento notificado para apresentar defesa preliminar, na forma do art. 4 da Lei 8.038/90 (c.c. o art. 364 do RITJMG). O Denunciado, atravs de Defensor regulamente constitudo, ofereceu Defesa Preliminar, f. 623/627. Argui, preliminarmente, a nulidade da prova que emprestara subsdio denncia, posto que colhida pelo Exmo. Procurador-Geral de Justia/MG, usurpando prerrogativa constitucional da Autoridade Policial, donde inexistir justa causa para o oferecimento da denncia. De outra banda, ainda em sede de preliminar, assenta malferimento ao art. 4, 1, da Lei 8.083/90 (em verdade, Lei 8.038/90), de vez que ao Denunciado, quando da oferta da transao penal, no lhe fora franqueada a inteireza da prova existente at ento - seno somente cpia da pea ministerial de ingresso -, obstando sua plena compreenso para melhor anlise da proposta. Quanto ao mrito, o Denunciado d sua verso dos fatos, asseverando, em suma, que a denncia por demais lacnica e deixa de retrat-los escorreitamente, mxime no que tange aos momentos que antecederam o evento danoso. Afirma o Denunciado, ainda, que, luz dos fatos tais como ocorreram, sua conduta estaria amparada pelo art. 140, incisos I e II, do CP . Diz que sua atitude fora conciliadora - no criminosa -, pois foi sacada a arma para evitar mal maior, vale dizer, interromper o entrevero antes que evolusse para contenda corporal. Noutra banda, a denncia no chegara a explicitar qual gesto do Denunciado incorporaria vislumbres de ameaa. Aduz que o Promotor de Justia Representante teria avanado em direo ao Denunciado e no o contrrio, sendo impedido pela ao do Advogado Dr. Allan Morethson Chaves, para que o primeiro no agredisse o segundo.
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Refuta com veemncia a prtica delitiva, assinalando, outrossim, que eventualmente poderia ...agredir, levemente, o Promotor de Justia (in verbis), e assim estaria agindo em legtima defesa de sua honra, visto que tachado de farsante pelo Representante. Implora pelo no recebimento da denncia. De seu turno, a Procuradoria-Geral de Justia f. 651 - se faz ciente da Defesa Preliminar e documentos juntos. Assim relatados, acorreram-me os autos para cumprimento do art. 6 da Lei 8.038/90, c.c. o art. 366 do Regimento Interno deste e. TJMG. A denncia h de ser rejeitada. Antes que tudo, de se descartar a preliminar primaz. Um olhar seguro na denncia permite, sem mistrios, a constatao de que, em parte, buscou sustentculo no Termo de Audincia do Processo n 1274/2008, que tramitou na Comarca de So Joo delRei perante a 328 Zona Eleitoral (f. 41/47); e no Boletim de Ocorrncia n 19.509/08, lavrado em 31 de outubro de 2008 pelo 2 Ten. PM Leonardo Coelho de Medeiros, lotado no 38 Batalho da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, f. 62/67. Em parte, o supedneo da denncia repousa em Procedimento Investigatrio Criminal - PIC ID 1210729 - confeccionado perante a Corregedoria-Geral de Justia do Ministrio Pblico. Ressalte-se, alm do mais, a presena, no acervo, de documentos outros constitudos anteriormente ao aludido Procedimento. Importa registrar que de h muito este Relator adota a compreenso de que inadmissvel a propositura de ao criminal com lastro apenas em inqurito administrativo realizado perante o Ministrio Pblico, visto que a atividade persecutria prpria e exclusiva da Polcia Judiciria. Muito embora os autos incorporem um procedimento ministerial investigativo, assumem relevo para este Relator, como lastro imprescindvel confeco da denncia, os documentos preexistentes, pois trazem balha os elementos indicirios que levaram oferta de denncia. Por seu turno, tampouco se vislumbra a alegada ofensa ao art. 4, 1, da Lei 8.038/90, ora transcrito:
Art. 4 - Apresentada a denncia ou a queixa ao Tribunal, far-se- a notificao do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias. 1 - Com a notificao, sero entregues ao acusado cpia da denncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.
A melhor exegese a interpretao literal do dispositivo, que no d margem a dvidas, no que toca inteno do legislador. Basta um singelo exame dos autos para se verificar que a notificao do Denunciado se perfez, f. 620-v.,
Consta do incluso procedimento investigatrio que, no dia 30 de outubro de 2008, no curso de uma audincia de instruo, realizada no processo eleitoral n. 1.274/2008, referente 328 Zona Eleitoral, no perodo de expediente forense, no Frum de So Joo del-Rei, o Denunciado sacou de uma arma de fogo contra o Promotor de Justia Adalberto de Paula Christo Leite, ameaando-lhe, por gesto, de causar mal injusto e grave. Segundo o apurado, aps um entrevero entre o Magistrado e o Promotor de Justia. Relativo a um desabafo do Promotor de Justia Dr. Adalberto de Paula Christo Leite (depois do indeferimento do pedido ministerial a registrar, em ata de audincia, vrios episdios ocorridos naquele ato de instruo, no entender daquele rgo de execuo do Ministrio Pblico, transparecia que o Presidente da audincia estava conduzindo a mesma de forma tendenciosa), o Denunciado pegou sua bolsa, colocando-a em cima da mesa da sala de audincia, momento em que sacou arma de fogo em desfavor do Representante do Parquet. Ato contnuo, com o escopo de atingir a honra subjetiva de Adalberto de Paula Christo Leite, Carlos Pavanelli Batista, j de arma em punho, disse que o Promotor de Justia era covarde e vagabundo. Consta, ainda, que s no houve resultado mais grave, j que o Promotor de Justia foi empurrado para fora da sala por um dos Advogados (Dr. Allan Morethson Chaves), que acompanhava o ato processual. Assim agindo, o Denunciado no s atingiu a honra do Promotor de Justia, desprestigiando a dignidade do cargo e a prpria instituio do Ministrio Pblico, mas, tambm, acarretou prejuzo respeitabilidade do Poder Judicirio.
Desde logo, de se reconhecer a inpcia da inicial. As hipteses de rejeio da denncia esto elencadas nos incisos do art. 395 do CPP , a saber:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
No caso presente, infere-se o advento da inpcia da denncia, que de ser reconhecida. Diz o art. 41 do CPP:
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que aps seu Ciente logo abaixo do carimbo de Intimao. Demais disso, a cpia da denncia lhe fora entregue, como restou incontroverso das palavras inscritas na Defesa Preliminar. Se outra documentao no se ofertou ao Denunciado conjuntamente com a cpia da inicial acusatria, tal se deu porque este Relator nada determinou neste sentido, como se infere do Despacho de f. 612. Nessa esfera, respeitado saciedade o comando do art. 4, 1, da Lei 8.038/90. Rejeitam-se as preliminares. Sem delongas, passa-se a deliberar sobre o recebimento ou rejeio da denncia. Narra a denncia, in verbis:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
Sobressai dos elementos fragmentrios, com singela clareza, a irregularidade da denncia, pois que os multifrios assuntos subjacentes ao tema principal que pudessem talvez interferir no deslinde de eventual lide foram omitidos, muito embora presentes de forma fulgurante no repositrio amealhado. Ora, a denncia no retratou os fatos com a fidelidade e exuberncia colacionada no acervo dos autos que est to cheio de acontecimentos e vicissitudes caladas -, e isso peculiaridade que o Judicirio no pode deixar de apreciar. condio inafastvel da pea acusatria a explanao do fato tal e qual se deu, a fim de que possa a parte defender-se plenamente, salvaguardados os direitos e garantias constitucionais inerentes ao processo. Reveste-se da maior estranheza o modo lacnico de exposio do suposto enredo delituoso na denncia, que omitiu circunstncias essenciais soluo da lide, que permitissem ao Julgador bem diagnosticar os eventos e ao Denunciado bem postar-se diante de processocrime de inegvel magnitude na vida e carreira de um Magistrado, conhecedor que dos trmites e incertezas processuais, a mitigar substancialmente ou eventualmente mesmo arredar-lhe a ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal. Tudo em dissonncia com o art. 41 do Cdigo de Processo Penal. O tema preocupa e exige uma abordagem explcita, visto que os variados momentos que fizeram eclodir as pretensas injrias e ameaa assumem contornos bem mais intrincados e austeros que a singela exposio deduzida em exguas linhas da denncia. Se no, vejamos: O clima de animosidade j delongado entre o Promotor de Justia Dr. Adalberto de Paula Christo Leite e o ora Denunciado sobressai dos autos com tamanha eloquncia que no se admite sua condenao num mero desabafo. Ora, desabafo expresso incorprea, abstrata, imaterial, que a denncia traz inscrita como fosse o fato gerador da ao/reao do Denunciado, e to mais tnue, sutil e evanescente do que a realidade amalgamada nos autos. De um lado, j o prprio Boletim de Ocorrncia estampa um panorama bem mais rico em mincias que o consignado na exordial da Acusao, embora na dico unilateral do Promotor de Justia Dr. Adalberto de Paula Christo Leite. Ali, consta o transcurso de uma audincia judicial permeada de tenso de parte a parte, em que o Membro
do Parquet, sentindo-se achincalhado e transformado em ru na audincia, e insatisfeito com as perguntas referentes sua pessoa, dirigidas s testemunhas, e com o rumo dos trabalhos e indeferimentos de requerimentos seus, culminou por dizer que ...aquilo tudo era uma farsa. Existem relatos de testemunhas presenciais extrados do Procedimento Ministerial apuratrio - de que, alm disso, o Promotor teria afirmado, tambm, dando continuidade ao seu raciocnio anterior, que o Juiz, ora Denunciado, fosse ele prprio uma farsa (f. 506; 512; 526; 543; 546; 549). Os escritos sublinham a linguagem imoderada e os destemperos do Juiz, mas tambm do Promotor, com a consequente deteriorao dos nimos, ao tempo em que no aclaram a ameaa com arma de forma cabal. De seu turno, ao final da Ata da Audincia do Processo 1274/2008, palco dos eventos que originaram o presente, f. 43/49, h a declarao subscrita por quatro Advogados, que assinalam que
...o incidente comeou a partir do momento em que o Promotor de Justia disse isto daqui uma farsa e o Sr. uma farsa, levantando-se e apontando dedo para o Magistrado.
honra da Magistrada, quando contextualizadas, revelam, desenganadamente, tratar-se de retorso diante das tambm descuidadas palavras do Juzo em relao atuao do Ministrio Pblico (Extrato de ementa - Nmero do processo: 1.0000.05.418846-1/000. Relator: Herculano Rodrigues. Data do Julgamento: 12/07/2006. Data da Publicao: 18/08/2006).
Nessa tica repousa a irregularidade da denncia. Se mais no fosse, tomar-se-iam as atitudes do Denunciado como retorso ao que julgara injustias a si irrogadas; como exploso irrefreada e qui impensada, prpria do nimo humano no calor da discusso. No existe escala conhecida que mea a gravidade da ofensa lanada pelo Denunciado, nem tampouco aquela desferida contra si. Numa contenda, cada qual busca as razes na prpria razo, no senso particular de justia, no sentimento ntimo de honra. Nesse azimute, quem daqueles que retruca estaria mais legitimado que o outro a retrucar? Os fundamentos ora lanados impem, pois, a escolha mais crucial - a nica admissvel - que a rejeio da denncia. Posto isso, rejeitam-se as preliminares e rejeita-se a denncia. DES. ALVIM SOARES - Sr. Presidente, pela ordem. Este caso est sendo visto, aqui, como matria criminal, mas existe tambm a matria administrativa. Para deixar bem caracterizada a diferena entre as matrias, gostaria que o ilustre Corregedor falasse, antes de efetivarmos os nossos votos, sobre o processo administrativo que ocorreu. PRESIDENTE (DES. SRGIO RESENDE) - A nica pessoa que poderia falar seria o Relator. DES. PAULO CZAR DIAS - Sr. Presidente. A questo j foi apreciada no Conselho. Inclusive, fui Revisor. O Juiz teve uma advertncia relativamente questo. Salvo melhor juzo, a mesma questo do Promotor e do Juiz de So Joo del-Rei. J houve um processo administrativo. Quanto ao processo que aqui est, at mesmo pelo processo administrativo j existente, acompanho, integralmente, o voto do Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Sr. Presidente. Rejeito as preliminares, acompanhando o eminente Relator, e tambm rejeito a denncia, com base no art. 395, III, do CPP - falta de justa causa para o exerccio da ao penal. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acompanhando o eminente Relator, tambm rejeito as preliminares e a denncia.
A isso se alia o teor da Representao Criminal de f. 04/16, firmada pelo Promotor de Justia Dr. Adalberto de Paula Christo Leite contra o Denunciado; a arguio de Suspeio (f. 85/97), onde, inclusive, h o registro de que o Promotor de Justia Dr. Adalberto de Paula Christo Leite fosse inimigo capital do Denunciado (f. 85); a Representao perante a Corregedoria Eleitoral do Estado de Minas Gerais (f. 450/463) H, tambm, notas de prvia reclamao disciplinar lanada pelo Promotor de Justia Dr. Adalberto de Paula Christo Leite em face do Denunciado perante o CNJ (f. 70/72). Nesta dimenso objetiva, assume relevo a perspectiva obviamente desfavorvel ao Denunciado transcrita na denncia, silente que fora sobre a inteireza das circunstncias subjacentes aos fatos, em visvel negativa das ancestralidades desconfortveis Acusao. Sem que os fatos tidos por criminosos sejam devidamente contextualizados na realidade que os envolvera, no h como se possa aquilat-los. Vem balha emblemtico julgado do mui culto Desembargador Herculano Rodrigues:
A conceituao dos crimes contra a honra envolve uma anlise sistmica do ambiente no qual as expresses tidas por desonrosas foram manifestadas, de modo a evitar-se a anlise individualizada e incompleta dos fatos. - Ainda que as expresses e palavras utilizadas pelo querelado em seus pronunciamentos nos autos do processo 220/2.004, em aluso conduta da querelante, tomadas isoladamente, pudessem configurar, em tese, a prtica de crime contra a
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DES. ALBERTO DEODATO NETO - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. DES. CLUDIO COSTA - Sr. Presidente, pela ordem. Peo vnia ao Des. Alberto Deodato, para, em adiantamento de voto, acompanhar o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar meu voto. Quanto s preliminares, acompanho o eminente Relator. No que concerne preliminar abordada especificamente da tribuna, saliento que sua rejeio se impe, porque o Denunciado no era um leigo, mas um Magistrado a quem competia minimamente conhecer os seus direitos e o disposto na legislao penal. Quando lhe foi ofertada a transao, competia a S. Ex. questionar o carter incompleto das peas que foram apresentadas, e recorrer, se fosse o caso. A questo precluiu. Passou a fase da transao, no foi ela aceita, no se pode agora chorar sobre leite derramado. Lamento rejeitar todas as preliminares, especificamente essa alegada da tribuna, pelo motivo que aduzi. Quanto denncia propriamente dita, entendo respeitoso e bem fundamentado o voto do eminente Relator. Todavia, no posso adentrar no mrito, porque, adentrar no mrito, a essa altura, seria quase que, por analogia, criar o mecanismo da absolvio sumria fora de crimes da competncia do Jri. Para que se receba, ou no, a denncia, h de se questionar, apenas, o disposto nos arts. 41 e 43 do Cdigo Penal. Ento, quando a denncia contm aqueles requisitos do art. 41 da Lei Adjetiva Penal, ela atende a exigncia legal, por isso, no se pode repeli-la ab initio, e s pode ela ser rejeitada nas hipteses parcimoniosas do art. 43 do mesmo Diploma Penal. No o caso. A denncia relata um fato, um fato grave, ocorrido em uma audincia. Ainda que provocado pelo Promotor, ainda que houvesse animosidade entre Juiz e Promotor, no poderia o Magistrado perder o seu equilbrio, rebatendo ou praticando a retorso, como disse o eminente Relator, sacando a arma de fogo, ainda que descarregada, em plena audincia. Penso que s o anncio desse fato delituoso, com sua descrio, oferece possibilidade de defesa. A denncia apta a ser recebida, e a instaurao do procedimento o meio hbil de o ilustre Magistrado, a quem respeito e estimo, possa ter terreno para sua defesa. O que no posso, , pura e simplesmente, deixar de receber a denncia que atenda aos requisitos do art. 41. Recebo a denncia, discordando do eminente Relator.
DES. ALMEIDA MELO - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar meu voto. Tambm conheo bastante o caso, e, data venia, ponho-me de acordo com o Relator. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm em adiantamento de voto, estou de acordo com o Relator. DES. KILDARE CARVALHO - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm em adiantamento de voto, estou de acordo com o Relator. DES. ALVIM SOARES - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm estou em condies de adiantar meu voto. Fiz aquela observao para dizer que o Denunciado no est ficando ileso, administrativamente, da atitude que veio a tomar naquela ocasio na Comarca de So Joo del-Rei. Foi advertido e, pelo que me consta, isso foi confirmado pelo Des. Paulo Czar Dias. Ento, no caso, no est deixando de haver uma repreenso ao Denunciado. Quanto ao fato, em si, observei o material que me foi enviado, bem como o voto do eminente Relator, o qual estou acompanhando, com a devida vnia do eminente Des. Roney Oliveira. DES. WANDER MAROTTA - Sr. Presidente, pela ordem. Em adiantamento de voto, peo vnia para, tambm, acompanhar o Relator. DES. GERALDO AUGUSTO - Sr. Presidente, pela ordem. Em adiantamento de voto, peo vnia para, tambm, acompanhar o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - Sr. Presidente, pela ordem. Em adiantamento de voto, tambm acompanho o Relator. DES. ERNANE FIDLIS - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm gostaria de adiantar meu voto. Tambm acompanho o Relator, mesmo porque pode ter havido, conforme me disseram, uma questo administrativa que j foi, inclusive, apreciada. Rejeito a denncia. DES. NEPOMUCENO SILVA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm em adiantamento de voto, gostaria de dizer que a questo j est definida. O eminente Des. Paulo Czar esclareceu que podia pairar alguma dvida, mas j est definido. Parece que at no CNJ est definido. Ento, data venia, acompanho o Relator. DES. BELIZRIO DE LACERDA - Sr. Presidente, pela ordem. Tambm em adiantamento de voto, estou de acordo com o Relator.
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DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON DE ANDRADE - Sr. Presidente, pela ordem. Em adiantamento de voto, estou de acordo com o Relator. DES. DUARTE DE PAULA - Sr. Presidente, pela ordem. Em adiantamento de voto, estou de acordo com o Relator. DES. ALBERTO DEODATO NETO - Sr. Presidente, pela ordem. Diante dos esclarecimentos dados pelos eminentes Pares, sinto-me em condies de votar nesta assentada, acompanhando o Relator e desistindo do pedido de vista. DES. ARMANDO FREIRE - Senhor Presidente. Peo vnia, registrando, inicialmente, que vou me ater aos fatos, sem desmerecer a pessoa do Denunciado, com quem, diga-se, nunca tive a oportunidade de manter um relacionamento, funcional ou social, mais prximo. Tive acesso matria e a ela me dediquei, examinando-a, neste curto espao de tempo, entre a convocao e a realizao desta sesso, cuidadosamente. No sendo um expert em matria criminal, no obstante ter tido a honra de integrar a Primeira Cmara Criminal deste Sodalcio, quando promovido do extinto TA, devo redobrada ateno aos votos que me precederam neste julgamento. Notadamente ao judicioso voto do em. Relator, esse sim, reconhecido conhecedor da matria, um dos mais brilhantes entre outros que integram as Cmaras Criminais deste TJ. Mesmo assim, ouso divergir. No consigo entender e apreender a inpcia da denncia, assim reconhecida e declarada nos votos precedentes, excetuando-se o voto do em. Des. Roney Oliveira. Acredito que, de acordo com o material que chegou s minhas mos, a pea de denncia atende, satisfatoriamente, os requisitos que lhe so pertinentes, consoante a norma processual penal de regncia. Respeito muito, e no pode ser de outra forma, os votos da maioria, neste julgamento. Tenho em linha de conta, volto a reprisar, os fatos descritos na pea vestibular da ao penal que ora se examina, fatos esses colocados e expostos com base na prova indiciria, admitida, por sinal, desde que rejeitada a preliminar que lhe correspondente. Distancio-me, assim, dos argumentos que levaram fundamentao dos votos da maioria, atento a que a sua prevalncia, sobre no limitar-se, data venia, inpcia, propriamente, permitiu a incurso na seara do mrito, chegando-se a uma autntica absolvio do ora Denunciado, com a antecipao prematura do julgamento de mrito. Respeito muitssimo, volto a diz-lo, o desconforto da situao para o colega, ora Denunciado. H registros, vrios, de sua respeitvel atuao no exerccio da judicatura mineira. Louva-se tudo isso. Contudo, aqui, neste julgamento, o que importa e deve ser analisado so os fatos, colhidos e descritos na pea de
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denncia. Esses fatos, com redobrada vnia, tm a consistncia da tipicidade que se exige para a instaurao da ao penal. Os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal esto presentes e, por isso, autorizam o recebimento da denncia. Com esses adminculos, estou aderindo divergncia instalada atravs do igualmente respeitvel voto do em. Des. Roney Oliveira, para receber a denncia, rejeitadas as preliminares examinadas. DES. SELMA MARQUES - Sr. Presidente. Gostaria de deixar consignado que, neste caso especfico, diante das explicaes do Des. Paulo Czar Dias, acompanho o Relator. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E REJEITARAM A DENNCIA, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
...
Crime contra a honra de Desembargador Calnia e injria - Autor - Promotor de Justia Denncia - Inpcia - No cabimento - Lastro probatrio - Presena - Ausncia de justa causa No ocorrncia - Plausibilidade das imputaes Calnia - Imunidade judiciria - No abrangncia - Inviolabilidade de manifestaes - Relao com o exerccio funcional - Limites da lei - Direito de queixa - Renncia tcita - Excludente de punibilidade - Art. 107, V, do Cdigo Penal - No ocorrncia - Afastamento - Retratao - Pedido de desculpas genrico na sesso do Jri - No aceitao pelo querelante - Transao penal - Lei n 9.099/95 - Soma das penas - Limite de dois anos ultrapassado - Inviabilidade - Legitimidade do querelante - Recusa peremptria Ao penal instaurada
Ementa: Processo-crime de competncia originria. Crimes contra a honra de Desembargador. Queixa oferecida contra Promotor de Justia. Calnia. Injria. Ofensas irrogadas no Plenrio do Jri. Preliminares suscitadas pela defesa. Inpcia da inicial. Improcedncia. Denncia perfeitamente formalizada. Elemento subjetivo. Indicao na queixa. Demonstrao diferida para a instruo de feito. Lastro probatrio mnimo atendido. Alegao de ausncia de justa causa repelida. Ofensas destacadas. Plausibilidade das imputaes e das capitulaes propostas. Renncia tcita. Inexistncia. Imunidade judiciria e inviolabilidade funcional.
Excludentes no evidenciadas. Retratao do querelado. Inocorrncia. Transao penal. No incidncia. Suspenso condicional do processo. Legitimidade do querelante. Recusa em ofertar a proposta. Inviabilidade de aplicao do benefcio. Queixa recebida. - Se a queixa est perfeitamente formalizada e descreve os fatos de forma satisfatria, com lastro probatrio mnimo, inexiste o alegado vcio de inpcia e tampouco se faz ausente justa causa para a persecuo penal. - A demonstrao definitiva acerca da presena ou no do elemento subjetivo dos tipos penais propostos est reservada para a instruo do feito. - A imunidade judiciria no alcana o delito de calnia e no se aplica em relao s ofensas dirigidas aos magistrados que tenham funcionado na causa. - Os membros do Ministrio Pblico assim como os advogados so inviolveis por suas manifestaes processuais, mas dentro dos limites da lei, estabelecidos na Lei Penal. - Tendo sido o crime de injria atribudo ao prprio querelado, e no a terceiro, afigurando-se plausvel a imputao tambm quanto a este aspecto, de se afastar a alegao de ocorrncia de renncia tcita ao direito de queixa e, consequentemente, a excludente de punibilidade prevista no art. 107, V, do Cdigo Penal. - A par de no abranger o crime de injria, a retratao para extinguir a punibilidade exige que o querelado desminta-se, reconhecendo que cometeu um erro, retificando o alegado, de forma a permitir que a imagem do ofendido seja restaurada diante da sociedade, situao essa que no teria se configurado na espcie. - A Lei n 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a suspenso condicional do processo, inclusive nas aes penais de iniciativa exclusivamente privada. Contudo, nesse caso, a legitimidade para o oferecimento da proposta do querelante (precedente STJ). - Evidenciada a plausibilidade da queixa, impe-se a instaurao da ao penal, a fim de que sejam devidamente apurados os fatos. AO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINRIO N 1.0000.09.507321-9 9/000 - Comarca de Belo Horizonte - Querelante: Reynaldo Ximenes Carneiro, Desembargador 2 Vice-P Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Querelado: Gustavo Fantini de Castro, Promotor de Justia, lotado na 1 Vara
do Tribunal do Jri da Comarca de Contagem - Relator: DES. HERCULANO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Srgio Resende, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM RECEBER A QUEIXA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DERAM-SE POR SUSPEITOS OS DESEMBARGADORES JOS ANTONINO BAA BORGES E NEPOMUCENO SILVA. Belo Horizonte, 12 de maio de 2010. - Herculano Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo querelante, o Dr. Bruno Csar Gonalves da Silva. DES. HERCULANO RODRIGUES - Reynaldo Ximenes Carneiro, Desembargador (aposentado recentemente) deste Tribunal de Justia, oferece queixa-crime contra o Promotor de Justia Gustavo Fantini de Castro, imputando-lhe a prtica dos delitos previstos nos arts. 138 (calnia) e 140 (injria), ambos combinados com o disposto no art. 141, incisos II, III e IV, na forma do art. 70, todos do Cdigo Penal. O querelante atribui ao querelado o fato de haver sido por este ltimo caluniado e injuriado durante sesso de julgamento do Tribunal do Jri da Comarca de Contagem, realizada no dia 28 de setembro de 2009, quando, na condio de titular da ao penal em apreciao naquela oportunidade, dirigiu-se ao Conselho de Sentena e imputou-lhe, falsamente, a prtica de fato definido como crime, alm de dirigir-lhe ofensa dignidade ao lhe atribuir adjetivao pejorativa, afetandolhe a reputao e deprimindo-lhe a dignidade e o decoro. De acordo com a pea inicial,
[...] o querelado, referindo-se perante o Conselho de Sentena aos Acrdos do Recurso em Sentido Estrito n 1.0079.02.018891-2/001 e dos Embargos de Declarao n 1.0079.02.018891-2/002, emanados da 2 Cmara Criminal deste Tribunal de Justia e que tiveram o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro como Relator, referiu-se a este, conforme restou consignado na Ata da Sesso do Jri, como lder da quadrilha do Luciano Farah, tendo em vista que sua Excelncia determinou o desentranhamento dos autos de prova produzida pelo Ministrio Pblico, tendo ainda adjetivado-o de quadrilheiro, segundo relatado pela cobertura jornalstica do jornal O Tempo (f. 03/04).
Prossegue a pea acusatria aduzindo que o querelado atribuiu ao querelante, falsamente, fato deterJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 57-72, abr./jun. 2010
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minado definido como crime, qual seja o crime de formao de quadrilha ou bando, pois afirma que ele seria o lder da quadrilha do Luciano Farah, tendo em vista que sua Excelncia determinou o desentranhamento dos autos de prova produzida pelo Ministrio Pblico (f. 05), o que caracterizaria o crime de calnia. Acrescenta o querelante que a imputao acima referida chegou ao conhecimento de inmeras pessoas e teve grande repercusso, gerando indignao em toda comunidade jurdica mineira. Salienta, tambm, que calnia se somou a adjetivao pejorativa atribuda ao querelante pelo Promotor de Justia, que se referiu a ele, Desembargador do Tribunal de Justia, como quadrilheiro, com deliberada inteno de ofend-lo, o que estaria a configurar o delito de injria. Destaca, ainda, o querelante o fato de terem sido as ofensas proferidas contra funcionrio pblico, em razo de suas funes, na presena de vrias pessoas e contra maior de 60 (sessenta) anos, causas de aumento de pena previstas no art. 141, incisos II, III e IV (respectivamente), do Cdigo Penal. Por fim, sustenta a inaplicabilidade, no caso, da excludente da imunidade judiciria, bem como a inexistncia de retratao cabal por parte do querelado. Notificado, apresentou o querelado defesa preliminar (f. 75/123), propugnando pela rejeio da queixa. Sustenta o Promotor de Justia descrever a inicial um nico fato delituoso, qual seja o de haver o querelado
[...] na condio de Promotor de Justia, em sesso de julgamento realizada na Comarca de Contagem/MG em 28.09.2009, ter, em tese, se dirigido ao Conselho de Sentena, e durante sua fala, imputou ao querelante a falsa prtica de fato definido como crime, alm de dirigir-lhe ofensa dignidade ao lhe atribuir adjetivao pejorativa, afetando-lhe a reputao e deprimindo-lhe a dignidade e o decoro (f. 77).
Segundo a pea de defesa:

[...] o outro fato narrado refere-se publicao jornalstica no escrita pelo querelado, no reconhecida pelo querelado como de sua autoria, negando expressamente o querelado a utilizao do termo quadrilheiro na referida sesso do Tribunal do Jri, afastando desde j a possibilidade de recebimento da queixa-crime em face de sua pessoa, tendo em vista que se trata de adjetivo trazido por terceira pessoa, jornalista, em pea por ela escrita (ib.).
Assim, assevera o querelado, no haveria como ser recebida a pea acusatria, ausentes os requisitos para tanto exigidos. Alega, por outro lado, que, embora no tenha ele perpetrado qualquer ofensa honra do querelante, suas manifestaes durante a sesso de julgamento, referidas na inicial, alm de desprovidas de dolo, estariam acobertadas pela imunidade judiciria, figura prevista no
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art. 142 do Cdigo Penal, bem como por prerrogativa funcional assegurada no art. 106, V, da Lei Complementar n 34/94, que confere aos membros do Ministrio Pblico inviolabilidade pelas opinies externadas nos procedimentos em que atuem, o que estaria a obstaculizar a configurao dos delitos que lhe so atribudos. Seriam atpicos, portanto, os fatos descritos na queixa, carecendo de justa causa a persecuo penal. Suas manifestaes - afirma - guardaram relao com o exerccio da profisso e a defesa de um direito e no haveria como se identificar na sua conduta o elemento subjetivo necessrio para a caracterizao de crime contra a honra, sobretudo porque o episdio teria se dado na discusso da causa, durante o acalorado debate que ocorreu no Plenrio do Jri. Ressalta, por outro lado, o fato de registrar na Ata da Sesso seu pedido de desculpas e as razes do ocorrido. Aduz, tambm, o querelado ter havido renncia tcita por parte do querelante, ao excluir do polo passivo da ao a pessoa que subscreveu a reportagem contendo o termo quadrilheiro, renncia essa que a ele se estenderia, nos termos do art. 49 do Cdigo de Processo Penal, importando na extino de sua punibilidade, consoante o disposto no art. 107, V, do Cdigo Penal. Prossegue a defesa reiterando a alegao de atipicidade dos crimes, por ausncia de dolo. No caso do delito de calnia, sustenta o querelado ter agido com animus criticandi, no calor dos debates do Jri, fazendo consignar na Ata da Sesso o seu pedido de desculpas, com a justificativa de que teria sado do srio em decorrncia das sucessivas interrupes do advogado de defesa. Ainda quanto ao crime de calnia, aduz que sua manifestao no poderia caracterizar o referido crime, mas apenas o de injria, pois no teria havido a imputao do fato criminoso previsto no art. 288 ao querelante, na medida em que no afirmou tivesse este ltimo se associado a outras pessoas para a prtica do crime de formao de quadrilha. No tocante ao crime de injria, reafirma no ter utilizado a expresso quadrilheiro, que no est registrada na Ata da sesso de julgamento, atribuindo-a ao jornalista responsvel pela reportagem sobre o episdio. Careceria a queixa, nesse aspecto, de respaldo probatrio. Salienta, porm, que, ainda que tivesse usado o mencionado termo, no teria agido dolosamente, mas com o mesmo nimo de criticar a deciso judicial proferida pelo querelante. Noutro giro, repisa a alegao de ausncia de justa causa para a ao penal, pela atipicidade do fato, ausente a vontade de ofender, afirmando tambm que a queixa, cuja narrativa seria deficiente, no demonstra ou indica a vontade dirigida ao fim descrito no tipo penal ali capitulado.
Por fim, postula, como direito subjetivo seu, a aplicao dos institutos da transao penal e da suspenso condicional do processo. Alega que a supresso desses direitos, antes da anlise do eventual recebimento da queixa, gera nulidade de ordem absoluta. Esses, em apertada sntese, os argumentos do querelado, no sentido da rejeio da queixa-crime. Intimado para que se manifestasse acerca de eventual proposta de suspenso condicional do processo, o querelante, em petio por ele subscrita em conjunto com o seu procurador, recusou-se a ofert-la (f. 130/132). A douta Procuradoria de Justia, em parecer exarado s f. 136/143, opina no sentido da delimitao da imputao, restringido-a ao crime de calnia, e pela rejeio da queixa, em face da inviolabilidade das manifestaes do Ministrio Pblico e da ausncia de dolo especfico. Superadas essas teses, manifesta-se pela decretao da extino da punibilidade em virtude da retratao do querelado (art. 107, inciso VI, CP). Requer, finalmente, na hiptese de recebimento da queixa, oportunidade para se manifestar acerca da aplicao dos institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95. No principal, o relatrio. A queixa-crime oferecida atende aos requisitos formais, propiciando, por parte do querelado, o pleno exerccio do direito de defesa, no se mostrando procedente, pois, a alegao contida na defesa preliminar, no sentido de que a inicial conteria narrativa deficiente. Ao contrrio do que sustenta a referida pea de defesa, a inicial descreve os fatos de forma satisfatria, transcrevendo as expresses tidas como caluniosas e injuriosas e o contexto em que foram elas pronunciadas, com meno, inclusive, ao elemento subjetivo dos tipos penais ali capitulados, o que viabiliza o recebimento da queixa. Os documentos que instruem a queixa esto a fornecer o lastro probatrio mnimo exigido para a instaurao da persecuo penal, indicando a plausibilidade das acusaes contra o querelado, a afastar a alegao de ausncia de justa causa para a persecuo penal. Evidentemente, a demonstrao definitiva acerca da presena ou no do elemento subjetivo dos tipos, reclamada pelo querelado, no h de ser exigida nesta fase. Est reservada para a instruo do feito, se recebida a queixa. Por outro lado, as referncias feitas pelo Promotor de Justia pessoa do Desembargador se mostram, em princpio, passveis de tipificao como crimes contra a honra, com a capitulao provisria proposta, recomendando a instaurao da ao penal para que os fatos sejam examinados com maior amplitude. Segundo a queixa apresentada, o querelado atribuiu ao querelante, falsamente, fato determinado definido como crime, qual seja o de formao de
quadrilha ou bando, ao afirmar que o Desembargador seria o lder da quadrilha do Luciano Farah, tendo em vista que sua Excelncia determinou o desentranhamento dos autos de prova produzida pelo Ministrio Pblico (f. 05), o que caracterizaria o crime de calnia. Ora, no episdio referido acima, pelo que se depreende dos elementos indicirios apresentados no est clara a alegada inteno por parte do querelado de simplesmente narrar ou mesmo criticar, de forma genrica, o Magistrado. Ao que parece, houve meno a um episdio especfico, apregoado como delituoso, com imputao de envolvimento nele de pessoa determinada, no caso, o querelante. No vejo como reconhecer, de pronto, a incidncia da invocada imunidade judiciria do art. 142 do Cdigo Penal, ou mesmo da prerrogativa funcional dos membros do Ministrio Pblico, prevista no art. 106, inciso V, da Lei Complementar n 34/94, de modo a excluir os crimes. Em primeiro lugar, a imunidade judiciria no alcana o crime de calnia, nos exatos termos do art. 142 do Cdigo Penal. Depois, a aludida excludente no se aplica hiptese de ofensas dirigidas aos magistrados que tenham funcionado na causa, que no so parte na acepo abraada pelo tipo penal permissivo do art. 142 do Cdigo Penal. Note-se que os membros do Ministrio Pblico assim como os advogados so inviolveis por suas manifestaes processuais (art. 106, V, da Lei Complementar n 34/94), mas dentro dos limites da lei, estabelecidos pela Lei Penal. A libertas convinciandi do promotor de justia assim como do advogado no se degrada em licena para irrogar ofensas ao juiz da causa. Como j assinalou a jurisprudncia, se o membro do Ministrio Pblico e o advogado so inviolveis por seus atos, no exerccio de sua profisso, toda e qualquer pessoa inviolvel em sua honra (art. 5, X, CF). E,
se assim o com relao a qualquer pessoa, a fortiori deverse- manter a intangibilidade da honra do magistrado, que a figura piu iminente della relazione processuale, sendo a personificao de um dos Poderes da Repblica (TACRIM-SP - HC - Rel. Segurado Braz - RT 652/289).
Demais, e em princpio, no pude verificar, ao menos at aqui, em que medida as expresses transcritas na inicial - que o querelante reputa ofensivas sua honra - teriam relao direta com discusso da causa ou mesmo com o exerccio das funes do Ministrio Pblico, como alegou a defesa. E, como se sabe, as ofensas perpetradas sem relao com o exerccio funcional justificam a persecuo penal. Assim - e sempre numa apreciao inicial, prpria do juzo de admissibilidade da queixa -, no haveria que
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se falar em imunidade no tocante aos crimes de calnia e de injria. Quanto adjetivao tida como pejorativa atribuda ao querelante pelo Promotor de Justia, ora querelado, que teria se referido ao Desembargador Reynaldo Ximenes como quadrilheiro, com deliberada inteno de injuri-lo, trata-se de ofensa destacada daquela outra, de contedo, em tese, ultrajante, especialmente quando considerado o cargo ocupado pelo querelante, e no vejo comprovada a negativa de autoria. Nesse ponto, a alegao de que no se trataria de expresso utilizada pelo querelado, mas sim pelo reprter autor da matria sobre o julgamento, carece de demonstrao, sobretudo porque o exemplar do jornal onde foi publicada a reportagem registra a expresso entre aspas, denotando que teria sido ela dita pelo Promotor, ora querelante, em referncia ao Des. Reynaldo Ximenes Carneiro. A propsito, o ttulo da matria veiculada no jornal O Tempo, edio do dia 29 de setembro de 2009 Promotor acusa desembargador de fazer parte de quadrilha (f. 26) -, um indicativo srio de que as referncias feitas pelo querelado pessoa do querelante possam ter a conotao ofensiva apontada pelo querelante. Nesse contexto, atribuda a injria, na queixa, ao querelado, e no a terceiro, fica afastada, por ora, a tese de renncia tcita, invocada pela defesa, e, consequentemente, a reclamada incidncia da regra do art. 107, V, do Cdigo Penal. Ressalte-se que no h que se falar, aqui, em provocao do ofendido e tampouco em retorso, a reclamar o perdo judicial. De se afastar tambm, nessa fase, a tese da retratao. A par de no abranger o crime de injria, a retratao, para operar a extino da punibilidade, exige que o ofensor volte atrs no que disse, desminta-se, reconhecendo que cometeu um erro, refazendo as suas anteriores afirmaes. Deve o agente reconhecer que se equivocou e retificar o alegado, permitindo que a imagem do ofendido seja restaurada diante da sociedade. Isso, ao menos at aqui, no se encontra nos autos. O pedido de desculpas consignado na Ata da sesso do Jri, genrico e equvoco, sem um desmentido cabal, no h de ser tomado como retratao, para o fim previsto no art. 143 do Cdigo Penal -, e assim no o considerou o querelante, como fez questo de consignar na inicial. De se observar, por fim, que consideradas as penas mximas previstas nos tipos penais propostos e tomados os acrscimos devidos pela postulada incidncia das causas de aumento e pelo concurso formal (tal como proposto na queixa), as sanes ultrapassam o limite de dois anos, no sendo cabvel, portanto, a transao penal, prevista no art. 76 da Lei 9.099/95.
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Noutro vrtice, certo que a Lei n 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a suspenso condicional do processo, inclusive nas aes penais de iniciativa exclusivamente privada. Contudo, nesse caso, a legitimidade para o oferecimento da proposta do querelante (nesse sentido, STJ, APN 390/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, DJ de 10.04.06), que, instado a se manifestar sobre o benefcio, recusou-se peremptoriamente a ofert-lo, o que impede a implementao da medida. Com essas consideraes, recebo integralmente a queixa oferecida, determinando desde logo, caso referendado o recebimento pelos eminentes pares, a concluso dos autos para deliberar acerca dos ulteriores atos do processo. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Sr. Presidente. Dou-me por impedido e suspeito pela amizade ntima que tenho com o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro e, tambm, porque participei do julgamento em que foi envolvido o Sr. Dr. Eduardo Farah, de modo que penso que mais cauteloso que me d por suspeito para participar do julgamento. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. BRANDO TEIXEIRA - De acordo com o Relator. DES. JANE SILVA - De acordo com o Relator. DES. ALVIM SOARES - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - De acordo com o Relator. DES. WANDER MAROTTA - De acordo com o Relator. DES. CAETANO LEVI LOPES - De acordo com o Relator. DES. AUDEBERT DELAGE - De acordo com o Relator. DES. NEPOMUCENO SILVA - Sr. Presidente. To logo ocorreu o fato, fiz o procedimento por escrito que acabou sendo lido na Assembleia; ento me declaro, com base no art 135, V, do CPC, suspeito para pronunciar o voto, porque, repito, o meu pronunciamento sobre o episdio foi lido e tornado pblico na Assembleia Legislativa.
DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo com o Relator. DES. PAULO CZAR DIAS - De acordo com o Relator. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - De acordo com o Relator. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS - De acordo com o Relator. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Sr. Presidente. Inicialmente, parabenizo o douto tribuno pela sustentao oral proferida e registro que tenho, para mim, que no estamos entrando no mrito criminal, que qualquer crtica ofensiva a priori, e at prova em contrrio, um crime contra a honra. A honra uma coisa muito sagrada para ser alvo de uma crtica ofensiva. Com esses adminculos, acompanho integralmente o judicioso voto do Relator. DES. ALBERTO DEODATO NETO - De acordo com o Relator. DES. CLUDIO COSTA - De acordo com o Relator. DES. RONEY OLIVEIRA - Sr. Presidente. Proponho a publicao do excelente voto do eminente Relator e a ele adiro s inteiras. DES. ALMEIDA MELO - De acordo com o Relator. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - De acordo com o Relator. Smula - RECEBERAM A QUEIXA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DERAM-SE POR SUSPEITOS OS DESEMBARGADORES JOS ANTONINO BAA BORGES E NEPOMUCENO SILVA.
Prtica de atos preparatrios da audincia. Reclamao. Concesso de liminar. Suspenso dos atos preparatrios para a realizao da audincia. Informaes do magistrado dando notcia de que no houve descumprimento da ordem. Reclamao julgada procedente. - Se este Tribunal concede liminar em mandado de segurana, determinando a suspenso de audincia em processo criminal, mas o MM. Juiz de Direito comea a praticar atos preparatrios para a sua realizao, cabe a apresentao de reclamao, que se tem como procedente, se o magistrado, ainda que sob o fundamento de que laborou em equvoco, deixa evidenciado que realmente chegou a praticar atos de preparao para a realizao da referida audincia. RECLAMAO N 1.0000.09.511185-2 2/000 Comarca de Belo Horizonte - Reclamantes: Wallace de Oliveira Chaves e outro - Reclamado: Juiz da 8 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda a Corte Superior do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cludio Costa, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM JULGAR PROCEDENTE A RECLAMAO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2010. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelos reclamantes, o Dr. Carlos Henrique Peixoto de Souza. DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Sr. Presidente. Essa reclamao nasceu, porque foi deferida uma medida, suspendendo o andamento de um processo, e o MM. Juiz, no obstante tal fato, entendeu, pouco tempo depois, de lhe dar seguimento, quando j fora concedida uma ordem para que no se desse. Ento, deferi, liminarmente, o pedido, para que a audincia que a havia suspendido no fosse realizada, uma vez que S. Ex. estaria contrariando ordem deste Tribunal. Esse caso j est, de certa forma, superado, porque esse Juiz foi afastado do caso e foi acolhida a sua suspeio na 2 Cmara Criminal; por isso, talvez, a Procuradoria tenha entendido que essa reclamao estaria prejudicada, mas, como ser apenas uma questo praticamente de semntica no seu resultado, entendi que a reclamao procede, julgo-a procedente, embora j advertindo os Colegas de que o MM. Juiz foi
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Mandado de segurana - Audincia Determinao de suspenso de realizao - Juiz de Direito - Prtica de atos preparatrios da audincia - Reclamao - Liminar - Concesso Suspenso dos atos preparatrios para a realizao da audincia - Informaes do magistrado de que no houve descumprimento da ordem
Ementa: Mandado de segurana. Determinao de suspenso de realizao de audincia. Juiz de direito.
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dado como suspeito para continuar a presidir o feito que at ento presidia. Wallace de Oliveira Chaves e Hugo Oliveira Veloso apresentam reclamao, com base no art. 486 do RITJMG, alegando que este Relator, nos autos do Mandado de Segurana n 1.0000.09.505431/000, concedeu liminar, determinando a suspenso, nos autos da Ao Penal n 0024.02.750052-9/000, da audincia de instruo e julgamento marcada para o dia 21.09.2009, sendo que o MM. Juiz de Direito da 8 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, desconsiderando tal deciso liminar, est praticando atos preparatrios para a realizao da audincia - que continua suspensa -, tais como designao de nova data e determinao de que testemunha, dada a sua condio especial - Conselheiro do Tribunal de Contas - indique data para ser ouvido. Os reclamantes sustentam que ofcio j foi encaminhado referida testemunha, para indicao de dia para ser ouvida. Diante disso, segundo os reclamantes, a audincia, que est suspensa por ordem deste Tribunal, est em vias de ser realizada. Juntaram documentos. Concedi a liminar (f. 89/90). O reclamado manifestou-se s f. 113/124. A d. Procuradoria opinou pelo arquivamento da presente reclamao, pela perda do objeto (f. 129/130). Relatados. Como visto, alegam os reclamantes que este Relator, nos autos do Mandado de Segurana n 1.0000.09.505431/000, concedeu liminar, determinando a suspenso, nos autos da Ao Penal n 0024.02.750052-9/000, da audincia de instruo e julgamento marcada para o dia 21.09.2009, sendo que o MM. Juiz de Direito da 8 Vara Criminal da Comarca de Belo Horizonte, desconsiderando tal deciso liminar, est praticando atos preparatrios para a realizao da audincia - que continua suspensa -, tais como designao de nova data e determinao de que testemunha, dada a sua condio especial - Conselheiro do Tribunal de Contas - indique data para ser ouvido. Ao exame das informaes de f. 113/114, v-se que o reclamado afirmou que laborou em equvoco, ao oficiar testemunha da defesa, solicitando que indicasse, em ajuste prvio, local, dia e hora para ser ouvida, nos termos do art. 221 do CPP . O reclamado assevera, porm, que no teve a mnima inteno de desrespeitar ordem deste Tribunal,
emanada dos autos do Mandado de Segurana n 1.0000.09.505431/000, no sentido de que fosse suspensa a audincia designada para o dia 21.09.2009, nos autos do Processo n 0024.02.750052-9. Diz S. Ex. que o equvoco decorre do excesso de processos e da preocupao de emprestar bom andamento a todos os feitos que tramitam por aquele Juzo, alm do que tinha em mente que a liminar concedida no referido mandado de segurana j tinha sido devidamente cumprida. O reclamado destaca que no houve descumprimento da ordem, porque a audincia no chegou a ser realizada. Quando muito, apenas atos preparatrios foram praticados, mas, mesmo assim, j foram suspensos. Como se v, o douto Magistrado, ainda que sob o fundamento de que laborou em equvoco, deixa evidenciado que realmente iniciou a preparao para a audincia, cuja realizao estava suspensa por ordem deste Tribunal. No sem desconsiderar a justificativa apresentada pelo representado, foroso reconhecer, aqui, que os atos preparatrios da referida audincia somente foram obstados, ao que se pode ver, com a medida liminar concedida nos autos desta representao, ou seja, o descumprimento da ordem deste Tribunal, alegado na inicial desta representao, ainda que por mero equvoco do douto Magistrado, estava a ser concretizado. Desse modo, fica clara a procedncia da presente reclamao, de tal sorte que, ao contrrio do entendido pela d. Procuradoria, data venia, no se h de d-la por prejudicada, por perda do objeto. H, sim, que se dar por procedente a reclamao, a meu modesto aviso. Do exposto, julgo procedente a reclamao. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JANE SILVA, ALVIM SOARES, ANTNIO CARLOS CRUVINEL, WANDER MAROTTA, GERALDO AUGUSTO, AUDEBERT DELAGE, NEPOMUCENO SILVA, MANUEL SARAMAGO, BELIZRIO DE LACERDA, PAULO CZAR DIAS, ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS, FRANCISCO KUPIDLOWSKI, RONEY OLIVEIRA, ALMEIDA MELO, KILDARE CARVALHO, BRANDO TEIXEIRA, VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE e MARIA CELESTE PORTO. Smula - JULGADA PROCEDENTE.
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Jurisprudncia Cvel
Ao negatria de paternidade - Fundamento Erro de fato - Prova pericial - Requerimento Admissibilidade - Voto vencido
Ementa: Agravo de instrumento. Ao negatria de paternidade. Fundamento. Erro de fato. Requerimento de prova pericial (exame de DNA). Admissibilidade. Provimento do recurso. - Importa cerceamento de defesa o indeferimento de prova pericial expressamente requerida, cujo objeto a demonstrao de fato integrante da causa de pedir. - Dentro dos critrios atuais da civilizao, o exame DNA considerado de valor absoluto, sendo que o registro de nascimento que se fez em desacordo com a verdade pode ser anulado, a qualquer tempo, por erro de fato. Recurso provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0000.10.002397-7 7/000 - Comarca de Porteirinha Agravante: E.C. - Agravado: M.C.C.M.L.C., representado pela me S.C.M. - Relator: DES. ALMEIDA MELO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Moreira Diniz, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL. Belo Horizonte, 17 de junho de 2010. - Almeida Melo - Relator. Notas taquigrficas DES. ALMEIDA MELO - Conheo do recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Este recurso foi interposto contra a deciso trasladada s f. 139/141-TJ, que, em ao negatria de paternidade, indeferiu a realizao de prova pericial e designou A.I.J. para o dia 2.6.2010. Sustenta o agravante que tem o direito indisponvel e personalssimo, de ordem pblica, realizao do exame de DNA, para a comprovao, ou no, da relao biolgica entre as partes. Invoca a aplicao do art. 1.601 do Cdigo Civil. Argumenta que todos os meios legais de prova so hbeis a demonstrar a veracidade dos fatos. Contrarrazes s f. 161/165-TJ. Estabelece o art. 130 do Cdigo de Processo Civil que cabe ao juiz a direo do processo, podendo ele, de ofcio ou a requerimento das partes, determinar a realizao das provas necessrias instruo dilatria ou indeferir as diligncias meramente protelatrias. No caso, extrai-se das peas que instruem o agravo de instrumento que se trata de ao negatria de paternidade, apresentada pelo agravante ao fundamento de que no o pai biolgico da agravada e somente praticou o registro por ter sido levado a erro pela genitora. A partir desse contexto, assimilo o entendimento de que indispensvel a produo da prova tcnica requerida, para que se comprove a existncia, ou no, da relao biolgica entre as partes. Embora o reconhecimento da paternidade tenha sido feito por ato de livre e espontnea vontade (f. 25TJ), dentro dos critrios atuais da civilizao, o exame DNA considerado de valor absoluto. O registro que se fez em desacordo com a verdade real pode ser anulado, a qualquer tempo, por erro de fato. A doutrina afasta a existncia da falsidade e do erro a que se refere o art. 1.604 do Cdigo Civil apenas nos casos em que o pai registra o filho havido na constncia do casamento, sabendo que no seu. O Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no julgamento do Recurso Especial n 146.548/GO, destacou que
A Constituio de 1988, alterando profundamente as instituies do direito privado, em especial as do direito de famlia, elevou como ncleo do sistema jurdico a dignidade da pessoa humana, do qual decorre o direito de a pessoa saber quem so seus pais e quais so seus filhos. Estabelecido que no h restrio temporal para a investigao da paternidade, h de se concluir tambm que inexiste limite de tempo para a investigao da filiao, ainda que esta consista na negatria da paternidade derivada do registro civil e aceita como presuno decorrente do casamento.
Portanto, em obsquio das garantias previstas no art. 5, LV, da Constituio Federal e da regularidade do processo originrio, impe-se o deferimento da prova pericial requerida e justificada. Dou provimento ao recurso, para deferir a produo da prova pericial pleiteada pelo recorrente (f. 10TJ e 17 e 88-TJ). Custas, ex lege. DES. MOREIRA DINIZ - Pelo que se percebe, a ao em que foi proferida a deciso agravada negatria de paternidade, com o autor alegando que no o pai biolgico da agravada e somente praticou o
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TJMG - Jurisprudncia Cvel
registro por ter sido levado a erro pela genitora (voto do eminente Relator). Uma vez reconhecida a paternidade, no mais se admite a ao negatria desta, porque efetuou o reconhecimento; sendo possvel apenas a ao anulatria de registro, se realizado sob circunstncia caracterizadora de um dos defeitos do ato jurdico. O erro - que a situao alegada pelo agravante - no a simples declarao de ser pai, pensando ser, sem o ser. O erro motivador da anulatria de registro - nunca de ao negatria de paternidade, que no cabvel com tal alegao - seria aquele provocado por atitude da me da agravada, que turvou a manifestao de vontade do ento declarante e o levou a reconhecer, equivocadamente, a paternidade. Essa a prova a ser produzida. No caso, a prova reclamada pelo agravante o exame em DNA, mas este no prova ocorrncia do erro como espcie de defeito do ato jurdico, seno a existncia, ou no, da paternidade. A simples constatao - aqui hipoteticamente falada - da inexistncia da paternidade no implica, automaticamente, reconhecimento do erro como defeito do ato jurdico. H uma srie de razes que podem levar algum a fazer declarao que no corresponda realidade, sem que isso constitua erro ou qualquer outro defeito do ato jurdico. Logo, o DNA no prova adequada para a natureza e finalidade da ao, em que o que deve ser provado o erro na declarao, causado por interferncia de terceira pessoa na manifestao de vontade do declarante, e no a inexistncia da paternidade. No caso, a prova incua, desnecessria. Nego provimento ao agravo. DES. HELOSA COMBAT - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL.
toring. Equiparao a cesso de crdito. Ausncia de notificao. Excees pessoais. Possibilidade. Inteligncia do art. 290 do Cdigo Civil. Inexigibilidade do ttulo. Extino da exceo. - Ausente a notificao da emitente do cheque sobre a cesso do crdito, e considerando a natureza contratual e no cambial da relao vinculadora entre faturizador e faturado, possvel a arguio das excees pessoais, envolvendo a causa debendi. - A empresa faturizadora que no age com as cautelas devidas, quando da compra dos crditos junto faturizada, deve buscar ressarcir-se junto empresa de quem se tornou parceira, no sendo de se admitir que a executada seja compelida a pagar por uma mercadoria que comprovadamente no recebeu. APELAO CVEL N 1.0604.09.014568-0 0/001 Comarca de Santo Antnio do Monte - Apelante: Indstria, Comrcio, Importao e Exportao de Fogos de Artifcio Pereira & Santos Ltda. - Apelado: Kambio Factoring Ltda. - Relator: DES. OSMANDO ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de junho de 2010. - Osmando Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. OSMANDO ALMEIDA - Trata a matria de questo versada na apelao interposta por Indstria, Comrcio, Importao e Exportao de Fogos de Artifcio Pereira & Santos Ltda., visando reforma da r. sentena de f. 104/106, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Santo Antnio do Monte, nos autos dos embargos do devedor opostos execuo movida contra a ora apelante pela Kambio Factoring Ltda. Em suas razes - f. 109/128 - pretende a apelante a reforma da r. sentena, ao fundamento de que, tal como proferida, no lhe fez justia. Alega a recorrente que atua no ramo de comrcio de fogos de artifcio e que adquiriu da empresa Lalu Brindes material para divulgao e utilizao em sua empresa, tendo sido exigida, na ocasio, a emisso de cheques ps-datados como garantia de pagamento, com a condio de serem pagos depois da entrega dos produtos. Que um dos
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Embargos execuo - Cheques ps-datados Emisso - Negociao com empresa de factoring - Cesso de crdito - Equiparao - Notificao Ausncia - Exceo pessoal - Possibilidade - Art. 290 do Cdigo Civil - Inexigibilidade do ttulo Extino da exceo
Ementa: Execuo. Embargos do devedor. Emisso de cheques ps-datados. Negociao com empresa de fac74
cheques foi negociado com a empresa de factoring, ora embargada/apelada, sem que a recorrente fosse notificada. Alega que a empresa Lalu no cumpriu o prometido e no fez a entrega do material adquirido pela ora apelante, o que levou sustao dos cheques, ensejando o acionamento da autoridade policial e motivando a proprositura de uma ao civil de anulao de negcio e a declarao de ineficcia dos cheques, antes do manejo da presente execuo. Alega que no desconhece o fato de que as excees pessoais, de regra, no podem ser opostas ao portador do cheque, mas, no caso, trata-se de uma exceo, uma vez que o portador do ttulo uma empresa de factoring. Traa longas consideraes a respeito, para afirmar ser possvel a discusso da causa debendi. Assevera que o ttulo no est revestido de suas caractersticas e, portanto, no passvel de execuo, no sendo exigvel em face da ora apelante, pois resultante de uma relao, contratual e no cambial - f. 115. Diz que a exequente no atentou para as devidas cautelas no momento da aquisio do crdito e, portanto, deve procurar o ressarcimento junto empresa de quem se tornou parceira, no havendo como exigir o pagamento da apelante, pelos produtos que no recebeu. Reafirma que no foi notificada da cesso do crdito e que, portanto no tomou conhecimento da mesma, no havendo nenhuma prova a respeito, o que permite a oposio da recorrente ao seu pagamento. Invoca o disposto nos arts. 290 e 294 do Cdigo Civil, traz variada jurisprudncia a respeito do tema, colacionando cpias inteiras de julgados deste Tribunal e pugna pelo provimento do recurso. As contrarrazes esto s f. 132/140, em evidente contrariedade. Preliminares no foram deduzidas nem as vi de ofcio para serem enfocadas. Presentes os pressupostos para sua admissibilidade, conheo do recurso, que foi regularmente preparado - f. 129. Cuida-se de embargos do devedor, em que a embargante afirma haver emitido o cheque objeto da execuo em razo da negociao com a empresa Lalu Brindes, para aquisio de uma grande quantidade de produtos, quais sejam brindes e caixas de papelo personalizadas, e que seriam utilizados em sua atividade comercial. Afirma que foram vrios os cheques ps-datados dados em garantia da entrega dos produtos, para a referida empresa. Assevera que no recebeu a mercadoria, o que levou sustao dos ttulos, conforme demonstrado nos autos. Diz ainda que um dos cheques, o que se encontra em execuo, foi repassado para a ora exequente, uma empresa de factoring, atravs de cesso de crdito. Alega que no foi notificada dessa cesso e que, portanto, legtima a oposio de excees pessoais, visto que o pagamento dos ttulos estava condicionado entrega da mercadoria. Afirma que, inclusive, j intentou ao visando declarao de invalidade dos ttulos.
Ressalte-se, inicialmente, que o factoring consiste numa cesso onerosa de crdito em que um comerciante transfere, mediante pagamento, empresa faturizadora, ttulos de crdito e assume os riscos de sua cobrana. O doutrinador Waldo Fazzio Jnior preleciona:
O factoring ou faturizao (fomento) um contrato misto de compra e venda, desconto e cesso de crdito, pelo qual uma empresa vende a outra seu faturamento a prazo, total ou parcial, sem garantir o pagamento dos crditos transferidos, recebendo como preo valor menor que o daqueles, consistindo essa diferena em remunerao da empresa adquirente (Manual de direito comercial. 3. ed., Atlas, 2003, p. 539).
A cesso de crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou da cesso feita.
consabido que os cheques so regidos por princpios prprios, dentre os quais se destacam a literalidade, abstrao, autonomia e inoponibilidade das excees pessoais (arts. 13 e 25 da Lei n 7.357/85). Entretanto, a teoria comporta excees, uma vez que em situaes isoladas possvel discutir a causa debendi do ttulo e aplicar a oponibilidade das excees pessoais quando feita em face do credor originrio. Cinge-se o mbito da discusso possibilidade de ser declarada legal a obrigao consistente no pagamento do ttulo objeto da lide, sob o argumento de que, na condio de empresa que desenvolve a atividade de factoring, no participou da relao jurdica entre a empresa faturizada e a apelante, sendo caracterizada como terceira de boa-f. Com efeito, ao terceiro de boa-f, portador de cheque recebido, via endosso, so inoponveis as excees pessoais do emitente contra o recebedor da crtula. Entretanto, no caso em apreo, esse terceiro especialssimo, por tratar-se de empresa de factoring. Reafirme-se que o contrato de factoring ou fomento mercantil se caracteriza como um contrato de natureza hbrida, muito assemelhado prpria cesso de crditos e do desconto bancrio pelo qual uma empresa vende a outra seu faturamento a prazo, total ou parcial, sem garantir o pagamento dos crditos transferidos, recebendo como preo valor menor que o daqueles, consistindo essa diferena em remunerao da empresa adquirente. Isto evidencia que no factoring a faturizadora compra os crditos da empresa faturizada, assumindo os riscos de eventual inadimplemento. Tanto assim que
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Por ser uma cesso de crdito, o factoring regido pelas normas civis que tratam do assunto. O Cdigo Civil dispe em seu art. 290 que a cesso de crdito no tem eficcia em relao ao devedor, enquanto ele no for notificado a respeito. Confira-se:
faturizadora facultada a escolha dos crditos, podendo rejeitar aqueles que no lhes interessa. Essa a lio de Waldirio Bulgarelli:
Contudo, o endosso do ttulo ao factor no ser meramente um endosso mandato, mas pleno, transferindo-lhe a propriedade do ttulo [...]. (Contratos mercantis. 9. ed. Atlas, 1997, p. 538.)
Santos, funcionria da empresa embargante e esposa de um de seus scios, que no recebeu contradita e declarou f. 101:
Recorda a depoente com relao ao ttulo objeto da execuo ter havido entre ela e a pessoa de Ktia, da Kambio Factoring, embargada, uma conversao via telefnica; Ktia ligou para a empresa e indagou da depoente se poderia fazer a aquisio de um segundo cheque de emisso da empresa embargante em favor de Lalu Brindes; que a resposta da depoente foi de que no deveria ter a embargada adquirido nem mesmo o primeiro cheque, ambos de igual valor, pois a dita Lalu Brindes no fizera a entrega daquilo que fora adquirido pelo embargante; que o comentrio com Ktia foi que ento no poderia trocar este segundo cheque [...] que, como a Lalu Brindes no cumpriu o seu compromisso, a depoente entrou em contato com o seu representante de nome Marcelo e disse para ele que em razo de no ter entregue o que prometera ento devolvesse os cheques emitidos; que Marcelo devolveu um dos cheques e falou para a depoente aquilo que ela j sabia em razo da conversa anterior tida com Ktia e j mencionada, no sentido de que um dos cheques fora negociado por Marcelo com a ora embargada [...]
Na essncia, o fomento mercantil uma tcnica de gesto empresarial em que o faturizador gere os crditos do faturizado, atravs da anlise e controle dos mesmos, selecionando aqueles que lhe sero cedidos. Assim, antes de assumir um crdito, o faturizador deve proceder a uma pesquisa da veracidade e validade desse crdito. No caso em apreo, a apelante comprovou que, em razo da no entrega das mercadorias adquiridas da empresa Lalu Brindes - f. 33/34 -, procedeu sustao do cheques que deu em garantia do pagamento - f. 36 -, um deles objeto da execuo em apenso - f. 05 -, tendo elaborado um boletim de ocorrncia policial - f. 35 -, alm de interpor ao prpria visando declarao de inexigibilidade dos ttulos - f. 26/40. Cabia, assim, apelada demonstrar que, quando da aquisio da crtula, no havia qualquer vcio em relao mesma, ou seja, que o negcio subjacente havia sido cumprido. Trata-se de fato impeditivo do direito da exequente, ora apelada, nus que lhe imputado pelo art. 333, II, do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, isso no ocorreu na espcie. Em primeiro lugar, no existe nos autos qualquer prova de que a executada/apelante tenha sido notificada, como exige o art. 290 do Cdigo Civil, mencionado alhures. condio de eficcia da cesso a cincia do devedor da existncia da transferncia do crdito a terceira pessoa, que, in casu, a embargada. E a consequncia da ausncia de notificao do devedor a possibilidade de este opor as excees legais que tinha contra o credor primitivo. A respeito do tema, voltemos lio de Waldo Fazzio Jnior:
Nos termos do art. 290 do CC de 2002, a cesso de crdito no vale em relao ao devedor, seno quando a este notificada. Quer dizer, a obteno de eficcia da cesso relativamente ao devedor carece de sua cientificao. At porque, se a cesso no lhe notificada, pode opor ao cessionrio as eventuais excees que tem contra o cedente. o que resulta do art. 377 do CC de 2002. Por exemplo, o emitente de cheque que desconhece o contrato celebrado entre faturizador e faturizada pode opor ao cessionrio as defesas pessoais que poderia deduzir contra o empresrio faturizado, porque no se aplica, no caso, o regramento pertinente s operaes cambirias (o.c., p. 541/542).
A apelada, empresa de factoring, no produziu prova de que teria comprado o cheque executado, sem qualquer impedimento, ou de que teria procedido a uma pesquisa sobre a situao do mesmo e da prpria empresa faturizada, obrigao que era sua, pela prpria essncia do negcio. No juntou, sequer, o prprio contrato de fomento mercantil, ajustado com a empresa Lalu Brindes (invlido para tanto o border de f. 75), nem o comprovante de entrega das mercadorias, pagas pelo cheque em comento. Assim, impossvel a constatao de regularidade e validade da cesso procedida por meio de endosso. Dessarte, sem a averiguao da regularidade do ttulo adquirido, a apelada, empresa de factoring, assumiu o risco da sua inexigibilidade, risco este de sua prpria atividade negocial, cumprindo ressaltar, ainda uma vez, que a autonomia e cartularidade do cheque, previstas nos arts. 13 e 25 da Lei n 7.357/85, no so absolutas e irrestritas. Nesse sentido, a jurisprudncia do eg. Superior Tribunal de Justia:
A autonomia do cheque no absoluta, permitida, em certas circunstncias especiais, como a prtica de ilcito pelo vendedor de mercadoria no entregue, aps fraude notria na praa, a investigao da causa subjacente e o esvaziamento do ttulo pr-datado em poder de empresa de factoring que o recebeu por endosso (REsp 434.433/MG, da 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. em 25.3.2003).
No corpo do voto, definiu o e. Ministro:

A empresa recorrente uma factoring, de sorte que, notadamente no desconto de cheques advindos de pessoas jurdicas, por endosso, bem sabe que o ttulo se acha vinculado a
Por outro lado, em audincia atermada f. 100, foi ouvida, sem compromisso, uma testemunha, a supervisora administrativa Deborah Cristina Souza Coimbra
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alguma obrigao assumida, em contrapartida, pela suposta credora e endossante, de sorte que a origem da dvida tem relao direta com o crdito que adquire.
Ainda a respeito da matria:

Apelao cvel. Execuo. Embargos. Factoring. Natureza. Ausncia de cientificao ao devedor. Arts. 1.069 e 1.071 do Cdigo Civil. Nulidade do processo por cerceamento de defesa e nulidade da sentena por insuficincia do relatrio. Preliminares repelidas. M-f processual. - Age deslealmente apelante que alega defeito manifestamente inexistente. Preparo. Deve realizar-se, quando muito, em simultaneidade com a apresentao do recurso, pois, nos termos do art. 511 do CPC, este o momento da prova dele. No h que se falar em cerceamento de defesa, por no realizao da audincia de instruo e julgamento, quando previamente cientificadas as partes, por seus procuradores, da precipitao do procedimento, com o julgamento antecipado da lide. Se exibe satisfatrio relatrio que consigna, resumidamente, nos termos do art. 458, I, do CPC, pretenso e defesa, com isso identificando objetivamente o litgio. mngua de legislao mais especfica, resolve-se a natureza da faturizao pelas regras prprias a cesso de crdito, motivo pelo qual no se h de dispensar, para a obteno de eficcia relativamente a ele, a notificao do devedor (art. 1.069 do Cdigo Civil). Age com manifesta m-f a parte que alega preliminar de invalidade do processo, destituda de um mnimo de fundamento ftico, pois regular e previamente intimada do julgamento antecipado da lide. inadmissvel recurso de apelao que no exiba prova do preparo, conforme exigncia do art. 511 do CPC. Sentena mantida (AC 197208655, 6 Cmara Cvel, TARS, Rel. Juiz Antnio Janyr DallAgnol Jnior, j. em 9.9.1998).
4, do Cdigo de Processo Civil, fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), que sero corrigidos na poca do efetivo pagamento. Resumo do dispositivo (art. 506, III, CPC): - Dar provimento apelao para reformar a r. sentena e acolher os embargos do devedor e, declarando a insubsistncia da penhora, julgar extinta a execuo. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEDRO BERNARDES e GENEROSO FILHO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Menor - Guarda provisria - Liminar Deferimento a terceiros - Detrimento da av materna e da vontade dos genitores Manuteno do menor na famlia biolgica Ausncia de riscos
Ementa: Agravo de instrumento. Liminar deferindo a guarda provisria do menor a terceiros, em detrimento da av materna e da vontade dos genitores. Inexistncia de risco na manuteno do menor sob os cuidados da famlia biolgica. - Deve-se priorizar a permanncia da criana com a famlia biolgica, salvo quando desta convivncia possa advir risco ao menor. - Inexistindo nos autos conduta desabonadora da av materna e sendo vontade dos genitores que a criana permanea com ela, no h motivos para promover a transferncia da guarda a terceiros. - Indcios de que as declaraes prestadas pelos autores no correspondem ao quadro ftico real. Ausncia de urgncia a ensejar o provimento liminar. Recursos providos. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0002.09.022690-9 9/001 (em conexo com 1.000.10.001949-6 6/000) - Comarca de Abaet Agravantes: J.A.A.C. e outros - Agravados: A.E.S. e outro J.A.O. - Relatora: DES. HELOSA COMBAT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
Portanto, a apelante, que no recebeu a mercadoria objeto da frustrada negociao, isso por evidente mf da cedente do ttulo, no pode ser obrigada ao seu pagamento, at porque, repita-se, a empresa faturizadora, antes de adquirir o cheque, deveria exigir da faturizada a comprovao acerca da concretizao da compra e venda representada pelo referido ttulo. Logo, se assim no procedeu, no justo que a apelada pague por um bem que no logrou receber; tampouco pode sucumbir diante do comportamento imprevidente da exequente/apelada, que, evidentemente, poder buscar ressarcir-se junto empresa de quem se tornou parceira. Assim, constatado o vcio quando da aquisio do cheque, entendo possvel ao emitente apresentar as excees pessoais que teria contra o recebedor da crtula, em relao ao faturizador, e, demonstrada a irregularidade da cesso, conforme visto acima, no h como prosperar a pretenso executiva. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso para reformar a r. sentena e acolher os embargos do devedor, restando insubsistente a penhora efetivada nos autos da execuo, a qual julgo extinta pela inexigibilidade do ttulo. Condeno a exequente embargada ao pagamento das custas processuais e recursais e honorrios advocatcios, que, na forma do disposto no art. 20,
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Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 10 de junho de 2010. - Helosa Combat - Relatora. Notas taquigrficas DES. HELOSA COMBAT - Trata-se de agravos de instrumento interpostos por M.C.J. e J.A.A.C. e outros contra as r. decises da MM. Juza do Juizado da Infncia e Juventude da Comarca de Abaet, que, respectivamente, deferiu a medida liminar em cautelar de busca e apreenso para que a criana fosse entregue aos autores, ora agravados, e deferiu a antecipao de tutela pleiteada pelos ora recorridos nos autos da ao de guarda, conferindo-lhes a guarda provisria do menor T.B.C. No primeiro agravo, a av do menor salienta que os agravados so estranhos e que narraram com m-f a inicial que pleiteava a busca e apreenso. Afirma, ainda, que os agravados apenas tomavam conta do menor e que a genitora da criana pagava aos agravados pelo servio. Aduz, ainda, que a criana foi tirada do convvio com a av materna e de seus genitores. Os demais agravantes alegam, preliminarmente, nulidade da deciso que deferiu a guarda provisria por ausncia de fundamentao. No mrito, pugnam pela revogao da guarda provisria deferida aos agravados, alegando que os autores omitiram diversas informaes na exordial, entre elas, o fato de que o menor estava sob a guarda da av materna, residindo na cidade de Contagem/MG, e o fato de que os genitores jamais abandonaram a criana. Dizem, ainda, que os requerentes faltaram com a verdade ao afirmar que o pai do menor se encontrava em local incerto e no sabido, no tendo informado o respectivo endereo com o intuito de levar o Judicirio a erro. Houve uma primeira deciso, nos autos de n 1.0000.10.001949-6/000, indeferindo o efeito rogado. Porm, com a chegada dos autos de n 1.0002.09.022690-9/001, acompanhados de declaraes dos genitores da criana, reexaminei a questo e deferi o efeito ativo ao recurso para que o menor retornasse famlia biolgica como se v s f. 90/91. Indeferido o pedido de reconsiderao dos agravados s f. 119/120 (2). Contraminuta s f. 150/154 (2). Parecer da ilustre Procuradoria de Justia s f. 123/127, opinando pelo desprovimento do recurso (1). Embora existam dois recursos, impugnando decises distintas, tenho que a questo dos autos deve ser decidida conjuntamente.
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O primeiro recurso ataca a deciso liminar que deferiu a busca e apreenso do menor. O segundo, a deciso que deferiu a guarda provisria aos agravados. As controvrsias dos recursos, como se v, so complementares, uma vez que a criana deve ficar com o detentor de sua guarda provisria, sendo a busca e apreenso mera decorrncia lgica dessa fixao. Portanto, examinarei os agravos conjuntamente. Passo a decidir. I - Ausncia de motivao da deciso agravada. A deciso que deferiu a guarda provisria, embora sucinta, no merece ser cassada. O entendimento deste Tribunal a respeito do tema o seguinte:
Processual civil - Agravo de instrumento - Ao declaratria com pedido de tutela antecipada - Deciso de primeiro grau que indeferiu a antecipao da tutela - Ausncia dos requisitos estabelecidos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil - Ausncia de fundamentao - Inocorrncia Fundamentao concisa - Deciso mantida. 1 - No se vislumbrando, nos autos, a prova inequvoca do direito alegado, como sendo aquela que asseguraria parte uma sentena de mrito favorvel, caso tivesse a causa de ser julgada no momento da apreciao do pedido da medida liminar, autorizada pelo novo art. 273 do Cdigo de Processo Civil, deve-se inacolher a pretenso recursal. 2 - nula a deciso que se encontra sem fundamentao, no o sendo aquela que apresenta fundamentao concisa. 3 - Preliminar rejeitada; recurso a que se nega provimento. (TJMG - Relator: Batista Franco - Sexta Cmara Cvel - Data da publicao: 16.09.2005.)
Entendo que as decises e os despachos podem ser exteriorizados por meio de fundamentao concisa, sendo certo que essa conciso no significa ausncia de fundamentao. Dispe o art. 165 do Cdigo de Processo Civil o seguinte:
Art. 165. As sentenas e acrdos sero proferidos com observncia do disposto no art. 458; as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso.
Ademais, ao deferir a busca e apreenso do menor (vide f. 29 e 30, 1 recurso), a Julgadora singular exteriorizou com maior mincia as razes que levaram formao de seu convencimento, o qual foi baseado no fato de que os autores possuam a guarda provisria anteriormente. Tenho que, embora sucinta, no est eivada de nulidade a r. deciso guerreada, data venia, razo pela qual rejeito a preliminar. II - Mrito. Embora existam duas decises em discusso, tenho que a questo da guarda prejudicial busca e apreenso do menor, sendo a ltima decorrncia lgica da primeira.
Portanto, o cerne da controvrsia diz respeito guarda provisria do menor. A situao narrada nos autos delicada, tendo em vista a incipiente produo probatria, a incompatibilidade de verses apresentadas pelas partes, alm do fato de que a criana tem sofrido com a instabilidade relativa ao lar. Cedio que, em se tratando de guarda de menor, o julgador deve atentar sempre aos interesses da criana, prioritrios sobre o dos demais envolvidos. No entanto, nesta fase de cognio sumria, inexistindo elementos que desabonem quaisquer das partes, deve-se privilegiar a situao que oferea menor risco criana e que tenha contornos, ainda que tnues, de estabilizarse ao longo do tempo. A liminar que deferiu a busca e apreenso do menor foi proferida sem a oitiva da av ou dos pais da criana, tendo a MM. Juza se baseado em declaraes e documentos produzidos de forma unilateral pelos autores. A deciso fundou-se nas alegaes dos requerentes de que detinham a guarda provisria do menor e de que a av da criana tinha retirado T.B.C. de seus cuidados de forma indevida. Porm, pelo exame das provas colacionadas pela av materna e pelo genitor da criana nestes recursos, percebe-se que a guarda provisria anteriormente deferida aos ora agravados j havia sido revogada por disposio posterior, na qual os pais do menor relegaram o encargo av materna (f. 75 e 76). Dessa forma, inverdicas as alegaes dos requerentes (que culminaram na concesso da liminar em seu favor), uma vez que a av de T. estava munida da autorizao dos pais de seu neto para o exerccio da guarda provisria, tendo-o retirado da casa dos agravados com o respaldo de tal documento. Lado outro, embora existam informaes nos autos de que a criana se encontrava sob os cuidados dos autores pelo perodo de quase dois anos, creio que neste momento processual no h indcios de abandono por parte dos pais biolgicos a autorizar a suspenso do ptrio poder. Pode ocorrer de a assistncia material, moral ou educacional da criana ou adolescente ser conferida a terceiros, sem que isso implique a destituio do poder familiar, em hipteses excepcionais e em carter transitrio, tudo visando aos melhores interesses do menor. A esse respeito estabelece o art. 33 do Estatuto de Criana e do Adolescente:
Art. 33. A guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1 Omissis. 2 Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos
de tutela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de representao para a prtica de atos determinados.
A situao da guarda provisria se distingue do abandono justamente por seu carter transitrio, justificado por uma situao peculiar. Tambm se observam distines sobre o elemento subjetivo, pois na concesso da guarda provisria no se configura a inteno dos genitores de se retirarem da vida dos seus filhos, exonerando-se da titularidade da filiao, continuando a exercer a paternidade sob o aspecto afetivo e psicolgico. Como se v dos documentos de f. 69/74 (2), a genitora do menor, mesmo dos EUA, enviava dinheiro aos recorridos para que cuidassem da criana, sinalizando que se preocupava com o filho, ainda que distncia, no sendo possvel penaliz-la, desde j, pela necessidade de buscar melhores condies financeiras fora do Pas. Ademais, no prprio termo em que a genitora conferiu a guarda provisria inicialmente aos agravados (f. 46), frisou-se que os pais continuariam auferindo os mesmos direitos e deveres em relao criana. O pai de T., por sua vez, alm de no ter assinado o termo de f. 46, no se encontrava em local incerto ou no sabido como afirmado na exordial. Tanto que o genitor compareceu aos autos, embora tenha sido citado por edital. Em contrapartida, os autores no esclareceram de modo satisfatrio a relao que teriam com a criana e sua me, o que permanece obscuro nos autos, tendo a av materna afirmado que eles recebiam dinheiro de sua filha para cuidar da criana enquanto esta trabalhava. Nesse mesmo sentido, as declaraes da assistente social f. 77 indicam que os recorridos associam os cuidados ao menor obteno de uma contraprestao pecuniria, tal como uma relao de prestao de servios, como se v do seguinte trecho:
Fiz contato com a Sr. A., perguntei se ela tinha a guarda judicial da criana, ela me relatou que no tinha, disse que h quase dois anos tomava conta da criana, que pegou afinidade por ela, disse a ela que mais dias menos dias a me ou responsveis buscariam a criana, disse quem pagaria pelo seu trabalho.
No se sabe ao certo a data em que a me dos menores foi para o exterior, nem a relao que o genitor e a av tiveram com o menino durante o perodo em que ele esteve com os requerentes. de se atentar tambm ao fato de que a criana j se encontrava com a av desde dezembro de 2009 e, ao que tudo indica, estava sendo bem cuidada. Alm disso, mantendo-se a guarda provisria com a av materna, tal qual a vontade externada pelos geniJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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tores da criana, detentores do ptrio poder, facilita-se a convivncia do menor com seus pais e demais familiares, o que sempre recomendvel. A av j est providenciando uma viagem para que o neto visite a me, o que, a meu ver, salutar, at mesmo porque, repita-se, at o momento a genitora ainda responsvel pela criana, j que no fora destituda do poder familiar. Desse modo, no vejo razes para, contra a vontade dos pais do menor, deferir a guarda provisria aos agravados em detrimento da av da criana, mormente por inexistirem indcios de que a permanncia com a famlia biolgica pode ocasionar risco ao menor. Vislumbro, em sentido contrrio, risco maior em deixar que a criana permanea com terceiros, alheia s relaes familiares, sem contato algum com seus pais biolgicos. Tenho que s se justifica a retirada da criana do seio familiar quando comprovado que h risco iminente para o menor, em decorrncia de maus-tratos, abandono, ou outras das hipteses previstas no art. 1.638 do Cdigo Civil, o que no restou comprovado nestes autos. Para a transferncia da guarda de T. a terceiros, faz-se necessria a demonstrao de que a famlia biolgica no tem como propiciar adequadas condies ao desenvolvimento da criana, o que, at o momento, no pde ser constatado. Nesse passo, aparenta-me desarrazoado neste exame sumrio que, sem quaisquer razes imperativas, se retire a criana de sua famlia original, sendo direito do menor ter amplamente assegurada a convivncia familiar (art. 19 do ECA). Levando-se em considerao a controvrsia quanto aos fatos levantados na exordial, bem como os indcios de que as declaraes prestadas pelos autores no correspondem ao quadro ftico real, de melhor alvitre que o menor permanea, por ora, com a famlia biolgica. Registro que o feito ainda ser devidamente instrudo, com a elaborao, em carter de urgncia, de estudos sociais, alm da coleta de depoimento das partes e testemunhas, ocasio na qual poder se apurar, com segurana, qual das partes propiciar melhores condies de desenvolvimento ao menor. Enfim, creio que mais seguro, no caso, privilegiar a situao que naturalmente ocorreria, caso no se comprovasse que a famlia original no tem condies de cuidar da criana. Pensando a longo prazo, deve-se registrar que a guarda a terceiros medida que precede a adoo, e esta s poder ocorrer aps a destituio do poder familiar dos pais biolgicos. Ausente urgncia a ensejar a transferncia liminar da guarda do menor para terceiros, impe-se a manuteno da guarda provisria com a av materna, como autorizado pelos pais da criana, mormente por
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no haver indcio de risco integridade fsica, psquica ou moral com a adoo dessa medida, alm de priorizarem-se os laos familiares. Pelos motivos expostos, no restaram presentes os requisitos concesso das medidas liminares em favor dos autores, tanto no tocante guarda, quanto em relao busca e apreenso. Com tais consideraes, dou provimento aos recursos, revogando as decises de f. 24-v. (1.0002.09.022690-9/001) e f. 29/30 (1.0000.10.001949-6/000), confirmando a deciso de f. 90/91, prolatada nos autos de n 1.0002. 09.022690-9/001, que determinou que o menor ficasse sob os cuidados do genitor e da av materna. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ALMEIDA MELO e AUDEBERT DELAGE. Smula - DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
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Indenizao - Erro de diagnstico - Ato ilcito Laboratrio - Responsabilidade - Culpa caracterizada - Exame de vrus de HIV - Aids - Divulgao errnea do resultado - Dano moral Caracterizao - Critrios de fixao
Ementa: Ao de indenizao. Erro de diagnstico. Ato ilcito. Laboratrio. Divulgao errnea de resultado. Acusao de o paciente ser portador do vrus da Aids. Sndrome da Imunodeficincia Adquirida. Danos morais. Caracterizao. Critrios de fixao. - A atividade laboratorial se insere dentre aquelas que se avizinham prestao dos servios mdicos, motivo pelo qual deve ser tratada no mesmo plano, no que respeita responsabilidade civil, seja quanto aos elementos para a sua caracterizao, seja mesmo quanto aos efeitos que produz. - Ao divulgar um resultado de exame, o ente prestador deve acautelar-se de todos os procedimentos necessrios preservao da integridade fsica e moral do paciente, inclusive quanto aos riscos do exame e impreciso do resultado, sob pena de responder pelos danos produzidos em decorrncia da indicao de diagnstico errneo. - A Sndrome da Imunodeficincia Adquirida uma molstia de efeitos nefastos, e o erro na informao de resultado de exame laboratorial indicando desacertadamente a presena do vrus causa constrangimentos de
toda a ordem na pessoa que ao mesmo se submeteu, justificando, assim, a condenao do responsvel ao pagamento de indenizao por danos morais. APELAO CVEL N 1.0035.04.038047-5 5/001 Comarca de Araguari - Apelante adesiva: I.G.F. Apelantes: 1) G.C., 2) L.S.S. Ltda. - Apelados: L.S.S. Ltda., G.C., I.G.F. - Relator: DES. NILO LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO S APELAES PRIMEIRA, SEGUNDA E ADESIVA. Belo Horizonte, 5 de maio de 2010. - Nilo Lacerda - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo segundo apelante, o Dr. Fernando Mitraud Ruas. DES. NILO LACERDA - Em juzo de admissibilidade, conheo dos recursos. Prprios, tempestivos e regularmente processados, estando sem preparo o adesivo pelo fato de a apelante litigar sob o plio da justia gratuita. Trata-se de recursos de apelao interpostos contra a r. sentena de f. 145/160 proferida pela MM. Juza de Direito da 4 Vara Cvel de Araguari, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado por I.G.F. na ao de indenizao que props contra L.S.S.Ltda. e G.C. Por consequncia foram responsabilizados os requeridos solidariamente ao pagamento de R$15.000,00, a ttulo de indenizao por danos morais, corrigida monetariamente pelos ndices divulgados pela egrgia Corregedoria-Geral de Justia e acrescidos de juros moratrios de 0,5% ao ms, nos termos do art. 406 do novo Cdigo Civil. Custas e honorrios advocatcios de 15% sobre o valor da condenao pelos rus. Interpostos os embargos de declarao de f. 162/163 pelo L.S.S. Ltda., foram rejeitados pela deciso de f. 165/166. Os embargos de declarao apresentados por G.C. foram juntados s f. 168/169 e rejeitados pela deciso de f. 171/173. No se conformando com a deciso do primeiro embargo de declarao, G.C. protocolou outro, que foi juntado s f. 175/176. Ao examinar o segundo embargo de declarao, a MM. Juza a quo, proferiu a deciso de f. 178/179, restando modificada a sentena e consignado que os
juros e a correo monetria incidentes sobre o valor fixado para a indenizao seriam computados a partir da data do ajuizamento da ao, bem como para deferir o pedido de justia gratuita e a suspenso da exigibilidade de 50% das custas processuais devidas pelo 1 apelante. Inconformado, o 1 apelante esclarece que biomdico regularmente inscrito no Conselho Regional de Medicina, pelo que no mdico responsvel pelo laboratrio, visto que nem mdico. Diz que, ao tempo da realizao do exame referido na inicial, era funcionrio do primeiro ru, exercendo a funo de auxiliar de laboratrio, pelo que considera no lhe poderia ser imputada responsabilidade, sob o fundamento de ser o mdico responsvel pelo resultado do exame. Reitera as preliminares de ilegitimidade, de carncia de ao por impossibilidade jurdica do pedido e de falta de interesse de agir. No mrito, lembra que o documento de f. 11 no serve como parmetro para uma ao indenizatria, visto que o teste anti-HIV, assim como os demais exames de laboratrio, apresentam resultados falsos negativos e falsos positivos, no existindo nos autos prova de que a autora no fora alertada deste risco, existindo inclusive a realizao de outro exame 04 meses antes, em outro laboratrio com resultado negativo (f. 15). Aduz a inexistncia de obrigao de indenizar, por no estarem conjugados os trs elementos indispensveis, qual seja: a prtica de um ato ilcito, derivado de culpa ou dolo, a produo de um dano e o nexo de causalidade. Pede seja afastada sua condenao solidria e reduzido o valor fixado. Em seu recurso, o 2 apelante alega no ter sido corretamente analisada a prova dos autos, sendo equivocadas as argumentaes consignadas na r. sentena recorrida. Afirma no terem sido examinadas todas as questes trazidas pelas partes, ocorrendo simples opo pela tese desenvolvida pela autora, o que constitui nulidade e cerceamento de defesa, fato que foi objeto de interposio de embargos de declarao, rejeitados sem que fossem supridas as omisses apontadas. Por cautela, pleiteia a reduo do valor fixado. Recurso adesivo juntado s f. 214/217 com o objetivo de obter a majorao da condenao dos rus. Contrarrazes pela autora juntada s f. 218/227. Pelo despacho de f. 232, determinei a remessa dos autos origem para que fossem colhidas as contrarrazes dos rus ao recurso adesivo da autora, comparecendo apenas o 2 ru, sendo sua manifestao juntada s f. 235/241. Da 2 apelao. Diante da prejudicialidade existente entre os recursos, passo a analisar e julgar primeiramente a 2 apelao.
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A responsabilidade civil dos laboratrios por suposto defeito na prestao de servios sujeita-se norma disposta no art. 14 do CDC, que oferece disciplina especfica para o assunto. A noo de defeito na Lei 8.078/90 est diretamente relacionada legtima expectativa de segurana do consumidor e, consequentemente, aos riscos que razoavelmente se esperam de um servio. Pela anlise do documento de f. 13, verifico que nele no consta nenhuma ressalva acerca da possibilidade de ocorrer resultado falso positivo, ou mesmo uma ressalva informando a consumidora da necessidade de complementao posterior, para afastar qualquer margem de erro e obter confirmao atravs da realizao de um segundo exame da correo do primeiro resultado, restando, portanto, configurada negligncia por parte do laboratrio na elaborao do resultado entregue autora. Essa circunstncia, por si, afasta a alegada excludente de responsabilidade e a possibilidade de que a ocorrncia de um falso positivo fora informada autora no momento da entrega do resultado de f. 11. Entendo que o fato de a autora ter efetuado outros exames antes do efetuado pelo laboratrio ru no altera em nada o fato apurado nos autos, nem modifica ou afasta o erro cometido, devendo ser ressaltado que os motivos que levaram a consumidora a fazer repetidamente exames de AIDS no esto sob indagao. O alegado erro de diagnstico efetivamente ocorreu, no tendo sido pelos rus demonstrada a existncia de fato impeditivo ou modificativo do direito pleiteado na inicial, restando de forma incontroversa apurado que o laboratrio demandado se equivocou na avaliao da amostra sangunea, fato que deve ser destacado, especialmente, repito, por importante, por no fazer constar do resultado entregue autora (vide f. 11), nenhum meio de observao que a possibilitasse ter pleno conhecimento de que o resultado do exame no era 100% de certeza de ela estar com Aids, ou seja, no existe no documento e nos autos comprovao da possibilidade de ocorrncia de falso positivo, seja em razo do mtodo utilizado, seja em razo de condies particulares do prprio paciente. Diferente seria a interpretao caso a possibilidade de ocorrncia de falso positivo fosse esclarecida no corpo do exame, possibilitando um diagnstico em descompasso com a realidade da paciente. Ademais disso, os elementos de prova dos autos informam que a autora, para afastar sua preocupao, necessitou se submeter a outros exames por conta prpria, como se verifica de f. 14/15, pois, somente cerca de dois meses depois, atravs do exame providenciado pelo laboratrio ru de f. 13, dele recebeu a comprovao de que no estava com Aids.
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Verifica-se, assim, que a culpa do laboratrio ru restou configurada em razo de trs distintos motivos. O primeiro por no ter advertido a autora de que o exame para constatao da Aids era sabidamente contraditrio, sofrendo s vezes variaes, at mesmo em funo das condies da prpria autora. Por corolrio lgico, se tinha conhecimento o laboratrio de que o exame tinha alta margem de erro quanto constatao da doena, a advertncia interessada era medida indispensvel, justamente para evitar o elemento surpresa, e, ainda, para que a paciente pudesse ter conhecimento de que esses exames, s vezes, tendem para um resultado impreciso. Se essa advertncia tivesse sido feita, o que no ocorreu no caso em anlise, os efeitos da notcia seriam outros e, desde o incio, no teriam tido a extenso que tiveram, j que a prpria interessada estaria ciente de que o resultado, em princpio, era confivel, mas que, em determinados casos, poderia haver interpretao dbia, ou at mesmo um erro na constatao do vrus, determinando-se, assim, um novo exame para comprovao do anterior. Num segundo momento, entendo que houve negligncia do laboratrio ao no promover, de imediato, a contraprova, sobretudo ante o reconhecimento de que a primeira prova se mostra imprecisa em determinadas ocasies. Portanto, ciente de tal circunstncia e como rgo responsvel pela realizao do exame e capacitao tcnica suficiente, tinha o dever de realizar outro imediatamente, evitando, com isso, o dissabor de uma divulgao equivocada, notadamente sobre um tema de especial sensibilidade. Em terceiro plano, verifica-se que a cincia moderna se encontra num estgio de enorme avano tecnolgico, colocando disposio dos profissionais mtodos e equipamentos capazes de apontar com absoluta preciso um diagnstico acertado. Isso tambm se aplica aos mtodos para realizao dos exames e o laboratrio e seus tcnicos, mdicos e biomdicos, tinham o dever de recorrer a tais mtodos para certificar-se do resultado do exame antes mesmo de divulg-lo, considerando-se, evidentemente, que as consequncias de uma informao errnea poderiam ser desastrosas, como ocorreu no caso. Reside, pois, nesses aspectos, a culpa do laboratrio/apelado, de modo a caracterizar o primeiro elemento da responsabilidade civil, conduzindo-se, via de consequncia, ao dever de indenizar. Na clebre conceituao de Savatier:
A culpa (faute) a inexecuo de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matria de contrato, o dolo contratual. Se a violao do dever, podendo ser conhecida e evitada, involuntria,
constitui a culpa simples, chamada, fora da matria contratual, de quase-delito (Trait de la responsabilit civile. Tomo I, n 4, p. 5).
1.0693.00.001206-4/001, Rel. Des. Osmando Almeida, j. em 22.11.2005).
[...] o erro de diagnstico, ainda que d origem a interveno desarrazoada, no estabelece por si mesmo a responsabilidade do profissional. Para esse efeito, deve ser a expresso de ignorncia indesculpvel; ou de m interpretao de dados semilgicos corretamente obtidos; ou de desinteresse em obt-los; ou da omisso de pesquisas clnicas e radiolgicas necessrias ao tratamento, se o meio em que atua o profissional dispe desses recursos (Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed. Ed. Revista dos Tribunais,1995, p. 226).
Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princpio de natureza cogente o que estabelece a reparao por dano moral em nosso direito, obrigatrio para o legislador e para o Juiz (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 6. ed. Editora Forense, 1995, p. 58).
E, sendo esses recursos disponveis, incumbia ao laboratrio, de rigor, utiliz-los, evitando, assim, o sofrimento da apelante de se ver diante de uma situao de extremo constrangimento, em decorrncia de uma informao imprecisa, sem que tenha sido previamente advertida desses riscos, ou, ainda, orientada pelos mdicos da apelada aps a realizao do exame falso positivo. Nesse sentido, colaciona-se:
Ementa: Indenizao. Entrega de resultado errado. Responsabilidade do laboratrio. Culpa caracterizada. Exame de vrus de HIV. Aids. Sentena reformada. [...] - A atividade laboratorial se insere dentre aquelas que se avizinham prestao de servios mdicos, motivo pelo qual deve ser tratada no mesmo plano, no que respeita responsabilidade civil, seja quanto aos elementos para a sua caracterizao, seja mesmo quanto aos efeitos que produz. - Para que surja o dever de indenizar, mister que concorram trs elementos: o dano, a conduta culposa e o nexo causal entre os dois primeiros. Assim, restando evidenciada a culpa, h o dever ressarcitrio (TJMG - Apelao Cvel n
A Aids - Sndrome da Imunodeficincia Adquirida -, conhecida como Mal do Sculo, uma molstia de efeitos nefastos, seja no mbito clnico, seja no mbito moral. Clnico porque debilita o sistema de defesa humano, tornando o organismo passvel de qualquer doena e tornando-o incapaz de produzir as suas defesas. E moral porque decreta a morte de quem possui o vrus, morte social, decorrente do preconceito, da incompreenso, do isolamento, que ainda ocorrem em nossa sociedade, levando a vtima s raias da loucura, sem esperana de vida. O dano, portanto, materializa-se na sensao de perda e na certeza convicta de que, a partir de ento, o mundo passa a ser outro, mais sombrio, e de que todos os planos e projetos pessoais se esvaziam, passando a ser a vida um constante sofrimento. Ter essa sensao - ainda que por algum tempo o bastante para adentrar no mago da personalidade humana, causando alteraes e srios transtornos e atingindo o lado imaterial do sujeito que, agredido, deve ser reparado, mesmo que no haja uma relao de compensao entre o sentimento e a indenizao recebida. A autora, nitidamente, passou por esse sofrimento, mesmo que temporrio, ao ter que conviver com a realiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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Extrai-se, portanto, da conceituao do civilista francs que a culpa se define como uma inexecuo de um dever que o agente deveria e poderia observar, ocorrendo o ilcito civil tanto na hiptese de inexecuo voluntria ou involuntria. Assim, ao ter prvio conhecimento de que o exame do HIV pode traduzir resultados conflitantes, era dever da 2 apelante, como norma de sua conduta profissional, orientar os seus prepostos para, constatado o resultado positivo, realiz-lo novamente, sempre precedido da advertncia ao paciente de que tais circunstncias podem ocorrer. Ora, quem se submete a um exame geralmente leigo, e o dever de informar e orientar pr-requisito de uma atividade mdico-hospitalar sadia e eficaz, evitando, assim, que a pessoa, j desgastada pelo ambiente hostil e pela preocupao e ansiedade, transtorne-se ainda mais diante de uma constatao de tamanha gravidade. Esse o entendimento de Aguiar Dias:
Assim sendo, diante desses elementos fticos, demonstrada a culpa e sendo inequvocos o dano e o nexo causal, surge para o laboratrio o dever de indenizar pelo dano moral a que deu causa. Como prprio, o dano moral vem a ser a leso a interesses no patrimoniais de pessoa fsica, ou mesmo jurdica, provocada por fato lesivo, consistindo, em resumo, na leso a um interesse que visa a satisfao de um bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade ou nos atributos ntimos da pessoa. Conclui-se, portanto, que a ofensa moral aquela que atinge valores ntimos da pessoa humana, penetrando na preservao de conceitos e sentimentos pessoais, cuja mensurao escapa do raio de atuao do prprio direito, j que o sentimento do homem algo intangvel e que, a despeito de no ser palpvel, tutelado pelo nosso ordenamento jurdico. Tanto assim que a legislao ptria erigiu essa proteo norma constitucional, estando assegurada na Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, incisos V e X, a proteo aos valores da intimidade. Logo, como anota Caio Mrio:
dade, mesmo que hipottica, de que sua vida mudou de forma completa, tudo em funo do engano e da irresponsabilidade da apelada, ao negligenciar na constatao e divulgao de algo que sabia ser impreciso, no se cercando dos cuidados para evitar as consequncias que podiam ser previsveis. Logo, existindo o dano, h o dever de repar-lo. Da 1 apelao. No exame da apelao apresentada pelo biomdico, 2 ru, nada encontro que possa afastar sua responsabilidade, que decorre da chancela dada no resultado, atestando sua veracidade, no como mdico, mas como biomdico, no sendo esta ou aquela profisso fator possvel de ser utilizado para afastar a solidariedade para com o laboratrio. Da apelao adesiva. Busca a autora apelante adesiva a majorao do valor fixado na r. sentena recorrida. Quanto fixao dos danos morais, devem-se observar dois fatores: ter a condenao um carter punitivo, para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ilcito praticado; e ter tambm um carter de compensao, para que a vtima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada. Nesse sentido, j se manifestou este Tribunal:
Ementa: Indenizao - Dano moral - Laboratrio Divulgao de resultado de exame indicando erroneamente que o paciente portador do vrus da Aids, Sndrome da Imunodeficincia Adquirida - Caracterizao - Critrios de fixao - Quantum indenizatrio balizado em caso anlogo. [...] A Sndrome da Imunodeficincia Adquirida uma molstia de efeitos nefastos, e o erro na informao de resultado de exame laboratorial indicando desacertadamente a presena do vrus causa constrangimentos de toda a ordem na pessoa que ao mesmo se submeteu, justificando, assim, a condenao do responsvel ao pagamento de indenizao por danos morais. A indenizao por dano moral arbitrvel, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vtima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa (RT 706/67). (TJMG Apelao Cvel n 1.0672.03.123006-9/001, Rel. Des. Jos Antnio Braga, j. em 25.04.2006).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALVIMAR DE VILA e SALDANHA DA FONSECA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO APELAES PRIMEIRA, SEGUNDA E ADESIVA. S
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Reintegrao de posse - Servido de passagem aparente - Smula 415 do STF - Instalao de porteira - Turbao - Art. 927 do CPC Requisitos - Presena - Liminar - Manuteno
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de reintegrao de posse. Servido de passagem aparente. Liminar. Requisitos do art. 927 do CPC. Presena. - O direito real de servido de passagem instituto distinto do direito de vizinhana passagem forada, sendo que o encravamento do imvel requisito apenas deste ltimo. - O fato de haver outro acesso que pode ser utilizado pelo agravado para chegar a sua propriedade no afeta o seu direito de se valer da ao possessria para proteger a sua posse. - Estando presentes nos autos os requisitos do art. 927 do CPC, deve ser mantida a deciso que deferiu a liminar de reintegrao de posse ao autor. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0514.09.047127-7 7/001 - Comarca de Pitangui Agravante: Valdeci Caetano da Costa - Agravado: Geraldo Majela de Brito - Relatora: DES. ELECTRA BENEVIDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Pereira da Silva, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de junho de 2010. - Electra Benevides - Relatora. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo agravado, o Dr. Gabriel Amaral Fonseca.
Em vista disso, e considerando ainda que a indenizao no pode constituir uma fonte de enriquecimento ilcito, hei por bem manter a indenizao fixada em R$15.000,00 (quinze mil reais), como forma de compensao pelo sofrimento suportado. Diante de tais consideraes, nego provimento s apelaes, mantendo ntegra a r. sentena recorrida. Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade da autora por fora do disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.
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DES. ELECTRA BENEVIDES - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Valdeci Caetano da Costa contra a deciso proferida pela MM. Juza de Direito da 1 Vara Cvel, Criminal e da Infncia e Juventude da Comarca de Pitangui, que, nos autos da ao de reintegrao de posse ajuizada por Geraldo Majela de Brito, deferiu a liminar de reintegrao de posse requerida pelo ora agravado, a fim de compelir o agravante a retirar a porteira colocada na estrada onde se alega ter ocorrido o esbulho, sob pena de multa diria de R$ 300,00 (trezentos reais) para o caso de descumprimento da ordem. Irresignado, insurge-se o agravante contra a r. deciso, alegando que, ao contrrio do alegado pelo agravado, a estrada onde a porteira foi instalada no a nica que d acesso s suas terras, haja vista que existe uma segunda entrada que permite ao autor ingressar em sua propriedade, no se tratando, portanto, de servido. Defende que o fato de haver uma porteira, que utilizada para evitar que o gado do agravante escape durante o perodo de passagem, no configura esbulho possessrio, pois aquela no fica trancada em momento algum, e permanece aberta na maioria das vezes. Informa que, no obstante a Prefeitura Municipal de Leandro Ferreira no ter apresentado provas de que a estrada vicinal onde o agravante instalou a porteira era de propriedade da Municipalidade, o agravante firmou um acordo com o referido ente pblico, comprometendo-se a manter a porteira sempre aberta e apenas fech-la durante o perodo do manejamento do gado, ficando acordado, ainda, que o recorrente providenciaria uma placa com os seguintes dizeres: Estamos manejando gado, favor manter a porteira fechada, o que foi feito. Reitera que
a porteira est sempre aberta, no s destrancada, mas totalmente aberta, sendo fechada somente por poucos minutos e em 4 dias da semana, quando necessrio levar e buscar o gado no pasto.
Afirma que, tambm, ao contrrio do alegado pelo agravado, na estrada onde a porteira foi instalada no transitam nibus municipais para levar e buscar as crianas para a escola. Sustenta que a estrada no utilizada por todos da regio, pois passagem apenas para as terras do agravante, do agravado e do Sr. Leri de Oliveira. Destaca que as declaraes colacionadas aos autos atestam que o agravante quem cuida da manuteno da estrada, fazendo sua limpeza e mantendo-a adequada ao trfego de veculos e animais, utilizando, para tanto, mquinas de sua propriedade. Assevera que possui duzentas e quarenta cabeas de gado, a maioria da raa nelore, sendo o gado desta
raa de difcil manuseio, tendo em vista que arredio e bravo e que requer maiores cuidados em sua criao. Nesse esteio, a instalao da porteira teve como objetivo no somente evitar a perda do gado, que pode morrer ao cair em um mata-burro, mas tambm evitar que algum se machuque com o descontrole da manada. Alega que o gado comumente adentra em terras alheias quando depara com a porteira aberta, causando transtornos queles que esto com a responsabilidade de conduzi-los. Salienta que so 240 cabeas de gado bovino, cuja maioria, como j frisado, tem temperamento instvel, podendo, at mesmo, investir contra a integridade fsica de algum. Pugna pelo provimento do recurso, buscando a reforma da r. deciso prolatada em instncia primeva. Contraminuta s f. 69/74. Conforme despacho de f. 58/59, o recurso foi recebido apenas no seu efeito devolutivo, tendo em vista que a liminar de reintegrao de posse j havia sido cumprida. Manifestao do agravante, f. 81-v., acerca da vista concedida em razo do documento de f. 75, juntado pelo agravado. Este o relatrio. Decido. Conheo do recurso, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. Insurge-se o agravante contra a deciso que deferiu a liminar de reintegrao de posse a favor do agravado, a fim de compelir o recorrente a retirar uma porteira instalada na estrada vicinal que d acesso propriedade do autor, sob pena de multa diria de R$ 300,00 (trezentos reais) para o caso de descumprimento da ordem. Do cotejo dos autos, verifica-se que o agravado ajuizou em desfavor do agravante uma ao de reintegrao de posse sob o argumento de que o recorrente proprietrio da Fazenda Veredas, que cortada por uma estrada que d acesso fazenda do autor, sendo que este utiliza a referida estrada h mais de vinte anos; contudo, h cerca de seis meses, o agravante fechou a estrada vicinal que serve propriedade do agravado. De acordo o agravado, o referido ato esbulhou a sua posse, haja vista que o seu direito de servido restou limitado em razo da instalao da porteira. A servido de passagem passvel de proteo possessria quando comprovada a turbao ou a perda da posse por ato violento, clandestino ou fraudulento, devendo restar demonstrados os requisitos exigidos no art. 927 do Cdigo de Processo Civil, que dispe:
Art. 927. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III - a data da turbao ou do esbulho; IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao.
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Cumpre destacar que o fato de haver outro acesso que pode ser utilizado pelo agravado para chegar a sua propriedade no afeta o seu direito de se valer da ao possessria para proteger a sua posse, tendo em vista que o direito real de servido de passagem instituto distinto do direito de vizinhana passagem forada, pois o encravamento do imvel requisito apenas deste ltimo. A propsito, j decidiu esta Cmara:
Ao de reintegrao de posse. Servido de trnsito. Esbulho. Comprovao. - Deve o autor ser reintegrado na posse de estrada quando restar apurado nos autos que est impedido de gozar da servido de passagem a qual existe h muito tempo e de que h longo tempo faz uso, em face da obstruo de sua via de acesso pelo ru, independentemente de no ser esse o nico caminho. Recurso provido (TJMG Apelao Cvel n 1.0344.06.027220-2/003 - Rel. Des. Pereira da Silva - DJ de 09.06.2009).
No mesmo sentido, j decidiu este Tribunal:

Agravo de instrumento. Ao de reintegrao de posse. Servido de passagem. Concesso de liminar. Presena dos requisitos arrolados no art. 927 do CPC. - Restando demonstrado nos autos que a passagem pela ponte da barragem era contnua e permanente, h quase 20 anos, a sua obstruo unilateral, com a instalao de um porto com cadeado, constitui esbulho, suscetvel de ser estancado pela proteo judicial. Irrelevante a existncia de outra via de acesso ao local, quando existem indcios de que a utilizao dela implica risco ou prejuzo para a parte. Cabvel a proteo possessria da servido de trnsito, que no se confunde com o conceito de passagem forada (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0103.06.001169-1/005 - Rel. Des. Luciano Pinto - DJ de 18.09.2008).
Insta salientar que o fato de o agravante possuir gado arredio, bravo e de temperamento instvel no o autoriza a instalar uma porteira na estrada para fazer o manejo do rebanho de um pasto para outro, pois a guarda destes animais de modo a no causar danos a terceiros de responsabilidade do recorrente, a teor do disposto no art. 936 do Cdigo Civil. Certo que existem outras formas de impedir que o gado do agravante saia de sua propriedade e invada a propriedade vizinha, sendo todas de responsabilidade do agravante (mata-burro, funcionrios etc.), haja vista que este deve suportar o nus de sua atividade de fazendeiro sem ferir direito alheio. Pois bem. Prosseguindo com a anlise da presena dos requisitos do art. 927 do CPC, a data da turbao tambm restou comprovada pelo autor, haja vista que existem documentos nos autos que demonstram que a porteira foi instalada h menos de ano e dia. Por fim, a turbao da posse tambm est presente, na medida em que o prprio agravante reconhece que fecha a porteira no momento em que est manejando o gado. Cumpre ressaltar que a discusso se a estrada onde a porteira foi instalada pertence ou no ao Municpio de Leandro Ferreira desnecessria para o deferimento da liminar de manuteno de posse ao agravado, pois que, como dito, devem estar presentes apenas os requisitos do art. 927 do CPC. Acerca do tema, trago baila outras decises proferidas por este Tribunal:
Direito civil. Processual civil. Reintegrao de posse. Servido de passagem. Acordo de vontades. Manuteno das servides preexistentes. Esbulho. Comprovao dos requisitos do art. 927 do CPC. Reforma da sentena. Recurso provido. - Sendo a hiptese de servido aparente de passagem, e no de passagem forada, indene de dvidas ser a mesma passvel de proteo possessria, visto que sua utilizao configura inarredavelmente exerccio de alguns dos poderes da propriedade, amoldando-se ento perfeitamente ao conceito de posse insculpido no art. 1.196 do Cdigo Civil Smula 415 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. O direito real de servido de trnsito, ao contrrio do direito de vizinhana passagem forada, prescinde do encravamento do imvel dominante, consistente na ausncia de sada pela via pblica, fonte ou porto. A obstruo arbitrria de uma servido de trnsito atenta contra direitos preexistentes e contra o acordo pactuado, podendo-se dizer que a estrada nova substituiu a estrada velha, causando maior gravame aos apelantes, sendo impossvel sua remoo, conforme se depreende do art. 1.384 do Cdigo Civil de 2002 (TJMG Apelao Cvel n 1.0142.07.020073-8/001 - Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza - DJ de 23.9.2009). Processual civil. Apelao. Manuteno de posse. Servido de trnsito. Smula 415/STF. Requisitos do art. 927 do CPC. Demonstrao. - Consoante orientao da Smula 415 do STF, so admissveis outras provas para fins de caracterizar-se a existncia de servido, no sendo imprescindvel ato formal para a sua efetivao.
In casu, o agravante no contestou a alegao do autor de que este utiliza aquele caminho para adentrar em sua propriedade h mais de vinte anos, sendo que a defesa do recorrente, nesse ponto, reside apenas no fato de que o agravado pode se valer de outra estrada para acessar as suas terras. Nesse esteio, a existncia de servido de passagem aparente se faz presente, mormente se considerarmos as fotografias juntadas aos autos pelo prprio recorrente, apontando o caminho utilizado pelo agravado. Ressalta-se que, a teor do disposto na Smula 415 do STF, a servido de trnsito no prescinde de ato formal para se configurar, podendo ser provada por outros meios, seno vejamos:
Smula 415. Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria.
Da mesma forma, entendo que a turbao posse do agravado tambm ficou demonstrada, na medida em que a instalao da porteira na estrada dificulta e s vezes impede que o autor se utilize da passagem.
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- Demonstrada a utilizao da estrada comum, bem como os demais requisitos do art. 927 do CPC, concede-se a proteo possessria para manuteno da posse da servido de trnsito (TJMG - Apelao Cvel n 1.0480.04.0633061/001 - Rel. Des. Irmar Ferreira Campos - DJ de 10.4.2008).
Notas taquigrficas DES. TARCSIO MARTINS COSTA - Cuida-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 74/75, proferida pelo digno Juiz da 1 Vara Cvel da Comarca de Santa Rita do Sapuca, que, nos autos da ao cautelar de exibio de documentos manejada por Manoel Francisco de Paiva e outra, em face de Banco do Brasil S.A., julgou procedente o pedido, facultando aos autores o direito de promover, com os extratos exibidos, a ressalva de seus direitos, alm de condenar o requerido nos nus sucumbncias. Consubstanciado o seu inconformismo nas razes recursais de f. 77/82, busca o apelante a reforma do r. decisum, argumentando, em resumo, que a sua condenao ao pagamento dos nus sucumbenciais no pode prevalecer, porquanto se prontificou a atender o pleito exibitrio, trazendo aos autos os extratos requeridos, em tempo hbil, restando, assim, patente a inexistncia de litigiosidade. Prossegue, dizendo que nem sequer restou comprovada a solicitao extrajudicial de exibio de tais documentos, inexistindo, dessarte, prova de sua recusa anterior em fornec-los. Assevera que no pode ser penalizado em virtude da desdia dos autores na guarda e conservao de documentos de seu interesse, apresentados anteriormente. Frisa que, conforme entendimento doutrinriojurisprudencial, no havendo resistncia quanto ao pedido exibitrio, no fora caracterizado o litgio na ao cautelar, pelo que no h falar em sucumbncia. As contrarrazes vieram atravs das peas de f. 86/89, em bvia infirmao, batendo-se pelo desprovimento do recurso. Presentes os requisitos que regem a sua admissibilidade, conheo do recurso. Preliminares no foram trazidas nem as vi de ofcio a serem enfocadas. Versam os autos sobre medida cautelar preparatria, visando os requerentes exibio dos extratos de suas contas-poupana (nos 100.006.645-X e 100.002.518-4), relativos aos Planos Vero (janeiro e fevereiro de 1989), Collor I (maro, abril, maio e junho de 1990) e Collor II (fevereiro de 1991). Com a inicial, os autores trouxeram os extratos de f. 11/12, que demonstram a existncia de relao jurdica entre as partes, alm dos comprovantes de solicitao administrativa realizada junto instituio financeira requerida, para sua exibio (f. 13/18). Em sua pea de defesa, contrape o ru que os autores receberam regularmente os extratos de suas movimentaes financeiras, que, igualmente, so disponibilizados por meio de terminais eletrnicos, fax, telefone e internet. Assevera, ainda, que nem sequer restou comprovada a solicitao extrajudicial de exibio de tais documentos, inexistindo, dessarte, prova de sua
Portanto, considerando a presena dos requisitos exigidos pelo art. 927 do CPC, deve ser mantida a liminar de reintegrao de posse concedida na instncia primeva. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA - De acordo. DES. PEREIRA DA SILVA - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Medida cautelar - Exibio de documentos Apresentao sem resistncia - Honorrios advocatcios devidos - Princpio da causalidade
Ementa: Cautelar. Exibio de documentos. Apresentao irresistida. Honorrios advocatcios devidos. Princpio da causalidade. - A apresentao dos documentos pela parte r, mesmo que efetuada sem resistncia, sinaliza o reconhecimento da procedncia do pedido autoral e justifica a sua condenao ao pagamento dos nus da sucumbncia. - Pelo princpio da causalidade, a parte obrigada a recorrer via judicial para fazer valer o seu direito no responde pelos nus sucumbenciais, mas quem deu causa ao. APELAO CVEL N 1.0596.09.052940-2 2/001 Comarca de Santa Rita do Sapuca - Apelante: Banco do Brasil S.A. - Apelados: Manoel Francisco de Paiva e sua mulher - Relator: DES. TARCSIO MARTINS COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de abril de 2010. - Tarcsio Martins Costa - Relator.
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recusa anterior em fornec-los. De qualquer sorte, pugnou pela concesso do prazo de 15 dias para a apresentao dos extratos solicitados, o que foi deferido. Findo o prazo assinalado, o requerido trouxe aos autos os extratos de f. 30/41, 52/54 e 59/67. Sobreveio a r. sentena de f. 74/75, julgando procedente o pedido, ao fundamento de que, tendo a pretenso autoral sido atendida pelo requerido, impese a procedncia da ao cautelar de exibio, devendo este, em consequncia, suportar a condenao ao pagamento dos nus da sucumbncia. Data venia, tenho que incensurvel a r. deciso atacada. O Cdigo de Processo Civil adotou o princpio do sucumbimento (art. 20), segundo o qual a sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. O fundamento dessa condenao, segundo ensina Chiovenda (Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, v. 3, p. 207 e segs.),
o fato objetivo da derrota; a justificao desse instituto est em que a atuao da lei no deve representar uma diminuio patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do estado que o emprego do processo no se resolva em prejuzo de quem tem razo, e, por ser, de outro turno, interesse do comrcio jurdico que os direitos tenham um valor tanto possvel ntido e constante.
uma vez que o art. 20 do CPC, ao usar o termo sentena, que o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa (art. 162, 1), agasalhou as aes cautelares, que constituem processos autnomos (Apelao Cvel n 505.132-7 - Rel. Des. Drcio Lopardi Mendes - j. em 16.6.2005).
Alm do mais, pelo princpio da causalidade, aquele que deu causa propositura da demanda ou instaurao de incidente processual deve responder pelas custas e honorrios da decorrentes. Especificamente quanto possibilidade de condenao ao pagamento dos nus sucumbenciais em aes cautelares, a esclarecedora lio de Humberto Theodoro Jnior:
Da autonomia e contenciosidade da ao cautelar, decorre sua sujeio aos princpios comuns da sucumbncia, de sorte que a sentena final dever impor ao vencido o nus das custas processuais e honorrios advocatcios do vencido (art. 20) (Processo cautelar. 11. ed. So Paulo: Editora Leud, p. 132).
No caso em exame, deve o apelante responder pelos honorrios arbitrados em favor do advogado dos requerentes, no s pelo simples fato objetivo da derrota, mas por ter dado causa propositura da ao. Dvidas inexistem de que a instituio financeira/requerida poderia ter evitado a propositura da presente ao cautelar, se tivesse apresentado os extratos ao autor, quando solicitado (f. 13/18). De plano, cabe sublinhar que no condio de propositura da ao cautelar preparatria de exibio de documentos o esgotamento da via administrativa, sob pena de violao ao princpio do livre acesso Justia. De qualquer sorte, contrariamente ao que alega o recorrente, restou satisfatoriamente comprovada a solicitao extrajudicial de exibio dos documentos, tudo sinalizando que houve recusa ou, no mnimo, omisso da instituio bancria quanto ao atendimento da pretenso deduzida na esfera administrativa. E, como pontuou o d. Julgador, a apresentao dos documentos pela parte r, no curso da ao, mesmo que efetuada sem resistncia, sinaliza o reconhecimento da procedncia do pedido autoral, de sorte a justificar a sua condenao ao pagamento dos nus da sucumbncia. Com tais consideraes, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se inclume a r. sentena de primeiro grau, por seus e por estes fundamentos. Custas recursais, pelo apelante. DES. JOS ANTNIO BRAGA - Peo vista. Notas taquigrficas DES. OSMANDO ALMEIDA, PRESIDENTE DA SESSO - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador Revisor, quando o Desembargador Relator negava provimento ao recurso. DES. JOS ANTNIO BRAGA - Pedi vista dos autos para melhor anlise do processado. Em razo do no atendimento completo pela via administrativa, a soluo pretendida pelos apelantes a correta, ou seja, o pedido de exibio de documentos. Com tais consideraes, acompanho o eminente Desembargador Relator. DES. OSMANDO ALMEIDA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Em casos anlogos, esta eg. Corte de Justia assim decidiu:

Honorrios advocatcios. Medida cautelar inominada. [...]. Admissibilidade. - Em ao cautelar, a condenao nos honorrios de advogado plenamente admissvel com base na prpria justificao do instituto, focalizado sob os ngulos da sucumbncia e da causalidade. A parte obrigada a recorrer s vias judiciais para fazer valer seu direito no pode suportar um sacrifcio econmico (RT 669/92) (Apelao Cvel n 501.622-0 - Rel. Des. Hilda Teixeira da Costa - j. em 4.8.2005). Ao cautelar. Honorrios advocatcios. - cabvel a condenao em honorrios advocatcios nas aes cautelares,
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Indenizao - Cigarro - Propaganda - Fumante Livre-arbtrio - Catico estado de sade Fabricante - Ausncia do dever de reparar
Ementa: Indenizao. Cigarro. Propaganda. Substncia viciante. Fumante. Catico estado de sade. Fabricante. Dever de reparar. Ausncia. - O consumidor de cigarros age com livre arbtrio e no pode imputar presena da substncia viciante o fator determinante do hbito de fumar. Por conseguinte, deve assumir as consequncias desse ato, no lhe sendo dado transferir para o fabricante de cigarros a culpa pelo catico estado de sade que, na hiptese, acabou por ceifar-lhe a vida. APELAO CVEL N 1.0105.02.052994-4 4/001 Comarca de Governador Valadares - Apelante: Souza Cruz S.A. - Apelados: Maria Luzia Marques Santos e outro, herdeiros de Odair Pasqualini - Relator: DES. SALDANHA DA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO. DETERMINAR A PUBLICAO PELA REVISTA. Belo Horizonte, 12 de maio de 2010. - Saldanha da Fonseca - Relator. Notas taquigrficas Produziu sustentao oral, pelo apelante, o Dr. Paulo Brando Couto. DES. SALDANHA DA FONSECA - Cuida-se de apelao interposta em face da r. sentena de f. 1853/2178, que, em autos de ao ordinria com pedido de indenizao proposta por Odair Pascoaline em face de Souza Cruz S.A., julgou o pedido parcialmente procedente para impor demandada que responda por danos materiais (indenizao e penso mensal) e morais, estes ltimos quantificados em R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada um dos sucessores processuais. Inconformada, a r requer, em preliminar, conhecimento e provimento do agravo retido de f. 1.632/1.633. No mrito, se a tanto se chegar, toma por no provados os fatos constitutivos da pretenso, notadamente o nexo causal direto e imediato entre o consumo da nicotina e o cncer desenvolvido pelo autor, de tudo resultando a
improcedncia do pedido em todos os seus termos, notadamente porque caracterizada culpa exclusiva da vtima. Por cautela, refuta as verbas deferidas, que, caso mantidas, devero ser minoradas ante seu valor excessivo. E, quanto penso mensal por incapacidade laborativa, porque constitui parcela em nenhum momento postulada, requer seu decote (f. 1.863/2.178). Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminarmente: agravo retido. Em face da deciso de f. 1.632/1.633, que, por ocasio da audincia de instruo e julgamento, indeferiu a oitiva da nica testemunha apresentada pela defendente, indeferimento de que se afirma resultar cerceio de defesa e afronta ao devido processo legal, a r interps agravo retido. Segundo a agravante, a oitiva revela-se indispensvel no contexto dos autos para que a testemunha, enquanto mdico, possa manifestar-se tecnicamente acerca dos documentos trazidos ao caderno probatrio. Nada obstante, e conforme bem posto pelo i. Sentenciante, a aferio tcnica da questo controvertida insere-se no mbito da prova pericial, j produzida a tempo e modo, competindo ao perito e a eventuais assistentes tcnicos os esclarecimentos a ela atinentes, inclusive luz dos documentos carreados pelas partes. Nesse contexto, porque a percia mdica foi realizada e, com ela, examinados todos os aspectos mdicos da controvrsia, notadamente em face dos documentos que instruem o feito, tudo em estrita observncia do contraditrio, a oitiva da testemunha apresentada pela r com este propsito revela-se mesmo despicienda, disso resultando o acerto do indeferimento, que, em ltima anlise, no implica cerceio de defesa ou afronta ao devido processo legal. Agravo desprovido. DES. DOMINGOS COELHO - De acordo. DES. NILO LACERDA - De acordo. DES. SALDANHA DA FONSECA - No mrito. Exame da inicial evidencia que o autor, noticiando seu gravoso estado de sade, invoca a responsabilidade da r, que, a seu aviso, resulta do Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 12 e 14) e, como tal, tem feio objetiva. A esse respeito, da pea de ingresso mister transcrever:
Hoje, com o advento da Lei n 8.078/90, que dispe sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor, consagrou-se a Resposabilidade objetiva na Seo II, do Captulo IV, da responsabilidade pelo fato do produto e do servio (art. 12 e 14), ou seja, responsabilizando o fabricante pela reparao dos danos causados aos consumidores, independentemente de culpa (STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 2. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, cap. VI, p. 148) - f. 09.
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A responsabilidade do fornecedor de produtos pelos defeitos que apresentam de fato objetiva, conforme previsto no art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como na regra subsidiria contida no art. 931 do Cdigo Civil. Em casos de imputao objetiva do dever de indenizar, compete vtima provar a ocorrncia do fato e que dele adveio um dano. Por outro lado, o agente pode se eximir da responsabilidade em algumas hipteses, entre as quais se destacam aquelas expressamente contempladas no art. 12, 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, quais sejam: que no colocou o produto no mercado; que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Pois bem. Muito embora no se possa ofuscar, a teor das provas colhidas, que o gravoso estado de sade do autor esteja diretamente relacionado com o uso contnuo de cigarro, no verifico nisso ocorrncia apta a atrair o dever de reparar invocado em prejuzo da defendente. cedio que, assim como o consumo, a fabricao e a comercializao de cigarros denotam atividades lcitas no territrio nacional. Disso emergem duas concluses: a primeira, de que o ato de fabricar e comercializar cigarros no afronta, por si s, o ordenamento vigente; e a segunda, de que o consumo do tabaco resulta, para o consumidor, de livre escolha. O vcio, em situaes tais, sobressai de conduta voluntria levada a efeito com exclusividade pelo fumante. Coexistindo atividade legalmente admitida, portanto, levada a efeito em flagrante exerccio regular de direito, e adeso voluntria ao hbito de fumar, essas ocorrncias so suficientes para afastar o dever de reparar, ausente que est seu ilcito deflagrador. No se pode olvidar que as consequncias danosas do consumo de cigarros so postas ao conhecimento pblico, portanto, dos prprios fumantes, pouco importando se em maior escala apenas nos ltimos tempos. Bem por isso que no se pode atribuir comercializao do cigarro e s propagandas envolventes do produto a causa do consumo, o mesmo podendo ser dito quanto capacidade viciante. Decerto que o cigarro representa produto cujo consumo nocivo ao homem. Todavia, imaginar que o fumante no consegue discernir sobre os malefcios do hbito admitir que a sociedade, por toda a sua existncia, pouco se importou com a sade dos seus, notadamente porque a medicina sempre existiu. Mais: aceitar que o hbito de fumar sobressai como consequncia imputvel quele que fabrica e comercializa o produto reduzir a somenos a capacidade de discernimento e a responsabilidade individual daquele que assume para si escolha dessa natureza. Nem se diga que o dever de preveno e precauo enquanto princpio consagrado pelo Cdigo de
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Defesa do Consumidor albergaria compreenso diversa. O cigarro, no que respeita ao consumo e capacidade viciante, produto que acarreta os riscos normais que dele se esperam, notadamente no estado de sade daquele que assume o uso reiterado, em particular porque so flagrantes as informaes que norteiam sua utilizao. Se o cigarro vicia e o vcio produz efeitos nocivos no estado de sade do usurio, isso no consubstancia a falta de [...] segurana que dele legitimamente se espera de modo a atrair, na forma do art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fabricante pelo fato do produto. De todo o exposto e ainda que o i. Sentenciante assim no tenha compreendido, conclui-se que o esforo doutrinrio e jurisprudencial do autor insuficiente para alterar a verdade dos fatos da vida, ou seja, o consumidor de cigarro age com livre-arbtrio, no passa a s-lo em razo de propaganda que divulga o lado saudvel e prspero da vida, e muito menos tem em substncia viciante o fator determinante do hbito de fumar. Logo, ao se ver com a sade debilitada, deve assumir as consequncias de seus atos (culpa exclusiva), e no atribuir pura e simplesmente fabricante de cigarro a responsabilidade pelo seu catico estado de sade. Nesse sentido, alis, os reiterados julgados colacionados pela apelante. Teses e preceitos em contrrio enumerados pelo apelado, porque no conduzem a soluo outra, ficam afastados. Com tais razes, dou provimento apelao para reformar a r. sentena recorrida e julgar improcedente o pedido em todos os seus termos. Em face disso, imponho apenas ao autor, agora pelos substitutos processuais, o pagamento de custas, inclusive recursais, e despesas processuais, bem assim de honorrios advocatcios, que quantifico em R$ 2.000,00 (dois mil reais), suspensa a exigibilidade na forma da Lei n 1.060/50. DES. DOMINGOS COELHO - Em consonncia com o manifestado pelo e. Relator, entendo que no pode prosperar a ao intentada, por inexistente o nexo causal entre a atividade da empresa r e o dano experimentado pelo autor, substitudo no polo ativo por seus sucessores. A argumentao lanada tenta distorcer a ratio legis dos arts. 12 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, como se demonstra a seguir: Dispem os artigos citados:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem
como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: [...] Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: [...]
no artigo 220, 4, da CF/88 bem como na Lei n 9.294/96, no h como reconhecer qualquer ilicitude da suplicada em suas atividades empresariais. Apelao Cvel n 1.0596.04.019579-1/001, DJ de 07.10.2008.
a desconformidade de um produto ou servio com as legtimas expectativas dos consumidores e que tm a capacidade de provocar acidentes de consumo (BENJAMIN, Antnio Herman V. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Editora RT, 2008).
dizer: o fornecedor responsvel por todo efeito danoso gerado pelo comportamento do produto diverso do que se esperava. No caso do cigarro, no se pode dizer que os danos alegados pela parte autora foram causados por algum defeito do produto, uma vez que este no apresentou qualquer comportamento anmalo. Os efeitos malficos do tabagismo j eram do conhecimento geral, mesmo antes da mudana da opinio pblica sobre esse hbito a que vimos assistindo nas ltimas dcadas, identificada, por exemplo, na Lei 10.167/2000, que restringiu o uso da propaganda do tabaco e seus derivados. Esse movimento, alis, desponta desde o fim da dcada de 60, quando surgiram nos Estados Unidos as primeiras restries propaganda de cigarros. Seguindo essa linha de raciocnio, se no cabe a alegao de vcio do produto, sustentada pelo art. 12 do CDC, afastado tambm fica o argumento, embasado no art. 14 da mesma lei, que acusa informaes insuficientes ou inadequadas sobre o consumo de tabaco. Ademais, como destacou muito bem o e. Des. Unias Silva, Relator de processo de natureza congnere, a produo e comrcio do cigarro so atividades lcitas no Brasil, de modo que no se pode punir a empresa que as exerce. Confira-se excerto de seu voto:
Contudo, no obstante o cigarro seja, de fato, um produto naturalmente associado a riscos para a sade - periculosidade inerente -, sua fabricao e comercializao so lcitas em todo o territrio nacional, no se podendo, portanto, concluir que a fabricao e a comercializao do produto tenham consequncias no mundo jurdico. O mesmo ocorre com as bebidas alcolicas. Vale dizer, observadas pelos fabricante e comerciante as regulamentaes sobre a matria, notadamente o disposto
DES. NILO LACERDA - Sr. Presidente. Acompanho inteiramente o voto do eminente Relator. Fui fumante durante 48 anos, e, hoje, em todos os maos de cigarros, vem uma advertncia dos males que causa. No h como contradizer a concluso do il. Relator de que o consumidor de cigarros age com livre-arbtrio. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. DETERMINARAM A PUBLICAO PELA REVISTA.
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Demolio de obra - Municpio de Belo Horizonte - Poder de polcia adstrito ao princpio da legalidade - Abertura de parede confinante Possibilidade - Art. 46 do Decreto-lei n 84/40
Ementa: Administrativo. Reexame necessrio/apelao cvel. Demolio de obra. Poder de polcia. Municpio de Belo Horizonte. Abertura de parede confinante. Possibilidade. Inteligncia do art. 46 do Decreto-lei n 84/40. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.06.058049-5 5/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda Municipal da Comarca de Belo Horizonte Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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Est claro que o CDC responsabiliza o fornecedor pelos danos causados por vcios que se caracterizam como
E vou mais alm, para rechaar o argumento comum em aes que tais, de que os fornecedores de cigarro veiculariam propagandas enganosas, em que o tabagismo seria associado ao glamour e sensao de bem-estar. Ora, o referido glamour se insere na esfera da percepo subjetiva, afetada pelos costumes de uma poca, e que definitivamente no pode ser imputada ao empresrio. Com menos razo se pode dizer enganosa a promessa de bem-estar; quem fuma o faz porque isso lhe traz algum prazer, o que no significa que o hbito seja benfico sade, como tambm no o a ingesto de bebidas alcolicas. Ningum consome lcool ou cigarro com a inteno de beneficiar sua sade, e benefcios dessa natureza no so usados como chamariz nas propagandas de tais artigos. Com essas consideraes, acompanho o voto do Des. Saldanha da Fonseca para dar provimento ao recurso, reformando a sentena para julgar improcedentes os pedidos do autor.
Apelante: Municpio de Belo Horizonte - Apelado: VSD Comrcio e Representaes Ltda. - Relator: DES. BARROS LEVENHAGEN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de maio de 2010. - Barros Levenhagen - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelado, a Dr. Valria Veloso Tribuzi. DES. BARROS LEVENHAGEN - Trata-se de reexame necessrio e apelao aviada contra a sentena prolatada pelo magistrado Guilherme Queiroz Lacerda s f. 470/474 destes autos de ao ordinria ajuizada pelo Municpio de Belo Horizonte contra VSD Comrcio e Representaes Ltda., que julgou improcedente o pedido. Inconformado e pugnando pela sua reforma (f. 476/482), salienta o demandante, em sntese, que o pedido de demolio decorre da falta de licena, bem como da inobservncia do disposto no art. 46 do Decreto-lei n 84/40. Afirma que o procedimento administrativo observou o direito ao contraditrio e ampla defesa e que a demolio atende ao princpio da legalidade. Requer, por fim, o provimento do recurso e consequente reforma da r. sentena. Contrarrazes trazidas s f. 485/490, alegando preliminar da inpcia do recurso. No mrito, alega que a obra realizada contava com autorizao dos vizinhos e que atendeu legislao aplicvel. o relatrio. Preliminar de inpcia do recurso. Conforme se depreende da leitura da pea recursal de f. 476/482, a fundamentao declinada pelo apelante atm-se inexistncia de licena para a realizao da obra. E vai alm, propugnando a tese de que a demolio de obra irregular decorre da observncia dos princpios da legalidade e da supremacia do interesse pblico. Assim, ainda que de forma transversa, ataca a argumentao contida na sentena recorrida. Dessarte, resta atendida a norma contida no inciso II do art. 514 do Cdigo de Processo Civil, uma vez declinada a fundamentao jurdica que sirva de supedneo reforma da deciso impugnada. Com tais consideraes, afasto a preliminar arguida e conheo do recurso voluntrio, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade.
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Mrito. O Decreto-lei n 84/40, que aprova o Regulamento de Construes da Prefeitura de Belo Horizonte, com as alteraes introduzidas pelas leis posteriores, veda, no art. 10, a realizao de obra de construo ou demolio sem prvia outorga de licena pelo Executivo, a ser concedida mediante a apresentao dos projetos respectivos e pagamento do preo pblico pertinente. A pretenso contida nesta demanda diz respeito autorizao do Poder Judicirio para que a Administrao Pblica desfaa obra irregular. Nessa seara, registre-se que o poder de polcia aquele conferido ao administrador para restringir o exerccio de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares em nome do interesse pblico. Seus limites so demarcados pelo interesse social em conciliao com os direitos fundamentais do indivduo assegurados na Constituio Federal, dentre eles o direito propriedade. Suas condies de validade so: a competncia, a finalidade, a forma, a proporcionalidade da sano e da legalidade dos meios empregados pela Administrao. O poder de polcia da Administrao Pblica, como se v, est adstrito ao princpio da legalidade. No caso concreto, contudo, verifica-se que a obra realizada pelo ru est abrangida pela exceo prevista no art. 46 do indigitado decreto-lei, que prev:
Art. 46 - Os edifcios construdos sobre linhas divisrias no podem ter beiradas que deitem guas no terreno do vizinho, o que se evitar mediante captao por meio de calhas e condutores. E nem tero aberturas, nas paredes confinantes, a no ser as que permita o Cdigo Civil ou o prprio vizinho.
Conforme se depreende dos documentos de f. 396/397, a proprietria dos imveis confinantes autorizou sua locatria, r neste processo, a promover a abertura de passagem do imvel localizado na Rua Santa Rita Duro n 1.188 para aquele sito no n 1.175 do mesmo logradouro, razo pela qual a obra no padece da eiva apontada pelo autor. Tampouco se vislumbra qualquer vedao na legislao civilista que obste a pretenso do particular. Com essas consideraes, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso. Custas recursais, pelo recorrente. DES. MARIA ELZA - De acordo. DES. NEPOMUCENO SILVA - De acordo. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Bolsa de estudos - Mera expectativa do estudante - No concesso Princpio da autonomia universitria - Art. 207 da CF - Mensalidades - Pagamento devido
Ementa: Cobrana de mensalidades. Bolsa de estudos. Expectativa do discente. No concesso. Autonomia universitria. Intangibilidade dos critrios da instituio de ensino superior. - No sistema de persuaso racional adotado pelo Cdigo de Processo Civil nos arts. 130 e 131, de regra, no cabe compelir o magistrado a autorizar a produo desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz o destinatrio final da prova, a quem cabe a anlise da convenincia e necessidade da sua produo. - A concesso de bolsas de estudo se encontra dentro do exerccio das competncias e atribuies relativas autonomia universitria, consoante interpretao do art. 207 da CR/88. - A baixa renda do discente, por si s, no garante a concesso da bolsa de estudo dentro dos critrios comumente verificados, podendo a instituio de ensino conjug-lo com outros de seu interesse. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0024.08.060593-4 4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Marilcia Aparecida Teodoro - Apelada: Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais - Relator: DES. CABRAL DA SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cabral da Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de abril de 2010. - Cabral da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. CABRAL DA SILVA - Adoto o relatrio do Juzo a quo, s f. 58/59, por representar fidedignamente os fatos ocorridos em primeira instncia. Trata-se de apelao interposta por Marilcia Aparecida Teodoro s f. 75/84, contra deciso de f. 58/61
prolatada pelo MM. Juiz da 33 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos de ao de cobrana pelo rito sumrio, julgada procedente pelo Juzo monocrtico. Em suas razes recursais, a apelante pretende a reforma do r. decisum a quo alegando preliminarmente clara configurao de cerceamento de defesa. Sustenta que em fase de especificao de provas requereu a intimao da apelada para apresentar cpia do processo de bolsa de estudos do qual participou, o que foi indeferido pelo r. Magistrado. Afirma que tal documentao visava demonstrar que no processo de concesso de bolsa de estudos no foram obedecidos os critrios legais. No mrito, aduz que os fundamentos apresentados da contestao tm respaldo jurdico na Constituio da Repblica de 1988, ou seja, no direito educao, como efetivao da justia social. Devidamente intimada, a apelada, Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, apresenta as suas contrarrazes em f. 97/102, sustentando que a deciso recorrida possui a devida fundamentao e deve ser mantida. Alega que a apelante no tem e nunca teve condies de arcar com os elevados custos do curso superior em Fisioterapia pela PUC, e, como bem sabido, a apelada entidade particular de ensino e necessita da receita advinda das mensalidades escolares para sua mantena. Aduz que, ao ingressar numa universidade privada sem ter condies financeiras para arcar com as despesas, a apelante agiu dolosamente, causando prejuzos quela. Esclarece que o deferimento do benefcio da bolsa de estudos depende de uma anlise criteriosa acerca da situao socioeconmica dos pretendentes e seus familiares e que a apelada no se enquadrou nos requisitos necessrios. Afirma que, com fulcro no art. 207 da CR, goza de autonomia administrativa, financeira e individual, no sendo obrigada a fornecer bolsa de estudos aos seus alunos. Alega que a insatisfao da apelante com o rumo da educao no Pas deve ser manifestada a quem de direito. Este o breve relatrio. I - Preliminar. Cerceamento de defesa. Sustenta o apelante a ocorrncia de cerceamento de defesa, tendo em vista que teve indeferido o requerimento para que:
[...] seja oficiada a autora para que a mesma apresente ao MM. Juzo a cpia do processo de bolsa de estudos a que a Requerida participou, bem como o nome, qualificao e demais dados pertinentes aluna que galgou a bolsa de estudos no lugar da r.
Com a devida vnia, tal questo se confunde com o mrito, visto que o indeferimento foi devido suposta impertinncia de tal prova para o deslinde do feito. Assim, a meu ver e sentir, tal questo confunde-se com o mrito, havendo de ser com ele analisada.
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II - Mrito. Cinge-se a pretenso processual aviada cobrana de valores pertinentes a contrato de prestao de servios educacionais do curso de fisioterapia da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, havendo a ora apelante apresentado exceo fundada em seu direito de obteno de bolsa de estudos. Afirma que sua condio socioeconmica preenche todos os requisitos necessrios para tanto, sendo imprescindvel que a instituio demonstrasse por que outros alunos supostamente em melhores condies financeiras obtiveram a bolsa. Com a devida vnia, o direito processual de nosso Codex de Ritos, quanto produo e apreciao das provas, adota o sistema da persuaso racional, no qual o julgador deve manifestar expressamente suas razes de convencimento em relao s provas produzidas pelas partes. Assim, caso tambm se convena da desnecessidade de sua produo, a ttulo de economia e de racionalizao dos procedimentos judiciais, poder o magistrado indeferir a sua produo quando a considerar impertinente para o conhecimento da quaestio trazida a lume. No se pode perder de vista que o magistrado o destinatrio da prova e tem o poder-dever de dispensar a feitura daquelas que no iro contribuir para a correta soluo da lide, nos termos do art. 130 do CPC: Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. O col. Superior Tribunal de Justia, inclusive, j decidiu que:
[...] No sistema de persuaso racional adotado pelo Cdigo de Processo Civil nos arts. 130 e 131, de regra, no cabe compelir o magistrado a autorizar a produo desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz o destinatrio final da prova, a quem cabe a anlise da convenincia e necessidade da sua produo (REsp 330036/SP , Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, DJe de 01.06.2009).
Na hiptese, renovando vnias s bem delineadas alegaes do patrono da apelante, a concesso de bolsas de estudo se encontra dentro do exerccio das competncias e atribuies relativas autonomia universitria. Dispe a Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 207, que: Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. A autonomia universitria, em relao gesto administrativa, financeira e patrimonial, decerto, inclui o regime de concesso de bolsas de estudo, que se encon94
tra dentro da discricionariedade administrativa de cada instituio. Decerto, dentro da autonomia constitucionalmente concedida s universidades, poder a instituio de ensino dirigir suas bolsas de estudo a cursos e turnos de oferta especficos, bem como a discentes que atinjam determinado desempenho em processo de seleo ou preencham outros requisitos de sua discricionria avaliao. A baixa renda, por si s, no garante a concesso da bolsa de estudo dentro dos critrios comumente verificados. No se trata, portanto, de espcie de campeonato de baixa renda, no qual a menor remunerao garante, por si s, a situao de hipossuficincia para a concesso da bolsa. Igualmente, o 1 do art. 213 da CR/88 no importa na concesso de bolsas para o ensino superior, mas apenas aos ensinos fundamental e mdio, quando forem destinadas verbas pblicas para a manuteno da instituio confessional. Na hiptese, como no possvel ao Poder Judicirio imiscuir-se nos critrios utilizados para a concesso das bolsas de estudo, torna-se despicienda a requisio da cpia dos procedimentos internos para a concesso de bolsas de estudos, havendo o i. Juzo a quo agido com acerto. Outrossim, ao efetuar sua matrcula, sabia a apelante que poderia no obter xito na obteno da bolsa de estudos, assumindo compromisso de pagamento das mensalidades que sabidamente no teria como adimplir. Apesar do admirvel esforo pessoal empreendido, bem como da existncia de alguma juridicidade no princpio da justia social, a abertura da prestao do ensino s entidades privadas impe a lgica contraprestao pecuniria por parte do corpo discente. Se esta no houvesse, decerto no haveria a instituio de ensino apelada se desenvolvido e mantido, sendo hoje uma das principais universidades privadas do Pas. Assim, no h como acolher sua pretenso recursal, havendo de ser mantida a concluso do i. Juzo a quo. III - Concluso. Ex positis, nego provimento apelao. Custas, pela apelante, suspensa a sua exigibilidade pela concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELECTRA BENEVIDES e GUTEMBERG DA MOTA E SILVA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Seguro - Declarao de vontade - Interpretao Perquirio da inteno - Alterao de beneficirio - Propsito inequvoco - Requisitos legais Preenchimento - Eficcia do ato jurdico
Ementa: Apelao. Declarao de vontade. Interpretao. Perquirio da inteno. Ausncia de vinculao rigorosa ao sentido meramente gramatical. Seguro. Inteno inequvoca de alterar beneficirio. Preenchimento dos requisitos legais. Eficcia do ato jurdico. - Na interpretao de declarao de vontade, deve-se privilegiar a inteno do manifestante em detrimento do sentido gramatical do contedo declarado. - Sendo inequvoca a inteno do segurado em alterar o beneficirio de seguro e inexistente qualquer vcio que comprometa a validade de sua declarao de vontade, deve-se reconhecer a eficcia de tal ato jurdico. APELAO CVEL N 1.0056.04.072624-4 4/002 o s Comarca de Barbacena - Apelantes: 1 ) Edson Jos Monteiro Sabar e outros, 2) Cia. de Seguros Minas Brasil - Apeladas: Maria Neusa de Melo Silva Sabar, Cia. de Seguros Minas Brasil - Relator: DES. PEDRO BERNARDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 11 de maio de 2010. - Pedro Bernardes - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO BERNARDES - Trata-se de cobrana movida por Maria Neusa de Melo Silva Sabar em face da Cia. de Seguros Minas Brasil, em que o MM. Juiz da causa, s f. 296/307, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial e julgou improcedente a oposio formulada por Edson Jos Monteiro Sabar e outros. Inconformados com a r. sentena, os oponentes interpuseram apelao (f. 309/313), na qual alegaram que o Juzo a quo julgou improcedente a oposio apresentada, ao argumento de que na aplice consta como beneficiria a esposa Marlene Incia Monteiro Sabar, devendo, em face de contrao de novo casamento, ser a atual esposa a beneficiria do seguro; que a alterao
de beneficirios do seguro consiste em ato formal, sendo necessrio o cumprimento dos requisitos legais; que o contrato de seguro firmado evidencia que a alterao de beneficirios deve ocorrer mediante preenchimento de novo carto-proposta; que os documentos de f. 190/191 no esto assinados pelo contratante do seguro, no se podendo consider-los como prova de alterao dos beneficirios; que o Juzo a quo equivocadamente entendeu ser irrelevante a comunicao seguradora quanto a mudana de esposa; que, ausente disposio de ltima vontade do contratante do seguro ou mesmo formulao vlida de pedido de alterao de beneficirio, devem-se manter aqueles previstos na aplice; que apenas na hiptese em que da aplice no constasse o nome da esposa que seria vivel a alterao do beneficirio. Teceram outras consideraes, citaram doutrina, jurisprudncia e, ao final, pediram seja reformada a sentena para que os apelantes recebam a indenizao securitria. A r, tambm inconformada com a r. sentena, interps apelao (f. 314/316), na qual alegou que ficou comprovado nos autos que a apelada no figurava como beneficiria no contrato de seguro; que deve prevalecer a vontade do segurado; que no foi demonstrada a suposta alterao de beneficirio, sendo supostamente realizada em data em que o segurado ainda no era casado com a apelada. Teceu outras consideraes e requereu seja reformada a sentena para julgar improcedente o pedido formulado na exordial. A apelada foi devidamente intimada para responder ao presente recurso no prazo legal (f. 319). Constam s f. 320/323 contrarrazes do 1 apelo, no qual a parte aduziu que o segurado tentou em vida alterar o nome da beneficiria do seguro; que sua vontade deve ser observada; que a ltima declarao de vontade do falecido no foi impugnada pelos apelantes. Expendeu outras consideraes e requereu seja negado provimento ao recurso. Constam s f. 324/328 contrarrazes ao 2 apelo, no qual a parte aduziu que a seguradora promoveu burocracia que obstou a alterao de beneficirio pretendida; que a 2 apelante se negou a proceder mudana de beneficirio, ao argumento de que a apelada no era esposa do falecido ao tempo do pedido; que, entretanto, tal casamento se deu em 1994. Expendeu outros argumentos e requereu seja negado provimento ao recurso. O preparo do 1 apelo foi dispensado, devido concesso de assistncia judiciria, sendo realizado o do 2 apelo (f. 304 e 317, respectivamente). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo de ambos os recursos. Inexistindo preliminares a serem apreciadas, passo ao exame do mrito dos recursos conjuntamente, em decorrncia da identidade de objeto.
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Mrito. Trata-se de ao de cobrana de indenizao securitria cujo pedido foi julgado procedente, sendo julgada improcedente a oposio apresentada. A pretenso recursal visa reformar a sentena hostilizada, argumentando que a indenizao deve ser paga aos 1os apelantes. Compulsando os autos, constata-se que a pretenso recursal no merece acolhida. Consiste em fato incontroverso nos autos que o Sr. Jos Ferreira Duque Sabar figurava como segurado em contrato de seguro, tendo indicado como beneficiria sua esposa poca, Marlene Incia Monteiro Sabar, e, na falta desta, seus filhos (f. 10). A mencionada esposa do segurado faleceu em 1985 (f. 08), tendo aquele constitudo nova unio com a apelada, procedendo-se ao casamento religioso em 1994 (f. 07) e ao casamento civil em outubro de 2003 (f. 15), vindo a falecer o segurado em novembro daquele ano (f. 16). Depreende-se dos autos que o segurado, em 2002, formulou pedido de alterao do cnjuge, indicando este como o nico beneficirio (f. 10, 190/191). Cumpre enfatizar que tal fato foi reconhecido pela seguradora, afirmando que o pedido foi negado devido ausncia de apresentao de documentos necessrios (f. 27). Contudo, pelo documento de f. 10, pode-se observar que a 2 apelante procedeu modificao do cnjuge na aplice do seguro em setembro de 2003, portanto, em data anterior ao casamento civil do falecido com a apelada. de se reconhecer que, ao requisitar a alterao do cnjuge e no mesmo ato dispor o segurado que seu beneficirio seria o cnjuge indicado naquela oportunidade, tornou-se inequvoca a inteno do segurado em modificar o beneficirio do seguro. Nesse contexto, no se pode olvidar o comando contido no art. 112 do Cdigo Civil (art. 85 do Cdigo Civil de 1916), que preceitua:
Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
negocial no deve ater-se, unicamente, exegese do negcio jurdico, ou seja, ao exame gramatical de seus termos, mas sim em fixar a vontade, procurando suas consequncias jurdicas, indagando sua inteno, sem se vincular, estritamente, ao teor lingustico do ato negocial. Caber, ento, ao intrprete investigar qual a real inteno dos contratantes, pois sua declarao apenas ter significao quando lhes traduzir a vontade realmente existente. O que importa a vontade real e no a declarada; da a importncia de desvendar a inteno consubstanciada na declarao.
A jurisprudncia segue a mesma orientao:

Nas declaraes de vontade ser observada mais a inteno nelas consubstanciada do que o sentido literal da linguagem, devendo ser revogado o usufruto que era condicionado manuteno do estado de viuvez, quando a usufruturia contrai npcias religiosas, passando a conviver maritalmente com outrem (TJMG, Ap. n 1.0471.06.071770-2/001, Rel. Des. Marcos Lincoln, DJ de 14.9.2009). Conforme orienta o art. 112, do Cdigo Civil de 2002, nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (TJMG, Ap. n 1.0024.08.054251-7/002, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, DJ de 8.9.2009). Na interpretao do contrato, importante se atentar para todas as circunstncias do caso, para delas se extrair, juntamente com a vontade declarada, a real inteno das partes, visto que, consoante dispe o art. 112 do Cdigo Civil de 2003: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (TJMG, Ap. n 1.0672.03.106913-7/001, Rel. Des. Antnio Srvulo, DJ de 11.11.2006).
Dessarte, conclui-se que o requerimento de f. 10, realizado pelo segurado, notoriamente visou modificao do beneficirio do seguro contratado, passando a figurar em tal posio a apelada, devendo ser observada tal manifestao de vontade. Assentado o teor da manifestao de vontade do segurado, insta salientar que o art. 791 do Cdigo Civil permite a substituio de beneficirio no seguro, seja por ato entre vivos ou de ltima vontade:
Art. 791. Se o segurado no renunciar faculdade, ou se o seguro no tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigao, lcita a substituio do beneficirio, por ato entre vivos ou de ltima vontade.
Assim, deve-se privilegiar a perquirio da inteno do agente em sua manifestao de vontade em detrimento do rigorismo formal do contedo gramatical de sua declarao. Pertinente a lio de Ricardo Fiza (Novo Cdigo Civil comentado. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 120):
A interpretao do ato negocial situa-se na seara do contedo da declarao volitiva, pois o intrprete do sentido
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Enfatiza-se que o mencionado dispositivo legal no impe qualquer formalidade para o ato de substituio de beneficirio, atraindo a aplicao do art. 107 do Cdigo Civil:
Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
Ratifica tal entendimento a lio de Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de direito civil. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, v. 1, p. 378):
O direito brasileiro, como a generalidade dos direitos modernos, inspirado pelo princpio da forma livre, segundo o qual a validade da declarao de vontade s depender de forma determinada quando a lei expressamente o exigir. [...]. A regra geral , pois, esta: qualquer que seja a forma, a emisso de vontade, em princpio, dotada de poder criador ou fora jurgena, salvo quando a solenidade integra a substncia do ato. Por exceo, prevalece ento a forma especial, cuja inobservncia pelo agente ter como consequncia a ineficcia do negcio, a no ser que a lei comine sano diferente.
Acompanho integralmente o voto do Des. Relator e, pelo brilhantismo dos fundamentos e concluso, recomendo que seja publicado, em razo das lies que so recolhidas pela leitura do voto muito bem elaborado. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
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A qualquer momento o segurado poder indicar/alterar seus beneficirios, bastando para isto enviar novo carto-proposta, ou carta (assinada pelo Segurado/Estipulante), solicitando a alterao, que dever ser enviado(a) Seguradora (f. 61).
Logo, verificada a manifestao de vontade do segurado em alterar o beneficirio do seguro, passando a apelada a tal condio, e observada a ausncia de vcio que comprometa a validade de tal ato jurdico, deve-se reconhecer sua eficcia. Resta asseverar que a circunstncia de a apelada no ser juridicamente casada com o segurado, apesar de o ser em casamento religioso, no consiste em entrave ao reconhecimento de sua posio de cnjuge quela poca, tanto no o que a prpria seguradora assim o fez anteriormente celebrao do casamento civil (f. 10), como por fora da equiparao entre cnjuge e companheira (f. 102), o que apenas refora a inteno do segurado em estabelecer a apelada como sua beneficiria. Com essas consideraes, nego provimento a ambos os apelos. Custas de cada recurso, pelo respectivo apelante, suspensa a exigibilidade em relao aos 1os apelantes, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Em sntese, para efeito de publicao (art. 506, III, do CPC): - negaram provimento a ambos os recursos; - condenaram cada recorrente ao pagamento das custas recursais, suspensa a exigibilidade em relao aos primeiros apelantes. DES. TARCSIO MARTINS COSTA - De acordo. DES. JOS ANTNIO BRAGA - Acessei os autos para melhor compreenso da matria posta anlise deste Tribunal.
Ementa: Ao cautelar inominada. Preparatria de habilitao em inventrio. Adoo post mortem. Pedido de suspenso do inventrio at a soluo da lide. Desnecessidade. Ausncia de interesse processual. Determinao de seguimento do processo at a partilha. Correo. Recurso improvido. - A determinao de que o processo de inventrio siga somente at a fase de partilha demonstra cautela pelo magistrado, que, em respeito ao princpio da economia processual, visa evitar a resciso da partilha, por preterio de herdeiro. APELAO CVEL N 1.0480.07.099691-7 7/001 (em conexo com a Apelao Cvel n 1.0480.07.1047538/001) - Comarca de Patos de Minas - Apelantes: Maria do Carmo Arajo e Faria e outro - Apelada: Jordana Costa - Litisconsortes: Wander Pereira da Fonseca, Inez Arajo Sousa, Irene Corgozinho de Arajo, Regina Lcia Fonseca, Geni Soares da Costa, Antnio Srgio de Sousa, Maria do Carmo de Paula Arajo - Relator: DES. ALVIM SOARES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de fevereiro de 2010. - Alvim Soares - Relator.
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Ademais, na prpria aplice, consta a faculdade de alterao de beneficirio do seguro mediante envio de novo carto-proposta ou mesmo carta pelo segurado:
Medida cautelar inominada - Inventrio Preparatria de habilitao - Adoo post mortem - Suspenso do inventrio at a soluo da lide - Desnecessidade - Ausncia de interesse processual - Seguimento do processo at a partilha - Determinao - Correo
Notas taquigrficas DES. ALVIM SOARES - Recurso de que se conhece, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Perante a Vara de Famlia e Sucesses da Comarca de Patos de Minas, Jordana Costa, sob os auspcios da assistncia judiciria, ajuizou a presente ao cautelar inominada com pedido liminar, em face dos herdeiros de Jos Arajo da Costa, dizendo-se filha adotada, de fato, deste, tendo, inclusive, ajuizado ao de adoo post mortem, ao argumento de que sua me biolgica a abandonou no hospital, tendo o de cujus e sua falecida esposa adquirido a guarda da requerente, criando-a como se filha fosse; aduziu que o de cujus sempre manifestou o desejo de adot-la, no entanto, faleceu antes que o fizesse; pretende a suspenso da ao de inventrio at a soluo da referida demanda; juntou documentos. O MM. Juiz de Direito a quo, f. 26-TJ, indeferiu a medida liminar. Citados, os requeridos, Irene Corgozinho Arajo, Maria do Carmo Arajo e Faria, Francisco Corgozinho da Costa, Lcia Corgozinho da Costa, Luiz Corgozinho de Arajo, Elias Corgozinho de Arajo, Elvira Vaz de Arajo, Jlio Cezar Vaz de Arajo, Juliana Vaz de Arajo, Tatiana Vaz de Arajo, Mrio Corgozinho de Arajo, Balbina Costa Fonseca, Wander Pereira da Fonseca, apresentaram contestao s f. 57/63-TJ, 84/90-TJ e 184/190-TJ, arguindo preliminar de carncia de ao por ausncia de legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido, bem como falta de pressuposto de admissibilidade da cautelar, inpcia da inicial, por ausncia de documentos indispensveis propositura da ao e ausncia de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlidos do processo, por necessidade de formao de litisconsrcio necessrio em relao aos cnjuges dos requeridos; no mrito, sustentam que a pretenso da requerente carece de fumus boni iuris e do periculum in mora, uma vez que no restou comprovada a inteno dos guardies da requerente em adot-la e no foi proposta por eles ao judicial de adoo, o que impede a adoo post mortem. A requerida Inez Arajo Souza apresentou contestao s f. 160/162-TJ, reconhecendo o pedido contido na exordial; determinada a citao dos cnjuges dos requeridos, aviaram contestao conjunta s f. 221/227-TJ, opondo-se pretenso da requerente, sob os mesmos argumentos dos requeridos; os requeridos Antnio Srgio de Arajo e Maria do Carmo de Paula Arajo, embora citados, no apresentaram defesa. O MM. Juiz de Direito a quo prolatou sentena f. 255-TJ, nos termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil, declarando extinto o processo, sem resoluo de mrito, por ausncia de interesse processual;
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contra essa deciso foi interposto o recurso de embargos de declarao de f. 256/258-TJ, que restou rejeitado. No concordando com o desfecho dado questo, os ento requeridos, Maria do Carmo Arajo Faria e outros interpuseram recurso de apelao, cujas inconformadas razes se encontram lastreadas s f. 261/265-TJ, pretendendo a reforma da sentena para que fosse dela retirada a parte que determinou a certificao nos autos de inventrio de Jos Arajo da Costa de que o processo seguir somente at a partilha; contrarrazes s f. 268/271-TJ. Data maxima venia, analisando percucientemente os autos, cotejando o recurso interposto pelos requeridos com a r. sentena proferida, tenho que a v. deciso monocrtica deve ser mantida. Pretendem os apelantes a reforma da sentena para que seja dela retirada a parte que determinou a certificao nos autos de inventrio de que o processo seguir somente at a fase de partilha, haja vista a ao de adoo post mortem em trmite; argumenta que, se a sentena julgou extinto o processo por carncia de interesse processual, em face da ausncia de necessidade, visto que o processo pode seguir at a fase de partilha sem prejuzo para a autora, no faz sentido aquela determinao. Ocorre que o MM. Juiz de Direito a quo agiu acertadamente, porquanto visou evitar que posterior procedncia da ao de adoo post mortem acarretasse a resciso da partilha, por preterio de herdeiro; a determinao do Julgador singular apenas demonstra cautela e respeito ao princpio da economia processual. Isso colocado, nego provimento ao recurso interposto para manter a deciso monocrtica por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, na forma de lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e WANDER MAROTTA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Intimao da sentena Smula - Publicao no rgo oficial Informao incompleta - Prejuzo para a defesa Invalidade - Prazo recursal - Restituio
Ementa: Direito processual civil. Ao ordinria. Intimao da sentena. Publicao da smula no rgo oficial. Informao incompleta. Prejuzo para a defesa. Invalidade. Restituio do prazo recursal.
- A publicao incompleta da smula da sentena no rgo oficial, causando prejuzo para a defesa, impe a restituio do prazo recursal. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0525.07.110286-3 3/002 - Comarca de Pouso Alegre - Agravante: Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Agravado: Paulo Ribeiro de Anchieta - Relator: DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Domingos Coelho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 2 de junho de 2010. - Jos Flvio de Almeida - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS FLVIO DE ALMEIDA - Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de ao de cobrana de expurgos inflacionrios em caderneta de poupana envolvendo os planos econmicos Bresser, Vero, Collor I e II. A ao foi julgada parcialmente procedente, condenando-se o agravante ao pagamento dos expurgos referentes aos planos econmicos referenciados, exceo
[...] das cadernetas de poupana com data-base posterior segunda quinzena de maro/1990 e com saldos superiores a CR$ 50.000,00 (cinqenta mil cruzados novos), em razo do que dispe a Lei 8.024/90, ficando, pois, acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam (f. 158-TJ).
contedo substancial da sentena - procedncia dos pedidos de cobrana de expurgos inflacionrios referentes aos planos econmicos Bresser, Vero, Collor I e II - causou-lhe prejuzo (art. 244, CPC). A invalidade deve ser reconhecida com consequente restituio do prazo recursal.
invlida a intimao no caso de publicao: [...] - com graves omisses (RT 498/131, JTA 43/117), ou erros fundamentais (STF-JTA 59/194, RP 3/341). Nessas hipteses, a intimao deve ser republicada, com restituio total do prazo (NEGRO, Theotnio; ARENHART, Jos Roberto F. 37. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 322).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NILO LACERDA e DOMINGOS COELHO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Servidor pblico - Vencimentos - Valor Pagamento indevido - Erro da Administrao Restituio - Descabimento - Carter alimentar Princpios da boa-f, da razoabilidade, da proporcionalidade e da segurana jurdica - Mandado de segurana - Concesso da ordem
Ementa: Mandado de segurana. Servidor pblico. Valores recebidos indevidamente. Erro exclusivo da Administrao. Restituio. Imposio. Descabimento. Carter alimentar. Irrepetibilidade. Homenagem aos princpios da boa-f (subjetiva/objetiva), da segurana jurdica e da razoabilidade e proporcionalidade. Ordem concedida. Sentena confirmada. - O Superior Tribunal de Justia pacificou entendimento no sentido de no ser devida a restituio de valores pagos indevidamente a servidor que, de boa-f, recebeu em seus proventos, ou remunerao, valores advindos de errnea interpretao ou m aplicao da lei pela Administrao, mostrando-se injustificado o desconto. - A restituio de valores percebidos indevidamente pelo servidor, imposta pela Administrao - responsvel exclusiva pelo erro que gerou a irregularidade -, encontra
Entretanto, da publicao da sentena no rgo, constou: Processo extinto nos termos do art. 267 do CPC. Da sentena somente o agravado apelou. O agravante, intimado da apelao, apresentou resposta e, simultaneamente, pedido de devoluo do prazo recursal, em face do noticiado erro (omisso) na publicao do dispositivo da sentena. O processo jurisdicional orienta-se pelo princpio da publicidade (art. 93, inciso IX, CF). Para concretiz-lo, as partes devem ser intimadas dos atos processuais (art. 236, CPC), o qual deve atingir a finalidade de informlas sobre o contedo do ato praticado, no caso sentena. O agravante foi intimado da sentena, sendo informado da extino do processo sem resoluo de mrito, no qual ru, revelando, em princpio, deciso integralmente favorvel, justificando a no interposio de recurso. Portanto, a omisso da publicao quanto ao
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Pelo exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso agravada e restituir ao agravante o prazo para interposio do recurso de apelao, que flui a partir da publicao deste acrdo. Custas recursais, pelo agravado, suspensa a exigibilidade (art. 12, Lei 1.060/50).
bice nos princpios da boa-f (subjetiva e objetiva), da segurana jurdica e da razoabilidade/proporcionalidade, mxime pelo carter alimentar da remunerao, envolta no manto da irrepetibilidade. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0479.09.169551-6 6/001 - Comarca de Passos Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Passos - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Maria Aparecida Azevedo Gonalves - Autoridade coa tora: Diretor da Superintendncia Regional de Ensino de Passos - Relator: DES. NEPOMUCENO SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 24 de junho de 2010. Nepomuceno Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. NEPOMUCENO SILVA - Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio. Trata-se de reexame necessrio e de recurso voluntrio, ambos em face de sentena (f. 146/149), proferida pela MM. Juza de Direito da 3 Vara Cvel da Comarca de Passos, nos autos do mandado de segurana, impetrado ali por Maria Aparecida Azevedo Gonalves contra ato, reputado ilegal, praticado pelas Diretoras da Superintendncia Regional de Ensino de Passos, na qual S. Ex. concedeu a ordem para declarar nulo o Ato Administrativo n 03/09, que determinou a restituio do valor de R$ 5.783,13, tornando definitiva a liminar concedida. Nas razes recursais (f. 155/161), erige-se o inconformismo do Estado de Minas Gerais, argumentando, em sntese, que o ato praticado legtimo - poder de autotutela, quanto reviso de seus atos - pois,
[...] em razo do pagamento indevido impetrante, foi instaurado processo administrativo de n 03/2009, onde, aps lhe ter sido garantido o direito a ampla (sic) e ao contraditrio, ficou definido que ela deveria ressarcir os cofres pblicos.
O mandado de segurana - ao especialssima, de carter constitucional - tem por escopo a proteo de direito lquido e certo, contra ato ilegal ou abusivo, emanado de autoridade. Logo, se o conjunto probatrio evidencia, de plano, a ocorrncia desse fato ( o caso), correta e legtima a concesso da ordem. A impetrante, ora apelada, foi dispensada de cargo em comisso (Vice-Diretora de escola), cujo ato foi publicado no Dirio Oficial de 03.02.2009. Segundo o apelante, por equvoco do setor de pagamentos da Superintendncia Regional de Ensino de Passos, a impetrante (apelada) recebeu valores a que no mais fazia jus, razo por que determinou, mediante ato administrativo, a devoluo no importe de R$ 5.783,13 (cinco mil setecentos e oitenta e trs reais e treze centavos). Nada mais fao, aqui, que repisar o posicionamento que tenho adotado em casos desse jaez, como o fiz recentemente, ao acompanhar o judicioso voto proferido pelo eminente Desembargador Barros Levenhagem, no qual restou assentado, verbis:
Conquanto no se negue Administrao o poder-dever de anular os prprios atos, quando eivados de ilegalidade, ou revog-los por convenincia e oportunidade, no se pode perder de vista que o exerccio dessa faculdade sofre limites e restries em prol da segurana e estabilidade das relaes jurdicas e em respeito ao princpio constitucional do direito adquirido.
Asseverou o eminente Relator, ainda, verbis:

H precedentes nesta Casa e no Superior Tribunal de Justia no sentido de ser incabvel a restituio de valores erroneamente pagos pela Administrao Pblica - em virtude de desacerto na interpretao ou m aplicao da lei - quando as importncias foram recebidas de boa-f pelo beneficirio. H que se interpretar com temperana a prerrogativa da autotutela e desfazimento de atos administrativos (enunciados n 346 e 473 da Smula do STF), sob pena de risco de ofensa aos princpios da moralidade e da boa-f objetiva, que devem reger as relaes entre a Administrao Pblica e seus servidores. (TJMG, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Barros Levenhagem, Processo n 1.0024.09.654361-6/002, j. em 18.03.2010, DJe de 09.04.2010.)
No mesmo sentido:
Administrativo - Servidor pblico - Salrio-famlia - Supresso pela Lei Municipal n 3.819/05 - Vantagem pecuniria ilegalmente percebida - Poder de autotutela - Smulas 346 e 473 do STF - Boa-f do servidor - Restituio - Impossibilidade. A Administrao deve agir, sempre, consubstanciada no princpio da legalidade; uma vez constatada a irregularidade e a ilegitimidade de um ato praticado, dever invalid-lo. Havendo equvoco no reconhecimento de benefcio ao servidor, mesmo que por culpa da Administrao, deve o ato ser anulado. No entanto, apresenta-se desrazovel e injusta a determinao ao servidor de restituir os valores, recebidos de boa-f, pagos em razo de erro imputvel exclusivamente
Contrarrazes, em bvia infirmao (f. 168/173). Colheu-se o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia.
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Administrao municipal. (TJMG, 6 Cmara Cvel, Proc. n 1.0016.08.088244-8/001, Rel. Des. Edilson Fernandes, j. em 02.02.2010, deciso unnime, DJe de 09.04.2010.)
A instaurao de procedimento administrativo no se presta, por si, legitimao do ato que determinou a restituio de valores percebidos de boa-f pela servidora, tanto que a prpria Administrao reconhece e assume a exclusiva responsabilidade pelo equvoco praticado. Considerado o instituto dos alimentos (lato sensu), tem-se a Smula n 106 do Tribunal de Contas da Unio, a qual estabelece que
O julgamento, pela ilegalidade, das concesses de reforma, aposentadoria e penso no implica por si s a obrigatoriedade da reposio das importncias j recebidas de boaf, at a data do conhecimento da deciso pelo rgo competente.
e, ao lado da adequao e da necessidade, compe a proporcionalidade em sentido amplo. Assim resumidos, pode-se dizer, a ttulo de concluso pontual, que esses princpios revelam pouco ou quase nada do alcance, praticamente ilimitado, de que se revestem para enfrentar os desafios que, a todo instante, so lanados aos aplicadores da Constituio por uma realidade social em permanente transformao. Da a necessidade, de resto comum a todos os instrumentos hermenuticos, de que sejam manejados luz de casos concretos, naquele interminvel balanar de olhos entre objeto e mtodo, realidade e norma, para recproco esclarecimento, aproximao e explicitao. (O novo Cdigo Civil e a interpretao conforme a Constituio. In: COELHO, Mrtires. O Novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003, p. 45-46.)
No caso concreto, impe-se otimizar a boa-f do servidor e da natureza alimentar da remunerao por ele percebida - tutelada sob o manto de irrepetibilidade mxime diante dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, e porque esse o norte trilhado pelo Superior Tribunal de Justia, verbis:
A jurisprudncia desta Corte entende no ser devida a restituio de valores pagos indevidamente a servidor que, de boa-f, recebeu em seus proventos, ou remunerao, valores advindos de errnea interpretao ou m aplicao da lei pela Administrao, mostrando-se injustificado o desconto. Precedentes. (STJ, 5 T., Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, AgRg no Ag 995312/MG, j. em 06.08.2009, deciso unnime, DJe de 31.08.2009.)
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MANUEL SARAMAGO e MAURO SOARES DE FREITAS. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
Preleciona Inocncio Mrtires Coelho que

O princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essncia, consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das idias de justia, eqidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional; e, ainda, enquanto princpio geral do direito, serve de regra de interpretao para todo o ordenamento jurdico,
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Cobrana - Taxa de condomnio - Prescrio Art. 205 do Cdigo Civil - Sentena cassada Aplicao do art. 515, 3, do CPC Propriedade comprovada - Encargos devidos Correo monetria - Juros de mora - Incidncia
Ementa: Apelao cvel. Cobrana. Taxas de condomnio. Prescrio. Art. 205 do CC. Sentena cassada. Aplicao do art. 515, 3, do CPC. Propriedade comprovada. Encargos devidos. Correo monetria e juros de mora devidos a partir do vencimento. - O prazo prescricional para cobrana das taxas de condomnio de 10 anos, nos termos do art. 205 do Cdigo Civil. - Nos casos de extino do processo por prescrio, o tribunal, ao cassar a sentena, pode julgar desde logo a
asseverando, ainda, verbis:

No mbito do Direito Constitucional, que o acolheu e reforou, a ponto de imp-lo obedincia no apenas das autoridades administrativas, mas tambm de juzes e legisladores, esse princpio acabou se tornando consubstancial prpria idia de Estado de Direito pela sua ntima ligao com os direitos fundamentais, que lhe do suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se realizar. Essa interdependncia se manifesta especialmente nas colises entre bens ou valores igualmente protegidos pela Constituio, conflitos que s se resolvem de modo justo ou equilibrado, fazendo-se apelo ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, o qual indissocivel da ponderao de bens
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Otimizando os princpios da boa-f (subjetiva e objetiva), da segurana jurdica e da razoabilidade e proporcionalidade, concluo que a hostilizada sentena se sustenta por seus prprios e jurdicos fundamentos, no comportando, pois, reparo ou censura. Ante tais expendimentos, reiterando vnia, no reexame necessrio, confirmo a sentena, ressaindo prejudicado o recurso voluntrio. Custas recursais, ex lege. como voto.
lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. - O proprietrio responsvel pelo pagamento da taxa condominial, obrigao decorrente da simples propriedade do bem imvel. - A correo monetria visa apenas a recompor o valor da moeda, no se tratando de acrscimo, de forma que as taxas de condomnio devem ser corrigidas desde o vencimento. - O pagamento das despesas condominiais constitui obrigao ex re, ou seja, a mora decorre do prprio vencimento, devendo os juros de mora incidir a partir de ento. Recurso provido, sentena cassada e, com fundamento no art. 515, 3, do CPC, pedido julgado procedente. APELAO CVEL N 1.0024.08.228611-3 3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Condomnio do Edifcio Executive Center - Apelados: Ivana Rezende Hackner e outro - Relator: DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Cabral da Silva, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO E CASSAR A SENTENA E, COM FUNDAMENTO NO ART. 515, 3, DO CPC, JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO. Belo Horizonte, 13 de abril de 2010. - Gutemberg da Mota e Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA Condomnio do Edifcio Executive Center interps apelao pedindo a reforma da sentena do MM. Juiz de Direito da 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que extinguiu a ao de cobrana pelo rito sumrio, convertido em ordinrio, proposta contra Ivana Rezende Hackner e Wolfgang Hackner, entendendo ter ocorrido a prescrio quinquenal da sua pretenso de receber os encargos condominiais dos meses de maio a dezembro de 1999, devidos pelos apelados na condio de proprietrios da sala 1.715, situada no condomnio, na Rua Guajajaras, 910, Centro, Belo Horizonte, Minas Gerais. Alegou que o prazo prescricional aplicvel ao caso o de 10 anos, nos termos do art. 205 do Cdigo Civil,
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conforme amplo entendimento jurisprudencial. Ressaltou que no se trata de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular, caso em que a prescrio seria de cinco anos, mas, sim, de cobrana de despesas condominiais. Por fim, requereu seja aplicado o art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, sendo julgado procedente o seu pedido. Os apelados apresentaram contrarrazes, pugnando pela manuteno da sentena e, pelo princpio da eventualidade, que a correo monetria seja aplicada somente a partir da propositura da ao e os juros de mora, desde a citao (f. 70 a 72). o relatrio. Decido. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. O MM. Juiz extinguiu o feito, por entender que a prescrio para a cobrana de dvidas de condomnio de cinco anos. O condomnio pede a reforma da sentena, alegando que a prescrio de 10 anos, conforme art. 205 do Cdigo Civil. Tem razo o apelante. O art. 206, 5, do Cdigo Civil, prev que a prescrio de cinco anos alcana:
I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular; II - a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contando o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo.
No caso, a cobrana de taxas condominiais no se encaixa em nenhuma das hipteses previstas acima, assinalando-se que o dbito relativo a encargos condominiais no constitui dvida lquida, constante de instrumento pblico ou particular. Na realidade, trata-se de obrigao de carter pessoal, no tendo o prazo prescricional expressamente previsto no Cdigo Civil, de forma que deve incidir a regra do art. 205, que estabelece prescrio de 10 anos. O Tribunal de Justia de Minas Gerais j decidiu:
Ao de cobrana. Taxas de condomnio. Desero. Prescrio. No ocorrncia. Prazo. Art. 205 c/c art. 2.028 do Cdigo Civil de 2002. Encargos de acordo com a conveno do condomnio e com CC/2002. Sentena mantida. - No ocorre a desero estando a parte representada nos autos, comprovadamente, pela Defensoria Pblica, que se manifestou nos autos antes da sentena. - A prescrio de dbitos condominiais a prevista no art. 205 do Cdigo Civil de 2002. - Ultrapassada a prejudicial, no havendo contestao de mrito, essencialmente, confirma-se a sentena. - Em caso de inadimplemento, reputa-se correta a aplicao dos encargos previstos na conveno de condomnio (Apelao Cvel n 1.0024.07.800173-2/001(1), Rel. Des. Tiago Pinto, j. em 16.04.2009, DJe de 08.05.2009, fonte: site do TJMG).
Cobrana de taxas de condomnio. Prescrio. Prazo de 10 (dez) anos. Aplicao do artigo 205 do CCB. Repetio de indbito. Necessidade de demonstrao de m-f. No configurao do artigo 940 do CCB. Taxas condominiais. Falta de prova do pagamento. Condenao que se impe. - O prazo prescricional a se aplicar nas aes de cobrana de taxas de condomnio de 10 (dez) anos, na esteira do artigo 205 do CCB e por falta de previso expressa no artigo 206 da mesma codificao. Para configurao da repetio de indbito prevista pelo artigo 940 do CCB, necessria a comprovao de m-f do credor. No demonstrada a mf, impe-se o afastamento da aplicao do dispositivo legal citado. - falta de comprovao de pagamento das taxas condominiais, impe-se a condenao nos valores respectivos (Apelao Cvel n 1.0024.08.232790-9/001(1), Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata, j. em 06.08.2009, DJe de 24.08.2009, fonte: site do TJMG).
Caso contrrio, os apelados pagariam valor inferior aos demais condminos que cumpriram sua obrigao na data do vencimento. Quanto aos juros de mora, as despesas condominiais constituem obrigao ex re, ou seja, a mora decorre do prprio vencimento, pelo que os juros devem ser contados a partir de ento. Nesse sentido:
Cobrana de condomnio. Juros. Multa e correo monetria. Incidncia a partir do vencimento. - Quanto data de incidncia dos juros e da correo monetria e multa, estes devem incidir a partir dos respectivos vencimentos. - O termo inicial, quando feito desta forma, permite ao credor o recebimento da quantia que lhe era devida e proporciona relao de igualdade entre os condminos, pois, caso contrrio, a parte apelada seria beneficiada com o inadimplemento, uma vez que pagaria montante inferior ao dos outros condminos que arcam com suas obrigaes na data com a qual se vincularam (Apelao Cvel n 1.0024.05.8264102/001(1), Rel. Des. Luiz Carlos Gomes da Mata, j. em 04.12.2008, DJe de 19.01.2009, fonte: site do TJMG). Ao de cobrana. Taxas de condomnio. Correo monetria e juros de mora. Termo inicial de incidncia. Data de vencimento. Juros de mora. 1% ao ms. Inteligncia do art. 1.336, 1, do Cdigo Civil/02. - O termo inicial para incidncia de correo monetria e juros de mora, em se tratando de cobrana de taxas condominiais, incide a partir da data do descumprimento da obrigao, sob pena de ensejar enriquecimento sem causa do condmino inadimplente. Inexistindo disposio na conveno de condomnio acerca da incidncia de juros de mora, deve prevalecer a cobrana do percentual de 1%, em observncia ao disposto no art. 1.336, 1, do CC/02 (Apelao Cvel n 1.0024.07.523015-1/001(1), Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, j. em 11.12.2007, DJ de 10.01.2008, fonte: site do TJMG).
Como as taxas de condomnio se referem ao ano de 1999, quando ainda no havia decorrido mais da metade do prazo de 20 anos estabelecido no Cdigo Civil de 1916, aplica-se o disposto no art. 205 do novo cdigo, observando a regra de transio do art. 2.028 do CC. Assim, conclui-se que no se encontra prescrita a pretenso do condomnio, pois a contagem do prazo de 10 anos se inicia da vigncia do novo Cdigo Civil, em janeiro de 2003, tendo essa ao sido ajuizada em 03.10.2008. De outro lado, a jurisprudncia tem admitido a aplicao do art. 515, 1, 2 e 3, do CPC, hiptese em que o Tribunal afasta a prescrio declarada em primeira instncia, permitindo-lhe, desde logo, julgar a lide, quando a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. Nesse sentido:
A Corte Especial do STJ firmou o entendimento segundo o qual, uma vez afastada a prescrio decretada pelo julgador singular, deve a Corte de origem prosseguir no julgamento das questes suscitadas e discutidas no processo, conforme disposio do art. 515, 1 e 2, do CPC (STJ - REsp 508363/PR, Rel. Min. Herman Benjamim, j. em 1.09.2009; fonte: site do STJ).
o caso dos autos, pois, afora a alegao de prescrio, a defesa apresentada se limita a requerer que a correo monetria seja aplicada somente a partir da propositura da ao e os juros de mora desde a citao. Logo, incontroverso que os encargos condominiais no foram pagos e, sendo os apelados legtimos proprietrios do imvel, conforme consta da certido de f. 07 a 07-v., devem arcar com as despesas de condomnio. Em relao correo monetria, esta visa apenas a recompor o valor da moeda, no se tratando de acrscimo, de forma que inexiste dvida de que as taxas de condomnio devem ser corrigidas desde o vencimento.
Ocorre que, no caso, o condomnio apresentou planilha atualizada at o ajuizamento da ao (f. 28), aplicando-se juros de mora de 1% ao ms e multa contratual de 2%, chegando-se ao valor corrigido de R$ 2.354,51, de forma que os juros e a correo monetria devem incidir sobre tal valor a partir do ajuizamento da ao. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, cassando a sentena que extinguiu o feito e, com base no art. 515, 3, do CPC, julgo procedente o pedido, para condenar Ivana Rezende Hackner e Wolfgang Hackner a pagarem ao Condomnio do Edifcio Executive Center a quantia de R$ 2.354,51 (dois mil trezentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e um centavos), atualizada e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao ms desde o ajuizamento da ao, em 03.10.2008. Condeno os apelados a pagarem as custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 765,00 (setecentos e sessenta e cinco reais).
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Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE e CABRAL DA SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO E CASSARAM A SENTENA E, COM FUNDAMENTO NO ART. 515, 3, DO CPC, JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO.
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Lei 9.870/99 - Art. 5 - Mensalidade escolar Estudante inadimplente - Matrcula - Renovao - Recusa da instituio - Legitimidade
Ementa: Recurso de apelao. Instituio de ensino superior. Aluno inadimplente. Efetuao de matrcula. Negativa. Direito da instituio. Sentena mantida. - Conforme estabelece o art. 5 da Lei n 9.870/99, a instituio de ensino no est obrigada a renovar matrcula de aluno que se encontra em dbito com as mensalidades, sendo legtima a recusa de sua frequncia s aulas. APELAO CVEL N 1.0024.08.233451-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ronan de Britto Vieira - Apelado: FEAD Faculdade de Estudos Administrativos de Minas Gerais - Relator: DES. GENEROSO FILHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO O DESEMBARGADOR REVISOR. Belo Horizonte, 1 de junho de 2010. - Generoso Filho - Relator. Notas taquigrficas DES. GENEROSO FILHO - Presentes os pressupostos que regem sua admissibilidade, conheo do recurso. Trata-se de recurso de apelao interposto por Ronan de Britto Vieira contra a r. sentena de f. 63/66, proferida pelo MM. Juiz da 17 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ao ordinria proposta pelo apelante em face de FEAD - Faculdade de Estudos Administrativos de Minas Gerais, indeferiu a petio inicial e julgou extinto o processo sem resoluo de mrito.
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Em suas razes recursais de f. 67/86, pretende o apelante a reforma da r. sentena, sustentando, em sntese, que seu pedido juridicamente possvel, porquanto no h vedao no ordenamento jurdico para sua pretenso. Argumenta que existem medidas judiciais especficas para a cobrana de dvida, no podendo ser impedido de se matricular. Aduz que os atos praticados por estabelecimento de ensino superior referentes a matrcula e mensalidade so de competncia da Justia Comum estadual, porque no existe interesse da Unio. Afirma que o Cdigo de Defesa de Consumidor aplicvel espcie, pois a relao entre o aluno e a instituio de ensino de consumo. Alm disso, assevera que a conduta da requerida fere o princpio da dignidade da pessoa humana, mormente considerando ser a educao um direito social. Por fim, alega que o art. 1.092 do Cdigo Civil de 1916 deve ser aplicado ao caso dos autos, porque estava vigente na poca da contratao com a requerida. Sem contrarrazes, porquanto ainda no angularizada a relao processual. Sem preliminares, passo ao exame do mrito recursal. No presente caso, nota-se que o aluno no nega sua inadimplncia, mas pretende efetuar sua matrcula. O que a requerida negou ao aluno foi a renovao de sua matrcula pelo fato de estar o mesmo em dbito com as mensalidades escolares. O art. 5 da Lei n 9.870/99 preceitua que os alunos j matriculados, salvo quando inadimplentes, tero direito renovao das matrculas, observado o calendrio escolar da instituio, o regimento da escola ou clusula contratual. E o art.1.092 do Cdigo Civil de 1916 claro ao dispor que, nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Dessa forma, correta a r. sentena em concluir pela impossibilidade jurdica do pedido, porquanto a recusa na renovao da matrcula est fundamentada no art. 5 da Lei n 9.870/99, que exclui tal direito ao aluno inadimplente. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Ao cautelar. Liminar concedida para renovao de matrcula em instituio de ensino superior. Mensalidade escolar. Aluno inadimplente. Renovao de matrcula. Contrato no cumprido. Liminar cassada. Inteligncia da Lei 9.870/99 e, ainda, art. 1.092 do Cdigo Civil. - A recusa em proceder matrcula de aluno confessadamente inadimplente no revela abuso de poder ou ilegalidade, nada tendo a ver com penalidade pedaggica, mas mero exerccio regular de um direito, sendo, pois, lcito ao estabelecimento de ensino optar pelo cabal cumprimento das disposies avenadas. Ao aluno que est em dbito
para com as mensalidades, no assiste o direito de obter, liminarmente, o direito de efetuar matrcula relativa ao perodo seguinte, visto que, neste caso, no se vislumbra, em prol do mesmo, o fumus boni juris; ao revs, dita pretenso vai de encontro diretriz traada pela Lei n 9.870/99 (Agravo de Instrumento n 444.004-4, Comarca de Belo Horizonte, Primeira Cmara Civil do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, Juiz Tarcsio Martins Costa (Relator), j. em 30.11.2004). Ao ordinria. Instituio particular de ensino. Mensalidades. Aluno inadimplente. Renovao de matrcula. Recusa. Possibilidade. - Nos termos do art. 5 da Lei n 9.870/99, a instituio particular de ensino no est obrigada a renovar matrcula de aluno que se encontra em dbito com as mensalidades, sendo legtima a recusa, bem como a obstaculizao para que frequente as aulas (Apelao Cvel n 1.0024.06.004805-5/001, Comarca de Belo Horizonte, Relatora Des. Eulina do Carmo Almeida, 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, j. em 05.07.2007). Aluno inadimplente. Instituio particular de ensino superior. Recusa na renovao da matrcula. Lei n 9.870/99. Possibilidade. Valor da mensalidade. Discordncia. Ilegalidade. Sede inadequada. - Conforme estabelece o art. 5 da Lei n 9.870/99, a instituio de ensino no est obrigada a renovar matrcula de aluno que se encontra em dbito com as mensalidades, sendo legtima a recusa, bem como a obstaculizaao para que frequente as aulas. No cabe, para fins de afastar o inadimplemento, a alegao de discordncia quanto ao valor cobrado pela instituio quando a discusso acerca da suposta ilegalidade j objeto de ao prpria, ainda em trmite. No socorre o aluno inadimplente o simples fato de estar a matria relativa ao valor das mensalidades sub judice, sendo incabvel a suspenso dos pagamentos por sua livre e espontnea vontade (Apelao Cvel n 2.0000.00.500.208-6/000, Comarca de Belo Horizonte, 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Desembargador Renato Martins Jacob (Relator), j. em 22.09.2005).
apelante, depois de exaustiva descrio dos fatos ocorridos em sua vida acadmica, relatando divergncias com a administrao e o corpo docente da ora apelada, e sem negar a sua inadimplncia, pretende que lhe seja concedida autorizao para matricular-se no 7 perodo do curso de Direito/Noite, garantindo ao mesmo a frequncia desde o incio deste perodo - f. 23. A r. sentena de f. 63/66 indeferiu liminarmente a inicial, extinguindo o feito sem julgamento do mrito, ao fundamento de impossibilidade jurdica do pedido, o que causou a insurgncia recursal. Em suas razes, em apertadssima sntese, o autor/apelante afirma a incorreo do entendimento esposado pelo d. Sentenciante, batendo-se pela possibilidade jurdica do pedido, afirmando que a sua pretenso no vedada pelo ordenamento jurdico, mormente porque o autor no concorda com os valores tidos como devidos. Assevera que a instituio apelada no pode se utilizar de tal medida restritiva para obrigar o apelante a quitar o dbito que a mesma entende devido, posto que esto disposio daquela outras medidas para efetuar a cobrana das mensalidades - f. 68 - colacionou jurisprudncia. Observe-se que, a partir da f. 70, as suas razes, com minsculas alteraes, so cpia fiel da petio inicial, o que viola o princpio contido no art. 514 do Cdigo de Processo Civil. O exame do r. comando sentencial revela que o d. Julgador extinguiu o processo por impossibilidade jurdica do pedido; entretanto, de forma indevida, data venia, enfrentou o mrito da questo aqui debatida, quando, nos fundamentos da sua deciso, afirmou que
[...] o autor contratou os servios educacionais relativos ao Curso de Direito administrado pela r, tendo, contudo, deixado de efetuar as mensalidades devidas, como ele prprio admite. Desta feita, a recusa da r em promover a renovao da matrcula do autor, confessadamente inadimplente, revela-se legtima e decorre do exerccio regular de um direito (f. 63).
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a sentena recorrida por seus termos e fundamentos. Custas recursais, pelo apelante, suspensa, contudo, a exigibilidade nos termos do art.12 da Lei 1.060/50. DES. OSMANDO ALMEIDA - Peo vista. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador Revisor, aps o Desembargador Relator negar provimento ao recurso. DES. OSMANDO ALMEIDA - Pedi vista dos autos na sesso passada, para melhor e mais acurada anlise do tema neles versado. Trata-se de ao ordinria com pedido cominatrio de obrigao de fazer, onde o autor, ora
Ressalte-se que toda a fundamentao da r. sentena girou em torno do indeferimento da liminar buscada pelo apelante, ao argumento de que no se faziam presentes os pressupostos para sua concesso. O entendimento esposado pelo MM. Juiz a quo, de inviabilidade jurdica do pedido, por no ter o aluno direito de obrigar a escola privada a renovar a matrcula, estando ele inadimplente, culminando com o indeferimento da inicial e a extino do processo, renovada vnia, no foi o raciocnio mais acertado. Necessrio ressaltar, de plano, a impertinncia de tal alegao, porque a impossibilidade jurdica do pedido no se confunde com a possibilidade de improcedncia da pretenso, devendo-se observar os ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier no sentido de que em matria de direitos contidos na esfera do direito priJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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vado, suficiente a inexistncia de vedao expressa quanto pretenso trazida a juzo pelo autor. (Curso Avanado de Processo Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 5. ed., v. I, Revista dos Tribunais, 2002). Desse modo, ainda que inexista previso expressa na lei quanto ao tipo de providncia requerida, se proibio no houver, o pedido se me apresenta juridicamente possvel. E, no caso, a invocao do art. 5 da Lei 9.870/99, para legitimar a extino do processo por impossibilidade jurdica, afigura-se-me temerria, mesmo porque o referido artigo nada probe, mas apenas faculta entidade de ensino a prerrogativa de no renovar a matrcula em caso de inadimplemento do aluno. Confira-se: Os alunos j matriculados, salvo quando inadimplentes, tero direito renovao das matrculas, observado o calendrio escolar da instituio, o regimento da escola ou clusula contratual. Ressalte-se que se entende por impossibilidade jurdica do pedido quando este no encontra amparo no direito material positivo. Nesses termos, leciona Humberto Theodoro Jnior:
Pela possibilidade jurdica, indica-se a exigncia de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurdico, um tipo de providncia como a que se pede atravs da ao. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prvia verificao que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurdica da pretenso deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurdico (Curso de Direito Processual Civil, v. 1, Forense, 2004, p. 53).
no, direito renovao da matrcula, questo de mrito e que somente ser possvel definir com devida instruo processual. Com tais consideraes, rogando vnia ao e. Relator para dele divergir, de ofcio, decreto a nulidade do r. comando sentencial primevo, determinando o regular prosseguimento do feito, na forma legal. DES. PEDRO BERNARDES - Peo vista. Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador Vogal, aps o Desembargador Relator negar provimento e o Desembargador Revisor, de ofcio, anular a sentena. DES. PEDRO BERNARDES - O apelante props a ao, que chamou ordinria, pretendendo obter deciso judicial com o fim de se matricular em colgio particular sem o pagamento dos valores em atraso. O MM. Juiz proferiu deciso indeferindo a petio inicial, sustentando em princpio a ausncia do fumus boni juris e periculum in mora, mas de passagem tambm falando que o pedido era juridicamente impossvel, constando ao final a extino do processo com base nos artigos 267, 284, 295 e 285-A, do CPC. No meu entendimento, a deciso vergastada deve ser mantida, porque o pedido juridicamente impossvel, isto , o pedido mediato. A meno que o MM. Juiz fez a respeito de artigos do CPC no tem maior relevncia, pois o caso na verdade no de extino com base em decises iguais anteriormente proferidas, e sim com fundamento em impossibilidade jurdica do pedido mediato. A respeito da questo da impossibilidade jurdica, importante salientar que o pedido que se formula numa petio inicial dividido em duas partes: primeiro, o pedido imediato, que aquele formulado ao juiz, para que aprecie o litgio e a ele d soluo. Se impossvel esse pedido, em virtude da falta de algum pressuposto, ser o caso de indeferimento da inicial, sem apreciao da pretenso da parte. No entanto, se a impossibilidade for do pedido mediato, ou seja, daquela pretenso que a parte requer, o caso de impossibilidade jurdica do pedido mediato. O julgamento importa em soluo de mrito. No caso, o que o autor pretende impossvel. No se pode permitir a matrcula na escola sem o pagamento dos atrasados. Com esses adminculos, rogando vnia, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O DESEMBARGADOR REVISOR.
Assim, tem-se que o pedido do autor possvel juridicamente, uma vez que basta para tanto que o nosso sistema no vede expressamente o pedido tal qual formulado, sendo absolutamente irrelevante para fins de verificao dessa matria (que preliminar, uma das condies da ao) a inviabilidade ftica de seu acolhimento. Com efeito, a impossibilidade jurdica do pedido preliminar que se verifica a partir de exame acerca da existncia de vedao legal quanto ao pedido trazido na pea inicial, no se podendo dizer de sua ocorrncia quando o pleito invivel no plano ftico, no encontrando, porm, proibio de ordem legal. Nesse sentido pronunciou o STJ:
Por possibilidade jurdica do pedido entende-se a admissibilidade da pretenso perante o ordenamento jurdico, ou seja, previso ou ausncia da vedao, no direito vigente, do que se postula na causa (RT 652/183, maioria).
Dessarte, no h que se cogitar que a inadimplncia do apelante com as mensalidades do seu curso impediria a propositura da presente ao, uma vez que inexiste qualquer vedao legal nesse sentido. Se tem, ou
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Servidor pblico - Valor pago indevidamente Erro da Administrao Pblica - Restituio Descabimento - Boa-f - Orientao do STJ Fazenda Pblica - Sucumbncia - Honorrios advocatcios
Ementa: Servidor pblico. Valores pagos indevidamente pela Administrao Pblica. Restituio. Descabimento. Boa-f. Orientao do STJ. Fazenda Pblica. Sucumbncia. Honorrios. - Segundo a orientao atual e pacfica do Superior Tribunal de Justia, nos casos em que o pagamento foi efetivado a servidor pblico em decorrncia de interpretao equivocada ou de m aplicao da lei por parte da Administrao Pblica e havendo o beneficiado recebido os valores de boa-f, indevido o desconto de tais quantias. - Sendo vencida a Fazenda Pblica, os honorrios advocatcios sero fixados de acordo com o art. 20, 4, do CPC. APELAO CVEL N 1.0024.08.251780-6 6/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Municpio de Belo Horizonte - Apelante adesiva: Romlia Cunha Cardoso - Apelados: Municpio de Belo Horizonte, Romlia Cunha Cardoso - Relator: DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E ADESIVO. Belo Horizonte, 29 de junho de 2010. - Edivaldo George dos Santos - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS Conheo dos recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade. Romlia Cunha Cardoso ajuizou ao ordinria em face do Municpio de Belo Horizonte, alegando ter o ru iniciado em outubro de 2008 descontos mensais em seus proventos, a ttulo de devoluo de quantias recebidas indevidamente; que, todavia, a autora no foi ouvida previamente, nem contribuiu para o pagamento dito indevido, tendo agido de boa-f. Teceu conside-
raes diversas e requereu a condenao do ru a suspender os descontos e a devolver-lhe o valor descontado, pleiteando a antecipao dos efeitos da tutela pretendida. O ru apresentou contestao, asseverando que, durante o prazo entre o requerimento e a concesso da aposentadoria, foi paga autora remunerao integral, quando deveria s-lo proporcional, razo dos descontos procedidos. O MM. Juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido para: a) determinar ao ru cessar incontinnti os descontos na folha de pagamento da autora, procedidos a ttulo de restituio de pagamento indevido, concedendo, ainda, a antecipao dos efeitos da tutela, sob pena de multa de R$ 1.000,00 a cada vez que esta ordem seja descumprida; b) condenar o ru a devolver autora as quantias que descontou de seus proventos a ttulo de restituio de pagamento indevido. Condenou o ru nas despesas do processo, ressalvada a iseno legal das custas, e nos honorrios advocatcios, que arbitrou em R$ 465,00, nos termos do art. 20, 4, do CPC. Foi aviada apelao pelo Municpio de Belo Horizonte, f. 67/71, requerendo a reforma da sentena, para julgar legtimos os descontos das parcelas indevidas recebidas pela ora apelada. Aduziu que, embora recebidas de boa-f, as parcelas em excesso devem ser restitudas Administrao, em observncia ao que dispe o art. 884 do Cdigo Civil; que cabe Administrao reaver os valores pagos indevidamente, consoante a regra do art. 104 da Lei 7.169/96; que a Administrao Pblica possui o dever de rever seus prprios atos quando eivados de nulidade, porque deles no originam direitos, nos termos da Smula 473 do STF. Foi aviada apelao adesiva pela autora, f. 82/86, requerendo a reforma da sentena, com a majorao dos honorrios advocatcios. Contrarrazes, f. 73/80 e 90/91. Farei apenas um voto englobando a apelao principal e a apelao adesiva. Penso que a sentena deve ser confirmada. O que se discute se possvel a cobrana de valores indevidamente percebidos pela servidora de boa-f. No se nega o direito de a Administrao rever os seus prprios atos. O certo, porm, que a autora no deu causa ao pagamento dos valores indevidamente pagos pela Administrao, pois tudo ocorreu por erro e responsabilidade exclusiva desta, no sendo justo que seja a servidora responsabilizada por tal fato e tenha que devolver ao errio o que recebeu de boa-f. O direito de autotutela concedido Administrao no absoluto e tem, necessariamente, que ser examinado diante dos princpios constitucionais da boa-f, razoabilidade e segurana das relaes jurdicas. A afirmao no implica violao ao art. 884 do Cdigo Civil, ao art. 104 da Lei 7.169/96 ou Smula 473 do STF, uma vez que tais regras devem ser analiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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sadas em conjunto com a Constituio da Repblica, que consagra os princpios supramencionados, merecendo lembrar, ainda, que os valores pagos tm natureza alimentar, sendo, portanto, irrepetveis. Lado outro, no h prova de que os valores recebidos serviram de fonte de enriquecimento ilcito da autora; o que se tem, em razo de sua natureza alimentar, que serviam de subsdio dela e de sua famlia. importante salientar a existncia da presuno da boa-f, um valor pelo qual deve se orientar toda relao de Direito, sobretudo a relao de trabalho entre o agente pblico e o Estado. Ademais, exsurge como inevitvel a aplicao da teoria da aparncia, sendo certo que a autora recebera a vantagem pecuniria em tela, considerando-se como legtima titular desse direito. Com efeito, se o prprio ru reconhece que a autora recebeu, de boa-f, valores pecunirios indevidos do errio, no h que se falar em dever de restituio. Segundo a orientao atual e pacfica do Superior Tribunal de Justia, nos casos em que o pagamento foi efetivado a servidor pblico em decorrncia de interpretao equivocada ou de m aplicao da lei por parte da Administrao Pblica e havendo o beneficiado recebido os valores de boa-f, indevido o desconto de tais quantias. A ttulo de exemplo, trago colao o seguinte precedente do STJ, dentre muitos daquela Corte que esposaram tal entendimento.
Agravo regimental no recurso especial. Servidor pblico. Pagamento de parcelas. Erro da Administrao. Verba de natureza alimentar. Boa-f. Devoluo. Descabimento. Consoante entendimento consolidado por este eg. STJ, incabvel a devoluo de valores percebidos por servidor pblico de boa-f por fora de interpretao errnea, m aplicao da lei ou erro da Administrao, bem como em virtude do carter alimentar da verba. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1130542/CE - Relator: Ministro Felix Fischer - 5 Turma - Data do julgamento: 23.03.2010 - Data da publicao/Fonte DJe 12.04.2010.)
desconto das diferenas recebidas indevidamente pelo servidor, em decorrncia de errnea interpretao ou m aplicao da lei pela Administrao Pblica, quando constatada a boa-f do beneficiado. (REsp n 645.165/CE, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 28.03.2005). (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0024.08.157307-3/001 Relator: Des. Wander Marotta.)
Honorrios - Fazenda. O recurso da autora visa majorao da verba honorria, buscando a apelante a sua majorao, com a fixao nos termos do art. 20, 4, do CPC. Segundo o disposto no art. 20, 4, do CPC, quando for vencida a Fazenda Pblica, os honorrios sero fixados consoante apreciao equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b, e c do pargrafo anterior. Humberto Theodoro Jnior, mestre de todos ns, leciona que:
Deixaro de ser observados os limites em questo (mximos e mnimos) quando a causa for de pequeno valor ou de valor inestimvel, bem como quando no resultar em condenao, tal como se d nas sentenas de improcedncia do pedido, nas constitutivas e nas declaratrias. E, de modo geral, em todas as condenaes em que for vencida a Fazenda Pblica. Em tais hipteses, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das letras a, b e c do art. 20, pargrafos 3 e 4 do mesmo artigo. H, ento, de prevalecer, um critrio de eqidade, em funo do qual o juiz agir com prudente arbtrio, fora dos limites do 3 do art. 20, para evitar aviltamento da verba, nas pequenas causas, e adotar mais moderao nas sucumbncias da Fazenda Pblica. (Curso de direito processual civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, v. 1, p. 95-6.) (Ap. Cvel 199.564-6, p. 2.)
Nesse diapaso, a jurisprudncia desta Casa:

Administrativo. Servidor pblico. Valores pagos indevidamente pela Administrao Pblica. Restituio. No cabimento. Boa-f. Orientao do STJ. Segurana concedida. Segundo a orientao atual e pacfica do Superior Tribunal de Justia, nos casos em que o pagamento foi efetivado a servidor pblico em decorrncia de interpretao equivocada ou de m aplicao da lei por parte da Administrao Pblica e havendo o beneficiado recebido os valores de boaf, indevido o desconto de tais quantias. Confirma-se a sentena, prejudicado o recurso voluntrio. (Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0024.07.384424-3/001, Relator: Des. Almeida Melo.) Direito administrativo. Desconto de valores percebidos, de boa-f, por servidor pblico. Erro da Administrao. Impossibilidade de repetio. - Segundo entendimento da Corte Superior do Superior Tribunal de Justia, incabvel o
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Penso que os honorrios advocatcios, data venia, foram fixados razoavelmente pelo digno Juiz sentenciante, j que, condenada a Fazenda Pblica, ou suas autarquias, a verba honorria deve ser fixada por equidade, em valor fixo e razovel, na forma do art. 20, 4, do CPC, e no em percentual sobre a condenao, na forma o 3 do mesmo dispositivo, pelo que entendo justa a fixao da referida importncia em R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais), considerando a baixa complexidade da matria posta em julgamento, bem como a inexistncia de fase instrutria. Pelo exposto, nego provimento apelao principal e apelao adesiva, mantendo, assim, inclume a bem-lanada sentena. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WANDER MAROTTA e BELIZRIO DE LACERDA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E ADESIVO.
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Ao civil pblica - Antecipao de tutela Cirurgia de crioterapia - leso da retina Urgncia - Menor carente - Necessidade comprovada
Ementa: Agravo de instrumento. Ao civil pblica. Tutela antecipada. Cirurgia de crioterapia - leso da retina. Urgncia. Menor carente. Litigncia sob o plio do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. - Se o agravante menor carente e necessita de imediata cirurgia de crioterapia - leso da retina, configurados esto os pressupostos de verossimilhana e inequivocidade dos fatos nos quais se funda o pedido de tuttele de avant-garde. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0433.09.312641-8 8/001 - Comarca de Montes Claros - Agravante: Municpio de Montes Claros - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. BELIZRIO DE LACERDA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de junho de 2010. - Belizrio de Lacerda - Relator. Notas taquigrficas DES. BELIZRIO DE LACERDA - Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo da deciso agravada de f. 72/77-TJ, a qual, nos autos da ao civil pblica com pedido de tutela antecipada para que fosse realizada no menor R.J.A.V. a interveno cirrgica de crioterapia, deferiu a tutela de vanguarda, para que o agravante procedesse, no prazo de 15 (quinze) dias, ao procedimento cirrgico urgente indicado pelo Dr. Juliano de Souza Maia, mdico oftalmologista da Secretaria Municipal de Sade do Municpio, assim como fornecesse os medicamentos necessrios, antes e depois da operao, sob pena de multa diria de R$1.000.00 (mil reais). Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo da deciso agravada de f. 72/77-TJ, por entender irrelevante seu fundamento jurdico de pedir, haja vista que, necessitando o menor R.J.A.V. de urgente cirurgia crioterapia, por ser portador de doena de coats (leso na retina), com leses vasculares com quadro
grave, pelo potencial de perda visual no olho comprometido, com risco de perda parcial da viso, e, haja vista que o Sistema nico de Sade - SUS no cobre a cirurgia, deve o Municpio custear seus gastos, em face do carter relevante do direito constitucionalmente protegido, mormente por ser pobre no sentido legal, necessitando do imediato procedimento cirrgico, conforme relatrios mdicos de f. 52 e 57-TJ, da Secretaria Municipal de Sade do Municpio, e estar litigando sob o patrocnio do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Foram requisitadas informaes e intimado pessoalmente o agravado para resposta, tudo no prazo comum de 10 (dez) dias e em consonncia com a norma contida no art. 527 do CPC. Em seguida, foi aberta vista douta ProcuradoriaGeral de Justia. Requisitadas informaes, a Magistrada a quo, f. 89-TJ, mantm a deciso agravada. Intimado para resposta, o agravado, s f. 155/160-TJ, oferece suas razes, pugnando pela manuteno da deciso agravada. Aberta vista douta Procuradoria-Geral de Justia, esta apresenta, s f. 103/110-TJ, judicioso parecer, opinando pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, visto que satisfeitos seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Com o presente recurso, objetiva o agravante a reforma da deciso agravada de f. 72/77-TJ, a qual, nos autos da ao civil pblica com pedido de tutela antecipada, para que fosse realizada no menor R.J.A.V. a interveno cirrgica de crioterapia, deferiu a tutela de vanguarda, para que o agravante procedesse, no prazo de 15 (quinze) dias, ao procedimento cirrgico urgente indicado pelo Dr. Juliano de Souza Maia, mdico oftalmologista da Secretaria Municipal de Sade do Municpio, assim como fornecesse os medicamentos necessrios antes e depois da operao, sob pena de multa diria de R$1.000.00 (mil reais). Entendo no merecer reparos a deciso agravada, haja vista que, conforme relatrio de f. 57-TJ, de mdico da rede pblica, ou seja, da Secretaria Municipal de Sade do Municpio, o menor necessita com urgncia da cirurgia de crioterapia, mormente por apresentar risco elevado de deslocamento de retina, fato que poder causar-lhe a cegueira. Contudo, v-se, ainda, que o mesmo litiga sob o patrocnio do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, e a recomendao imediata da cirurgia foi solicitada pelo mdico da rede pblica municipal. Ora, se a referida interveno cirrgica no disponibilizada pelo SUS, conforme documento de f. 161-TJ, ento o Municpio de Montes Claros dever arcar com os custos para a realizao.
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Contudo, v-se que a douta Procuradoria-Geral de Justia, ao opinar pelo provimento do recurso, esclarece que, em primeiro lugar, no h bice contra o deferimento de antecipao de tutela contra o Poder Pblico. A Lei n 8.437/92, conforme estabelecido em seu prembulo, dispe sobre a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e d outras providncias. Logo, o discurso acerca da impossibilidade de concesso de liminares contra a Fazenda Pblica no se sustenta. Observe-se que, in casu, cuidou o nobre Magistrado a quo de cumprir a providncia estabelecida no art. 2 do referido diploma legal, determinando a intimao do Municpio para manifestar-se no prazo de 72 horas. O mais questo de mrito. De igual forma, insustentvel a linha de argumentao a respeito da impossibilidade de mensurar a parcela de responsabilidade de cada ente federativo que compe o polo passivo da ao, como o caso do Municpio de Montes Claros. Logo, a parcela de responsabilidade que lhe toca determinada: integral. Ora, no presente caso, configurados esto os requisitos e pressupostos para concesso da medida de vanguarda, j que presentes esto fumus boni iuris et periculum in mora, no s quanto premente necessidade da realizao da cirurgia, em face da gravidade do fato, ou seja, risco iminente de deslocamento de retina no menor, mas tambm da ausncia de recursos dos pais para a realizao, mxime porque o relatrio mdico acostado f. 57-TJ no deixa dvida quanto premente necessidade de realizao do procedimento cirrgico. Todavia, v-se que a urgentssima necessidade da realizao da referida cirurgia se impe, tendo o menor a garantia constitucional para a sua realizao, segundo as normas previstas nos arts. 6, 196 e 197, entre outros, da Constituio da Repblica; nos arts. 186 e 187, entre outros, da Constituio do Estado de Minas Gerais; e nos arts. 2 e 18, entre outros, da Lei Federal n 8.080/90, como muito bem esclarece a douta Procuradoria. Contudo, sabido que, constitucionalmente, a sade direito fundamental garantido a todo cidado, e a no realizao imediata da cirurgia no menor configura ofensa dignidade da pessoa humana, fato que por si s compele o Judicirio a determinar sua imediata realizao. Veja-se a seguinte ementa de acrdo deste egrgio Tribunal de Justia:
Mandado de segurana. Sade. Liminar concedida. Provas dos autos. Menor. Possibilidade de comprometimento da viso. Necessidade comprovada. Segurana concedida. (Nmero do processo: 1.0000.07.467535-6/000(1). Relator: Des. Brando Teixeira. Data do julgamento: 3.12.2008. Data da publicao: 6.3.2009.)
inequivocidade dos fatos nos quais se funda o pedido de tuttele de avant-garde. Por tais fundamentos que ao agravo nego provimento. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANDR LEITE PRAA e ALVIM SOARES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao de cobrana - Exibio de documento Determinao - Cumprimento da deciso - Multa cominatria - Revogao - Possibilidade
Ementa: Ao de cobrana. Cumprimento da deciso que determinou a exibio de documento. Revogao da multa cominatria. Possibilidade. - A reduo ou o decote do valor arbitrado pelo julgador primevo, a ttulo de multa cominatria, no ir afrontar a coisa julgada, por abranger to somente o litgio conflito de direito material - levado apreciao do Poder Judicirio. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0145.07.404382-2 2/002 - Comarca de Juiz de Fora Agravante: Esplio de Joannymar Rouse Teixeira, repre sentado pela inventariante Maria de Lourdes Moreira Agravado: Banco do Brasil S.A. - Relator: DES. DUARTE DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2010. - Duarte de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DUARTE DE PAULA - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo esplio de Joannymar Rouse Teixeira, neste ato representado por sua inventariante, Maria de Lourdes Moreira, contra a r. deciso que, nos autos da ao de cobrana, em fase de liquidao de sentena, movida em face do Banco do Brasil S.A., excluiu dos clculos apresentados a multa anteriormente arbitrada. Inicialmente, fundamenta-se o agravado no argumento de que cabe ao agravante a juntada da certido
Se o agravante menor carente e necessita de imediata cirurgia de crioterapia - leso da retina, configurados esto os pressupostos de verossimilhana e
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de intimao, de forma satisfatria, devendo ser feita no ato de interposio do recurso, requerendo que seja provido o pedido de reconsiderao. Com efeito, verifica-se que o vocbulo reconsiderao significa revogao, desfazimento, retratao, arrependimento. E, juridicamente, sem fugir ao sentido etimolgico, indica o ato pelo qual o magistrado, depois de haver dito ou feito alguma coisa, declara revogado o que dissera ou fizera anteriormente, com a inteno de destruir ou anular os efeitos jurdicos que a manifestao de sua vontade ou a prtica de seu ato poderiam produzir. Dito isso, no obstante os argumentos expendidos pelos ora agravados (f. 105/106), no vejo motivos para reconsiderar a deciso de f. 101, em que converti o presente recurso de agravo de instrumento em diligncia para que a Secretaria do Juzo de origem informasse a data de publicao da deciso agravada de f. 95, pois entendo que no pode ser penalizado o agravante que juntou, ainda que de forma ilegvel, certido da publicao da deciso recorrida, cumprindo, em princpio, com as formalidades para interposio do recurso de agravo de instrumento, se desincumbindo de sua obrigao, razo pela qual conheo do recurso, presentes os requisitos de sua admissibilidade. Organizando os fatos, vejo que props o agravante ao de cobrana em face do agravado, alegando que mantinha conta de depsito em caderneta de poupana junto ao banco ru, tendo sofrido prejuzos em suas contas de poupana em consequncia da implantao de sucessivos planos econmicos, os quais vieram a modificar os ndices de reajuste inflacionrios, introduzindo outros mecanismos de reajuste adotados pelo Governo, a partir de junho de 1987, perodo de implantao do chamado Plano Bresser, e, consequentemente, durante o chamado Plano Vero. Afirma que, nesses perodos, a instituio bancria aplicou ndices de correo de forma retroativa, em afronta aos direitos adquiridos dos poupadores, tendo o ru aplicado percentuais inferiores, deixando de remunerar corretamente seus clientes. Por sentena foi julgado parcialmente procedente o pedido inicial para condenar a r ao pagamento dos expurgos inflacionrios referentes s diferenas de 8,04% sobre o saldo de junho de 1987 e 20,37% sobre o saldo de janeiro de 1989, j includos nesses ndices os juros remuneratrios, a partir da corrigidos monetariamente pela tabela da CGJ/MG, at o efetivo pagamento, mais juros de mora de 1% ao ms a partir da citao, tendo este egrgio Tribunal mantido a r. sentena. Transitado em julgado o v. acrdo, conforme certido de f. 68, foi instaurado o procedimento de liquidao da sentena, na qual foi determinada a intimao da instituio financeira r para apresentao
dos extratos, sob pena de multa diria de duzentos reais, at o limite de 60 dias. Descumprida a determinao, foram atualizados os valores, constando a multa de seis mil reais pela no apresentao dos extratos, perfazendo o valor total de sete mil duzentos e cinquenta e cinco reais e nove centavos, valor este que foi integralmente depositado judicialmente pelo banco ru. Entretanto, o novo Juiz que assumiu a 1 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, em substituio ao Juiz anterior, em despacho f. 95 excluiu dos clculos apresentados o valor da multa aplicada anteriormente, sob fundamento de que o colendo Superior Tribunal de Justia vem decidindo reiteradamente que no cabe multa cominatria nesses casos. Dito isso, sabido, que as astreintes, de carter coercitivo-punitivo, so fixadas pelo juiz com o escopo de promover efetividade de uma deciso judicial, sentena ou deciso antecipatria, destinando-se a evitar que a parte se furte, indeterminadamente, ao cumprimento de sua obrigao, em flagrante prejuzo da parte contrria. O valor estabelecido pelo juiz de modo a impedir que o obrigado deixe de desempenhar sua obrigao. Cumpre ressaltar que me alinho ao entendimento manifestado pelo MM. Juiz a quo, por entender indevida a incidncia da multa cominatria, nos casos de descumprimento da determinao judicial de exibio de documentos, diante da nova posio jurisprudencial e orientao do colendo Superior Tribunal de Justia expressa na Smula 372, onde se pacificou o entendimento de que: Na ao de exibio de documentos, no cabe a aplicao de multa cominatria. Por certo que, nos termos do art. 471 do Cdigo de Processo Civil, nenhum juiz decidir novamente as questes decididas, relativas mesma lide. Todavia, o crdito resultante das astreintes no integra a lide propriamente dita e, portanto, no faz parte das questes j decididas, relativas mesma lide. Assim, conforme bem anotado por Guilherme Rizzo Amaral:
a imutabilidade da coisa julgada recai sobre a pretenso que foi acolhida, e no sobre as tcnicas de coero utilizadas no decorrer da demanda ou sobre seus resultados. Por esta razo, admite-se a reduo, e at a supresso, do valor da multa (As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 227).
Nesse mesmo sentido, ensina Humberto Theodoro Jnior:

no h definitividade [...] na imposio e arbitramento da astreinte, mesmo porque no se trata de verba que integra originariamente o crdito da parte, mas de simples instruJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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mento legal de coero utilizvel em apoio prestao jurisdicional executiva (Curso de direito processual civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. II, p. 37).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SELMA MARQUES e FERNANDO CALDEIRA BRANT. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Nesse mesmo sentido, o entendimento tanto deste egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais quanto o do Rio Grande do Sul:
Agravo de instrumento. Natureza coercitiva e no sancionatria. Possibilidade de revogao da multa. Discricionariedade do juiz. - A multa/astreinte pode ser revogada no tramitar do processo. A aplicao de multa diria deve ser suficiente ou compatvel com a obrigao, e sua finalidade no punir, e sim compelir o devedor ao pagamento; se atingida sua finalidade em prazo razovel, fica a multa fixada prejudicada (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0011.07.017966-5/001, Rel. Des. Alberto Aluzo Pacheco de Andrade, j. em 05.08.08). Agravo de instrumento. Cumprimento da deciso que determinou a exibio de documento. Revogao da multa cominatria. Possibilidade. - O objetivo da fixao de astreinte no compelir a parte ao pagamento do valor da multa, mas fazer com que cumpra a obrigao que lhe foi imposta (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0024.05.707755-4/001, Rel. Des. Valdez Leite Machado, j. em 23.04.09). Agravo de instrumento. Deciso monocrtica. Astreintes. Possibilidade de revogao. Multa de carter coercitivo e no sancionatrio. Manuteno da deciso de primeiro grau. Negado seguimento ao agravo, com fundamento no art. 557, caput, do CPC (TJRS, Agravo de Instrumento 70017266099, Dcima Terceira Cmara Cvel, Rel. Des. ngela Terezinha de Oliveira Brito, j. em 1.11.06).
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Consignao em pagamento - Recusa sem justa causa - Renncia parte ideal - Frutos da coisa Condomnio
Ementa: Consignao em pagamento. Recusa injusta. Renncia parte ideal. Frutos da coisa. Condomnio. - O acolhimento da pretenso deduzida em sede de demanda de consignao em pagamento exige, conforme art. 335, I, do Cdigo Civil, que seja sem justa causa a recusa do credor em receber a prestao que lhe devida. - Forte no art. 1.314, caput, do Cdigo Civil, assegurado ao condmino dispor da cota-parte que lhe cabe nos frutos produzidos pela coisa comum. APELAO CVEL N 1.0145.08.439691-3 3/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Cleuza Borboni de Lacerda - Apelada: Gabriela Castro Borboni - Relatora: Des. SELMA MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em dar provimento ao recurso. Belo Horizonte, 30 de junho de 2010. - Selma Marques - Relatora. Voto DES.a SELMA MARQUES (Relatora) - Trata-se de apelao interposta contra a r. sentena de f. 65/67, que julgou procedente o pedido de consignao em pagamento na demanda ajuizada por Gabriela Castro Borboni contra Cleuza Borboni de Lacerda, declarando:
[...] extinta, nos termos do art. 334 do Cdigo Civil, a obrigao de repasse da cota da parte r pela autora dos valores auferidos em decorrncia do contrato de locao de espao para outdoors iniciado em 28.01.2008, tendo em vista a consignao peridica do valor devido representado por 12 parcelas.
Ademais, o prprio art. 461 do CPC, citado pelo agravante em suas razes recursais, que estabelece a hiptese da fixao de multa diria para compelir ao cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer imposta por sentena, prev tambm a possibilidade da modificao, de ofcio, do valor ou periodicidade da multa caso seja insuficiente ou excessiva. Por fim, h de se levar em considerao que, segundo o princpio da dialeticidade, insculpido no inciso II do art. 514 do Cdigo de Processo Civil, as decises objetos de recursos devem ser atacadas nos seus fundamentos, obrigando-se o recorrente a apontar as razes pelas quais no concorda com o provimento judicial recorrido, deixando explcito em suas razes seu inconformismo e o seu interesse recursal, o que foi feito de forma deficiente pelo agravante, que se limitou a citar os arts. 475 e o 461, ambos do Cdigo de Processo Civil. Feitas tais consideraes, so esses os motivos pelos quais nego provimento ao recurso, a fim de manter inclume a r. deciso objurgada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas recursais, pelo agravante, isento por litigar sob plio da justia gratuita.
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Inconformada, apela a parte r, f. 69/74, dizendo no concordar com a persistncia do contrato de
O instituto da consignao em pagamento figura de direito material, competindo ao processo to somente instrumentalizar mecanismos para a exata fruio dessa faculdade. Desse modo, sempre que a regra processual aparentar inviabilizar algumas das condies prprias da consignao, necessrio reexaminar a regra processual, sob pena de mutilar-se o direito material (Curso..., 2009, v. 5, Procedimentos Especiais, p. 49-50).
Trata, portanto, a renncia do exerccio da autonomia privada, que o

[...] poder atribudo pelo ordenamento jurdico pessoa para que esta possa reger, com efeitos jurdicos, suas prprias relaes. Esse poder confere s pessoas a possibilidade de regular, por si mesmas, as prprias aes e suas consequncias jurdicas, tendo o reconhecimento e podendo contar com a proteo do ordenamento jurdico (BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. 2008, p. 105).
Desse modo, impende ter em considerao o disposto no inciso I do art. 335 do Cdigo Civil, no sentido de que a consignao em pagamento somente tem lugar quando for injusta a conduta da parte credora em receber a prestao. Na espcie, desde fevereiro de 2000, a Sociedade Findap vem formulando contrato de locao com o condomnio residencial, composto por quatro unidades autnomas - representadas pela Senhora Gabriela Castro Borboni - para a fixao de trs outdoors. O contrato de locao vinha sendo renovado anualmente at que, em fevereiro de 2008, a demandada Gabriela Castro Borboni, proprietria do apartamento 202, no quis mais a renovao, alegando, dentre outras questes, a falta de segurana e at mesmo a infringncia, legislao municipal, em decorrncia da fixao dos outdoors. Invoca a parte r em seu favor, dentre outros, o art. 1.316 do Cdigo Civil, que autoriza o condmino a se eximir do pagamento de despesas e dvidas da coisa comum, renunciando sua parte ideal, que poder ser aproveitada pelos demais condminos. O objetivo da parte apelante com tal argumento eximir-se de eventual responsabilidade por possveis acidentes, em decorrncia da alegada precariedade com que - segundo alega - esto afixados os outdoors. Por bvio, no a presente demanda de consignao em pagamento o palco para discutir a regularidade na persistncia do contrato de locao e sua possvel resoluo, ou mesmo acerca de futura
Lado outro, repita-se serem incabveis maiores consideraes acerca dos efeitos que a renncia da prerrogativa da percepo dos frutos, que seria assegurada pela propriedade comum, pode ter sobre a relao locatcia, ou mesmo sobre futuras e incertas demandas de reparao de danos. Todavia, o reconhecimento do direito livre disposio da coisa, ou de parte da coisa comum, ou seja, renncia na percepo da quota-parte ideal dos aluguis, o quanto basta para a improcedncia dos pedidos iniciais. Isso posto, dou provimento ao apelo para reformar a r. sentena e julgar improcedentes os pedidos iniciais deduzidos nesta demanda de consignao em pagamento. Custas recursais, pela parte apelada, suspensa a exigibilidade do pagamento. Custas processuais e honorrios advocatcios como fixados pela sentena -, pela parte autora, suspensa a exigibilidade do pagamento. como voto.
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locao de coisa comum, que deu origem ao recebimento de seu suposto direito de perceber o equivalente cota-parte ideal da qual proprietria. Alega que so inerentes os riscos e perigos advindos da colocao dos outdoors na rea comum do edifcio residencial, composta por quatro unidades autnomas. Assevera que seu direito renunciar parte que lhe corresponde do aluguel, como forma de, futuramente, eximir-se do pagamento de eventuais prejuzos advindos da locao, que qualifica como irregular, at mesmo se considerada a legislao municipal. A resposta ao recurso foi oferecida s f. 75/79. Presentes os requisitos legais, admito o recurso. Na presente demanda, cumpre ter em considerao a advertncia de Marinoni no sentido de que a tcnica processual no pode sobrepor-se s regras de direito material sobre a consignao:
responsabilizao - a priori, contratualmente assumida pela sociedade locatria - que possa advir de acidentes com os outdoors. Todavia, toda essa situao evidencia a vontade por parte da recorrente de disposio dos frutos produzidos pela coisa comum, faculdade que inerente copropriedade - art. 1.314, caput, do CC -, e que, como tal, no pode ser inviabilizada pelos demais condminos. Confira-se:
A propriedade enfeixa quatro poderes bsicos sobre as coisas, como se extrai do Cdigo Civil: usar, fruir, dispor e reivindicar a coisa em poder de quem injustamente a detenha ou possua. As mesmas prerrogativas tm os condminos, mas afins e limitadas, em decorrncia da situao de co-propriedade. [...] O terceiro dos direitos dispor ou, na dico da lei, alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la. A alienao ou onerao da parte ideal independe do consentimento dos demais condminos (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Cdigo Civil comentado. Coordenao de Cezar Peluso, 2008, p. 1.164).
DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT (Revisor) - De acordo com a Relatora. DES. MARCELO RODRIGUES - De acordo com a Relatora. DES. SELMA MARQUES - Presidente - Apelao Cvel n 10145084396913001, Juiz de Fora: DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 11 de maio de 2010. - Wander Marotta - Relator. Notas taquigrficas DES. WANDER MAROTTA - Conheo da remessa oficial e do recurso voluntrio. Eduardo Henrique Guerra de Resende impetrou mandado de segurana, com pedido de liminar, contra ato do Chefe da Superintendncia Regional da Fazenda do Estado de Minas Gerais, alegando, em sntese, que se dedica ao comrcio varejista de veculos automotores, sendo scio das empresas SLW Comrcio de Veculos Ltda., com 1% das cotas, e SLT Comrcio de Veculos Ltda., com 50%, nas quais no exerce cargo de gerncia ou direo. Ao dar incio ao procedimento administrativo de retirada da empresa SLT Comrcio de Veculos Ltda. junto s Receitas Federal e Estadual, seu pedido foi indeferido ao fundamento de que participa de empresa que est em dbito com o Fisco. Afirma que retirou certido negativa de dbito em seu nome perante a Secretaria de Estado da Fazenda e que, realmente, h execuo fiscal contra a empresa SLW Comrcio de Veculos Ltda., na qual foi efetivada a penhora e opostos embargos do devedor, julgados procedentes, com deciso confirmada em segundo grau, estando os autos pendentes de recurso junto ao STJ. Entende abusivo o ato praticado pela autoridade impetrada, motivo pelo qual requer liminar para determinar a sua retirada da empresa SLT Comrcio de Veculo Ltda., com a concesso final da ordem, uma vez que o dbito existente em nome de outra empresa da qual scio no altera a sua liberdade no exerccio da atividade econmica. A liminar foi deferida (f. 44/46). Informaes da autoridade impetrada, sustentando que o deferimento da liminar afronta o disposto no art. 99, pargrafo nico, l, do RICMS/02, c/c o art. 219 da Lei n 6.763/75, e que o indeferimento ocorreu em decorrncia do descumprimento da obrigao do impetrante de comunicar seu ingresso na sociedade em 24.6.2005, ensejando divergncias entre os dados cadastrais da base do sistema da Secretaria de Estado da Fazenda e aqueles constantes na base da Junta Comercial e Receita Federal. Enfatiza que no houve indeferimento do pedido, mas registro de pendncia, no se vislumbrando qualquer ilegalidade no procedimento. f. 65-v., manifestou-se o Ministrio Pblico pela concesso da ordem. A sentena concedeu a segurana para determinar autoridade impetrada que se abstenha de impedir a
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Mandado de segurana - Fisco estadual - Dados cadastrais - Recusa de alterao - Dvida de outra empresa - Scio - Livre exerccio de atividade econmica - Impedimento - Arbitrariedade Meios hbeis de cobrana - Existncia
Ementa: Mandado de segurana. Fisco estadual. Recusa de alterao de dados cadastrais. Dvida de outra empresa da qual o impetrante scio. Impedimento do livre exerccio de atividade econmica. Procedimento arbitrrio. Existncia de meios normais de cobrana. - Fazenda Pblica vedado condicionar a alterao dos dados cadastrais, ainda que existentes dbitos em nome dos scios, uma vez que dispe de meios hbeis para a cobrana de seus crditos, no se justificando o manejo de procedimentos que, de forma anormal, visam a obter a sua quitao - e que cerceiam o direito ao exerccio das atividades empresariais, principalmente ao impedir a atualizao do cadastro, ao fundamento de que existe pendncia fiscal de outra empresa da qual o impetrante um dos scios, em afronta ao princpio constitucional da ordem econmica, tal como previsto no art. 170 da Constituio Federal. APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO N 1.0024.09.653575-2 2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 3 Vara de Feitos Tributrios do E stado da Comarca de B elo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelado: Eduardo Henrique Guerra de Resende - Autoridade coa tora: Chefe da Superintendncia Regional da Fazenda do Estado de Minas Gerais - Administrao Fazendria de Belo Horizonte - Relator: DES. WANDER MAROTTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata
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Smula 70. inadmissvel a interdio de estabelecimento como meio coercitivo para cobrana de tributo. Smula 323. inadmissvel a apreenso de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Smula 547. No lcito autoridade proibir que o contribuinte em dbito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfndegas e exera suas atividades profissionais.
[...] O conceito, portanto, de direito lquido e certo, ensina Celso Barbi, lio que , tambm, de Lopes da Costa e Slvio de Figueiredo Teixeira, processual. Quando acontecer um fato que der origem a um direito subjetivo, esse direito, apesar de realmente existente, s ser lquido e certo se o fato for indiscutvel, isto , provado documentalmente e de forma satisfatria. Se a demonstrao da existncia do fato depender de outros meios de prova, o direito subjetivo surgido dele existir, mas no ser lquido e certo, para efeito de mandado de segurana. Nesse caso, sua proteo s poder ser obtida por outra via processual. (Do mandado de segurana e institutos afins na Constituio de 1988; apud TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Mandados de segurana e injuno. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 81.) Cumpre ao impetrante, portanto, demonstrar, atravs de prova pr-constituda, o seu pretendido direito lquido e certo. E tais documentos devem, forosamente, vir juntados inicial, nos termos do art. 283 do CPC. Pretende o impetrante que se lhe reconhea o direito lquido e certo de retirar-se da empresa SLT Comrcio de Veculos Ltda., com alterao de seus dados cadastrais perante o Fisco estadual, em razo de dbito tributrio da empresa SLW Comrcio de Veculos Ltda., da qual tambm scio. Alega a autoridade impetrada que a recusa quanto ao deferimento da alterao cadastral pretendida decorreu do descumprimento, pelo impetrante, da obrigao de comunicar seu ingresso no quadro societrio da empresa em 24.6.2005, conforme consta da quarta alterao contratual registrada em 6.7.2005 na Jucemg. Entretanto, tais fatos no ficaram comprovados.
Nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justia:

Administrativo e fiscal. Recurso especial representativo de controvrsia. Art. 543-C do CPC. Mandado de segurana. CNPJ. Alterao do cadastro. Lei n 5.614/70. Imposio de exigncias da Receita Federal do Brasil, regularizao das pendncias fiscais do novo scio. Condies da IN SRF 200/02. Limites livre iniciativa (exerccio da atividade econmica). 1. A inscrio e modificao dos dados no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas - CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constitudas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alteraes na Junta Comercial Estadual, sem a imposio de restries infralegais que obstaculizem o exerccio da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de suas atividades econmicas. 2. A Lei n 5.614/70, que versa sobre o cadastro federal de contribuintes, outorgou ao Ministro da Fazenda o dever de regular o instrumento de registro, para dotar o sistema de normas procedimentais para viabilizar a inscrio e a atualizao dos dados, sem permitir que imposies limitadoras da livre iniciativa restassem veiculadas sob o jugo da mencionada lei. 3. As turmas da Primeira Seo desta Corte j assentaram que ilegtima a criao de empecilhos, mediante norma infralegal, para a inscrio e alterao dos dados cadastrais no CNPJ. Precedentes: REsp 760.320/RS, DJU de 1.2.07; REsp 662.972/RS, DJU de 5.10.2006; REsp 411.949/PR,
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retirada do impetrante do quadro societrio da SLT Comrcio de Veculos Ltda., com base em pendncia fiscal relativa empresa SLW Comrcio de Veculos Ltda. Condenou o Estado de Minas Gerais ao reembolso das custas antecipadas pelo impetrante (f. 66/69). Inconformado, recorre o Estado de Minas Gerais (f. 75/81), requerendo que as informaes prestadas passem a integrar o presente recurso, uma vez que ali ficou demonstrada a legalidade do ato ora impugnado. Sustenta que o levantamento da pendncia encontra suporte no art. 219 da Lei n 6.763/75, regulamentada pelo art. 99 do RICMS/02, e que o apelado apresenta documentos de outros rgos, com a finalidade de confundir o Judicirio, tendo em vista a apurao de grave irregularidade. Enfatiza que a constatao de pendncias no est vinculada apenas existncia de dbitos tributrios, mas tambm ao fato de a empresa encontrarse em situao irregular perante a autoridade fazendria. O mandado de segurana visa proteger direito subjetivo individual, lquido e certo, que deve ser comprovado documentalmente e de plano. Ensina Carlos Mrio da Silva Veloso:
O documento expedido pela Superintendncia Regional da Fazenda demonstra que o indeferimento ocorreu baseado no fato de que o impetrante participa da empresa SLW Comrcio de Veculos Ltda., que, segundo ali consta, foi cancelada (f. 20). entendimento pacificado de que Fazenda Pblica vedado condicionar a alterao dos dados cadastrais, ainda que existentes dbitos em nome dos scios, uma vez que dispe de meios hbeis para cobrar seu crdito, no se justificando o manejo de procedimentos que, de forma anormal, visam obter a sua quitao - e que cerceiam o direito ao exerccio das atividades empresariais, principalmente ao impedir a atualizao do cadastro, ao fundamento de que existe pendncia fiscal de outra empresa, da qual o impetrante um dos scios, em afronta ao princpio constitucional da ordem econmica, tal como previsto no art. 170 da Constituio Federal. Tal negativa absolutamente ilegal. A questo ora debatida j foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
DJU de 14.8.2006; REsp 529.311/RS, DJU de 13.10.2003 e; RMS 8.880/CE, DJU de 8.2.2000. 4. Conforme cedio, o scio de empresa que est inadimplente no pode servir de empecilho para a inscrio de nova empresa pelo s motivo de nele figurar o remisso como integrante (RMS 8.880/CE, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 8.2.2000). 5. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008. REsp 1103009/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 9.12.2009, DJe de 1.2.2010).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANDR LEITE PRAA e ALVIM SOARES. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA, NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
...
Outro no o entendimento deste Tribunal:

Constitucional e tributrio. Mandado de segurana. Fisco estadual. Alterao de dados cadastrais. Recusa. Dvida de outra empresa cujo scio o mesmo. Medida impeditiva ao livre exerccio de atividade econmica. Meios de cobrana. Mecanismos arbitrrios. Vedao. Direito lquido e certo. Caracterizao. Concesso da segurana. Manuteno. Inteligncia dos arts. 170, 172 e 174, todos da Constituio da Repblica, e Smula n 547 do Sumo Pretrio. - vedado ao Fisco recusar-se a alterar os dados cadastrais da empresa sob a alegao de que um de seus scios tambm scio de outra que est em dbito para com a Fazenda Pblica, por caracterizar tal fato impedimento ao livre exerccio de atividade econmica, nos termos da Constituio da Repblica, possuindo ele, ainda, outros meios para a cobrana de seus haveres, no podendo agir sob mecanismos arbitrrios (Reex. Necessrio/Apelao Cvel n 1.0024.07.405168-1/001, Rel. Des. Dorival Guimares Pereira, j. em 24.1.2008, pub. em 4.3.2008). Mandado de segurana. Tributrio. Indeferimento de inscrio estadual. Scio de outra empresa. Responsabilidade. Dbito desta com o Fisco. Negativa de inscrio. Ofensa a direito lquido e certo. Segurana concedida. - O fato de o impetrante ser scio de uma outra empresa inscrita em dvida ativa no pode inibir o pedido de inscrio no Cadastro de Contribuintes. - A responsabilidade do scio por dvidas contradas pela sociedade depende de prova da descaracterizao desta enquanto tal, pois a presuno de que aquele no responde por dvida social (Apelao Cvel n 1.0112.04.050341-2/001, Rel. Des. Belizrio de Lacerda, j. em 17.10.2006, DJ de 30.11.2006). Mandado de segurana. Inscrio em cadastro de contribuintes. Condicionamento ao pagamento de dbitos fiscais. Ilegalidade. - A negativa de inscrio de contribuinte no cadastro fiscal, sob alegao de existir dbito em nome de scio, ilegal e abusiva, porque configura forma ilcita de cobrana de dvida e restrio atividade profissional. - A Fazenda Pblica dispe de meios prprios para cobrana de seus crditos, no se admitindo que se valha de meios indiretos e contrrios aos princpios constitucionais que regem a ordem econmica (art. 170/CR). - Segurana confirmada (Reexame Necessrio/Apelao Cvel n 1.0024.05.785338-4/001, Rel. Des. Brando Teixeira, j. em 1.8.2006, pub. em 25.8.2006).
Responsabilidade civil - Indenizao - Dano material - Furto de veculo - Estacionamento Administrao de autarquia estadual (Ademg) Omisso - Falha na prestao do servio - Dever de indenizar - Responsabilidade subjetiva Honorrios advocatcios de sucumbncia Fixao - Critrios
Ementa: Administrativo. Responsabilidade civil. Ao de indenizao por danos materiais. Furto de veculo no interior de estacionamento administrado por autarquia estadual (Ademg). Omisso. Responsabilidade subjetiva. Falha na prestao do servio. Dever de indenizar. Precedentes. Honorrios advocatcios de sucumbncia. Critrios de fixao. - Encontra-se pacificado o entendimento no sentido de que a Ademg, ao cobrar pelo servio de estacionamento dos frequentadores do estdio do Mineiro, responde pelo furto de veculos no interior de suas dependncias. - Havendo sucumbncia da Fazenda Pblica, os honorrios sero fixados consoante a regra do 4 do art. 20 do CPC. (TJMG - 5 Cmara Cvel, Apelao n 1.0024.05.756125-0/001, Rel. Desembargador Barros Levenhagen, negaram provimento, v.u., DJ de 03.04.2009.) APELAO CVEL N 1.0024.07.690803-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Ademg Administrao de Estdios do Estado de Minas Gerais Apelado: Cristiano Jos de Souza Machado - Relator: DES. MAURO SOARES DE FREITAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Mauro Soares de Freitas, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de abril de 2010. - Mauro Soares de Freitas - Relator.
Ante o exposto, em reexame necessrio, confirmo a deciso monocrtica, prejudicado o recurso voluntrio. Sem custas.
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Notas taquigrficas DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Cuida-se, originariamente, de ao de ressarcimento de danos materiais (f. 02/10) ajuizada por Cristiano Jos de Souza Machado em desfavor da Ademg - Administrao de Estdios do Estado de Minas Gerais, em cujas razes de fato e fundamentos jurdicos do pedido o autor reclamou o pagamento de indenizao no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), referente aos danos causados em seu veculo automotor, cujo espelho retrovisor esquerdo fora objeto de furto nas dependncias do estacionamento da r. Adota-se o relatrio da sentena vista s f. 89/94, ao acrscimo de que o MM. Juiz de Direito da 5 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Capital julgou procedente o pedido, ao fundamento, em sntese, de que a Ademg, ao cobrar pelo estacionamento dos frequentadores dos estdios sob sua administrao, responde pelos danos causados aos veculos depositados em suas dependncias, na forma do disposto no art. 629 do Cdigo Civil. A r foi condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorrios advocatcios de sucumbncia, esses fixados em R$ 1.000,00 (mil reais). Em pedido de nova deciso (f. 104/111), a autarquia estadual alega, em apertada sntese, que sua responsabilidade pelos danos causados aos veculos sob sua guarda seria subjetiva e que no caso dos autos no haveria provas acerca do dano e que o mesmo se tenha dado no interior de seu estacionamento. Contesta a imparcialidade da nica testemunha ouvida em juzo, observao de que os documentos coligidos nos autos no comprovam a utilizao do estacionamento. Insurge-se contra o quantum arbitrado a ttulo de honorrios advocatcios de sucumbncia, pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. Contrariedade s f. 115/129, em bvia infirmao. Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conhece-se do apelo. Depreende-se dos autos que o autor pretende verse indenizado pelos supostos prejuzos causados ao seu veculo automotor, cujo espelho retrovisor esquerdo teria sido furtado nas dependncias do estacionamento do Estdio Municipal Jornalista Felipe Henriot Drumond, popularmente conhecido como Mineirinho, cuja administrao de responsabilidade da recorrente. Com efeito, os documentos que instruem a inicial comprovam os fatos articulados nos autos, sobretudo no que diz respeito guarda do automvel nas dependncias do estacionamento do Mineirinho. O ticket de estacionamento de f. 15, conquanto no traga a data, a hora, a placa do veculo e o preo da tarifa cobrada pela r prova indiciria de que, sopesada com o conjunto probatrio dos autos, comprova o
fato constitutivo do direito do autor, ora apelado, a teor do disposto no art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Se no, veja-se. Por ocasio do evento danoso, a Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, acionada pelo apelado, enviou ao local guarnio composta pelo SdPM Andr Teixeira Canuto e pelo 3 SgPM Kaiser Eliezer de S, conforme boletim de ocorrncia reproduzido s f. 19/20, cujo histrico contm os seguintes fatos, verbis:
O solicitante, aps retornar ao seu veculo, Honda Civic, placa HDD-0099, que estava estacionado no interior do estacionamento do Mineirinho, constatou que o retrovisor do referido veculo foi furtado, e ao procurar o representante pelo estacionamento, uma vez que pagou pelo servio de acordo com o comprovante n 6639, foi informado que o estacionamento no se responsabiliza pelos danos.
Ora, no nova a orientao pretoriana no sentido de que o boletim de ocorrncia policial goza de presuno relativa de veracidade, consoante farta jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido, alis, o seguinte precedente:
Processual civil. Recurso especial. Deficincia na fundamentao: Smula 284/STF. Inadmissibilidade. Reexame de provas: Smula 7/STJ. Boletim de ocorrncia. Ato administrativo. Presuno relativa de veracidade. 1. deficiente a fundamentao do especial que no demonstra contrariedade ou negativa de vigncia a tratado ou lei federal. 2. inadmissvel o recurso especial se o exame da pretenso da parte recorrente demanda o reexame de provas. 3. O boletim de ocorrncia feito por policial rodovirio federal tem natureza de ato administrativo e goza da presuno relativa de veracidade, servindo para embasar a ao de cobrana por danos materiais. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e no provido. (STJ - 2 Turma - REsp 1085466/SC - Rel. Ministra Eliana Calmon - conhecerem, em parte, do recurso e lhe negaram provimento, v.u. - DJe de 04.06.2009.)
Assim, no se desincumbindo a apelante do nus de comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, sobretudo quanto efetiva utilizao do estacionamento e o furto ocorrido em suas dependncias, fatos corroborados pela pea policial, de se rechaar a negativa contida na recursal. Quanto responsabilidade propriamente dita, este egrgio Tribunal de Justia vem se posicionando no sentido de que, deixando a Ademg de envidar esforos no sentido de preservar a integridade dos veculos estacionados em suas dependncias, deve responder, de forma subjetiva, pelos danos causados aos mesmos. , a propsito, o que se observa do seguinte precedente, balizador do entendimento ora sufragado, verbis:
Administrativo. Apelao cvel. Ao de indenizao por danos materiais. Furto de veculo no interior de estacionamento pago. Responsabilidade da autarquia administradora.
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Falha na prestao de servio. Dever de indenizar. Precedentes. Honorrios advocatcios. Critrio de cominao. - Encontra-se pacificado o entendimento no sentido de que a Ademg, ao cobrar pelo servio de estacionamento dos freqentadores do estdio do Mineiro, responde pelo furto de veculos no interior de suas dependncias. Havendo sucumbncia da Fazenda Pblica, os honorrios sero fixados consoante a regra do 4 do art. 20 do CPC. (TJMG 5 Cmara Cvel - Apelao n 1.0024.05.756125-0/001 - Rel. Desembargador Barros Levenhagen - negaram provimento, v.u. - DJ de 03.04.2009.)
em seus estacionamentos, certo que no disponibiliza efetivo encarregado da vigilncia dos automveis entregues a sua guarda. Esse, alis, o teor do depoimento (f. 68) da testemunha Cristiano Jos de Souza Machado, em cuja assentada, trazida f. 68, declarou que, verbis:
[...] que o depoente acompanhou o autor no dia dos fatos ao Mineirinho; que o veculo foi deixado no estacionamento do Mineirinho; que o veculo do autor um Honda Civic e entrou no estacionamento sem qualquer dano; que, quando foram sair da feira, encontraram o veculo com o retrovisor do lado esquerdo arrancado; [...] que no existiam vigilantes no local e ainda passou uma pessoa informando que estragos em veculos eram freqentes no estacionamento; [...].
De fato, consoante a regra inserta no art. 629 do Cdigo Civil de 2002,

O depositrio obrigado a ter na guarda e conservao da coisa depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence, bem como restitu-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.
Ao que se v, controvrsia no mais existe sobre a responsabilidade do estacionamento pelos danos causados aos veculos postos sob a sua guarda, estando a matria, inclusive, pacificada no mbito do colendo Superior Tribunal de Justia, conforme Enunciado de n 130 da smula de jurisprudncia daquele Sodalcio, vazado nos seguintes termos:
Smula 130. A empresa responde perante o cliente, pela reparao do dano ou furto de veculo em seu estabelecimento.
Na hiptese vertente, a prova testemunhal corrobora a tese de negligncia, conforme se depreende do depoimento de Francisco Miguel Ferreira, reproduzido f. 67, e que, s perguntas que lhe foram formuladas, assim respondeu, verbis:
[...] que funcionrio da Ademg, trabalhando no setor de cadeira cativa; que tambm o responsvel por coordenar o estacionamento do Mineirinho; que no tem conhecimento dos fatos ocorridos no veculo do autor; que o estacionamento do Mineirinho pago; que em mdia existem 11 pessoas responsveis por controlar a parada dos veculos no estacionamento e tambm fiscalizar; que, quando acontece algum problema no interior do estacionamento, a pessoa, no caso, a vtima, orientada a procurar o coordenador do estacionamento e fazer um boletim de ocorrncia, para, posteriormente, este boletim se encaminhando Procuradoria da Ademg; [...] que em mdia so recebidos na quinta-feira noite, no estacionamento do Mineirinho, 400 (quatrocentos) carros; que o valor atual para estacionar o veculo de R$ 10,00; que o controle de entrada e sada dos veculos do estacionamento feito da seguinte forma; na entrada, fornecido um tquete e a pessoa efetua o pagamento logo na entrada, permanecendo com o tquete, na sada, o tquete devolvido e inutilizado; que no h identificao do veculo no tquete; [...].
Nem se diga que as testemunhas seriam imprestveis por vcio de parcialidade, porquanto o ru nem sequer as contraditou no tempo oportuno, sofrendo, dessarte, os efeitos da precluso processual, o que lhe impede inaugurar a questo em grau recursal. Ao cabo dessas consideraes, observa-se que a obrigao imposta recorrente fruto da subsuno dos fatos s regras aplicveis espcie, devendo, pois, ser confirmada a condenao. Finalmente, no que concerne ao valor estabelecido a ttulo de honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), cumpre salientar que o dito judicial atendera devidamente regra preceituada no 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Nesse particular, a avaliao subjetiva feita pelo eminente Juiz da causa levou em considerao as peculiaridades do caso concreto, sopesando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestao do servio, a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado e o tempo exigido para seu servio, motivo pelo qual a sua ratificao medida que se impe. Com essas consideraes, nega-se provimento ao recurso. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BARROS LEVENHAGEN e MARIA ELZA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao reivindicatria - Usucapio especial Requisitos legais - Atendimento Ausncia de prova

Ementa: Ao reivindicatria. Matria de defesa. Usucapio especial. Requisitos legais. Ausncia de prova.
Pois bem, se certo que a Ademg reserva apenas onze funcionrios para controlar a ocupao das vagas
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- O usucapio especial depende da prova dos seguintes requisitos: imvel particular em rea urbana de at 250 m, prazo de cinco anos, nimo de dono, utilizao para moradia prpria, posse sem oposio e inexistncia de propriedade de outro imvel. Impe-se a rejeio do pedido em caso de ausncia de algum dos requisitos. APELAO CVEL N 1.0024.01.000671-6 6/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Vera Lcia de Almeida, 2) Luiz Carlos Ferreira Filho - Apelados: Esplio de Diva Ferretti Costa, representado pela inven tariante dila de Deus e Costa Arajo - Litisconsortes: Ansia Niles dos Santos, Joo Francisco Gomes dos Santos, Gisele Jaine Xavier, Mnica Jaine Xavier, Otelina Vieira Souto Paiva, Berenice da Silva Oliveira, Lana Mara Rodrigues Santos, Maria DAjuda Domingos Malaquias Relator: DES. NICOLAU MASSELLI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS. Belo Horizonte, 29 de abril de 2010. - Nicolau Masselli - Relator. Notas taquigrficas DES. NICOLAU MASSELLI - Conheo dos recursos, uma vez presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de ao reivindicatria aforada por Diva Ferreti Costa, representada inicialmente por seu curador Edivaldo de Deus Costa e, aps, pela inventariante dila de Deus e Costa Arajo, ora apelada, contra Vera Lcia de Almeida e Luiz Carlos Ferreira, ora apelantes, quando a autora busca a posse do imvel ora individuado e pagamento dos prejuzos causados. Emerge do feito a alegao da autora, por seu curador, de que proprietria de um imvel residencial e suas benfeitorias, bem como respectivo terreno. Afirma que exerce esta faculdade como senhora de direito real e estribado no art. 524 do Cdigo Civil, que lhe assegura, como titular de domnio, o direito de usar, gozar, dispor do bem e de reav-lo de quem injustamente o possua. Aduz que solicitou reiteradas vezes que os rus deixassem o imvel, inclusive atravs de notificao por carta, sob registro postal, no que no foi atendida.
Foi prolatada sentena nas f. 376/381, onde o Magistrado julgou procedente o pedido inicial para determinar que os rus desocupem o imvel descrito na inicial, sob pena de desocupao compulsria. Condenou ainda os rus ao pagamento das custas e honorrios fixados em 15% do valor da causa. Inconformada, a requerida Vera Lcia de Almeida apresentou recurso de apelao s f. 383/387, onde, inicialmente, cita o art. 183 da Constituio Federal. Sustenta no ter o nobre Magistrado observado as provas documentais constantes dos autos, que atestam a ocupao por esta apelante pelo prazo requerido pela lei. Ressalta estar configurada a posse de rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados. Afirma estarem os demais requisitos plenamente comprovados. Requer seja reconhecida a sua posse como mansa, pacfica e sem oposio, por mais de 10 (dez) anos. Da mesma forma inconformado, Luis Carlos Ferreira Filho apresentou contestao nas f. 390/392, onde alega que, desde 1995, veio a adquirir a propriedade de Jaqueline L. M. Gonalves, que ali j residia h mais de 5 anos. Afirma que, desde aquela poca, exercia a posse sem qualquer objeo, interrupo de quem quer que fosse. Sustenta que o imvel sua residncia e que no possui outro imvel nesta comarca ou em qualquer outra. Alega estar provado o direito de adquirir a propriedade pelo usucapio especial, por satisfeita todas as obrigaes legais. Salienta que, se durante tantos anos a parte ficou inerte, simplesmente abandono, desinteresse, no merecendo ser reconhecido direito quele que s detm o domnio. Ante tais argumentos, passo a analisar as razes recursais de ambos os recursos, visto que trazem como objeto de defesa o usucapio especial previsto no art. 183 da Constituio Federal. Trata a presente de ao reivindicatria, ou seja, ao petitria, de natureza real, que tem por finalidade a retomada da coisa do poder de quem quer que injustamente a detenha, exercitvel contra todos, adversus omnes.
Reivindicar uma expresso empregada stricto sensu s reclamaes sobre coisas. Da que a ao reivindicatria presta-se a recuperar coisa que se encontra em poder de quem se coloca em antagonismo ao direito e ao exerccio do direito de propriedade (FIGUEIRA JNIOR, 1994:73, 285).
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Assim, saliento que, embora os rus possam alegar usucapio como matria de defesa na ao reivindicatria, no possvel a obteno da aquisio de domnio, em caso de acolhimento da defesa, visto a presente tratar de ao reivindicatria. Dessarte, vejamos jurisprudncia de nossos Tribunais a respeito:
Ao reivindicatria. Usucapio como matria de defesa. Impossibilidade, nesses casos, de declarao de aquisio de domnio. - Dvida no h sobre a possibilidade da argio de usucapio como matria de defesa. Todavia, nesse caso, o magistrado, acolhendo a argio da defesa, no pode emitir julgado declarando a aquisio do domnio, mas, apenas, julgar improcedente o pedido de reivindicao (REsp 139126/PE, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 04.08.1998).
sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o ru ganhar a causa, se o autor no demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus,
completando, a seguir,
Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser eficaz, h de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemtica processual do nus da prova.
Continuando, temos que os apelantes invocam, como matria de defesa, o instituto do usucapio especial de imvel urbano previsto no art. 183 da Constituio Federal de 1988, nos seguintes termos:
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
Diante do expresso no art. 183 da CF, necessria a comprovao dos requisitos legais exigidos para a configurao do usucapio especial, quais sejam: imvel particular em rea urbana de at 250 m, prazo de cinco anos, nimo de dono, utilizao para moradia prpria, posse sem oposio, inexistncia de propriedade de outro imvel. Por outro lado, como se sabe, nos termos do estatudo pelo art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus probatrio incumbe, ora ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito ou ora ao ru, quanto ao fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. A propsito, nas lies do ilustre professor Humberto Theodoro Jnior, em seu Curso de direito processual civil, 18. ed., Editora Forense, v. 1, p. 422, temos, in verbis, que
Cada parte, portanto, tem o nus de provar os pressupostos fticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na soluo do litgio. - Quando o ru contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretenso do autor, todo o nus probatrio recai
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Assim, caberia aos apelantes comprovarem os requisitos autorizadores do usucapio especial, o que no ocorreu. Inicialmente, insta salientar que, quanto ao requisito da metragem, conforme percia na f. 75, a rea total do imvel de 557,35 m. Diz o il. perito que a rea ocupada pela requerida Vera Lcia de Almeida no permite desmembramento do restante do lote, pois ocupa quase toda a extenso frontal, impossibilitando a aceitao do desmembramento pela PBH. Por outro lado, em nenhum momento, nos informada a metragem do lote ocupado pelo requerido Luiz Carlos Ferreira. Portanto, tal requisito no restou comprovado. No mesmo seguimento, os apelantes no fizeram prova de que possuem o imvel como seu, no prazo exigido pela lei, sem oposio. O requisito lapso temporal tambm no restou comprovado. No bastasse, no temos dados nos autos que nos autorizem a entender que os apelantes no possuem a propriedade de outro imvel. Portanto, restando comprovada nos autos a propriedade do imvel pela autora/apelada e que os requeridos passaram a ocupar os bens injustamente, no h como deixar de reconhecer que agiu com o devido acerto o Julgador primevo ao julgar procedente o pedido inicial, condenando-os desocupao. Ante o exposto, nego provimento aos recursos, mantendo a deciso recorrida em sua totalidade. Custas, pelos apelantes, suspensas. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO HENRIQUE e LUIZ CARLOS GOMES DA MATA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.
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Ao declaratria - Concurso pblico - Exame de sade preliminar - Inaptido - Mrito - Liminar Descabimento - Voto vencido
Ementa: Direito administrativo. Direito processual civil. Agravo de instrumento. Ao declaratria. Concurso pblico. Exame de sade preliminar. Inaptido. Questionamento meritrio. Liminar. Descabimento. Recurso desprovido. - No se concede liminar em sede de ao declaratria, quando a prova contraditria, no permitindo a concluso pelo provvel sucesso da ao, e quando se verifica que o Judicirio est invadindo exame de mrito de ato administrativo. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0702.10.006664-7 7/001 - Comarca de Uberlndia Agravante: Rondinelli de Oliveira Silva - Agravado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. MOREIRA DINIZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDA A PRIMEIRA VOGAL. Belo Horizonte, 10 de junho de 2010. - Moreira Diniz - Relator. Notas taquigrficas DES. MOREIRA DINIZ - Cuida-se de agravo de instrumento (f. 02/09) aviado por Rondinelli de Oliveira Silva contra deciso (f. 47/48) do MM. Juiz de Direito da 2 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da Comarca de Uberlndia, que, nos autos de uma ao declaratria, indeferiu a liminar que consistiria em determinar ao ru que garantisse ao requerente o direito de prosseguir no concurso at o final (f. 16). O agravante alega que a discusso central da demanda sobre a suposta inaptido do agravante para o cargo almejado, sendo que tal situao fora rechaada por este, com fundamento inclusive em laudo emitido por profissional da rea; que as supostas varizes MMII no so e nunca sero empecilho para o exerccio da funo de soldado da Polcia Militar de Minas Gerais; e que presentes esto os requisitos para a tutela antecipada. Indeferida a liminar recursal (f. 57), veio a contraminuta de f. 62/73. Os laudos mdicos de f. 38/43, apresentados pelo agravante, esto em confronto com o laudo oficial de f. 26.
DES. HELOSA COMBAT - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Rondinelli de Oliveira Silva nos autos da ao declaratria ajuizada contra o Estado de Minas Gerais, em face da r. deciso que indeferiu a liminar pleiteada para que o recorrente prosseguisse no concurso para o cargo de Soldado da Polcia Militar de Minas Gerais, at o final. O MM. Juiz indeferiu a liminar, ao argumento de inexistirem provas da aptido do autor para o cargo almejado. O douto Relator est negando provimento ao recurso, por entender que o laudo mdico apresentado pelo agravante, demonstrando a sua aptido, contraria a percia realizada pela Polcia Militar, devendo esta ltima prevalecer. Considerou, ainda, o insigne Relator que o Poder Judicirio no pode adentrar no exame do mrito do ato administrativo, como ocorre nos casos de exame de sade. Peo vnia ao il. Des. Moreira Diniz para divergir de seu voto, pelas razes que passo a expor. No tocante tutela de urgncia, venho entendendo que, em casos como o versado, em princpio, cabvel a medida rogada pelo recorrente, pois, na ponderao de riscos de danos, prevalecem estes em desfavor do candidato, que poder se ver impedido de prosseguir no concurso. O autor foi considerado inapto por apresentar varizes MMII; todavia, vislumbro, em tese, a possibilidade de se desconstituir o resultado do laudo questionado atravs de percia judicial. Em casos como o presente, tenho entendido que a ausncia de fator que interfira significativamente na sade fsica e mental do candidato ou obstaculize o regular exerccio de atividades inerentes ao cargo buscado por ele causa suficiente para demonstrar a existncia do direito do candidato de prosseguir no certame.
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Nesse ponto, ressalto que o Judicirio no pode interferir na realizao do ato administrativo, seno para corrigir defeito de forma; nunca no que tange ao chamado mrito. O resultado do exame de sade, no caso, envolve mrito. Por outro lado, para a concesso da liminar, indispensvel a quase certeza do sucesso da ao. No caso, havendo laudos mdicos conflitantes - um deles oficial -, no se pode optar pelos laudos apresentados pelo agravante, principalmente pelo fato de o agravante no ter juntado a cpia do edital. No h verossimilhana. Enfim, os fundamentos invocados pelo agravante no so suficientes para autorizar a concesso da liminar. Nego provimento ao agravo. Custas, pelo agravante; suspensa a exigibilidade, ante os termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
Ademais, o agravante apresentou diversos relatrios e exames mdicos (f. 38/43), que, a princpio, indicam que o seu estado de sade no incompatvel com a realizao de atividades fsicas e o exerccio da funo de policial. O concurso est em andamento, o que demonstra a urgncia determinante concesso da tutela antecipatria, de modo que o agravante consiga participar das demais fases, viabilizando o seu ingresso na funo, caso, ao final, seja julgada procedente a demanda. Os riscos, no caso concreto, preponderam em desfavor do autor, justificando-se a concesso da tutela antecipada. Assim, reiterando vnia ao ilustre Relator, dou provimento ao agravo, para conceder a tutela antecipada, para que o agravante participe das demais fases do concurso, at a deciso final. DES. ALMEIDA MELO - Acompanho o voto do Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDA A PRIMEIRA VOGAL.
APELAO CVEL N 1.0878.07.014543-7 7/001 Comarca de Camanducaia - Apelante: Fazenda Pblica do Municpio de Camanducaia - Apelado: Joo Aparecido Borges - Relatora: DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de junho de 2010. - Vanessa Verdolim Hudson Andrade - Relatora. Notas taquigrficas DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE Trata-se de recurso de apelao proposto s f. 40/92 pelo Municpio de Camanducaia, nos autos da execuo fiscal movida em face de Joo Aparecido Borges, visando reforma da sentena de f. 37/39, que julgou extinta a execuo fiscal nos termos do art. 295, III, do Cdigo de Processo Civil. Em suas razes recursais, alega o apelante que o ajuizamento da execuo fiscal no est condicionado ao valor do crdito, que no pode o d. Juiz extinguir uma ao por interesse de agir com o fundamento de que o valor da causa economicamente invivel para movimentar a mquina jurisdicional. Aduz que o Municpio, que tem competncia para dispor do crdito tributrio, como prev o art. 30 da CR/88, regulamentado pelo Cdigo Tributrio Municipal. Argumenta que a sentena proferida no tem amparo legal, j que no h lei especfica impedindo que crditos de pequeno montante sejam executados. O recorrente junta aos autos um documento que indica diversos processos julgados extintos sem resoluo do mrito pelo mesmo motivo da presente execuo, demonstrando que a soma dos valores acarreta um rombo considervel aos cofres pblicos. Alega que a deciso proferida fere o princpio da separao dos Poderes e o princpio de acesso jurisdio. Assevera que a disponibilidade da cobrana de tributos se d, to somente, por previso legal (art. 97, VI, CTN). Ressalta que a sentena pode incentivar a inadimplncia dos contribuintes. Anexa aos autos diversas jurisprudncias. No houve apresentao de contrarrazes, uma vez que o apelado ainda no compe a lide. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Extrai-se dos autos que o Juiz a quo extinguiu o processo sem resoluo do mrito, indeferindo a inicial,
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Execuo fiscal - IPTU - Extino - Art. 295, III, do CPC - Princpio do acesso ao Judicirio Principal arrecadao do Municpio - Art. 2, 1, Lei n 6.830/80 - Valor nfimo individual Inmeras aes - Valor global relevante Sentena cassada
Ementa: Execuo fiscal. IPTU. Inmeras aes. Extino. Art. 295, III, do CPC. Valor nfimo individual. Valor global relevante. Sentena cassada. - No compete ao Poder Judicirio definir se ou no oportuno para a Administrao mover a mquina jurisdicional. O princpio do acesso ao Judicirio deve ser observado, mormente quando se trata da principal arrecadao do Municpio, essencial para as suas execues oramentrias. - O art. 2 da LEF no impe limite quanto ao valor do crdito para este ser suscetvel de execuo. Ao magistrado no compete determinar se o valor da dvida ativa pode ser executado ou no, mormente quando se trata de ao movida por ente pblico, que pode ter inviabilizadas suas atividades pelo inadimplemento dos contribuintes, que seriam incentivados ao inadimplemento pelo prprio Judicirio.
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por entender que h falta de interesse de agir do exequente, devido ao valor do crdito, que julga ser uma cobrana de quantia mdica e economicamente invivel. Entretanto, ao magistrado no compete determinar se o valor da dvida ativa pode ser executado ou no, mormente quando se trata de ao movida por ente pblico, que pode ter inviabilizadas suas atividades pelo inadimplemento dos contribuintes, que seriam incentivados ao inadimplemento pelo prprio Judicirio. O art. 2, 1, da Lei n 6.830/80 estipula que qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei s entidades de que trata o art. 1, ser considerado Dvida Ativa da Fazenda Pblica. Dessarte, apenas com uma manifestao formal do Poder Legislativo que, em regra, se poderia exonerar o administrador da propositura da execuo fiscal e, com isso, autorizar a extino sem resoluo do mrito das execues ajuizadas em eventual desconformidade com norma que definir um valor mnimo a ser executado. Destaco que, em sede federal, h previso de valor mnimo a ser executado. Isso porque a Administrao Pblica tem a faculdade de no ajuizar aes envolvendo quantias nfimas apenas para afastar qualquer juzo de eventual improbidade contra o administrador, que tem, assim, liberdade de ajuizar a ao ou no, de acordo com as suas necessidades e convenincias. Mesmo assim, o juzo de valor seu, de acordo com o interesse da Administrao, e no do Judicirio. A opo de no executar determinado crdito da Administrao, e no do Judicirio, pois no se trata de questo colocada para desatravancar o Judicirio, mas para livrar o Administrador de obrigao que se demonstrar invivel, onerosa ou desaconselhvel. No caso em testilha, tratando-se de tributo municipal, somente lei poderia reconhecer o valor nfimo do crdito tributrio, o que no ocorre no presente caso. Tratando-se da principal arrecadao do Municpio, essa deciso repetitiva poderia trazer grave prejuzo ao errio municipal. Segundo o art. 141 do Cdigo Tributrio Nacional:
O crdito tributrio regularmente constitudo somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluda, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quais no podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivao ou as respectivas garantias.
do crdito tributrio, via judicial, na hiptese de inadimplncia do contribuinte. A soma desses dbitos representa valor significativo para os cofres da Administrao Pblica municipal, principalmente por se tratar de uma pequena comarca, na qual, normalmente, o valor do IPTU baixo. A cobrana de dbitos de pequeno valor depende da convenincia e oportunidade da Administrao Pblica, no cabe ao Poder Judicirio definir se ou no oportuno para a Administrao mover a mquina jurisdicional. O princpio do acesso ao Judicirio deve ser observado. De acordo com o art. 5, XXXV, da CF/88, todos tm o direito de ao, e
[...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Todos tm acesso Justia para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatria de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito constitucional de ao significa poder deduzir pretenso em juzo e tambm poder dela defenderse. O princpio constitucional do direito de ao garante ao jurisdicionado o direito de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional adequada (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 8. ed., p. 141).
Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juzo para alcanar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazerlhe alguma utilidade do ponto de vista prtico. Verificase o interesse processual quando o direito tiver sido ameaado ou efetivamente violado (NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 8. ed., p. 700). Assim, se o Administrador optar pelo ajuizamento das aes de valor nfimo, seja pela soma que pode ser considervel, seja por questes outras, no cabe ao Judicirio decidir de forma diferente. Verifica-se que este egrgio Tribunal de Justia j vem prolatando decises, em causas semelhantes, nesse mesmo sentido:
Apelao cvel. Execuo fiscal. Valor irrisrio. Extino da execuo. Impossibilidade. - A Lei de Execues Fiscais no impe qualquer limite de valor dvida ativa, sendo certo que qualquer valor poder ser objeto de cobrana pela Fazenda Pblica. - Da leitura das hipteses de extino do crdito tributrio, previstas no Cdigo Tributrio Nacional, no se constata a hiptese de extino em razo do valor irrisrio da dvida, principalmente pela indispensabilidade do crdito tributrio. - Recurso provido. Sentena cassada (Ap. n 1.0878.07.016536-9/001 - Rel. Des. Helosa Combat Data do julgamento: 02.02.2010). Tributrio/processual civil. Execuo fiscal. Crditos irrisrios. Interesse de agir. - A Fazenda Pblica tem interesse
Portanto, verifica-se nos autos que o crdito foi regularmente constitudo, no havendo bice para a sua cobrana, muito pelo contrrio, dever da Administrao Pblica execut-lo, sob pena de violao do art. 150, 6, da Magna Carta. H de se ressaltar que so inmeras as execues fiscais interpostas pelo Municpio de Camanducaia e decises como a recorrida tornam impossvel a obteno
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em ajuizar execues fiscais tendentes a cobrar crditos tributrios de diminuto valor (Ap. n 1.0000.00.3499092/000 - Rel. Des. Aldebert Delage - Data do julgamento: 25.09.2003). Agravo de instrumento. Execuo fiscal. Crdito tributrio municipal. Extino por falta de interesse processual. Hiptese no verificada. Impossibilidade. - Ao Poder Judicirio no vivel dizer quando conveniente ou no para o Poder Pblico municipal cobrar dvida, especialmente porque a Lei de Responsabilidade Fiscal estabeleceu critrios rgidos para a realizao de medidas de renncia de receita. De regra, invivel a extino do feito, por ausncia de interesse processual, da Fazenda Pblica, em razo de valor nfimo, por violar preceito constitucional descrito no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica. Agravo provido (Agravo n 1.0384.06.044599-4/002 - Rel. Des. Schalcher Ventura - Data de julgamento: 29.11.2007).
a partir de janeiro de 2001, quando a economia foi desindexada e se extinguiu a Ufir. Da em diante, o valor deve ser atualizado pelo IPCA-E, o mesmo que corrige as dvidas dos contribuintes. De todo modo, o aludido valor de alada limita-se aplicao do disposto no art. 34 da Lei n 6.830/80, que se refere restrio admissibilidade da apelao, em nada se confundindo com suposta ausncia de interesse de agir, nem autorizando a extino da demanda por esse fundamento. Por tais consideraes, concordando integralmente com a em. Desembargadora Relatora, dou provimento apelao. o meu voto. DES. ALBERTO VILAS BOAS - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Com tais consideraes, dou provimento ao recurso e casso a deciso recorrida, devendo o feito ter seu livre prosseguimento, afastado esse bice. DES. ARMANDO FREIRE - Sr. Presidente. Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O PRIMEIRO VOGAL, APS VOTAR A RELATORA DANDO PROVIMENTO. Notas taquigrficas DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 22.06.2010, a pedido do Primeiro Vogal, aps votar a Relatora dando provimento. Com a palavra o Des. Armando Freire. DES. ARMANDO FREIRE - Analisei detidamente os autos e, manifestando minha concordncia com o voto proferido pela em. Desembargadora Relatora, passo a expor meu voto. Diante da questo posta nos autos, concluo pela presena de interesse de agir do Municpio apelante. Consta da r. sentena que o exequente promove cobrana de quantia mdica, inferior a 50 OTNs, o que seria economicamente invivel, j que as despesas realizadas com o custeio do processo superam tal cifra. Vislumbrando o valor constante da pea exordial, qual seja R$ 507,14 (quinhentos e sete reais e quatorze centavos), nota-se que nem sequer se trata de quantia inferior a 50 ORTNs, segundo a nova orientao do colendo Superior Tribunal de Justia, segundo a qual o clculo do valor de alada (que define a possibilidade da apelao) deve considerar a paridade entre os indexadores, segundo as normas que os criaram, sem converso para moeda corrente - pelo menos at a desindexao, em 2001. Dessa forma, 50 ORTNs correspondem a 50 OTNs, a 308,50 BTNs, a 308,50 Ufirs e a R$ 328,27
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Execuo - Honorrios advocatcios de sucumbncia - Penhora on-line - Sistema Bacen-Jud - Salrio - Bloqueio Impenhorabilidade - Exceo do art. 649 do CPC - Inaplicabilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo de honorrios advocatcios de sucumbncia. Penhora on-line. Sistema Bacen-Jud. Bloqueio realizado sobre salrio. Impenhorabilidade. Exceo do 2 do art. 649 do CPC. Inaplicabilidade. - A teor do disposto no art. 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, so impenhorveis os salrios, vencimentos e remuneraes destinados ao sustento do devedor e de sua famlia, no sendo permitida a penhora sobre os rendimentos mensais do agravado, ainda que de forma parcial. - A exceo prevista no 2 do referido art. 649, que permite a penhora para pagamento de prestao alimentcia, merece interpretao restritiva, no sentido de que o pagamento de alimentos no se confunde com qualquer outro crdito de natureza alimentar. admissvel a penhora sobre a verba depositada que no possui cunho salarial. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.98.014611-2 2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravantes: Roberto Carlos de Oliveira e outro - Agravado: Edmundo Diniz Alves, em causa prpria - Relator: DES. ALVIMAR DE VILA
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2010. - Alvimar de vila - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelos agravantes, o Dr. Frederico Eduardo Ferreira (estagirio). DES. ALVIMAR DE VILA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Roberto Carlos de Oliveira e por Joanilda de Oliveira Santos em face de Edmundo Diniz Alves, nos autos da ao de resciso contratual c/c reintegrao de posse, em fase de cumprimento de sentena, contra deciso que manteve o bloqueio na conta do executado de apenas 30% do total dos valores bloqueados e determinou a expedio de alvar em favor do procurador do executado, no valor de R$ 5.217,13 (f. 37-TJ). Em suas razes, alegam os agravantes que foi deferido o pedido de levantamento do valor bloqueado, antes mesmo de procedida sua citao; que a contasalrio impenhorvel, a teor do disposto no art. 649, IV, do CPC (f. 02/06). Juntou documentos de f. 07/39-TJ. Contraminuta (f. 56/58) pela manuteno da r. deciso agravada. Conhece-se do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Inicialmente, torna-se importante salientar que, com o advento da Lei n 11.232/2005, torna-se descabida a alegao de necessidade de citao para a nova fase do procedimento. Ressalta-se ainda que os agravantes, intimados na forma do art. 475-J, na pessoa de seu procurador, para efetuar o pagamento do dbito no prazo de 15 (quinze) dias (f. 63-TJ), quedaram-se inertes. Desse modo, esgotado o prazo fixado para cumprimento espontneo da obrigao, no se revela abusiva a r. deciso de f. 65-TJ, que determinou a penhora online das contas e aplicaes em nome do executado. Nesse sentido:
Processual civil. Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Intimao por edital. No cabimento. Citao e intimao inexigveis. Nova redao do CPC. Art. 475-J. Recurso no provido. - A intimao para o cumprimento de sentena, por edital ou por outra modalidade, no tem lugar, segundo nova redao do CPC, para se exigir o cumprimento espontneo da sentena. - Nos termos da nova redao do CPC, esgotado o prazo para cumprimento
espontneo da sentena, cabe ao credor providenciar a expedio do mandado de penhora e avaliao. - Recurso conhecido e no provido. (TJMG, AI n 1.0024.03.1285927/003, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, 17 Cmara Cvel, julgado em 24.07.2008.)
A penhora on-line de dinheiro no ofende o princpio de que a execuo deve ser feita de forma menos gravosa ao devedor, pois o art. 655 do CPC, na gradao de bens a serem nomeados pelo devedor, d preferncia ao dinheiro. Assim, reconhecida a legitimidade da ordem de constrio, cumpre apreciar se a mesma deve ser mantida, por ter recado a penhora sobre parte dos proventos auferidos pelo agravante Roberto Carlos de Oliveira. Feitas essas consideraes, cuidam os autos originrios de execuo de honorrios advocatcios de sucumbncia (f. 59/61-TJ), na qual foi determinado o bloqueio de eventuais valores existentes em contas e aplicaes em nome do executado. Procedida a constrio (f. 27/29-TJ), insurge-se o devedor sob o fundamento de que inadmissvel que a penhora venha a recair sobre verba de natureza salarial, impondo-se, portanto, a liberao dos valores bloqueados. Em primeiro lugar, destaca-se que, atravs do extrato de f. 33-TJ e dos demonstrativos de pagamento mensal (f. 34/35-TJ), resta comprovada a natureza salarial do depsito efetuado na conta do executado Roberto Carlos de Oliveira em 04.12.2009, no valor de R$ 3.986,00 (trs mil novecentos e oitenta e seis reais). Sabe-se que o inciso IV do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, com redao determinada pela Lei n 11.382/2006, tornou absolutamente impenhorveis os salrios, vencimentos e remuneraes destinados ao sustento do devedor e de sua famlia, in verbis:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: [...] IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste artigo.
Com efeito, a norma supracitada reflete a teoria adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro de proteo ao patrimnio mnimo, segundo a qual se deve assegurar a todos, inclusive aos devedores, o essencial necessrio sua sobrevivncia digna, dando cumprimento, inclusive, ao mandamento constitucional de dignidade da pessoa humana. Cndido Rangel Dinamarco pontifica:
O objetivo central que comanda todas as impenhorabilidades o de preservar o mnimo patrimonial indispensvel
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existncia decente do obrigado, sem priv-lo de bens sem os quais sua vida se degradaria a nveis insuportveis. (Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 340 e 350.)
Nesse sentido, vem se posicionando a jurisprudncia:

Agravo interno em agravo de instrumento. Impenhorabilidade de crditos trabalhistas. Pleito de penhora em execuo de honorrios advocatcios. Art. 649, IV. Impossibilidade de aplicao, espcie, da exceo prevista no 2 do art. 649. - Tratando-se de exceo regra, o 2 do art. 649 merece interpretao restritiva. Entende-se, pois, que, ao tratar de prestao alimentcia, o legislador quis apontar a prestao de alimentos que, notadamente, j recebe diversas outras protees pelo sistema jurdico ptrio, e no qualquer crdito de natureza alimentar. Agravo interno desprovido. (Agravo Regimental n 70026426999, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relatora: Marilene Bonzanini Bernardi, julgado em 15.10.2008.) Agravo de instrumento. Ao de execuo. Honorrios advocatcios. Constrio de vencimentos do executado. - Nos termos do art. 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, invivel a penhora dos vencimentos do executado na sua integralidade, e no apenas em parte dos vencimentos. A exceo prevista no 2 do art. 649 do Cdigo de Processo Civil deve ser interpretada de forma restritiva, ou seja, a constrio sobre os vencimentos somente se admite em razo de prestao alimentcia, no em razo de crdito de natureza alimentar. Recurso provido. (Agravo de Instrumento n 70023261746, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relatora: Denise Oliveira Cezar, julgado em 28.05.2008.)
Dessa forma, no deve ser permitida a penhora sobre o rendimento mensal do agravante, ainda que de forma parcial, limitada a 30% (trinta por cento), conforme determinado. Ora, certo que a constrio determinada judicialmente no se confunde com a situao dos emprstimos consignados em folha de pagamento, quando h estipulao contratual expressa, em que o devedor autoriza o banco credor a proceder ao desconto do valor respectivo diretamente em sua conta-corrente. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Execuo. Bloqueio de 30% dos vencimentos. Verba de carter alimentar. Impossibilidade. - absolutamente impenhorvel a quantia depositada em conta corrente do devedor, cuja origem esteja devidamente comprovada como sendo de recebimento de salrios, tendo em vista o seu carter alimentar - inteligncia dos arts. 1, inciso III, e 7, inciso X, da Constituio da Repblica e art. 649, inciso IV, do CPC. (TJMG, Agravo de Instrumento n 1.0024.04.539747-8/001, Rel. Des. Nilo Lacerda, 12 Cmara Cvel, julgado em 23.07.2008.)
Ademais, cabe destacar que o 3 do art. 649 do CPC, que previa a possibilidade de constrio parcial sobre os rendimentos referidos em seu inciso IV, foi vetado, o que demonstra a inteno do legislador em manter o carter absoluto da impenhorabilidade ali prevista. Por outro lado, no h falar em aplicao da exceo prevista no 2 do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, que permite a penhora para pagamento de prestao alimentcia. Com efeito, sabe-se que a norma referida excepcional e, como tal, merece interpretao restritiva, no sentido de que o pagamento de alimentos no se confunde com qualquer outro crdito de natureza alimentar, como os honorrios advocatcios de sucumbncia que o agravante pretende ver adimplidos. Em situao idntica a este caso, j se pronunciou este Tribunal de Justia:
Agravo de instrumento. Penhora sobre subsdio recebido por deputado federal. Carter alimentar. Impenhorabilidade. Exceo do 2 do art. 649 do CPC, aplicvel apenas penso alimentcia. - O inciso IV do art. 649 do Cdigo de Processo Civil impede a penhora dos vencimentos da parte executada, sendo que a exceo prevista no 2, introduzido pela Lei 11.382/2006, deve ser interpretada de forma restritiva, ou seja, de que a constrio sobre os vencimentos somente se admite em razo de prestao alimentcia, no em razo de crdito de natureza alimentar. (TJMG, Agravo de Instrumento n 1.0024.01.097201-6/004, Rel. Des. Pedro Bernardes, 9 Cmara Cvel, DJe de 13.07.2009.)
Portanto, merece ser reformada parcialmente a r. deciso de primeiro grau, que determinou o bloqueio de parte da verba salarial existente na conta-corrente do executado, de carter impenhorvel. Contudo, com relao ao bloqueio equivalente a 30% (trinta por cento) sobre a quantia existente na contacorrente do devedor em 30.11.2009, antes do recebimento dos proventos (f. 33-TJ), entendo que deve ser mantido, pois inexiste qualquer prova do carter salarial da referida parcela. Pelo exposto, d-se parcial provimento ao recurso, para indeferir o pedido de bloqueio sobre os proventos recebidos pelo recorrente, devendo ser mantida apenas a constrio de 30% sobre a quantia de R$ 3.467,03 (trs mil quatrocentos e sessenta e sete reais e trs centavos), que no possui carter salarial. Cada litigante dever arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas recursais. DES. SALDANHA DA FONSECA - De acordo. DES. DOMINGOS COELHO - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
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Ao ordinria - Concurso pblico - Decreto 211/2003 - Cancelamento de termo de posse Princpios da legalidade e da moralidade Servidor aprovado - Abertura de processo administrativo - Devido processo legal - Art. 5, LV, e art. 37, ambos da CF/88 e Smulas 20, 21 e 473, STF - Observncia - Reintegrao indevida Recurso provido
Ementa: Ao ordinria. Cancelamento, por via de decreto, de termo de posse de servidor aprovado em concurso pblico. Observncia das garantias do devido processo legal. Reintegrao indevida. Preliminares rejeitadas. Recurso provido. - dever da Administrao Pblica zelar pela legalidade e moralidade de seus atos, devendo promover a anulao daqueles que no se encontrem em conformidade com o ordenamento jurdico, em observncia aos princpios da legalidade e da moralidade, estatudos no art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988, respeitando-se o entendimento esposado na Smula 473 do STF. - O conjunto probatrio dos autos demonstra que se anularam os atos de nomeao e posse de servidores aprovados em concurso pblico, dentre eles o autor, caso em que lhe foi assegurada a devida oportunidade para apresentar defesa, no havendo afronta ao disposto no art. 5, LV, da Constituio Federal e no entendimento sumulado do STF (Smulas 20 e 21). Preliminares rejeitadas. Recurso provido. APELAO CVEL N 1.0216.03.018316-6 6/001 Comarca de Diamantina - Apelante: Municpio de Datas - Apelado: Carlos Roberto Pereira - Relator: DES. EDUARDO ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de abril de 2010. - Eduardo Andrade - Relator. Notas taquigrficas Inscreveu-se para proferir sustentao oral, pelo apelante, a Dr. Simone Gisele Fernandes Coelho.
DES. GERALDO AUGUSTO - Tambm rejeito. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo. Proferiu sustentao oral, pelo apelante, a Dr. Simone Gisele Fernandes Coelho. DES. EDUARDO ANDRADE - Tendo em vista referncia deciso do Des. Almeida Melo, proferida no feito n 1.0216.04.024248-1/001, para melhor examin-la, peo vista. Smula - ADIADO O JULGAMENTO PELO RELATOR, APS SUSTENTAO ORAL. Notas taquigrficas Assistiram ao julgamento, pelo apelante, as Dr.as Valria Maria Batista e Simone Maria Batista. DES. EDUARDO ANDRADE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 06.04.2010, a meu pedido, aps sustentao oral. Meu voto o seguinte. Trata-se de apelao interposta contra a sentena de f. 168/177, proferida nos autos da ao ordinria de reintegrao de cargo cumulada com ordinria de cobrana de salrios em atraso ajuizada por Carlos Roberto Pereira em face da Prefeitura Municipal de Datas. O ilustre Juiz a quo rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva e de carncia de ao e, no mrito, julgou procedente o pedido inicial, para condenar o
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DES. EDUARDO ANDRADE - Antes de passar a palavra advogada inscrita para proferir sustentao oral, gostaria de decidir acerca da preliminar de falta de assinatura do advogado na inicial. Caso seja ela rejeitada, passarei a palavra ilustre advogada. Requereu a ilustre procuradora do apelante, Dr. Valria Maria Batista Santos, a extino do feito, ao argumento de que a inicial no foi assinada. Como se sabe, o processo no fim, mas meio, sendo assim, competia ao apelante arguir essa irregularidade, a tempo e modo, ou seja, na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, no o fazendo, no entanto, nem mesmo na sua apelao ou no memorial que me foi apresentado. Verifico que h nos autos procurao do advogado do apelado, f. 30, e que o mesmo se manifestou vrias vezes nos autos, a comear na f. 34. A esta altura, data venia, nenhuma justificativa h para se acolher a preliminar, que rejeito, recomendando, apenas, que a inicial seja assinada quando os autos baixarem comarca de origem.
Municpio de Datas a reintegrar o autor ao cargo de Motorista II e a pagar os vencimentos e demais vantagens a que o suplicante teria direito durante o seu afastamento at a sua efetiva reintegrao, tudo corrigido monetariamente, em conformidade com a tabela da Corregedoria-Geral de Justia, acrescido de juros de mora de 0,5% ao ms, a partir da citao. Salientou o douto Magistrado:
[...] o ordenamento ptrio veda apenas a exonerao de servidor pblico sem a realizao de processo administrativo regular para tanto, haja vista que tal conduta retira do servidor seus direitos ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditrio (sic, f. 176).
O ru foi ainda condenado ao pagamento dos honorrios advocatcios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Inconformado, o Municpio de Datas interps recurso de apelao, s f. 183/191, alegando, preliminarmente, a ocorrncia da prescrio, alm de sua ilegitimidade passiva e carncia da ao. No mrito, sustenta, em sntese, que: o apelado foi afastado de suas funes atravs do Decreto n 101/01, onde se encontra a fundamentao e motivo do ato administrativo; ao tempo do afastamento, o autor laborava em razo do contrato de prestao de servios temporrio, e no em razo de concurso pblico; o Decreto n 101 cancelou os termos de posse dos servidores empossados irregularmente no quadro de servidores pblicos municipais, sendo, assim, o ato da posse do apelado nulo em sua origem, uma vez que contraria princpios legais; o decreto est de acordo com os princpios da legalidade e da moralidade; somente h pagamento do salrio se houver, em contrapartida, a prestao do servio; perceber uma remunerao sem prestar servio algum caracteriza enriquecimento ilcito por parte do apelado. Contrarrazes apresentadas por Carlos Roberto Pereira, s f. 202/206, pugnando pelo desprovimento do recurso. Desnecessrio o envio dos autos d. ProcuradoriaGeral de Justia. Conheo do recurso interposto, porque se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade. Preliminar arguida da tribuna. Requereu a ilustre procuradora do apelante, Dr. Simone Gisele Fernandes, a extino do feito ao argumento de que a inicial no foi assinada. Como se sabe, o processo no fim, mas meio. Sendo assim, competia ao apelante arguir essa irregularidade a tempo e modo, ou seja, na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos. No o fez, no entanto, nem mesmo em sua apelao ou no memorial que me foi apresentado. Apenas agora, da tribuna, manifestou-se a respeito.
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Verifico que h, nos autos, procurao do advogado do apelado (f. 30) e que ele se manifestou vrias vezes nos autos, a comear na f. 34. A esta altura, nenhuma justificativa h para se acolher a preliminar, que rejeito, recomendando apenas que a inicial seja assinada, quando os autos baixarem comarca de origem. Preliminar - ilegitimidade passiva. Aduz o Municpio no possuir legitimidade para figurar como sujeito passivo na presente lide, uma vez que no possui personalidade jurdica, no possuindo, assim, capacidade de direito. Data venia, sem razo. Como bem salientou o douto Magistrado primevo, ao ingressar em juzo contra a Prefeitura Municipal de Datas, cometeu o autor atecnia que no gerou qualquer prejuzo para a defesa da parte r, nem para o regular prosseguimento do feito (sic, f. 171), uma vez que o Municpio foi citado na pessoa de seu representante legal, possibilitando a devida apresentao de defesa, a tempo e modo, a amparar os seus interesses. Rejeito a preliminar. Preliminar - carncia de ao. Alega o apelante carncia de ao por parte do autor, visto que atos nulos no geram direitos e, no caso sub judice, o concurso pblico e consequentes nomeaes so nulos, uma vez que foram pejados de vcios (in verbis, f. 187). Vejo, pois, que a matria constante dessa preliminar se confunde com o prprio mrito da presente lide, pelo que nele ser examinado. Rejeito, portanto, a preliminar. Mrito. Em prejudicial de mrito, alega o Municpio que ocorreu a prescrio do suposto direito do Apelado, principalmente em receber vencimentos atrasados, uma vez que j se passaram mais de 06 (seis) anos (sic, f. 185). Sem razo o apelante. Isso porque o Decreto Municipal n 101, que cancelou os termos de posse de servidores, data de 2001 (f. 20), tendo a presente ao sido ajuizada em 2003. Logo, claramente, no se h falar em prescrio. Quanto ao mrito da presente demanda, rogata maxima venia, entendo que razo assiste ao ora recorrente. Com efeito, dever da Administrao Pblica zelar pela legalidade e moralidade de seus atos, devendo promover a anulao daqueles que no se encontrem em conformidade com o ordenamento jurdico, em observncia aos princpios da legalidade e da moralidade, estatudos no art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988, respeitando-se o entendimento esposado na Smula 473 do STF.
In casu, o conjunto probatrio dos autos demonstra que o Decreto 211/2003 anulou os atos de nomeao e posse de servidores aprovados em concurso pblico, dentre eles o autor, ora apelado, caso em que lhe foi assegurada a devida oportunidade para apresentar defesa, no havendo afronta ao disposto no art. 5, LV, da Constituio Federal e entendimento sumulado do STF. Ressalto, nesse sentido, o que se extrai dos autos: * f. 51/56: Portaria n 169/00, nomeando, dentre outros, o ora apelado; * f. 60/78: Relatrio final da CPI instituda pela Portaria n 03/2003; * f. 113/121: anulao do concurso pblico, pelo Prefeito do Municpio de Datas, restando consignada a abertura de processo administrativo atravs da Portaria n 216, de 08.05.2003, bem como que todos os concursados nomeados pela Portaria n 169/00 foram devidamente citados para apresentar defesa bem como notificados para tomar conhecimento de todos os atos processuais praticados nos autos (sic, f. 113); *f. 122/144: manifestao da Comisso Processante, salientando f. 123, que todos os nomeados pela Portaria n 169/00 foram citados para apresentar defesa e de todos os atos processuais realizados, citando ainda as defesas apresentadas pelos interessados; *f. 145/147: cpia do Decreto n 211/2003. Saliento ainda que tais documentos/questes no foram devida e robustamente infirmados, bem como que o presente caso no passou despercebido pelos meios jornalsticos da regio, conforme se v atravs do documento de f. 57. Dessa forma, como bem consignou o eminente Des. Almeida Melo, ao julgar caso anlogo envolvendo o Municpio de Datas e o concurso em tela:
Nos termos da Portaria n 03, de 19 de fevereiro de 2003, da Cmara Municipal de Datas (f. 131-TJ), foi instituda Comisso Parlamentar de Inqurito para apurar irregularidades no referido concurso pblico.
Com tais consideraes, dou provimento ao recurso para reformar a sentena ora objurgada, julgando improcedente o pedido constante da exordial. Custas processuais e honorrios advocatcios, que ora arbitro em R$ 1.500,00, pelo autor, restando suspensas tais exigibilidades nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Custas recursais, ex lege. DES. GERALDO AUGUSTO - De acordo. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO.
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A concluso dos seus trabalhos acha-se nos seguintes termos:

Os fatos demonstram que na realizao e na aplicao do concurso no foram observados as normas e princpios que regem o certame. Portanto, os atos eivados de vcios, defeito de forma, irregularidades e ilegalidades viciaram o certame desde a raiz. Consequentemente, ato nulo de pleno direito, impe-se ser declarado nulo o concurso e, via de consequncia, o ato de nomeao, visto que a Administrao Pblica no pode conviver com relaes jurdicas formadas ilicitamente (f. 544-TJ). Posteriormente, em 8 de maio de 2003, com fundamento nos trabalhos desenvolvimentos pela Comisso Parlamentar de Inqurito, o Prefeito Municipal de Datas determinou a instaurao de processo administrativo para apurar irregularidades na aplicao do concurso pblico n 01, de 15 de setembro de 1999 (Portaria n 216 - f. 547-TJ). Neste, observo que foram assegurados aos recorrentes o
Adicional de insalubridade - Pagamento Suspenso - Inobservncia do devido processo legal - Posterior suprimento pela via administrativa - Percentual fixo para todas as funes Previso em lei municipal - Ilegalidade No ocorrncia - Ausncia de afronta ao texto constitucional - Sentena confirmada
Ementa: Mandado de segurana. Adicional de insalubridade. Supresso. Devido processo legal. Inobservncia. Percentual fixo para todas as funes. Previso em lei municipal. Ilegalidade. Inexistncia. Sentena confirmada. - No se revela lcita a suspenso do pagamento de adicional de insalubridade a servidor sem a prvia instauJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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devido processo legal e o contraditrio com ampla defesa (f. 565, 654, 672, 795, 814, 826, 828 e 916-TJ). Por isso, no existem elementos que evidenciem prejuzo aos direitos dos impetrantes ou inobservncia aos princpios do devido processo legal e da ampla defesa no procedimento administrativo disciplinar. Embora nomeados e empossados os aprovados, dever da Administrao Pblica zelar pela licitude de seus atos, devendo promover a anulao daqueles que no se encontrem em conformidade com o ordenamento jurdico (STF, Smula n 473). Portanto, comprovadas irregularidades na realizao de concurso pblico, em processo administrativo legitimamente instaurado e desenvolvido, no qual se assegurou aos interessados a mais ampla defesa, a anulao do certame com as consequentes exoneraes dos servidores beneficiados se apresenta legtima (sic - Apelao Cvel n 1.0216.04.0242481/001 - Comarca de Diamantina - Apelantes: Dora de Ftima Reis e outros - Apelado: Prefeito Municipal de Datas - Relator: Des. Almeida Melo. Julg. em 31.03.2005. Publ. em 27.04.2005.)
rao de processo administrativo, mormente se existe lei municipal resguardando tal direito. Sentena confirmada em reexame necessrio, prejudicado o apelo voluntrio. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0611.09.033767-0 0/001 - Comarca de So Francisco - Remetente: Juiz de Direito da 2 Vara da Comarca de So Francisco - Apelante: Prefeito Municipal de So Francisco - Apeladas: Rosilene Alves Pereira e outras Relator: DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONFIRMAR A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO. Belo Horizonte, 17 de junho de 2010. - Ddimo Inocncio de Paula - Relator. Notas taquigrficas DES. DDIMO INOCNCIO DE PAULA - Trata-se de reexame necessrio e de recurso de apelao contra a sentena prolatada pelo Juzo da 2 Vara da Comarca de So Francisco/MG, nos autos do mandado de segurana impetrado por Rosilene Alves Pereira e outras em face do Prefeito do Municpio de So Francisco. Na r. sentena, o douto Magistrado concedeu em parte a segurana para determinar o pagamento s impetrantes do adicional de insalubridade no percentual de 30%. Em suas razes recursais, aduz o impetrado que a suspenso do pagamento do adicional ocorreu em razo de no existir laudo caracterizando a insalubridade do local de trabalho das servidoras, bem como o deferimento do pagamento de tal verba pelo Chefe do Poder Executivo Municipal; que, aps realizada a percia mdica, foi restabelecido o pagamento da parcela objeto de discusso no percentual correspondente insalubridade do local de trabalho das requerentes; que a lei municipal citada pelas impetrantes no coerente com a legislao federal, especialmente no que concerne aos nveis de insalubridade e seus respectivos percentuais; que, nos termos da Lei n 1.453/94, o Chefe do Executivo quem deveria regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade, o que foi feito com a edio do Decreto 035/2009; que os nveis de insalubridade existentes so os previstos no art. 192 da CLT; faz referncia aos princ130
pios da Administrao Pblica dando nfase ao da moralidade, ao fundamento de que no seria justo conceder o adicional em um mesmo percentual para servidores que se encontram em graus diferentes de insalubridade e, ainda, ao da simetria, segundo o qual a legislao estadual e a municipal devem estar de acordo com a legislao federal; ao final alega ser o art. 67 da Lei Complementar 05/91 inconstitucional por estar em confronto com a legislao federal. Recurso respondido. Ouvida, a Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pela confirmao da sentena (f. 194/201). o relatrio. Conheo da remessa necessria, bem como do apelo voluntrio, porquanto presentes todos os seus pressupostos de admisso. Do reexame necessrio. Trata-se de mandado de segurana no qual se insurgem as impetrantes contra ato do impetrado que determinou a suspenso do pagamento do adicional de insalubridade que, at ento, lhes vinha sendo pago, no percentual de 30%, nos termos do art. 67 da Lei Complementar n 5/1991. Com efeito, cabe ressaltar, antes de mais nada, que o poder-dever da Administrao Pblica de rever seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, em decorrncia do poder de autotutela, no absoluto ou ilimitado, devendo ser exercido dentro dos limites legais e dos princpios traados na Constituio da Repblica. Assim, venho reiteradamente entendendo que, se do ato praticado decorreram direitos para o administrado, vale dizer, se repercutiu na esfera jurdica do jurisdicionado, o poder de autotutela dever observar o devido processo legal, assegurando-se o respeito ao contraditrio e ampla defesa quele que ter sua situao jurdica alterada em funo da reviso do ato administrativo. Trago baila os ensinamentos de Carvalho Filho:
Modernamente, no entanto, tem prosperado o pensamento de que, em certas circunstncias, no pode ser exercida a autotutela de ofcio em toda sua plenitude. A orientao que vai se expandindo encontra inspirao nos modernos instrumentos democrticos e na necessidade de afastamento de algumas condutas autoritrias e ilegais de que se valeram, durante determinado perodo, os rgos administrativos [...]. Adota-se tal orientao, por exemplo, em alguns casos de anulao de atos administrativos, quando estiverem em jogo interesses de pessoas contrrios ao desfazimento do ato. Para permitir melhor avaliao da conduta administrativa a ser adotada, tem-se exigido que se confira aos interessados o direito ao contraditrio, outorgando-se-lhes o poder de oferecerem as alegaes necessrias a fundamentar seu interesse e sua pretenso, no caso o interesse manuteno do ato (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 144).
Feitas essas consideraes, de se ressaltar que a suspenso do pagamento dos adicionais em tela nos meses de maio e junho somente restou demonstrada em relao s servidoras Maria de Ftima Vieira Santos (f. 34/36) e Rosilene Alves Pereira (f. 38/40). Quanto impetrante Rosilene Ferreira de Paula, o que se constata dos documentos de f. 31/33 que no h prova de que o adicional de insalubridade j lhe vinha sendo pago pela Administrao no perodo anterior a maio de 2009, mas somente que foi pago em julho de 2009 no percentual de 10%. Nesse tempo, tendo a Administrao suspendido o pagamento do adicional de insalubridade em relao s servidoras Maria de Ftima Vieira Santos e Rosilene Alves Pereira sem conferir-lhes o direito de ampla defesa e contraditrio, o ato se mostra, em princpio, ilegal. Ocorre que, aps a suspenso, as impetrantes intentaram na esfera administrativa pedido de pagamento do adicional de insalubridade, o que lhes foi reconhecido, mas em percentual inferior ao que vinha sendo pago antes da suspenso. Nesse momento, a meu sentir, restou suprida a falta do procedimento administrativo prvio, na medida em que a questo do direito ao adicional foi debatida pelas partes, com oportunidade de ambas se manifestarem. Por essa razo, sob esse aspecto, o ato no seria ilegal, mas cabe ento averiguarmos se a reduo perpetrada pela Administrao ou mesmo o no pagamento servidora Rosilene Ferreira de Paula se revelam ilegais. Tem-se que, nos respectivos processos administrativos originrios do requerimento das partes, restou deferido o pagamento do adicional no percentual de 20% para a servidora Rosilene Alves Pereira, 10% para Rosilene Ferreira de Paula e 20% para Maria de Ftima Vieira Santos. Disso se conclui, sem qualquer margem de dvida, que todas elas exercem suas funes em locais insalubres. Sabido que, no mbito do Municpio de So Francisco, a norma que prev o pagamento da parcela ora posta em exame o art.67 da Lei Complementar 05/91. O aludido dispositivo, com o advento das Leis 1.299/92 e 1.315/92, sofreu alteraes na sua redao original. Contudo, com a edio da Lei 1.453/94, a redao original do art. 67 da Lei Complementar 05/1991, que previa o pagamento do adicional de insalubridade em parcela fixa de 30% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, no fazendo distino em relao aos nveis de insalubridade em cada cargo, voltou a vigorar conforme se infere da parte final do art.1 da citada norma, se no vejamos:
Art. 1 Fica revogada, em todos os seus termos, a Lei n 1.299, 30 de setembro de 1992, que alterou o art. 67 da Lei Complementar n 5, de 22 de abril de 1991, o qual fica
revigorado para surtir efeitos de acordo com sua redao original.
Diante disso, a outra concluso no se chega seno a de que o adicional de insalubridade devido s impetrantes no percentual de 30% sobre o vencimento do cargo efetivo, pouco importando o grau de insalubridade. Vejamos a redao do citado dispositivo:
Art. 67. Os funcionrios que executem atividades penosas ou que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substncias txicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional de trinta por cento sobre o vencimento do cargo efetivo.
Registre-se, ademais, que no h falar na aplicao do Decreto 035/2009, que estabelece nveis de insalubridade e percentual para cada um deles, uma vez que, conforme muito bem lembrado pelo douto Magistrado de primeiro grau, a aludida norma est a extrapolar os limites da lei, na medida em que essa no estabelece o percentual de 30% como limite mximo, ou mnimo ao ponto de admitir regulamentao nesse sentido, mas sim um percentual nico. E no se argumente que a aplicao desse percentual nico tambm estaria a violar o art.192 da CLT, bem como a NR 15 do Ministrio do Trabalho, porquanto os parmetros ali dispostos podem ser observados pela Administrao apenas como uma orientao, mas no como regra obrigatria, uma vez que o aludido diploma no aplicvel aos servidores estatutrios. Mesmo porque os Municpios gozam de autonomia administrativa podendo, desse modo, dispor sobre o regime jurdico dos seus servidores, estando sujeitos apenas observncia dos princpios que regem a Administrao Pblica e das normas constitucionais. Oportuna, mais uma vez, a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:
Duas so as caractersticas do regime estatutrio. A primeira a da pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais so mltiplos. Cada pessoa da federao, desde que adote o regime estatutrio para os seus servidores, precisa ter sua lei estatutria para que possa identificar a disciplina da relao jurdica funcional entre as partes. H, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distritais e municipais, cada um deles autnomos em relao aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus servios e seus servidores (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 519).
Vale registrar que a estipulao de um valor fixo no revela nenhuma afronta ao texto constitucional, tampouco a qualquer dos princpios da Administrao
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Pblica, especialmente o da moralidade sob o aspecto da isonomia, uma vez que, conforme j ressaltado, no est a Administrao obrigada a pagar o adicional em questo observando o nvel de insalubridade do cargo ocupado pelo servidor. Na verdade, o importante que todos os servidores que exeram suas funes nessas condies recebam pela insalubridade. Quanto suposta violao Lei de Responsabilidade Fiscal, de se registrar que o pagamento do adicional no revela afronta mesma, sendo certo que eventual violao aos limites nela previstos revela uma m administrao dos recursos destinados a tal fim e cuja causa no pode ser imputada ao pagamento de tal verba nos moldes previstos na lei municipal. Ante o exposto, confirmo a sentena em reexame necessrio, prejudicado o apelo voluntrio. Custas recursais, na forma da lei. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ELIAS CAMILO e KILDARE CARVALHO. Smula - CONFIRMARAM A SENTENA NO REEXAME NECESSRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTRIO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de maio de 2010. - Jos Affonso da Costa Crtes - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Cuidam os autos de recurso de agravo com pedido de efeito suspensivo interposto em face da deciso de f. 61-TJ, na qual o Juiz de primeira instncia deferiu o pedido de penhora de 30% (trinta por cento) do faturamento da empresa, nomeando para tanto perita contbil para apresentao de proposta de honorrios. f. 77, o recurso foi recebido na modalidade por instrumento, sendo-lhe deferido efeito suspensivo. O Juiz de primeiro grau, f. 84, prestou as informaes solicitadas no sentido de que foi cumprido o disposto no art. 526 do CPC. Informou, ainda, que no houve retratao da deciso atacada. A contraminuta foi apresentada s f. 81/92, rebatendo as alegaes apresentadas pelo recorrente, pedindo que seja negado provimento ao recurso. Sustenta o agravante que a penhora sobre o faturamento da empresa tem sido admitida em casos excepcionais, dependendo de requisitos para seu deferimento, que no caso especfico encontra bices, tais como a ausncia de comprovao de que tenha diligenciado na busca de outros bens da executada; a existncia de outros bens disponveis para garantia do pagamento dos crditos; e, por fim, que a constrio de parte do faturamento da empresa causa transtornos de forma a inviabilizar a atividade. Ainda, alega que a determinao de penhora sobre o faturamento viola o disposto no art. 620 do CPC. Colaciona vrios julgados. Pugna pelo provimento do recurso. A penhora sobre faturamento da empresa medida excepcional que somente deve ser deferida no caso de restar demonstrada a inexistncia de bens penhorveis de propriedade da executada. No caso dos autos, tem-se que o fato de no terem sido encontrados valores em conta-corrente e de investimento no induz inexistncia de outros bens penhorveis, sendo que incumbia agravada demonstrar que diligenciou na busca de outros bens penhorveis, de forma a demonstrar serem inexistentes como forma de viabilizar a penhora sobre faturamento, situao esta excepcional.
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Penhora sobre faturamento da empresa Excepcionalidade - Constrio da empresa Inexistncia de outros bens - No constatao Possibilidades menos gravosas - Esgotamento Necessidade - Art. 620 do CPC Recurso provido
Ementa: Agravo de instrumento. Penhora sobre faturamento de empresa. Excepcionalidade. Necessidade de esgotamento das possibilidades menos gravosas. Recurso provido. - A penhora em faturamento implica constrio da empresa, o que apenas possvel em situaes excepcionais, podendo ser determinada somente aps esgotadas as possibilidades menos gravosas para a execuo. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.01.034712-8 8/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Lotus - Empreendimentos e Participaes Ltda. - Agravada: Angela Aparecida Dias Barbosa - Relator: DES. JOS AFFONSO DA COSTA CRTES
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Apesar das afirmaes da agravada, no se verifica nos autos diligncias para se verificar a inexistncia de outros bens do agravante para que fosse requerida e deferida a penhora sobre o faturamento da empresa. Tal constatao se faz necessrio, pois a jurisprudncia vem
Admitindo penhora do faturamento excepcionalmente, aps ter sido infrutfera a tentativa sobre outros bens da empresa: RSTJ 151/108 (acrdo em ED, da 1 sesso) (NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 36. ed. p. 761).
Agravo de instrumento - Ao ordinria Prorrogao de licena gestante - Servidora pblica do Poder Executivo - Lei Federal n 11.770/2008 - Criao do programa Empresa Cidad - Regulamentao - Necessidade - No obrigatoriedade da prorrogao - Antecipao de tutela - Verossimilhana da alegao no demonstrada
Ementa: Agravo de instrumento. Ao ordinria. Ampliao licena-maternidade. Servidora pblica. Poder Executivo. Lei Federal n 11.770/2008. Regulamentao. Necessidade. Antecipao de tutela. Verossimilhana da alegao no demonstrada. Indeferimento. - A prorrogao da licena-maternidade, por parte da Administrao Pblica, depende de regulamentao com relao instituio do programa a que se refere a Lei n 11.770/2008, em respeito ao princpio constitucional do pacto federativo, ex vi dos arts. 1, caput, 18, caput, e 25, todos da Constituio de 1988. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.035051-1 1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Lucianna Vanucci da Fonseca Agravado: Ipsemg - Relator: DES. SILAS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de junho de 2010. - Silas Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. SILAS VIEIRA - Trata-se de agravo de instrumento contra a r. deciso de f. 52/53-TJ - na ao ordinria proposta por Lucianna Vanucci da Fonseca em desfavor do Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais/Ipsemg -, por via da qual o MM. Juiz da causa indeferiu a tutela antecipada para a prorrogao da licena-maternidade da autora, por 60 (sessenta) dias, pleiteada com fulcro na Lei Federal n 11.770, de 2008. Inconformada, Lucianna Vanucci da Fonseca sustenta, em seu reclamo, que o direito licena-maternidade, previsto no art. 7, inciso XVIII, da Constituio da Repblica, um direito social de aplicabilidade imediata.
Produto de renda diria de estabelecimento, no equiparvel a lucro, que admita penhora de percentual para resgate integral da dvida, sacrificando capital de giro da devedora, com sua completa descapitalizao.
Extrai-se do citado julgado o fundamento de que:

O produto das vendas dirias do estabelecimento comercial constitui seu capital de giro, indispensvel ao custeio das despesas de funcionamento, encargos e compra das mercadorias essenciais a sua prpria atividade, constituindo disponibilidade vinculada no equiparvel a dinheiro que possa ser arrecadado exclusivamente em favor de um credor, diante da regra contida no inciso VI do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, a despeito de ser pessoa jurdica.
Assim, a reteno pelo credor de 30% do faturamento dirio de um estabelecimento comercial certamente significar a total impossibilidade de sua continuidade, tendo em vista a repercusso que causar na sua viabilidade e existncia. Portanto, como no se esgotaram os meios de conseguir penhora em outros bens do agravante, deve-se afastar a determinao produzida na deciso a quo sob pena de permitir a runa da empresa em questo, consequncia demasiadamente danosa que no se coaduna com os objetivos do processo. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso para reformar a deciso recorrida. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TIBRCIO MARQUES e TIAGO PINTO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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E, pelo que se constata, no houve mais diligncias no sentido de buscar outros bens que gerariam uma execuo menos gravosa ao devedor, atendendo ao princpio previsto no art.620 do CPC. Como j assentou o 2 TA Civil de So Paulo, in RT 721/194, o
Aduz que a Lei Federal n 11.770, de 2008, apenas prorrogou o prazo da licena-maternidade de 120 (cento e vinte) para 180 (cento e oitenta) dias, no havendo necessidade de regulamentao por parte do Poder Pblico por se tratar de uma garantia fundamental. Requer a concesso da tutela antecipada para reconhecer o direito prorrogao imediata da licenamaternidade da agravante por mais 60 (sessenta) dias, a contar do dia 24.03.2010 (f. 21), e, ao final, o provimento do recurso. Sem preparo por estar amparado pela assistncia judiciria gratuita. s f. 59/60-TJ, recebi o recurso no efeito devolutivo. Informaes prestadas f. 67-TJ. Sem contraminuta (f. 68-TJ). Dispensado o parecer da douta ProcuradoriaGeral de Justia, em ateno ao art. 82 do CPC e Recomendao CSMP n 1, de 3 de setembro de 2001. o relatrio. Conheo do agravo, visto que preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Lucianna Vanucci da Fonseca props ao ordinria com pedido de antecipao de tutela em desfavor do Ipsemg, asseverando, em suma, que servidora do Poder Executivo e, por isso, faz jus prorrogao da licena-maternidade por mais 60 (sessenta) dias, nos termos da Lei Federal n 11.770, de 2008, invocando, para tanto, princpios constitucionais. O MM. Juiz da causa indeferiu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela, sob o fundamento de que [...] o aludido regramento no ampliou o prazo de 120 dias referente ao benefcio previdencirio da licenamaternidade, visto que os dispositivos que a positivam (art. 7, inciso XVII, da CF e art. 71 da Lei n 8.213/91) permaneceram intactos. Logo, entende-se neste primeiro momento que o benefcio est condicionado adeso ao programa Empresa Cidad (f. 52-TJ). Essa a deciso recorrida. A controvrsia reside no cabimento (ou no) da antecipao dos efeitos da tutela, na forma pleiteada, para se ordenar a prorrogao da licena-maternidade, para 180 (cento e oitenta) dias, servidora do Executivo nos termos da Lei Federal n 11.770, de 2008. Para a antecipao, total ou parcial, dos efeitos da tutela, mister que se faam presentes a prova inequvoca da verossimilhana das alegaes trazidas pela parte e o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou, ainda, o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Quanto ao primeiro requisito - prova inequvoca apta a traduzir o convencimento do magistrado -, devese entender como a prova que autorizaria um pronunciamento favorvel parte requerente se a sentena tivesse
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de ser proferida no momento em que se examina o pedido de antecipao da tutela. Nesse nterim, a ausncia de convencimento judicial acerca da verossimilhana dos fundamentos alinhavados pela autora/agravante no conduz ao deferimento da almejada antecipao. Vejamos. De incio, esclareo que a questo no nova e j foi enfrentada por mim quando atuei, como Vogal, no julgamento do Mandado de Segurana n 1.0000.09.490018-0/000, sob relatoria do eminente Des. Jos Francisco Bueno (data do julgamento: 5.8.2009 - data da publicao: 30.10.2009). Feita a colocao necessria, no existem dvidas, a meu ver, de que a discusso travada nos autos perpassa o direito humano fundamental social proteo da maternidade e da infncia previsto no art. 6 da Constituio da Repblica de 1988. Inegvel, ainda, a estreita relao do mencionado direito humano fundamental com outro, mais especfico, destinado s trabalhadoras urbana e rural: o direito licena-maternidade. De acordo com o art. 7, XVIII, da Lei Maior e o art. 10, II, b, do ADCT, preserva-se, assim, a licena gestante sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de 120 (cento e vinte) dias, exatamente para se permitir o resguardo materno, numa fase em que a criana demanda mais cuidados e ateno. Da mesma forma, s servidoras ocupantes de cargo pblico, aplica-se o disposto no art. 7, XVIII. o que depreendo do art. 39, 3, da Constituio de 1988, com redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998. Conclui-se, do exposto, que a Carta Magna previu a licena-maternidade com a durao certa de 120 (cento e vinte) dias. Em 9 de setembro de 2008, foi promulgada, no plano legislativo federal, a Lei n 11.770, criando o programa Empresa Cidad, destinado prorrogao da licena-maternidade mediante concesso de incentivo fiscal. Os arts. 1, caput e 1, e 2, ambos da Lei 11.770, estabelecem:
Art. 1 institudo o Programa Empresa Cidad, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a durao da licena-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7 da Constituio Federal. 1 A prorrogao ser garantida empregada da pessoa jurdica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira at o final do primeiro ms aps o parto, e concedida imediatamente aps a fruio da licena-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7 da Constituio Federal. Art. 2 a administrao pblica, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorro-
gao da licena-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prev o art. 1 desta Lei.
Ante a Lei n 11.770, de 2008, tenho que se previu o direito prorrogao da durao da licenamaternidade por 60 (sessenta) dias, observada a adeso ao programa referenciado na mesma lei infraconstitucional. J no caso da Administrao Pblica, ficou estabelecida a possibilidade de prorrogao da durao da licena-maternidade se institudo um programa, nos moldes do previsto no art. 1 da lei. A durao da licena-maternidade est mantida pelo perodo de 120 (cento e vinte) dias, segundo normas constitucionais, as quais, por certo, no podem sofrer nem sofreram alterao por normas infraconstitucionais, como as exteriorizadas pela Lei n 11.770, de 2008. Na verdade, a Lei n 11.770, de 2008, apenas tornou vivel a prorrogao da durao da licena em apreo, estabelecendo uma faculdade s pessoas jurdicas de direito privado e Administrao Pblica, direta, indireta e fundacional; no ampliou a durao da licena para 180 (cento e oitenta) dias, muito menos determinou a obrigatoriedade da prorrogao. A aplicabilidade do aludido diploma, por parte da Administrao Pblica, depende, enfim, da previso legal prpria, com relao instituio do programa a que se refere a Lei n 11.770,2008, tudo em respeito ao princpio constitucional do pacto federativo, ex vi dos arts. 1, caput, 18, caput, e 25, todos da Constituio de 1988. No Estado de Minas Gerais, inexiste regulamentao especfica a respeito e no se provou o contrrio, de plano, como exige o art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Logo, tambm por esse ngulo, h de se afastar a pretenso da agravante. Nem se cogite sobre a aplicabilidade imediata da Lei n 11.770, de 2008, por se estar diante de direito humano fundamental social de trabalhadora/servidora pblica. Como visto, a mencionada lei, de patamar infraconstitucional, no criou o direito licena-maternidade ou ampliou a durao da licena; previu, apenas, a possibilidade de prorrogao da durao da licena por opo da pessoa jurdica de direito privado e por ato discricionrio da Administrao Pblica. Assim sendo, mngua de demonstrao da relevncia do fundamento invocado pela agravante, o indeferimento do pleito dos efeitos da tutela mesmo de rigor. Nesse sentido, trago o precedente desta Corte:
Agravo de instrumento - Ao ordinria - Ampliao da licena-maternidade - Servidora pblica municipal - Lei Federal n 11.770/2008 - Regulamentao - Necessidade Antecipao de tutela - Verossimilhana da alegao no
demonstrada - Indeferimento. - Considerando que o art. 2 da Lei n 11.770/2008 apenas autorizou Administrao Pblica, direta, indireta e fundacional instituir programa que garanta a prorrogao da licena-maternidade a suas servidoras, indicando, com isso, a necessidade de previso para a fonte de custeio do benefcio, no se verifica a verossimilhana do direito invocado, a fim de se deferir a liminar requerida, quando no h notcia nos autos de que a Municipalidade r tenha baixado algum normativo nesse sentido (Processo n 1.0024.09.576276-1/001, Rel. Des. Elias Camilo, publicao: 11.12.2009). Agravo de instrumento. Ao ordinria. Indeferimento de tutela antecipada. Servidoras municipais. Prorrogao de licena-maternidade. Falta de fundamentos jurdicos relevantes. - A antecipao dos efeitos da tutela, alm do risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, pressupe verossimilhana da alegao e prova inequvoca conducentes relevncia do direito alegado. Falta plausibilidade alegao de direito prorrogao do perodo de licena gestante referida na Lei Federal n 11.700/08, quando as postulantes, servidoras municipais, no demonstram a existncia de ato regulamentador do programa no mbito do Municpio. Recurso no provido (Processo n 1.0024.09.719698-4/001, Rel. Des. Almeida Melo, publicao: 12.04.2010).
Ante essas colocaes, mantenho a deciso atacada, pois no vislumbro a situao emergencial da necessidade da antecipao dos efeitos da tutela, nem mesmo a verossimilhana, exigindo-se, ainda, a presena do fumus boni iuris, o que, diante do que acima se aduziu, no se revela presente, requisitos objetivos que esto encartados no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DDIMO INOCNCIO DE PAULA e ELIAS CAMILO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Benefcios previdencirios - Aposentadoria por invalidez - Percia - Incapacidade laborativa parcial - No concesso - Auxlio-doena - Art. 59 da Lei n 8.213/91 - Inexistncia de doena incapacitante - Benefcios negados
Ementa: Benefcios previdencirios. Aposentadoria por invalidez. Auxlio-doena. Capacidade funcional preservada. Improcedncia dos pedidos. - Comprovado nos autos que a parte autora est com sua capacidade funcional preservada, ainda que parJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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cialmente, de se negar a concesso dos benefcios de aposentadoria por invalidez ou de auxlio-doena. APELAO CVEL N 1.0479.02.040304-0 0/001 Comarca de Passos - Apelante: Aparecida das Graas Alves - Apelado: INSS Instituto Nacional do Seguro Social - Relator: DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. REVISOR. Belo Horizonte, 29 de junho de 2010. - Guilherme Luciano Baeta Nunes - Relator. Notas taquigrficas DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES Trata-se de ao ordinria ajuizada por Aparecida das Graas Alves contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, pretendendo a autora seja o ru condenado a conceder a ela aposentadoria por invalidez ou o benefcio do auxlio-doena nos termos e limites fixados por percia mdico-judicial. Aps trmite legal, veio aos autos a sentena de f. 167/174 julgando improcedentes os pedidos iniciais por ausncia de nexo causal e de reduo laboral da autora. Recurso de apelao da autora, pugnando pela reforma da sentena, para que seja julgado totalmente procedente o pedido inicial. No foram apresentadas contrarrazes pelo INSS. Recurso isento de preparo. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. A autora alegou, em sua inicial, que no tem mais condies de trabalhar, pelo que faz jus ao benefcio da aposentadoria por invalidez. Realizada a prova tcnica (f. 135/136), o perito oficial, respondendo aos quesitos do Juzo, concluiu que o estado de sade da autora a torna incapaz para a atividade laboral que exija esforo fsico acentuado, sendo parcial a incapacidade da autora. O laudo pericial conclusivo e esclarecedor quanto inexistncia da incapacidade laborativa total e permanente da autora. Logo, no faz ela jus aposentadoria por invalidez. Nesse sentido:
Previdencirio - Aposentadoria por invalidez. Incapacidade parcial.
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- I. Estando a autora incapacitada apenas parcialmente para o trabalho, no faz jus aposentadoria por invalidez. - II. O argumento da dificuldade de obteno de outro emprego, em face da idade avanada, baixo nvel intelectual, no pode ser utilizado para a concesso do benefcio por falta de previso legal. - III. Recurso provido (REsp 358.983/SP , Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 28 de maio de 2002, DJ de 24 de junho de 2002, p. 327). Previdencirio - Aposentadoria por invalidez - Incapacidade parcial - Art. 42 da Lei 8.213/91. - O segurado considerado parcialmente incapacitado para determinadas tarefas, podendo, porm, exercer atividades outras que lhe garantam a subsistncia, no tem direito ao benefcio da aposentadoria por invalidez. - Para deferimento do benefcio, a incapacidade h que ser total e permanente, insuscetvel de reabilitao. Recurso conhecido e provido (REsp 231.093/SP , Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, j. em 18 de novembro de 1999, DJ de 21 de fevereiro de 2000, p. 165).
Quanto ao auxlio-doena, nos termos do art. 59 da Lei n 8.213/91, o benefcio devido quando o segurado demonstra sua incapacidade total e temporria para o trabalho, por perodo superior a quinze dias, em razo de acidente ou doena. Deve o segurado demonstrar, ainda, o nexo de causalidade entre a doena adquirida e a atividade laboral exercida. No caso em julgamento, a apelante, conforme se v dos presentes autos, respeitado o devido processo legal, com a preservao do contraditrio e da ampla defesa, foi submetida a duas percias. No primeiro laudo pericial (f. 113/119), sobre o qual se levantaram dvidas, a concluso foi pela plena capacidade laboral da apelante. Convm aqui resgatar as seguintes consideraes do ilustre perito, ao responder aos quesitos do juzo (f. 114):
A - A parte autora portadora de alguma anomalia fsica ou psquica? Qual? R.: Sim. Tendinite no ombro direito, hipertenso arterial sistmica e doena de chagas. B - Essa anomalia a torna incapaz para o trabalho? R.: No.
Em vrias outras respostas, o expert consignou: No h incapacidade. Respondendo aos quesitos do INSS, tambm ficou consignado (f. 115/116):
4 - O autor est incapacitado para o exerccio da atividade que exercia habitualmente? R.: No. [...] 6 - Pode o autor exercer alguma atividade laborativa, ainda que temporria? R.: Sim. 7 - A doena de que padece o autor a impede de exercitar outro tipo de atividade laboral? R.: No. [...] 10 - Atravs de tratamento ambulatorial ou uso adequado de medicamentos pode o Autor exercer atividade laborativa? R.: Sim.
J no segundo laudo pericial (f. 135/136), ficou constatada lombalgia e tendinite crnica em ombro direito, sendo que essa doena incapacitaria a autora para aquelas atividades que exijam esforos fsicos acentuados, ou seja, h incapacidade apenas parcial. Ressalte-se que o julgador no est adstrito s concluses do laudo pericial. No entanto, a apelante no produziu prova apta a elidir o contedo das provas em comento. Por outro lado, tambm no restou comprovado que a leso sofrida pela autora seja decorrente do seu trabalho de cozinheira, pelo que temos mais um bice a impedir a concesso do benefcio pleiteado. Diante desse quadro probatrio, no h como dar guarida ao pleito da ora apelante, pois visto est que ela no padece da alegada incapacidade total e temporria para o trabalho, sendo que provas nesse sentido no existem, motivo pelo qual os dispositivos legais reclamados nas razes de apelo em nada a socorrem. Por outro vrtice, tambm no comungo da tese da apelante de que a percia produzida no mbito de ao trabalhista deva ser aceita em preterio das que foram realizadas nestes autos, haja vista a atualidade destas, importando dizer que, se a autora j sofreu de alguma doena incapacitante, esta no mais existe. Certo que os exames atuais, ao contrrio do que afirma a apelante, no demonstram a existncia da molstia incapacitante. Em resumo, provado nos autos que a autora est com a sua capacidade funcional preservada, ainda que parcialmente, impossvel obrigar o INSS ao pagamento dos requeridos benefcios previdencirios. Com essas consideraes, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela apelante, mas suspensa a exigncia nos termos do art. 12 da Lei de Assistncia Judiciria. DES. MOTA E SILVA - Peo vnia ao ilustre Relator para proferir voto divergente. Narra a histria dos autos que a autora, que exercia as funes de cozinheira, portadora de lombalgia e tendinite crnica em ombro direito, de acordo com a percia judicial realizada nos autos (f. 134/139), e pleiteou na petio inicial a concesso de aposentadoria por invalidez ou auxlio-doena (f. 06). A percia concluiu tambm que a incapacidade da autora parcial e definitiva ao responder ao quesito c, formulado pelo Juzo (f. 127 e 136):
c) As sequelas correspondem a qual grau de incapacidade? (total ou parcial/temporria ou permanente). Essa incapacidade insusceptvel de recuperao ou reavaliao para o exerccio de outra atividade? R.: Parcial e definitiva. Sim.
Portanto, no caso da autora, o prognstico de que no haja recuperao para a atividade habitual ou reabilitao para outra atividade. Como no possvel a reabilitao e a autora tambm no est totalmente incapaz, o benefcio a ser concedido no a aposentadoria por invalidez nem o auxlio-doena, e sim o auxlioacidente, nos termos do disposto no art. 86 da Lei 8.213/91:
Art. 86. O auxlio-acidente ser concedido, como indenizao, ao segurado quando, aps consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem reduo da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
b) Em caso afirmativo, o seu estado atual de sade o(a) torna incapaz para o exerccio de atividades profissionais remuneradas? R.: Sim, para aquelas que exijam esforos fsicos acentuados.
Dessa forma, como restou provado nos autos que a autora no est totalmente incapaz de exercer as atividades laborais, mas apresenta incapacidade parcial e permanente, o benefcio a que tem direito o auxlio-acidente. Cumpre registrar inexistir qualquer dvida quanto ocorrncia do acidente do trabalho que vitimou a autora quando no exerccio de sua atividade profissional, bem como do nexo causal entre este e os lesionamentos sofridos, fato no contestado pela autarquia (f. 46/52). Deve ser observado ainda que se aplica in casu o princpio da adstrio ao pedido. Com relao a matria acidentria, o julgamento extra petita no se caracteriza quando a deciso concede benefcio diverso do requerido pela segurada, considerando o carter protetivo e o alcance social da lei previdenciria. Confira-se no trato jurisprudencial do STJ:
Previdencirio. Auxlio-acidente. Incapacidade para o trabalho. Julgamento extra petita. Inocorrncia. - Em tema de benefcio previdencirio decorrente de acidente de trabalho, lcito ao juiz, de ofcio, enquadrar a hiptese ftica no dispositivo legal pertinente concesso do benefcio cabvel, em face da relevncia da questo social que envolve o assunto. - No ocorre julgamento extra petita na hiptese em que o
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O auxlio-acidente concedido como pagamento de uma indenizao mensal, mesmo quando, aps a consolidao das leses decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem a reduo da capacidade de labor do segurado. Esse benefcio no se destina a substituir, integralmente, a renda do segurado, uma vez que a ecloso do evento danoso no impossibilita o segurado de desempenhar atividade laborativa para dela extrair o seu sustento, que exatamente o caso da autora, de acordo com a resposta do perito ao quesito b do Juzo (f. 127 e 136):
rgo colegiado a quo, em sede de apelao, mantm sentena concessiva do benefcio da aposentadoria por invalidez, ainda que a pretenso deduzida em juzo se vincule concesso de auxlio-acidente, ao reconhecer a incapacidade definitiva da segurada para o desempenho de suas funes. Recurso especial no conhecido (Rel. Min. Vicente Leal. Acrdo: REsp 412676/RS, DJ de 19.12.02, p. 484).
E ainda:
Previdencirio. Acidentria. Pedido de aposentadoria por invalidez. Concesso de auxlio-acidente. Deciso extra petita. Inocorrncia. I - Formulado pedido de aposentadoria por invalidez, mas no atendidos os pressupostos para o deferimento deste benefcio, no caracteriza julgamento extra petita a deciso que, constatando supridos os requisitos para o direito ao auxlio-acidente, concede em juzo esse benefcio. II - Recurso especial desprovido (Rel. Min. Gilson Dipp, REsp 226958/ES, DJ de 05.03.01, p. 200). Processo civil. Previdencirio. Omisso. Ausncia. Pedido de auxlio-acidente. Concesso de aposentadoria por invalidez. Julgamento extra petita. No ocorrncia. Dissdio jurisprudencial. Ausncia de similitude ftica entre as hipteses confrontadas. 1. No ocorre omisso, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questes postas ao seu crivo. 2. Em face da relevncia social da matria, lcito ao juiz, de ofcio, adequar a hiptese ftica ao dispositivo legal pertinente concesso de benefcio previdencirio devido em razo de acidente de trabalho. 3. A divergncia jurisprudencial no restou configurada ante a falta de similitude ftica entre o acrdo recorrido e o paradigma trazido a confronto. 4. Recurso especial improvido (Rel. Min. Paulo Gallotti, REsp 541695/DF, DJ de 1.03.2004, p. 209).
com o nmero de salrios-mnimos foi assegurada pelo critrio transitrio do art. 58 do ADCT para os benefcios concedidos antes da Constituio Federal de 1988 at dezembro/91. Aps, aplica-se o critrio estabelecido no art. 41, inciso II, da Lei n 8.213/91, de janeiro a dezembro de 1992, com reajuste baseado na variao do INPC, calculado pelo IBGE, nas mesmas pocas em que o salrio-mnimo for alterado, pelo ndice da cesta bsica ou substituto eventual; a partir de janeiro de 1993, o IRSM - ndice de reajuste do salrio-mnimo, consoante art. 9, 2, da Lei n 8.542, de 23/12/92, observando-se, ulteriormente, seu eventual substituto (Lei n 8.880/94 e legislao subsequente). Precedentes deste Tribunal. 3. O INSS apresentou documentos comprovando o pagamento de benefcio previdencirio com a reviso determinada pelo art. 58 do ADCT, no perodo em que aplicvel. Improcede o pedido de vinculao ao salrio-mnimo em perodo posterior e pagamento de diferenas no perodo em que vigorou a vinculao ao salrio-mnimo. 4. Sem honorrios de advogado, tendo em vista que o autor litiga sob o plio da justia gratuita. 5. Apelao e remessa oficial, tida por interposta, providas (Ap. Cv. 1999.01.00.053158-3/MG, Rel. Juiz Federal Miguel Angelo de Alvarenga Lopes, j. em 22.10.2004).
Assim, tem-se que, em matria de infortunstica, no constitui deciso ultra ou extra petita o deferimento de benefcio diverso, pois circunstncias variadas decorrem da situao concreta demonstrada pelas provas dos autos, incumbindo ao Judicirio adequar aos fatos o direito. O mestre Juarez de Oliveira (Acidentes do trabalho. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 81) leciona que:
O julgamento extra petita, isto , fora do que se pediu em matria acidentria inocorre. O pedido do autor a indenizao, ao juiz cabe a caracterizao da situao e a subsuno lei. O benefcio a ser concedido di-lo o juiz, e no as partes. As demais verbas concedidas so consectrias da condenao, acessrias.
Inclusive, em casos idnticos, j decidiu esta Corte:

Ao acidentria. Pedido de deferimento de auxlio-acidente. Possibilidade de o juiz deferir benefcio acidentrio diverso do pleiteado [...] 1) Em aes acidentrias, est o juiz autorizado a deferir benefcio acidentrio diverso do pleiteado na petio inicial, desde que presentes os seus requisitos, no sendo a deciso considerada ultra ou extra petita (Tribunal de Alada de Minas Gerais. Primeira Cmara Cvel, Rel. Pedro Bernardes, AP 0402252-0, j. em 25.11.2003).
Da mesma forma o Tribunal Regional Federal da 1 Regio:

Previdencirio. Processual civil. Benefcio concedido antes da CR/88. Reviso. Art. 58 do ADCT. Lei n 8.213/91, art. 41, II. nus da prova. Sentena extra petita. Inocorrncia. Honorrios advocatcios. 1. Havendo correlao entre o pedido autoral e a sentena que defere ndice de reajuste aplicvel ao benefcio, no perodo requerido, afastada a alegao de julgamento extra petita. 2. A reviso dos benefcios previdencirios pela equivalncia
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Restando comprovado que a autora est incapacitada para o seu trabalho, uma vez que no pode mais exercer as funes de cozinheira e que no possvel a recuperao, a concesso do auxlio-acidente medida que se impe. O termo inicial para a concesso do benefcio deve ser considerado o dia seguinte ao da cessao indevida do auxlio-doena, de acordo com o 2 do art. 86 da Lei 8.213/91. Ao contestar o pedido, a autarquia afirmou que a autora teve o benefcio de auxlio-doena concedido em 28.07.2002 (f. 47), o qual foi cessado em 31.08.2002, de acordo com o documento acostado com a petio inicial (f. 12). Portanto, esta a data que deve ser considerada para incio do pagamento, respeitada a prescrio quinquenal. Se fosse fixada como termo inicial de concesso de benefcio a data da apresentao do laudo pericial em juzo, estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilcito do instituto, que, simplesmente por contestar a ao, estaria
postergando o pagamento de um benefcio devido por um fato anterior prpria citao judicial. O termo inicial do benefcio seria a data de juntada do laudo mdico pericial em juzo somente se no houvesse concesso de auxlio-doena prvio. Compulsando os autos, constata-se que o auxliodoena foi suspenso administrativamente. Nesse caso, o dies a quo para o restabelecimento da prestao dever ser a data da suspenso imotivada e arbitrria. Em se tratando de condenao contra a Fazenda Pblica, no incide o 3 do art. 20 do CPC, mas sim o 4 do mesmo artigo, conforme ressalva expressa nesse sentido. Todavia, nada impede que, para fins de fixao dos honorrios contra a Fazenda Pblica, seja a verba arbitrada no somente em valor preestabelecido, mas tambm em valor atrelado ao da condenao, com a ressalva de que o julgador no est adstrito aos limites mnimo e mximo estabelecidos no aludido 3. Definida a forma de se calcularem os honorrios advocatcios, deve haver a fixao equitativa, conforme o 4 do art. 20 do CPC, observados os critrios elencados nas alneas do 3 do mesmo artigo, quais sejam: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestao do servio; c) a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio. Assim, fixo os honorrios advocatcios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas at a data em que for proferido o acrdo, observada a Smula 111 do STJ. Diante de tais esclarecimentos, dou provimento ao recurso de apelao da parte autora para determinar a concesso do benefcio de auxlio-acidente, o qual dever corresponder a 50% (cinquenta por cento) do salrio de benefcio da autora atualizado conforme disposto no 1 do art. 86 da Lei 8.213/91, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao ms a partir da citao e correo monetria de acordo com a Tabela da Corregedoria de Justia do Estado de Minas Gerais a partir do vencimento de cada prestao, respeitada a prescrio quinquenal. Condeno a autarquia ao pagamento de honorrios advocatcios de 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas e atualizadas at a data em que for proferido o acrdo. A dispensa do pagamento das custas est devidamente arrimada na Lei Estadual 14.939, de 29.12.2003. DES. ELPDIO DONIZETTI - De acordo com o Des. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. REVISOR.
Servios bancrios - Dinheiro - Remessa para o exterior - No recebimento pelo destinatrio Valor sacado em local diverso - Culpa de terceiro - No cabimento - Responsabilidade objetiva do fornecedor de servios - Art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor
Ementa: Servios bancrios. Remessa de dinheiro para o exterior. Falha na prestao do servio. Responsabilidade objetiva. Devoluo devida. - A instituio financeira que faz parte da rede de bancos que oferece o servio de remessa de dinheiro para exterior assume o risco de ser civilmente responsabilizada por atos indevidamente praticados em razo da prestao do servio. APELAO CVEL N 1.0687.09.071469-6 6/001 Comarca de Timteo - Apelante: Banco do Brasil S.A. Apelado: Jos Roque da Silva - Relator: DES. FBIO MAIA VIANI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de maio de 2010. - Fbio Maia Viani - Relator. Notas taquigrficas DES. FBIO MAIA VIANI - Cuida-se de apelao interposta por Banco Brasil S.A. da sentena (f. 55-58) que, nos autos da ao ordinria movida por Jos Roque da Silva, julgou procedente, em parte, os pedidos iniciais para condenar o banco ru a restituir ao autor o valor de R$ 4.539,30, acrescido da taxa de envio. Condenou-o, ainda, ao pagamento da integralidade das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o valor da condenao. O ru, nas razes de recurso (f. 63-70), suscita prefacial de ilegitimidade passiva. No mrito, alega, em sntese, que presta servio de remessa de valores para o exterior por meio de convnio com a instituio financeira Western Union, que recebe o valor transferido e se responsabiliza pela entrega ao credor; no possui qualquer controle sobre o dinheiro ou procedimentos utilizados pelo banco conveniado para o pagamento do valor transferido; o servio contratado pelo autor (transferncia
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da quantia de R$ 4.372,00 para a cidade de Torino Itlia) foi devidamente executado, tendo sido enviado o valor para o destinatrio e endereo informados; no houve qualquer irregularidade na prestao do servio; somente o banco conveniado pode esclarecer e fazer prova do saque devidamente assinado pelo sacador; indevida a sua responsabilizao pelo alegado saque efetuado por pessoa distinta do beneficirio; possvel restituio deve ser feita pelo banco conveniado, destinatrio do valor transferido. Pugna, com o provimento do recurso, pela reforma da sentena para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos iniciais. O autor apresentou contrarrazes (f. 73-76), defendendo a manuteno da sentena. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. Denota-se da petio inicial que o autor contratou os servios do banco ru para a remessa de dinheiro para o exterior; entretanto, o valor transferido no foi recebido pelo destinatrio no prazo previsto, tendo sido resgatado por terceira pessoa em cidade diversa daquela informada para a transferncia do valor. O pleito inicial possui como causa de pedir a falha na prestao de servios do banco ru, sendo, pois patente a sua legitimidade passiva. Rejeito a preliminar. Consta dos autos que o autor contratou os servios do Banco do Brasil S.A. (f. 11) a fim de transferir valores atravs do Western Union para seu filho Rogrio Carton Silva, que se encontrava na cidade de Torino - Itlia. Por no ter sido entregue no prazo previsto, o autor solicitou o cancelamento da operao dois dias aps a realizao da transferncia; no entanto, recebeu a informao de que o valor remetido havia sido sacado na cidade de Montecatini Terme - Itlia. O autor alega que seu filho, destinatrio da transferncia, no sacou o dinheiro e no esteve na cidade de Montecatini Terme, localidade do suposto pagamento. No caso sob julgamento, aplica-se o art. 14 do CDC, que prev a responsabilidade objetiva do fornecedor de servios, independentemente da existncia de culpa, sendo de se perquirir, to somente, a existncia de nexo causal entre o fato diretamente imputvel ao agente e os danos acarretados vtima. Nem se alegue culpa de terceiro, pois, ao fazer parte da rede conveniada de bancos que efetua a remessa de dinheiro para o exterior, o banco ru assumiu a responsabilidade de ser civilmente responsabilizado por atos indevidamente praticados em razo da prestao do servio. No h prova nos autos de que o dinheiro tenha sido sacado pelo beneficirio; o documento juntado f. 18 no se presta a esse fim, pois no consta sequer a assinatura do recebedor, o que evidencia a falha na prestao do servio contratado.
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No tendo o banco ru se desincumbido de seu nus probatrio, entendo que nenhum reparo merece a sentena impugnada. Pelo exposto, nego provimento apelao. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ARNALDO MACIEL e GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Execuo - Desconto - Conta-corrente Legalidade - Penhora - Verba de carter alimentar - Limitao a 30% do salrio
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo. Descontos em conta-corrente. Legalidade. Penhora de valores provenientes de verba de carter alimentar. Limite de 30%. - Os princpios da execuo devem ser respeitados, entre eles o de que os bens do devedor sero revertidos em favor do credor, a fim de pagar os dbitos assumidos. - A penhora de apenas uma porcentagem da verba de natureza alimentar no fere o esprito do art. 649 do Cdigo de Processo Civil. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.08.073417-1 1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Condomnio do Retiro do Chal - Agravado: Lauro Henrique Vasconcelos Menezes Relator: DES. JOS ANTNIO BRAGA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Osmando Almeida, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O DESEMBARGADOR PRIMEIRO VOGAL. Belo Horizonte, 11 de maio de 2010. - Jos Antnio Braga - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTNIO BRAGA - Trata-se de agravo de instrumento manejado por Condomnio Retiro do Chal contra deciso proferida pelo Juzo da 29 Vara
Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ao de cobrana, ora em fase de cumprimento de sentena, movida em desfavor de Lauro Henrique Vasconcelos Menezes. A deciso combatida (f. 131-TJ) indeferiu o pedido de penhora sucessiva e mensal de 30% (trinta por cento) dos valores depositados em favor do executado. Em sua minuta, a parte agravante alega, em sntese, que a expedio de ofcio s instituies financeiras nas quais o executado, ora agravado, titular de conta bancria, determinando o bloqueio mensal e sucessivo de 30% (trinta por cento) de todos os valores depositados, medida que se impe. Sustenta que sua pretenso a penhora dos valores constantes da conta do executado at o limite de seu crdito. Assevera que a medida de penhora solicitada viabiliza a satisfao do crdito, considerando que o bloqueio do percentual pretendido no traz riscos ao devedor e torna efetivo o pagamento. Ao final, pugna pela concesso do efeito suspensivo, bem como pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento aviado, para fins de reforma da deciso hostilizada. Preparo regular, f. 133. Indeferido o efeito suspensivo, f. 138. A despeito de devidamente intimada para apresentar contraminuta, a parte agravada deixou transcorrer in albis o prazo, conforme se v da certido de f. 141. o breve relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de sua admissibilidade. A parte agravante ajuizou ao de cobrana em face de Lauro Henrique Vasconcelos Menezes, sendo que, at a presente data, no logrou xito em receber o valor devido, pelo que requereu o bloqueio de eventuais valores existentes em conta-corrente de sua titularidade, o que foi deferido pelo Juzo. No entanto, os valores encontrados nas diversas contas bancrias do agravado no foram suficientes para a quitao do dbito (f. 122/124-TJ). Diante de tal insuficincia, a parte credora, ora agravante requereu o bloqueio mensal e sucessivo de 30% (trinta por cento) de todos os valores depositados nas contas bancrias do executado, tendo sido seu pedido negado pela deciso singular. De fato, tenho que assiste razo parte recorrente. Inicialmente, registra-se ser indiscutvel que a penhora on-line o modo mais rpido e eficiente de se dar cumprimento s decises judiciais e efetivar a tutela pretendida pelo autor da ao. Nesse sentido, a jurisprudncia desta Nona Cmara Cvel, verbis:
Agravo de instrumento. Execuo. Penhora on-line. Previso legal. Possibilidade. Observncia da regra do art. 620 do CPC.
- possvel a averiguao de contas bancrias e respectiva penhora on-line de numerrio disponvel, no sendo imposto pela lei qualquer requisito para a realizao de tal medida. - Estando o dinheiro em espcie, ou em depsito ou aplicao em instituio financeira em primeiro lugar na ordem legal de preferncia, deve ser deferido o requerimento do credor de que a penhora recaia sobre valores encontrados em conta-corrente do devedor, at o montante da execuo, nos termos do art. 655-A do CPC. - A regra contida no art. 620 do CPC no impede a aplicao da penhora on-line, sendo nus do executado, nos termos do art. 668 do CPC, demonstrar a existncia de meio menos gravoso e que no acarrete prejuzo ao exequente (TJMG - 9 Cmara Cvel - Agravo de Instrumento n 1.0024.00.018235-2/002 - Relator: Des. Pedro Bernardes j. em 22.04.2008).
Pois bem. Verifica-se que a tentativa do exequente de ver seu crdito satisfeito no logrou xito at o presente momento. A falta de saldo suficiente na conta-corrente do devedor para garantir a execuo corrobora a necessidade dos bloqueios pretendidos pelo agravante. Entretanto, no h qualquer prova nos autos que demonstre que a penhora requerida no acarretaria prejuzos parte recorrida. Sabido e consabido que a penhora de valores existentes em conta-corrente pode ocasionar diversos tipos de prejuzo ao devedor. Isso porque nela podem ser depositadas quantias de vrias naturezas, inclusive aquelas de natureza salarial, destinadas s despesas familiares. Decerto que tanto o texto constitucional quanto o processual vedam a reteno de salrios, pois atravs desses que os trabalhadores se mantm e sustentam suas respectivas famlias, quitando seus compromissos cotidianos. Todavia, aps detida anlise da matria, verifica-se que a penhora de apenas uma porcentagem da verba de natureza alimentar no fere o esprito do art. 649 do Cdigo de Processo Civil. O artigo que veda a penhora sobre os salrios, soldos e proventos deve ser interpretado levando-se em considerao as outras regras processuais civis, e sero respeitados os princpios da prpria execuo, entre eles, o de que os bens do devedor sero revertidos em favor do credor, a fim de pagar os dbitos assumidos. Isso porque as verbas de natureza alimentar so livremente negociveis, disponveis. A ttulo exemplificativo, cita-se a consignao em folha de pagamento, prtica cada vez mais comum entre servidores pblicos, em que se destina previamente parte do salrio para o pagamento de determinadas dvidas. Dessa forma, tendo o credor pleiteado penhora limitada ao percentual equivalente a 30% (trinta por cento), no h razo para indeferir seu pedido.
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O limite no percentual de 30% (trinta por cento), entendido pela jurisprudncia ptria como a quantia adequada, deve-se ao fato de o salrio constituir-se como verba alimentcia, da qual a parte agravante necessita, indubitavelmente, para sua prpria subsistncia, fazendo-se legtima a aplicao do limite para salvaguardar um importe mnimo para que possa dispor para o atendimento de suas necessidades pessoais. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Descontos. Conta-corrente. Legalidade. Carter alimentar. Limite de 30%. Possibilidade. - Nossos tribunais vm-se posicionando no sentido de que possvel o desconto de parcela de dvidas em conta-corrente, devendo, porm, o decote ser limitado ao percentual mximo de 30% (trinta por cento) dos vencimentos do devedor. Recurso no provido (Agravo de Instrumento 1.0145.08.497859-5/001 - 10 Cmara Cvel - Relator: Des. Marcos Lincoln - j. unnime em 19.05.2009). Ementa: Civil e processual civil. Agravo de instrumento. Ao de renegociao de dvida c/ pedido de tutela antecipada. Dbito em conta-salrio. Possibilidade. Limitao a 30% do salrio. Exigncia de lei. Recurso conhecido e no provido. Sendo a conta-corrente destinada ao depsito de salrios ou proventos, o dbito em conta para quitar dvida resultante de contrato de crdito bancrio est limitado a 30% do salrio do devedor, conforme Decreto 4.961/2004 e Lei 10.820/2003. Recurso conhecido e no provido (Agravo de Instrumento 1.0145.08.465533-4/001 - 17 Cmara Cvel - Relatora: Des. Mrcia De Paoli Balbino - j. unnime em 18.09.2008).
Com efeito, nos termos do art. 649, item IV, do CPC, os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios so absolutamente impenhorveis. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
Agravo de instrumento. Execuo. Penhora. Conta-corrente. Salrio. Inadmissibilidade. Recurso desprovido. - Torna-se juridicamente impossvel penhora de saldo em conta-corrente do devedor, em se tratando de salrios depositados pelo empregador. Inteligncia do art. 649, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil (TJMG - Agravo de Instrumento n 426.995-2 - 16 Cmara Cvel - Relator: Des. Jos Amncio - j. em 26.03.2004).
E mais:
Autorizao. Penhora. Salrio. Impenhorabilidade. Art. 649, IV, CPC. - O salrio impenhorvel. Tal restrio alcana todos os crditos decorrentes da relao de emprego. Impenhorvel, portanto, a verba rescisria decorrente da relao de emprego (TJMG - Agravo de Instrumento n 447.143-8 - 17 Cmara Cvel - Relator: Des. Irmar Ferreira Campos - j. em 21.05.2004).
Assim, a soluo justa permitir o bloqueio mensal dos valores depositados na conta-corrente do devedor, no limite de 30% (trinta por cento), at a plena satisfao da dvida. Com tais consideraes, d-se provimento ao agravo de instrumento aviado, para que se proceda ao bloqueio mensal de percentual equivalente a 30% (trinta por cento) dos valores depositados em conta-corrente de titularidade da parte agravada, at a integral satisfao do dbito. Custas, ex lege. Para os fins do art. 506, III, do CPC, a sntese do presente julgamento : 1. Deram provimento ao recurso, para que se proceda ao bloqueio mensal de percentual equivalente a 30% (trinta por cento) dos valores depositados em contacorrente de titularidade da parte agravada, at integral satisfao do dbito. 2. Custas, ex lege. DES. GENEROSO FILHO - Peo vnia ao eminente Des. Jos Antnio Braga, para dele discordar quanto ao voto por ele proferido. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra deciso que indeferiu o bloqueio do percentual equivalente a trinta por cento (30%) de valores depositados em conta do executado, ora agravado.
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Tal regra de impenhorabilidade vigora absolutamente, at hoje, desde que consideradas as excees legais, constantes dos 1, 2 e 3 do mesmo art. 649 do CPC, mas estas no dizem respeito ao presente caso. A edio das Leis 10.820/2.003 e 10.953/2004 apenas permitiu s instituies financeiras credoras, atravs do crdito consignado, abater nas contas-correntes dos devedores, existentes junto aos bancos credores, os valores de prestaes objeto de contrato prvio, no podendo tais descontos ultrapassar o percentual de 30% do valor mensal dos salrios depositados na conta-corrente do devedor. Nota-se que isso foi uma exceo regra da impenhorabilidade dos salrios prevista no art. 649 do CPC somente para o caso de autorizao de descontos em contrato realizado pelo devedor, e no uma regra permitindo que todo e qualquer credor possa penhorar salrios at o montante de 30% deles. Nesse sentido:
Agravo de instrumento. Cumprimento de sentena. Penhora on-line. Salrio. Limite de 30%. Impossibilidade. Salvo por consentimento expresso do devedor, no cabe determinao de penhora de valores recebidos como salrio ou outra forma de remunerao, tendo em vista a vedao expressa do art. 649, IV, do CPC (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0024.05.753231-9/001 - 16 Cmara Cvel - Relator: Des. Otvio Portes - j. em 09.09.2009).
Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a deciso recorrida. Custas, pelo agravante. DES. OSMANDO ALMEIDA - Peo vista.
Notas taquigrficas DES. PRESIDENTE - O julgamento deste feito foi adiado na sesso anterior, a pedido do Desembargador Vogal, aps o Relator dar provimento ao recurso e o Primeiro Vogal negar-lhe provimento. DES. OSMANDO ALMEIDA - Estou de acordo com o em. Relator na integralidade do seu voto. Saliento, inicialmente, ser perfeitamente possvel o bloqueio de numerrio de saldo existente em conta-corrente do executado, por meio do convnio celebrado entre o Banco Central do Brasil, o Superior Tribunal de Justia e o Conselho da Justia Federal, mais conhecido como Bacen-Jud, ao qual o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais aderiu em maio de 2001. Coadunando com tal posicionamento:
Execuo de sentena. Executado e bens penhorveis. No localizao. Bloqueio de numerrio existente em conta bancria do executado. Garantia da execuo. Convnio Bacen-Jud. Possibilidade. Limitao. Valor exeqendo. Quando o executado se encontra em local incerto e no sabido, e o exeqente no localiza bens que possam garantir a execuo, deve ser determinado o bloqueio de numerrio existente em conta bancria, atravs do convnio Bacen-Jud, no limite do valor exeqendo (Agravo de Instrumento n 508.770-9 - Relatora: Des. Mrcia De Paoli Balbino - j. em 16.06.05).
destinado ao sustento da parte e de sua famlia, impe subtrao de importncia direcionada a sua sobrevivncia. Contudo, por outro lado, a parte est sendo executada e no pode deixar de pagar o que deve, simplesmente porque o que recebe pelo seu trabalho destinado a satisfazer as necessidades pessoais e da famlia, pois, se assim fosse, nenhuma dvida seria paga com salrio, que fruto do trabalho, destinado sobrevivncia e satisfao dos compromissos assumidos. Dessa forma, hei por bem limitar a penhora sobre 30% do valor bloqueado, mantendo-se este percentual sobre futuros depsitos, at que se satisfaa o crdito. Nesse sentido, j decidiu este colendo Tribunal de Justia:
Agravo de instrumento. Execuo. Penhora on-line. Valores recebidos a ttulo de penso e de salrio. Natureza salarial das verbas. Descaracterizao. Reteno. Limitao. - A remunerao no passvel de constrio, nos termos do art. 649, IV, do CPC. Entretanto, uma vez depositada em conta bancria, perde seu carter salarial, razo pela qual a regra da impenhorabilidade deve ser afastada, devendo, todavia, a reteno ser limitada ao percentual de 30% (trinta por cento) (TJMG - Agravo de Instrumento n 1.0024.98.115755-5/001 - Relator: Des. Jos Affonso da Costa Crtes - pub. em 24.06.2008). Processual civil. Agravo de instrumento. Execuo. Penhora eletrnica. Proventos. Natureza alimentar. Percentual descontado. Patamar legal. Possibilidade. Razoabilidade e proporcionalidade. Deciso recorrida. Manuteno (Agravo de Instrumento n 1.0024.07.494211-1/001 - Relator: Des. Marcelo Rodrigues - j. em 18.05.2009).
Possui o seguinte objeto o dito convnio:

Por intermdio do sistema Bacen-Jud, o STJ, o CJF e os Tribunais signatrios de Termo de Adeso, podero, dentro de suas reas de competncia, encaminhar s instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Bacen, solicitaes de informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras, determinaes de bloqueio e desbloqueio de contas e comunicaes de decretao e extino de falncias envolvendo pessoas fsicas e jurdicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, bem como outras solicitaes que vierem a ser definidas pelas partes.
Ento, perfeitamente vivel a adoo da penhora via on-line, que contribuir para a efetividade da execuo. Compulsando os autos, verifica-se s f. 122/124-TJ que no fora possvel o bloqueio nas contas do executado, por ausncia de fundos. Diante do exposto, entendo ser possvel o bloqueio sucessivo de 30% dos valores de depsitos e investimentos financeiros creditados em favor do agravado, ainda que sejam decorrentes de seu salrio. No se pode desconhecer o carter alimentar do salrio e se permitir reteno de sua totalidade, o que implica a impossibilidade de subsistncia do devedor e de sua famlia. Assim, vejo que o bloqueio e a penhora do valor depositado em conta bancria, onde depositado valor
Quer me parecer que a soluo justa e que atende equidade contratual e aos princpios fundamentais do sistema jurdico brasileiro est em limitar o comprometimento da verba salarial a patamar razovel. Para a soluo justa e correta da espcie sob exame, h que se buscar o justo ponto de equilbrio entre os interesses em conflito, que, a meu aviso, se situa na fixao de um patamar de reteno que permita a amortizao do dbito, sem o comprometimento do sustento e manuteno do agravado. Sendo assim, diante das circunstncias especiais que esto a emoldurar o caso sob comento, estou a entender que a reteno de 30% (trinta por cento) de valores presentes na conta-corrente do agravado revelase patamar razovel. Com tais consideraes, dou provimento ao agravo, para limitar o desconto, visando amortizao do dbito contrado, em 30% (trinta por cento) do valor eventualmente depositado em conta-corrente do agravado. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O DESEMBARGADOR PRIMEIRO VOGAL.
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Responsabilidade civil do Estado - Art. 37, 6, CF/88 - Estabelecimento penal - Superlotao de cela - Morte de preso - Negligncia estatal Direito integridade fsica e moral - Art. 5, XLIX, CF - Indenizao por dano moral e material - Legitimidade dos familiares - Direitos da personalidade - Art. 12, pargrafo nico, do Cdigo Civil - Valores - Arbitramento - Gravidade do fato e repercusso da dor - Manuteno - Honorrios - nus da sucumbncia - Arts. 20, 4, e 21, pargrafo nico, ambos do CPC
Ementa: Responsabilidade civil. Indenizao. Morte de detento. Fortuito. Tratamento desumano. Princpio da dignidade humana. Direitos da personalidade. Familiares como lesados indiretos. Danos morais. - A Constituio da Repblica protege o cidado contra as investidas estatais na tentativa de impedir a leso a direitos ligados a sua personalidade. A ele garante-se a manuteno de um mnimo de dignidade em hipteses de restrio de sua liberdade, o que impede o Poder Pblico de praticar atos desumanos e degradantes que atentem contra a prpria natureza do ser humano. - O Estado, ao efetuar de forma violenta e sem qualquer respaldo em ordem judicial a priso de cidado que se encontrava com seus filhos no interior de sua residncia, sendo o detento mantido incomunicvel e sem qualquer assistncia jurdica e de seus familiares, que com ele tiveram contato apenas aps sua morte, no observou o principal fundamento da Repblica, a prioridade de preservao e de implementao da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1, inciso III, da Constituio da Repblica, princpio este que deve nortear toda a atividade estatal. - Ampla tutela dos direitos da personalidade, estando os familiares legitimados a pleitear, em nome prprio, indenizao pelos danos sofridos pelo morto, na qualidade de lesados indiretos (art. 12, pargrafo nico, do Cdigo Civil). APELAO CVEL N 1.0439.07.074479-2 2/001 Comarca de Muria - Apelantes: 1) Estado de Minas Gerais, 2) Creusa Maria de Jesus Torres - Apelados: Creusa Maria de Jesus Torres, Estado de Minas Gerais Relatora: DES. MARIA ELZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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Presidncia do Desembargador Nepomuceno Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. Belo Horizonte, 6 de maio de 2010. - Maria Elza Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA ELZA - Trata-se de ao ordinria ajuizada por Creusa Maria de Jesus Torres, contra o Estado de Minas Gerais, atravs da qual busca a condenao do ru ao pagamento de indenizao por supostos danos morais e materiais sofridos em razo do falecimento de Wesley Santos Torres, filho da autora, quando este estava sob a custdia do Estado de Minas Gerais. Na inicial, a autora, na qualidade de me de Wesley Santos Torres, sustenta que este se encontrava preso na Cadeia Pblica de Muria. Aduz que ele fora espancado at a morte, sendo levado em seguida para o Hospital So Paulo. Informa que na certido de bito consta como causa morte choque hipovolmico por hemorragias por perfuraes dos pulmes e corao, em razo de espancamento realizado por seus companheiros de cela, conforme Laudo n 741/2007 do Instituto de Criminalstica. Requer, de tal modo, a condenao do ru ao pagamento de indenizao pelos danos morais e materiais que alega ter sofrido. A sentena de f. 98/102 julgou procedente o pedido inicial para condenar o ru ao pagamento de indenizao autora, a ttulo de danos morais, no valor correspondente a 50 salrios-mnimos, representando R$ 23.250,00 (vinte e trs mil duzentos e cinquenta reais), e, a ttulo de danos materiais, no valor de R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais), atualizados a partir da sentena, com juros de mora de 1% ao ms, desde a citao. Inconformado, interpe recurso de apelao o Estado de Minas Gerais (f. 104/114). Reitera os argumentos apresentados em sua contestao, ao asseverar que, por se tratar de dano decorrente de omisso estatal, aplicar-se-ia ao caso a responsabilidade civil subjetiva, ao contrrio do entendimento adotado pela sentena. Argumenta, ainda, que no haveria o nexo da causalidade entre a ocorrncia do dano e a conduta dos agentes pblicos. Quanto indenizao pelos danos morais, sustenta que no h provas suficientes sobre o sofrimento da autora e o alto valor arbitrado pelo MM. Juiz. Requer a reforma da sentena e, eventualmente, a reduo da indenizao fixada, bem como a reduo da condenao dos honorrios em razo da sucumbncia recproca. Por sua vez, a autora, s f. 116/122, tambm interps apelao pleiteando aumento do valor da condenao por danos morais.
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Trata-se, ao que se v, de ampliao do preceito contido no 5, que, como os textos anteriores, desde o art. 194 da Constituio de 1946, torna o Estado responsvel, objetivamente, pelos danos causados por seus agentes. Assim que:
O Estado, na verdade, hoje responde por qualquer ato causador de dano. A nova redao constante deste pargrafo mais ampliativa do que a do equivalente artigo do texto anterior. Fala-se agora que tanto as pessoas jurdicas de direito pblico quanto s de direito privado, prestadoras de servio pblico, respondero pelos danos de seus agentes que nessa qualidade causarem (BASTOS, Celso. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, v. 3, p. 173).
[...] a partir da deteno do indivduo, este posto sob a guarda e responsabilidade das autoridades policiais, que se obrigam pelas medidas tendentes preservao da integridade corporal daquele, protegendo-o de eventuais violncias que possam ser contra ele praticadas, seja da parte dos seus prprios agentes, seja da parte de outros detentos, seja igualmente da parte de estranhos.
E acrescenta:
Na realidade, a jurisprudncia tem-se mostrado acertadamente rigorosa ao decretar a responsabilidade civil do Estado pelos abusos que possam ser cometidos pelos agentes policiais, civis ou militares, violadores daquela segurana e respeito que merece todo cidado (Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 175-178).
No direito ptrio, foi adotada a teoria do risco administrativo, e no a do risco integral, merecendo destaque a lio de Hely Lopes Meirelles, que assim assevera:
O risco administrativo no significa que a administrao deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e to-somente, que a vtima fica dispensada da prova da culpa da Administrao, mas esta poder demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pblica se eximir integral ou parcialmente da indenizao (Direito administrativo brasileiro. 18. ed. So Paulo: Malheiros Editores., p. 555).
Forte, alis, a lio de Cretella Jnior nesse sentido ao enfatizar:

Pessoas recolhidas a prises comuns ou quaisquer recintos sob a tutela do Estado tm o direito subjetivo pblico proteo dos rgos pblicos cujo poder de polcia se exercer para resguard-las contra qualquer tipo de agresso (O Estado e a obrigao de indenizar. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 251-252).
In casu, tornou-se incontroverso que o filho da autora foi morto em virtude das violentas agresses fsicas perpetradas contra ele por outros presos, no interior da Cadeia Pblica de Muria, sem que os policiais nada fizessem em sua defesa. A morte de Wesley Santos Torres
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Foram apresentadas contrarrazes aos recursos de apelao s f. 128/132 e 134/138. Eis o relato dos fatos relevantes. Presentes seus pressupostos de admissibilidade, conhece-se da remessa oficial e dos recursos voluntrios de apelao. Em razo dos pedidos fixados em ambos os recursos, a anlise ser realizada em conjunto. Passa-se a decidir. Para que nasa a obrigao de reparar, necessrio que estejam presentes alguns pressupostos, a saber: a conduta do agente, o dano, o nexo causal entre a conduta e o dano e a culpa, sendo que os trs primeiros devem estar presentes em toda e qualquer forma de responsabilizao civil, enquanto na responsabilidade objetiva o elemento culpa dispensvel para sua caracterizao, razo pela qual se fala em responsabilidade sem culpa. cedio que a ordem constitucional brasileira prev a responsabilizao objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico, consoante a leitura do art. 37, 6, da Constituio da Repblica, onde se l:
E ainda, ao comentar a responsabilidade consignada no 6 do art. 37 da CF/88, salientou o saudoso publicista que:
O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigao de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da leso. Firmou, assim, o princpio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuao lesiva dos agentes pblicos e seus delegados [...].
A atividade administrativa a que alude o art. 37, 6, da Constituio, ao contrrio do que faz crer o ru, ao fundar-se em entendimento doutrinrio isolado, engloba no s a conduta comissiva, como tambm a conduta omissiva do Estado. A esse respeito, veja-se o RE n 109.615, de relatoria do Ministro Celso de Mello, em acrdo julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 1.2.2005, acrdo publicado em 8.4.2005. A pessoa recolhida priso, sob a tutela do Estado, tem o direito constitucional, assegurado no art. 5, inciso XLIX, proteo dos rgos pblicos, para resguard-la contra qualquer tipo de agresso. Como lembra Yussef Cahali,
uma comprovao inconteste da instituio da pena de morte nas cadeias brasileiras. O lamentvel e deplorvel que tal fato conta com a efetiva participao do Estado, que negligencia, de forma manifesta, tutelar a integridade fsica e moral dos presos. A morte do filho da autora decorreu da superlotao da cadeia pblica e do precrio acompanhamento policial, consoante demonstram documentos acostados s f. 29/32, 33/37, 46/47, 39/42, 55/57. Dessarte, o Estado de Minas Gerais deve, com base no art. 37, 6, da Constituio da Repblica, ser responsabilizado civilmente pela morte do filho da autora. O Estado de Minas Gerais, ao permitir a superlotao da cadeia pblica e ao deixar de velar pela segurana do filho da autora diante dos demais presos, descumpriu no apenas o seu dever legal de proteg-los, mas violou tambm, de modo grave, a garantia constitucional, prevista no art. 5, inciso XLIX, segundo a qual assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. O desrespeito a uma garantia constitucional no pode ficar impune. A apelante faz, por conseguinte, jus indenizao por danos morais e materiais; sofrimento no se discute. o entendimento firmado na jurisprudncia dos tribunais superiores, consoante se observa dos seguintes precedentes:
Ementa: Recurso extraordinrio. 2. Morte de detento por colegas de carceragem. Indenizao por danos morais e materiais. 3. Detento sob a custdia do Estado. Responsabilidade objetiva. 4. Teoria do Risco Administrativo. Configurao do nexo de causalidade em funo do dever constitucional de guarda (art. 5, XLX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausncia de culpa dos agentes pblicos. 5. Recurso extraordinrio a que se nega provimento (STF - RE 272839/MT Segunda Turma - Relator Min. Gilmar Mendes - DJ de 08.04.2005). Ementa: Recurso extraordinrio. Responsabilidade civil do Estado. Morte de preso no interior do estabelecimento prisional. 2. Acrdo que proveu parcialmente a apelao e condenou o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de indenizao correspondente s despesas de funeral comprovadas. 3. Pretenso de procedncia da demanda indenizatria. 4. O consagrado princpio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e no s da culpa do agente. Omisso por parte dos agentes pblicos na tomada de medidas que seriam exigveis a fim de ser evitado o homicdio. 5. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar penso mensal me da vtima, a ser fixada em execuo de sentena (STF - RE 215981/RJ - Segunda Turma Relator Min. Nri da Silveira - DJ de 31.05.2002). Responsabilidade civil do Estado. Morte de detento. O ordenamento constitucional vigente assegura ao preso a integridade fsica (CF, art. 5, XLIX), sendo dever do Estado garantir
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a vida de seus detentos, mantendo, para isso, vigilncia constante e eficiente. Assassinado o preso por colega de cela quando cumpria pena por homicdio qualificado, responde o Estado civilmente pelo evento danoso, independentemente da culpa do agente pblico. Recurso improvido (REsp 5.711/RJ - Rel. Min. Garcia Vieira - Primeira Turma - DJ de 22.04.1991, p. 4.771).
Certa da existncia de responsabilidade estatal, passo a analisar o quantum devido a ttulo de indenizao, seja pelos danos morais, seja pelos danos materiais. A reparao por dano moral decorre da perda prematura de um filho. Tal acontecimento extremamente doloroso. Provoca forte angstia, longo sofrimento e profunda tristeza. O valor arbitrado, de 50 salrios-mnimos, condiz com a gravidade do fato e a repercusso da dor. Embora o bem, vida, no seja passvel de ser quantificado, importante que o Poder Judicirio fixe, com mais rigor, o valor do dano moral, para evitar a reiterao da conduta ilcita. O valor arbitrado a ttulo de indenizao por danos materiais tambm deve ser mantido, uma vez que regularmente comprovado o valor despendido com o funeral, f. 44. Quanto aos honorrios, considerando-se a natureza da causa e a sua importncia, mantm-se tambm, nesse ponto, a deciso recorrida, condenando o Estado de Minas Gerais ao seu pagamento, com fundamento no art. 20, 4, do CPC. Por fim, cumpre esclarecer que, a teor do disposto no pargrafo nico do art. 21 do Cdigo de Processo Civil, no h que se falar em sucumbncia recproca, em decorrncia de terem os requeridos decado de parte mnima do pedido. Diante do exposto, com respaldo no princpio da obrigatoriedade da fundamentao dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituio Brasileira) e no princpio do livre convencimento motivado (art. 131 do Cdigo de Processo Civil), nega-se provimento a ambos os recursos, mantida a sentena em todos os seus termos. DES. NEPOMUCENO SILVA - Ouso acrescer ao judicioso voto proferido pela em. Des. Maria Elza, que lamentvel ver mais uma vtima, dentre tantas, do descaso pblico. Trata-se de questo que transcende as prprias foras do Poder Executivo, cujo oramento incapaz de suportar o gravame - que nacional - dessa situao. A responsabilidade do Estado pelas agresses sofridas por detento, em virtude de ao de outros detentos, objetiva, nos termos do preceptivo constitucional, decorrendo da sua condenao em indeniz-lo por danos morais, fixados segundo prudente arbtrio do julgador, sem que isso signifique fonte de enriquecimento, mas, sim, forma de amenizar, ainda que precariamente,
a dor sofrida pelos parentes. A fixao do valor do dano moral fica, pois, adstrita ao exame das circunstncias e das consequncias de cada caso, no devendo ser nem excessiva, nem exgua, observando-se, em cada caso, os critrios da razoabilidade e da proporcionalidade. ressabido que a fixao do quantum atinente indenizao por dano moral tormentosa. Ensina Maria Helena Diniz (Revista Jurdica Consulex, n 3, de 31.3.1997), em seu artigo sob o ttulo Indenizao por dano moral: a problemtica do quantum, verbis:
A reparao do dano moral , em regra, pecuniria, ante a impossibilidade do exerccio do jus vindicatae, visto que ele ofenderia os princpios da coexistncia e da paz sociais. A reparao em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mgoa, dor, tristeza e angstia, pela supervenincia de sensaes positivas de alegria ou satisfao, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento. Trata-se da reparao por equivalente, ou melhor, da indenizao entendida como remdio sub-rogatrio, de carter pecunirio, do interesse atingido.
Quanto aos parmetros delineadores, aclara:

Na reparao do dano moral o magistrado dever apelar para o que lhe parecer eqitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbtrio, ouvindo as razes das partes, verificando os elementos probatrios, fixando moderadamente uma indenizao. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parmetros razoveis, no podendo ensejar uma fonte de enriquecimento, nem mesmo ser irrisrio ou simblico. A reparao deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenizao, o juiz no proceder a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderao.
arbtrio desaconselhvel e, com ele, o descrdito do prprio instituto. Todo julgador, em hipteses tais, tem o dever de perquirir mltiplos fatores inerentes aos fatos, suas consequncias, alm da situao econmico-financeira dos litigantes, sabendo-se que o quantum reparador no pode ser irrisrio, como tambm no pode se constituir em instrumento de enriquecimento sem causa do ofendido. Enfim, o arbitramento da indenizao por dano moral deve ser moderado e equitativo, atento s circunstncias de cada caso, evitando-se que se converta a dor em instrumento de captao de vantagem. Os critrios a observar so: a condio pessoal da vtima, a capacidade econmica do ofensor, a natureza e a extenso do dano moral. No h valores fixos nem tabelas preestabelecidas para o arbitramento do dano moral. Essa tarefa cabe ao juiz, no exame de cada caso concreto, atentando para os princpios aqui enunciados e, principalmente, para o seu bom-senso prtico e justa medida das coisas. Com tais expendimentos, renovando vnia, e em hiptese que tal, nego provimento a ambos os recursos, mantendo-se a bem lanada sentena, por se mostrar condizente com a realidade ftico-jurdica, em respeito, insisto, aos critrios de proporcionalidade e razoabilidade na apurao do quantum. como voto. DES. MANUEL SARAMAGO - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
...
Dessarte, o rgo judicante, na avaliao do dano moral, buscar o estabelecimento de uma reparao equitativa, com fulcro na culpa do agente, na extenso do prejuzo causado e na capacidade econmica do responsvel, pois certo que a verba indenizatria tem o objetivo de compensar os transtornos e inconvenientes pelos quais passou o falecido com a indigitada conduta omissiva, servindo, de um lado, como inibidora da conduta ilcita, mas, de outro, no dando causa a enriquecimento ilcito. Tem-se observado, no raro, uma generalizao, uma exacerbao e falta de critrios nos deferimentos em certos pedidos de indenizao por danos morais, seja quando puros, seja quando cumulados, em sede de responsabilidade civil, gerando e incentivando abusos na proposta e perplexidade dos jurisdicionados ante a disparidade numeral das outorgas, fruto da ausncia de normatizao substantiva, constatvel na maioria dos casos, e, consequentemente, da adoo de critrios subjetivos, variados, alguns, data venia, estranhos ao bomsenso e melhor orientao jurisprudencial, erigindo
Agravo de instrumento - Execuo Desconsiderao da personalidade jurdica Possibilidade - Desvio de finalidade e confuso patrimonial - Ocorrncia - Prova - Agravado Incluso no polo passivo da demanda
Ementa: Agravo de instrumento. Desconsiderao da personalidade jurdica nos autos da execuo. Possibilidade. Prova da existncia do desvio de finalidade e da confuso patrimonial. Incluso do titular de firma no polo passivo da execuo. Recurso provido. - O STJ admite a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nos prprios autos da execuo, sem necessidade de propositura de ao autnoma. - Para que seja ordenada a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, indispensvel que a
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parte exequente comprove o desvio de finalidade da empresa ou a confuso patrimonial entre esta e os scios, nus de que desincumbiu o agravante. - Deferida a desconsiderao da personalidade jurdica, necessria se faz a incluso do atingido pela medida no polo passivo da demanda. - V.v.: - Execuo. Desconsiderao da personalidade jurdica da empresa devedora. Acesso ao patrimnio dos scios. Necessria observncia do devido processo legal, do princpio do contraditrio e do princpio da ampla defesa. - Para desconsiderar a personalidade jurdica da empresa executada, no se exige a instaurao de um processo autnomo execuo, mas recomendvel a sua autuao em separado, para que seja apreciado de modo incidental, por envolver questo incidente ao processo executivo, em que deve haver a indispensvel citao da devedora e de seus nomeados e qualificados scios para virem acompanhar, querendo, a cognio, que visa, ao final, aps provados seus pressupostos, sujeitar a constrio, se no honrado o dbito pelo pagamento, o patrimnio individual do scio e terceiro, mesmo porque se deve garantir s partes a mais ampla instruo probatria para aplicao da disregard doctrine, sem o que restaro violados os princpios da inviolabilidade da propriedade, do devido processo legal e do contraditrio, alm de no garantir s partes o direito fundamental da ampla oportunidade de defesa. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0480.06.0908195/001 - Comarca de Patos de Minas - Agravante: Ins Queiroz Silva - Agravado: Fabrcio Macedo de Melo Relator: DES. MARCOS LINCOLN Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES, UNANIMIDADE, E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O PRIMEIRO VOGAL. Belo Horizonte, 26 de maio de 2010. - Marcos Lincoln - Relator. DES. MARCOS LINCOLN (Relator) - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ins Queiroz Silva contra a r. deciso de f. 77-TJ, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Patos de Minas, que, nos autos da ao de execuo movida pela agravante em face de Fabrcio Macedo de Melo - ME, indeferiu pedido de desconsiderao da personalidade
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jurdica do executado, ora agravado, e penhora das contas bancrias da pessoa fsica Fabrcio Macedo de Melo. Nas razes recursais (f. 02/14-TJ), sustentou, em sntese, a necessidade de reforma da deciso hostilizada, forte no argumento de que
[...] o desvio de finalidade encontra-se flagrantemente no prprio fato jurdico que gerou esta demanda, ou seja, a empresa emitiu o cheque sem fundos, objeto desta ao, intencionalmente a fim de frustrar a execuo, uma vez que nesta data a empresa j se encontrava inativa e insolvente! (sic, f. 08-TJ).
Afirmou que no caso dos autos estaria comprovado que o scio da empresa agravada contribuiu para a ocorrncia do ilcito, o que permitiria a desconstituio da personalidade jurdica do executado/agravado. Alegou que a emisso de cheque sem proviso de fundos seria ato ilegal, sendo punvel, inclusive, na esfera penal. Ressaltou, ainda, o entendimento jurisprudencial no sentido de que caberia responsabilizao do sciogerente, conjuntamente com a empresa, pelo pagamento do dbito. Com essas consideraes, pediu que fosse dado provimento ao recurso, reformando-se a deciso hostilizada, deferindo-se o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica do agravado, para que o seu representante legal figurasse no polo passivo da execuo. Deciso do Relator s f. 88/89-TJ, determinando fosse oficiado o Juiz a quo e intimado o agravado para contrarrazes. Informaes pelo Juzo a quo f. 94-TJ, mantendo a deciso agravada. Contraminuta de agravo s f. 96/102-TJ, alegando preliminares de ausncia de requisito de admissibilidade e inadequao da via eleita. No mrito, pugna o agravado pelo indeferimento do recurso. Tendo em vista a juntada de documentos pelo agravado, f. 183-TJ determinou-se a abertura de prazo de vista para o agravante, tendo o agravante se limitado a reiterar as razes de recurso (f. 186/200-TJ). Esse o relatrio. Decido. O recurso prprio e tempestivo, estando o preparo comprovado f. 83 do instrumento, razo pela qual conheo do agravo. Passa-se anlise pontual das alegaes da agravante. Da preliminar de no cumprimento do disposto no art. 526, CPC. O agravante cumpriu o art. 526, CPC, na sua literalidade, visto que cuidou de juntar aos autos do processo a petio de interposio do recurso (contendo a relao de documentos que instruram o agravo) juntamente com o protocolo de sua interposio. Tal comprovado no s pelas informaes prestadas pelo Juzo
Civil. Locao. Desconsiderao da personalidade jurdica. Confuso patrimonial. Cabimento. Smula 7/STJ. Divergncia jurisprudencial. Cotejo analtico. Falta. Similitude ftica. Falta. I - A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma, podendo ser concedida incidentalmente no prprio processo de execuo desde que verificados os pressupostos de sua incidncia. Precedentes. II - Todavia, se o col. Tribunal a quo entende suficientes as provas colacionadas aos autos para caracterizar a confuso patrimonial, infirmar essa concluso demandaria o reexame do conjunto ftico probatrio (Smula 7/STJ). III - No se conhece do recurso pela divergncia, se o recorrente descuida-se do necessrio cotejo analtico, deixando de demonstrar as teses apontadas como contraditrias e as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, e se, alm do mais, os vv. acrdos-paradigmas no guardam similitude ftica como o aresto recorrido. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 798.095/SP Relator: Min. Felix Fischer - Quinta Turma - j. em 06.06.2006 - DJ de 1.08.2006, p. 533).
Do conceito legal retiram-se os pressupostos necessrios ao deferimento da desconsiderao, quais sejam: abuso da personalidade jurdica; requerimento da parte ou do MP; e restrio dos efeitos a relaes obrigacionais determinadas. O primeiro requisito, abuso da personalidade jurdica, pode surgir de duas situaes: desvio de finalidade ou confuso patrimonial. O desvio de finalidade ocorre, segundo assevera Eduardo Viana Pinto, quando a pessoa jurdica fugir, afastando-se, apartando-se, desviando-se, enfim, de seus objetivos ou finalidades contratuais ou estatutrias (Desconsiderao da personalidade jurdica no novo Cdigo Civil. So Paulo: Forense, 2003, p. 79). E continua lecionando que o desvio de finalidade se consubstancia em um espao extremamente amplo, abrangendo:
[...] qualquer ato revestido de abuso de direito, excesso de poder, de infrao da lei, da prtica do fato ou ato ilcito e assim por diante [...]. Da mesma forma qualquer bice, manobra, expediente ou qualquer fato impeditivo que possa vir a atingir seus propsitos sociais pode, por igual, constituir-se em abuso de personalidade jurdica, caracterizandose a figura do desvio de finalidade.
Sendo assim, rejeito a preliminar. Do mrito. A questo controvertida diz respeito possibilidade de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica da empresa executada, impondo-se, para tanto, averiguar se esto presentes os requisitos que ensejam a medida. Aplica-se o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica quando constatada a ocorrncia de fraude na execuo, dissoluo irregular de sociedade, encerramento das atividades da pessoa jurdica provocada, confuso patrimonial e outras situaes semelhantes em que verificado o intuito de violar a lei. Na lio do emrito mestre Slvio de Salvo Venosa,
A outra espcie de abuso da personalidade jurdica, a confuso patrimonial, ocorre quando, a despeito da regra do art. 1.024 do CC, o patrimnio da pessoa jurdica se mistura com o dos scios, impedindo o estabelecimento de uma baliza que permita visualizar a distino sobre a titularidade de um conjunto de bens. O mesmo Eduardo Viana Pinto leciona que:
A fraude e o abuso de direito, que autorizam a adoo do instituto da desconsiderao, ho de ser cabalmente demonstrados, no sendo suficiente a existncia de indcios
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a quo (f. 94-TJ), como tambm pelos documentos juntados pelo prprio agravado (f. 174/176-TJ). No mais, a juntada da petio de agravo aos autos do processo tem dupla finalidade: permitir a retratao pelo Juzo prolator da deciso recorrida, bem como permitir o exerccio de defesa, no havendo comprovao de prejuzo de nenhuma dessas finalidades no presente caso. Dessarte, rejeito a preliminar. Da inadequao da via eleita. No h qualquer bice legal ao pedido incidental de desconsiderao da personalidade jurdica no processo de execuo, sendo despiciendo o ajuizamento de procedimento cognitivo prprio para resolver a questo. Nesse sentido, a jurisprudncia majoritria no STJ (Precedentes: REsp 521.049-SP , DJ de 03.10.2005; REsp 598.111-AM, DJ de 21.06.2004; RMS 16.274-SP , DJ de 02.08.2004; AgRg no REsp 798.095-SP , DJ de 1.08.2006 e REsp 767.021-RJ, DJ de 12.09.2005. REsp 331.478-RJ), sendo aqui colacionado julgado ilustrativo:
Quando a pessoa jurdica, ou melhor, a personalidade jurdica for utilizada para fugir as suas finalidades, para lesar terceiros, deve ser desconsiderada, isto , no deve ser levada em conta a personalidade tcnica, no deve ser tomada em considerao sua existncia, decidindo o julgador como se o ato ou negcio houvesse sido praticado pela pessoa natural (ou outra pessoa jurdica). Na realidade, nessas hipteses, a pessoa natural procura um escudo de legitimidade na realidade tcnica da pessoa jurdica, mas o ato fraudulento e ilegtimo (Direito civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, v. 1, p. 300).
O novo Cdigo Civil, em seu art. 50, positivou o referido instituto:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
ou presunes, porque se cuida de uma excepcionalidade, que demanda prova inconteste. S a prova provada, de forma irrefutvel, comprovada evidncia, inconteste da prtica da fraude ou abuso de direito, autoriza aplicao, em carter excepcional, da desconsiderao da personalidade jurdica. Indcios, presunes, dvidas, suspeitas, interesses econmicos momentneos e menos graves no bastam, como curial (Desconsiderao da personalidade jurdica no novo Cdigo Civil. So Paulo: Forense, 2003, p. 23).
No caso dos autos, no h dvidas de que presentes tanto o desvio de finalidade quanto a confuso patrimonial. Em relao a esta ltima, certa a mistura de patrimnios, haja vista que a pessoa natural do empresrio se confunde com a sua pessoa comercial (firma), havendo, portanto, apenas um patrimnio. Quanto ao desvio de finalidade ou abuso de direito, sua demonstrao tambm flagrante, visto que o prprio agravado, ao pugnar pela assistncia judiciria, peticionou nos autos do processo (f. 79-TJ), aduzindo que se encontrava com atividades encerradas desde 2005, sem a obteno de quaisquer formas de renda ou receita, conforme declarao do contador responsvel (doc. anexo) (sic). Ora, se o agravado estava com atividades encerradas desde dezembro de 2005, sabedor que de no tinha nenhuma fonte de renda sob sua firma individual, como considerar de boa-f o contrato e cheque por ele formalizados em 23 de agosto de 2006 (f. 22-TJ)? A resposta simples: penso utilizar o agravado da sua pessoa comercial como escudo protetor de futura responsabilidade patrimonial, em flagrante m-f contratual, uma vez que ele prprio declara a dissoluo irregular da empresa individual ao menos 05 meses antes da emisso do cheque. Por todos esses motivos, a desconsiderao se mostra mais que indispensvel. Portanto, a deciso agravada mostra-se em descompasso com a realidade demonstrada nos autos, sendo seguro afirmar a existncia de confuso patrimonial, abuso de direito e desvio de finalidade, que, com a presena inequvoca dos demais requisitos autorizadores do instituto do disregard of legal entity, autorizam a desconsiderao da personalidade jurdica do executado, a fim de que seja atingido o seu patrimnio particular na responsabilizao da dvida ora em execuo. Com essas consideraes, rejeito as preliminares e dou provimento ao agravo para reformar a deciso recorrida, deferindo o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica do agravado, a fim de que a pessoa fsica de Fabrcio Macedo de Melo seja atingida pela presente execuo. Para tanto, dever Fabrcio Macedo de Melo ser includo no polo passivo da ao de execuo, atravs de regular citao, medida a qual, desde j, determino. Custas, pelo agravado.
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DES. DUARTE DE PAULA - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ins Queiroz Silva nos autos da ao de execuo que move contra Fabrcio Macedo de Melo - ME, contra a r. deciso que indeferiu pedido da exequente de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa executada, ora agravada, para penhorar valores de contas bancrias da pessoa fsica Fabrcio Macedo de Melo, scio-administrador. No caso em julgamento, verifico que o douto Relator, em seu judicioso voto, d provimento ao recurso para reformar a deciso recorrida, deferindo o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa agravada, a fim de que a pessoa fsica de Fabrcio Macedo de Melo seja atingida pela execuo, passando a figurar no polo passivo da demanda. No entanto, vejo que indeferiu, pela r. deciso agravada, o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica, visto que, segundo a fundamentao, no houve comprovao das condies impostas pelo art. 50 do Cdigo Civil. Apesar de o douto Magistrado monocrtico reconhecer que, por se tratar de firma individual, cuja responsabilidade ilimitada, tendo em vista se confundirem a pessoa do scio com a pessoa jurdica, sendo, portanto, possvel a aplicao da disregard doctrine, no considerou provado o desvio de finalidade, ou abuso de direito, ou excesso de poder, ou infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, por m-f da pessoa fsica. Cabe ressaltar que, conforme consta nos autos de f. 104/107, paira a alegao de nulidade do ttulo executado por ser de origem duvidosa o negcio subjacente que o gerou, posto isso em arguio nos embargos oferecidos pelo executado, ainda em instruo. Por essas alegaes j se v a necessidade de dilao probatria mais acurada acerca da questo. Existem indcios fortes que justificariam a excepcional medida da desconsiderao da personalidade jurdica da parte devedora, porm no h certeza. Portanto, deve ser ofertada no s empresa devedora, mas tambm ao scio-administrador, que passar a sofrer a constrio executiva, a oportunidade para contrariar o pedido, para ofertar defesa, no exerccio do contraditrio e da ampla defesa, o que lhe assegurado pela Constituio Federal. Ao que se v dos autos, o pedido foi formulado na prpria ao de execuo, e no desafia ao prpria para cumprir com o permissivo legal, sendo, entretanto, recomendvel, at mesmo para evitar tumulto no processo, em sendo matria estranha normalidade da execuo e at mesmo dos embargos de devedor, que se processe de modo incidental - como se extrai da prpria jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia trazida pelo ilustre Relator, em procedimento autnomo, em separado, para que, instrudo o incidente, tenha
condies de avaliar a presena das condies que autorizam despersonalizar a personalidade jurdica de empresa devedora para atingir, com a constrio, o patrimnio de seu scio, no havendo como deduzir de indcios somente a sua existncia, uma vez que, nos termos do art. 333 do CPC, pela diviso do nus da prova, ao autor do pedido compete provar o fato constitutivo do seu direito (inciso I) e ao ru, em sua afronta, a existncia do fato impeditivo, extintivo, modificativo do direito do autor (inciso II). A teoria da desconsiderao da pessoa jurdica entre ns teve a sua origem em construo doutrinria, mas veio a se consolidar, por imprio da lei, e, atravs de ato legislativo de natureza cogente, passou a integrar o nosso sistema jurdico com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, estando hoje consolidada tambm no art. 50 do Cdigo Civil, que busca conceituar e oferecer os contornos do instituto dentro de uma interpretao sistemtica, da sendo retirados os princpios e os valores jurdicos que orientaram a adoo e hoje regem a aplicao da disregard doctrine em nosso direito positivo. Tal desconsiderao a forma de adequar a pessoa jurdica aos fins para os quais ela foi criada, vale dizer, a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilgio que a pessoa jurdica. Trata-se, porm, de medida excepcionalssima, vale dizer, a regra que prevalea a autonomia patrimonial da empresa e de seus scios, sendo uma exceo a desconsiderao da personalidade. Apenas se comprovado cabalmente o desvio no uso da pessoa jurdica que cabe falar em desconsiderao e sacrificar a autonomia patrimonial. Dito isso, destaca-se que o art. 50 do Cdigo Civil e o caput do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor enumeram as hipteses nas quais cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica. A primeira hiptese de desconsiderao o abuso de direito, que representa o exerccio no regular de um direito. A personalidade jurdica atribuda visando determinada finalidade social, e, se qualquer ato praticado em desacordo com tal fim, causando prejuzos a outrem, tal ato abusivo e, por conseguinte, atentatrio ao direito, sendo a desconsiderao um meio efetivo de represso a tais prticas. Na sequncia, os Cdigos referem-se ao excesso de poder, que diz respeito aos administradores que praticam atos para os quais no tm poder. Ora, os poderes dos administradores so definidos pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto, cuja violao tambm tida como hiptese a permitir a desconsiderao. Assim, podemos reunir em um grupo o excesso de poder, a violao ao contrato social ou ao estatuto, a infrao lei e os fatos ou atos ilcitos.
Por fim, mencionam os textos legais que regem a matria os casos de falncia, insolvncia, encerramento das atividades provocado por m administrao, que a conduta do administrador eivada de erros, por desatender s diretrizes tcnicas da cincia da administrao. Dessa forma, sendo a desconsiderao uma forma de limitar e coibir o uso indevido da pessoa jurdica, diante da presena de indcios de sua ocorrncia, como neste caso se pode verificar, necessria se faz a adoo de um meio processual apto a permitir a verificao de seus pressupostos, antes de se processar a constrio em bens de quem no integra a execuo, terceiro, visto violar o princpio constitucional de respeito propriedade, atravs da instalao de um incidente que permita uma anlise distinta e completa do objeto cognoscvel, buscando-se o maior grau possvel de certeza, privilegiando-se o valor segurana jurdica e o direito ao contraditrio e ampla defesa, em procedimento estanque do processo de execuo, que se circunscreve e se compe somente com o pleito executrio, vazado em ttulo extrajudicial, seguindo a citao e penhora, avaliao, arrematao e a satisfao do crdito, sendo a ele estranhos, na forma prescrita no Cdigo de Processo Civil, os embargos do devedor, como os embargos de terceiro, ou os embargos arrematao e outros incidentes. Conforme ensinamento de Vicente Greco Filho:
O contraditrio se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citao; b) a oportunidade, em prazo razovel, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversrio; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observaes que desejar; e) a oportunidade de recorrer da deciso desfavorvel (Direito processual civil brasileiro. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, v. 2, p. 90).
A ampla defesa significa que se deve dar a todos, isto garantir a mais ampla possibilidade de defesa e, como bem ressaltado por Rui Portanova:
[...] no uma generosidade, mas um interesse pblico. Para alm de uma garantia constitucional de qualquer pas, o direito de defender-se essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrtico (Princpios do processo civil. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 125).
Milton Paulo de Carvalho, em artigo colacionado na obra Processo e Constituio - Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira - So Paulo: Ed. RT, 2006, p. 905-909, enfatiza a necessidade da observncia de um procedimento formal para empreender por deciso judicial, pela sua natureza, a desconsiderao da personalidade jurdica, seja por processo autnomo, seja por incidente do processo, seja
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ainda por processo incidental, visto que no se pode atribuir ao scio a condio de responsvel por dvida da empresa e, portanto, sujeit-lo ao pagamento e at mesmo penhora, sem antes ofertar-lhe uma oportunidade de defesa, que necessita de um tratamento adequado no plano processual, a respeito da efetividade da prestao jurisdicional e garantia aos princpios fundamentais, lecionando:
No prevendo a lei de processo o modus procedendi para a desconsiderao da personalidade jurdica, fica ao elevado alvedrio do magistrado condutor do feito estabelecer regras adequadas que resguardem os direitos fundamentais da pessoa jurdica e seus integrantes [...]. imprescindvel o pedido da parte, sendo at redundante a disposio do Cdigo Civil ao exigir [...] requerimento da parte ou do Ministrio Pblico [...], porquanto sem o pedido viola-se o princpio da iniciativa da parte, ou inrcia da jurisdio, consagrado nos artigos 2 e 128, entre outros do CPC; como imprescindvel que tanto a pessoa jurdica como todos os seus scios sejam intimados nas pessoas de seus procuradores judiciais para responderem argio e produzirem as provas que entenderem necessrias, inclusive a pericial, se couber.
Responsabilidade solidria. Decretao de indisponibilidade e seqestro de bens. Consideraes genricas. Ausncia de fundamentao. - A desconsiderao da pessoa jurdica medida excepcional que s pode ser decretada aps o devido processo legal, o que torna a sua ocorrncia em sede liminar, mesmo de forma implcita, passvel de anulao (AgREsp 422.583/PR - Relator: Min. Jos Delgado - pub. em 20.06.02). Falncia. Sociedade por cotas. Decretao da indisponibilidade dos bens de ex-scios. Possibilidade de aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade se no curso do processo se apurar que houve prtica de atos violadores de administrao, assegurando-se ao ex-scio o direito de ampla defesa (REsp 282.266/RJ Relator: Min. Ari Pargendler - pub. em 18.04.02). Execuo. Pessoa jurdica. Penhora sobre bens dos scios. Desconsiderao da pessoa jurdica. - A pessoa jurdica no pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo para servir de instrumento ou cobertura prtica de atos ilcitos, fraudulentos ou abusivos, caso em que dever o juiz, independentemente de requerimento de qualquer das partes, aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para suspender os efeitos da separao patrimonial. In casu, impossvel se torna autorizar que a penhora recaia sobre bens particulares dos scios, em virtude da insuficincia de prova do ato abusivo ou ilegal que possa legitimar a adoo da penhora, em desconsiderao de sua personalidade jurdica. Atribui-se a litigncia de mf parte cuja conduta se encontra aparelhada com as condies estabelecidas no art. 17 do Cdigo de Processo Civil, registrando-se que os textos legais que se referem a esse instituto devem ser interpretados com cautela, para que o rigor excessivo na aplicao das sanes legais no culmine por inviabilizar o verdadeiro acesso justia. - V.v.: - No sendo localizados bens integrantes do patrimnio da pessoa jurdica, impossvel se torna autorizar que a penhora recaia sobre bens particulares dos scios, com a invocao da desconsiderao da pessoa jurdica, em virtude dessa medida extrema depender de provas e contraditrio, no afetos ao procedimento especfico estabelecido cobrana forada (Ag 314.320-2 - TAMG - Relatora: Des. Jurema Brasil Marins - j. em 23.08.2000).
E, concluindo o seu trabalho, obtempera o ilustre articulista com total propriedade:

Com todo o respeito s opinies diversas, a ns nos parece abominvel e repugnante, porque agride o dever de respeito dignidade humana proclamado pela Constituio da Repblica, a desconsiderao, de ofcio, pelo juiz, da personalidade jurdica para a imposio de gravames como a penhora dos bens particulares de scios, ou deliberada sem audincia destes, com ofensa ao direito de resposta. Atos deste jaez constituem condenveis arbitrariedades.
Conforme referido, precedentes do colendo Superior Tribunal de Justia tm-se orientado no sentido de admitir o pedido de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica nos prprios autos da execuo, dispensando a propositura de ao em separado; mas, como o prprio eminente Desembargador Relator faz questo de expressamente citar em destaque o AgRg no REsp 798.095/SP , da relatoria do Ministro Felix Fischer, 5 Turma, julgado em 06.06.2006, DJU - 1.08.2006, dispensa a propositura de ao autnoma, podendo ser concedida incidentalmente, desde que verificados os pressupostos de sua incidncia. Desse entendimento, verifico que o colendo Superior Tribunal de Justia, assim como o extinto egrgio Tribunal de Alada de Minas Gerais, no tm afastado, estando a chancelar, o posicionamento de que a existncia do contraditrio indispensvel, como se v dos seguintes arestos:
Administrativo e processual civil. Agravo regimental. Ao civil pblica. Responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Fraude em contratos de leasing. Scio.
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Com efeito, na anlise do processo, correto se me apresenta o posicionamento do ilustre Relator, quando aceita o pedido nos autos da execuo e determina a citao do scio, mas no comungo do seu entendimento, data venia, quando permite a constrio de seus bens, aps ser citado, uma violncia judicial ao seu patrimnio particular, isto , impondo a terceiro a condio de devedor de uma obrigao a que no se obrigou pessoalmente. Ademais, o entendimento de que na fase de embargos execuo lhe ser garantido o direito ao contraditrio por demais enganoso, se no tecnicamente desastroso, uma vez que no devedor, e os embargos execuo constituem a defesa do devedor e devem-se fundar preferencialmente nos fatos prescritos no art. 741 do CPC.
Observa-se, ainda, que no pode, liminarmente, o scio da empresa devedora ser compelido ao pagamento da dvida por outro ente contrada, como constrio, ato executivo que lhe agride o patrimnio, sem a prvia definio judicial de sua responsabilidade, e, enquanto no devedor, a penhora afronta-lhe a individualidade do seu direito, e, como estranho execuo, nem sequer pde se defender uma vez que dela no foi parte. Nesse sentido, a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia e deste egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais:
Embargos execuo de multa cominatria. Desconsiderao da personalidade jurdica para atingir empresa que no foi parte na ao anterior. Impossibilidade. - Nula, a teor do art. 472, CPC, a deciso que estende a coisa julgada a terceiro que no integrou a respectiva relao processual. A desconsiderao da pessoa jurdica medida excepcional que reclama o atendimento de pressupostos especficos relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuzo de terceiros, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido processo legal. Recurso especial conhecido e provido (REsp 347524/SP - Relator: Min. Cesar Asfor Rocha - DJ de 19.05.2003, p. 234). Ementa: Ao declaratria de negatividade de dbito. Nulidade e desconstituio de ttulo. Inexistncia de obrigao de pagar. Desconsiderao da personalidade jurdica. Devido processo legal. Prova. - A desconsiderao da personalidade jurdica no se d atravs de deciso interlocutria atendendo a mero pedido a respeito, sendo que a aplicabilidade desse instituto exige o devido processo legal e a demonstrao dos fatos que deram origem ao pedido (Ag 1.0701.03.054913-6/001 - Relator: Des. Otvio Portes pub. em 29.02.2008).
Com efeito, a meu ver, o pleito contra o scio, para o responsabilizar por obrigao da sua empresa, deve integrar uma lide acessria, a fim de lhe assegurar o direito ao contraditrio e ampla defesa, pelo qual deve ser autuado em separado, para dele conhecer, aps cognio, incidentalmente. Assim, processado e decidido o incidente, em havendo deciso que desconsidera a personalidade jurdica da empresa devedora, deixar o scio a condio de terceiro e ser devedor, quando dever integrar o polo passivo da execuo e dela ser parte, e a, primeiramente, como devedor, lhe ser garantida a oportunidade de satisfazer o dbito exequendo; e, no o fazendo, a sim, sofrer a constrio. Com a devida vnia, reitero que, para que acontea a constrio, arranque-se e arrecade-se do patrimnio de scio da devedora bens suficientes para a satisfao do dbito da pessoa jurdica, devem ser observados os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, para comprovao dos requisitos insculpidos, quer no art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, quer no art. 50 do Cdigo Civil, resguardando o direito tanto do exequente, quanto da
empresa executada e de seu scio, prova necessria das condies previstas em lei para ser desconsiderada a personalidade jurdica da devedora, com garantia dos princpios insculpidos na Constituio, sem o que se torna imprestvel aos fins a que se prope e autorizados por lei. Nesse esteio, deve ser mantido na execuo o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa devedora, diante dos indcios relatados nos autos, sendo necessrio, a meu ver, em face da garantia do direito ao contraditrio e da ampla defesa, por fora do foro constitucional, que se abra no juzo de origem o incidente processual, em separado, j havendo citado a empresa devedora, faa a citao de seu scio para dele vir, querendo participar, oferecendo a todas as partes a oportunidade de demonstrar as condies para acatamento ou no do pedido, atravs do ldimo exerccio da garantia do devido processo legal, pelo que entendo aodado, data venia, decidir-se pelo acatamento do pedido, agredindo o patrimnio alheio, sem verificar e apontar no decisum a existncia objetiva das condies previstas na lei de regncia para impor aquela medida de carter excepcional. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso, com extenso ao entendimento do ilustre Relator, para determinar que se proceda abertura de um procedimento separado, que busque apurar os requisitos da pretendida desconsiderao da personalidade jurdica da empresa devedora, para o qual devem ser chamados a empresa devedora e o seu scio administrador, mantendo o pedido da agravante de desconsiderao da personalidade jurdica tal como requerido na execuo, para que, aps assegurar e garantir s partes, incidentalmente, o direito ao contraditrio e ampla defesa, atravs de uma regular instruo, ento decidir por acatar ou no o pedido e, a sim, determinar, em cumprimento sentena, a integrao do scio no mbito da execuo, como parte devedora, em no havendo pagamento do valor dele exigido, realizar a penhora de bens da empresa ou de seu scio administrador, para garantir a execuo. DES. SELMA MARQUES - A deciso proferida pelo eminente Relator, nestes autos, vai ao encontro de inmeras outras por mim proferidas em casos idnticos. Acompanho S. Exa. - Presidente - Agravo de Instrumento Cvel n 10480060908195001, Patos de Minas: PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PROVIDO, VENCIDO PARCIALMENTE O PRIMEIRO VOGAL.
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Ao declaratria - Cargo comissionado Nepotismo - Recomendao - Interesse de agir configurado

Ementa: Recurso de apelao. Ao declaratria. Cargo comissionado. Nepotismo. Recomendao. Exonerao. Interesse de agir configurado. - As aes declaratrias objetivam a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, ou da autenticidade ou falsidade de um documento. - O interesse de agir advm da necessidade de se obter, por intermdio do processo, a proteo ao interesse substancial, de satisfazer um direito, seja de ordem material ou imaterial. APELAO CVEL N 1.0625.09.092179-6 6/001 Comarca de So Joo del-R Rei - Apelante: Alan Morethson Chaves - Apelado: Municpio So Joo delRei, Cmara Municipal de So Joo del-R Rei - Relator: DES. DRCIO LOPARDI MENDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Moreira Diniz, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 24 de junho de 2010. - Drcio Lopardi Mendes - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pelo apelante, o Dr. Alan Morethson Chaves. DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Trata-se de recurso de apelao interposto por Alan Morethson Chaves contra a sentena proferida pelo MM. Juiz da 3 Vara Cvel da Comarca de So Joo del-Rei, que, nos autos da ao declaratria com pedido de liminar de antecipao de tutela, julgou extinto o processo, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Inconformado, o apelante alega, em sntese, que o interesse de agir est devidamente comprovado, tendo em vista os diversos ofcios do MP , e, principalmente, aps a recomendao em que o MP recomenda ao Prefeito Municipal a exonerao do apelante, no prazo de 10 (dez) dias; que no existe nenhum grau de parentesco entre o apelante e a autoridade nomeante do cargo em comisso no Instituto Municipal de Previdncia; que a Smula Vinculante n 13 veda a
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nomeao de parente de servidor investido em cargo em comisso para o exerccio de cargo no mbito da mesma pessoa jurdica; que sua genitora assessora jurdica da Cmara Municipal e o apelante ocupa cargo comissionado em autarquia municipal; que as pessoas jurdicas s quais pertencem o apelante e sua genitora so distintas, visto que no existe vnculo hierrquico ou subordinao entre o Municpio e a Autarquia IMP; que sua nomeao obedeceu aos requisitos legais. Requer seja reformada a sentena, bem como seja o apelado condenado nas custas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais). Contrarrazes apresentadas s f. 153/154 e 157/158. Conheo do recurso, porquanto presentes os seus pressupostos legais de admissibilidade. Inicialmente, de se ressaltar que as aes declaratrias objetivam a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, ou da autenticidade ou falsidade de um documento. Insta salientar, ainda, que, nas aes declaratrias, na maioria das vezes, o interesse de agir se confunde com o prprio mrito da causa. O interesse de agir consubstancia-se na necessidade do provimento jurisdicional, demonstradas por pedido idneo lastreado em fatos e fundamentos jurdicos hbeis a provocar a tutela do Estado. Advm da necessidade de se obter, por intermdio do processo, a proteo ao interesse substancial, de satisfazer um direito, seja de ordem material ou imaterial. Oportuna, a doutrina de Jos Joaquim Calmon de Passos:
Interesse a relao que se estabelece entre uma necessidade e o bem que pode satisfaz-la. Seja necessidade de ordem material, seja necessidade imaterial (moral, psicolgica, intelectual, espiritual, etc.). Se a obteno desse bem da vida que se persegue para satisfao de uma necessidade tem a proteo do direito, diz-se que h interesse jurdico. Este o interesse chamado primrio ou de direito material, que existe anteriormente ao processo e se pretende seja satisfeito por meio do processo, mas cuja satisfao no ser oferecida com o processo e sim com o bem da vida que, negado pelo obrigado, foi coativamente obtido e entregue pelo Estado-Juiz, em sua atividade jurisdicional, a quem se afirmava e foi reconhecido com direito a ele (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 224).
Pois bem. Verifica-se que o MM. Juiz a quo extinguiu o processo, ante a carncia de ao por falta de interesse de agir, j que entendeu que:
[...] o autor, ora apelante, fora nomeado para cargo em comisso, podendo ser exonerado a qualquer momento, independentemente de motivao e de processo administrativo. [...]. De outro lado, o ato do Representante do Ministrio Pblico,
que deu azo pretenso deduzida neste processo constituise numa recomendao. No caso dos autos, conforme ensina De Plcido e Silva, recomendao no tem sentido de instruo, indicando a forma como se deve praticar ou executar o ato (Forense, 1998, p. 680). No constitui, pois, a recomendao, nenhuma obrigao imposta, mas uma orientao no como proceder. Assim, no h que se cogitar da nulidade do aludido ato do Ministrio Pblico, e muito menos em declarar quanto inexistncia de nepotismo para o caso dos autos.
Ora, tenho que a sentena primeva no merece prosperar, pois, na hiptese dos autos, a extino do processo ante a carncia de ao, por falta de interesse de agir, a meu ver, no tem sustentabilidade jurdica, pois, como dito acima, nas aes declaratrias, na maioria das vezes, o interesse de agir se confunde com o prprio mrito da causa. Com efeito, verifica-se que a presente ao tem como objetivo precpuo a declarao da situao na qual se encontra o apelante, ocupante de cargo comissionado em autarquia estadual, e sua genitora, ocupante de cargo comissionado na Cmara Municipal. Outrossim, de se ressaltar que o interesse de agir est comprovado, visto que, conforme o Ofcio de n 455/2009/3PJ/SJDR - Recomendao de f. 42-44, o ilustre Promotor de Justia recomendou que, no prazo de 10 (dez) dias, fosse efetuada a exonerao do atual Diretor do Instituto Municipal e Previdncia - IPM, Sr. Alan Morethson Chaves, ora apelante, uma vez que filho da assessora jurdica da Cmara Municipal de So Joo del-Rei, configurando-se, dessarte, a prtica de nepotismo cruzado. Sendo assim, razo assiste ao apelante, j que ntido o seu interesse de agir acerca da declarao, ou no, de seu direito de ocupar o cargo de Diretor do Instituto Municipal de Previdncia - IPM. A propsito, leciona Moacyr Amaral Santos que:
O direito de agir, direito de ao, j o dissemos, distinto do direito material a que visa tutelar. A ao se prope a obter uma providencia jurisdicional quanto a uma pretenso e, pois, quanto a um bem jurdico pretendido pelo autor. H, assim, na ao, como seu objeto, um interesse de direito substancial consistente no bem jurdico, material ou incorpreo, pretendido pelo autor. Chamamo-lo de interesse primrio. Mas h um interesse outro, que move a ao. o interesse em obter uma providncia jurisdicional quanto quele interesse. Por outras palavras, h o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primrio, que de outra forma no seria protegido. Por isso mesmo o interesse de agir se confunde, de ordinrio, com a necessidade de se obter o interesse primrio ou direito material pelos rgos jurisdicionais (Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, v. 1, p. 172).
Localiza-se o interesse processual no apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remdio apto aplicao do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional no jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situao que nos leva a procurar uma soluo judicial, sob pena de, se no fizermos, vermo-nos na contingncia de no podermos ter satisfeita uma pretenso (o direito de que nos afirmamos titulares). Vale dizer: o processo jamais ser utilizvel como simples instrumento de indagao ou consulta acadmica. S o dano ou o perigo de dano jurdico, representado pela efetiva existncia de uma lide, que autoriza o exerccio do direito de ao.
DES. HELOSA COMBAT - De acordo. DES. MOREIRA DINIZ - De acordo. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Consignao em pagamento - Depsito insuficiente - Improcedncia do pedido - No cabimento - Inteligncia do art. 899, 2, do CPC Extino parcial da obrigao - Parte controversa da dvida - Seguimento do feito
Ementa: Consignao em pagamento. Depsito insuficiente. Extino parcial da obrigao. Prosseguimento do feito. Parte controversa da dvida. Faculdade do credor. Art. 899, 2, do CPC. - A insuficincia do depsito na ao de consignao em pagamento no implica a improcedncia do pedido, mas sim a extino parcial da obrigao. O art. 899, 2, do CPC faculta ao credor promover a execuo quanto parcela controvertida. APELAO CVEL N 1.0707.05.107175-1 1/001 Comarca de Varginha - Apelante: Benedito Hlio de Aquino - Apelados: Banco Simples S.A., Supermercados Bretas Ltda. - Relatora: DES. CLUDIA MAIA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Cludia Maia, incorpoJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
Sobre o tema, tambm vale transcrever a valiosa lio de Humberto Theodoro Jnior, in Curso de direito processual civil, v. 1:
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Nesse contexto, dou provimento ao recurso, para cassar a sentena de primeiro grau, determinando o retorno dos autos comarca de origem, para o devido processamento. Custas, na forma da lei.
rando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 15 de abril de 2010. - Cludia Maia - Relatora. Notas taquigrficas DES. CLUDIA MAIA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Benedito Hlio de Aquino contra a sentena proferida pela Juza da 3 Vara Cvel da Comarca de Varginha, Dr. Beatriz da Silva Takamatsu, que, nos autos da ao de consignao em pagamento ajuizada em desfavor de Supermercado Bretas Ltda. e Banco Simples S.A., julgou improcedente o pedido inicial. Aduz o apelante que, nos termos do art. 899, 2, CPC, a insuficincia do depsito em ao de consignao em pagamento no importa na improcedncia do pedido, mas na extino parcial da obrigao, devendo o restante da dvida ser executada nos mesmos autos, com a formao do ttulo executivo. Busca o provimento do recurso, com a inverso dos nus da sucumbncia. Conheo do recurso, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade. Ajuizou o requerente, ora apelante, ao de consignao em pagamento realizando o depsito da quantia de R$ 700,00, referente dvida histrica do carto de crdito, afirmando que encontra resistncia em quitar o restante do dbito, pois a empresa tenta cobrar-lhe juros e outros encargos absolutamente extorsivos. Em contestao, alegou o apelado que no houve recusa em receber o pagamento e, caso houvesse, seria justa, ressaltando que o dbito, em 30.12.05, alcanava o montante de R$ 10.731,53. O pedido inicial foi julgado improcedente sob o fundamento de que, [...] sem os depsitos da totalidade da dvida, no pode o autor se ver livre de sua obrigao. Recorre o apelante sustentando que, nos termos do art. 899, 2, do CPC, a insuficincia do depsito na ao de consignao em pagamento no importa na improcedncia do pedido, mas na extino parcial da obrigao, devendo o restante da dvida ser executada nos mesmos autos, com a formao do ttulo executivo. A irresignao recursal merece parcial provimento. Com efeito, reconhecida pela sentena a insuficincia do depsito, o pedido de consignao dever ser julgado parcialmente procedente, a fim de declarar o requerente liberado parcialmente de sua obrigao. o que estabelece o art. 899, 1, do CPC:
alegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conse156
qente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida.
Nesse sentido, a jurisprudncia do STJ:

Agravo regimental em agravo de instrumento. Ao de consignao em pagamento. SFH. Depsitos insuficientes. Quitao parcial da obrigao. Afastamento da extino do feito. Recurso improvido. - Na ao de consignao em pagamento, a insuficincia do depsito no conduz improcedncia do pedido, mas sim extino parcial da obrigao at o montante da importncia consignada, que poder ser futuramente complementada. - Recurso improvido (AgRg no Ag 1041570 - Relator: Ministro Massami Uyeda - Data da publicao/Fonte DJe de 30.09.2008). Direito processual civil. Recurso especial. Ao consignatria. Insuficincia do depsito. Obrigao parcialmente adimplida. Procedncia parcial. Execuo, nos prprios autos, do restante devido. - O entendimento majoritrio do STJ no sentido de que a insuficincia do depsito em ao de consignao em pagamento no acarreta a total improcedncia do pedido. - Reconhecendo o juiz que a obrigao foi parcialmente adimplida, deve-se permitir ao credor o levantamento da quantia incontroversa e a execuo, nos prprios autos da ao consignatria, do restante devido, em homenagem aos princpios da celeridade, da economia e da efetividade processuais. - O Direito, enquanto sistema, deve ter no processo um instrumento de realizao da justia, tendente pacificao dos conflitos sociais. Recurso especial no conhecido (REsp 663051 - Relatora para o acrdo: Ministra Nancy Andrighi - Data da publicao/Fonte: DJ de 1.02.2008, p. 474). Processual. Consignao. Depsito. Levantamento. Extino do feito sem julgamento do mrito. CPC, art. 899, 1. Aplicabilidade. - O 1 do art. 899 do CPC outorga ao ru, na ao de consignao, o direito de levantar, desde logo, a quantia depositada pelo autor, por se tratar de valor incontroverso. Isto porque a quantia oferecida aquela que o autor reconhece como devida e, se o ru aceita receb-la, porque admite ser credor. - O 2 do art. 899 nada tem com o 1. Ele trata de sentena de mrito que constitui um ttulo executivo em favor do credor demandado. - No faz sentido devolver devedora quantia que ela mesma ofereceu em pagamento. Tal devoluo obrigaria a credora a desenvolver desnecessrio esforo de cobrana. Isso significa: a devoluo instaurar lide em torno de controvrsia inexistente, fazendo tabula rasa da instrumentalidade das normas processuais (REsp 515976 - Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros - Data da publicao/Fonte: DJ de17.12.2004, p. 519).
O procedimento especial da consignao em pagamento tem natureza dplice, determinada pelo art.899, 2, do CPC, significando que o demandado poder, na contestao, formular pedido em seu favor, pleiteando a condenao do demandante ao pagamento
Ao de consignao em pagamento. Insuficincia do depsito. Julgamento de improcedncia. Art. 899, 2, do Cdigo de Processo Civil. 1 - Comprovado pelo juiz que os depsitos feitos foram insuficientes, ainda que considerados os clculos apresentados pelos prprios autores, o resultado de improcedncia da consignatria, no havendo motivo algum para determinar a aplicao do art. 899, 2, do Cdigo de Processo Civil, levando-se em conta ser do interesse do credor a identificao do montante devido para fins de execuo nos mesmos autos. 2 - Recurso especial conhecido e provido (REsp 598617 Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito - Data da publicao/Fonte: DJ de 26.09.2005, p. 358).
AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0114.09.117299-8 8/001 - Comarca de Ibirit Agravantes: Municpio de Ibirit e outros - Agravado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. AFRNIO VILELA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 1 de junho de 2010. - Afrnio Vilela - Relator. Notas taquigrficas DES. AFRNIO VILELA - Em anlise agravo de instrumento pelo Municpio de Ibirit e outros contra a r. deciso de f.27/28-TJ, proferida nos autos da medida de proteo aos idosos Maria Jos Prado e Jos Faria Sobrinho, ajuizada pelo agravado, Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, que deferiu o pedido de liminar para determinar ao Municpio, por meio do setor de assistncia social, a colocao dos assistidos em entidade voltada ao cuidado de idosos, pblica ou privada, na comarca ou circunscrio vizinha, com acompanhamento de uma assistente social vinculada ao Creas,
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para declarar a extino parcial da obrigao com relao ao montante depositado. Expea-se alvar para levantamento da quantia em favor do apelado. Ante a sucumbncia recproca, condeno cada uma das partes ao pagamento de metade das custas processuais, inclusive recusais, e honorrios advocatcios, que arbitro em R$ 400,00, permitida a compensao, ficando o apelante isento por estar litigando sob o plio da assistncia judiciria. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES NICOLAU MASSELLI e LUIZ CARLOS GOMES DA MATA. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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do valor que lhe parece devido (compensado este, evidentemente, com aquilo que tiver sido depositado). Efetuado o depsito e citado o ru, este poder assumir trs diferentes condutas: oferecer resposta, permanecer revel ou requerer o levantamento da quantia ou coisa depositada. In casu, o apelado, sob a alegao de justa recusa, informou que o dbito, em 30.12.2005, alcanava o montante de R$ 10.731,53. No entanto, em momento algum formulou requerimento de levantamento da quantia depositada ou de condenao da parte contrria ao pagamento do valor que entende devido, pugnando, apenas, pela improcedncia do pedido. Em sendo assim, no tocante ao requerimento de prosseguimento do feito quanto parte controversa da dvida, com a formao do ttulo executivo, no vislumbro o interesse do devedor, sendo certo que, nos termos do art. 899, 2, CPC, ao credor facultada a promoo da execuo nos mesmos autos. A propsito, o seguinte julgado do STJ:
Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003 - Violao ao art. 43, inciso II - Omisso da famlia - Situao de risco - Medida de proteo - Art. 45, inciso V - Abrigo em entidade - Obrigao do Poder Pblico - Arts. 9 e 14 - Recurso no provido
Ementa: Agravo de instrumento. Medida de proteo ao idoso. Deferimento de liminar. Colocao de assistidos em abrigo adequado (asilo). Obrigao do Poder Pblico. Previso na Lei Federal n 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Situao de risco. Omisso da famlia. Deciso mantida. - Mantm-se a deciso que impe ao Municpio a obrigao de colocar idosos em condies de risco em abrigo adequado, por ser uma das medidas de proteo previstas na Lei n 10.741/03, haja vista que uma das obrigaes do Poder Pblico a proteo vida e sade, mediante efetivao de polticas sociais pblicas que permitam um envelhecimento saudvel e em condies de dignidade (art. 9).
no prazo de cinco dias, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00 (mil reais). O agravante argumenta que no possui abrigos pblicos ou particulares destinados ao atendimento de idosos, razo pela qual a imposio desse encargo acarretar prejuzo ao errio, por ser carente de recursos, aduzindo que h um nico convnio destinado aos idosos, mas no se destina a abrigo, enfatizando que eles possuem casa prpria e recebem aposentadoria de um salrio-mnimo cada um, e essa obrigao integralmente da nica filha do casal, no se justificando a alegao de esgotamento. Foi indeferido o pedido de concesso de efeito suspensivo ao recurso. A MM. Juza prolatora da deciso agravada informou que a manteve e o cumprimento da diligncia prevista no art.526 do CPC. Contraminuta pela negativa de provimento ao recurso. A Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pela negativa de provimento ao recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Cinge-se a controvrsia recursal em decidir sobre a manuteno ou reforma da deciso que determinou ao Municpio de Ibirit, por meio de sua assistncia social, a colocao dos idosos Maria Jos Prado e Jos Faria Sobrinho em entidade voltada aos seus cuidados, pblica ou privada, na comarca ou circunscrio vizinha, com acompanhamento de uma assistente social vinculada ao Creas, no prazo de cinco dias, sob pena de multa diria de R$ 1.000,00 (mil reais). Depreende-se dos autos, especialmente do relatrio social (f. 33/38-TJ), que esses idosos tiveram apenas a filha Shirley Ribeiro, que vive de seus proventos, nica renda da famlia composta de cinco membros, cuja moradia prpria no lhes oferece segurana, impedindo-os de transitarem livremente. E, ao argumento de esgotamento decorrente dos cuidados com os pais, essa filha solicitou abrigamento para eles, sendo, ainda, denunciada por maus-tratos. E, nas visitas realizadas pela equipe do Creas - Centro de Referncia Especializada da Assistncia Social nos dias 31.08.2009 e 03.09.2009, foi-lhes relatado que a primeira assistida portadora do mal de Alzheimer e o segundo apresenta comportamento inadequado, mas no tm acompanhamento geritrico, e a nica assistncia mdica aquela oferecida, esporadicamente, pelo PSF. A cuidadora relatou, ainda, que a alimentao inadequada, pois no costumam se alimentar de frutas, legumes, verduras, carnes e leite, e no fazem todas as refeies dirias, tampouco recebem todos os cuidados de higiene pessoal em sua ausncia. E a equipe tcnica concluiu que observaram indcios de negligncia por parte da filha, contrariando o disposto nos arts. 3 e 4 do Estatuto do
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Idoso, sendo relevante a interveno do Ministrio Pblico, pois esto em situao de fragilidade fsica e psquica. Diante desse contexto, a MM. Juza Soraya Brasileiro Teixeira laborou com o costumeiro acerto, no merecendo reparos a deciso agravada. O Estatuto do Idoso - Lei n 10.741/03 - assegura a ateno integral sade dos idosos, garantindo-lhes proteo vida e sade, mediante efetivao de polticas sociais pblicas que permitam um envelhecimento saudvel e em condies de dignidade (art. 9), obrigao imposta ao Estado. Para a implementao dessa proteo, essa lei prev o encaminhamento a abrigo adequado por ser uma das medidas de proteo aos idosos previstas em seu art. 45:
Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 43, o Ministrio Pblico ou o Poder Judicirio, a requerimento daquele, poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento famlia ou curador, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - requisio para tratamento de sua sade, em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar; IV - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a usurios dependentes de drogas lcitas ou ilcitas, ao prprio idoso ou pessoa de sua convivncia que lhe cause perturbao; V - abrigo em entidade; VI - abrigo temporrio.
o caso dos autos, porquanto h evidente violao queles direitos fundamentais dos assistidos, por omisso da famlia (inciso II do art. 43). E, ao contrrio das alegaes do agravante, a deciso agravada somente o obrigou implementao das medidas necessrias ao seu cumprimento, porque as despesas que adviro da colocao dos idosos em lar substituto ou asilo localizados no Municpio ou cidade vizinha sero custeadas pelos benefcios previdencirios que recebem do INSS. Para tanto, conforme consignado na deciso de f. 46-TJ, o casal constituir mandatrio, outorgando-lhe poderes para recebimento desse numerrio, inclusive no tocante a pagamento de mensalidade de custeio de permanncia em asilo, Vila Vicentina, casa de acolhida de idosos, dentre outros. Isso porque essa lei especial tambm preceitua que as medidas de proteo ao idoso nela previstas consideraro os fins sociais a que se destinam e o fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios, sendo essa a melhor deciso para o momento (art. 44). No fosse isso, o art.14 impe ao Poder Pblico a obrigao de prover o sustento dos idosos, no mbito da assistncia social, se eles ou seus familiares no possurem condies econmicas. Isso posto, nego provimento ao recurso.
Sem custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RONEY OLIVEIRA e BRANDO TEIXEIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Notas taquigrficas DES. MOTA E SILVA - Versam os autos sobre ao de indenizao ajuizada por Regina Terezinha de Carvalho em face de Unipac - Universidade Presidente Antnio Carlos, mantida pela Fupac, aduzindo haver frequentado, de fevereiro de 2002 a junho de 2004, o Curso Superior de Tecnologia em Resgate e Socorro na instituio r, tendo sido informada de que o curso lhe possibilitaria exercer a profisso de socorrista, contudo, aps a concluso, no lhe foi possvel encontrar emprego na rea, j que a profisso no regulamentada, no sendo tambm o curso tecnlogo aceito para participao em concursos pblicos tais como o da Petrobras. Diz que a r agiu com culpa ao lanar no mercado um curso cuja profisso no reconhecida, causando-lhe danos de ordem material e moral, dos quais pretende se ver ressarcida. Citada, a r apresentou contestao s f. 66/88, arguindo preliminar de litisconsrcio passivo necessrio do Estado de Minas Gerais. Afirma que o curso em tela foi aprovado pelo Conselho Estadual de Educao de Minas Gerais e reconhecido por decreto do Governador, estando, assim, em conformidade com a legislao em vigor. Diz que resoluo do Conselho Federal de Medicina no tem o condo de limitar o livre exerccio da profisso, sendo tal ato inconstitucional, esclarecendo que, na poca da criao do curso e do ingresso da autora, aquele mesmo rgo reconhecia a profisso de socorrista e possibilitava sua atuao no atendimento pr-hospitalar. Sustenta estarem ausentes os requisitos da responsabilidade civil e requer a improcedncia do pedido. A preliminar de litisconsrcio passivo necessrio foi rejeitada f. 140, sendo objeto do agravo retido de f. 144/149. Sentena proferida s f. 174/184, em que o MM. Juiz julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de 5% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade por litigar sob assistncia judiciria. Inconformada, Regina Terezinha de Carvalho interps apelao s f. 191/209, reiterando os argumentos expendidos na inicial. Requer o provimento do recurso. Contrarrazes s f. 222/226, requerendo a apreciao do agravo retido de f. 144 e a manuteno da sentena. o breve relato. Passo a decidir. Recurso prprio e tempestivo, dispensado o preparo. Agravo retido. Inicialmente, cumpre ressaltar que, em sua defesa, a r pediu tanto a denunciao da lide ao Estado de Minas Gerais quanto sua incluso como litisconsorte
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Ementa: Indenizao. Curso tecnolgico de resgate e socorro. Regularidade de seu oferecimento no mercado. Supervenincia de alterao normativa que impediu a graduada de atuar no atendimento pr-hospitalar. Ausncia de conduta ilcita por parte da instituio de ensino. Dever de indenizar afastado. - A ausncia de regulamentao da profisso no torna indevido o oferecimento do curso tecnolgico nem impede o exerccio da atividade pelo profissional. - Se a alterao normativa que impediu a atuao da autora na rea pretendida foi superveniente criao do curso, bem como ao seu ingresso na instituio r, no h como imputar a esta qualquer responsabilidade pelos danos sofridos pela aluna. APELAO CVEL N 1.0056.06.128046-9 9/001 Comarca de Barbacena - Apelante: Regina Terezinha de Carvalho - Apelada: Unipac - Universidade Presidente Antnio Carlos - Relator: DES. MOTA E SILVA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Mota e Silva, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO. Belo Horizonte, 22 de junho de 2010. - Mota e Silva - Relator.
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Indenizao - Curso de tecnologia em resgate e socorro - Ausncia de regulamentao da profisso - Oferecimento do curso e exerccio da atividade - Possibilidade - Alterao normativa superveniente - Proibio de atuar no atendimento prhospitalar - Danos sofridos - Culpa da instituio - No cabimento - Dever de indenizar Afastamento
necessrio, sendo certo que apenas aquele primeiro pleito foi objeto do pedido de desistncia. O agravo retido interposto pela r/apelada se volta contra a deciso que rejeitou a preliminar de litisconsrcio passivo necessrio; e, uma vez proferida esta em audincia de conciliao, a lei no exige a interposio oral, razo pela qual conheo do recurso. A insurgncia no merece prosperar, tendo em vista que somente h litisconsrcio necessrio caso por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, nos termos do art. 47, CPC. Tal no o caso presente, em que apenas se discute a ocorrncia de ato culposo por parte da r que torne presente seu dever de indenizar. Assim, eventual procedncia do pedido no atingir o Estado de Minas Gerais, o que torna desnecessria sua citao. Diante disso, nego provimento ao agravo retido. Mrito. Quanto ao mrito, observo que carece de razo a apelante. O pedido indenizatrio tem como fundamento a conduta da r de lanar no mercado curso tecnlogo cuja profisso no regulamentada, o que teria impedido a autora de se empregar na rea objeto dos estudos. No obstante, tem-se que os cursos tecnlogos ou tecnolgicos, tais como o frequentado pela autora, so aqueles voltados para uma necessidade especfica do mercado de trabalho, focados na prtica e abrangendo as mais variadas atividades, as quais, por via de regra, no correspondem a profisses regulamentadas. Contudo, a ausncia de regulamentao da profisso no torna indevido o oferecimento do curso nem impede o exerccio da atividade pelo profissional, no se verificando, no caso, qualquer irregularidade em sua criao e lanamento no mercado por parte da r. At porque incontroverso que o curso de Tecnologia em Resgate e Socorro obteve o devido reconhecimento do Governo estadual e que, na poca de sua implantao, estava amparado pela Resoluo n 1.529/98, do Conselho Federal de Medicina, que dispunha sobre a normatizao da atividade mdica na rea da urgncia emergncia na sua fase pr-hospitalar, assim prevendo:
A-3. Socorrista - Indivduo leigo habilitado para prestar atendimento pr-hospitalar e credenciado para integrar a guarnio de ambulncias do servio pr-hospitalar. Faz interveno conservadora (no invasiva) no atendimento prhospitalar, sob a superviso mdica direta ou a distncia, fazendo uso de materiais e equipamentos especializados. 3.3. Socorrista - Requisitos gerais - Escolaridade - 2 grau completo.
tcnico em enfermagem para a atuao no atendimento pr-hospitalar. Como o curso frequentado se destinava a um campo bem especfico de atuao, a autora restou impossibilitada de se empregar na rea objeto da graduao. Como se v, os danos sofridos pela autora decorreram da referida alterao normativa e, sendo ela superveniente criao do curso, bem como ao ingresso da autora na instituio r, no h como imputar apelada qualquer culpa pelo ocorrido, mesmo porque a instituio no detm controle sobre os atos que sero editados pelos entes competentes. Cabe ressaltar que, no acrdo citado pela autora em suas razes recursais, a culpa atribuda instituio de ensino deveu-se ao reconhecimento de que falhou em seu dever de informao aos alunos. Contudo, tal no o que se observa no caso presente, mesmo porque o pedido nem sequer foi fundamentado na falta de informao, mas sim na ausncia de regulamentao da profisso. No caso em apreo, quando da edio da nova resoluo do CFM, a autora j havia cursado 3 dos 5 semestres que compunham sua grade, sendo certo que, conforme se depreende dos autos, houve reunies e negociaes com a instituio, a qual lhe oportunizou a transferncia para o curso de Enfermagem, no tendo ela interesse em conclu-lo. Assim, no a r responsvel pelos danos sofridos pela autora, j que no se constatou qualquer conduta ilcita de sua parte. Com tais fundamentos, nego provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentena apelada. DES. ELPDIO DONIZETTI - Manifesto minha aquiescncia com o voto do eminente Relator, Desembargador Mota e Silva, pelas razes que passo a expor. A apelante, nas razes recursais, cita voto de minha lavra (Apelao Cvel n 1.0056.06.1280451/001) sobre caso praticamente idntico, no sentido de condenar a apelante ao pagamento de indenizao por danos morais decorrentes da violao do dever de informar os alunos sobre a alterao substancial da regulamentao da profisso de socorrista. Com efeito, este dever encontra-se insculpido no art. 31 do CDC:
Art. 31. A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.
O que ocorreu foi que tal resoluo veio a ser revogada pela Resoluo do CFM n 1.671, de 29 de julho de 2003, a qual passou a exigir a qualificao de
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Notas taquigrficas DES. LUCAS PEREIRA - Relatrio. Trata-se de ao de usucapio de imvel foreiro ajuizada por Slvio Ribeiro e Iolanda Amncio Ribeiro em face de Manoel Neto de Souza. Alegaram os autores que residem no imvel descrito na exordial h mais de 15 (quinze) anos, de forma mansa e pacfica, sem interrupo nem oposio, requerendo o domnio sobre o mesmo. Juntaram com a inicial a certido do registro do imvel que pretendem usucapir, imvel este foreiro, constando como enfiteuta o ru desta ao. Todos os confrontantes e interessados foram devidamente citados, tendo o Municpio de Uberlndia (f. 48/50), o Estado de Minas Gerais (f. 78/79) e a Unio (f. 54/55) manifestado no ter interesse no feito. Os confrontantes no se manifestaram. O ru foi citado por edital (f. 32/33), sendo-lhe nomeado curador especial, que apresentou contestao (f. 71/74), alegando, preliminarmente, inpcia da inicial sob o argumento de que o imvel que se pretende usucapir foreiro, sendo necessria a citao do senhorio direto. No mrito, informa que os autores no comprovaram a posse mansa e pacfica e que, caso o Juzo entenda pelo acolhimento do pedido de usucapio, dever ser conferido aos autores apenas o domnio til do bem, j que este foreiro, reservando a nua propriedade. Depoimento pessoal dos autores e oitiva das testemunhas s f. 156/161. O Ministrio Pblico foi devidamente intimado (f. 163), manifestando a desnecessidade de sua interveno no feito. f. 165, o Juzo primevo solicitou diligncia ao Cartrio de Registro de Imveis, tendo sido acostados aos autos os documentos de f. 169/174 e 179/184.
DES. FBIO MAIA VIANI - De acordo com o Des. Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E APELAO.
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Usucapio - Enfiteuse - Posse mansa e pacfica Requisitos legais - Art. 1.238 do Cdigo Civil Atendimento - Domnio til - Aquisio Possibilidade - Laudmio - No pagamento bice - Inexistncia - Reserva da nua propriedade
Ementa: Apelao. Ao de usucapio de imvel foreiro. Caracterizao da posse mansa e pacfica. Requisitos legais preenchidos. Concesso do domnio til. Possibilidade. Procedncia parcial do recurso. - Atendidos os requisitos legais do art. 1.238 do Cdigo Civil, o usucapio deve ser concedido. - Possvel o usucapio do domnio til de imvel reconhecidamente foreiro. - Na nova concepo do direito hodierno, necessria a anlise da causa de forma criteriosa, com aproveitamento dos atos processuais quando possvel, homenageando o princpio da economia processual.
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Ora, se durante o perodo em que a apelante estava se graduando em Tecnologia em Resgate e Socorro ocorreu alterao substancial na regulamentao da profisso de socorrista, certo que cabe instituio de ensino comunicar a seus alunos, a fim de esclarecer-lhes acerca das condies do mercado profissional que os aguardava, at para fins de transferncia ou desistncia do curso. Afinal, no se pode responsabilizar a apelada pela modificao superveniente da regulamentao da profisso, que no decorre de ato que lhe possa ser imputvel, o que rompe o nexo causal. No caso vertente, a prpria apelante e as testemunhas relataram (f. 168/171) que foram realizadas reunies para explicar a situao aos alunos e oferecerlhes a oportunidade de cursar graduao em enfermagem, com dispensa das disciplinas j cursadas. Dessarte, uma vez que no houve violao de um dever jurdico, no se fazem presentes os elementos bsicos da responsabilidade contratual, razo pela qual se deve negar provimento apelao.
APELAO CVEL N 1.0702.04.139722-6 6/001 Comarca de Uberlndia - Apelantes: Slvio Ribeiro e outra - Apelado: Manoel Neto de Souza, representado pelo curador - Relator: DES. LUCAS PEREIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 24 de junho de 2010. - Lucas Pereira - Relator.
Em sentena proferida s f. 188/191, o ilustre Juiz singular julgou improcedente o pedido inicial sob o argumento de que, embora a prova produzida nos autos tenha comprovado a posse mansa, pacfica e ininterrupta do imvel que se pretende usucapir, os autores no teriam comprovado que exercem a posse do imvel por fora de enfiteuse, pois no estariam pagando o laudmio. Entendeu ainda o MM. Juiz que os autores teriam pleiteado na ao o domnio direto do bem, o que no seria possvel, razo pela qual o direito foi negado. Inconformados, os autores interpuseram recurso de apelao (f. 193/197), afirmando, em apertada sntese, que requereram por meio desta ao apenas o domnio til do bem a ser usucapido. Juntaram ainda aos autos o comprovante de pagamento do laudmio no ms de abril de 2009. s f. 208/211, o ru apresentou contrarrazes, aduzindo que est de acordo com o pedido dos autores em relao declarao do domnio til do bem foreiro. Em manifestao de f. 223, a douta ProcuradoriaGeral de Justia entendeu ser incabvel a sua interveno no presente feito. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque prprio, tempestivo, sendo isento de preparo por estarem os autores sob o amparo da justia gratuita. Mrito. Depreende-se dos autos que o bem objeto da ao se trata de imvel foreiro, pertencendo a sua nua propriedade ao ru, conforme certido de f. 06 dos autos. Importante registrar que o documento de f. 184 dos autos deixa clara a caracterizao da enfiteuse sobre o bem descrito na exordial. Os autores ajuizaram a ao de usucapio, pretendendo obter o domnio do imvel com a inscrio no registro imobilirio. Inicialmente, no informaram especificamente na inicial se o domnio pretendido seria o domnio direto ou apenas o domnio til. Contudo, aps a contestao do ru, os autores deixam claro que pretendem por meio da ao o domnio til do bem foreiro. E, com relao ao domnio til, entendo que este possvel com reserva da nua propriedade ao nu proprietrio. Conforme vem decidindo a remansosa jurisprudncia, in verbis:
O imvel foreiro do patrimnio pblico pode ser objeto de usucapio, relativamente ao seu domnio til, desde que este j se ache em poder de terceiro, particular, por direito de aforamento, permanecendo inalterada a situao da nua propriedade do Poder Pblico (Jurisprudncia Mineira, 131/361). Usucapio de direito real - Enfiteuse - Possibilidade de aquisio do domnio til do imvel foreiro - Precedentes do STF e STJ - Respaldo doutrinrio - Recurso conhecido e
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provido. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia entendem, de maneira pacfica, que, em se tratando de bem pblico, o usucapio no admissvel para a constituio de enfiteuse que vai transformar o imvel em foreiro. O mesmo no sucede, porm, quando - e este o caso dos autos - o imvel j era foreiro e a constituio da enfiteuse em favor do usucapiente se faz contra o particular at ento enfiteuta, e no contra a pessoa jurdica de direito pblico que continua na mesma situao em que se achava, ou seja, na de nua proprietria. (Precedente do STF: RE n 82.106, Relator Ministro Thompson Flores.) (TJMG, 5 Cmara Cvel, Apelao n 1.0000.00.259153-5/000, Relatora Des. Maria Elza, acrdo de 05.09.2002, p. em 22.11.2002.)
No caso dos autos, verifica-se dos depoimentos pessoais das partes (f. 156/157) que o imvel foi dado pela filha do ru aos autores, residindo estes no local desde ento, h mais de 15 anos. O depoimento das testemunhas de f. 158/161 segue a mesma linha, restando comprovada indubitavelmente a posse dos autores, exercida mansa e pacificamente, sem interrupo nem oposio, possuindo o imvel como seus nos termos do art. 1.238 do CC. Assim, verificam-se atendidos os requisitos previstos em lei, autorizando a sua pretenso aquisitiva, com base no novo Cdigo Civil. Restou demonstrado, ainda, que a posse se deu de modo contnuo, ininterrupto e sem impugnao, e, no obstante se tratar de terreno foreiro, tm os apelantes direito a usucapir o seu domnio til, com reserva da nua propriedade ao ru. Embora no tenham os autores formulado pedido especfico de aquisio do domnio til, o seu acolhimento no importa em violao ao art. 128 do CPC. Isso porque o deferimento do domnio til no ultrapassar os limites do pedido formulado na inicial, pois se encontra abarcado por ele. Data maxima venia, a deciso primeva de improcedncia do pedido, tal como lanada, ao afirmar que os autores teriam pleiteado na ao o domnio direto do bem, no tendo formulado pedido de domnio til, acaba por causar enorme prejuzo s partes, que no mais divergem quanto questo exposta na lide, tendo inclusive o ru, em sede de contrarrazes, concordado com o pedido dos autores para a concesso do domnio til do bem foreiro; e, caso mantida a sentena, haveria violao ao princpio da economia processual. Consoante entendimento consolidado na 2 Seo do STJ, em aresto da lavra do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
[...] o aproveitamento dos atos processuais, por sua vez, que no os decisrios, obviamente, estar submetido avaliao do juiz que presidir o feito, fazendo as adaptaes necessrias para que no haja prejuzo, concreto, s partes e, simultaneamente, no sejam repetidos os atos desnecessrios, atentando contra a economia processual [...] (cf. Ag. Reg. no Ag. Reg. n CC 21.168/RJ, DJU de 08.03.2000). Inteligncia do art.113, 2, do CPC.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Pereira da Silva, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DAR PROVIMENTO PARCIAL SEGUNDA. Belo Horizonte, 25 de maio de 2010. - Pereira da Silva - Relator. Notas taquigrficas DES. PEREIRA DA SILVA - Recursos de apelao, que foram aviados por Jlio Czar de Siqueira, Thas Caroline Corra Siqueira e pelo Banco Itaucred Financeira S.A., contra sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Conselheiro Lafaiete. A sentena julgou procedente a ao ordinria e condenou o ru ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00, deduzida do valor a parcela do prmio que se encontrava em atraso (R$ 4,00, em 10.03.2007), com correo monetria pela tabela da Corregedoria de Justia de Minas Gerais desde o ajuizamento da ao. Juros de mora pela taxa Selic desde a citao inicial. E, por derradeiro, fixou os honorrios advocatcios em 20% sobre o valor da condenao. Inconformados, os autores apelam, s f. 143/145, afirmando a impossibilidade de amortizao pela incoerncia do valor cobrado, pois, se estava atrasada apenas em 8 dias a parcela no valor de R$ 66,37, impossvel a amortizao de R$ 3.200,00. Afirmam que houve ausncia de informao, pela apelada, no que tange amortizao de eventuais dbitos.
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO MARIN DA CUNHA e IRMAR FERREIRA CAMPOS. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
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Cobrana - Seguro de vida - Prmio - Pagamento atrasado - Cancelamento automtico da aplice Impossibilidade - Notificao prvia Necessidade - Juros de mora - Taxa Selic Substituio - Juros legais - Amortizao de dbito - Legalidade
Ementa: Cobrana. Seguro de vida. Prmio. Atraso no pagamento. Cancelamento automtico. Impossibilidade. Necessidade de notificao prvia. Legitimidade ativa. Juros. Taxa Selic. Substituio. Amortizao de dbito. Legalidade. - A clusula que permite a suspenso ou o cancelamento unilateral do seguro coloca a parte consumidora em manifesta situao de desvantagem, sendo, pois, considerada abusiva, nos termos dos incisos IV e XI, art. 51, do CDC.
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Por fim, entendo que a ausncia do pagamento do laudmio no implica bice concesso do domnio til em imvel foreiro, j que o nu proprietrio tem resguardada a nua propriedade, podendo valer-se do seu direito, em ao prpria, para cobrana do laudmio efetivamente devido, observado o disposto no art. 2.038 do CCB. Com tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso, reformando a r. sentena para julgar parcialmente procedentes os pedidos dos autores, declarando a prescrio aquisitiva to somente do domnio til do imvel, objeto da inicial, em favor destes, com a consequente transcrio no competente Cartrio de Registro de Imveis, devendo ser ressalvada, no entanto, a permanncia da nua propriedade sobre o domnio do ru. Em face da sucumbncia recproca, devero os autores arcar com 50% (cinquenta por cento) das despesas processuais, inclusive recursais, ficando a cargo do ru os 50% (cinquenta por cento) remanescentes. Honorrios advocatcios fixados na sentena em R$ 1.000,00 (mil reais), na mesma proporo. Fica autorizada, desde j, a compensao dos honorrios advocatcios nos termos do art. 21 do CPC e da Smula n 306 do STJ. Suspendo a exigibilidade de tais verbas por parte dos postulantes nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50.
- A ausncia de adimplemento do prmio no acarreta a imediata suspenso da aplice de seguro, uma vez que compete seguradora proceder notificao do segurado para a quitao das parcelas em atraso. - Deve-se proceder amortizao do dbito junto instituio financeira antes do pagamento da indenizao sob pena de enriquecimento indevido. Primeira apelao no provida e segunda apelao parcialmente provida. APELAO CVEL N 1.0183.08.143929-5 5/001 Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelantes: 1 os) Jlio Czar de Siqueira e outra, 2) Banco Itaucred Financeira S.A. - Apelados: Banco Itaucred Financeira S.A., Jlio Czar da Siqueira e outra - RELATOR: DES. PEREIRA DA SILVA
O ru, tambm inconformado, recorre s f. 147/158, aduz preliminar de apreciao de agravo retido s f. 81/86. No mrito, afirma que a cobertura do seguro mensal. A estipulante/segurada quitou a parcela no dia 10.02.2007, com cobertura at o dia 10.03.2007. O bito ocorreu no dia 18.03.2007, ou seja, oito dias aps o trmino da vigncia do contrato de seguro de vida. Assim, os termos do art. 763 do CC e do art. 12 do DL 73/1966 so expressos ao afirmar que o segurado no ter direito indenizao at o pagamento do prmio. E, nos termos do art. 397 do CC, o inadimplemento da obrigao no seu termo constitui em mora o devedor. Assim, no h que se falar em interpelao judicial para constituio em mora. E, por fim, que os juros devem ser de 1% ao ms, e no pela taxa Selic, e a reduo dos honorrios advocatcios para 15% sobre o valor da condenao. Em contrarrazes, pugna a seguradora/apelada pela manuteno da sentena. A douta Procuradoria-Geral de Justia no parecer, s f. 177/181, para negar provimento a ambos os recursos. Esse, o breve relatrio. Passo a analisar as razes recursais. Inverto a ordem do julgamento por ser o segundo recurso prejudicial ao primeiro. Segunda apelao. Banco Itaucred S.A. Aprecio, inicialmente, o agravo retido de f. 81 /86. Afirma o apelante que o contrato pactuado no trata de seguro de vida com indenizao para cnjuge suprstite, mas sim para amortizar o saldo devedor existente quando da ocorrncia do sinistro, sendo favorecido o prprio apelante. Cabe salientar que indiscutvel a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor no caso em apreo. Com efeito, tenho que no assiste razo apelante sobre a legitimidade ativa para pleitear a indenizao securitria. Nesse sentido, peo vnia ilustre Promotora Alssia Alves de Alvarenga Santa Brbara, para transcrever parte do parecer de f. 121, em que analisa com grande propriedade a questo:
Assim, mesmo que a requerida figure como estipulante, no fora demonstrado nos autos que a segurada e os beneficirios tinham conhecimento de tal fato, ao revs, percebese que estes achavam que a requerida figurava como verdadeira seguradora. Pode-se concluir, portanto, que, pelo fato de a requerida ter criado na segurada e nos beneficirios do seguro uma legtima expectativa de ser ela a responsvel pelo pagamento da indenizao, esta parte legtima para compor o plo ativo na demanda.
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Sobre o tema traz ainda precedentes do colendo STJ:

Direito do consumidor. Contrato de seguro de vida inserido em contrato de plano de sade. Falecimento da segurada. Recebimento da quantia acordada. Operadora do plano de sade. Legitimidade passiva para a causa. Princpio da boaf objetiva. Quebra de confiana. Denunciao da lide. Fundamentos inatacados. Direitos bsicos do consumidor de acesso Justia e de facilitao da defesa de seus direitos. Valor da indenizao a ttulo de danos morais. Ausncia de exagero. Litigncia de m-f. Reexame de provas. - Os princpios da boa-f e da confiana protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo. - A operadora de plano de sade, no obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no contrato de plano de sade, responde pelo pagamento da quantia acordada para a hiptese de falecimento do segurado, se criou no segurado e nos beneficirios do seguro a legtima expectativa de ela, operadora, ser responsvel por esse pagamento. - A vedao de denunciao da lide subsiste perante a ausncia de impugnao fundamentao do acrdo recorrido e os direitos bsicos do consumidor de acesso Justia e de facilitao da defesa de seus direitos. - Observados, na espcie, os fatos do processo e a finalidade pedaggica da indenizao por danos morais (de maneira a impedir a reiterao de prtica de ato socialmente reprovvel), no se mostra elevado o valor fixado na origem. - O afastamento da aplicao da pena por litigncia de mf necessitaria de revolvimento do contedo ftico-probatrio do processo. Recurso especial no conhecido (REsp 590 336/SC Relatora: Ministra Nancy Andrighi - DJ de 21.02.2005, p. 175). Recurso especial. Seguro. Ao de cobrana. Ilegitimidade da estipulante para figurar no plo passivo da demanda. Exceo. Precedentes desta Corte Superior. Recurso no conhecido. - 1. H firme posicionamento nesta Corte Superior pela ilegitimidade da estipulante de figurar no plo passivo de ao de cobrana ajuizada pelos segurados ou beneficirios, na medida em que teria agido como simples mandatria da seguradora. - 2. Ressalvas h, todavia, quando estipulante pode ser atribuda a responsabilidade pelo mau cumprimento do mandato ou, como se d na espcie, quando cria nos segurados a legtima expectativa de ser ela a responsvel pelo pagamento. - 3. Recurso no conhecido (REsp 791.222/DF - Relator: Ministro Hlio Quaglia Barbosa - DJ de 24.09.2007).
Ademais, os documentos apresentados so insuficientes para comprovar que a agravante/apelante era a beneficiria do seguro, nus que lhe incumbia, segundo o art. 333, inciso II, do CPC. Pelo documento de f. 96, percebe-se claramente que foi criado pela apelante, pois possui data posterior ao falecimento da segurada, no servindo como aplice do seguro. Com tais registros, nego provimento ao agravo retido, mantendo a legitimidade ativa.
Mrito. A controvrsia se limita ao fato de que o prmio do seguro no se encontrava devidamente quitado poca do falecimento do segurado, fato que ensejou a suspenso automtica da aplice e, logo, a desobrigao do pagamento de qualquer indenizao. Segundo a apelante, a clusula 9 das condies gerais dispe que a cobertura mensal, e, no caso, o ltimo pagamento do prmio ocorreu no dia 10.02.2007, com cobertura somente at o dia 10.03.2007. Tendo o bito ocorrido no dia 18.03.2007, no estava mais em vigncia o seguro. Como j salientado acima, devem ser aplicadas as disposies previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Sendo assim, possuo o entendimento de que a ausncia de adimplemento do prmio no acarreta a imediata suspenso ou cancelamento do contrato de seguro, j que compete seguradora proceder notificao do segurado para promover a quitao das parcelas em atraso. Isso porque a clusula que permite a suspenso ou o cancelamento unilateral do seguro coloca a parte consumidora em manifesta situao de desvantagem, o que incompatvel com o princpio da boa-f objetiva que deve reger toda relao contratual. Nos termos dos incisos IV e XI do art. 51 do Diploma Consumerista, a referida disposio no pode ser considerada vlida, dado o seu contedo potestativo e abusivo. A propsito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Seguro. Clusula de cancelamento automtico do contrato em caso de atraso no pagamento do prmio. Insubsistncia em face do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do Consumidor. - No subsiste a clusula de cancelamento automtico da aplice, seja porque a resoluo da avena de ser requerida previamente em juzo, seja porque reputada nula em face do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51, incisos IV e XI). Recurso conhecido, em parte, e provido (REsp 323186/SP - Relator: Ministro Barros Monteiro - j. em 06.09.2001). Seguro. Indenizao por morte. Prestaes mensais dos prmios atrasadas. Suspenso da eficcia do contrato. Inexistncia. I - A Segunda Seo, quando do julgamento do REsp 316.449/SP , decidiu que o simples atraso no implica suspenso ou cancelamento automtico do contrato de seguro, sendo necessrio, ao menos, a interpelao do segurado, comunicando-o da suspenso dos efeitos da avena enquanto durar a mora. II - Ressalva do entendimento pessoal. Recurso no conhecido (REsp 737061/RS - Relator: Ministro Castro Filho - j. em 02.06.2005). Direito civil e processual civil. Agravo no agravo de instrumento. Embargos execuo. Contrato de seguro. Atraso de pagamento de prestao. Ausncia de interpelao do segu-
rado. Impossibilidade de cancelamento da cobertura. - necessria a interpelao do segurado para que se caracterize mora no pagamento de prestaes relativas ao prmio. O mero atraso no adimplemento de prestaes no basta para a desconstituio da relao contratual. Precedentes. Agravo no agravo de instrumento no provido (AgRg no Ag 753 652/RS - Relatora: Ministra Nancy Andrighi - j. em 16.05.2006).
No se pode desconsiderar que a aplice de seguro trata de tpico contrato de adeso, no qual a igualdade entre as partes puramente terica e, por via de regra, enquanto o contratante mais fraco no pode fugir necessidade de contratar, submetendo-se clusula muitas vezes abusiva, o contratante mais forte goza de uma sensvel vantagem no negcio jurdico, visto ser ele quem dita as condies do ajuste. Nesse sentido, no seria razovel impedir que o favorecido recebesse a indenizao prevista na aplice, pelo simples fato de o segurado estar em atraso com suas obrigaes contratuais. Seria muito cmodo seguradora negar o pagamento da indenizao, sob o pretexto de inadimplemento, sem ao menos oportunizar ao segurado, por meio de prvia notificao, a chance de adimplir as parcelas em atraso. Logo, no h que se falar que o inadimplemento constitui em mora o devedor, devendo ocorrer a notificao. Sobre a questo, j se pronunciou este Tribunal:
Contrato de seguro. Dbito mensal do prmio em conta-corrente. Ausncia de saldo em conta para o lanamento do dbito. Constituio em mora. Necessidade. Sentena mantida. - Nos contratos de seguro celebrados com seguradoras integrantes de grupo financeiro bancrio, se constou do contrato a obrigao da seguradora de debitar mensalmente o valor do prmio, a ausncia de saldo em conta-corrente para que seja efetuado o seu lanamento, impe-se ao conglomerado financeiro a obrigao de constituir o segurado em mora para operar-se a suspenso do contrato de seguro (Apelao Cvel n 485.318-9 - Relator: Desembargador Antnio de Pdua - j. em 31.05.05).
Assim, deve ser afastada a recusa da seguradora em efetuar o pagamento da indenizao apelada, ao frgil argumento de o segurado encontrar-se em mora na data do sinistro, uma vez que, conforme j explicitado, a mora somente se configuraria aps a sua regular notificao. No que concerne aos juros, de fato no h que se falar em aplicao da taxa Selic. O art. 406 do Cdigo Civil de 2002 prev que, quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
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A taxa empregada, quando h mora no pagamento de impostos Fazenda Nacional, a Selic, e, por essa razo, em um primeiro momento, adotou-se, em nosso Pas, a taxa Selic como juros legais. No entanto, aps a vigncia do novo Cdigo Civil, abriu-se discusso quanto incidncia do patamar da taxa Selic como substitutivo da taxa de juros e, por meio do Enunciado n 20, da Jornada de Direito Civil, estabeleceu-se que no seria correta essa substituio. Assim, passou-se a adotar o disposto no 1 do art. 161 do CTN, e assim firmou-se o entendimento de que os juros legais so de 1%. Nessas condies, assiste razo apelante ao requerer a substituio da taxa Selic pelos juros, no patamar de 1%. Quanto aos honorrios advocatcios fixados em 20% sobre o valor da condenao, esto de acordo com o art. 20 do CPC, no havendo que se falar em sua reduo. Primeira apelao. Jlio Cezar de Siqueira e outra. Afirmam os apelantes que no deve prevalecer a parte da sentena que determinou a amortizao da dvida ao fundamento de que as dvidas foram emitidas aps ocorrncia do sinistro, e, ademais, os documentos apresentados no dispem quais os meses em atraso, nem a origem do dbito. Assim, deve a apelada buscar as vias prprias, pois reconhecem apenas a dvida vencida em 10.03.2007, no valor de R$ 66,37. Tenho que no assiste razo aos apelantes, pois a amortizao do dbito com a apelada decorrncia lgica, sob pena de se permitir o enriquecimento indevido. Nesse sentido, o posicionamento de Orlando Gomes, quando diz:
No a lei que, direta ou indiretamente, faz surgir a obrigao de restituir. No a vontade do enriquecido que a produz. O fato condicionante o locupletamento injusto. Evidentemente, o locupletamento d lugar ao dever de restituir, porque a lei assegura ao prejudicado o direito de exigir a restituio, sendo, portanto, a causa eficiente da obrigao do enriquecimento, mas assim para todas as obrigaes que se dizem legais (Obrigaes. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 250).
correo monetria pela tabela da Corregedoria de Justia a partir do vencimento da fatura. Custas recursais, na forma da lei, pelo segundo apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CABRAL DA SILVA e ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE. Smula - NEGARAM PROVIMENTO PRIMEIRA APELAO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL SEGUNDA.
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Apelao - Ao anulatria de paternidade c/c retificao de registro civil - Exame de DNA Resultado negativo - Vnculo biolgico afastado Prevalncia do vnculo socioafetivo Sentena mantida
Ementa: Apelao. Ao anulatria de paternidade c/c retificao de registro civil. Exame de DNA. Vnculo biolgico afastado. Paternidade socioafetiva. Prevalncia. Sentena mantida. - Mantm-se a sentena que julga improcedente o pedido em ao anulatria de paternidade c/c retificao de registro civil, quando devidamente configurada, no caso concreto, a existncia de vnculo socioafetivo, a despeito da inexistncia de vnculo biolgico, afastado pela realizao de prova pericial. Recurso no provido. APELAO CVEL N 1.0702.04.147039-5 5/001 Comarca de Uberlndia - Apelante: V.D.S. - Apelado: T.V.S.S., representado pelo curador especial K.Z.S. Relator: DES. KILDARE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 22 de abril de 2010. - Kildare Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. KILDARE CARVALHO - V.D.S. apela da r. sentena de f. 183/192, que julgou improcedente o pedido
Alm do mais, desnecessria a instaurao de outro processo, para apurao do valor devido pela segurada, pois por simples liquidao de sentena possvel auferir o valor devido. Com tais consideraes, dou parcial provimento ao segundo recurso, apenas para determinar a substituio da taxa Selic pelos juros legais, no patamar de 1% ao ms. Por outro lado, nego provimento ao primeiro recurso aviado, determinando apenas que o valor a ser amortizado seja apurado em liquidao de sentena, com
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inicial contido nos autos da ao anulatria de paternidade c/c retificao de registro civil movida em desfavor de T.V.S.S. Inconformado, pugna o apelante pela reforma do decisum para que seja julgado totalmente procedente o pedido inicial. Para tanto, sustenta, em apertada sntese, que a manifestao de sua vontade, consubstanciada no registro de nascimento da menor, est eivada de erro, uma vez que, poca dos fatos, no tinha conhecimento da real situao. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. Versam os autos sobre ao ordinria em que V.D.S. requereu a procedncia do pedido inicial para ver declarada nula sua paternidade em relao menor T.V.S.S., com a respectiva averbao do registro desta junto ao Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais da cidade de Presidente Olegrio. Para sustentar seu pedido, narrou o autor que teve um rpido relacionamento com a genitora da menor e, quando do nascimento desta, foi induzido a acreditar ser o pai da criana, tendo, por isso, efetuado seu registro. Concluda a instruo do feito, foi prolatada a sentena, julgando improcedente o pedido inicial, ao fundamento de que, na hiptese em comento, em que estabelecidos fortes vnculos entre autor e r, prevalece a paternidade socioafetiva em detrimento da biolgica. Esse, portanto, o comando judicial impugnado e que, a meu sentir, prescinde de reparos. De incio, ressalto j ter me manifestado, em outras oportunidades, pela prevalncia da verdade biolgica em hipteses como a presente, desde que configurado vcio no registro de nascimento. Contudo, a realidade retratada nos presentes autos leva a outra reflexo, devendo a questo ser analisada sob dois prismas, quais sejam: a comprovao de que o registro de nascimento cuja anulao se pretende est eivado de vcio, bem como sobre a existncia de vnculo afetivo entre autor e r. Inconteste, in casu, a inexistncia de vnculo biolgico entre o apelante e apelada, haja vista a concluso obtida pelo exame de DNA realizado, cujo laudo se encontra s f. 16/21. Deflui-se do processado, entretanto (f. 56), que a menor (apelada), nascida aos 10.10.1993, foi, somente por sua me, registrada aos 06.12.1993, tendo sido, aos 18.06.1994, reconhecida filha do ora apelante. No obstante - como acima noticiado - ter sido reconhecida filha do apelado seis meses aps a realizao de seu registro, a menor, como se deflui dos demais elementos do processado (estudos social e psicolgico f. 78/85), foi criada pela famlia do apelante, mantendo com este contato frequente, por meio de visitas mensais, uma vez que o autor residia em outra cidade.
Logo, pelos fatos acima narrados, duas concluses se mostram possveis: a primeira, de que no crvel ter sido o autor (apelante) induzido a erro ao reconhecer a requerida (apelada) como sua filha, se tal reconhecimento se dera somente oito meses aps tomar cincia da situao. Confiram-se, a propsito, trechos dos relatrios social e psicolgico elaborados:
A genitora omitiu o nome do pai da criana no registro de nascimento da mesma, no entanto, por intermdio de um amigo, V. soube que seria o pai de T. Ao ficar ciente do fato, o requerente abordou M.A., que confirmou a paternidade. Em 1995, houve a modificao na certido de nascimento da filha, a qual teve o nome de V. acrescido (f. 78). Vanderlei visitou a criana e a trouxe para seus pais conhecerem-na. Ele ainda no havia registrado a criana e, diante do interesse dos seus pais em assumir a guarda daquela criana, ele se prontificou a legalizar a situao dela (f. 82/83). Quando T. contava com 7 meses de idade, o Sr. V. a conheceu e quis registr-la como filha, espontaneamente (f. 128).
A segunda concluso possvel se refere ao induvidoso vnculo afetivo estabelecido entre os litigantes, demonstrado, saciedade, pelo depoimento pessoal das partes, colhidos em audincia (f. 151/152), bem como pelos estudos psicossociais do caso (f. 78/85 e 127/131). Ressalte-se - s e principalmente - o fato de ter sido a menor criada pela famlia do apelante, dos sete meses aos dez anos de vida, mantendo com aquele frequente contato e estreito vnculo. Nesse sentido, o depoimento da apelada (f. 152):
A menor disse nutrir pelo requerente afeto paternal, independentemente do que venha a ser decidido nestes autos. Que sempre conviveu com a famlia paterna e os ama como seus familiares, independentemente dos laos sanguneos. Que ama tambm seu irmo, filho biolgico do requerente, de nome T., e que conta com a idade de 8 anos.
No obstante, o prprio apelante, em suas razes de recurso (f. 199) reconhece a existncia de vnculo afetivo com a menor. Diante da realidade acima retratada, entendo que, embora deva, no direito moderno, sobretudo em se tratando de questes afetas ao Direito de Famlia, a busca da verdade real se confundir com a busca da evoluo humana, no se pode desconsiderar toda a histria de vida da apelada, a qual teve por referncia o seio familiar paterno. Vale aqui transcrever trecho do relatrio psicolgico produzido (f. 85):
Este estudo apontou indcios da existncia de um forte vnculo familiar, principalmente entre T. e seus avs paternos (av j
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falecido e av viva). H que se atentar para isso, no momento desta deciso judicial, por se considerar que poder ser devastador para uma adolescente perder esse referencial to presente em sua vida, algo perceptvel ao constatar que ela est, novamente, residindo com a av. A perda no nome do pai acarretar, consequentemente, a perda do nome desses avs que a criaram, o que parece ser o efeito mais doloroso nessa ao.
Renovao de CNH - bice - Impedimento lanado por Detran de outro Estado da Federao aps a transferncia de pronturio - Sindicncia instaurada h mais de cinco anos sem concluso - Demora administrativa - Resoluo 182/2005 do Contran - Restrio no pronturio - Proibio Recurso provido
Ementa: Apelao cvel. Renovao de CNH. Impedimento lanado pelo Detran da Bahia, aps a transferncia de pronturio. Sindicncia instaurada h mais de cinco anos, sem concluso. Renovao obstada pela demora administrativa. Razoabilidade. Sentena reformada. - O direito de o Detran instaurar sindicncia para apurar irregularidade na obteno da CNH deve ser limitado, ou seja, seu exerccio deve-se dar por prazo razovel. Tal limitao, indubitavelmente, adequada, gerando utilidade para o jurisdicionado que, pela demora na concluso da sindicncia, se v privado de seu direito de renovar a CNH. APELAO CVEL N 1.0024.08.171118-6 6/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Gutemar Manoel de Almeida - Apelado: Estado de Minas Gerais - Relator: DES. BRANDO TEIXEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Brando Teixeira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 25 de maio de 2010. - Brando Teixeira - Relator. Notas taquigrficas DES. BRANDO TEIXEIRA - Em comento, apelao cvel interposta em face da r. sentena de f. 71/73, que julgou improcedente o pedido formulado na ao de obrigao de fazer (sic) ajuizada por Gutemar Manoel de Almeida em desfavor do Estado de Minas Gerais, referente renovao de sua carteira nacional de habilitao (CNH) j transferida da Bahia para este Estado. Ao sentenciar, o MM. Juiz consignou que:
a negativa em proceder renovao da CNH pelo Detran/MG deu-se devido ao bloqueio existente no pronturio do autor, lanado pelo Detran/BA, cujo motivo seria cadastro indevido (sic).
Por fim, para corroborar meu entendimento, trago colao recente manifestao colhida na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia acerca da matria em debate, no julgamento do REsp 878.941/DF, da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, cuja ementa, aos 17.09.2007, restou assim publicada:
Reconhecimento de filiao. Ao declaratria de nulidade. Inexistncia de relao sangunea entre as partes. Irrelevncia diante do vnculo socioafetivo. [...] - O reconhecimento de paternidade vlido se reflete a existncia duradoura do vnculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausncia de vnculo biolgico fato que, por si s, no revela a falsidade da declarao de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relao socioafetiva fato que no pode ser, e no , desconhecido pelo Direito. Inexistncia de nulidade do assento lanado em registro civil. - O STJ vem dando prioridade ao critrio biolgico para o reconhecimento da filiao naquelas circunstncias em que h dissenso familiar, onde a relao socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. No se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a algum que, no sendo o pai biolgico, tambm no deseja ser pai socioafetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relao de mtuo auxlio, respeito e amparo, acertado desconsiderar o vnculo meramente sanguneo, para reconhecer a existncia de filiao jurdica.
Feitas tais consideraes, e ainda atento preservao do melhor interesse do menor, norteadora de situaes como a presente, bem como peculiaridade do caso concreto, tenho que a r. sentena de f. 183/192 h de ser mantida por seus prprios fundamentos. Posto isso, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, suspensa sua exigibilidade, nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SILAS VIEIRA e DDIMO INOCNCIO DE PAULA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Nas razes recursais de f. 76/81, sustentou que o Detran baiano, por suspeitas de fraude nas emisses de CNH, teria anotado impedimentos em todos os pronturios dos documentos cujos condutores seriam naturais de outros Estados, sem concluir qualquer sindicncia e no instaurando processo administrativo. Alegou que a conduta do Detran da Bahia estaria ferindo princpios da ampla defesa e do contraditrio, porque no teria havido devido processo legal para embasar os impedimentos. Argumentou que o caso deveria ser solucionado luz da norma do art. 24 da Resoluo n 182/2005, que reza a no incidncia de restrio no pronturio do infrator, inclusive para fins de renovao de CNH. Aduziu que, antes de cessada a validade da CNH, respeitado o devido processo legal, seu titular teria o direito de exercer plenamente, sem interrupo, todos os atos inerentes s prerrogativas atribudas ao documentos (sic). Arguiu que somente aps instaurao e concluso do devido processo legal, com a imprescindvel notificao para a entrega da CNH, cessaria a validade desta. Com essas consideraes, pugnou pelo provimento do recurso, reformando-se a sentena para que se determine a imediata renovao de sua CNH. O apelado ofertou contrarrazes s f. 83/87, afirmando, em sntese, que no tendo havido a liberao de transferncia no Detran/BA, de origem, no haveria medida a ser adotada pelo Detran mineiro, devendo o autor apelado resolver, primeiramente, a pendncia existente no Estado da Bahia. Por fim, pugnou pelo desprovimento do recurso. Juzo de admissibilidade. Admito o recurso interposto, porque presentes os requisitos e pressupostos de admissibilidade. Mrito. Depreende-se do compulsar dos autos que o mrito da questo devolvida apreciao deste eg. Sodalcio, por via do recurso de apelao, envolve pedido de renovao da carteira nacional de habilitao do apelante, j transferida do Estado da Bahia para o Estado de Minas Gerais. Na hiptese, o pedido de renovao foi negado pelo Detran/MG em razo de constar, na base nacional de dados, impedimento. Vejamos:
Inicialmente, devemos esclarecer que a Carteira Nacional de Habilitao cadastrada no sistema Binco (Base ndice Nacional de Condutores). Tal sistema foi criado com o intuito de unificar os procedimentos entre os entes da Federao, manter a segurana nas importaes (transferncias), agilizar os procedimentos e permitir que o condutor possua apenas um nico registro nacional, evitando possveis fraudes. De acordo com pesquisas no Sistema on line, constatamos que o condutor habilitou-se no Estado da Bahia em data de 14.02.1998, Registro Renach n 029508949-90, categoria AD, conforme print em anexo. Verificamos que, na poca (17.07.2003), no havia impedimentos na base nacional. Desta forma, solicitamos e conclumos a transferncia da CNH para este Estado, conforme print em anexo. Contudo,
Ao sentenciar, o MM. Juiz formou convencimento pela improcedncia do pedido, porquanto a negativa em proceder renovao estaria amparada na circunstncia de haver impedimento lanado pelo Detran da Bahia. Data venia, a sentena merece reforma, porque a hiptese contm peculiaridades que no permitem a adoo do entendimento j manifestado por esta relatoria em outras ocasies, no sentido de que impedimentos lanados por Detran de outro ente federativo impediriam a renovao ou transferncia de CNH. Pois bem. No caso, em 2003, o pronturio e a CNH do apelante foram transferidos do Estado da Bahia para o Estado de Minas Gerais, ocasio em que no constavam quaisquer impedimentos na base nacional. Logo aps a referida transferncia, ainda em 2003, o Detran da Bahia lanou impedimento na base nacional, l constando a instaurao de sindicncia para apurao de irregularidades que estariam relacionadas com suspeitas de fraude na obteno da CNH. Contudo, at a presente data, referida sindicncia no fora concluda, pendendo impedimento no cadastro do apelante, o que vem impedindo a renovao de sua CNH. Nesse ponto, peo vnia para transcrever fragmento do voto da lavra da em. Desembargadora Helosa Combat quando do julgamento da Apelao Cvel n 1.0024.08.171473-5/002:
Como visto, o requerente j se encontra habilitado h mais de doze anos e na poca em que foi lanado o impedimento administrativo j havia sido realizada a transferncia do seu pronturio para o Estado de Minas Gerais. O motivo de se estar negando a renovao no se pauta em fato ocorrido entre a ltima renovao, em abril de 2003, e o vencimento, mas na poca em que foi concedida a primeira habilitao, em 1997. Nessas circunstncias, no se me afigura razovel que o condutor sofra restrio no exerccio de direitos por prazo
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em data de 31.10.2003, posterior data de transferncia, o Detran/BA consignou impedimento na Base Nacional, tendo como origem o Doc: Sindicancia Proc. 2003/549185, Mot: Cad. indevido (print anexo). Foram solicitadas informaes a respeito, em casos semelhantes, ao Detran/BA, porm, at a presente data, no houve manifestao. Assim, verificada tal situao, no podemos proceder renovao da CNH at haja o desbloqueio na base nacional, pelo ente que o consignou, j que no podemos remover o impedimento inserido por outro rgo (Detran/BA), em face da competncia. Frisa-se que o impedimento lanado na Base Nacional impede qualquer movimentao de CNH (registro, transferncia, renovao, etc.), envolvendo questes de informtica (programas, sistemas e senhas). Destarte, ressaltamos, mais uma vez, a responsabilidade da liberao do impedimento cabe, to somente, ao Detran da Bahia, e nenhuma medida poder ser adotada se no houver, inicialmente, tal providencia. Ela se faz imperial. Finalizando, o condutor dever, junto ao emissor de sua CNH, verificar o motivo do impedimento em seu pronturio (sic, f. 41/42).
indefinido, aguardando o desfecho da sindicncia que, ao que se sabe, nem sequer se encontra em andamento, decorridos mais de cinco anos desde a instaurao. Data venia, considero que o autor est sendo submetido a conduta arbitrria, visto que a restrio a direitos no est se limitando ao estritamente necessrio preservao do interesse pblico. Pontue-se, ainda, que a Emenda Constitucional n 45/2004 estabeleceu, na relao de direitos e garantias fundamentais, que a todos no mbito judicial e administrativo so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade da sua tramitao. A restrio de direitos, em carter cautelar, pode ser justificada quando a urgncia da situao demandar medida imediata, existindo interesses em risco de perecimento caso se aguarde o exerccio prvio do devido processo legal. Contudo, quando a tutela que deveria ter natureza provisria se torna permanente em razo da omisso da Administrao, impondo-se verdadeira sano aos interessados, tenho que devem prevalecer os princpios e garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Sob outro aspecto, sendo o autor habilitado h mais de dez anos, no vislumbro que a renovao da sua carteira importar em maiores riscos para a coletividade.
Por tais razes, conclui-se que a sentena merece reforma, para que o pedido inicial seja julgado procedente, determinando a renovao da CNH do apelante, observadas as formalidades legais nos termos acima expostos. Concluso. Pelo exposto, dou provimento ao recurso para julgar procedente o pedido inicial, nos termos acima expostos. Ficam invertidos os nus sucumbenciais. Sem condenao em custas, diante da iseno legal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES CAETANO LEVI LOPES e RONEY OLIVEIRA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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No caso dos autos, a situao ftica de fundo a mesma: na poca em que lanado o impedimento, j havia sido efetivada a transferncia do pronturio do apelante da Bahia para Minas Gerais; a negativa pautada em fato ocorrido quando da concesso da primeira habilitao (1998), e no quando da transferncia do pronturio; j decorreram mais de cinco anos desde a instaurao da sindicncia, no havendo notcia de sua concluso. luz daquele entendimento e das peculiaridades supramencionadas, conclui-se que a razoabilidade deve nortear a soluo da lide. Portanto, o direito de o Detran instaurar sindicncia para apurar irregularidade na obteno da CNH deve ser limitado, ou seja, seu exerccio deve se dar por prazo razovel. Tal limitao, indubitavelmente, adequada, gerando utilidade para o jurisdicionado, que, pela demora na concluso da sindicncia, se v privado de seu direito de renovar documento (CNH). Ora, a Administrao tem de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional em sintonia com o senso normal, respeitando as finalidades que presidiram a outorga da competncia exercida. Postergao de sindicncia, data venia, no pode impedir efetivao do direito do apelante de obter a renovao de sua CNH. Por fim, pontua-se que o Cdigo de Trnsito Brasileiro no contm dispositivo legal condicionando a renovao da CNH inexistncia de impedimentos no pronturio ou no banco nacional de dados. Na realidade, a Resoluo n 182/2005, do Contran, prev que, no curso do processo administrativo instaurado para se cassar CNH, no poder incidir qualquer restrio no pronturio, inclusive para fins de renovao desse documento.
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Embargos execuo - Ausncia de garantia do juzo - Art. 16, 1, da Lei n 6.830/80 Bloqueio de valor que no satisfaz o crdito exequendo - Mera insuficincia da penhora Garantia dos embargos como nico meio de defesa - Conta bloqueada - Natureza de contasalrio - Recebimento de benefcios previdencirios - Prova - Impenhorabilidade Carter alimentar - Art. 649, IV, CPC Recurso no provido
Ementa: Apelao cvel. Embargos execuo. Insuficincia da penhora. Admissibilidade dos embargos. Impossibilidade de penhora dos proventos previdencirios. Utilizao da conta bancria para fins de pagamento de cheques e contas no a descaracteriza como conta-salrio. Art. 649, IV, do CPC. Recurso a que se nega provimento. APELAO CVEL N 1.0027.08.171807-7 7/001 Comarca de Betim - Apelante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais - Apelada: Maria Antonieta Gontijo Carsalade - Relator: DES. RONEY OLIVEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de junho de 2010. - Roney Oliveira - Relator.
Notas taquigrficas DES. RONEY OLIVEIRA - Trata-se de apelao cvel (f. 35/39-TJ), interposta pela Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais, em razo da sentena (f. 29/34-TJ), proferida pelo Juiz de Direito da 5 Vara Cvel da Comarca de Betim, que, nos autos dos embargos execuo movidos por Maria Antonieta Gontijo Carsalade, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para determinar o desbloqueio parcial da conta-salrio da embargante, com bloqueio mensal de 30% dos valores depositados. Suscita o apelante preliminar de ausncia de garantia do juzo, pleiteando o reconhecimento da inadmissibilidade dos embargos execuo. No mrito, pugna pela reforma da sentena, sob o argumento de no caracterizao de conta-salrio por no ser utilizada to somente para recebimento do benefcio previdencirio. Contrarrazes s f. 41/43-TJ. o relatrio. Conheo do recurso. Inicialmente, cumpre apreciar a preliminar de ausncia de garantia do juzo suscitada pelo apelante. Nos termos do art. 16, 1, da Lei 6.830/80, somente so admissveis os embargos execuo aps a garantia do juzo. No caso em comento, verifica-se que foi realizado o bloqueio de valores em contas bancrias da executada, no total de R$ 1.725,58 (mil setecentos e vinte e cinco reais e cinquenta e oito centavos), valor que no satisfaz completamente o crdito exequendo. Desse modo, no h falar em ausncia da garantia do juzo, mas em insuficincia da penhora. Assim, ainda que o valor penhorado no tenha atingido o valor total da execuo, persiste o direito do executado em embarg-la, viabilizando seu meio de defesa. Nesse sentido, orientao do Superior Tribunal de Justia:
Execuo fiscal - Penhora parcial - Interpretao dos arts. 40 e 16, 1, da LEF - Ausncia de garantia do juzo para embargar - Incidncia da Smula 7/STJ. - Ao interpretar o art. 16, 1, da LEF, a jurisprudncia evoluiu para entender que, se a penhora for parcial e o juiz no determinar o reforo, ou, se determinado, a parte no dispuser de bens livres e desembaraados, aceita-se a defesa via embargos, para que no se tire do executado a nica possibilidade de defesa. - Hiptese que difere da ausncia de garantia do juzo. - Para se chegar concluso contrria a que chegou o Tribunal a quo, de que inexiste garantia do juzo, faz-se necessrio incursionar no contexto ftico-probatrio da demanda, o que invivel em sede de recurso especial (Smula 7/STJ). - Recurso especial no conhecido. (STJ, Recurso Especial n 995706, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 05.08.2008.)
Tambm no merece acolhida a preliminar de perda de objeto, arguida pela apelada, uma vez que, conforme mencionado pela prpria apelada f. 43-TJ, persiste o bloqueio em suas contas bancrias, apesar do alegado parcelamento do dbito, motivo por que se justifica a apreciao do presente recurso. Rejeito as preliminares. No mrito, pretende o apelante a reforma da sentena, sob o argumento de que a conta bloqueada da executada no possui natureza de conta-salrio. Dispe o art. 649, IV, do Cdigo de Processo Civil:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: [...] IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinados ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste artigo.
Verifica-se, in casu, que a embargante, ora apelada, comprovou devidamente, conforme consta dos extratos bancrios de f. 11/12-TJ, que a conta n 9.3114, agncia 0750-1, no Banco do Brasil, serve para o recebimento de benefcios previdencirios, motivo por que revestida da impenhorabilidade prevista no supracitado dispositivo legal. Ressalte-se que a utilizao dos valores em contacorrente para pagamento de cheques e compras realizadas com dbito em conta no retira de tais valores o carter alimentar. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia:
Agravo regimental no recurso especial - Penhora de valores depositados em conta-corrente destinada ao recebimento de aposentadoria por parte do devedor - Impossibilidade, ressalvado o entendimento pessoal do relator - Recurso improvido. 1. inadmissvel a penhora parcial de valores depositados em conta-corrente destinada ao recebimento de salrio ou aposentadoria por parte do devedor. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 1023015/DF - Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, DJ de 05.08.2008.)
Pelo exposto, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BRANDO TEIXEIRA e AFRNIO VILELA. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Propriedade industrial - Uso de marca semelhante - Confuso entre marca e nome empresarial - Institutos diferentes - Ausncia de imitao ou utilizao indevida - Concorrncia desleal - Prova - nus - Art. 333, I, CPC No observncia Recurso no provido
Ementa: Apelao cvel. Absteno do uso de marca semelhante. Concorrncia desleal. No comprovada. Perdas e danos. No configurado. Confuso entre marca e nome empresarial. Recurso conhecido, porm improvido. - O nus da prova incumbe autora, porque a tese de violao do direito de uso de marca e a existncia de concorrncia desleal foi pela mesma trazida para apreciao jurisdicional. Todavia, tais alegaes no restaram comprovadas. Consequentemente perdas e danos tambm no ficaram provados. Recurso improvido. APELAO CVEL N 1.0079.05.182638-0 0/001 Comarca de Contagem - Apelante: Indstria de Malhas Finas Highstil Ltda. - Apelada: Rachelle Indstria da Moda Ltda. - Relator: DES. ANTNIO BISPO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de abril de 2010. - Antnio Bispo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO BISPO - Trata-se de recurso interposto contra a sentena de f. 182/185, proferida nos autos da ao de ordinria de cesso de ato incriminado, indenizao, perdas e danos proposta por Indstria de Malhas Finas Highstil Ltda. contra a Rachelle Indstria da Moda Ltda. A sentena primeva julgou improcedente o pedido inicial ante a ausncia de ilegalidade dos atos praticados pela r. A referida sentena condenou a autora ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios no importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
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Inconformada, a empresa autora interps apelao s f. 188/207, alegando que a sentena proferida nestes autos merece ser reformada. Afirma que a apelada se utiliza indevidamente da marca Rachelle, posta a similaridade com sua marca Raquel, a qual uma variao de sua marca primitiva Rachel. Assevera que a apelada se utiliza de uma marca que mera imitao da marca registrada Raquel, e tal fato induz os consumidores ao erro ou confuso. E mais: aduz que ambas as empresas atuam no mesmo ramo do mercado, com artigos de vesturios, o que dificulta ainda mais a distino dos produtos e servios das empresas distintas. Suscita que dessa forma os consumidores se veem iludidos na sua boa-f, tendo em vista que facilmente estariam expostos a adquirir mercadorias de qualidade inferior ou diferente da marca que realmente desejassem. Invoca as regras da Lei de Propriedade Industrial e afirma que o pleito indenizatrio medida cabvel, uma vez que o dano nesses casos presumido pelo simples fato de o contrafator no pagar royalties ao titular do direito violado. Por fim, alega que a apelada usa indevidamente a marca da apelante, que pautada na credibilidade, boa fama, notoriedade e individualidade de maneira a diluir seu cunho distintivo. Contrarrazes s f. 209/218. Conheo da apelao visto que presentes os seus pressupostos recursais. Passo direto a analisar o mrito, visto que no h questes preliminares suscitadas. Verifico que a recorrente pretende ver modificada a sentena que julgou improcedente o pedido inicial. Alega a apelante que a marca Raquel uma variao de sua marca primitiva Rachel. Que a marca Raquel possui registro no INPI, de forma que a apelada se utiliza indevidamente da marca Rachelle, cuja semelhana causa confuso nos consumidores. Assevera que o uso da marca Rachelle configura imitao da marca Raquel, caracterizando prtica de concorrncia desleal por parte da apelada. Aduz que a expresso Rachelle expressada foneticamente como raquelle, configurando uma imitao disfarada da marca Raquel e isso causa confuso ou associao equivocada no pblico consumidor. Afirma que tal confuso se agrava de maneira acentuada quando as duas marcas fazem referncia ao mesmo tipo de produtos, qual seja artigos de vesturio. No obstante todos os argumentos lanados pela autora/recorrente, tenho que no merece reparos a sentena. A marca empresarial tem por finalidade identificar produtos ou servios, conforme ensina Luiz Guilherme de A. V. Loureiro (Lei da propriedade industrial comentada, p. 225/233):
A marca um sinal visualmente perceptvel aposto sobre um produto ou que acompanha o produto ou servio, e que se destina a diferenci-los de outros similares. Trata-se, portanto, de um sinal distintivo ou designativo. [...] A marca tem como funo permitir que o consumidor possa identificar a origem de um produto ou servio, possibilitando-lhe distinguir este produto ou servio de outros similares existentes no mercado. [...] Ela (a marca) assume ainda um importante papel no campo do direito da concorrncia. A marca, nesse caso, um patrimnio do comerciante, permite que ele conquiste ou mantenha a clientela. uma garantia de provenincia do produto ou servio.
De acordo com a Lei 9.279/96, a propriedade de marca adquire-se pelo registro validamente expedido, assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o territrio nacional. Tal registro de marca, conforme disposto no art. 133, vigorar pelo prazo de 10 anos, contados da data da concesso do registro, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos. Na hiptese, compulsando os autos verifica-se que a autora/apelante faz prova s f. 51/58 do registro de sua marca Raquel, inclusive pelo 2 decnio. Todavia, verifico que Rachelle no a marca utilizada pela apelada, e sim poca, conforme documentos de f. 102/106. Com efeito. A expresso Rachelle parte do nome empresarial da apelada, que possui registro na Junta Comercial como pessoa jurdica de denominao social Rachelle Indstria da Moda Ltda.. Trata-se, portanto, de confuso estabelecida entre nome empresarial e marca, dois institutos diferentes e cada qual com sua peculiaridade. Fbio Ulhoa Coelho discorre sobre o assunto, in verbis:
O nome empresarial e a marca reportam a diferentes objetos semnticos. O primeiro identifica o sujeito de direito (o empresrio, pessoa fsica ou jurdica), enquanto a marca identifica, direta ou indiretamente, produtos ou servios. Sob o ponto de vista econmico e mercadolgico, oportuno e vantajoso adotar-se, nos dois designativos, o mesmo ncleo lingustico. [...] Para o direito, no entanto, irrelevante se h ou no identidade lingustica. A proteo dispensada a cada designativo ser a prevista no correspondente regime jurdico (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2005).
Nesse sentido, verifica-se que a empresa apelada est registrada na Junta Comercial de Minas Gerais com a denominao social de Rachelle Indstria da Moda Ltda., e sua marca, apesar de no possuir registro no INPI, poca. No h, portanto, similitude de marcas. Ambas as empresas atuam no mesmo ramo do mercado, qual seja
artigos de vesturio, entretanto a razo social da apelada possui semelhana com a marca da apelante. No h, todavia, imitao de marcas, nem utilizao indevida pela apelada da suposta marca Rachelle, quando a marca usada in casu poca. Alega a apelante que a semelhana em tela configura concorrncia desleal e que causa confuso nos consumidores, que muitas vezes acabam por consumir produtos de inferior qualidade, visto que foram induzidos ao erro. Data venia, a no ser nas alegaes da autora/apelante, onde est nos autos tal prova? No restou provada qualquer confuso no sentido em que afirma a apelante. sabido que o nus da prova incumbe autora, porque a tese de violao do direito de uso de marca e a existncia de concorrncia desleal foi pela mesma trazida para apreciao jurisdicional, por fora expressa do art. 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Ocorre que nada, absolutamente nada, alm de meras alegaes, existe nos autos que demonstrem os fatos alegados. Se a parte autora somente alegou e nada provou, deixou incidir o princpio: o que no est nos autos no est no mundo (quod non est in actis non est in mundo), de forma a afastar o acolhimento de sua pretenso pela ausncia de provas a respeito de seu fato constitutivo. Ressalte-se que, independentemente da legitimidade para se postular a proteo decorrente do registro de marca, importa salientar que no restou comprovada nos autos a alegada concorrncia desleal, na medida em que o ordenamento jurdico apenas probe a utilizao semelhante de nomes quando houver probabilidade de confuso por parte de terceiros. Em que pese serem marcas diferentes Raquel e poca, alega a apelante que a suposta marca utilizada pela apelada Rachelle, que no caso no marca, mas to somente parte do nome empresarial da apelada, vem causando confuso para os consumidores. Com efeito. Analiso a marca da apelante em relao ao nome empresarial da apelada, visto ser esse o ponto crucial desta lide. Na verdade, no exame da grafia e da semntica das duas palavras Raquel e Rachelle, verifica-se que no guardam similitude entre si e, ao contrrio do afirmado pela recorrente, no induzem confuso o consumidor. Isso porque no restam dvidas aos olhos do homem mdio de que se trata de marcas distintas. Constata-se que a apelante se utiliza equivocadamente da expresso marcas para fazer referncia ao nome empresarial da apelada. Muito apropriadamente concluiu o Juiz sentenciante, ao dispor o seguinte f. 184:
Na verdade, tanto a aparncia visual dos signos (f. 46 e 71) quanto o som e a grafia das palavras raquel e rachelle so
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distintos, no influenciando o mercado consumidor, que o fim ltimo da proteo propriedade industrial.
Belo Horizonte, 13 de abril de 2010. - Armando Freire - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, a Dra. Daniela Mara Ramos. DES. ARMANDO FREIRE - Senhor Presidente. Registro o recebimento de memorial. Passo a proferir o meu voto. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por T.G.M., qualificada nos autos, contra deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara de Famlia desta comarca, em autos de ao de divrcio direto litigioso, que consistiu em indeferir o pedido de alvar, uma vez que o esboo de partilha apresentado no fora homologado; decidiu, ainda, que a partilha deve ser realizada na forma estabelecida pela sentena (f. 218-TJ). Em suas razes, a agravante, em sntese, alega que o competente formal de partilha, expedido em 21 de setembro de 2009, composto das peas extradas do esboo de partilha apresentado, sendo homologado que a meao de cada cnjuge ser de R$ 1.048.412,50. Assegura que as transferncias bancrias restaram concretizadas; todavia, para a compensao dos valores e devido equilbrio dos quinhes, deve ser expedido um alvar complementar no valor de R$ 203.223,29. Aduz que o digno Juiz a quo est protelando a concretizao da partilha, desrespeitando o direito propriedade de cada um dos cnjuges. Pugna pela antecipao dos efeitos da tutela e, ao final, pelo provimento do recurso. Recurso recebido s f. 226/227, indeferida a pleiteada antecipao dos efeitos da tutela recursal. O agravado apresentou contraminuta s f. 237/240, na qual requer o desprovimento do recurso. Informaes prestadas s f. 243/244. Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso interposto. O digno Juiz de Direito da 4 Vara de Famlia da Comarca de Belo Horizonte proferiu deciso que se encontra reproduzida f. 318-TJ, ora hostilizada, na qual indeferiu o pedido de expedio de alvar complementar no valor de R$ 203.223,29 (duzentos e trs mil duzentos e vinte e trs reais e vinte e nove centavos), sob o fundamento de que o esboo de partilha apresentado no fora homologado, registrou, ainda, que a partilha deve ser realizada na forma estabelecida na sentena. Data venia, tenho que a r. deciso agravada deve ser mantida. Com efeito, a agravante pretende que seja expedido alvar para a transferncia de R$ 203.223,29 (duzentos e trs mil duzentos e vinte e trs reais e vinte e nove centavos) depositados na conta-corrente do
Portanto, a utilizao pela apelada em sua denominao social da expresso Rachelle em nada contribui para confuso entre os consumidores ou concorrncia desleal, visto no guardar semelhana com a marca Raquel, atualmente usada pela apelante. Dessarte, no vislumbrando qualquer indicativo de concorrncia desleal, no h que se falar em proibio de uso quanto ao nome Rachelle, tampouco em cominao de perdas e danos. Pelo exposto, nego provimento ao recurso e mantenho intacta a sentena guerreada. Custas, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS AFFONSO DA COSTA CRTES e TIBRCIO MARQUES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Divrcio - Partilha de bens - Determinao em sentena - Esboo - Apresentao unilateral Homologao - No cabimento - Necessidade de acordo entre os cnjuges
Ementa: Agravo de instrumento. Divrcio. Partilha de bens determinada na sentena. Posterior apresentao unilateral de esboo de partilha. Incabvel. Necessidade de acordo entre os ex-cnjuges. - Uma vez estabelecido na sentena de divrcio que os bens que integram o patrimnio comum dos ex-cnjuges, em regime de comunho universal de bens, seriam partilhados na proporo de 50% para cada um, no cabe homologao, pura e simples, de esboo de partilha apresentado unilateralmente. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.08.239074-1 1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: T.G.M. - Agravado: N.A.M. RELATOR: DES. ARMANDO FREIRE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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agravado. Para tanto, como relatado, alega que o competente formal de partilha, expedido aos 21 de setembro de 2009, composto das peas extradas do esboo de partilha apresentado, sendo homologado que a meao de cada cnjuge ser de R$ 1.048.412,50. Da anlise dos autos, verifica-se que, na sentena de f. 200/201-TJ, o digno Juiz a quo decretou o divrcio do casal e determinou que:
Os bens mencionados na inicial so partilhados na proporo de 50% (cinquenta por cento) para cada um, devendo ser oficiado ao Banco do Brasil e Unibanco para que 50% (cinquenta por cento) do saldo existente nas contas seja transferido para uma conta-corrente em nome da autora.
DES. ALBERTO VILAS BOAS - Senhor Presidente. Recebi, na tarde de ontem, um memorial apresentado pela advogada do recorrente e, por essa razo, peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O PRIMEIRO VOGAL, APS VOTAR O RELATOR NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, a Dra. Daniela Ramos. DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 23.03.2010, a pedido do Primeiro Vogal, aps votar o Relator, negando provimento ao recurso. Com a palavra, o Desembargador Alberto Vilas Boas. DES. ALBERTO VILAS BOAS - Solicitei vista dos autos para reexaminar a prova documental que acompanhou a petio recursal e em face do memorial encaminhado pela recorrente. Formalizado o divrcio por sentena transitada em julgado, observa-se que a agravante, em razo da revelia do agravado no processo de conhecimento, tomou a iniciativa de apresentar o formal de partilha em 11 de agosto de 2009 (f. 18/28). Foram descritos os bens e atribudos os valores ideais a cada um deles, sendo certo que a meao atribuda aos cnjuges seria equivalente a R$ 1.048.412,50. Percebe-se, ainda, que o formal de partilha foi expedido mediante o pronunciamento judicial de 25 de agosto de 2009 (f. 195) e colocado disposio das partes consoante se constata de f. 163/165. Feitas essas consideraes, possvel dizer que o objeto da pretenso da agravante seria o de igualar as meaes mediante o desembolso, pelo recorrido, da quantia de R$ 203.223,29 e a justificativa que se obtm para este requerimento se concentra no fato de o cnjuge-varo haver permanecido com a propriedade de imveis cujos valores so bastante superiores queles outros bens atribudos ex-esposa. O teor da deciso interlocutria aparentemente no guarda fidelidade estrita com atos processuais anteriormente praticados nos autos, uma vez que mencionado pelo Juiz a quo que o esboo de partilha de f. 18 e segs. no foi homologado. Ao contrrio, o que se extrai destes autos que o formal de partilha foi expedido (f. 195), circunstncia que propicia reconhecer que a diviso dos bens foi homologada. Nesse particular, observo que no memorial se juntou documento oriundo
Posteriormente, a agravante requereu a juntada aos autos de um esboo de partilha (f. 19/28-TJ), elaborado unilateralmente, e dos documentos necessrios para a expedio do formal de partilha. Registre-se que, nesse esboo, a agravante pretende 5% da casa da Rua Rio Grande do Norte, o apartamento do Bairro Luxemburgo, o apartamento do Conjunto JK, o Gol 1998, a Parati 2001, uma linha telefnica e 86,35% dos valores depositados no Banco do Brasil e no Unibanco. O agravado ficaria com 95% da casa da Rua Rio Grande do Norte, com um terreno em Anchieta/ES, com uma linha telefnica e com 13,65% dos depsitos bancrios. Assim, os R$ 203.223,29 (duzentos e trs mil duzentos e vinte e trs reais e vinte e nove centavos) pretendidos pelo agravante seriam para efetivar a diviso dos valores depositados em contas bancrias na proporo pretendida no esboo de partilha. Apresentada a documentao pertinente aos 25 de agosto de 2009, o digno Magistrado a quo determinou a expedio do formal de partilha. Com efeito, o art. 1.581 do Cdigo Civil estabelece que: O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens. Contudo, no caso em exame, como registrado pelo digno Juiz da causa na deciso agravada, o esboo de partilha, apresentado apenas pela agravada, no fora homologado, devendo a diviso dos bens do casal ser realizada conforme estabelecido na sentena. De fato, estabelecido na sentena de divrcio que os bens que integram o patrimnio comum dos ex-cnjuges, em regime de comunho universal de bens, seriam partilhados na proporo de 50% para cada um, no cabe homologao, pura e simples, de esboo de partilha, elaborado por apenas uma das partes. Nessa linha, no pode um dos divorciados, unilateralmente, elaborar esboo de partilha atribuindo valores aos bens e estabelecendo que determinado bem de um e aquele de outro. Para fins de homologao, necessrio o acordo entre os ex-cnjuges. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege.
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do 1 Ofcio de Registro de Imveis da Capital dando conta da transferncia do apartamento n 504 do Edifcio Prncipe Charles para a recorrida. Logo, no seria possvel indeferir o pedido de complementao, em dinheiro, para que as meaes fossem igualadas sob o argumento de que o esboo de partilha ainda no havia sido homologado. No entanto, reputo invivel, por ora, o acolhimento da pretenso da recorrente, pois, no aludido esboo, atribuiu-se-lhe a frao ideal de 5% sobre o imvel da Rua Rio Grande do Norte (f. 24) - que o mais valioso e ainda, dentre outros bens, 86,35% sobre o dinheiro proveniente de saldo em conta-corrente e aplicaes financeiras em nome do recorrido e que equivaliam a R$ 630.000,00 (f. 26). Mas a partilha igualitria do dinheiro em contacorrente abrangeu R$ 340.783,96 para cada um dos cnjuges, consoante determinado na sentena que decretou o divrcio. Dentro desse contexto, no h segurana para decidir sobre o cabimento da referida complementao, pois a cpia integral dos autos do divrcio e das fases seguintes no foi anexada ao agravo, e, aparentemente, no h como se desfazer o condomnio sobre o imvel da Rua Rio Grande do Norte mediante o desembolso da quantia complementar quando o agravado a isso se ope. Nego provimento. DES. EDUARDO ANDRADE - Peo vista dos autos. Smula - PEDIU VISTA O SEGUNDO VOGAL, APS VOTAR O PRIMEIRO VOGAL NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, a Dra. Daniela Mara Ramos. DES. EDUARDO ANDRADE (Presidente) - O julgamento deste feito foi adiado na sesso do dia 23.03.2010, a pedido do Primeiro Vogal, aps votar o Relator negando provimento ao recurso. Foi novamente adiado na sesso do dia 06.04.2010, a meu pedido, aps votar o Primeiro Vogal negando provimento ao recurso. Pedi vista para reexame nos autos e cheguei mesma concluso a que chegaram os eminentes Desembargadores Relator e Revisor, da por que, tambm, nego provimento ao recurso. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Transporte intermunicipal irregular - Tutela antecipada deferida anteriormente - Descumprimento - Apreenso dos veculos - Liberao somente mediante pagamento da multa anteriormente imposta - Valor arbitrado - Aumento - No cabimento - Reincidncia - Pagamento em dobro Cabimento - Recurso parcialmente provido
Ementa: Agravo de instrumento. Transporte intermunicipal irregular. Tutela antecipada deferida anteriormente. Descumprimento. Multa. Condio para liberao. Reincidncia. - A liberao deve ser condicionada no s com o pagamento das despesas, mas tambm com o pagamento da multa arbitrada anteriormente por este Tribunal em caso de descumprimento da ordem. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0105.07.241348-4 4/004 - Comarca de Governador Valadares - Agravantes: Empresa Valadarense de Transportes Coletivos Ltda. e outros - Agravados: Pedro Jlio Medeiros do Carmo e outro, Adilson Ferreira de Assis, Admar Felcio da Silva e outro, Admilson Faria e outro, Benedito Lotero da Cruz, Carlin Alves do Amaral, Clodoaldo Raimundo da Silva, Daniel Moreira Dias, Fausto Ferreira Cunha, Geraldo Evanglio, Leandro Gonalves de Moraes, Luiz Carlos Cirilo da Costa, Luiz Fernandes Rodrigues, Luiz Paulo de Figueiredo, Mrio Lcio Ramos de Araujo, Paulo Edgard da Silva Rocha, Pedro Xavier, Vincius Cangussu Starling, Wilson Correia Alves, Wilson Ferreira de Souza, David Goulart Matozinho, Daniel Goncalves de Morais, David Ponciano da Silva, Geraldo Janurio Pires e outro, Jarbas Rafaely de Castro Leite, Vicente Apolnio de Sousa, Jos Cndido Dias, Vanderlcio Gomes da Conceio e outro, Ademir Moreira da Silva e outro, Ivo Lopes de Aguiar, Adair Alves Caldeira, Schineider Fernandes Lauriano, Ilarino Bandeira Neto, Galdino Xavier Transporte e Turismo Ltda., Joo Agapito Gonalves Paranhos, Neile Everson Fernandes Lauriano, Osvaldo Luiz de Souza, Elias Dias Pereira, Ktia Lcia Xavier de Alencar, Mauricio Geraldo Cardozo, Joo Batista Dias, Joo Justino de Brito, Maria da Glria de Souza, Geso Alves, Valdivino Ornela da Silva, Geraldo Alves Caldeira - Relator: DES. ALBERTO HENRIQUE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO.
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Belo Horizonte, 13 de maio de 2010. - Alberto Henrique - Relator. Notas taquigrficas Assistiu ao julgamento, pela agravante, o Dr. Alan Otaviano Dantas Meira. DES. ALBERTO HENRIQUE - Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por Empresa Valadarense de Transportes Coletivos Ltda. e outros, contra a r. deciso de f. 40/42, proferida nos autos da ao de obrigao de no fazer c/c imposio de multa cominatria e tutela antecipada, ajuizada pelos agravantes, em desfavor dos agravados, Adriano Rodrigues dos Santos e outros, por via da qual o MM. Juiz de primeira instncia deferiu o pedido de liberao do veculo e do documento apreendido, condicionada ao pagamento das despesas geradas pela apreenso, bem como as decorrentes da aplicao das penalidades previstas no CTB, diversas da multa judicial. Determinou, ainda, que os requeridos se abstenham de realizar o transporte de passageiros, sob pena de multa no valor de R$ 10.000,00, alm das penalidades previstas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, cada vez ao ser flagrado afrontando a deciso proferida pelo TJMG. Irresignados, buscam os agravantes a reforma da r. deciso, argumentando, em sntese, que o Juzo a quo no cumpriu a deciso proferida por esta Turma em seus exatos termos, j que no condicionou a liberao dos veculos apreendidos em atividades clandestinas ao pagamento da multa pecuniria, conforme determina o acrdo de f. 158/163. Asseveram que o depsito judicial prvio da multa cominatria arbitrada imprescindvel eficcia da deciso proferida, de forma a coibir o transporte clandestino na regio, tendo em vista o elevado ndice de reincidncia, comprovado pelas apreenses documentadas em relatrio colacionado aos autos. Aduzem que a futura interposio de inmeras aes de execuo para recebimento do valor correspondente s multas no se coaduna com os princpios da economia processual e da celeridade, ressaltando que a maioria dos agravados no possui bens a penhorar. Por essas razes, pugnaram pelo processamento do presente agravo, pela concesso do efeito suspensivo ativo e, ao final, pelo provimento do recurso. Preparo regular f. 433. f. 443, foi indeferida a concesso de efeito suspensivo ativo ao agravo. Intimados, os agravados no apresentaram contraminuta conforme certido de f. 488. No foram prestadas informaes pelo MM. Juiz, certido f. 489.
o relatrio. Conheo do recurso prprio e tempestivo. Pretende o agravante que, se os agravados descumprirem a deciso judicial e fizerem transporte coletivo, a liberao do veculo seja condicionada ao pagamento da multa arbitrada por este Tribunal. Pretende, ainda que seja a multa elevada, bem como imposta multa por reincidncia. Conforme cpia do efeito suspensivo do agravo anterior, anexada aos autos f. 156-TJ, foi determinado que os agravados se abstivessem de efetuar o transporte coletivo de passageiros nas linhas operadas pelo agravante, sob pena de apreenso dos veculos e pagamento de multa diria de R$ 300,00, limitada ao valor de R$ 10.000,00. Ao julgar o recurso, a ele foi dado provimento, sendo que consta do acrdo de f. 163-TJ que a deciso que concedeu o efeito suspensivo ativo foi confirmada. Conforme deciso agravada de f. 40/42-TJ, os agravados descumpriram a deciso daquele agravo de instrumento e tiveram seus veculos apreendidos, sendo que o MM. Juiz a quo autorizou a liberao dos veculos, determinando que os agravados no realizem o transporte sob pena de pagar multa de R$ 10.000,00 cada vez que forem flagrados. Sustentou que a liberao estava condicionada ao pagamento das despesas, diversas da multa judicial. Ocorre que este Tribunal j havia determinado que os agravados no transportassem os passageiros nas linhas do agravante, sendo que eles descumpriram tal ordem, devendo j ter sido determinado o pagamento da multa, e no reforar a deciso anterior. Sendo assim, a liberao deveria ter sido condicionada no s ao pagamento das despesas, mas tambm ao pagamento da multa arbitrada anteriormente por este Tribunal em caso de descumprimento da ordem. necessrio ressaltar que a instncia monocrtica est condicionada ao julgamento realizado por este Tribunal anteriormente, sendo que, em caso de descumprimento da ordem por algum dos agravados, deve o MM. Juiz a quo determinar o pagamento de multa j fixada, no podendo reiterar a deciso, nem mesmo alterar o valor da multa j decidida. Conclui-se que o agravante tem razo nesse ponto, pois, se a multa no for exigida para liberao do veculo, os agravados continuaro a realizar o transporte clandestino. Pretende, ainda, que o valor da multa seja elevado, bem como seja cominada multa por reincidncia. Quanto ao valor, razo no assiste ao agravante, pois o valor de R$ 300,00, limitado a R$ 10.000,00, se mostra condizente com a situao, devendo ser cobrado para que ocorra a liberao do veculo, caso algum dos agravados descumpra a ordem judicial. Como o agravante trouxe aos autos diversos documentos que demonstram que os agravados tm, reiteradas vezes, descumprido a deciso que determinou a
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absteno de transporte coletivo de passageiros nas linhas operadas pelo agravante, dou provimento ao agravo para que, em caso de reincidncia, o valor a ser cobrado de multa para que ocorra a liberao do veculo seja o dobro da anteriormente fixada. Sendo assim, caso algum dos agravados seja reincidente, pagar R$ 600,00; se for reincidente pela 3 vez, pagar R$ 1.200,00; e assim por diante. Todos os valores arbitrados esto limitados a R$ 10.000,00. Nesse sentido, a jurisprudncia:
Ementa: Agravo de instrumento - Ausncia de preparo Pedido assistncia judiciria - Requisitos preenchidos Concesso - Ao ordinria - Obrigao de no transportar - Descumprimento da medida - Veculo apreendido Liberao - Necessidade de prvio depsito da multa. 1 - No tendo sido efetuado o pagamento das custas processuais atinentes ao recurso, pode ser deferido parte o benefcio da assistncia judiciria e dispensado o preparo, ainda que em grau de recurso, desde que sejam preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 1.060/50 e haja comprovao da piora na situao financeira do recorrente. Poder, todavia, ser dispensada a comprovao da piora da situao financeira quando o pedido, formulado anteriormente, no tiver sido apreciado. 2 - Em razo do descumprimento da ordem judicial para no realizao do transporte intermunicipal de passageiros sem autorizao para o ato, o veculo pode ser liberado, desde que a multa fixada seja previamente depositada. 3 - At que a multa seja depositada, deve o veculo permanecer apreendido, conforme determinado. (Agravo de Instrumento n 1.0220.08.008331-8/002, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. em 10.11.2009.)
Ao civil pblica - Antena de telefonia celular Riscos sade da populao - Laudos periciais No comprovao de malefcios - Ausncia de prova em contrrio - Instalao - Autorizao dos rgos competentes - Improcedncia da ao
Ementa: Ao civil pblica. Antena de telefonia celular. Ausncia de prova quanto aos riscos sade da populao. Instalao dos equipamentos aps autorizao dos rgos competentes. - Os laudos periciais de engenharia e de mdicos constantes nos autos confirmam que inexistem elementos cientficos comprobatrios de malefcios sade provocados por energia eletromagntica de baixa frequncia, ressaltando que a Organizao Mundial de Sade no evidenciou qualquer prova de que as estaes de rdiofrequncia e a utilizao de aparelhos celulares sejam danosos sade humana. - Se a Anatel, Prefeitura de Belo Horizonte e Comam autorizaram a instalao da antena de telefonia na Rua Jos Satyro, Bairro Castelo, conclui-se que as condies oferecidas pela apelada foram aprovadas e, ao menos em tese, considera-se que a obra respeita as regulamentaes existentes, at porque a associao comunitria recorrente no trouxe qualquer prova em contrrio. APELAO CVEL N 1.0024.04.253777-9 9/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Associao dos Moradores do Conjunto Novo Dom Bosco - Apelado: Tim Nordeste S.A. - Relator: DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 23 de abril de 2010. - Francisco Kupidlowski - Relator. Notas taquigrficas DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Nestes autos, existe um pedido do procurador da Tim Nordeste S.A., Dr. Alexandre Atheniense, pedindo o adiamento do julgamento, em razo de viagem do mesmo a So Paulo. Ele traz aos autos documentao comprovando o bilhete areo dessa viagem.
Com tais razes, dou parcial provimento ao recurso para condicionar a liberao do veculo ao pagamento da multa anteriormente arbitrada, bem como fixar valor para o caso de reincidncia. o voto. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Sr. Presidente, evidencio aqui que recebi memorial de lavra da Empresa Valadarense de Transportes Coletivos, estou aqui em mos com o voto do eminente Desembargador Alberto Henrique e, com os mesmos motivos e fundamentaes que ele colocou aqui, dando parcial provimento ao recurso para condicionar a liberao do veculo ao pagamento da multa anteriormente arbitrada, bem como fixar novo valor para o caso de reincidncia, integralmente com o estimado Relator. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Tambm registrando o recebimento e apreciao de memorial a tempo e modo subscrito pelo Dr. Alan Otaviano Dantas Meira, acompanho os votos que me antecederam para dar parcial provimento ao agravo. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Primeiro, indago se o procurador representante da Associao dos Moradores do Conjunto Novo Dom Bosco se encontra presente no recinto. Constatei f. 1.272 dos autos a existncia de um substabelecimento, sem reserva de poderes, outorgado pelo primitivo procurador da Tim Nordeste S.A. ao escritrio Ateniense, e, especificamente, no substabelecimento consta o nome do Dr. Alexandre Atheniense e de mais trs advogados militantes naquele escritrio. Ento, em vista de tal constatao, no obstante o bilhete areo anexado ao pedido, existindo outros procuradores to aptos e culturalmente inteligentes para fazer a sustentao oral daquele que pede o adiamento, na qualidade de Relator, indefiro o pedido. DES. CLUDIA MAIA - Pelos mesmos fundamentos, tambm indefiro. DES. NICOLAU MASSELLI - Sr. Presidente, penso o seguinte: s vezes, num escritrio de advocacia, onde militam vrios advogados, cada um fica limitado a uma rea, e, quem sabe, a esta rea est limitada somente essa pessoa ou esse advogado que vai para So Paulo, motivo pelo qual defiro o pedido. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Pressupostos presentes. Conheo do recurso. Contra uma sentena que, na Comarca de Belo Horizonte - 26 Vara Cvel - julgou improcedentes os pedidos feitos em ao civil pblica, surge o presente apelo interposto pela Associao de Moradores do Conjunto Novo Dom Bosco, visando obstaculizar a instalao de equipamentos de telefonia mvel prximo s reas residenciais. Ressalta que os efeitos das radiaes emitidas pelas antenas de telefonia celular se dividem em trmicos e no trmicos. Os primeiros causam queimaduras, enquanto os segundos so malignos aos seres humanos ou entes vivos, pois provocam cncer, mutaes genticas, prejuzo no aprendizado, etc. Afirmam que a antena est sendo instalada em um local onde existe uma escola infantil, e, a apenas 200 metros, j existe outra antena de telefonia mvel, o que agrava os efeitos sobre as pessoas; tendo em vista o princpio da precauo, espera o provimento do recurso. Por se tratar de ao civil pblica, os autos foram remetidos douta Procuradoria-Geral de Justia, cujo parecer opinativo se encontra s f. 1.341/1.344, pelo desprovimento do recurso. Trata-se de ao civil pblica proposta por associao de moradores em desfavor da Tim Nordeste S.A., sob o argumento de que a instalao de torre de telefonia na comunidade causar transtornos, visando, assim, impedir a colocao da referida estao de rdio-base na Rua Jos Satyro, Bairro Castelo, juntando aos autos diversas reportagens e estudos que defendem sua tese.
A pretenso autoral fundada no argumento de que a antena de telefonia ser instalada prximo a uma escola infantil no convence, valendo a ressalva do laudo pericial de engenharia, f. 941:
No seria inconsequente implant-la perto de creches, escolas, hospitais e outras ERBs j instaladas, desde que esta ERB, a ser implantada, atenda aos padres e normas que definem o somatrio das densidades de potncia irradiada, tanto da atual e da a ser instalada, considerando todos os sistemas irradiantes (antenas) instalados na mesma torre, na direo do azimute de maior potncia, baseado a integral de revoluo do vetor de Poynting.
Nos ltimos doze anos, a reviso pelos painis de especialistas independentes, nacionais e internacionais, foi praticamente anual. Essas revises tm sido consistentes na concluso de que a pesquisa cientfica tem demonstrado que no existe nenhum risco sade para usurios de telefones celulares ou qualquer outro produto que utilize ondas de rdio e opere dentro das diretrizes de exposio aceitas internacionalmente, ou para aqueles que residem prximo a estaes de rdio-base (f. 1.034).
Ressalta o perito mdico que as agncias reguladoras dos principais pases do Primeiro Mundo so unnimes em afirmar a falta de elementos cientficos comprobatrios de malefcios sade provocados por energia eletromagntica de baixa frequncia, e que a Organizao Mundial de Sade tambm no evidenciou qualquer prova de que as estaes de rdio-frequncia e a utilizao de aparelhos celulares sejam danosos sade humana. A concluso do perito mdico a seguinte:
As estaes de rdio-frequncia (rdio-base) de telefonia mvel e os telefones celulares, quando em uso, emitem baixos nveis de energia eletromagntica, dezenas de vezes inferiores ao limite estabelecido no Brasil e internacionalmente. No h evidncias cientficas de que a exposio a campos eletromagnticos de baixa frequncia, como os emitidos por estaes de rdio-frequncia (rdio-base), e o uso de telefones celulares, mesmo por crianas e adolescentes, possam causar efeitos adversos sade humana, includos os cnceres mais diversos (f. 1.040).
Ademais, a apelada est autorizada pela Anatel e pela Prefeitura Municipal de Belo Horizonte a realizar as
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O engenheiro - perito oficial - afirma, inclusive, que desconhece trabalhos realizados por entidades internacionais, com participao de cientistas, apontando conclusivamente que a radiao no ionizante emitida por Estaes de Rdio de Base - ERB ou por qualquer outra Estao de Telecomunicaes proporciona riscos sade. O laudo pericial mdico constante nos autos enfatiza:
obras necessrias instalao da estao de rdio-base na Rua Jos Satyro, Bairro Castelo, tendo seu projeto sido aprovado pelo Conselho Municipal de Meio Ambiente - Comam, atravs da Cmara de Licenciamento de Antenas de Telecomunicaes (f. 751). Ora, se h autorizao de tais rgos porque os mesmos aprovaram as condies oferecidas pela apelada, e, ao menos em tese, considera-se que a obra respeita as regulamentaes existentes, at porque a associao comunitria recorrente no trouxe qualquer prova em contrrio. Com o exposto, nego provimento apelao. Custas do recurso, pela apelante, isenta. DES. CLUDIA MAIA - De acordo. DES. NICOLAU MASSELLI - De acordo. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Silva e outros - Apelada: Mapfre Vera Cruz Seguradora S.A. - Relator: DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Francisco Kupidlowski, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Belo Horizonte, 24 de junho de 2010. - Luiz Carlos Gomes da Mata - Relator. Notas taquigrficas DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Florentina Martins da Silva e outros, em razo da douta sentena de primeiro grau, que julgou improcedente o pedido inicial em ao de cobrana de seguro DPVAT, movida em face de Mapfre Vera Cruz Seguradora S.A. Alegam os apelantes que instruram a inicial com todos os documentos exigidos pela lei que regula o seguro DPVAT. Afirmam que a sentena merece ser reformada, uma vez que restou comprovado nos autos que a vtima faleceu em decorrncia de acidente de trnsito. Sustentam que o valor da indenizao deve ser equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos vigentes poca da liquidao do sinistro. A comprovao do preparo no foi acostada por estarem os apelantes sob o plio da justia gratuita. As contrarrazes foram apresentadas s f. 128/137. o relatrio. Decido. Conheo do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Compulsando os autos, constata-se, da sentena proferida s f. 109/114, que o ilustre Magistrado julgou improcedente o pedido inicial sob o seguinte argumento:
No caso vertente, embora conste do documento incluso na f. 44 ter sido traumatismo crnio enceflico - acidente de trnsito a causa da morte da vtima, no restou demonstrado nos autos que o acidente de trnsito em questo tenha sido provocado por veculo automotor.
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Ao de cobrana - Seguro obrigatrio - DPVAT Registro de bito - Prova suficiente do nexo causal - Indenizao - Valor - Lei 6.194/74 - 40 salrios-mnimos vigentes poca do sinistro Correo monetria - Termo inicial - Data do evento danoso - Recurso provido
Ementa: Ao de cobrana. DPVAT. Certido de bito. Prova suficiente do nexo de causalidade. Valor indenizatrio. 40 salrios-mnimos vigentes poca do sinistro. Correo monetria. Termo inicial. - A certido de bito trazida aos autos suficiente para comprovar o nexo de causalidade entre o acidente de trnsito e o dano em questo. - O valor da indenizao do seguro obrigatrio (DPVAT), nos casos de morte em acidente de trnsito, equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos vigentes poca do sinistro que ocasionou a morte, e no poca da liquidao do dbito. - A correo monetria tem por finalidade manter atualizado o valor da dvida, assim, para que no haja prejuzo e lucro para as partes, a mesma deve incidir desde a data do evento danoso que originou a ao. APELAO CVEL N 1.0313.08.269530-2 2/001 Comarca de Ipatinga - Apelantes: Florentina Martins da
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Verifica-se que, poca do sinistro, o seguro DPVAT regia-se pela Lei n 6.194/74, a qual, em seu art. 5, caput, estabelece que:
O pagamento da indenizao ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existncia de culpa, haja ou no resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado.
Nesse diapaso, constata-se que a certido de bito, juntada f. 44, clara ao afirmar que a vtima faleceu em razo de acidente de trnsito, no sendo necessrio nenhum outro documento para comprovar esse fato. Assim, no meu modesto inteligir, assiste razo aos apelantes, uma vez que a certido de bito trazida aos autos suficiente para comprovar o nexo de causalidade entre o acidente de trnsito e o dano em questo. Nesse sentido o entendimento jurisprudencial. Seno, vejamos:
Civil e processual civil - Apelao - Ao de cobrana de indenizao de seguro DPVAT - Morte - Preliminar - Carncia da ao por falta de interesse de agir - Rejeio - Ausncia de boletim de ocorrncia - Irrelevncia - Registro de bito embasado em declarao de mdico do IML - Prova suficiente do nexo de causalidade - Dever de indenizar - 40 salrios-mnimos - Clculo - Lei n 6.194/74 - Recurso provido em parte. - O interesse de agir consiste na utilidade e na necessidade da atividade jurisdicional para o atendimento da pretenso da parte autora e se mostra presente se no processo resta caracterizada a resistncia e o litgio das partes. - O boletim de ocorrncia no documento indispensvel ao de cobrana do seguro DPVAT. - A declarao do mdico do IML, constante de documento pblico, prova bastante demonstrao da causa do bito e do nexo com o acidente. - Para o caso de morte, o valor da indenizao devida ser no valor equivalente a 40 salrios-mnimos vigentes na poca do sinistro, desta data incidindo correo monetria, a teor da Lei n 6.194/74, no se aplicando a Lei n 11.484/2007 aos casos que lhe sejam anteriores. Recurso conhecido, provido em parte. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0701.09.266822-0/001, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, julg. em 08.10.2009.)
essa o termo inicial para a incidncia dos juros moratrios e da correo monetria, por serem devidos desde a omisso da seguradora quanto quitao integral do seguro. (Apelao Cvel n 2.0000.00.496470-1/000(1) - Comarca de Itajub - Apelante: Sul Amrica Cia. Nacional de Seguros S.A. - Apelada: Maria Jos de Lima Ribeiro - Relator: Des. Afrnio Vilela - DJ de 13.04.2005.)
Art. 3 Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no artigo 2 compreendem as indenizaes por morte, invalidez permanente e despesas de assistncia mdica e suplementares, nos valores que se seguem, por pessoa vitimada: a) 40 (quarenta) vezes o valor do maior salrio-mnimo vigente no Pas - no caso de morte;
Assim, no h dvidas quanto indenizao no valor de 40 (quarenta) salrios-mnimos e quanto possibilidade de o salrio-mnimo ser utilizado como base para fixao do valor indenizatrio. Tal entendimento j foi pacificado por nossa jurisprudncia:
Ao de cobrana - Seguro obrigatrio - DPVAT - Obrigao indenizar - Prova do acidente e do dano morte - Inteligncia da Lei n 6.194/74 - Desnecessidade de apresentao de DUT do veculo acidentado e do boletim de ocorrncia Presena do interesse de agir - Carncia de ao afastada. - A Lei n 6.194/74, que estipula o critrio de apurao do valor do seguro obrigatrio e o prescreve em 40 salriosmnimos, permanece em vigor, no sendo revogada pelas Leis 6.205/75 e 6.243/77. - A indenizao correspondente ao seguro obrigatrio deve ser equivalente a 40 vezes o salrio-mnimo vigente poca do evento que causou morte ou invalidez permanente, corrigido monetariamente a partir da. - A no obrigatoriedade das vtimas ou de seus beneficirios da apresentao do DUT para recebimento da indenizao referente ao DPVAT precede vigncia da Lei n 8.441/92. (TAMG, Ap.: 0428445-5, Quarta Cmara Cvel, Rel.: Juiz Antnio Srvulo, j. em 20.04.2004.) Ementa: Ao de cobrana - DPVAT - Valor pago a menor Quitao especfica - Ausncia - Lei 6.194/74 - Salriomnimo - Utilizao apenas como parmetro da indenizao - Possibilidade - Correo monetria - Juros de mora - Termo a quo. - A fixao dos valores da indenizao, no caso do seguro obrigatrio, em nmero de salrios-mnimos, estabelecida pela Lei n 6.194/74, no foi revogada pelas Leis nos 6.205/75 e 6.423/77, nem pelo art. 7, IV, da CF/88, pois o que tais normas jurdicas vedaram foi a utilizao do
Ademais, com base no art. 333, II, do Cdigo de Processo Civil, constatado pelo ru fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, cabe ao mesmo provar a existncia de tal fato, o que in casu no ocorreu. Nesse sentido, o entendimento da jurisprudncia deste egrgio Tribunal:
Ementa: Indenizao - DPVAT - Complemento - Quantum Fixao em salrio-mnimo - nus da prova - Art. 333, II, do CPC - Critrio na Lei 6.194/74 - Juros moratrios Correo monetria - Termo inicial - Ato omissivo da seguradora. - A Lei 6.194/74 fixa os valores de indenizao, no caso do seguro obrigatrio, em nmero de salrios-mnimos, no sendo revogada pelas Leis 6.205/75 e 6.423/77, ou art. 7, IV, da CF/88. Essas normas vedaram a utilizao do salriomnimo como indexador econmico, no sua aplicao como padro de valor. - O nus da prova, prima facie, incumbe ao autor. Todavia, patente a transferncia do encargo ao ru, quando este assevera existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito contra si pleiteado, consoante regra do art. 333, inciso II, do CPC. - Comprovada a data do pagamento do DPVAT a menor,
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Constata-se que a seguradora apelada no faz prova quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos apelantes, nus este que lhe incumbia, conforme art. 333, II, do CPC. Assim o dever de indenizar se impe. Ultrapassado este ponto, vislumbro que, poca do sinistro (23.06.1989), o seguro obrigatrio DPVAT regia-se pela Lei 6.194/74, que, na alnea a do art. 3, fixava a indenizao securitria em 40 (quarenta) salrios-mnimos, conforme se transcreve:
salrio-mnimo como indexador, isto , como fator de correo monetria, sendo legtima a sua aplicao como padro de valor, ou seja, como quantificador, apenas para que se possa calcular o montante do seguro devido. De acordo com a regulamentao legal, assiste autora o direito ao recebimento de 40 (quarenta) salrios-mnimos, no podendo ser acolhida a pretenso de pagamento a menor, com base na regulamentao do CNSP , rgo administrativo que, obviamente, no pode emitir regras contrrias lei. Para se chegar quantificao correta da indenizao, deve-se tomar o valor do salrio-mnimo vigente na poca do sinistro, momento em que surge a pretenso indenizatria, aplicando-se, sobre o valor devido, correo monetria desde a data do acidente, bem como juros moratrios a partir da citao. (TJMG 17 Cmara Cvel - Apelao Cvel n 1.0024.05.874036-6/001, Rel. Des. Lucas Pereira, p. em 20.04.2007.)
o voto. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Data venia ao entendimento do ilustre Des. Relator, ouso divergir apenas com relao ao valor do salrio-mnimo, que dever ser levado em considerao para o pagamento do valor indenizatrio do DPVAT. Ressalto que se deve levar em considerao o valor do salrio-mnimo poca do efetivo pagamento, e no na poca do sinistro, porque, assim, o beneficirio da indenizao do seguro DPVAT ir receber a quantia devidamente corrigida. Quanto ao mais, acompanho o voto do eminente Desembargador Relator. Com o exposto, dou provimento apelao para julgar procedente o pedido inicial, condenando a seguradora recorrida a pagar ao autor a quantia equivalente a 40 salrios- mnimos vigentes no tempo do efetivo pagamento. DES. CLUDIA MAIA - Com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Nesse diapaso, consoante orientao doutrinria e jurisprudencial, o valor do salrio-mnimo para efeito de clculo da indenizao securitria o vigente poca do nascimento da obrigao, ou seja, do acontecimento do sinistro. Isso porque determinar o pagamento em salrio-mnimo vigente atualmente, em razo de um fato gerador ocorrido no passado, seria ir contra a Constituio da Repblica, que, em seu art. 7, IV, veda a adoo do salrio-mnimo como indexador ou como fator de correo monetria. Por fim, no tocante ao termo inicial de incidncia da correo monetria, cedio que a correo monetria tem por finalidade manter atualizado o valor da dvida, para que no haja prejuzo e lucro para as partes, a mesma deve incidir desde a data do evento danoso que originou a ao. Nesse sentido, segue a jurisprudncia:
Indenizao - Ilcito contratual - Correo monetria e juros de mora - Incidncia da primeira a partir do efetivo prejuzo, contados os segundos da data da citao. Ementa oficial: Ato ilcito contratual. 1. Correo monetria. A correo alcana perodo anterior ao ajuizamento da ao. No caso, desde o efetivo prejuzo. 2. Juros de mora. So contados a partir da citao. Recurso especial conhecido pelo dissdio e provido. (REsp n 5.159-SP - 3 Turma, Rel. Min. Nilson Naves.)
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Contribuio sindical - Cobrana do Municpio Sindicato - Base territorial - Ausncia de registro junto ao Ministrio do Trabalho - Ilegitimidade ativa do sindicato - Reconhecimento Honorrios advocatcios - Fixao
Ementa: Contribuio sindical. Cobrana do Municpio. Sindicato. Extenso territorial. Ausncia de registro junto ao Ministrio do Trabalho. Ilegitimidade ativa do sindicato reconhecida. Honorrios advocatcios. Fixao consoante o 4 do art. 20 do CPC. Recurso parcialmente provido. - O sindicato tem a liberdade de ampliar a sua base territorial, mas no pode se afastar do princpio da unicidade, que somente se preserva com o competente registro perante o Ministrio do Trabalho, evitando-se, assim, a duplicidade de representao de uma categoria profissional em uma mesma base territorial. - A ausncia de registro perante o Ministrio do Trabalho constitui causa para o reconhecimento da ilegitimidade do sindicato para postular pedido na qualidade de substituto processual de categoria profissional, notadamente o recebimento das contribuies sindicais.
Com tais consideraes, dou provimento ao apelo, reformando a sentena combatida, para julgar procedente o pedido inicial nos termos do art. 269, I, do CPC e condenar a apelada, Mapfre Vera Cruz Seguradora S.A. no pagamento de indenizao referente ao seguro obrigatrio - DPVAT, no valor equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos vigentes poca do sinistro, com correo monetria apurada segundo os ndices divulgados pela Corregedoria de Justia desde ento, acrescidos de juros mensais de 1% (um por cento) a partir da condenao at o efetivo pagamento, conforme se apurar. Condeno, ainda, a apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, que fixo em 15% (quinze por cento) do valor da condenao.
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- Honorrios advocatcios alterados a fim de adequ-los ao 4 do art. 20 do CPC, levando-se em conta, ainda, a natureza da causa e o grau de zelo profissional. APELAO CVEL N 1.0105.08.280829-3 3/001 Comarca de Governador Valadares - Apelante: Sinsem Sindicato dos Servidores do Municpio de Governador Valadares - Apelado: Municpio de Alpercata - Relator: DES. ANDR LEITE PRAA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvim Soares, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 11 de maio de 2010. - Andr Leite Praa - Relator. Notas taquigrficas DES. ANDR LEITE PRAA - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Sindicato dos Servidores Municipais do Municpio de Governador Valadares Sinsem/GV, em face da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares, que julgou improcedente o pedido formulado em ao de cobrana ajuizada em desfavor do Municpio de Alpercata, pretendendo o repasse das parcelas referentes contribuio sindical e mensalidade sindical dos servidores filiados ao apelante. Alega o recorrente que se encontra registrado no Ministrio do Trabalho e Emprego, o que comprova a sua regularidade, no havendo, pois, que se falar em ilegitimidade ativa. Sustenta que a lei no exige expressamente que as extenses de base devam ser registradas no Ministrio do Trabalho. Indica, como outra prova de sua legitimidade para representar os servidores do Municpio de Alpercata, que fora convocado pelo Ministrio Pblico do Trabalho para representar tais servidores em procedimento investigatrio. Argumenta que, ainda que se comprove a suposta irregularidade no funcionamento do sindicato, isso no constituiria bice representao dos servidores de Alpercata, nem ilegitimidade para figurar no polo ativo, uma vez que o registro no Ministrio do Trabalho possui apenas fim informativo, bem como porque a liberdade sindical, imposta pela Constituio Federal de 1988, aboliu qualquer forma de controle estatal sobre as entidades sindicais.
Defende, por fim, que a atitude do Municpio constitui crime, j que est se apropriando indevidamente de valores descontados de seus servidores. Requer, portanto, a cassao da sentena, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo ru, a fim de se declarar a sua legitimidade para figurar no polo ativo do presente feito. De forma subsidiria, pugna para que os honorrios advocatcios sejam fixados mediante apreciao equitativa, em conformidade com o 4 do art. 20 do CPC. Contrarrazes foram apresentadas pelo Municpio de Alpercata s f. 215/219, pleiteando o desprovimento do recurso e a manuteno do decisum recorrido. o relatrio. Conheo do recurso, uma vez presentes seus requisitos de admissibilidade. O Sindicato dos Servidores Municipais do Municpio de Governador Valadares - Sinsem/GV ajuizou a presente ao de cobrana em face do Municpio de Alpercata, pretendendo o repasse das parcelas referentes contribuio sindical e mensalidade sindical dos servidores que lhes so filiados. O digno Juiz singular entendeu que o apelante no possui legitimidade para figurar no polo ativo do presente feito, pois no h provas de que seja uma organizao sindical legalmente constituda no Municpio apelado, ou seja, com registro junto ao Ministrio do Trabalho. A meu ver, incensurvel a sentena. Primeiramente, vejamos a disciplina constitucional a respeito:
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao poder pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical; II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas.
Extrai-se dos dispositivos acima que coexiste com o princpio da liberdade sindical o princpio da unicidade, vedando-se a criao de mais de um sindicato atuante na mesma base territorial, que no ser inferior rea de um Municpio. Em atendimento ao princpio da unicidade sindical, consagrou o texto da Constituio a necessidade de o sindicato promover o registro no rgo competente, que, segundo o Supremo Tribunal Federal, enquanto no regulamentado pelo legislador infraconstitucional, o Ministrio do Trabalho.
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A propsito, o colendo STF editou a seguinte smula:

Smula 677 - At que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade.
certo que tal registro propicia justamente o controle da unicidade sindical. Esse o posicionamento do eg. STF, confira-se:
Ementa: Constitucional. Recurso extraordinrio. Julgamento pelo relator. CPC, art. 557, 1-A. Legitimidade constitucional. Constitucional. Sindicato. Registro no Ministrio do Trabalho: liberdade e unicidade sindical. CF, art. 8, I e II. [...] II - Liberdade e unicidade sindical: competncia para o registro de entidades sindicais (CF, art. 8, I e II): recepo, pela CF/88, da competncia do Ministrio do Trabalho para o registro. Esse registro que propicia verificar se a unicidade sindical, limitao constitucional ao princpio da liberdade sindical, estaria sendo observada ou no, j que o Ministrio do Trabalho detentor das informaes respectivas. III - Precedentes do STF: MI 144-SP , Pertence, Plenrio, DJ de 28.5.93; RMS 21.758-DF, Pertence, 1 Turma, DJ de 04.11.94; ADIn 1121 (MC)-RS, Celso de Mello, DJ de 06.10.95; RE 134.300-DF, Pertence, 1 Turma, 16.8.94. IV. - RE provido. Agravo improvido (RE-AgR 222285/SP , Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 26.02.02).
categoria, o que lhe retira a legitimidade ativa (REsp n 524.997/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 07.03.2005 - Precedentes: AgRg no REsp n 503.759/AM, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 22.09.2003; e REsp n 503.963/DF, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 30.06.2003). 4. A imprescindibilidade desse registro se revela na medida em que o mesmo constitui meio eficaz para a verificao da observncia da unicidade sindical, limitao constitucional ao princpio da liberdade sindical, uma vez que o Ministrio do Trabalho o detentor das respectivas informaes. (Precedentes da Corte Especial e do STF: AgRg nos EREsp n 509.727/DF, Corte Especial, Rel. Ministro Jos Delgado, DJU de 13.08.2007; EREsp n 510.323/BA, Corte Especial, Rel. Ministro Felix Fischer, DJU de 20.03.2006; MI n 144/SP , Tribunal Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 28.05.1993; AgR no RE n 222.285/SP , Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22.03.2002; MS n 23.182/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 03.03.2000; e MC na ADIn n 1.121/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 06.10.1995). 5. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 711624/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 15.04.08).
Outra no a jurisprudncia do STJ:

Processual civil. Ao ordinria. Ilegitimidade ativa de sindicato. Aquisio de personalidade jurdica. Registro no Ministrio do Trabalho e Emprego. Exigibilidade. Verificao da unicidade sindical. 1. A Constituio Federal de 1988, ao vedar a exigncia de autorizao estatal para fundao de sindicato, ps a salvo a obrigatoriedade de registro em rgo competente, assim dispondo em seu art. 8, I: A lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical. 2. O Ministrio do Trabalho e Emprego o rgo competente para o registro das entidades sindicais, consoante o disposto expressamente no art. 558 da CLT, verbis: Art. 558. So obrigadas ao registro todas as associaes profissionais constitudas por atividades ou profisses idnticas, similares ou conexas, de acordo com o art. 511 e na conformidade com o Quadro de Atividades e Profisses a que alude o Captulo II deste Ttulo. As associaes profissionais registradas nos termos deste artigo podero representar, perante as autoridades administrativas e judicirias, os interesses individuais dos associados relativos sua atividade ou profisso, sendo-lhes tambm extensivas as prerrogativas contidas na alnea d e no pargrafo nico do art. 513. 1 O registro a que se refere o presente artigo competir s Delegacias Regionais do Ministrio do Trabalho ou s reparties autorizadas em virtude da lei. 3. O referido registro ato vinculado que complementa e aperfeioa a existncia legal de entidade sindical, razo pela qual o Sindicato, sem o registro no MTE, no sujeito de direito, no lhe assistindo, ento, o direito de ao em juzo, dado que no detm a indispensvel representatividade da
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Consoante se observa das decises retrocitadas, a exigncia de registro do sindicato junto ao Ministrio do Trabalho no afronta o princpio da autonomia sindical, sendo imprescindvel para a garantia do princpio da unicidade. No caso especfico dos autos, o apelante no comprovou o regular registro da extenso da sua base territorial para o Municpio de Alpercata, o que era necessrio, pois, se o sindicato tem a liberdade de ampliar a sua base territorial, no pode se afastar do princpio da unicidade, que somente se preserva com o competente registro perante o Ministrio do Trabalho, evitando-se, assim, a duplicidade de representao de uma categoria profissional em uma mesma base territorial. Ressalte-se que os documentos de f. 171/172 atestam o registro do ato constitutivo do Sindicato no Ministrio do Trabalho, todavia, com abrangncia apenas ao Municpio de Governador Valadares. Lado outro, o fato de o recorrente ter sido convocado pelo Ministrio Pblico do Trabalho para representar os servidores do Municpio apelado no supre a irregularidade existente, qual seja a falta do registro da extenso de sua base territorial no rgo competente. Este eg. Tribunal, em vrias oportunidades, j teve tambm a oportunidade de decidir que:
Ementa: Processo civil. Consignao em pagamento. Contribuio sindical. Titularidade e direito ao recebimento das contribuies sindicais. - A exigncia do registro de constituio do sindicato junto ao Ministrio do Trabalho no significa que o Estado possa interferir na sua liberdade - que no , frise-se, uma liberdade absoluta -, j que no h liberdades absolutas. O limite dessa interferncia a prpria Constituio. - A personalidade de direito sindical somente surge aps o registro de seus atos no Cartrio de Registro das Pessoas Jurdicas, devidamente arquivado no Ministrio do Trabalho,
rgo do Poder Executivo competente e apto para realizar a fiscalizao quanto duplicidade de sindicatos na mesma base territorial. - A extenso territorial da base territorial do sindicato depende, obrigatoriamente, do registro no impugnado no Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, para legitimar a representao sindical de uma categoria (TJMG, Processo n 2.0000.00.299398-2/000, Rel. Des. Wander Marotta, j. em 09.02.2000). Sindicato. Expanso da base territorial. Necessidade de registro. Ministrio do Trabalho. Princpio da unicidade. Art. 8 da Constituio Federal. - A constituio vlida de sindicato e/ou a extenso de sua base territorial dependem de registro no rgo competente (art. 8, inciso I, da CF), no bastando a transcrio dos estatutos no Registro de Pessoas Jurdicas, pois a salvaguarda da unicidade sindical induz a sediar a competncia para o registro das entidades sindicais no Ministrio do Trabalho, detentor do acervo das informaes imprescindveis ao seu desempenho (TJMG, Processo n 2.0000.00.432555-5/000, Rel. Ddimo Inocncio de Paula, j. em 20.05.2004).
Dessa forma, como o registro no Ministrio do Trabalho requisito que aperfeioa a existncia legal do sindicato, a sua ausncia constitui causa para o reconhecimento de sua ilegitimidade para postular pedido na qualidade de substituto processual da categoria profissional, notadamente o recebimento das contribuies sindicais. Nesse sentido:
Processual civil. Administrativo. Prequestionamento. Ausncia. Smulas 282 e 356/STF. Sindicato. Legitimidade. Substituio processual. Registro no Ministrio do Trabalho e Emprego. Condio legal de existncia. Ausncia de registro. Ilegitimidade ativa ad causam. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Dissdio jurisprudencial. Inexistncia. Smula 83/STJ. Recurso especial conhecido e improvido. 1. A teor da pacfica e numerosa jurisprudncia, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implcito, da matria infraconstitucional. A exigncia tem como desiderato principal impedir a conduo ao Superior Tribunal de Justia de questes federais no debatidas no Tribunal de origem. Hiptese em que o Tribunal de origem no emitiu nenhum juzo de valor acerca dos arts. 16, I e 1, e 18 do Cdigo Civil, e 6, caput, e seu 1, da LICC, restando ausente seu necessrio prequestionamento, o que atrai o bice das Smulas 282 e 356/STF. 2. firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia no sentido de que o sindicato, sem o registro no Ministrio do Trabalho e Emprego, no sujeito de direito, no lhe assistindo, ento, o direito de ao em juzo, dado que no detm a indispensvel representatividade da categoria, o que lhe retira a legitimidade ativa. 3. No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula 83/STJ). 4. Recurso especial conhecido e improvido (STJ, REsp 509727/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 10.10.2006).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS e WANDER MAROTTA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Agravo de instrumento em recurso de mandado de segurana - Liminar - Requisitos cumulativos e simultneos - Ausncia - Indeferimento Exame de aptido fsica e mental - Art. 147, 2, da Lei n 9.503/97 - Prazo de durao do processo de habilitao - Art. 2, 3, da Resoluo n 168 do Contran Deciso reformada
Ementa: Mandado de segurana. Liminar. Requisitos. Ausncia. Indeferimento. Questionamento do prazo estabelecido pelas Resolues nos 168 e 169 do Contran, referente ao processo para obteno da carteira nacional de habilitao. Validade das normas regulamentares estabelecidas pelas resolues. Deciso reformada. - A liminar em mandado de segurana tem por objetivo afastar a leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo. - Os requisitos para a concesso da medida liminar plausibilidade do direito invocado e o perigo de dano (fumus boni iuris e periculum in mora) - so cumulativos, simultneos, devendo, pois, estar ambos caracterizados nos autos. No restando comprovados, de plano, a liminar deve ser indeferida.
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Torna-se claro, portanto, a ilegitimidade ativa do sindicato no presente feito, devendo ser mantida a sentena monocrtica nesse ponto. Por fim, no tocante aos honorrios advocatcios fixados pelo ilustre Juiz de 1 grau em 20% sobre o valor da causa, entendo que merece acolhida o pedido do recorrente, a fim de ser aplicado o 4 do art. 20 do CPC, o que melhor atender s peculiaridades da causa. Com efeito, levando-se em conta a natureza do feito e o grau de zelo profissional, vejo por bem arbitrar os honorrios advocatcios no importe de R$ 1.000,00 (mil reais). Isso posto, dou parcial provimento ao recurso apenas para fixar os honorrios advocatcios em R$ 1.000,00 (mil reais). Custas recursais, pelo apelante (art. 21, pargrafo nico, do CPC). o meu voto.
- Segundo o disposto no 2 do art. 147 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, o exame de aptido fsica e mental do candidato obteno da carteira nacional de habilitao ser preliminar e renovvel a cada cinco anos, ou a cada trs anos para condutores com mais de sessenta e cinco anos de idade, no local de residncia ou domiclio do examinado. - Lado outro, no que se refere ao prazo para durao do processo de habilitao, o Conselho Nacional de Trnsito, no uso das prerrogativas que lhe foram conferidas pela disposio encartada no art. 5 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, editou as Resolues nos 168 e 169, fixando, vlida e regularmente, o tempo mximo de durao do respectivo processo de habilitao. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0433.10.317456-4 4/001 - Comarca de Montes Claros - Agravante: Estado de Minas Gerais - Agravada: Leila Peixoto Santos - Autoridades coatoras: Delegado de Trnsito de Montes Claros e outro - Relator: DES. GERALDO AUGUSTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Geraldo Augusto, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL. Belo Horizonte, 8 de junho de 2010. - Geraldo Augusto - Relator. Notas taquigrficas DES. GERALDO AUGUSTO - Trata-se de agravo interposto contra a deciso que, nos autos do mandado de segurana impetrado pela ora agravada, a MM. Juza de Direito a quo deferiu o pedido liminar para determinar que o Estado de Minas Gerais permita impetrante continuar o processo de habilitao (f. 36/39-TJ). Aduz o agravante, em sntese, que as Resolues os n 168/04 e 169/05 no modificaram o prazo fixado no art. 147 do CTB, pois este dispe sobre o prazo de validade da carteira de habilitao, enquanto aquelas regulamentam o prazo para o processo de aprendizagem e habilitao. Afirma que no houve ofensa a eventual direito adquirido da apelada (f. 02/13-TJ). Foi concedido efeito suspensivo deciso agravada (f. 47-TJ). Decorrido o prazo legal, no foi oferecida resposta ao recurso, conforme certido de f. 51-TJ. A d. Procuradoria de Justia manifestou-se pelo provimento do recurso (f. 56/61-TJ).
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Examina-se o recurso. Ao exame dos autos, verifica-se que se trata de pedido de deferimento de liminar em mandado de segurana, tendo por objetivo afastar leso ou ameaa de leso a alegado direito lquido e certo da impetrante, que, segundo esta, residiria no direito de ter a validade do processo de habilitao pelo perodo de cinco anos, sendo autorizada a dar continuidade ao processo de habilitao, sem que para tanto seja obrigada a realizar novamente a prova terica de legislao. A liminar em mandado de segurana tem por objetivo afastar a leso ou ameaa de leso a direito lquido e certo. Os requisitos para a concesso da medida liminar - plausibilidade do direito invocado e o perigo de dano (fumus boni iuris e periculum in mora) - so cumulativos, simultneos, devendo, pois, estar ambos caracterizados nos autos. A deciso deferiu a liminar requerida, para que seja observado o prazo de validade de cinco anos para o procedimento de habilitao da impetrante (f.39-TJ). No presente caso, alega a impetrante que, tendo iniciado o processo de habilitao em 15.10.2008, tem direito extenso da vigncia do mesmo at 15.10.2013. Ora, na hiptese em anlise, dois devem ser os prazos levados em conta para o deslinde da controvrsia. Um, relativo validade/renovao do exame mdico e mental, e outro, que se refere durao do processo de habilitao. Segundo o disposto no 2 do art. 147 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, o exame de aptido fsica e mental do candidato obteno da carteira nacional de habilitao ser preliminar e renovvel a cada cinco anos, ou a cada trs anos para condutores com mais de sessenta e cinco anos de idade, no local de residncia ou domiclio do examinado. Ante a clareza da norma, desnecessrias maiores digresses acerca do prazo de validade fixado para o exame de aptido fsica e mental do candidato obteno da carteira nacional de habilitao, tendo sido estabelecido, em regra, o lapso temporal de cinco anos. No que se refere, especificamente, ao prazo para durao do processo de habilitao, o Conselho Nacional de Trnsito, no uso das prerrogativas que lhe foram conferidas pela disposio encartada no art. 5 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, editou as Resolues nos 168 e 169, fixando, vlida e regularmente, o tempo mximo de durao do respectivo processo de habilitao. Segundo o disposto no 3 do art. 2 da Resoluo Contran n 168/2004,
o processo do candidato habilitao ficar ativado no rgo ou entidade executivo de trnsito do Estado ou do Distrito Federal, pelo prazo de 12 (doze) meses, contados da data do requerimento do candidato.
A norma do 2 do art. 147 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, a seu turno, trata de hiptese distinta da que tratada pela disposio prevista nas Resolues nos 168 e 169 do Contran (naquele, o prazo de validade do exame, e nestas, o prazo mximo de durao do processo de habilitao). Nesse diapaso, verifica-se que o processo de habilitao da impetrante venceu em 15.10.2009. Assim, ausentes, no caso concreto, os requisitos para a concesso da liminar, quais sejam a plausibilidade do direito invocado e o perigo de dano (fumus boni iuris e periculum in mora), a deciso deve ser reformada. Percebe-se, assim, que, neste momento, tratandose apenas de liminar e restrito aos limites certos e estreitos do agravo, os elementos constantes nos autos no so capazes de formar um juzo plausvel do direito alegado, bastantes para a concesso da liminar, conforme dispe o art.7, III, da Lei n 12.016, de 2009. Com tais razes, d-se provimento ao agravo, reformando a deciso hostilizada. DES. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE De acordo com o Relator. DES. ALBERTO VILAS BOAS - Peo vnia ao em. Relator Desembargador Geraldo Augusto para distanciar-me de seu posicionamento. No mbito do mandado de segurana ajuizado pela agravada, insurge-se o Estado de Minas Gerais contra a deciso concessiva da liminar para que a autoridade coatora se abstenha de cancelar o processo de habilitao j iniciado em face do suposto vencimento do prazo do exame de aptido fsica e mental. Enfatiza o recorrente que a Resoluo n 168 do Contran vlida e limita-se a disciplinar as regras estabelecidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro quanto ao processo de habilitao. Argumenta-se que os prazos de concluso do procedimento de habilitao e aquele de validade do exame mdico de higidez fsica e psicolgica so distintos. Assevera-se, ainda, que os prazos fixados pelas Resolues nos 168/2004 e 169/2005 para a realizao do exame terico no ofendem a lei, sendo certo que o Cdigo de Trnsito Brasileiro delegou ao Contran a competncia para disciplinar o processo de obteno da carteira de habilitao. Com efeito, o Cdigo de Trnsito Brasileiro confere ao Contran a prerrogativa de disciplinar, por regulamento, o processo de habilitao, as normas relativas aprendizagem na direo de veculos (art. 141), sendo certo que nunca existiu ato administrativo algum que dispusesse sobre o prazo de durao do procedimento para a obteno de carteira de motorista. Por certo, o art. 147, 2, do CTB somente menciona que o exame de aptido fsica e mental ser pre-
liminar e renovvel a cada cinco anos ou a cada trs anos para condutores com mais de 65 anos de idade; no se podendo extrair deste preceito que o processo de habilitao tenha que ficar em aberto por cinco anos ininterruptos at que o candidato obtenha xito no exame de legislao e de direo. Dentro dessa perspectiva, possvel dizer que, realizado o exame de aptido fsica e mental, sua validade perdurar por cinco anos, independentemente de estar ou no extinto o processo de habilitao. Assim, vencido o prazo de um ano e no conseguindo o candidato obter a habilitao, no cabvel ordenar que refaa o exame de aptido fsica e mental, cuja validade de 5 anos; somente sero refeitos os outros exames necessrios para complementar estes ltimos e propiciar-lhe a carteira de habilitao. Alis, a Resoluo n 168, de 14 de dezembro de 2004, menciona que o processo dever ficar ativado por um ano (art. 2, 3) e o exame fsico e mental ser preliminar e renovvel a cada cinco anos (art. 4); no se alterou, portanto, regra alguma da lei ordinria que, como se sabe, nunca estimou regra alguma sobre a durao do processo de habilitao. Logo, a concluso que se encontra aquela segundo a qual possvel conviver harmonicamente com a validade do exame de aptido fsica e mental - que somente dever ser renovado a cada cinco anos ou em prazo menor quando exigido pela lei - e a durao do processo de habilitao, o qual, aps um ano, dever ser arquivado, com renovao dos outros exames. Fundado nessas consideraes, nego provimento ao recurso. Smula - DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL.
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Infrao de trnsito - Ao declaratria Nulidade das autuaes - Ausncia de notificao - Converso do julgamento em diligncia Determinao, de ofcio, de produo de provas - Juntada de ARs - Ofcio aos Correios Ausncia de manifestao judicial - Prolao de sentena - Cerceamento de defesa reconhecido Cassao da deciso
Ementa: Administrativo. Ao declaratria. Infraes de trnsito. Converso do julgamento em diligncia e determinao, de ofcio, para produo de provas. Ausncia de manifestao quanto a requerimento formulado pela r. Cerceamento de defesa reconhecido.
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- Em ao declaratria que objetiva a desconstituio de infraes de trnsito, anula-se a sentena quando a autoridade judiciria determina, de ofcio, a produo de prova documental, mas no examina requerimento da r para que se oficie aos Correios, a fim de demonstrar que o condutor ou proprietrio do veculo foi regularmente notificado da infrao de trnsito. APELAO CVEL N 1.0079.07.323647-7 7/001 Comarca de Contagem - Apelante: Transcon - Autarquia Municipal de Trnsito e Transportes de Contagem Apelada: Dalva Maria Almeida Lucas da Silva - Relator: DES. ALBERTO VILAS BOAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Andrade, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 29 de junho de 2010. - Alberto Vilas Boas - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO VILAS BOAS - Conheo do recurso. A recorrida ajuizou ao declaratria contra a apelante objetivando declarar a nulidade de autuaes de infrao de trnsito, haja vista que no foi previamente notificada para apresentar defesa no mbito administrativo. Sustenta a apelante a nulidade da sentena que julgou procedente o pedido em razo do cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que a autoridade judiciria determinou a juntada dos ARs expedidos com a finalidade de notificar a autora acerca das autuaes impugnadas e, sem analisar o requerimento por ela formulado - no sentido de que fosse oficiado aos Correios ps fim ao processo. Com efeito, em sede de contestao, a apelante informou que os ARs destinados notificao da autora estavam sendo acostados aos autos naquele ato (f. 60), o que no se deu. A autoridade judiciria, num primeiro momento e sem fazer qualquer anlise das peas processuais, determinou fossem anexados os processos administrativos que culminaram na aplicao das penalidades administrativas, a fim de analisar o pedido de antecipao de tutela (f. 75). A determinao foi atendida, vindo aos autos os documentos de f. 78/91 - imagens fotogrficas do veculo no momento da infrao e histrico do processado, com registro de alguns nmeros de ARs e situao destes.
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Determinada a especificao de provas, quedaram-se inertes ambos os litigantes (f. 92/93). Nada obstante, foi o julgamento convertido em diligncia para juntada dos mencionados ARs (f. 94), tendo a r apelante solicitado o prazo de 30 dias para cumprimento, ao argumento de que
[...] os documentos requeridos referentes a tais atos so anteriores criao desta Autarquia, encontrando-se nos arquivos desta Autarquia, tarefa esta que demanda um maior tempo para levantamento dos mesmos(f. 101/106), vendo deferido seu pedido (f. 107, sic).
Ato contnuo, a Autarquia municipal peticionou e informou a dificuldade de encontrar os documentos e pleiteou fosse oficiada a Empresa de Correios e Telgrafos (f. 108/109), advindo, a seguir, a sentena. Por ocasio do apelo, foram juntados os ARs registrados nos processos administrativos, que comprovariam a notificao da autora. Ora, a partir do momento em que a autoridade judiciria converte o julgamento em diligncia e determina, de ofcio, a produo de provas, certo que se deve resguardar aos litigantes a oportunidade ampla para complementar a que falta em face do acrscimo ocorrido. Nesse aspecto, h de se reconhecer que a justificativa apresentada pelo ora apelante foi razovel, na medida em que sua criao somente se deu em novembro de 2006 (f. 26) e as autuaes so de perodo anterior 2003/2005. Conquanto no seja justificativa absoluta para a lenincia do Poder Pblico, a prpria experincia ordinria transmite a convico de que todos os ajustes necessrios ao bom funcionamento de um rgo de trnsito recm-criado demandam razovel perodo de tempo, notadamente quando se trata de arquivamento de atos que ocorreram em perodo anterior prpria existncia da Autarquia. Outrossim, e principalmente, pesa em favor da apelante a circunstncia de que os documentos dos processos administrativos - imagem fotogrfica do veculo no ato da infrao e histrico do processado - foram juntados a tempo e modo, e ali possvel identificar a emisso de ARs para notificao e sua situao (entregue ou devolvido por ausente o destinatrio). Por conseguinte, a providncia pleiteada junto Empresa de Correios e Telgrafos seria salutar para esclarecer adequadamente os fatos e, inclusive, resguardar o direito da autora. Dessa forma, tendo em vista que houve determinao de produo de prova de ofcio e que, acerca do requerimento de f. 108/109, nem sequer se manifestou a autoridade judiciria - deferindo ou no a providncia pleiteada -, reconheo o cerceamento de defesa pugnado e nulifico a sentena.
Fundado nessas, dou provimento ao recurso para cassar a sentena e determinar que seja oficiado aos Correios como solicitado pela ora apelante, seguindo-se a intimao da autora e nova sentena. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDUARDO ANDRADE e GERALDO AUGUSTO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Ementa: Apelao. Operadora de telefonia. Contrato de prestao de servios. Alterao unilateral dos valores contratados. Ofensa ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. - A operadora de telefonia que firma contrato de prestao de servios, inclusive estabelecendo perodo de permanncia mnima do consumidor, no pode, posteriormente e de forma unilateral, proceder alterao dos valores pactuados, sob pena de afrontar norma prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor. APELAO CVEL N 1.0024.07.426574-5 5/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: BCP S.A. Apelada: Dental Capital S.A. - Relator: DES. MAURLIO GABRIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Maurlio Gabriel, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de maio de 2010. - Maurlio Gabriel - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURLIO GABRIEL - Cuida-se de ao ordinria ajuizada por Dental Capital Ltda. contra BCP S.A. (mencionada, na exordial, como BCP S.A. - Claro Celulares), visando: 1) ao imediato restabelecimento
a manuteno dos valores promocionais para a apelada, configurar-se-ia como enriquecimento ilcito, j que auferiria considervel vantagem econmica em detrimento de outrem.
Ao final, pugna pelo provimento de seu recurso, com a improcedncia dos pedidos exordiais. Em contrarrazes, Dental Capital Ltda. bate-se pela manuteno da sentena. Por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. Em 20 de abril de 2006 e mediante instrumento anexado s f. 15/16, as partes firmaram contrato de prestao de servios de telefonia mvel. No referido contrato e entre outras coisas, estipulou-se a iseno de assinaturas de todos os 30 acesJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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Prestao de servios - Operadora de telefonia celular - Valores contratados - Alterao unilateral - Prvia anuncia da usuria - Inexistncia Ofensa ao Cdigo de Defesa do Consumidor Inadmissibilidade - Restituio dos valores cobrados a mais
das condies originais do contrato firmado pelas partes, com a manuteno dos valores promocionais oferecidos por ocasio da assinatura do contrato; 2) condenao da r ao pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado sem a incidncia dos descontos promocionais. Alternativamente, caso assim no se entenda, postula a autora o cancelamento do contrato firmado com a r sem a incidncia de qualquer penalidade. Depois de regular processamento, foi prolatada sentena que, ao julgar parcialmente procedente o pedido inicial, determinou que a r BCP S.A. restabelecesse as condies originais do contrato firmado entre partes, com a manuteno dos valores promocionais oferecidos durante prazo contratualmente estipulado, e restitusse autora o valor pago alm do devido nas condies originais do contrato. Por consequncia, diante da nfima sucumbncia da autora, foi a r condenada, ainda, no pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais). Inconformada, a BCP S.A. interps recurso de apelao, afirmando que os valores praticados na data da contratao eram valores promocionais, pois estavam abaixo do mximo homologado pela Anatel. Desse modo, sustenta estar autorizada a modificar esses valores desde que esteja dentro do limite mximo homologado. Aduz que o que houve foi apenas alterao de preos das tarifas amparadas pela Anatel, podendo, consequentemente, alterar os valores desde que estejam dentro do limite mximo homologado. Pondera ainda que o reajuste de preos, quando feito, tem amparo na Anatel, no havendo ilicitude nisso. Afiana no ser possvel cobrar de um cliente tarifas diferenciadas em relao aos demais usurios, j que todos foram igualmente cobrados. Declara que:
sos/linhas no perodo de 24 meses de contrato e o desconto de 20% no valor do minuto contratado (5.000 minutos franquia) + 20% desconto no mdulo tarifa zero + liberao de 2 pacotes de minutos (5.000 cada) nos 2 primeiros meses de contas (ilegvel) autorizado por Mrcio A. Silva. A contratao dos servios de telefonia foi efetivada, portanto, com base nas condies vantajosas ofertadas pela apelante, obrigando-se a apelada, por isso, a permanecer no mesmo Contrato por um determinado perodo mnimo sob pena de, ao rescindir o Contrato antes de decorrido o referido perodo, incorrer no pagamento de uma multa (f. 16-v.). Em correspondncia datada de 29 de novembro de 2006, a apelada foi informada de que a apelante, a partir do dia 30 dos mesmos ms e ano, procederia
alterao do valor promocional praticado em seu Plano de Servios em razo da publicao de um novo regulamento editado pela Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel, qual seja o Regulamento de Remunerao de Redes do Servio Mvel Pessoal, aprovado pela Resoluo n 438 (cf. f. 17).
confiana da outra pessoa que acreditou na sua oferta inicial (op. e loc. cits.).
No caso, houve por parte da apelada a aceitao da oferta de prestao de telefonia mvel feita pela recorrente, com definio, inclusive, das condies e preos, o que vincula a operadora de telefonia ao integral cumprimento do contrato. No poderia, pois, a apelante, de forma unilateral e sem a anuncia prvia da usuria, proceder alterao do valor promocional contratado, ainda que essa alterao decorra de resoluo da Anatel. Como no poderia deixar de ser, a jurisprudncia encampa esta concluso:
A relao da prestadora de servios de telefonia mvel que oferta servio a pessoa jurdica submetida s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, visto que o art. 29 o equipara quele que adquiriu os seus servios e sofreu as consequncias da prestao imperfeita. A alterao unilateral de contrato sem anuncia prvia ou sequer notificao demonstra ofensa boa-f objetiva e desequilbrio contratual, que deve ser repudiada com consequente manuteno dos valores ajustados no pacto, merecendo reforma a sentena que determina a alterao do preo, ainda que este decorra de resoluo da Anatel, visto que o risco deve ser suportado pela fornecedora (ac. un. da Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado na Apelao Cvel n 1.0024.07.547048-4/002, da Comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Afrnio Vilela, p. no DJMG de 13.02.2009). luz do disposto no art. n 30 do CDC, toda informao ou publicidade veiculada por qualquer forma com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa, obriga o fornecedor proponente, e integra o contrato que vier a ser celebrado (ac. un. da Dcima Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia deste Estado na Apelao Cvel n 1.0024.07.582334-4/001, da Comarca de Belo Horizonte, Rel. o Des. Lucas Pereira, pub. no DJMG em 21.10.2008).
Essa alterao contratual fere, entretanto, norma expressa do Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel espcie. De fato, preceitua o art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor que:
toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Comentando sobre a irrevogabilidade da oferta, Cludia Lima Marques ensina que ser irrevogvel significa, no sistema do CDC, que o ato criado no desaparecer do mundo jurdico por vontade unilateral do fornecedor: uma vez criado e vlido, ter efeitos, pelo menos o da vinculao (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 465). Acrescenta que:
assim como aquele que prometeu e no cumpriu, aquele que ofertou ao pblico consumidor e voltou atrs sem usar a forma prevista em lei no faz desaparecer a sua declarao de vontade; ao contrrio, sofrer os efeitos do estado de sujeio, o qual criou atravs de sua declarao de vontade inicial (op. e loc. cits.).
No merece, pois, qualquer reparo a sentena, ao determinar a manuteno do contrato, nas condies originalmente pactuadas. Por via de consequncia, deve a empresa de telefonia restituir usuria os valores cobrados a mais em decorrncia da indevida alterao nas condies pactuadas. Com tais consideraes, nego provimento apelao. Custas recursais, pela apelante. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TIBRCIO MARQUES e TIAGO PINTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Por isso, conclui a doutrinadora que aquele que prometeu

sofrer os efeitos do contrato, se a aceitao j ocorreu, ou os de seu ato ilcito de ter prejudicado algum, quebrado a
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Ao declaratria - Inexistncia de dbito e indenizao por danos morais - Compra efetuada pela internet - Produto defeituoso - Negcio desfeito Devoluo da mercadoria - Cobrana - Carto de crdito - Pedido de estorno - No ocorrncia Erro do vendedor - Ressarcimento em dobro Pagamento de danos morais - Cabimento
Ementa: Apelao cvel. Compra desfeita. Cancelamento da cobrana operadora do carto de crdito. Inocorrncia. Erro do vendedor. Danos morais cabveis. - Ao influxo do CDC, havendo desfazimento de compra e venda sem que o vendedor tenha notificado a operadora do carto de crdito para o cancelamento da cobrana, impondo consumidora obrigao de pagar as faturas indevidas ms a ms, impe-se a obrigao de ressarci-la em dobro, e a pagar-lhe danos morais, que, no caso, so patentes. APELAO CVEL N 1.0145.08.449440-3 3/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: B2W Cia. Global Varejo (Shoptime) - Apelada: Eva Musa de Lima Villas Relator: DES. LUCIANO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ULTRAPASSAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 29 de abril de 2010. - Luciano Pinto - Relator. Notas taquigrficas DES. LUCIANO PINTO - Eva Musa de Lima Villas ajuizou ao declaratria de inexistncia de dbito c/c indenizao por danos morais contra B2W Cia. Global Varejo (Shoptime). Narrou ter efetuado compras na loja r pela internet, mas, como fora entregue produto com defeito, ela requereu o desfazimento do negcio com a devoluo das mercadorias. Contudo, disse que a r continuou cobrando a compra pela operadora de cartes de crdito, acrescentando que, conforme lhe teria informado esta ltima, a r no efetivara o cancelamento dos dbitos. Assim, disse que nas faturas de seu carto de crdito continuaram a constar as parcelas da compra que j havia sido desfeita.
Com isso, ao influxo do CDC, disse ter a r agido com culpa e que, por isso, devia ser condenada a devolver os valores cobrados em dobro, alm de pagar indenizao por danos morais. Juntou documentos. A r, citada, contestou s f. 63/70, confirmando a narrativa da autora e afirmando que, em relao ao cancelamento da compra, teria encaminhado operadora do carto de crdito o pedido de estorno da operao. Com isso, assinalou que, se erro houve, esse teria sido de terceiro, no caso da administradora do carto de crdito que no acatou seu pedido de estorno da cobrana. Discorreu longamente sobre a culpa do terceiro e verberou os pedidos, assinalando a inexistncia de mf de sua parte assim como os alegados danos morais sofridos pela autora. Pediu a improcedncia da ao. s f. 90/92, em resposta a ofcio que lhe fora encaminhado pelo Juzo, Unicard Banco Mltiplo S.A. apresentou resposta nos autos. f. 109, a r peticionou nos autos, informando o cumprimento da liminar deferida autora. Adiante, foi proferida sentena s f. 119/122 que julgou procedentes os pedidos e, declarando rescindida a compra e venda entre as partes, condenou a r a devolver, em dobro, autora o valor que cobrou indevidamente dela pelas faturas do carto de crdito, e tambm a pagar-lhe indenizao por danos morais no valor de R$ 3.000,00. Da o recurso da r, de f. 123/133, em que, primeiramente, assinala sua ilegitimidade passiva porque, no seu entender, a administradora do carto de crdito da autora que no teria acatado seu pedido de cancelamento da cobrana, de modo que ela que teria incorrido em erro, no caso. Adiante, disse que a autora tentou efetuar compra no seu site, por meio do carto de crdito, mas ela no foi autorizada e, portanto, no houve solicitao do pagamento administradora do carto de crdito (f.128). Assim, afirmou que a negligncia, no caso, teria sido da administradora do carto de crdito, que teria cobrado por uma compra no efetivada. Adiante, verberou os alegados danos pleiteados e pediu a reforma total da sentena. Em suma, a apelao. A apelada apresentou contrarrazes s f. 134/137 pela manuteno da sentena. Presentes os pressupostos legais, conheo do recurso. Preliminar de ilegitimidade passiva. A apelante levanta preliminar de ilegitimidade passiva, asseverando que a responsabilidade pela cobrana indevida da apelada era culpa da operadora de seu carto de crdito.
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A meu aviso, impe-se ultrapassar a preliminar, sem seu julgamento, porque, a meu aviso, a questo de a quem cabe a responsabilizao pela cobrana indevida das parcelas confunde-se com o mrito da ao. Assim, ultrapasso a preliminar. Mrito. A apelante pede a improcedncia da ao porque, ao que disse em sua apelao (f. 128), [...] a apelada tentou efetuar a compra no site da apelante por meio de seu carto de crdito. E continua[...] a compra no foi autorizada, [...]. Contudo, em sua contestao, a apelante no disse que a compra no teria sido autorizada nem que ela no fora concretizada, mas esclareceu, especificamente f. 64 que, para a finalizao de uma compra, necessria a confirmao dos dados do comprador pela operadora de cartes de crdito para evitar enganos, acrescentando que
[...] Assim tambm ocorre com os pedidos de cancelamento de compra. A r, logo que os recebe, encaminha-os administradora de carto de crdito responsvel, solicitando cancelamento e estorno da cobrana.
impe a manuteno da devoluo das cobranas em dobro. Relativamente aos danos morais, patente a configurao deles no caso, visto que a situao da apelante, de se ver sistematicamente cobrada sem dever, sem conseguir fazer valer suas razes com o cobrador ilegal, mesmo tendo este confirmado o desfazimento do negcio, mostra-se bastante aflitiva e angustiante para gerar a indenizao pleiteada. Assim, presentes os requisitos da responsabilidade civil, impe-se ao apelante o dever de indenizar, porque, agindo com culpa, incutiu autora danos materiais e morais. Isso posto, nego provimento ao recurso. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MRCIA DE PAOLI BALBINO E EDUARDO MARIN DA CUNHA. Smula - ULTRAPASSARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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V-se, primeiro, a mudana de tese da apelante e, em seguida, a mais absoluta ausncia de prova, por qualquer meio, de ter ela, como dito acima, encaminhado administradora de carto de crdito da apelada a solicitao do cancelamento ou estorno da cobrana. Em todo o processo, a apelante insiste em que o erro teria sido da administradora do carto de crdito porque ela no teria atendido solicitao de cancelamento das cobranas feitas pela autora, contudo a petio de f. 109 dos autos, a meu aviso, uma como que confisso da apelante, porque, assinalando o cumprimento da liminar, disse ter efetivado o cancelamento da compra e venda bem como encaminhou solicitao empresa operadora de carto de crdito para que se abstenha de realizar qualquer cobrana referente ao dbito cancelado. Ora, se ela afirma ter cancelado a compra e venda e ter solicitado o sobrestamento da cobrana em cumprimento da liminar, bvio que ela no tomou tal medida antes, quando a apelada pediu o desfazimento da compra, porque, caso contrrio, ela no diria que cancelou o negcio em cumprimento da liminar. Alm disso, se tivesse informado operadora do carto de crdito da apelada sobre o cancelamento do negcio, ela teria trazido aos autos o documento que juntou f. 110, que a prova desse procedimento. Assim, a irresignao da apelante em relao sua culpa pela cobrana indevida totalmente descabida, cumprindo salientar que a devoluo dos valores cobrados obrigao sua, notadamente porque sua inrcia em solucionar o problema, sem qualquer razo legal, deve ser tomada como m-f de sua parte, o que
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Plano de sade - Mudana de faixa etria - Lei 10.741/2003 - Reajustes efetuados anteriormente sua vigncia - Cdigo de Defesa do Consumidor - Repetio de indbito
Ementa: Plano de sade. Reajustes por mudana de faixa etria efetuados anteriormente vigncia Lei 10.741/2003. CDC. Repetio de indbito. Simples. - Mostra-se nula, porquanto abusiva, a clusula que prev reajuste excessivo e oneroso ao consumidor diante da mudana na faixa etria, contrariando a legislao consumerista. Se o consumidor, usurio do Plano de Sade, atingiu a idade de 60 anos j na vigncia do Estatuto do Idoso, far ele jus ao abrigo da referida regra protetiva, e no h que se falar em retroatividade da lei. - O Estatuto do Idoso veda a prtica de reajustamento das mensalidades dos planos de sade em razo de mudana de faixa etria. O idoso um consumidor duplamente vulnervel, necessitando de uma tutela diferenciada e reforada. - Se a cobrana passou a ser indevida aps a declarao judicial de nulidade da clusula contratual, no h repetio de indbito, em dobro. Recurso parcialmente provido.
APELAO CVEL N 1.0145.08.464488-2 2/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelantes: Maurcio Carvalho Leite e outro - Apelado: Golden Cross Assistncia Internacional de Sade Ltda. - Relator: DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Pereira da Silva, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 25 de maio de 2010. - Alberto Aluzio Pacheco de Andrade - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO ALUZIO PACHECO DE ANDRADE - Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do recurso. Adoto o relatrio da sentena de f. 102/105, acrescentando que, nos autos da ao de cobrana, o MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido autoral, condenando os autores ao pagamento das custas processuais mais honorrios advocatcios fixados em 10% do valor atribudo causa, suspendendo a sua exigibilidade a teor do art. 12 da Lei 1.060/50. Inconformados, alegam que o douto Sentenciante partiu de premissa equivocada quando entendeu pela legalidade do reajuste de 189,94% estabelecido pela r para a faixa etria de 60 a 69 anos, quando, na verdade, o reajuste foi cobrado do primeiro apelante ao completar 60 anos. Defendem a aplicabilidade do CDC, aduzindo ainda que, por se tratar de prestao de trato sucessivo, no h que se falar em decadncia. Afirmam que o ndice aplicado pela empresa r na mensalidade do autor supera qualquer ndice inflacionrio do perodo, onerando demasiadamente a prestao do consumidor, colocando-o em desvantagem excessiva, afetando o equilbrio contratual. Asseguram que a clusula que permite tal aumento nula de pleno direito ante o art. 51, IV, X, XV, 1 e incisos, do CDC. Alegam que a prpria ANS regula que s clusulas que no forem redigidas de forma clara, nos contratos anteriores a 1998, deve ser aplicado o ndice anual por ela divulgado, que corresponde, no caso, a 11,75%. Sustentam o amparo do Cdigo do Idoso, que assegura s pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, proteo contra qualquer discriminao nos planos de sade, com cobranas diferenciadas em razo da idade.
O contrato adesivo que coloca no mercado planos de sade, avena regulada atravs de um contrato de prestao de servios mdicos, na sua execuo, est sujeito aplicao do estatuto consumeirista, posto evidenciada a condio de fornecedora de servios da cooperativa contratada, tendo figurado como destinatria a consumidora final, elementos que caracterizam uma relao de consumo, nos moldes dos arts. 2 e 3 do CDC. A sade, bem relevante vida e dignidade da pessoa humana, foi elevada na atual Constituio Federal condio de direito fundamental, no podendo ser, portanto, caracterizada como simples mercadoria e nem pode ser confundida com outras atividades econmicas. Sendo detectada a natureza abusiva de clusula contratual, possibilita ao Judicirio declarar a sua ineficcia, [...] (TAMG - Apelao Cvel n 324.266-6 - Rel. Juiz Edlson Fernandes - DJ de 14.02.01).
Sendo assim, tal contrato deve ser interpretado em favor do consumidor. Sobre os planos de sade pertinente a invocao do magistrio de Cludia Lima Marques, em Constituio, direitos fundamentais e direito privado, Ed. Livraria do Advogado, a respeito do tema:
Os contratos de plano de assistncia sade so contratos de cooperao [...] onde a solidariedade deve estar presente, no s enquanto mutualidade [...], mas enquanto cooperao com os mais velhos [...] enquanto cooperao para a manuteno dos vnculos e do sistema suplementar de sade. [...] Os contratos de planos de sade so contratos cativos de longa durao, pois envolvem por muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma finalidade em comum, assegurar para o consumidor o tratamento e ajud-lo a suportar os riscos futuros envolvendo a sade deste [...].
E continua:
[...] o legislador consciente que este tipo contratual novo, dura no tempo, que os consumidores todos so cativos e que
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Transcrevem decises que se coadunam com o entendimento defendido na pea recursal. Contrarrazes apresentadas, s f. 119/126. Recurso prprio, tempestivo e dispensado de preparo. Feito o breve relatrio. Decido. A incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor na relao sub judice incontestvel, enquadrando-se os apelantes perfeitamente no conceito de consumidores e a apelada na qualidade de fornecedora dos servios prestados. Sendo de adeso o contrato de prestao de servios mdico-hospitalares, sujeita-se aos princpios, fundamentos e dispositivos da Lei n 8.078/90, devendo suas clusulas ser interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor, usualmente pessoa leiga, desconhecedora das especialidades da rea mdica. Esse o entendimento da jurisprudncia:
alguns consumidores, os idosos, so mais vulnerveis do que os outros, impe a solidariedade na doena e na idade e regula de forma especial as relaes contratuais e as prticas comerciais dos fornecedores, rivalizando com uma ao afirmativa a evitar e compensar uma discriminao existente no mercado em relao a estes consumidores (p. 206). [...] A consequncia desta vulnerabilidade especial criada pela catividade, pela longa durao e pela necessria diviso de prestaes de sade na cadeia de fornecimento organizada neste tipo contratual, o fato de a legislao determinar a abusividade de clusulas de fim de vnculo, de aumentos arbitrrios face faixa etria (p. 209).
Outro no o entendimento de Tribunais de Justia deste Pas:

Ementa: Plano de sade. Golden Cross. Clasula contratual que contempla a majorao em razo do implemento da idade. Aplicao do princpio constitucional de defesa do idoso, do CDC e da jurisprudncia. - O reajustamento da contraprestao em razo da faixa etria pelo implemento da idade de 60 anos pelo dobro de seu valor base, circunstncia que, de forma concreta, deixa estampada a abusividade da aludida clusula contratual que praticamente inviabiliza a permanncia do consumidor que vinha contribuindo por considervel perodo de tempo, como se fosse possvel, com o avanar da idade e quanto mais se revela necessria a utilizao do servio, valer-se de estratgia que revela inconfessada inteno discriminatria em relao ao idoso, cuja roupagem, apenas esta, se revela lcita, porque seu fim, s escncaras, faz tabula rasa, a um s tempo e sem qualquer cerimnia, dos Princpios da Dignidade da Pessoa Humana e de Amparo aos Idosos (arts. 1, inciso III, e 230, da Constituio Federal), assim como do disposto no art. 51, inciso IV, do CDC. Tal clusula abusiva pela onerosidade excessiva por inviabilizar o plano sob o ponto de vista econmico ao consumidor, afastando-o da cobertura quando mais se encontra suscetvel, por via de regra, s doenas. Aplicvel espcie a adoo de soluo de cunho protetivo ao idoso e tambm consumidor, notadamente porque esta encontra suporte da Constitucional Federal, em especial nos arts. 230 (Princpio de Amparo aos Idosos), art. 5, inciso XXXII, e 170, V (os dois ltimos dizendo respeito proteo ao consumidor), fazendo-se, ento, incidir, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, indevido o uso de um critrio exclusivamente financeiro, sem considerar, alm do equilbrio econmico, a proteo constitucional ao idoso e o princpio constitucional da dignidade. Recurso improvido. (Recurso n 71000729384, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais - JEC, Relatora: Maria Jos Schimitt Santana, j. em 23.08.2005.)
Tendo em mente os preceitos acima anotados, analiso a clusula 26 do contrato em tela (f. 23), onde se encontra disposta a previso de reajustamento das mensalidades em decorrncia da mudana de faixa etria. Verifica-se que a clusula, aplicada ao presente caso, prev um reajuste de 189,94% para os usurios que estiverem entre 60 e 69 anos. Na hiptese em apreo, o reajuste previsto, em funo da idade do segurado, eleva a contribuio para montante excessivamente oneroso, configurando uma limitao inequvoca permanncia dos recorrentes em seu plano de sade. Nessas condies, tendo em conta os enormes prejuzos que adviriam se acaso houvessem de mudar para outro plano de sade, pela inviabilizao do preo do seu contrato, em razo da mudana da faixa etria, justifica-se, tambm, a declarao de nulidade do reajuste. Como se depreende, h uma razo para no prevalecer a malsinada clusula, a que se apega a apelada: ela impe obrigao incompatvel com a boaf objetiva (deveres anexos de informao, cooperao e confiana) ou com a equidade, trazendo desvantagem exagerada ao consumidor, estando em desacordo com o sistema de proteo a este e restringindo direitos fundamentais inerentes natureza e contedo do contrato (art. 51, incisos IV e XV, 1, inciso II, do CDC). A questo de fundo no meramente de respeito clusula contratual, mas sim de dizer se determinada clusula no viola os direitos bsicos do consumidor; se, havendo dvida sobre a validade ou vigncia da clusula, a interpretao teria que ser a mais favorvel ao consumidor (art. 47 do CDC). injusto e ineficaz exigir a sua contribuio com base na sua idade, razo para a reforma da r. sentena e declarao de nulidade da aludida clusula. Por evidente, sua aplicao provoca aumento excessivo da prestao, rompendo com o equilbrio contratual, princpio elementar das relaes de consumo (art. 4, inciso III, do CDC), tendo o potencial concreto de afastar o consumidor do sistema. H, assim, frustrao da legtima expectativa de se manter protegido pela relao contratual que estabeleceu durante o decorrer do tempo.
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Nesse sentido, decidiu este egrgio Tribunal de Justia:

Ementa: Apelao cvel - Reajuste das mensalidades dos planos de sade em razo da mudana de faixa etria Interesse individual homogneo - Relevncia social - Cdigo de Defesa do Consumidor e Estauto do Idoso - Vedada a discriminao - Sentena reformada. - O usurio que atinge 60 anos, cujo plano de sade antecede a Lei 9.656/98, est sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades dos planos de sade com base exclusivamente na mudana de faixa etria, pela prpria proteo oferecida pela Constituio Federal, que estabelece norma de defesa do idoso no art. 230 e pelo Cdigo Civil de 1916, que busca o equilbrio nas relaes contratuais. (Apelao Cvel n 1.0024.07.661363-7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Geraldo Fernandes da Mata e sua mulher Apelada: Unimed Belo Horizonte Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - Relatora: Des. Selma Marques - p. em 15.04.09.)
Ademais, em termos atuariais, nada evidencia a adequao desse patamar elevado, salientando-se que a mensalidade dos autores vem sofrendo os reajustes
normais. A clusula contratual que reajusta a mensalidade por faixa etria no indica os critrios utilizados para determinar o reajuste em valor to vultoso, denotando que a variao de valores de forma to abrupta e de tamanha monta praticamente inviabilizaria a continuidade do contrato. Por outro lado, a mensalidade com o reajuste de 189,94% passou a ser exigida a partir de maio/2005 (f. 17), data em que o Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03, j estava em vigncia, rezando o art. 15, 3:
Art. 15. assegurada a ateno integral sade do idoso, por intermdio do Sistema nico de Sade - SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitrio, em conjunto articulado e contnuo das aes e servios, para a preveno, promoo, proteo e recuperao da sade, incluindo a ateno especial s doenas que afetam preferencialmente os idosos. [...] 3 vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade.
A incidncia da regra acima citada no representa, no caso, ofensa a ato jurdico perfeito por via de retroatividade de lei. Est sendo definido, to somente, que, em funo do seu carter de ordem pblica, tem a legislao aplicao imediata. Por isso, influi em relaes que, a despeito de nascidas em perodo anterior a sua vigncia, devem sofrer os efeitos da nova lei, principalmente porque a clusula relacionada ao aumento da mensalidade em funo da implementao dos 60 anos passou a gerar efeitos concretos quando o direito brasileiro no mais contemplava a validade dessa espcie de ajuste. No se esto alcanando, dessa forma, os efeitos das clusulas contratuais que tiveram sua eficcia implementada antes da vigncia de novas leis, em especfico da Lei 10.741/03. A lei nova, no caso, por fora da natureza continuada da prpria relao, est incidindo em tpico do contrato que no era dotado de eficcia em razo da no implementao da condio vinculada idade. Nesse sentido:
Ementa: Ao de consignao em pagamento. Plano de sade. Reajuste pela faixa etria. Aplicao do Estatuto do Idoso. Se o consumidor, usurio do plano de sade, mesmo tendo firmado o contrato em data anterior, completar os 60 anos de idade j na vigncia do Estatuto do Idoso, far ele jus referida regra protetiva. A clusula contratual de reajuste por mudana de faixa etria condicionada a evento futuro e incerto. Deve-se aplicar a lei vigente quando do trmino da suspensividade. (Apelao Cvel n 1.0687.07.057057-1/001 - Comarca de Timteo Apelante: Pedro Ferreira de Resende em causa prpria Apelada: Unimed Vale do Ao Cooperativa de Trabalho Mdico Ltda. - Relator: Des. Mota e Silva - p. em 1.07.08.)
verdade, calcada em clusula abusiva ante os princpios do CDC e revela carter tipicamente discriminatrio em funo do implemento da condio da idade avanada. Evidente que o percentual de reajuste anual, normal a todos os contratos em questo, possvel, mas no o percentual discriminatrio aplicado no plano dos recorridos. Por fim, entendo que se mostra incabvel a restituio dos valores pagos, em dobro, tendo em vista, inicialmente, a no oposio contra o valor cobrado durante longo perodo (desde o ano de 2005). Ademais, o reajuste era previsto contratualmente, sendo que a cobrana somente passou a ser indevida aps a declarao judicial de nulidade da indigitada clusula contratual, no havendo falar em repetio de indbito, em dobro. Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso, para declarar nula a clusula que prev a cobrana de reajuste da mensalidade em razo de mudana de faixa etria, devendo o plano ser reajustado de acordo com os reajustes anuais permitidos pela legislao pertinente. O montante pago a maior, em decorrncia desta deciso, deve ser devolvido de forma simples, devidamente corrigido pelos ndices da tabela da Corregedoria de Justia de Minas Gerais, desde a data de cada pagamento, e acrescido de juros de mora, da citao. Custas, 80% pela apelada e 20% pelos apelantes, bem como honorrios de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), nos mesmos percentuais das custas, ficando suspensa a exigibilidade no tocante parte da apelante por estar a mesma sob o plio da justia gratuita. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PEREIRA DA SILVA e CABRAL DA SILVA. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
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Emprstimo bancrio - Conta conjunta Cotitular/contratante - Morte - nus do pagamento - Esplio - Resciso contratual - Parcelas debitadas aps a morte do cotitular - Restituio
Ementa: Apelao cvel. Ao de resciso contratual. Emprstimos. Conta conjunta. Morte de cotitular. Restituio de parcelas debitadas aps a morte do contratante. Possibilidade. - Considerando que apenas um dos cotitulares de contacorrente celebrou emprstimos junto instituio financeira, o nus do pagamento deve recair sobre ele. Uma vez que o contratante faleceu, a responsabilidade pelo pagamento do emprstimo passa a ser do esplio, e no
Por tais razes, no justificada a elevao da mensalidade advinda de clculos atuariais, que vem, na
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do outro cotitular da conta conjunta. As parcelas descontadas da conta-corrente, aps a morte do contratante, devem ser restitudas, cabendo instituio financeira direcionar eventual cobrana contra o esplio. APELAO CVEL N 1.0145.08.466600-0 0/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Banco Brasil S.A. Apelada: Clia Paiva de Melo de Vasconcelos - Relator: DES. TIBRCIO MARQUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Maurlio Gabriel, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 28 de maio de 2010. - Tibrcio Marques - Relator. Notas taquigrficas DES. TIBRCIO MARQUES - Trata-se de recurso de apelao interposto por Banco do Brasil S.A. contra a r. sentena proferida pelo Juzo da 2 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora que, nos autos da ao de resciso contratual movida por Clia Paiva de Melo de Vasconcelos, julgou procedente o pedido formulado na inicial, desconstituindo os emprstimos consignados feitos pelo falecido esposo da autora na conta-corrente em conjunto, determinando, ainda, a devoluo da importncia de R$ 6.988,50, corrigidos com juros de mora de 1% ao ms mais correo monetria a partir da data do dbito em conta. Condenou o ru a pagar as custas processuais e honorrios advocatcios fixados em 20% sobre o valor da condenao. Inconformado, insurge-se o banco s f. 50/56, alegando que a autora e o falecido marido possuam conta conjunta n 7592, na agncia 0024-8. Afirma que foram contratados trs emprstimos nos valores de R$ 18.528,52, R$ 1.113,00 e R$ 1.890,00, sendo dois na data de 15.05.2007 e um terceiro em 26.06.2007, para serem pagos em 66, 60 e 23 prestaes, respectivamente. Sustenta que o marido da autora faleceu em 26.10.2007 e os descontos continuaram sendo feitos regularmente na conta conjunta do casal, por entender que o falecimento do marido no pe fim ao contrato, que continua a vigorar normalmente. Como a conta continuou ativa, aduz que era correta a incidncia dos encargos contratados, bem como das parcelas dos emprstimos realizados. Alega que no houve a contratao de nenhum seguro por parte do falecido.
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Assevera que no presente caso no cabe a inverso do nus da prova e que a autora no comprovou as suas alegaes, conforme art. 333, I, do CPC. Requer, ao final, a reforma da sentena e a improcedncia dos pedidos iniciais. Contrarrazes apresentadas s f. 58/64, pugnando pela manuteno do julgado. Em sntese, este o relatrio. Conhece-se do recurso, porquanto presentes os requisitos necessrios sua admissibilidade. A autora ajuizou a presente ao de resciso contratual cumulada com pedido de restituio de valores, alegando que o seu falecido marido contraiu vrios emprstimos junto ao Banco do Brasil. Afirma que possuam conta conjunta na instituio financeira e que os emprstimos foram feitos na modalidade crdito consignado ao aposentado, com desconto em folha de pagamento. Aduz que no clculo das prestaes havia um seguro includo para quitar o dbito em caso de bito do contratante. Assevera que o banco no forneceu cpia dos contratos ao falecido, o que tambm lhe foi negado. Ao contestar o feito, o banco aduziu que no foi contratado nenhum seguro pelo tomador do emprstimo, esclarecendo que as condies dos emprstimos realizados se encontravam nos documentos de f. 10/15 e que todas as condies foram escolhidas pelo de cujus atravs do terminal de autoatendimento. Ao decidir o feito, o MM. Juiz entendeu que deveria ser reconhecida a avena contratual, contudo, no caso de falecimento, no poderia prevalecer o contrato, e o dbito deveria ser exigido do esplio. Frente ao precrio conjunto probatrio oferecido no decorrer da lide, inverteu-se o nus da prova. Afirmou que, existindo seguro para a extino do dbito, deve o mesmo ser utilizado. Determinou a desconstituio dos emprstimos consignados feitos pelo falecido esposo da autora e que fosse devolvida a importncia de R$ 6.988,50, devidamente corrigida, referente s parcelas descontadas. Pois bem. Em que pese o posicionamento do nobre Julgador, tenho que a deciso merece reparos. Observa-se que as partes no divergem quanto realizao dos emprstimos efetuados pelo falecido marido da autora. A discusso restringe-se continuidade dos descontos das parcelas na conta conjunta da autora aps a morte do marido, bem como quanto existncia de um seguro, que, segundo ela, foi contrato e estaria includo no valor das parcelas. Afirma que referido seguro quitaria o dbito no caso de morte do contratante. Primeiramente, quanto inverso do nus da prova, muito embora o MM. Juiz tenha entendido que
era possvel a inverso como forma de facilitar a defesa do consumidor, o fato que cada parte tem o nus de provar os pressupostos fticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na soluo do litgio, sendo que a Lei 8.078/90 no desobriga o consumidor do nus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, conforme previsto no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Conforme lio do il. processualista Humberto Theodoro Jnior:
Quando o ru contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretenso do autor, todo o nus probatrio recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o ru ganhar a causa, se o autor no demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus (Curso de direito processual civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 374).
No caso dos autos, a existncia de seguro que quitaria o dbito do falecido foi negada pelo banco, sendo que a autora no produziu provas contrrias ao alegado. Durante a instruo do processo, as partes foram intimadas para especificao de provas (f. 33), sendo que a autora requereu a produo de provas documental, depoimento pessoal da r e exibio dos contratos celebrados com o falecido marido (f. 33). Posteriormente, em audincia de conciliao, instruo e julgamento, as partes informaram que no pretendiam produzir mais provas, sendo encerrada a instruo processual (f. 36). Portanto, mesmo que invertido o nus da prova, tendo a instituio financeira negado a existncia da contratao de seguro para quitar as parcelas do financiamento, cabia autora comprovar o alegado, isso porque os documentos de f. 10, 12 e 14 demonstram que no houve a cobrana de valores referentes a seguro, uma vez que o campo destinado a ele se encontra zerado (0,00). Nos referidos documentos, foram previstos os valores dos emprstimos, os encargos contratados (juros), o nmero de parcelas, o valor das parcelas, a data de vencimento de cada uma delas, nada dispondo sobre o suposto seguro. Assim, cumpre observar que no seria possvel determinar que o requerido fizesse prova da celebrao do contrato de seguro, pois se trata de prova de fato negativo. O fato que, no tendo a autora comprovado a existncia do contrato de seguro, no possvel utiliz-lo para considerar quitado o dbito do falecido, como entendido pelo Magistrado singular. Quanto desconstituio dos emprstimos feitos pelo falecido marido da autora na conta-corrente em conjunto, insta esclarecer que, se o dbito foi contrado, os valores podem ser cobrados do esplio.
Logo, no se pode falar em desconstituio dos emprstimos, mas apenas em proibio de cobrana de qualquer valor da conta da autora aps a morte do marido. Em relao devoluo de parcelas descontadas da conta conjunta da autora, observa-se que o Magistrado determinou a devoluo da quantia pleiteada na pea de ingresso, ou seja, R$ 6.988,50. Referido valor no est correto. Pela certido de bito juntada f. 09, tem-se que o contratante faleceu aos 92 anos de idade, no dia 26.10.2007. Os documentos juntados s f. 10/18, demonstram que os contratos foram celebrados poucos meses antes da morte do marido da autora, ou seja, nas datas de 15.05.2007 e 26.06.2007. Assim, enquanto o contratante era vivo, as parcelas poderiam ser descontadas normalmente da sua conta bancria. Os extratos juntados aos autos comprovam que em relao ao primeiro emprstimo foram descontadas 10 parcelas de R$ 557,11, sendo a primeira no dia 03.07.2007 e a ltima em 02.04.2008, totalizando R$ 5.571,10. Quanto ao segundo contrato, tambm foram descontadas 9 (nove) parcelas de R$ 42,33 e 1 (uma) de R$ 42,47, sendo a primeira no dia 02.07.2007 e a ltima em 1.04.2008, totalizando R$ 423,44. J em relao ao terceiro emprstimo, foram descontadas 7 parcelas de R$ 110,46, uma de R$ 112,93 e uma R$ 113,05, sendo a primeira no dia 1.08.2007 e a ltima em 1.04.2008, totalizando R$ 999,20. Somando-se as prestaes acima, tem-se que o valor total dos trs emprstimos que foi descontado da conta conjunta foi de R$ 6.993,74. A autora pediu a restituio de R$ 6.988,50, ou seja, pouco mais do que o valor descontado. Ora, a autora no faz jus devoluo de todas as parcelas descontadas, mas apenas daquelas cobradas aps o bito do marido, ocorrido em 26.10.2007, j que aps a morte do correntista a dvida passa a ser de responsabilidade do esplio, e no da cotitular sobrevivente. Dessa forma, como as partes no divergem da celebrao dos emprstimos nem dos valores, o MM. Juiz no poderia determinar a desconstituio dos contratos, mas apenas a restituio das parcelas descontadas da conta da autora aps o bito do marido. De fato, o banco no poderia continuar descontando as parcelas apenas porque a conta era conjunta, uma vez que os emprstimos foram contrados somente pelo marido da autora. Mediante tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso de apelao, para modificar a r. sentena, afastando a desconstituio dos contratos de
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emprstimos celebrados pelo marido da autora, determinando, entretanto, a restituio das parcelas descontadas aps a morte do marido, corrigidas nos termos da sentena. Em razo da sucumbncia, cada parte arcar com 50% das custas processuais, inclusive recursais, bem como dos honorrios advocatcios arbitrados em sentena, suspendendo, todavia a exigibilidade em relao autora, de acordo com o art. 12 da Lei 1.060/50. DES. TIAGO PINTO - A questo extrada dos autos com relao aos descontos feitos em conta-corrente que o banco/apelante continuou promovendo os dbitos na conta mesmo aps o falecimento do contratante. So relacionados trs contratos (BB Renovao Consignado, BB Crdito Salrio e BB Crdito Salrio), todos eles firmados com Jos Garcia Vasconcelos, que era esposo da autora. Nesse caso, soam, de fato, indevidos os dbitos na conta-corrente, at mesmo porque com o falecimento o devedor no mais figurava como correntista do banco. Ento, a rigor, permanece somente a autora/apelada como detentora da conta-corrente. Diante disso, no poderia o banco manter intactos os descontos em conta de quem no realizou os contratos de emprstimo. DES. ANTNIO BISPO - Acompanho o eminente Relator. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
fornecedor objetiva, ou seja, independe da existncia de culpa. - No h falha na prestao de servio de administrao de carto de crdito, na hiptese em que o consumidor deixa de atualizar seu cadastro no fornecedor, em descumprimento a clusula contratual, acarretando o bloqueio do carto de que titular. - Para a caracterizao do dano moral, indispensvel a ocorrncia de ofensa a algum dos direitos da personalidade do indivduo. Esses direitos so aqueles inerentes pessoa humana e caracterizam-se por serem intransmissveis, irrenunciveis e no sofrerem limitao voluntria, salvo restritas excees legais (art. 11, CC/2002). A ttulo de exemplificao, so direitos da personalidade aqueles referentes imagem, ao nome, honra, integridade fsica e psicolgica. - indispensvel que o ato apontado como ofensivo seja suficiente para, hipoteticamente, adentrar a esfera jurdica do homem mdio e causar-lhe prejuzo extrapatrimonial. De modo algum pode o julgador ter como referncia, para averiguao da ocorrncia de dano moral, a pessoa extremamente melindrosa ou aquela de constituio psquica extremamente tolerante ou insensvel. APELAO CVEL N 1.0024.07.514576-3 3/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: Mariarlia Neto Vieira e outro - Apelada: Carrefour Com. Ind. Ltda. Relator: DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de junho de 2010. - Eduardo Marin da Cunha - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MARIN DA CUNHA - Cuida-se de ao de indenizao por danos morais ajuizada por Mariarlia Neto Vieira, por si e representando sua filha J.V.C., menor impbere, em desfavor de Carrefour Comrcio e Indstria Ltda., alegando que, em 12.03.2007, por volta das 20 horas, foram a uma das lojas da requerida, pretendendo adquirir produtos alimentcios.
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Indenizao - Contratos de consumo - Defeito relativo prestao dos servios Responsabilidade objetiva - Art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Carto de crdito Bloqueio - Atualizao de cadastro pela titular No observncia - Descumprimento de clusula contratual - Dano moral - Ofensa a direitos da personalidade - No ocorrncia - Meros dissabores - Recurso no provido
Ementa: Ao de indenizao. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Bloqueio de carto. No atualizao de cadastro pelo titular. Falha na prestao de servio no configurada. Dano moral. Improcedncia. - Versando o caso em tela sobre a responsabilidade do requerido por fato do servio e sendo inegvel que a relao jurdica entre as partes de consumo (arts. 2 e 3, Lei n 8.078/90), de acordo com o que dispe o caput do art. 14 do CDC, a responsabilidade do
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Disseram que, ao se dirigirem ao caixa para pagamento do preo das mercadorias, o carto da primeira autora, emitido pela r, foi recusado, por estar bloqueado. Salientaram que uma funcionria da requerida confirmou que inexistiam dbitos anteriores em aberto e que o bloqueio do carto se deu em virtude do cadastro da primeira autora estar desatualizado. Afirmaram que a primeira requerente entregou funcionria da requerida um comprovante de endereos e solicitou o desbloqueio imediato do carto para que pudesse pagar a compra, tendo sido informada, entretanto, de que somente no dia seguinte o carto poderia voltar a ser utilizado. Aduziram que, em virtude da falha no sistema da requerida, foram obrigadas a se retirar da fila do caixa, o que lhes causou enorme constrangimento. Consignaram que, em novembro de 2006, a primeira requerente havia providenciado a atualizao de seus dados na requerida e que, a partir de ento, recebeu em seu novo endereo as faturas do carto em questo. Sustentaram que a falha da requerida, ao bloquear indevidamente o carto, violou seus sentimentos mais ntimos e frustrou a expectativa legtima de realizar a compra de bens alimentcios, o que lhes causou danos morais, que devem ser compensados pecuniariamente. Ressaltaram que a responsabilidade da r em indeniz-las independe da existncia da culpa, sendo aplicvel demanda o disposto no art. 14 do CDC. Postularam a condenao da r ao pagamento de indenizao por danos morais, em valor equivalente a 40 salrios-mnimos, cabendo a cada uma metade de tal montante. Pugnaram pela concesso dos benefcios da justia gratuita. Juntaram os documentos de f. 07-16. A gratuidade judiciria foi deferida (f. 17-v.). Em sua defesa (f. 27-33), a requerida alegou que os fatos narrados na inicial no causaram danos morais s requerentes. Salientou que o bloqueio do carto da primeira autora decorreu do fato de ela no ter atualizado seu endereo, em descumprimento do contrato firmado entre as partes. Disse que, nos meses de fevereiro e maro de 2007, as faturas do carto da primeira requerente retornaram ao emitente, em virtude de ela no mais residir no endereo informado. Argumentou que, em casos como o dos autos, o carto bloqueado at que seja feita a atualizao do cadastro. Consignou que, em abril de 2007, a situao cadastral da primeira autora foi regularizada e o carto foi reativado. Aduziu que agiu em exerccio regular de direito. Salientou, ainda, que no h qualquer prova dos danos morais alegados pelas requerentes. Afirmou que o fato de a segunda autora contar com apenas quatro anos de idade suficiente para concluir pela impossibilidade de ter sofrido danos morais, visto que sequer compreendeu os fatos ocorridos sua volta. Aduziu que, em caso de conde-
nao, a indenizao por dano moral dever ser arbitrada com razoabilidade. Requereu a improcedncia dos pedidos formulados na inicial. As requerentes apresentaram impugnao contestao. Prolatada sentena, o pedido foi julgado improcedente. Irresignadas, as autoras interpuseram apelao, conforme razes de f. 65-72. Pediram fosse reformada a sentena, julgando-se procedente o pedido indenizatrio. O recurso foi recebido no duplo efeito (f. 73). Vieram aos autos documentos apresentados pela r, referentes ao cadastro da primeira autora (f. 76-80). A r ofereceu contrarrazes (f. 83-89). A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer ofertado s f. 101-104, opinou pelo decreto de nulidade da sentena, tendo em vista a ausncia de intimao do rgo do Parquet que atua em primeira instncia. Esta Turma Julgadora acolheu a preliminar de nulidade da sentena por falta de interveno do Ministrio Pblico em primeira instncia, suscitada pela PGJ, cassando a sentena e decretando a nulidade dos atos processuais realizados a partir de f. 61, inclusive, determinando fosse oportunizada ao Ministrio Pblico a apresentao de alegaes finais (cf. acrdo coligido s f. 110-116). Retornando os autos ao juzo de origem, foi dada vista ao MP , que opinou pela procedncia do pedido (f. 121-126). s f. 128-131, o Magistrado a quo proferiu nova sentena, julgando improcedente o pedido inicial. Irresignadas, as requerentes interpuseram apelao (f. 132-139), alegando que a primeira delas promoveu a atualizao de seu endereo na r, em novembro de 2006. Afirmaram que, ainda que tal fato no tivesse ocorrido, o cadastro desatualizado no poderia servir de justificativa para o bloqueio do carto de crdito por ausncia de previso contratual nesse sentido. Sustentaram que, caso o endereo da primeira requerente estivesse desatualizado, a requerida deveria ter, ao menos, comunicado a ela tal fato, para que a situao fosse regularizada. Sustentaram que o direito informao acerca dos servios prestados pela r foi violado, ao no ter sido comunicado primeira autora que a atualizao cadastral realizada em novembro de 2006 no havia sido concretizada. Afirmaram ser evidente a negligncia da requerida. Asseveraram que descabida a alegao da r de que as faturas enviadas ao endereo informado no cadastro retornaram, haja vista que foram devidamente pagas pela primeira autora. Verberaram que a conduta da requerida lhes causou danos morais, visto que ficaram expostas a situao ridcula, que abalou a autoestima de ambas. Disseram ser despicienda a prova dos danos morais, bastando que
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se demonstre a conduta negligente da r, para a procedncia do pedido indenizatrio. Pugnaram pelo provimento do recurso, reformando-se a sentena vergastada para julgar procedente o pedido formulado na inicial. O apelo foi recebido em ambos os efeitos (f. 140). s f. 143-148, a requerida ofereceu contrarrazes, tecendo consideraes em prol da manuteno do decisum de primeiro grau. O rgo do Ministrio Pblico, oficiante em primeira instncia, opinou pela reforma da sentena, com a consequente procedncia do pedido (f. 150-152). A douta Procuradoria de Justia, em parecer coligido f. 160, opinou pelo provimento do recurso. Conheo do recurso, visto que prprio, tempestivo, regularmente processado e isento de preparo, em virtude de as apelantes litigarem sob o plio da justia gratuita. A reparabilidade ou ressarcibilidade do dano moral pacfica na doutrina e na jurisprudncia, mormente aps o advento da Constituio da Repblica de 5.10.88 (art. 5, incisos V e X), estando hoje sumulada sob o n 37 pelo STJ. Como observa Aguiar Dias, citado pelo Des. Oscar Gomes Nunes do TARS,
a reparao do dano moral hoje admitida em quase todos os pases civilizados. A seu favor e com o prestgio de sua autoridade pronunciaram-se os irmos Mazeaud, afirmando que no possvel, em sociedade avanada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparao o dano moral (cf. DIAS, Aguiar. A reparao civil, tomo II, p. 737).
Os pressupostos da obrigao de indenizar, seja relativamente ao dano contratual, seja relativamente ao dano extracontratual, so, no dizer de Antnio Lindbergh C. Montenegro:
a - o dano, tambm denominado prejuzo; b - o ato ilcito ou o risco, segundo a lei exija ou no a culpa do agente; c- um nexo de causalidade entre tais elementos. Comprovada a existncia desses requisitos em um dado caso, surge um vnculo de direito por fora do qual o prejudicado assume a posio de credor e o ofensor a de devedor, em outras palavras, a responsabilidade civil (Aut. menc., Ressarcimento de dano, mbito Cultural Edies, 1992, n 2, p. 13).
Importante ter-se sempre em vista a impossibilidade de atribuir equivalente pecunirio a bem jurdico da grandeza dos que integram o patrimnio moral, operao que resultaria em degradao daquilo que se visa proteger (cf. voto do Min. Athos Carneiro, no REsp n 1.604-SP , RSTJ 33/521). Caio Mrio, apagando da ressarcibilidade do dano moral a influncia da indenizao, na acepo tradicional, entende que h de preponderar
um jogo duplo de noes: a- de um lado, a ideia de punio ao infrator, que no pode ofender em vo a esfera jurdica alheia [...]; b- de outro lado, proporcionar vtima uma compensao pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mos uma soma que no o pretium doloris, porm uma ensancha de reparao da afronta [...] (aut. cit. Instituies de direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. II, p. 235).
E acrescenta:
na ausncia de um padro ou de uma contraprestao que d o correspectivo da mgoa, o que prevalece o critrio de atribuir ao juiz o arbitramento da indenizao [...] (Caio Mrio, ob. cit., p. 316).
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Como o caso em tela versa sobre a responsabilidade da requerida por fato do servio e sendo inegvel que a relao jurdica entre as partes de consumo (arts. 2 e 3, Lei n 8.078/90), de acordo com o que dispe o caput do art. 14 do CDC, a responsabilidade do fornecedor objetiva, ou seja, independe da existncia de culpa. Por outro lado, para o xito da pretenso das autoras, indispensvel a existncia do dano moral e do nexo de causalidade deste com a atividade desempenhada pela r. Cumpre salientar que a responsabilidade civil objetiva do fornecedor por fato do servio, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, ser afastada desde que se comprove a inexistncia do defeito na prestao assumida por ele ou a configurao das excludentes de responsabilidade civil da culpa exclusiva da vtima ou de terceiro (art. 14, 3, Lei n 8.078/90). Segundo a r, no houve falha no bloqueio do carto de crdito de titularidade da primeira autora, visto que esta descumpriu dever contratual que lhe cabia, de manter atualizado seus dados cadastrais. A tese defensiva no sentido de que a primeira autora se teria mudado de endereo aps janeiro de 2007 e deixado de atualizar seus dados cadastrais. Segundo alegado na contestao, as autoras residiam na Rua Frederico Bracher Jnior, n 210, ap. 201, Bairro Padre Eustquio, nesta Capital, tendo, posteriormente, se mudado para o ap. 601 do n 200 daquela mesma rua. Em virtude da mudana de endereo, a requerida sustenta que as duas faturas, referentes aos meses de fevereiro e maro de 2007, enviadas para o endereo da Rua Frederico Bracher Jnior, n 210, ap. 201, Bairro Padre Eustquio, nesta Capital, foram devolvidas ao remetente. Malgrado as requerentes deem a entender que receberam as faturas dos meses de fevereiro e maro de 2007, verifica-se que a petio inicial est instruda apenas com as faturas vencidas em dezembro de 2006 (f. 08) e janeiro de 2007 (f. 09), que foram enviadas para a Rua Frederico Bracher Jnior, n. 210, ap. 201, Bairro Padre Eustquio, nesta Capital (f. 8-9), e com a fatura vencida em abril de 2007, na qual j consta o novo endereo das autoras (f. 10).
Entretanto, em novembro de 2006, a autora solicitou ao Carrefour do Shopping Del Rey para atualizar seu endereo, tendo inclusive recebido, posteriormente, em seu endereo atual, faturas mensais e o prprio carto utilizado pela 1 autora na data do evento (f. 3-4).
A nosso aviso, pois, o que resulta dos autos que a primeira autora realmente deixou de comunicar r a alterao de seu endereo, ao se mudar para a Rua Frederico Bracher Jnior, n 200, apto. 601, Bairro Padre Eustquio, nesta Capital, o que ocorreu, aparentemente, em fevereiro de 2007, caracterizando infrao contratual. A propsito, confira-se o teor da clusula 5.7, do contrato de emisso e utilizao do carto de crdito Carrefour/Champion:
5.7. - Obriga-se o portador, por si e pelos eventual(is) portador(es) de carto(es) adicional(is), a manter as suas informaes cadastrais atualizadas (f. 34).
Ocorrido o descumprimento contratual por parte da primeira requerente, no havia qualquer bice requerida a promover o bloqueio do carto, at que fosse procedida a devida atualizao cadastral. Isso porque a clusula 14.3 do contrato de emisso e utilizao do carto de crdito Carrefour/Champion permite, inclusive, a resciso em hipteses como a dos autos, sem qualquer comunicao prvia ao usurio do carto:
14.3. - A violao de qualquer disposio deste contrato [...] daro causa a resciso imediata deste contrato, sem qualquer formalidade adicional, e a suspenso ou o cancelamento dos cartes e da conta do portador, a critrio nico e exclusivo da emitente, de acordo com sua poltica, sem prejuzo de cobrana dos valores devidos pelo portador, conforme descrito no item 13.2 supra (f. 34).
Cumpre salientar que, a respeito da alegao das autoras, de que a primeira requerente deveria ser comu-
Responsabilidade civil - Danos morais - Inexistncia Sensibilidade exacerbada - Incompatvel com a do homem mediano. - Deve ser negada a pretenso indenizatria de danos morais quando verificado que o aborrecimento sentido
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Mister se faz destacar que, mesmo aps a contestao, as requerentes no apresentaram as faturas vencidas em fevereiro e maro de 2007, de forma a comprovar que, na data dos fatos narrados na inicial (12.03.2007), seus dados j estavam devidamente atualizados (inclusive com o novo endereo) perante a requerida. Outrossim, no se pode olvidar que consta da petio inicial a assertiva de que, antes do evento que teria causado os alegados danos morais, cuja compensao pecuniria se busca, a primeira requerente teria procurado a r, em novembro de 2006, para atualizar seu cadastro. Tal fato, sem sombra de dvida, ocorreu antes da mudana de endereo para a Rua Frederico Bracher Jnior, n 200, apto. 601, Bairro Padre Eustquio, nesta Capital. A propsito:
nicada previamente do bloqueio iminente do carto de que titular, foge do razovel, visto que, se o seu novo endereo no era do conhecimento da r, esta no tinha meios de proceder a tal cientificao. Sob outro prisma, no h como considerar falha a prestao do servio da requerida em decorrncia do fato de permitir a reativao do carto apenas no dia seguinte ao que foi apresentado o comprovante de endereo pela primeira requerente. que, no obstante a omisso do contrato entabulado entre as partes acerca de tal situao, mostra-se razovel que se aguarde um perodo de algumas horas para reativao do carto de crdito, de modo a possibilitar que a r, inclusive, confira a idoneidade do documento que lhe foi apresentado. A esse respeito, deve-se destacar que, malgrado no haja qualquer indcio de que a primeira autora se trate de pessoa de m ndole, no se pode olvidar que so recorrentes as fraudes praticadas contra as administradoras de cartes de crdito. Assim, a nosso aviso, tambm no se vislumbra falha na prestao de servio por parte da r, ao no reativar imediatamente o carto de crdito da primeira autora por ocasio dos fatos narrados na inicial, informando a esta que o desbloqueio somente ocorreria no dia seguinte. No obstante serem os argumentos acima expostos suficientes para a confirmao da sentena vergastada, mister se faz consignar que, mesmo se houvesse falha no servio prestado pela requerida, de modo algum se poderia extrair da narrativa da petio inicial a concluso de que as autoras teriam sofrido danos morais. Para a caracterizao do dano moral, indispensvel a ocorrncia de ofensa a algum dos direitos da personalidade do indivduo. Esses direitos so aqueles inerentes pessoa humana e caracterizam-se por serem intransmissveis, irrenunciveis e no sofrerem limitao voluntria, salvo restritas excees legais (art. 11, CC/2002). A ttulo de exemplificao, so direitos da personalidade aqueles referentes imagem, ao nome, honra subjetiva e objetiva, integridade fsica e psicolgica. Ademais, indispensvel que o ato apontado como ofensivo seja suficiente para, hipoteticamente, adentrar a esfera jurdica do homem mdio e causar-lhe prejuzo extrapatrimonial. De modo algum pode o julgador ter como referncia, para averiguao da ocorrncia de dano moral, a pessoa extremamente melindrosa ou aquela de constituio psquica extremamente tolerante ou insensvel. Nesse sentido:
pela parte mero fruto de uma sensibilidade exacerbada (incompatvel com os sentimentos do homem mediano) e no da concreta ocorrncia do dano. (AC n 458.018-7. Rel.: Juiz Walter Pinto da Rocha. Nona Cmara Cvel. TAMG. Julgado em 29.10.2004). Ao de indenizao - Danos morais - Inexistncia - Ao julgada improcedente - Apelo desprovido. - Para que se condene algum ao pagamento de indenizao, seja por dano moral, seja pelo de carter material, preciso que se configurem os pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, que so: o dano, a culpa do agente, em caso de responsabilizao subjetiva, e o nexo de causalidade entre a atuao deste e o prejuzo. O ordenamento jurdico apenas garante a indenizao do verdadeiro dano moral, isto , protege as pessoas em face dos atos capazes de gerar sofrimento interno a qualquer ser humano mdio, no conferindo proteo, porm, s suscetibilidades pessoais, ao excesso de sensibilidade. Apelo desprovido, a fim de confirmar a sentena que julgou improcedente o pedido indenizatrio (TJMG, AC n 511.592-0, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, Dcima Stima Cmara Cvel, j. em 16.6.2005).
Custas recursais, pelas apelantes, cuja exigibilidade suspendo nos termos do art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUCIANO PINTO e MRCIA DE PAOLI BALBINO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Os transtornos enfrentados pelas requerentes, na realidade, constituem meros dissabores, comuns na vida cotidiana e perfeitamente tolerveis pelo homem mdio. Portanto, no h se falar em ocorrncia de dano moral, o que fortalece a argumentao de que no merece censura o entendimento do Julgador primevo. Em casos semelhantes ao dos autos, j decidiu esta Corte:
Ao de indenizao por danos morais e materiais - Carto de crdito - Compra - Impedimento - Cancelamento entre convnio firmado entre a administradora de cartes de crdito e o estabelecimento comercial - Danos morais - No configurao - Meros aborrecimentos. - Meros aborrecimentos no podem ser alados ao patamar do dano moral, mas somente aquelas agresses que agravam a naturalidade dos fatos da vida, causando aflies e angstias profundas e contundentes no esprito da vtima (TJMG, AC n 1.0145.06.310324-9/001, Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes, Dcima Quinta Cmara Cvel, j. em 13.3.2008). Ao de indenizao por dano moral - Carto de dbito Falha no momento da compra - Meros aborrecimentos e dissabores - Fatos no caracterizadores de ofensa honra subjetiva - Sentena de improcedncia mantida. - 1. A obrigao de indenizar se assenta na demonstrao da conduta culposa do agente, da existncia do dano efetivo e do nexo de causalidade entre o ato e o resultado lesivo, pressupostos que, se no demonstrados, afastam tal dever. - 2. Meros dissabores e aborrecimentos no tm o condo de configurar ofensa honra e, por conseguinte, gerar direito indenizao por dano moral. necessrio que a conduta do ru atinja, de forma relevante, a esfera moral do autor, provocando-lhe dor, sofrimento ou humilhao, o que no ocorreu no caso em julgamento (TJMG, AC n 1.0024.04.372617-3/001, Rel. Des. Maurcio Barros, Dcima Primeira Cmara Cvel, j. em 05.04.2006).
Ao de cobrana - Despesas de condomnio Ex-cnjuges - Separao - Bens transferidos aos filhos - Formal de partilha - Ausncia de registro em cartrio de imveis - Irrelevncia - Dbitos posteriores - Cobrana - No cabimento - Uso e fruio findos - Ilegitimidade passiva - No ocorrncia - Ausncia de preparo - Assistncia judiciria - Deferimento - Recurso provido em parte
Ementa: Ao de cobrana. Despesas condominiais. Transferncia dos imveis na separao. Formal de partilha no registrado. Ilegitimidade passiva dos ex-cnjuges. Inocorrncia. Obrigao pelo pagamento de dbitos posteriores separao. Inexistncia. Pedido de cobrana improcedente em parte. - Conforme teoria da assero, a legitimidade ad causam diz respeito verificao da pertinncia abstrata com o direito material controvertido. Assim, se em uma anlise preliminar do feito se verifica que o pedido deduzido pelo autor deve ser dirigido ao ru em razo dos fatos e fundamentos deduzidos na inicial, h a pertinncia subjetiva com a lide. Nada impede que, eventualmente, se verifique que o direito alegado na inicial no existia, o que implicar a extino do processo com resoluo do mrito, mais precisamente com a improcedncia do pedido do autor. - As despesas condominiais devem ser pagas por aquele que faz uso ou se beneficia dos servios prestados com o escopo de proporcionar o bem-estar de todos que usufruem do condomnio. Nesse contexto, aps a separao dos ex-proprietrios, com a transferncia de propriedade dos bens determinada na separao judicial, no podero os ex-cnjuges ser responsabilizados pelos dbitos posteriores, visto no mais possuir uso e fruio sobre os bens. - A formalidade do registro da partilha no Cartrio de Imveis tem relevncia para resguardar direito dos bene-
Com tais razes de decidir, nego provimento apelao, mantendo inclume a sentena vergastada.
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ficirios da transferncia do domnio na hiptese de o transmitente alienar o bem a outra pessoa. Dessa maneira, a ausncia do registro da partilha no tem o condo de atribuir a responsabilidade pelo pagamento dos ex-cnjuges e ex-proprietrios, uma vez que induvidoso que o imvel no mais lhes pertence. APELAO CVEL N 1.0024.07.542819-3 3/002 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Jos Tavares Ferreira, em causa prpria e outra - Apelado: Condomnio do Edifcio Maia - Relator: DES. ELPDIO DONIZETTI Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Elpdio Donizetti, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. Belo Horizonte, 14 de junho de 2010. - Elpdio Donizetti - Relator. Notas taquigrficas DES. ELPDIO DONIZETTI - Trata-se de apelao interposta sentena que, nos autos da ao de cobrana ajuizada por Condomnio do Edifcio Maia em face de Jos Tavares Ferreira e Vanderlene de Ftima Martins, julgou procedente o pedido inicial, para condenar os rus ao pagamento das taxas condominiais descritas na inicial quanto s salas 207, 210 e 211. Com relao sala 214, todavia, condenou apenas o ru Jos Tavares Ferreira. Na sentena (f. 110/116), o Juiz de primeiro grau entendeu que a separao judicial dos rus, a qual culminou na partilha dos bens do casal, incluindo as salas 207 e 211, no capaz de elidir a obrigao de pagar as taxas condominiais, uma vez que, inexistindo registro dessa transferncia, no tem ela efeito perante terceiros. Quanto sala 214, ao constatar que fora adquirida depois da separao do casal apenas pelo ru Jos Tavares Ferreira, o Juiz sentenciante houve por bem apenas conden-lo ao pagamento das taxas condominiais referentes a esse imvel. Ao final, condenou os rus ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, os quais fixou em 15% do valor da condenao. Inconformados com a sentena, os rus interpuseram apelao (f. 118/122), aduzindo, em suma, que: a) fazem jus ao benefcio da assistncia judiciria, uma vez que no tm como arcar com os nus processuais;
b) a propriedade dos imveis dos quais se cobram as taxas condominiais j foi transferida aos filhos dos rus quando eles se separaram, em 1992; c) ainda que no tenha sido a partilha registrada, houve transferncia de propriedade, motivo pelo qual os rus no tm legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Requer, ao final, seja concedido o benefcio da assistncia judiciria e dado provimento apelao para reformar a sentena recorrida. O autor, a seu tempo, apresentou contrarrazes (f. 1.166/1.171), nas quais alega que: a) ausente o preparo recursal, deve ser reconhecida a desero; b) conforme certido acostada inicial, so os rus proprietrios das salas das quais se cobra a taxa condominial, motivo pelo qual no h que se falar em ilegitimidade passiva ad causam. Arremata, requerendo a manuteno da deciso de primeiro grau. 1 - Do juzo de admissibilidade recursal. No caso dos autos, o Juiz de primeiro grau, no obstante ter este Tribunal concedido os benefcios da assistncia judiciria r Vanderlene de Ftima Martins, condenou os rus ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios. Inconformados, os rus (apelantes) interpuseram apelao, requerendo a reforma da sentena quanto ao mrito e o deferimento do benefcio da assistncia judiciria, motivo pelo qual no realizaram o preparo recursal. Intimados para comprovar que fazem jus a tal benesse, apenas o ru Jos Tavares Ferreira se manifestou, acostando aos autos cpia da declarao de imposto de renda do exerccio financeiro de 2009 e comprovante de renda (f. 140/148-TJ). Pois bem. Analisando detidamente esse documento, conclui-se que o apelante no apresenta rendimentos tributveis, isto , isento do pagamento de tal tributo. Segundo entendimento que adoto, as pessoas que, em decorrncia de seus rendimentos - provenientes de salrios ou de outras fontes -, esto sujeitas ao pagamento de imposto de renda, situam-se na denominada classe mdia. Tal segmento social, afora o imposto de renda, sujeita-se ao pagamento de todas as espcies de impostos, taxas e contribuies. Ora, quem est inserido no limite de iseno de tal tributo - como o caso do apelante - decerto que no poder ser compelido a arcar com as custas processuais sem comprometer o sustento prprio e de sua famlia. Quanto r Vanderlene de Ftima Martins, ainda que tenha permanecido inerte, tambm faz jus ao benefcio da assistncia judiciria gratuita, conforme alhures reconhecera este Tribunal. Afinal, conforme se v dos comprovantes e declarao de imposto de renda de
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f. 84/90, assim como o outro ru, no apresenta rendimentos tributveis. Dessa maneira, defiro o pedido de assistncia judiciria formulado pelos apelantes, motivo pelo qual, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheo da apelao. 2 - Da alegao de ilegitimidade passiva. O Juiz sentenciante rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva, ao fundamento de que, como o nome dos apelantes consta do registro dos imveis, so eles os responsveis pelo pagamento das taxas condominiais cobradas. Conforme teoria da assero, a legitimidade ad causam diz respeito verificao da pertinncia abstrata com o direito material controvertido. Assim, se em uma anlise preliminar do feito se verifica que o pedido deduzido pelo autor deve ser dirigido ao ru em razo dos fatos e fundamentos deduzidos na inicial, h a pertinncia subjetiva com a lide. Nada impede que, eventualmente, se verifique que o direito alegado na inicial no existia, o que implicar a extino do processo com resoluo do mrito, mais precisamente com a improcedncia do pedido do autor. No caso dos autos, pleiteia o autor (apelado) o recebimento de encargos condominiais cujo pagamento entende ser de responsabilidade dos apelantes. Verifica-se, pois, que o autor pretende, em nome prprio, direito prprio em face daquela cuja conduta se reputa lesiva ao direito invocado. Dessarte, incontroversa resta a pertinncia subjetiva da apelante com a lide deduzida no processo. Se h ou no dever de pagar o dbito pleiteado, tal questo repercutir no julgamento de mrito, e como tal ser tratada. Por tais razes, de se rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva. 3 - Da responsabilidade pelo pagamento das taxas condominiais. Na sentena, o Juiz de primeiro grau entendeu que, conquanto tenham sido as salas 207 e 211 transferidas aos filhos dos recorrentes por ocasio da separao do casal, como o formal de partilha no fora levado a registro, permanecendo o nome dos apelantes como proprietrios no registro, devem eles responder pelos dbitos cobrados pelo apelado. Ademais, salientou que a sala 214 foi adquirida depois da separao, razo pela qual somente o apelante Jos Tavares Ferreira responsvel pelo pagamento. Depreende-se dos autos que pretende o apelado o recebimento das despesas condominiais das salas 207, 210, 211 e 214 vencidas entre junho de 2006 e maio de 2007. Analisando a documentao acostada aos autos, verifica-se que os valores pleiteados se referem a perodo posterior separao dos apelantes, momento esse que, segundo os rus, a propriedade de todas as salas foi transferida aos seus filhos.
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Antes de adentrar a discusso do mrito propriamente dito, cumpre destacar que, conforme reconhecido na sentena, e no impugnado nas razes recursais, os apelantes no contestam mais a existncia da dvida, apenas negam a responsabilidade quanto a ela. A questo a ser dirimida neste grau recursal cingese, ento, a analisar se os apelantes devem ou no responder pelas despesas condominiais. Compulsando os autos, verifica-se que os apelantes foram casados no regime de comunho universal de bens, tendo se separado em 1.04.1992, conforme se depreende da cpia da sentena prolatada nos autos da separao judicial do antigo casal (f. 37). Conforme acordo firmado entre os apelantes poca da separao e homologado na mencionada deciso de f. 37, a salas 207 e 211 iriam ser transferidas a seus filhos. Todavia, o que se percebe que, no obstante essa disposio, o registro desses imveis permaneceu inalterado, conforme certides de f. 10 e 12. No se olvida que o proprietrio do imvel obrigado a partilhar as despesas de condomnio, nos termos do art. 12 da Lei 4.591/64, que assim dispe:
Art. 12. Cada condmino concorrer nas despesas do condomnio, recolhendo, nos prazos previstos na Conveno, a quota-parte que lhe couber em rateio.
Todavia, dada a natureza da taxa condominial, entende-se que tal dispositivo legal se aplica apenas queles que gozam de todas as faculdades inerentes ao domnio. Isso porque as despesas condominiais devem ser pagas por aquele que faz uso ou se beneficia dos servios prestados com o escopo de proporcionar o bem de todos do condomnio. Nesse contexto, com a separao dos apelantes devidamente homologada, por meio da qual restou estabelecida a transferncia da propriedade das salas 207 e 211, ainda que no tenha sido procedido o registro do formal de partilha, os apelantes no podero ser responsabilizados pelo dbito pleiteado nos autos, com relao a esses imveis, visto no mais possuir uso e fruio sobre os bens. Nesse sentido:
Apelao cvel - Ao de cobrana - Despesas de condomnio - Responsabilidade pelo pagamento - Transferncia do imvel em partilha de bens homologada no bojo do processo de divrcio - Falta de registro no cartrio de imveis - Irrelevncia - Voto vencido. - Homologada a partilha dos bens no bojo do processo de divrcio, por via da qual a posse e a propriedade do imvel passaram a ser exclusivas do cnjuge-virago e tendo o condomnio cincia de tal fato, no h como imputar ao cnjuge-varo responsabilidade pelos dbitos condominiais posteriores homologao da partilha, ainda que no tenha sido registrada na matrcula do imvel. Recurso no provido (TJMG, 10 Cmara Cvel, Rel. Marcos Lincoln, 1.0024.06.2073002/001, DJe de 27.01.2009).
Civil - Ao de cobrana - Taxas condominiais - Separao judicial - Formal de partilha homologado - Falta de registro - Irrelevncia - Ilegitimidade passiva - nus sucumbenciais Princpio da causalidade - Sentena mantida. - Uma vez homologado o acordo de separao judicial, por via do qual o imvel passou a ser de propriedade exclusiva do ex-marido da r e tendo esta comunicado o fato ao condomnio, ilegtima a sua presena no polo passivo da ao de cobrana das taxas condominiais. [...] (TAMG - 3 Cmara Cvel - Apelao Cvel n 2.0000.00.366200-8 - Rel. Juiz Maurcio Barros - j. em 20.11.2002 - p. em 30.11.2002).
- Ausncia de registro no crtrio de imveis - Irrelevncia Partilha mantida - Ordem de avaliao e praceamento do bem imvel - Excluso. - 1. O imvel adquirido pelo cnjuge-virago na constncia da unio conjugal passa a integrar o patrimnio do casal e est sujeito a partilha em caso de separao judicial ou divrcio, sendo irrelevante que a escritura no tenha sido registrada. - 2. Afasta-se da sentena a ordem de avaliao e praceamento do bem imvel partilhvel, por no constar do pedido (TAMG. 3 Cmara Cvel. Apelao Cvel n 1.0024.05.894153-5/001, Rel.a Teresa Cristina da Cunha Peixoto, DJ de 18.06.2003).
Na verdade, a formalidade do registro da partilha no Cartrio de Imveis tem relevncia para resguardar direito dos beneficirios da transferncia do domnio na hiptese de o transmitente alienar o bem a outra pessoa. No caso dos autos, portanto, a ausncia do registro da partilha no tem o condo de atribuir a responsabilidade pelo pagamento das taxas condominiais aos apelantes, uma vez que induvidoso que o imvel no mais lhes pertence. Assim, como ocorre nas hipteses de promessa de compra e venda no registrada - a respeito das quais j existe consolidada jurisprudncia no sentido de que o promitente comprador quem deve ser responsabilizado pelas taxas condominiais depois de firmado o contrato , no caso dos autos, quem deveria responder pelas despesas cobradas, desde a data da sentena que homologou a separao e partilha dos bens, com relao s salas 207 e 211, seriam os filhos dos apelantes. Dessa maneira, com relao s salas 207 e 211, deve-se dar provimento apelao, para afastar da condenao dos apelantes o pagamento do dbito descrito na inicial a elas referentes. Quanto sala 214, conforme bem asseverou o Juiz sentenciante, somente o apelante Jos Tavares Ferreira responsvel pelas taxas condominiais cobradas. Isso porque, consoante se depreende da certido de f. 11, esse imvel foi adquirido exclusivamente por Jos e em data posterior separao do casal (escritura pblica de compra e venda firmada em 15.10.1992 e registrada em 03.03.1993). Assim, devese manter a sentena recorrida nesse ponto. Com relao sala 210, contudo, a responsabilidade pelas taxas condominiais de ambos os apelantes. Ora, ainda que tenha a transferncia de propriedade da sala 210 sido exaurida (com seu registro) em 04.09.1992, data posterior separao do casal (1.04.1992), presume-se que ambos os apelantes so os proprietrios. Afinal, a escritura de compra e venda foi firmada em 16.08.1991, ou seja, durante a vigncia do casamento. Nesse sentido:
Partilha de bens - Comunho universal de bens - Imvel adquirido pelo cnjuge-virago na constncia do casamento
Dessarte, considerando-se que a sala foi adquirida durante a vigncia do casamento dos apelantes em regime de comunho total de bens e no tenha sido objeto de partilha de bens no momento da separao do casal, ambos so proprietrios e devem, portanto, responder pelas taxas condominiais. guisa de concluso, demonstrado que os apelantes no so mais responsveis pelo pagamento das taxas condominiais das salas 207 e 211, mesmo que no se tenha procedido ao registro do formal de partilha, deve-se dar parcial provimento apelao para decotar da sentena a condenao dos recorrentes ao pagamento das verbas condominiais atinentes a tais imveis, mantendo, por outro lado, o que fixado pelo Magistrado sentenciante quanto s salas 210 e 214. 4 - Concluso. Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mrito, dou parcial provimento apelao para reformar a sentena e, por via de consequncia, julgar improcedente o pedido inicial quanto s taxas condominiais referentes s salas 207 e 211, mantendo, por outro lado, o que restou decidido no juzo de origem com relao s salas 210 e 214. Condeno o apelado ao pagamento de 50% das custas recusais, arcando os apelantes com os 50 % remanescentes, ressalvando-se a inexigibilidade de tais parcelas, porquanto beneficirios da assistncia judiciria. Arcar o apelado com 20% dos nus de sucumbncia (custas processuais de primeira instncia e honorrios advocatcios), conforme fixado na sentena, devendo os apelantes ser responsabilizados pelos 80% remanescentes, ressalvando-se a inexigibilidade de tais parcelas, porquanto beneficirios da assistncia judiciria. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FBIO MAIA VIANI e ARNALDO MACIEL. Smula - REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
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Busca e apreenso em alienao fiduciria Veculo - Expedio de ofcio ao Detran Lanamento de impedimento judicial Desnecessidade - Credor fiducirio - Propriedade resolvel - Apreenso por autoridade policial ou agentes de trnsito - No cabimento - Mandado judicial - Cumprimento - Oficial de justia
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de busca e apreenso. Expedio de ofcio para departamento de trnsito. Lanamento de impedimento judicial. Sistema Renajud. Bloqueio e apreenso do veculo. Impossibilidade. - A expedio de ofcios ao Detran para o lanamento de impedimento de veculo alienado fiduciariamente desnecessria, pois a propriedade resolvel do bem pertence ao credor fiducirio, que precisa anuir para que ocorra a transferncia do bem dado em garantia. - A restrio de circulao de veculo somente cabvel em decorrncia do cumprimento de mandado judicial exarado nos autos da ao de busca e apreenso, a ser cumprido por oficiais de justia, e no por funcionrios do Detran. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0145.09.557254-4 4/001 - Comarca de Juiz de Fora Agravante: Banco Santander Brasil S.A. - Agravados: Marko Comrcio Ltda., Marco Antnio Monteiro Figueira, Jlia Ftima de Mattos Figueira - Relator: DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Marin da Cunha, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 10 de junho de 2010. - Irmar Ferreira Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Banco Santander Brasil S.A. contra a r. deciso de f. 71-v.-TJ, que, nos autos da ao de busca e apreenso, ajuizada contra a Marko Comrcio Ltda., Marco Antnio Monteiro Figueira e Jlia Ftima de Mattos Figueira, indeferiu o pedido de lanamento de impedimento judicial do veculo cadastrado em nome dos agravados.
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Em suas razes recursais, o banco agravante relata haver firmado com os agravados contrato de emprstimo, com alienao fiduciria, no valor de R$ 91.162,56 (noventa e um mil cento e sessenta e dois reais e cinquenta e seis centavos), a ser pago em 48 (quarenta e oito) parcelas mensais, com incio no dia 25.07.2008. Afirma que os agravados no cumpriram com o nus que lhes cabia, visto que deixaram de adimplir o contrato a partir da data do dia 25.01.2009, o que motivou o ajuizamento da presente demanda. Alega que, apesar de deferido o pedido liminar de busca e apreenso, a localizao do veculo alienado fiduciariamente restou infrutfera, o que motivou o pedido de lanamento de impedimento judicial do veculo cadastrado em nome dos agravados. Assevera que, a despeito da possibilidade de o veculo ser transferido em outro Estado da Federao, mesmo estando averbada a restrio financeira margem do seu certificado de propriedade, o Magistrado a quo, sem qualquer fundamentao, indeferiu o pedido de impedimento judicial do veculo. Sustenta que tal medida visa impedir a transferncia e o licenciamento do veculo, visto que ele poder ser retido pelo Detran, agilizando o deslinde do litgio. Discorre acerca da possibilidade legal e jurdica do lanamento de tal impedimento, coligindo aos autos jurisprudncia que entende aplicvel espcie. Requer a concesso do efeito suspensivo ativo. Pugna pela reforma da r. deciso agravada. Mediante anlise dos autos e verificando que no se encontravam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, de modo a ensejar a suspenso da deciso objurgada, tampouco a presena da prova inequvoca e da verossimilhana das alegaes e o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, necessrios ao deferimento do efeito suspensivo ativo, recebi o presente recurso to somente no efeito devolutivo. Sem contraminuta. o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Mrito. O objeto do presente recurso cinge-se anlise do acerto ou no da r. deciso singular que indeferiu o pedido de lanamento de impedimento judicial do veculo cadastrado em nome dos agravados. Insta salientar que tal impedimento visa informar autoridade de trnsito que o veculo demandado se encontra sub judice, no podendo, portanto, ser licenciado ou transferido sem autorizao do Juzo. Em que pesem os argumentos formulados, entendo que a irresignao do agravante no merece prosperar. Isso porque coaduno com o entendimento jurisprudencial de no ser cabvel a expedio de ofcio ao
Detran para lanar impedimento judicial no registro do veculo, ou para apreenso do bem pelo Detran ou autoridade competente, caso seja por elas localizado quando abordado em eventual blitz policial, tampouco lanar impedimento judicial pelo sistema Renajud com o mesmo escopo. que o gravame decorrente da alienao fiduciria constante no registro do veculo j constitui bice alienao dele sem o consentimento do banco credor, ao qual pertence a propriedade resolvel do bem, fato este que permite a ilao de ser desnecessria a incluso de impedimento judicial. Ademais, inexiste, no ordenamento jurdico, autorizao apreenso de veculo pelas autoridades/agentes de trnsito ou pela autoridade policial, tendo em vista que resta obstada a restrio de circulao do veculo em face do mero ajuizamento de ao de busca e apreenso, e tampouco h como atribuir ao rgo de trnsito e autoridade policial o encargo de apreender o bem quando localizado em face do descumprimento de contrato de financiamento garantido por alienao fiduciria. Desse modo, sequer h se falar em expedio de ofcios s polcias, para que apreendam o bem em eventual blitz, visto que a apreenso de veculo em ao de busca e apreenso decorre do cumprimento de mandado judicial a ser realizado por oficias de justia, e no por policiais. Nesse sentido j me manifestei:
Ementa: Agravo de instrumento. Ao de busca e apreenso. Expedio de ofcio para departamento de trnsito. Bloqueio e apreenso do veculo. Impossibilidade. - A expedio de ofcios ao Detran para o lanamento de impedimento de veculo alienado fiduciariamente desnecessria, pois a propriedade resolvel do bem pertence ao credor fiducirio, que precisa anuir para que ocorra a transferncia do bem dado em garantia. - A restrio de circulao de veculo somente cabvel em decorrncia do cumprimento de mandado judicial exarado nos autos da ao de busca e apreenso, a ser cumprido por oficiais de justia, e no por funcionrios do Detran (TJMG. Processo: 1.0701.09.273685-2/001; Relator: Irmar Ferreira Campos; j. em 10.09.2009; p. em 29.09.2009).
Agravo de instrumento. Ao de busca e aprenso. Deciso fundamentada. Liminar no cumprida. Determinao judicial de averbao de impedimento de veculo no Detran e apreenso por autoridade policial. Impossibilidade. [...] - O pedido de apreenso por autoridade policial despropositado na medida em que o prprio art. 4 do Decreto-lei 911/69 estabelece os ditames que devem ser respeitados no procedimento de busca e apreenso na situao em que o bem no localizado (TJMG. Apelao Cvel n 1.0702.06.310242-1/003, Rel. Des. Valdez Leite Machado, j. em 10.04.2008).
Corroboram esse entendimento os seguintes julgados:

Agravo de instrumento - Ao de busca e apreenso com garantia de alienao fiduciria - Pedido de expedio de ofcio ao Detran - Anotao de impedimento transferncia - Desnecessidade. - desnecessria e tautolgica a expedio de ofcio ao Detran para impedir a transferncia do veculo alienado fiduciariamente, pois a propriedade resolvel do bem pertence instituio financeira, no podendo haver sem sua anuncia a transferncia a terceiros do bem dado em garantia (TJMG. AI n 1.0024.07.6851443/001, Rel. Des. Luciano Pinto, j. em 17.04.2008).
Dessarte, outra alternativa no resta seno manter a r. deciso singular, que indeferiu o pedido formulado pelo autor agravante, visto que prescindvel a inscrio de impedimento judicial de transferncia no CRLV, uma vez que a anotao aposta no documento, noticiando que o bem fora dado em alienao fiduciria, obsta a alienao dele, sem a anuncia do credor. Concluso. Diante do exposto, nego provimento ao recurso, para manter inclume a r. deciso singular. Custas do recurso, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES LUCIANO PINTO E MRCIA DE PAOLI BALBINO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Ao de reintegrao de posse - Expedio de ofcio ao Detran - Impedimento judicial - Restrio circulao do bem - Ausncia de previso legal - Necessidade de instaurao de procedimento cautelar prprio [...] - O requerimento de expedio de ofcio para lanar impedimento de circulao do veculo no pode ser acolhido. A uma, porque o impedimento judicial apenas poderia ser deduzido, de forma prpria, em sede de ao cautelar, observado o devido processo legal, do qual decorrem os princpios do contraditrio e da ampla defesa; a duas, porque a reintegrao de posse do veculo somente poder ser realizada por oficiais de justia, em cumprimento de liminar ou sentena proferida na ao de reintegrao de posse, e no por funcionrios do Detran. bem de ver-se que o deferimento do pedido postulado pelo recorrente, de inscrio de impedimentos judiciais no pronturio do veculo, nos autos da ao de reintegrao de posse, ir configurar verdadeira afronta ao devido processo legal, visto que tal medida exige o ajuizamento de processo cautelar prprio, oportunizando-se parte adversa contestar a referida pretenso. Cumpre consignar, por oportuno, que a existncia de gravame no bem dado em garantia, por si s, impede a transferncia do veculo sem a anuncia do credor. Com efeito, mostra-se despicienda a inscrio de impedimento judicial quanto a sua transferncia [...] (TJMG. AI n 1.0707.08.1549412/001, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, j. em 24.07.2008).
Reintegrao de posse e ao revisional Conexo - Juzes com a mesma competncia territorial - Preveno - Primeiro despacho com citao ordenada - Art. 106 do CPC
Ementa: Reintegrao de posse. Ao revisional. Conexo. Preveno. Primeiro despacho que ordenou a citao. Inteligncia do art. 106 do CPC. - De acordo com o art. 106 do CPC, correndo em separado aes conexas perante juzos com a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. A expresso despachar em primeiro lugar deve ser entendida como o pronunciamento judicial positivo que determina a citao (STJ - RT 653/216), ainda que, anteriormente, outro despacho ou deciso tenha sido proferida. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0145.09.566091-9 9/001 - Comarca de Juiz de Fora Agravante: Banco Itauleasing S.A. - Agravado: Despoluir Sistema de Tratamento de Resduos Slidos Ltda. Relator: DES. ARNALDO MACIEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 18 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Guilherme Luciano Baeta Nunes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de maio de 2010. - Arnaldo Maciel - Relator. Notas taquigrficas DES. ARNALDO MACIEL - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Banco Itauleasing S.A. contra deciso do MM. Juiz da 6 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, que, nos autos da ao de reintegrao de posse c/c indenizao por perdas e danos que move contra a agravada, Despoluir Sistema de Tratamento de Resduos Slidos Ltda. ME, declinou a competncia do feito para a 8 Vara Cvel daquela mesma comarca, Juzo por onde tramita uma ao revisional proposta pela agravada, a fim de evitar decises conflitantes. Em suas razes recursais de f. 02/04-TJ, sustenta o agravante a necessidade de reforma da r. deciso, alegando que, ao contrrio do entendimento abraado pelo digno Magistrado primevo, a preveno do Juzo da 6 Vara Cvel daquela comarca, visto que a citao vlida apenas ocorreu nos autos da ao de reintegrao de
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posse da qual se originou o presente recurso, relatando que, na ao revisional ajuizada pela agravada, nem ao menos houve determinao de citao do mesmo. Por tais razes requer, ao final, o provimento do presente recurso com a reforma da deciso agravada. Recurso devidamente preparado f. 53-TJ. Deferido o pedido de efeito suspensivo s f. 65/66-TJ. A agravada apresentou contraminuta s f. 72/76TJ, postulando pela total manuteno da deciso agravada. Informaes prestadas pelo MM. Juiz s f. 83/84TJ, noticiando que o agravante cumpriu o disposto no art. 526 do CPC e que foi mantida a deciso agravada. Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Diante da peculiaridade do caso em apreo, para melhor delinear a questo, cumpre primeiramente narrar a sequncia dos fatos. Pois bem, depreende-se dos autos que a microempresa, Despoluir Sistema de Tratamento de Resduos Slidos Ltda. ME, ora agravada, ajuizou perante o Juzo da 8 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora uma ao de reviso contratual em desfavor do Banco Itauleasing S.A., haja vista as supostas abusividades contidas no contrato de arrendamento mercantil celebrado entre as partes, ao passo que o Banco Itauleasing S.A. ajuizou ao de reintegrao de posse c/c indenizao por perdas e danos com pedido liminar contra Despoluir Sistema de Tratamento de Resduos Slidos Ltda ME, que, por sua vez, foi distribuda para a 6 Vara Cvel daquela mesma comarca. Diante de tais circunstncias, a r requereu s f. 15/16 a conexo da ao de reintegrao de posse c/c indenizao por perdas e danos com o processo de n 0145.09.562, distribudo no dia 28.10.2009 perante a 8 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, tendo o MM. Juiz da 6 Vara Cvel da mesma comarca proferido deciso f. 21-TJ, reconhecendo a conexo das duas aes propostas pelas partes e, por conseguinte, a preveno do Juzo da 8 Vara Cvel, tambm da Comarca de Juiz de Fora, para decidir simultaneamente ambos os feitos. Feitas tais consideraes, observa-se que, no havendo dvida em torno da caracterizao da conexo da ao de reintegrao de posse c/c indenizao por perdas e danos com a ao revisional, imperioso reconhecer que o cerne da controvrsia se cinge to somente a indicar o juzo prevento para solucionar as lides ora em comento. Com efeito, tenho que a questo de fcil soluo, uma vez que h norma expressa no Cdigo de Processo Civil dispondo sobre o assunto, qual seja o art. 106 daquele diploma legal, que dispe sobre a preveno de juzos da mesma competncia territorial:
Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
APELAO CVEL N 1.0024.09.595088-7 7/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Rossinei Rodrigues de Matos - Relator: DES. ELIAS CAMILO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM ACOLHER A PRELIMINAR PARA CASSAR A SENTENA. Belo Horizonte, 24 de junho de 2010. - Elias Camilo - Relator. Notas taquigrficas DES. ELIAS CAMILO - Trata-se de recurso de apelao contra a sentena de f. 32/34, que julgou improcedente pedido de retificao de prenome no registro civil proposto por Rossinei Rodrigues de Matos. Fundamentando sua deciso, conclui o ilustre Juiz sentenciante no ser possvel, in casu, a pretendida retificao no registro civil por no ter o autor produzido provas convincentes dos constrangimentos suportados em decorrncia do seu prenome Rossinei e, ainda, por no ter comprovado ser conhecido publicamente pelo apelido de Lucas. Em suas razes recursais de f. 35/39, sustenta o apelante que, em que pesem ser de ordem subjetiva os dissabores advindos de prenome indesejvel, no caso dos autos, o prenome Rossinei por si s demonstra objetivamente os constrangimentos sofridos pelo apelante, por possuir conotao feminina, expondo-o a situaes vexatrias. Arremata requerendo o provimento do apelo, reformando a sentena vergastada, para julgar procedente o pedido inicial.
Ementa: Conflito negativo de competncia - Juzos da mesma competncia territorial - Preveno - Primeira ordem de citao. - Havendo conexo entre aes distribudas a diferentes juzos da mesma competncia territorial, torna-se prevento o que primeiro determinou a citao, por consistir em manifestao de que a demanda est em condies de ser por ele julgada. (Conflito Negativo de Competncia n 1.0000.08.474744-3/000 - Comarca de Belo Horizonte Suscitante: Juiz de Direito da 23 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - Suscitado: Juiz de Direito da18 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte - Rel. Des. Fbio Maia Viani.)
Desse modo, conclui-se que, se o primeiro despacho determinando a citao da parte r foi proferido pelo Juiz da 6 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora, est ele prevento para processar e julgar as aes mencionadas no presente agravo. Diante de todo o exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer a preveno do Juzo da 6 Vara Cvel da Comarca de Juiz de Fora para julgar ambos os feitos em face da inegvel conexo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES e FBIO MAIA VIANI. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Portanto, esse dispositivo refere-se a aes conexas perante juzos com a mesma competncia territorial, caso em que se considera prevento aquele que despachou em primeiro lugar. De tal sorte, depreende-se dos autos que, no caso em comento, as aes conexas tramitam perante juzos com a mesma competncia territorial, qual seja a Comarca de Juiz de Fora, sendo que o MM. Juiz da 6 Vara Cvel deferiu a liminar de reintegrao de posse e ordenou a citao da r no dia 02.12.2009, conforme f. 13/14-TJ, ao passo que o MM. Juiz da 8 Vara Cvel indeferiu o benefcio da justia gratuita no dia 05.11.2009 (f. 40/41-TJ-verso), mas no tendo, at o momento, determinado a citao da parte r, at porque contra a negativa da assistncia judiciria foi interposto recurso de agravo de instrumento, ao qual foi concedido efeito suspensivo. No entanto, a expresso despachar em primeiro lugar deve ser entendia como o pronunciamento judicial positivo que determina a citao (STJ - RT 653/216), ainda que, anteriormente, outro despacho ou deciso tenha sido proferida, sendo inclusive este o entendimento desta Cmara:
Registro civil - Prenome - Retificao - Produo de prova testemunhal - Necessidade No observncia - Cerceamento de defesa Nulidade da sentena
Ementa: Processo civil. Retificao de prenome. Produo de prova testemunhal. Pertinncia. Cerceamento de defesa. Nulidade da sentena. - Oportunamente requerida a produo de provas, em especial a testemunhal, e no sendo esta intil ou meramente protelatria, deve ser facultada parte interessada a sua produo, sob pena de cerceamento do direito ampla defesa, o que acarreta a nulidade da sentena proferida.
Recebido o recurso no duplo efeito, o rgo Ministerial de primeira instncia manifestou-se f. 40verso, entendendo pela desnecessidade de apresentao de parecer recursal na espcie. Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia de f. 48/50, suscitando preliminar de cerceamento de defesa, opinando, no mrito pelo provimento do recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso, porque prprio, tempestivamente apresentado, regularmente processado, isento de preparo em razo da gratuidade de justia deferida. Preliminar de cerceamento de defesa. Sustenta o douto Procurador de Justia cerceamento do direito de defesa do autor, ora apelante, ao argumento de ter sido a sentena de improcedncia prolatada sem oportunizar ao autor a produo das provas postuladas na inicial e pertinentes ao caso em exame. Ab initio, cumpre ressaltar que o apelante, em sua exordial (f. 02/04), pretende a retificao no registro civil para alterar o prenome Rossinei para Lucas, ao argumento de sofrer constrangimentos em razo da sua conotao feminina. A fim de demonstrar a veracidade de suas alegaes, pugnou pela produo de provas documentais, testemunhais e depoimento pessoal (f. 04). Aps o cumprimento das diligncias ordenadas pelo juzo, quais sejam: juntada de certides da Justia Federal Civil e Criminal; do Distribuidor Cvel e Criminal; do Distribuidor de Protestos; do Juizado Especial Civil e Criminal, o d. Juiz sentenciante julgou improcedente o pedido inicial. Dessa forma, com a devida vnia, entendendo o d. Juiz sentenciante que a prova documental at ento produzida no era bastante para comprovar o direito alegado, melhor seria oportunizar ao autor a produo das provas postuladas na inicial, para que no se tenha uma prestao jurisdicional falha ou defeituosa. Dessarte, mostrando-se, no caso em espeque, necessria a produo de provas, notadamente a testemunhal, expressamente requerida na inicial, a fim de comprovar o fato constitutivo do direito do autor, qual seja que o prenome Rossinei lhe causa constrangimento, sendo conhecido na sociedade pelo prenome Lucas, o julgamento da ao, sem que houvesse sido oportunizada parte a ratificao do pedido de dilao probatria, importa em ofensa ao princpio da ampla defesa, resultando em cerceamento de defesa, razo pela qual a cassao da sentena medida que se impe. Nesse sentido:
Retificao de registro civil. Alterao do prenome de filho menor. Sentena que julgou antecipadamente a ao e indeferiu o pedido, apesar de os autores haverem pleiteado a produo de provas para demonstrar a veracidade de seus argumentos. Ocorrncia de cerceamento de defesa, por haver sido demonstrada a necessidade de dilao probatria. Ato que contamina o processo, por ofender o princpio da ampla defesa. Sentena cassada (TJMG - Apelao Cvel n 1.0040.05.031080-0/001 - 2 Cmara Cvel - Rel. Des. Jarbas Ladeira - julgado em 18.04.2006).
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Registro civil. Prenome. Atributo da personalidade. Retificao. Art. 58 da Lei n 6.015/78. Produo de prova testemunhal. Necessidade. Julgamento antecipado. Cerceamento de defesa. - Prevendo a Lei n 6.015/73, em seu art. 109, a possibilidade de produo de prova testemunhal e pautando-se o pedido de retificao de prenome no art. 58 do mesmo diploma legal, caracterizado o cerceamento do direito de defesa, se o julgador nem sequer se manifesta sobre o pleito (TJMG - Apelao Cvel n 1.0024.08.081280-3/001 - 3 Cmara Cvel - Rel. Des. Manuel Saramago - julgado em 14.05.2009). Registro civil. Pedido de retificao. Julgamento antecipado pela improcedncia. Cerceamento de defesa. Produo ampla de provas. - O art. 109 da Lei n 6.015/75 dispe que cabvel a retificao no registro civil mediante pedido dirigido ao juiz, quando fundamentado em documentos ou com indicao de testemunhas, que confirmem, seguramente, a veracidade dos fatos relatados. O exame antecipado do pedido, para julg-lo improcedente apenas com base nos documentos apresentados, no se compatibiliza com as garantias constitucionais do acesso ao Poder Judicirio e da produo ampla das provas legalmente admitidas, porque h de se assegurar ao requerente a possibilidade de demonstrar, em instruo dilatria, os fatos necessrios ao deferimento da retificao postulada. Recurso provido (TJMG - Apelao Cvel n 1.0672.08.299433-2/001 - 4 Cmara Cvel - Rel. Des. Almeida Melo - julgado em 04.03.2010).
Com tais consideraes, acolho a preliminar de cerceamento de defesa levantada pelo d. Procurador de Justia, para cassar a sentena proferida, determinando o retorno dos autos instncia originria para que o ilustre Juiz faculte ao apelante a produo das provas requeridas, em especial a testemunhal, com o regular prosseguimento da lide, decidindo como de direito. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES KILDARE CARVALHO e SILAS VIEIRA. Smula - ACOLHERAM A PRELIMINAR PARA CASSAR A SENTENA.
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Cobrana - Seguro de vida em grupo - Sinistro Ocorrncia - Indenizao - Percentual - Valor expresso na aplice - Prmio - Pagamento Seguradora - Continuidade de cobrana - M-f Prova - Repetio do indbito - Restituio em dobro - Danos morais - No ocorrncia
Ementa: Pretenso de cobrana. Seguro de vida em grupo. Ocorrncia do sinistro. Indenizao. Percentual relativo ao valor expresso na aplice. Pagamento do valor relativo ao prmio. Continuidade de cobrana
pela seguradora. Cdigo de Defesa do Consumidor. Abusividade. Repetio do indbito. M-f. Comprovao. Danos morais. Inocorrncia. - O contrato eleito entre as partes confere contorno aplice, ficando a seguradora obrigada a arcar com o percentual pelo qual se responsabilizou, calculado de acordo com o valor da indenizao prevista na aplice. - Deve ser deferida a restituio em dobro dos valores cobrados indevidamente, quando demonstrada a m-f por parte da seguradora, que, mesmo aps o pagamento do prmio e a comunicao do sinistro pelo segurado, d continuidade cobrana indevida das parcelas relativas ao prmio do seguro. - Para que seja passvel de reparao, advinda da responsabilidade civil por ato danoso, mister se faz a demonstrao dos seus elementos fundamentais: a culpa do agente causador do ato e o nexo de causalidade entre o dano e o efetivo comportamento censurvel do agente. - A simples recusa da seguradora ao pagamento da diferena relativa indenizao securitria pleiteada no conduz, por si s, existncia de dano moral, nem mesmo hbil a comprovar a existncia de conduta ilcita. APELAO CVEL N 1.0024.07.599666-0 0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelantes: 1) Jofre Cardoso, 2) Tokio Marine Seguradora S.A. - Apelados: Jofre Cardoso, Tokio Marine Seguradora S.A. - Relator: DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2010. - Fernando Caldeira Brant - Relator. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT (Relator) Trata-se de recursos interpostos contra a r. sentena de f. 112/117, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 27 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, nos autos da ao com pretenso de cobrana c/c indenizao por dano moral, proposta por Jofre Cardoso em face de Tokio Marine Seguradora S.A., que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a r devoluo, em dobro, dos valores indevidamente descontados do autor aps o aviso do sinistro (10 de outubro de 2003), devidamente corrigidos pela tabela
da Corregedoria de Justia, desde o desembolso, incidindo ainda juros de mora de 1% ao ms, desde a citao. Em face da sucumbncia recproca, condenou ambas as partes ao pagamento dos nus de sucumbncia, admitida a compensao dos honorrios de advogado. Atravs do presente feito, pretendeu o autor o recebimento da diferena relativa indenizao securitria prevista no contrato de seguro de vida em grupo firmado com a requerida, com a devoluo em dobro dos valores cobrados indevidamente. Pleiteou ainda o ressarcimento pelos danos morais, que alega ter sofrido em razo da conduta da requerida. Acolhidos em parte os pedidos iniciais pelo Magistrado a quo, interpuseram recurso ambas as partes, pretendendo o reexame da questo por este Tribunal. No recurso de apelao interposto s f. 118/126, insurge-se o autor contra a sentena proferida em primeiro grau, alegando que a r deve ser responsabilizada pelo pagamento da diferena da indenizao securitria pleiteada, ao argumento de que, ao assumir a carteira de segurados de outra seguradora, a sucessora passa a responder por todos os direitos e obrigaes relativas quele grupo, no podendo se eximir de tal pagamento. Defende a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao caso dos autos. Aduz que, como a aplice do seguro previa como capital segurado o montante de R$ 38.361,65, mostra-se cabvel o recebimento da diferena postulada na inicial, uma vez que o mesmo recebeu apenas a quantia de R$ 29.578,68. Por fim, sustenta que o dano moral restou configurado diante do no pagamento do valor total do seguro pela r. Ao final, pede a reforma parcial da sentena, nos termos supra. Sem preparo, em razo da justia gratuita concedida. O recurso foi recebido f. 141. Contrarrazes s f. 142/148. A seguir, interps recurso a requerida, vindo suas razes s f. 127/139. Sustenta a recorrente que, posteriormente ocorrncia do sinistro e mesmo aps a sua comunicao, a seguradora continuou a acobertar todos os riscos discriminados na aplice, razo pela qual a continuidade da cobrana das parcelas do prmio plenamente possvel e legtima. Justifica no ser devida a repetio dos valores em dobro, uma vez que no houve m-f. Ao final, pede a reforma da sentena, pelas razes supra. Preparo f. 140. O recurso foi recebido f. 141. Sem que fossem apresentadas contrarrazes. Manifestao da douta Procuradoria de Justia s f. 156/158. Conheo dos recursos, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.
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De incio, importa falar que analisarei conjuntamente os recursos aviados, a fim de facilitar o julgamento. Sem preliminares levantadas, passo ao exame do mrito. Mrito. fato incontroverso, in casu, que o autor mantinha com a r contrato de seguro de vida em grupo, firmado atravs de seu antigo empregador. De igual modo, resta indene de dvidas que o autor foi acometido por invalidez decorrente de doena, fato que d ensejo cobertura securitria prevista no contrato firmado entre as partes. Lado outro, restou tambm comprovado nos autos que, em razo do sinistro ocorrido, o autor recebeu da r a importncia de R$ 29.578,68, devidamente atualizada at a data do pagamento, relativa indenizao securitria prevista no contrato aludido. No obstante, pleiteia o autor o recebimento da diferena, que entende lhe ser devida, ao argumento de que o pagamento realizado pela requerida foi inferior ao previsto no contrato, qual seja R$ 38.361,95. Tenho que assiste razo, em parte, ao autor nesse aspecto. que, conforme se infere da aplice carreada aos autos (f. 17), h previso expressa de que o capital segurado em caso de sinistro decorrente de invalidez por doena de R$ 38.361,95. A despeito das alegaes da requerida no sentido de que o valor da indenizao devida ao autor era de R$ 29.578,68, o documento trazido pelo autor f. 23, e no contestado pela r, demonstra a distribuio das importncias seguradas, no qual se constata que incumbia requerida o pagamento de 90,98% do capital segurado, ficando os 9,02% restantes a cargo de outra seguradora. Assim, mister reconhecer que o pagamento realizado pela r foi inferior ao percentual pelo qual a mesma se obrigou em relao ao capital segurado, devendo sofrer reforma a sentena, a fim de que a mesma efetue o pagamento da diferena devida ao autor, considerando para tanto o valor equivalente a 90,98% do capital expresso na aplice, qual seja 38.361,95. De igual modo, conforme se extrai dos autos, o autor logrou xito em demonstrar que, mesmo aps o pagamento do valor do prmio e a comunicao do sinistro seguradora, esta continuou a efetuar a cobrana das parcelas do seguro, pelo perodo de 22 (vinte e dois meses). Em que pesem as alegaes da requerida, tenho que restou demonstrada a sua m-f, ao dar continuidade cobrana de valores na folha de pagamento do autor, quando j efetuado o pagamento do valor do prmio pelo segurado, pelo que deve ser deferida ao autor a restituio dos valores cobrados indevidamente, tal como disposto na sentena, nos termos do art. 42, pargrafo nico, do CDC, in verbis:
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Art. 42. [...] Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.
Lado outro, no que tange aos danos morais, tenho que falece razo ao primeiro apelante. O dever de indenizar decorre do preceito insculpido no art. 5 da Carta Magna bem como dos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 5 [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; [...]. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927 Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Portanto, para que a responsabilidade fique caracterizada, bem como o dever de indenizar, devem ser observados como pressupostos bsicos elementos fundamentais, quais sejam a culpa, nos casos que assim o exige a lei, de forma que s o fato lesivo intencional ou imputvel ao agente por omisso de dever autoriza a reparao; o dano, como leso provocada ao patrimnio ou honra da vtima, e o nexo de causalidade entre o dano e o efetivo comportamento censurvel do agente. Corolrio lgico e necessrio da prtica do ato ilcito , portanto, o dever de reparar o dano causado, nos dizeres de Zamprogna Matiello (Cdigo Civil comentado). No se afastando as hipteses em que a prpria lei civil estabelece a obrigao de reparar o dano independentemente de culpa e, ainda, das decorrentes do exerccio de atividade que, por sua natureza, gerem risco para os direitos de outrem. Todavia, no caso em julgamento, tenho que no restaram demonstrados os danos alegados, nem mesmo a existncia de conduta ilcita por parte da requerida. Isso porque entendo que o simples fato de a seguradora se recusar ao pagamento da diferena pleiteada pelo autor na inicial no conduz, por si s, existncia de dano moral, nem mesmo hbil a comprovar a existncia de conduta ilcita. Nessa esteira de raciocnio, no tendo sido demonstrados nos autos os requisitos da obrigao de indenizar, no h que se falar em indenizao por danos morais. Por tudo exposto, dou parcial provimento ao primeiro recurso de apelao, para reformar a deciso
recorrida, para condenar a r ao pagamento da diferena relativa indenizao securitria pleiteada, ou seja, a diferena entre o valor equivalente a 90,98% do capital segurado (R$ 38.361,95) e o valor pago ao autor, corrigido pelos ndices da Corregedoria de Justia e acrescido de juros de mora de 1% ao ms, tudo desde a data do pagamento parcial (17.08.2005), mantidos, quanto ao mais, os demais termos da deciso atacada; e nego provimento ao segundo recurso de apelao. Custas recursais do primeiro recurso, na proporo de 50% para cada parte e do segundo recurso, pela requerida, suspensa a cobrana em relao ao autor, em face da justia gratuita concedida. DES. MARCELO RODRIGUES (Revisor) - De acordo com o Relator. DES. MARCOS LINCOLN - De acordo com o Relator. DES. FERNANDO CALDEIRA BRANT - Presidente Apelao Cvel n 10024075996660001, Belo Horizonte: DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E NEGARAM PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO.
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alvimar de vila, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de junho de 2010. - Domingos Coelho - Relator. Notas taquigrficas DES. DOMINGOS COELHO - Trata-se de agravo de instrumento interposto por Walberth Vieira Pinto Coelho, contra deciso de f. 66/TJ, prolatada pelo il. Juiz da 32 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, a qual deixou de receber a apelao cvel interposta nos autos da ao de reviso contratual, que move em desfavor de HSBC Bank Brasil S.A. Recurso prprio e tempestivo. Ausente o preparo, devido ao pedido em grau recursal para a concesso dos benefcios da assistncia judiciria. Irresignado, alega o agravante que pobre no sentido legal e que no possui recursos financeiros para arcar com as custas processuais sem detrimento do sustento prprio. A parte agravada no foi intimada, porque a relao processual no se completou. o relatrio. Pois bem. Passo a examin-lo. Apresentando a parte agravante recurso de apelao, insurgindo-se tambm contra a parte da deciso que revogou a assistncia judiciria, desnecessria a exigncia de preparo para que o recurso de apelao tenha seguimento, sob pena de cercear o direito da parte em ver a sua pretenso analisada em grau recursal, mediante a garantia de amplo acesso justia. Sobre o tema manifesta-se Theotnio Negro:
O recurso contra deciso denegatria do benefcio da assistncia judiciria no se sujeita a preparo nem pagamento do porte de remessa e retorno dos autos (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 34. ed. So Paulo: Saraiva, p. 1.151).
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Assistncia judiciria - Revogao na sentena Preparo - Apelao cvel - Recebimento Necessidade

Ementa: Agravo de instrumento. Assistncia judiciria. Revogao na sentena. Preparo. Apelao cvel. Recebimento. Necessidade. - pacfico o entendimento no sentido de que, se houve revogao do pedido de justia gratuita com a sentena, no pode ser impedido o processamento do recurso de apelao aviado. - A ausncia de preparo, nesse caso, no implica, de plano, desero, visto que, revogado o benefcio da assistncia na sentena de primeiro grau, o apelo atacou tal deciso, devendo ser conhecido o recurso, sob pena de negativa de acesso ao Judicirio. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09.732705-0 0/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Walberth Vieira Pinto Coelho, representado por Jacqueline Vieira Pinto Coelho Agravado: HSBC Bank Brasil S.A. Banco Mltiplo Relator: DES. DOMINGOS COELHO
No mesmo sentido, a lio de Nelson Nery Jnior in Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante em vigor (7. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, comentrio ao art. 17 da Lei 1.060/50, p. 1.465):
Recurso e preparo. Tratando-se de recurso interposto contra deciso que indeferiu o pedido de assistncia judiciria, ipso facto o preparo no se apresenta como requisito de admissibilidade desse recurso, porquanto a questo central do recurso a necessidade do requerente em obter assistncia
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judiciria. Seria inadmissvel exigir-se do recurso que efetuasse o preparo, quando justamente est discutindo que no pode pagar as despesas do processo, nas quais se inclui o preparo do recurso [...].
nizado o pagamento do preparo. Agravo improvido (STJ AgRg no Ag 354812/MG - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2000/0137826-0 - Rel. Min. Castro Filho - 3 Turma - j. em 03.12.2001). Justia gratuita. Requerimento denegado na sentena. Apelao. Falta de preparo. Possibilidade. - Interposta apelao da sentena que denegou o benefcio da gratuidade, a falta de preparo no autoriza seja decretada a desero do recurso do requerente do benefcio sem que previamente seja examinada pela Cmara a questo da gratuidade; se denegada, ser oportunizado ao requerente o pagamento do numerrio correspondente ao preparo, que s ali se tornou exigvel. Recurso conhecido em parte e provido (REsp 247428/MG - Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar - 4 Turma - j. em 02.05.2000).
Nesse sentido, vaticina a jurisprudncia:

Pedido de justia gratuita. Revogao em sede de sentena. Recurso aviado sem preparo. Desero. No ocorrncia. Tendo sido revogado pelo juzo o pedido de justia gratuita anteriormente concedido parte, esta pode aviar recurso de apelao, sem realizar o preparo, nos termos do art. 17 da Lei n 1.060/50 (TAMG - Quarta Cmara Cvel - Agravo de Instrumento n 0428692-4 - Relator: Juiz Alvimar de vila Data do julgamento: 03.12.2003). Gratuidade judiciria. Revogao na sentena. Apelao. Preparo. Dispensa. - Se a parte litiga beneficiada pela justia gratuita, ainda que revogado o benefcio na sentena, o recurso de apelao est dispensado de preparo, porque suspensos os efeitos da deciso (TAMG - Stima Cmara Cvel - Agravo de Instrumento n 0428834-2 - Relator: Juiz Guilherme Luciano Baeta Nunes - Data do julgamento: 05.02.2004).
Confira-se ainda:
Agravo de instrumento. Sentena de extino do processo. Indeferimento da assistncia judiciria gratuita. Apelao. Preparo. Desero. Inocorrncia. - A falta de preparo na apelao no induz a desero quando a matria apresentada nas razes do recurso versa sobre o exame da justia gratuita negada na sentena. Nesta hiptese, incabvel o preparo, no podendo se falar em desero. Agravo provido (AI 70011557139 - TJRS - Rel. Juiz Alexandre Mussoi Moreira - j. em 29.04.2005). Agravo de instrumento. Gratuidade de justia indeferida. Apelao no recebida por ausncia de preparo. - Se a parte recorre da sentena que, entre outras coisas, indefere o seu pedido de assistncia judiciria gratuita, no h como ser considerada deserta a sua apelao por falta de preparo. Assim no sendo entendido, a parte recorrente corre o risco de no poder permanecer em juzo, na defesa do seu alegado direito, por razo apenas econmica, com inegvel afronta ao princpio contido no art. 5, XXXV, da Constituio Federal. Ademais possvel o deferimento, no mbito do presente recurso, da gratuidade perseguida. Agravo provido (AI n 70012129839 - TJRS, Rel. Des. Leo Lima, j. em 11.08.2005).
Dessarte, pacfico o entendimento no sentido de que, se houve revogao do pedido de justia gratuita com a sentena, no pode ser impedido o processamento do recurso de apelao aviado. A ausncia de preparo, nesse caso, no implica, de plano, desero, visto que, revogado o benefcio da assistncia na sentena de primeiro grau, o apelo atacou tal deciso, devendo ser conhecido o recurso, sob pena de negativa de acesso ao Judicirio. Entendimento diverso implicaria a impossibilidade de se recorrer das decises como a impugnada no recurso de apelao, visto que o no recolhimento do preparo obstaria o envio do recurso segunda instncia, quando a parte alega no ter condies de efetu-lo. Posto isso, conheo do recurso, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Ante a declarao de f.44-TJ, concedo os benefcios da justia gratuita pleiteados pela agravante. Dessarte, em razo do exposto, dou provimento ao recurso para reformar a deciso monocrtica, determinando o regular processamento do apelo e concedendo a benesse pleiteada. Custas recursais, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NILO LACERDA e ALVIMAR DE VILA. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Nesse sentido, o posicionamento do Superior Tribunal de Justia:

Agravo interno. Agravo de instrumento. Republicao de deciso. Incluso do nome de novo advogado. Violao legislao federal no configurada. Dissdio no demonstrado. Assistncia judiciria gratuita. Desero. Precedentes do STJ. [...] II - A apelao da sentena que indeferiu o benefcio da assistncia judiciria gratuita no pode ser obstada pelo decreto de desero, sem que a questo seja examinada pelo tribunal. Se denegado o requerimento, deve ser oportu214
Reintegrao de posse - Leasing - Veculo apreendido - Pagamento de taxas e despesas Art. 271, pargrafo nico, do CTB - nus do arrendador/proprietrio - Art. 257, 2, CTB Posterior ressarcimento ao arrendatrio/devedor - Sub-rogao no direito da autoridade de trnsito - Recurso no provido
Ementa: Processual civil. Agravo de instrumento. Ao de reintegrao de posse. Leasing. Veculo apreendido
pela autoridade policial. Despesas decorrentes da apreenso. Quitao. nus da arrendadora. Subrogao no crdito. Recurso conhecido e no provido. - A arrendadora responsvel pela quitao de dbitos relativos apreenso do veculo pela autoridade policial. - Tais dbitos podero ser cobrados do arrendatrio por fora de sub-rogao. Recurso conhecido e no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.05.748432-1 1/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Banco Itauleasing S.A. Agravado: Rovenil Alves Vieira - Relatora: DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Lucas Pereira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 13 de maio de 2010. - Mrcia De Paoli Balbino - Relatora. Notas taquigrficas DES. MRCIA DE PAOLI BALBINO - Trata-se de recurso de agravo de instrumento, interposto em razo da deciso de primeiro grau que, nos autos da ao de reintegrao de posse que a agravante ajuizou contra o agravado, indeferiu o pedido de cumprimento da liminar de reintegrao de posse sem o pagamento de despesas resultantes da apreenso do veculo por autoridade policial. A agravante alega que no deu causa apreenso do bem. Afirma que o condutor do veculo foi quem deu causa sua apreenso por infringir as regras de trnsito. Sustenta que pretende a efetivao da apreenso para evitar a deteriorao e desvalorizao do veculo no ptio do Detran e para fazer cessar a incidncia da diria em decorrncia de sua permanncia nesse ptio. Assevera que o devedor, ora agravado, seria beneficiado com a determinao para que a agravante arcasse com as despesas da apreenso do veculo por ele ocasionada. Requereu fosse dado provimento ao recurso para reformar a deciso agravada. O recurso foi recebido somente no efeito devolutivo (f. 178-TJ) por no estar presente o risco de dano imediato de difcil reparao. O MM. Juiz prestou informaes (f. 182-TJ), de que a agravante cumpriu o disposto no art. 526 do CPC e de que mantinha a deciso agravada.
Dispenso a intimao do agravado, ainda no citado quando da interposio do recurso. o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso porque tempestivo, prprio e por ter contado com preparo regular (f. 124). Preliminar. No h preliminares a serem apreciadas no presente recurso. Mrito. A agravante recorre da deciso que indeferiu a sua reintegrao na posse do veculo objeto da ao sem o pagamento das despesas relativas apreenso deste pela autoridade policial. Tenho que no assiste razo agravante. A liminar de reintegrao de posse foi deferida e, se para a remoo do veculo do ptio da delegacia de Dores do Indai-MG, so exigidas taxas e despesas, agravante incumbe o pagamento das despesas geradas com aquele depsito e posterior ressarcimento junto ao arrendatrio inadimplente. O veculo est em nome da agravante, sendo ela responsvel pelo pagamento das quantias exigidas para liberao do veculo a ela. A agravante pode, apenas, se ressarcir e exigir o dbito de tais despesas do arrendatrio aps a venda do veculo e aplicao do produto da venda no saldo devedor. lio da doutrina que a resoluo do contrato de leasing se d das formas adiante expostas.
[...] IV. Consequncias processuais do inadimplemento do arrendatrio [...] A maneira mais prtica de avaliar esse prejuzo, ao que entendo, a resultante dos seguintes passos: a) venda do bem pelo melhor preo alcanado: o bem ser vendido no estado em que foi recuperado e, portanto, no preo obtido j tero sido considerados eventuais danos que tenham sofrido; b) clculo das prestaes vencidas at a data da recuperao da posse, com encargos moratrios; c) clculo das prestaes vincendas nessa data, deduzido o custo de capitao do dinheiro no mercado (posto que, se essas prestaes forem recebidas antecipadamente, esse custo no existir); d) clculo do valor residual na data da recuperao da posse; somatria das parcelas b,c e d, deduzindo-se do resultado o produto da venda do bem (a) (LEO, Jos Francisco de Miranda. Exigibilidade do saldo devedor posterior venda de bem objeto de contrato de leasing inadimplido. In VGR - Valor Residual Garantido, Abel, 1999, p. 73/75).
Conforme determina o 2 do art. 257 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, a aplicao de penalidade imposta ao proprietrio do veculo:
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Art. 257. As penalidades sero impostas ao condutor, ao proprietrio do veculo, ao embarcador e ao transportador, salvo os casos de descumprimento de obrigaes e deveres impostos a pessoas fsicas ou jurdicas expressamente mencionados neste Cdigo. [...] 2 Ao proprietrio caber sempre a responsabilidade pela infrao referente prvia regularizao e preenchimento das formalidades e condies exigidas para o trnsito do veculo na via terrestre, conservao e inalterabilidade de suas caractersticas, componentes, agregados, habilitao legal e compatvel de seus condutores, quando esta for exigida, e outras disposies que deva observar.
Clusula 16. Despesas adicionais caber ao arrendatrio: [...] c) pagar todos os tributos, encargos, multas e demais despesas que incidam ou venham a incidir, direta ou indiretamente, sobre o veculo e sobre o arrendamento, bem como eventuais incrementos das alquotas anualmente vigentes.
Se h dbito ocasionado pela apreenso policial do veculo, a liberao pela delegacia pressupe o pagamento das despesas, conforme determina o pargrafo nico do art. 271 do CTB:
Art. 271. O veculo ser removido, nos casos previstos neste Cdigo, para o depsito fixado pelo rgo ou entidade competente, com circunscrio sobre a via. Pargrafo nico. A restituio dos veculos removidos s ocorrer mediante o pagamento das multas, taxas e despesas com remoo e estada, alm de outros encargos previstos na legislao especfica.
Todavia, ela a proprietria e deve pagar para a remoo do veculo dos ptios do Detran. Ao pagar o dbito, a agravante se sub-roga no direito da autoridade de trnsito ou do credor, podendo ressarcir-se ou cobrar do agravado tal quantia. Nesse sentido:
Processual civil e civil - Apelao - Ao de cobrana Preliminares de ilegitimidade ativa ad causam, ausncia de interesse de agir, inpcia da inicial e prejudicial de prescrio - Rejeio - Emprstimo contrado por associado junto instituio financeira - Pagamento pela associao coobrigada e garantidora - Sub-rogao na qualidade de credora Procedncia - Recurso no provido. [...]. - Restando demonstrado que o emprstimo contrado junto instituio financeira foi pago pela associao, fica configurada a sub-rogao legal desta ltima na qualidade de credora, resultando na procedncia do pedido de cobrana formulado na inicial (AC 1.0024.08.161068-5/001, 17 CaCv/TJMG, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, p. em 02.02.2010). Ementa: Ao ordinria de cobrana - Emprstimo contrado por associado junto a instituio financeira - Pagamento pela associao - Sub-rogao na qualidade de credora Procedncia. - Restando demonstrado que o emprstimo contrado pelo associado na instituio financeira foi pago pela associao, fica configurada a sub-rogao legal desta ltima na qualidade de credora, levando procedncia do pedido de cobrana formulado na inicial (AC 1.0024.08.979087-7/001, 12 CaCv/TJMG, Rel. Des. Alvimar de vila, p. em 23.11.2009).
Se para a liberao exigvel o pagamento das despesas e se o veculo est em nome da agravante, ela est obrigada ao pagamento para que a liminar de reintegrao de posse se implemente. Nesse sentido:
Mandado de segurana - Infrao de trnsito - Apreenso de veculo - Condicionamento da liberao ao pagamento de multa e demais despesas - Legalidade - Art. 262, 2, do CTB - Sentena reformada. - Havendo prova, nos autos, de que o infrator teve conhecimento da multa aplicada no momento da infrao, uma vez que autuado em flagrante delito, legtima e vlida a exigncia da multa correspondente a demais despesas como condio para a devoluo do veculo, pois que transportava passageiros de forma irregular e clandestina (AP 1.0079.07.375177-2/001, 5 CaCv/TJMG, Rel. Des. Nepomuceno Silva, p. em 03.02.2009). Processual civil - Agravo de instrumento - Ao cautelar inominada - Aparncia do bom direito - Ausncia - Liminar No cabimento - Veculo circulando sem emplacamento Apreenso por autoridade competente - Liberao mediante pagamento de taxas e dirias - Licitude - Deciso mantida Recurso no provido. [...] - direito do depositrio do veculo apreendido exigir as despesas do depsito para a liberao do bem (AG 1.0024.08.096648-4/001, 17 CaCv/TJMG, Rel. Des. Mrcia De Paoli Balbino, p. em 23.09.2008).
Assim sendo, a liberao do veculo sem o pagamento das despesas no possvel. Dispositivo. Isso posto, nego provimento ao recurso. Custas recursais, pela agravante. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES LUCAS PEREIRA e IRMAR FERREIRA CAMPOS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
No caso, a despesa no devida pela agravante, mas sim ao ento possuidor, o agravado, conforme clusula 16 do contrato firmado entre as partes (f. 17-TJ):
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Reexame necessrio - Mandado de segurana preventivo - Anvisa - Normas regulamentadoras Proibio de captao e intermediao de receitas de medicamentos magistrais e oficinais - Lei 9.782/99 - Art. 7, III - Poder de polcia sanitria - Sentena reformada e denegada a segurana
Ementa: Reexame necessrio. Mandado de segurana preventivo. Normas regulamentares da Anvisa. Poder de polcia sanitria. - No h direito lquido e certo do impetrante que objetiva se eximir de uma regulamentao legal ocorrida no mbito de sua atividade laborativa, mormente por se tratar de higiene e sade pblicas, que constitui atividade de interesse pblico e passvel de restrio por parte da Administrao Pblica, tanto pelo poder regulamentar como pelo poder de polcia. Recurso de apelao no conhecido. Em reexame necessrio, reformada a sentena para denegar a segurana. APELAO CVEL / REEXAME NECESSRIO N 1.0024.07.794995-6 6/001 - Comarca de Belo Horizonte - Remetente: Juiz de Direito da 7 Vara da Fazenda da Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Sociedade Pires Lacerda Ltda. - Autoridade coatora: Superintendncia de Vigilncia Sanitria da Secretaria de Estado da Sade de Minas Gerais - Relatora: DES. ALBERGARIA COSTA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Kildare Carvalho, incorporando neste o relatrio de f., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO CONHECER DO RECURSO DE APELAO. REFORMAR A SENTENA PARA DENEGAR A SEGURANA NO REEXAME NECESSRIO. Belo Horizonte, 6 de maio de 2010. - Albergaria Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. ALBERGARIA COSTA - Trata-se de reexame necessrio e recurso de apelao interposto contra a sentena de f. 397/400, que concedeu a segurana para determinar que a autoridade coatora se abstenha de autuar a impetrante por intermediar ou captar receitas
mdicas com prescries magistrais e oficinais, com base na Resoluo n 67/2007 da Anvisa. Em suas razes recursais, o apelante sustentou que Anvisa apenas exerceu o seu poder regulamentar, estabelecido na Lei n 9.782/99, sem qualquer extrapolao. Afirmou que o item 5.4 da Resoluo n 67/2007 tem como escopo alcanar a qualidade e eficcia dos medicamentos manipulados, garantindo proteo da sade individual e coletiva. Sem contrarrazes. s f. 423/429, a Procuradoria-Geral de Justia opinou, em reexame necessrio, pela denegao da ordem, prejudicado o recurso de apelao. o relatrio. Questo preliminar. 1. No conhecimento do recurso de apelao. Suscito de ofcio a preliminar de no conhecimento do recurso de apelao, por verificar ausente um pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso, qual seja a tempestividade. f. 402-verso, verifica-se que o Procurador do Estado de Minas Gerais foi intimado pessoalmente da sentena que concedeu a segurana em 17.06.09, ao passo que o recurso de apelao foi interposto em 18.08.09 (f. 410). Assim sendo, no conheo do recurso de apelao, visto que intempestivo. Conheo apenas do reexame necessrio, nos termos do art. 14, 1, da Lei n 12.016/09. Reexame necessrio. Questo preliminar. 1. Ilegitimidade passiva. Em suas informaes, a autoridade apontada como coatora sustentou a sua ilegitimidade passiva para ser demandada no presente mandado de segurana. Acontece que, enquanto representante do rgo responsvel pela aplicao das normas, indiscutvel a possibilidade de o Secretrio do Departamento de Vigilncia Sanitria do Estado de Minas Gerais figurar como autoridade coatora. Isso posto, rejeito a preliminar. Questo de mrito. Trata-se de mandado de segurana preventivo impetrado em razo da proibio, pelas Resolues nos 173/2003 e 67/2007, expedidas pela Anvisa, da captao e intermediao de receitas de medicamentos magistrais e oficinais. Como se v, a impetrante pretendeu que lhe fossem assegurados o exerccio da intermediao e a captao de receitas mdicas para manipulao de remdios, afastando-se as disposies regulamentares que passaram a proibir tal atividade. Dito isso, cumpre analisar a existncia do direito lquido e certo do impetrante de manejar o presente mandado de segurana, uma das condies da ao,
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previstas na prpria Constituio Federal (art. 5, inciso LXIX) e na Lei n 12.016/09. de se reconhecer que a Constituio Federal atribui ao Sistema nico de Sade a competncia para controle, fiscalizao e execuo de aes de vigilncia sanitria, nos termos do art. 200:
Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; [...].
Normas gerais de defesa e proteo da sade so aquelas regras e prescries federais impostas tanto Unio como ao Distrito Federal, aos Estados-membros e Municpios, objetivando orientar a polcia sanitria nacional, num sentido unitrio e coeso, que possibilite a ao conjugada e uniforme de todas as entidades estatais em prol da salubridade pblica. A generalidade da norma no a do contedo da regra, mas a da sua extenso espacial. Nada impede, portanto, que a Unio, ao editar normas sanitrias gerais, especifique providncias e medidas higinicas e profilticas, especialize mtodos preventivos e curativos, imponha o uso de determinados medicamentos ou substncias medicinais, estabelea determinado processo de saneamento ou exija requisitos mnimos de salubridade para as edificaes e demais atividades que se relacionem com a higiene e segurana das populaes (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, p. 125-126).
E a Lei n 9.782/99, que definiu o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, criou a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, que tem por finalidade institucional
promover a proteo da sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da produo e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras (art. 6).
E, dentre as competncias arroladas no art. 7, deve a agncia

[...] III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as polticas, as diretrizes e as aes de vigilncia sanitria.
No h, portanto, direito lquido e certo de a impetrante se manter alheia s exigncias impostas pela Administrao Pblica, elencadas em sua petio inicial, ainda que isso signifique a restrio da sua livre iniciativa, j que prepondera, na higiene e sade pblicas, a segurana dos usurios de medicamentos, o que legitima o exerccio do poder de polcia sanitria. Ante o exposto, em reexame necessrio, reformo a sentena para denegar a segurana e revogar a liminar concedida. Custas, pelo impetrado. como voto. DES. ELIAS CAMILO - Acompanho a nobre Relatora no seu judicioso voto. A insurgncia do impetrante reside, entre outras e especificamente, nas proibies contidas na Resoluo n 67/2007, itens 5.3, 5.4 e 5.6, e na RDC 173/2003, uma vez que sustenta sua tese no sentido de obstar a Vigilncia Sanitria de autuar as empresas ou impedi-las de realizar captao e intermediao de receitas de manipulao. H de se destacar que os requisitos do art. 23 da Lei 5.991, de 17 de dezembro de 1973, que dispe sobre o controle sanitrio do comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacuticos e correlatos, no restaram comprovados pelos documentos de f. 404/409. Mesmo se considerar que o pedido consiste no reconhecimento de que o poder regulamentar da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - Anvisa - foi extrapolado, outra no pode ser a concluso, que no a de reformar a deciso para denegar a ordem. DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com a Relatora. Smula - NO CONHECERAM DO RECURSO DE APELAO. REFORMARAM A SENTENA PARA DENEGAR A SEGURANA NO REEXAME NECESSRIO.
A toda evidncia, foi lanando mo dessa competncia que a Anvisa expediu as resolues impugnadas pela impetrante, que visou, luz do princpio da razoabilidade, a conferir segurana e eficcia no fornecimento de medicamentos aos usurios, afinando-o com o interesse pblico, que prevalece sobre o interesse privado dos particulares em exercer, indiscriminadamente, essa atividade. Ademais, trata-se de atuao exclusiva do Poder Executivo. E a competncia regulamentar atribuda ao Poder Executivo, chamada poder regulamentar - considerado tambm um dever - se justifica em razo de a lei, ao dispor abstratamente sobre direitos ou obrigaes, no conseguir esgotar todas as especificaes necessrias satisfao da finalidade nela almejada. Por estar imbudo do dever de satisfazer os interesses da coletividade, ao aplicar um comando normativo, aliado falta de critrios para a fiel execuo das leis, que o Poder Executivo poder manejar este poder, essencialmente instrumental, desincumbindo do dever posto a seu cargo. Nesse sentido, o esclio da doutrina:
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Ao declaratria - Maternidade socioafetiva Art. 1.593 do Cdigo Civil - Parentesco civil Parentes no biolgicos - Aspecto sentimental Vnculo afetivo - Prova - Reconhecimento Recurso no provido
Ementa: Apelao cvel. Ao declaratria. Maternidade socioafetiva. Prevalncia sobre a biolgica. Reconhecimento. Recurso no provido. - O art. 1.593 do Cdigo Civil de 2002 dispe que o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Assim, h reconhecimento legal de outras espcies de parentesco civil, alm da adoo, tais como a paternidade socioafetiva. - A parentalidade socioafetiva envolve o aspecto sentimental criado entre parentes no biolgicos pelo ato de convivncia, de vontade e de amor e prepondera em relao biolgica. - Comprovado o vnculo afetivo durante mais de trinta anos entre a tia j falecida e os sobrinhos rfos, a maternidade socioafetiva deve ser reconhecida. Apelao conhecida e no provida, mantida a sentena que acolheu a pretenso inicial. APELAO CVEL N 1.0024.07.803827-0 0/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: P.C.S. Apelados: C.C.L.S. e outros - Litisconsorte: C.L.S. Relator: DES. CAETANO LEVI LOPES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Roney Oliveira, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2010. - Caetano Levi Lopes - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pela apelada, a Dr. Paula Kunstetter Leite. DES. CAETANO LEVI LOPES - Sr. Presidente. Ouvi, com ateno, a sustentao oral e acrescento que, em julgamento anterior, nesta mesma tarde, dizia sobre o mistrio de uma nova vida humana em gestao.
Mas, se importante a maternidade biolgica, de igual nobreza esse vnculo, s vezes sem razes biolgicas, e que a doutrina e a jurisprudncia vm denominando de parentalidade socioafetiva. bastante frequente o questionamento da paternidade socioafetiva. Aqui, temos algo no muito usual em que se invoca a maternidade socioafetiva. No caso em julgamento, a tia materna, hoje falecida, amparou os sobrinhos rfos e dedicou carinho, amor. E, agora, eles querem esse reconhecimento. Pretende o apelante que o interesse dos apelados seja apenas de cunho patrimonial. Mas no vejo, pela prova analisada, razo nessa assertiva. E, durante a sustentao oral, veio-me memria um caso em que atuei, ainda como advogado, h mais de 30 anos. Portanto, em tempos anteriores ao Cdigo de Menores de 1979, quando havia a chamada legitimao adotiva, fui procurado por um senhor que j passava dos seus 40 anos que dizia que nem sequer sabia quem eram seus pais biolgicos, que fora criado por um casal sem filhos e que a me de criao, como se diz no interior, havia falecido. Porm, ele gostaria de ter, no seu registro de nascimento, como pais os nomes daquelas duas nicas pessoas, na sua existncia, a se considerar. Antes de propor a ao, procurei verificar qual era a situao do pai, ainda vivo, pai de criao, e constatei que era pobre que nem J. Estava, ali, a gratido de um senhor, com mais de 40 anos, por aquele casal que, desde a infncia, o havia criado e lhe dedicado carinho e amor, como o caso dos autos. Conheo do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade. Os apelados C.C.L.S. e M.A.S aforaram a presente ao declaratria de reconhecimento de maternidade socioafetiva contra o apelante e a litisconsorte. Asseveraram que so filhos biolgicos de H.L.S, falecida em 22.09.1970, e de pai desconhecido. Acrescentaram que, antes mesmo do bito da genitora biolgica, eles j viviam com M.L.S, tia materna deles, a qual os criou como se filhos fossem, tendo, inclusive, obtido a guarda judicial deles, sem, no entanto, ter procedido regular adoo. Afirmaram que M.L.S. deu a eles auxlio emocional e material por mais de trinta anos, at a data de sua morte. Informaram que M.L.S. deixou um nico bem imvel, o qual a apelada C.C.L.S. ajudou a comprar. Acrescentaram que os herdeiros de M.L.S. so a litisconsorte, filha adotiva dela, e o apelante, que foi companheiro da referida M.L.S. A litisconsorte, apesar de devidamente citada, no contestou a ao. O recorrente entende que o interesse dos recorridos meramente patrimonial, e a ajuda a eles foi prestada na qualidade de
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tia materna, e nunca de me, tanto que M.L.S. adotou a litisconsorte, mas no o fez em relao aos apelados. Pela r. sentena de f. 176/183, a pretenso foi acolhida. Cumpre perquirir se os apelados podem ser considerados filhos socioafetivos de M.L.S. O exame da prova revela o que passa a ser descrito. Os apelados, com a petio inicial, juntaram os documentos de f. 10/88. Destaco os documentos do antigo Inamps (f. 14 e 23), constando que eles so beneficirios da segurada M.L.S., os convites de casamentos dos recorridos (f. 15 e 22), em que o nome de M.L.S. aparece no local da genitora, a certido de f. 16, expedida pela Secretaria da Vara de Menores, tornando certo que H.L.S. concordou com a delegao do ptrio poder da recorrida para M.L.S., a certido de guarda de f. 21, relativa guarda do apelado para M.L.S. Merecem ateno, ainda, as certides de bito de M.L.S. e de H.L.S. (f. 25 e 30), ocorridos em 27.03.2006 e 22.09.1970, respectivamente, os recibos de pagamento do funeral de M.L.S. (f. 26/27), feitos em nome da recorrida, a declarao de herdeiros (f. 29), os comprovantes de endereo do recorrido (f. 34/36) e de M.L.S. (f. 37/38), sendo eles coincidentes e o contrato de compra venda e financiamento do imvel de M.L.S. (f. 51/69). O recorrente duplicou documentos que j estavam nos autos. Foram realizados estudo psicolgico (f. 158/159) e estudo social (f. 160/161), em que se constatou que M.L.S. praticou atos de maternidade em relao aos apelados. Foi produzida prova oral. A testemunha S.M.S.S. (f. 154) informou que tia dos recorridos. Acrescentou que M.L.S. criou os apelados desde pequenos. Acrescentou que, mesmo quando os recorridos viviam em companhia da me biolgica, eles passavam a maior parte do tempo com M.L.S. Asseverou que esta considerava os apelados como filhos e estes a consideravam como me. Afirmou que, posteriormente, M.L.S. passou a criar a litisconsorte e esta ltima trata os recorridos como irmos. Informou que o apelante, na poca em que vivia com M.L.S., tinha um bom relacionamento com os apelados. Acrescentou que M.L.S. deixou como herana um lote com uma casa e dois barraces. Asseverou que M.L.S. apresentava os recorridos como filhos e estes a chamavam de me. Informou que, ao falecer a me biolgica dos apelados, somente M.L.S. se disps a cuidar deles. A testemunha C.G.S. (f. 155) afirmou que foi vizinha de M.L.S. por mais de vinte e cinco anos. Asseverou que M.L.S. criou os recorridos desde que a litisconsorte tinha oito anos e o apelado M.A.S., trs. Acrescentou que M.L.S. vivia com o recorrente e, como se sentia muito s, resolveu criar os seu sobrinhos. Informou que M.L.S. tratava os apelados como se fosse me deles e
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eles a tratavam como se fossem filhos dela. Esclareceu que, posteriormente, M.L.S. resolveu criar a litisconsorte, que, na poca, tinha oito anos de idade. Asseverou que a litisconsorte reconhece os recorridos como irmos e vice-versa. Acrescentou que o recorrente no gostava dos apelados e no os considera como filhos, o que era motivo de briga com M.L.S. Afirmou que os recorridos chamavam M.L.S. de me e esta os chamava de filhos. Esclareceu que, depois que M.L.S. passou a criar os apelados, a me biolgica desses j estava doente e demorou uns dez anos para falecer. Informou que, ao falecer a me biolgica dos recorridos, somente M.L.S. se disps a cuidar deles. A testemunha D.M.S.J. (f. 156) asseverou que, em 1971, os apelados j moravam com M.L.S., juntamente com o recorrente, na casa de propriedade da sogra da depoente, que alugou o imvel para ela por vinte e cinco anos e, aps, eles mudaram para o Bairro Mantiqueira. Acrescentou que, posteriormente, M.L.S. passou a criar a litisconsorte. Asseverou que M.L.S. tratava e considerava os recorridos como seus filhos, e estes a consideravam como me. Esclareceu que o apelado M.A.S. tinha trs anos de idade, quando foi morar com M.L.S. e tanto ele quanto a recorrida tratavam M.L.S. como sua me. Informou que conheceu a me biolgica dos apelados e, aps 1971, no a viu mais, porque ela j tinha falecido. Afirmou que a litisconsorte trata os recorridos como irmos. Asseverou que M.L.S. deixou de herana o imvel em que residia. A testemunha C.G.L. (f. 157) informou que vizinha dos apelados e os conhece h vinte anos e, quando conheceu M.L.S., residiam com ela todas as partes. Afirmou que, embora a litisconsorte fosse casada, esta residia no mesmo terreno. Acrescentou que, ao passar a ter contato com M.L.S., a apelada C.C.L.S. j era casada e o recorrido M.A.S. era solteiro e tinha dezoito anos. Esclareceu que M.L.S. contou depoente que criou os apelados, desde que eles eram criancinhas. Informou que o relacionamento de M.L.S. com os recorridos era de me e filhos. Asseverou que, nessa poca, esta j vivia com o recorrente. Afirmou que a litisconsorte mantinha relacionamento com os recorridos como se fossem irmos. Acrescentou que M.L.S. deixou em herana a casa onde residia. Esclareceu que frequentava a casa de M.L.S. uma vez por semana. Estes os fatos. Em relao ao direito, sabe-se que o art. 1.593 do Cdigo Civil dispe que o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Assim, h possibilidade na lei de outras formas de parentesco civil, alm da adoo, tal como paternidade socioafetiva. A parentalidade socioafetiva consiste no vnculo afetivo e sentimental criado entre pessoas sem vinculao biolgica, pelo ato de convivncia, de vontade e de amor.
Na atualidade, a parentalidade socioafetiva vem preponderando sobre a biolgica na lio de Dimas Messias de Carvalho (Direito de famlia. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 286):
Parentalidade socioafetiva envolve os aspectos e os vnculos afetivos e sociais entre os parentes no biolgicos. A citada doutrinadora destaca na parentalidade socioafetiva sua constituio mediante o reconhecimento da filiao pela posse do estado de filho, configurada na presena dos elementos caracterizadores do nome, com a utilizao pela pessoa do nome do pai ao qual se identifica; do trato, que consiste no tratamento e criao como filho pelo pai socioafetivo; e na fama, que representa a exteriorizao, o conhecimento externo de terceiros que consideram a relao paterno-filial entre o pai o filho afetivo. A parentalidade socioafetiva no se limita, entretanto, posse do estado de filho, sendo esta apenas umas das suas espcies, configurando-se tambm na adoo, na reproduo medicamente assistida heterloga e at mesmo na adoo brasileira, quando uma pessoa, impulsionada pelo afeto, registra e cria filho biolgico de outrem como seu, incluindo, todos, no parentesco de outra origem que no a biolgica (art. 1.593, CC). Consiste em criar-se o vnculo de parentesco no pelo sangue ou procriao, mas pelo afeto, pelos cuidados, pelo sentimento paterno-filial, pelo ato de vontade e escolha pelo amor. Vincula-se filiao e consequentemente ao parentesco pela convivncia e no biologicamente, constituindo e materializando-se no afeto. O ideal que o parentesco registral coincida com o biolgico e socioafetivo, como os filhos biolgicos registrados, criados e amados pelos pais, ou os filhos registrados pelos pais adotivos em procedimento regular de adoo. No existindo coincidncia entre o registro e a situao ftica, como o filho biolgico registrado em nome de outrem sem afetividade ou o filho biolgico sem vnculos com os pais naturais e criado como filho por outros, a interveno judicial necessria para regularizar a situao jurdica, prevalecendo a afetividade sobre o parentesco biolgico, e ambos sobre o parentesco registral, que deve ser corrigido para no produzir efeitos jurdicos equivocados, solucionando a situao de fato, conforme ser oportunamente abordado na filiao.
se casarem, colocaram o nome dela no local destinado genitora. Todos esses fatos demonstram a maternidade socioafetiva. O estudo psicolgico de f. 158/159 e o estudo social de f. 160/161 tornam certo que M.L.S. foi a me afetiva dos apelados:
De acordo com os relatos, pode-se inferir que a Sr. M. foi um importante referencial de afeto e segurana para a Sr. C. e Sr. M. A Sr. M. assumiu funes importantes ao desenvolvimento dos requerentes, cuidando dos mesmos em todos os aspectos. Observamos, ainda, que a Sr. C., Sr. M. e Sr. C. mantm laos afetivos importantes. Do ponto de vista social, avaliamos que a Sr. M. exerceu a maternidade sobre os sobrinhos, Sr. C. e Sr. M., ocupando, efetivamente, o papel de me na vida destes.
Anoto que a litisconsorte considera os recorridos como irmos. Anoto, ainda, que ela foi adotada por M.L.S. quando os apelados j estavam sob a guarda desta. No entanto, a inexistncia de adoo formal dos apelados no exclui a afetividade ocorrida entre eles e M.L.S., uma vez que o documento de f. 16 revela a real vontade da falecida me biolgica deles. Assim, a prevalncia deve ser mesmo da maternidade socioafetiva. Logo, a irresignao revela-se impertinente. Com esses fundamentos, nego provimento apelao. Custas, pelo apelante, observado o disposto na Lei n 1.060, de 1950. DES. AFRNIO VILELA - Sr. Presidente. Estive atento sustentao oral, trago um pequeno voto escrito, mas apenas fao o adendo de que mais importante que a maternidade biolgica a exteriorizao do instinto maternal, pois este que envolve o verdadeiro amor, que se origina do nascimento e aumenta e aperfeioa-se ao longo da vida do ser humano, revestindo a relao de todos os requisitos da mais pura e verdadeira adoo. De acordo com o Relator. O escoro dos autos deixa inquestionvel o vnculo de me e filhos firmado entre os apelados e a falecida tia biolgica, Sr. M.L.S. Ao que se colhe, mesmo antes do falecimento da me biolgica, os menores, ento com 9 e 3 anos de idade, foram morar com a tia, que, aps o bito da irm, obteve a guarda dos sobrinhos, assumindo a maternidade destes perante a famlia e a sociedade, fornecendo-lhes amparo material e emocional, sendo tambm reconhecida como me por ambos. Assim, sendo inconteste que a autntica maternidade no se funda na verdade biolgica, mas sim na verdade afetiva, no se pode negar o vnculo em situao em que resta devidamente demonstrado que os laos entre os apelados e a falecida tia eram fortes o suficiente para caracterizar a filiao socioafetiva.
Neste feito existe muito mais que uma questo jurdica. Trata-se da nobreza de sentimentos que eleva o amor muito alm do interesse material. Me quem distribui afeto, quem realmente se faz presente, quem se regozija e sofre com acertos e desacertos dos filhos. Verifico que a me biolgica dos apelados os entregou aos cuidados de sua irm M.L.S. (f. 16 e 21) quando estes ainda contavam com trs e oito anos de idade; e, aps, veio a falecer. Assim, eles continuaram vivendo sob os cuidados da tia at a data em que ela, tambm, faleceu, vale dizer, por mais de trinta anos. Observo, ainda, que ela ofereceu a eles apoio emocional, material, educacional e financeiro durante todo esse tempo, tratando-os como se filhos fossem, e estes a consideravam me deles, conforme comprovado pela prova oral. de se ressaltar, tambm, que eles eram dependentes de M.L.S, junto ao INSS (f. 14 e 23) e, ao
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Mais importante que a maternidade biolgica a exteriorizao do instituto maternal, pois este envolve o verdadeiro amor, que se origina a partir do nascimento do ser humano, aumenta e se aperfeioa ao longo da vida destes, revestindo a relao de todos os requisitos da mais pura e verdadeira adoo. Dessarte, na esteira do voto sufragado pelo eminente Relator, Desembargador Caetano Levi Lopes, no vislumbro reparo a ser feito na r. sentena da lavra da Exm. Juza Jaqueline Calbria Albuquerque, razo pela qual nego provimento ao recurso. como voto. DES. CLUDIO COSTA - De acordo com o Relator. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Presidncia do Desembargador Batista de Abreu, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 30 de junho de 2010. - Otvio Portes - Relator. Notas taquigrficas DES. OTVIO PORTES - Trata-se de apelao interposta por Anderson Jos de Carvalho em face da douta deciso de primeiro grau, proferida nos autos da ao monitria entre as partes, invertidas. Adoto o relatrio da sentena acrescentando-lhe que os embargos monitrios foram rejeitados, reconhecendo-se, dessarte, a procedncia da ao monitria, constituindo de pleno direito o ttulo executivo em favor do autor, no valor de R$ 4.300,00, sobre o qual dever incidir correo monetria pela tabela da CGJ, desde o ajuizamento da ao e juros de mora no percentual de 1% ao ms, a partir da citao. Por fim, condenou o ru ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenao (f. 96/99). Inconformado, recorre o apelante, alegando, em resumo, que o negcio subjacente realizado demonstra a imprestabilidade do ttulo. Aduz que os cheques que embasam a presente ao foram extraviados, tendo sido utilizados como pagamento de uma compra e venda realizada com terceiro, sendo informado pelo referido terceiro, na qualidade de vendedor de um bem adquirido pelo recorrente, que os ttulos haveriam de ser sustados, visto que apropriados indevidamente pelo autor. Requer, assim, o provimento do recurso, com a reforma da deciso, reconhecendo-se a improcedncia do pedido lanado na exordial. Contrarrazes s f. 107/112, em resumo, pelo desprovimento do recuso. Conheo do recurso, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade. Infere-se dos autos que o apelado props a presente ao monitria pretendendo a constituio de ttulo executivo no valor de R$ 4.300,00, embasando sua pretenso em um cheque emitido pelo apelante, destitudo de fora executiva, por estar prescrito. A parte requerida apresentou embargos presente ao, alegando, em resumo, que no restou comprovada a relao negocial subjacente, pelo que no se mostra devido o pagamento. No particular, de se ressaltar que, tratando-se de cheque, que possui abstrao e autonomia, nada desautorizaria a pretenso do autor, uma vez que o referido o portador da crtula, possuindo, portanto, direito ao recebimento do valor estampado no ttulo, mormente, quando o ttulo foi validamente emitido, no havendo qualquer debate quanto ao referido fato.
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Ao monitria - Ttulo prescrito - Regularidade da propositura pelo portador - Indicao da causa debendi - Desnecessidade - Titular do direito constante na crtula - Ausncia de demonstrao de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor - Formao de ttulo executivo - Cabimento
Ementa: Ao monitria. Cheque prescrito. Regularidade. Declinao da causa debendi. Desnecessidade. Responsabilidade do sacado. Ausncia de prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Procedncia do pedido. Deciso confirmada. - regular a propositura, pelo portador de ttulo prescrito, de ao monitria, sendo desnecessria a indicao da causa debendi, por ser o referido o titular do direito representado na crtula. - Nesses termos, ausente a apresentao de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, imperativa a manuteno da sentena que determinou a formao de ttulo executivo em favor do requerente. APELAO CVEL N 1.0058.01.003793-3 3/002 Comarca de Trs Marias - Apelante: Anderson Jos de Carvalho - Apelado: Jos Domingos Fonseca Pedroso Relator: DES. OTVIO PORTES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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Em se tratando de cheque, que contm ordem de pagamento vista, este desvinculado da relao jurdica de origem, pelo que no incumbe ao autor a prova da referida relao subjacente. Sobre o assunto, assim se manifesta o STJ:
Processual civil. Agravo regimental. Ao monitria. Cheque prescrito. Documento hbil instruo do pedido. Impugnao. Inicial. Descrio de causa debendi. Desnecessidade. I. A jurisprudncia do STJ assente em admitir como prova hbil comprovao do crdito vindicado em ao monitria cheque emitido pelo ru, cuja prescrio tornou-se impeditiva da sua cobrana pela via executiva. II. Para a propositura de aes que tais despicienda a descrio da causa da dvida. III. Agravo desprovido (STJ - AgRg no REsp 875116/SC Agravo Regimental no Recurso Especial 2006/0174052-1 Relator: Ministro Aldir Passarinho Jnior (1110) - rgo Julgador - Quarta Turma - Data do julgamento: 05.06.2007 - Data da publicao/Fonte: DJ de 20.08.2007, p. 292). Processual civil. Ao monitria. Cheque prescrito. Declinao da causa debendi. Desnecessidade. - Na ao monitria fundada em cheque prescrito, no se exige do autor a declinao da causa debendi, pois bastante, para tanto, a juntada do prprio ttulo, cabendo ao ru o nus da prova da inexistncia do dbito. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp 541666/MG - Recurso Especial 2003/0093160-6 - Relator: Ministro Csar Asfor Rocha (1098) - rgo Julgador - Quarta Turma - Data do julgamento: 05.08.2004 - Data da publicao/Fonte: DJ de 02.05.2005, p. 356).
do STJ, admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito. Na ao monitria esteada em cheque prescrito, prescindvel que o autor decline a causa debendi, bastando to somente a juntada do ttulo, cabendo ao embargante os nus da prova da inexistncia do dbito [...] (Processo n 1.0284.08.008327-2/001 - Relator: Des. Antnio de Pdua - Pub. em 24.04.2009).
Esse, tambm, o entendimento deste Tribunal:

Ementa: Apelao cvel. Ao monitria. Cerceamento de defesa. Mrito. No demonstrao da causa debendi. Cheque formalmente regular. Autonomia e abstrao. Ausncia de negativa de emisso do cheque. Ilegalidade da causa. nus do devedor. - O julgamento antecipado da lide faculdade outorgada ao julgador no art. 330, I, do CPC, que o utilizar em caso de se tratar de matria unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, dispensar a dilao probatria, propiciando a celeridade da entrega da tutela jurisdicional. - O autor da ao monitria no est obrigado a declinar em sua petio inicial a causa debendi do ttulo. - O cheque ttulo de crdito que vale por sua literalidade e autonomia, que concedem ao credor verdadeira presuno legal de liquidez, certeza e exigibilidade, apenas podendo ser invalidado se o devedor demonstrar satisfatoriamente a ilegalidade de sua causa. - Ao devedor, nos embargos ao monitria, cumpre o encargo de provar que o ttulo no tem causa ou que sua causa ilegtima, devendo, outrossim, faz-lo por meio de prova robusta, cabal e convincente, porquanto, ainda na dvida, o que prevalece a presuno legal da legitimidade do ttulo cambirio (Processo n 1.0686.08.223168-5/001 - Relator: Des. Irmar Ferreira Campos - Pub. em 25.06.2009). Ao monitria. Cheques prescritos. Smula 299 do STJ. Causa debendi. Desnecessidade. Correo monetria. Termo inicial. Vencimento do ttulo. - A teor da Smula 299
E, com base nos referidos fatos, incumbiria ao apelante demonstrar a inexistncia do dbito, ou qualquer fato modificativo, extintivo e impeditivo do direito do autor, o que no se verifica no caso dos autos. A nica alegao que serviria para desconstituir a pretenso autoral seria a que aponta a fraude no recebimento dos ttulos, aduzindo o recorrente que o autor, mediante fraude, se apoderou das crtulas. Contudo, referido fato no restou comprovado indubiamente, no sendo bastante a alegao do recorrente de que sustou o cheque a pedido de terceiro, com quem manteve relao negocial. Destaca-se que a prova testemunhal no comprova, por si, a alegao do ru de que o autor tenha adquirido os ttulos mediante fraude, sendo os testemunhos contraditrios, tendo, evidncia, a mesma fora probatria da referida prova testemunhal, a certido de f. 19, visto que lastreada em boletim de ocorrncia produzido unilateralmente. O que importa destacar o fato de que o ru/apelante no nega a emisso vlida e regular dos ttulos e, em contrapartida, no comprova a quitao das crtulas, pelo que o autor, portador do referido, tem direito ao recebimento dos valores nele estampados. Mais a mais de se destacar que o recibo de f. 21, que atesta o recebimento de valores, do apelante, se refere a ttulo diverso, no guardando relao direta com as crtulas apresentadas na presente monitria. Nesse vis, no tendo sido negado o dbito, com a comprovao da quitao, sendo confirmada a emisso das crtulas, regular a deciso recorrida, no havendo que se falar no provimento do recurso. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Mantenho os nus sucumbenciais. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES WAGNER WILSON e JOS MARCOS VIEIRA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Embargos execuo fiscal - Penhora Depositrio compromissado - Ausncia - Penhora inexistente - Embargos do devedor Inadmissibilidade
Ementa: Embargos execuo fiscal. Penhora. Inexistncia de depositrio compromissado. Penhora inexistente. Inadmissibilidade de embargos do devedor. - Na execuo fiscal no se aplica o art. 736 do CPC, com a redao que lhe foi dada pela Lei 11.382/2006, de modo que somente se admitem embargos do devedor se a penhora tiver se completado com a nomeao e o compromisso do depositrio. APELAO CVEL N 1.0295.04.008333-5 5/001 Comarca de Ibi - Apelante: Aluzio Rodrigues de Deus Apelada: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais Relator: DES. MAURCIO BARROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM EXTINGUIR OS EMBARGOS DO DEVEDOR, DE OFCIO, SEM RESOLUO DE MRITO. Belo Horizonte, 29 de junho de 2010. - Maurcio Barros - Relator. Notas taquigrficas DES. MAURCIO BARROS - Trata-se de apelao interposta por Aluzio Rodrigues de Deus contra a sentena de f. 107/116, que julgou improcedente o pedido inicial dos embargos execuo fiscal por ele opostos contra a execuo fiscal que lhe move o Estado de Minas Gerais, condenando o embargante ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), observada a gratuidade judiciria. O apelante alega ser nula a penhora, em razo de o bem constrito ser de propriedade de terceiro, bem como pelo fato de que no foi nomeado depositrio; que parte ilegtima para figurar no polo passivo da execuo por ser o mero transportador de mercadoria, no sendo responsvel, portanto, pelo pagamento do ICMS e das respectivas multas; e, finalmente, que no h prova de que as notas fiscais que acompanhavam a mercadoria transportada no se prestavam ao seu acobertamento (f. 118/126). O apelado apresentou contrarrazes, s f. 128/133, pugnando pela manuteno da sentena.
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Conheo da apelao, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. O art. 665 do Cdigo de Processo Civil dispe que:
Art. 665. O auto de penhora conter: I - a indicao do dia, ms, ano e lugar em que foi feita; II - os nomes do credor e do devedor; III - a descrio dos bens penhorados, com os seus caractersticos; IV - a nomeao do depositrio dos bens.
E o art. 664 do mesmo diploma processual estabelece que: Considerar-se- feita a penhora mediante a apreenso e o depsito dos bens, lavrando-se um s auto se as diligncias forem concludas no mesmo dia. A penhora, como se v, um ato formal e complexo que somente se aperfeioa e se completa com o compromisso do depositrio. Analisando o auto de penhora de f. 7 dos autos da execuo, em apenso, constata-se que no foi nomeado nem compromissado depositrio do bem penhorado. Ensina Humberto Theodoro Jnior (Curso de Direito Processual Civil. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 2, p. 188) que:
A penhora implica retirada dos bens da posse direta e livre disposio do devedor. Por isso, ser feita mediante a apreenso e depsito dos bens, seguindo-se a lavratura de um s auto, redigido e assinado pelo oficial de justia (art. 664). Naturalmente, tambm, o depositrio ter de assin-lo.
Como se v, a penhora implica a retirada dos bens da posse direta do devedor, o que faz do depsito um elemento constitutivo essencial do ato, que, inegavelmente, deve ser documentado, obedecendo-se ao comando dos arts. 664 e 665 do CPC. Dessarte, se no foi nomeado nem compromissado o depositrio, penhora no existe. Releva anotar que, no obstante a nova redao do art. 736 do CPC, prevendo a possibilidade de oposio de embargos independentemente de penhora, depsito ou cauo, e, consequentemente, a revogao do art. 737 do mesmo Cdigo, o qual exigia a segurana do juzo para que fossem admitidos os embargos do devedor, a penhora imprescindvel em se tratando de execuo fiscal, que possui procedimento prprio. Com efeito, o art. 16, 1, da Lei n 6.830/1980 dispe que No so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo. Por se tratar de lei especial, a Lei de Execuo Fiscal prevalece sobre o Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
Processual civil. Recurso especial. Ausncia de prequestionamento. Smula 282/STF. Ofensa ao art. 535 do CPC no
configurada. Alnea c. No demonstrao da divergncia. Embargos execuo fiscal. Garantia do juzo. Prevalncia das disposies da LEF sobre o CPC. 1. (omissis). 2. (omissis). 3. (omissis). 4. Quanto prevalncia do disposto no art. 736 do CPC que permite ao devedor a oposio de embargos, independentemente de penhora, sobre as disposies da Lei de Execuo Fiscal, que determina a inadmissibilidade de embargos do executado antes de garantida a execuo -, tem-se que, em face do princpio da especialidade, no caso de conflito aparente de normas, as leis especiais sobrepemse s gerais. Aplicao do brocardo lex especialis derrogat generali. 5. Agravo regimental no provido (AgRg no REsp 1163829/RN - Rel. Min. Herman Benjamin - Segunda Turma - j. em 06.04.2010 - DJe de 20.04.2010).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO SRVULO e SANDRA FONSECA. Smula - EXTINGUIRAM OS EMBARGOS DO DEVEDOR, DE OFCIO, SEM RESOLUO DE MRITO.
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Ao reivindicatria no curso de ao possessria - Proibio - Art. 923 do Cdigo de Processo Civil - Smula 487 do STF No incidncia - Inviabilidade de discusso do domnio - Impossibilidade jurdica do pedido Extino do feito
Ementa: Processual civil. Apelao. Ao reivindicatria no curso de ao possessria. Impossibilidade. Aplicao do art. 923, CPC. Smula 487, STF. Inaplicabilidade. Impossibilidade de discusso do domnio. Ausncia da possibilidade jurdica do pedido. Extino do feito. Sentena confirmada. - defeso ao autor e ao ru a proposio de ao de reconhecimento do domnio na pendncia de processo possessrio, conforme expressa disposio contida no art. 923 do CPC. - A aplicao da Smula 487 dar-se- to somente quando os litigantes disputam a posse a ttulo de proprietrios, ou quando tal posse duvidosa em relao a qualquer deles. - Verificando-se a ausncia de uma das condies da ao, extinguir-se- o processo sem a resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, CPC. APELAO CVEL N 1.0592.09.013195-0 0/001 Comarca de Santa Rita de Caldas - Apelante: Lafaiete Aparecido da Silveira e sua mulher - Apelado: Cludio Ribeiro de Souza e sua mulher - Relator: DES. ANTNIO DE PDUA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de maio de 2010. - Antnio de Pdua - Relator.
Execuo fiscal. Embargos de devedor. Necessidade de prvia garantia do juzo. Conflito entre normas. Aplicao do princpio da especialidade. - Por fora do 1 do art. 16 da Lei 6.830/80, no so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo. Pelo princpio da especialidade, a norma de ndole especfica sempre ser aplicada em prejuzo daquela que foi editada para reger condutas de ordem geral (TJMG - 6 Cmara Cvel - Apelao Cvel n 1.0024.07.446960-2/001 - Rel. Des. Edilson Fernandes - j. em 02.10.2007). Execuo fiscal. Embargos. Penhora. Formalizao. Obrigatoriedade. Termo. Assinatura. Depsito. Ausncia. Vcio. Configurao. - Conquanto a novel redao da norma do art. 736 do CPC, introduzida pela Lei n 11.382/06, tenha facultado ao executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, opor-se execuo por meio de embargos, restando revogada a norma do art. 737 do aludido diploma legal, tal alterao no se estende s execues fiscais, reguladas pela Lei n 6.830/80, que, por especfica, afasta a aplicao da norma de carter geral. A penhora somente se aperfeioa na hiptese de haver assinatura do depositrio no respectivo auto, bem como aceitao expressa para o exerccio do encargo. O exequente que oferece bens penhora e, intimado para a assinatura do termo, permanece inerte, obstando a correta formalizao da constrio, no pode atribuir a imperfeio do ato mquina judiciria (TJMG - 6 Cmara Cvel Apelao Cvel n 1.0433.04.139932-3/001 - Rel. Des. Antnio Srvulo - j. em 24.06.2008).
Conclui-se, portanto, que a segurana do juzo pressuposto essencial para o oferecimento de embargos do devedor no caso dos autos. Assim, se a penhora no se concretizou, fica o devedor impedido de interpor embargos. Portanto, a extino dos embargos execuo fiscal medida que se impe. Com essas consideraes, de oficio, extingo os embargos do devedor sem resoluo de mrito. como voto.
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A propsito, assim j decidiu esta Cmara:
Notas taquigrficas DES. ANTNIO DE PDUA - Trata-se de apelao interposta por Lafaiete Aparecido da Silveira e sua mulher, nos autos da ao demarcatria cumulada com reivindicatria movida contra Cludio Ribeiro de Souza e sua mulher, perante a Vara nica da Comarca de Santa Rita de Caldas, inconformados com os termos da r. sentena de f. 82/83, que, em virtude da existncia de ao possessria entre as mesmas partes, e tendo por objeto o mesmo imvel, julgou extinto o processo, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, e ainda os condenou ao pagamento das custas processuais e da verba honorria fixada em R$300,00 (trezentos reais). Em suas razes recursais de f. 86/88, os apelantes reconhecem a existncia da ao possessria entre eles e os apelados, em curso perante a Justia Federal, sustentando, porm, que se cuida de aes com propsitos diversos, no havendo razo para a aplicao do art. 923 do CPC. Afirmam que h precedentes jurisprudenciais no sentido de se permitir que as duas aes corram simultaneamente. Postulam, ao final, o acolhimento do recurso, para o fim de que seja cassada a sentena e determinado o retorno dos autos instncia de origem, para o prosseguimento do feito. O recurso foi respondido s f. 92/93. O preparo se acha comprovado f. 89. Conheo da apelao, presentes suas condies de admissibilidade. Cuida-se de recurso contra sentena que julgou extinto processo, sem resoluo do mrito, relativo ao demarcatria cumulada com reivindicatria, tendo em vista a existncia de ao possessria, em curso, entre as mesmas partes, ainda no decidida. A norma do art. 923 do CPC clara ao dispor que: Na pendncia do processo possessrio defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento do domnio, e neste sentido j decidiu o colendo Superior Tribunal de Justia:
Proibio do ajuizamento de ao petitria quando pendente ao possessria. Essa proibio, tradicional no direito brasileiro e constante do CPC 923, refora a autonomia entre os dois juzos e estabelece uma condio suspensiva do exerccio de propriedade (Nery, RDPriv 7/126), at que seja extinto o juzo possessrio. No limita o exerccio dos direitos constitucionais de propriedade e de ao (TTJ 91/594), mas vem ao propsito da garantia constitucional e legal de que a propriedade deve cumprir sua funo social (Nelson Nery e Rosa Maria da Silva Nery. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante. 2. ed. revista e ampliada. p. 577).
sessria a favor de terceiro. I - No curso de aes possessrias, no pode o proprietrio intentar ao reivindicatria, em busca de garantia do domnio, nos termos do art. 923, CPC. II - Existindo liminar, em ao possessria, determinando que o proprietrio no cause turbao ao possuidor, no lcita a propositura de ao reivindicatria para assegurar-lhe o domnio. - Apelao no provida (TJMG, Apelao Cvel n 441.857-3, Rel. Des. Evangelina Castilho Duarte).
importante ressaltar, em outro passo, que o Supremo Tribunal Federal j pronunciou em sesso plenria no ser inconstitucional a primeira parte do art. 923 do CPC, nem a interpretao literal desse dispositivo (RTJ 91/594), sendo, pois, defesa a proposio de ao reivindicatria no curso de ao possessria. que, no estando a pretenso deduzida pelos apelantes em consonncia com o ordenamento jurdico em vigor, invivel, pois, o processamento da demanda, de forma que deve a ao ser extinta sem a resoluo de mrito nos termos do art. 267, VI, do CPC. Faz-se, ainda, mister salientar que a Smula 487 do STF, que admite a possibilidade do processamento da ao petitria, quando existente ao possessria, no tem aplicabilidade no presente feito, haja vista que sua incidncia poder dar-se, to somente, quando os litigantes disputam a posse a ttulo de proprietrios, ou quando tal posse duvidosa em relao a qualquer deles. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelos apelantes. DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - De acordo. DES. ROGRIO MEDEIROS - Com o Relator, especialmente porque h o conflito de competncia, em face de ao em curso na Justia Federal. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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J decidiu este Tribunal:

Ao reivindicatria. Proprietrio que no detm a posse. Aes possessrias anteriores. Concesso de liminar pos226
Ao de cobrana - Locao de imvel - Recibos de pagamento - Irregularidade na emisso Prova cabal - Ausncia - Presuno da verdade Reparos no imvel - Pagamento - Ausncia de pedido expresso - Interpretao restritiva - Art. 293 do CPC - Litigncia de m-f - Conduta desleal - Dano parte contrria - No configurao - Repetio de indbito - Pagamento em excesso - Requisito necessrio - No ocorrncia
Ementa: Ao de cobrana. Locao. Recibos de pagamento. Presuno de verdade. Pedido para reparos no
imvel. Ausncia de pedido expresso. Litigncia de mf. Ausncia de caracterizao. Repetio de indbito. Necessidade de pagamento em excesso. - A presuno de verdade emanada dos recibos de pagamento somente afastada por prova cabal de que houve irregularidade na emisso dos documentos. - Sabe-se que os limites da lide so estabelecidos pela petio inicial. No havendo incluso em nenhum momento de pedido expresso para pagamento dos reparos no imvel, no se pode admitir seja includa a hiptese na noo de encargos ou mesmo cominaes legais, afinal, a teor do que dispe o art.293 do CPC, os pedidos so interpretados restritivamente. - A condenao em litigncia de m-f exige a caracterizao de forma evidente de que a parte agiu com deslealdade de forma a gerar dano processual parte contrria. - A repetio de indbito somente devida se houver efetivo pagamento em excesso. APELAO CVEL N 1.0878.07.014705-2 2/001 Comarca de Camanducaia - Apelante: Vitorio Siotta Apelado: Marcelo de Oliveira - Relator: DES. TIAGO PINTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Jos Affonso da Costa Crtes, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO. Belo Horizonte, 6 de maio de 2010. - Tiago Pinto Relator. Notas taquigrficas DES. TIAGO PINTO - Vitorio Siotta ajuizou a ao de despejo por falta de pagamento c/c cobrana a Marcelo de Oliveira para que fosse decretado o despejo do locatrio e adimplidos os aluguis de dezembro/2006, janeiro a maio/2007, o imposto predial e territorial urbano no valor proporcional em 2006 e 2007; e as demais quantias que vencerem no curso da ao. Em contestao, o ru apontou que todos os aluguis cobrados pelo autor foram pagos, exceto o do ms de maio/2007, antes do ajuizamento da ao. E, durante o transcurso da ao, diz que quitou os meses de maio a julho/2007 para o patrono do autor, sendo devedor dos meses de agosto a novembro/2007. Informa que lhe foram exigidos indevidamente dois
para condenar o ru ao pagamento dos aluguis dos meses de agosto de 2007 at a data do distrato em 25.6.2008; bem como dos IPTUs proporcionais de R$ 36,92 (ano de 2006) e R$ 92,30 (ano de 2007), com juros de 1% ao ms desde a citao, corrigidos monetariamente.
Os pedidos reconvencionais feitos pelo ru tambm foram parcialmente acolhidos, sendo o autor/reconvindo condenado
ao pagamento em dobro dos valores cobrados de aluguis dos meses de dezembro de 2006 a abril de 2007; bem como ao pagamento de litigncia de m-f em 1% do valor atribudo a causa, bem como indenizao no valor de 20% tambm do valor atribudo a causa, com juros de 1% ao ms, desde a citao, corrigidos monetariamente.
Recorre o autor (f. 74/80). Segundo o apelante, os recibos juntados com a contestao foram emitidos por terceiro sem identificao, inclusive com assinatura ilegvel, e impugnados a tempo e modo por ele. Nesse caso, deveria o apelado demonstrar quem era pessoa que assinou os documentos, inclusive arrolando-a como testemunha. Noutro ponto, alega que os oramentos apresentados para conserto deveriam ter sido acatados pelo Juzo porque compreendidos nos encargos do contrato ou mesmo nas cominaes legais. Bate-se pela excluso da pena por litigncia de m-f, tendo em vista que os valores apontados pelo apelado no foram recebidos por ele; e, com isso, no se pode dizer que foi o Judicirio induzido a erro. Entende que no h devoluo em dobro dos valores porque nada recebeu. Pede a reforma da sentena para que sejam acolhidos totalmente os pedidos da ao de cobrana e julgada improcedente a reconveno. No h contrarrazes (cf. certido de f. 81). Este o relatrio.
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aluguis adiantados quando assinou o contrato, os quais tentou, sem sucesso, abater no dbito. Quanto ao IPTU, afirmou estar o ano de 2006 pago e o de 2007 no foi comprovado como existente pelo autor. Foi proposta reconveno, na qual o ru/reconvinte pretendeu a condenao do autor/reconvindo ao pagamento em dobro da quantia cobrada indevidamente porque j quitada e a aplicao da multa por litigncia de m-f. As chaves foram entregues em audincia (f. 48/49). Mandado de constatao do imvel (f. 53). Aps o recebimento das chaves, o autor formulou pedido para que o ru fosse condenado ao pagamento dos reparos realizados no imvel (f. 59), juntando notas de compra de materiais e de mo de obra. Na sentena (f. 66/72), o Juzo a quo acolheu parcialmente o pedido da ao principal
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conhece-se do recurso. Da ao principal. Pretende o autor/apelante que seja reformada a sentena e acolhidos integralmente os pedidos feitos na ao de despejo c/c cobrana. Quanto aos valores de aluguel, a avaliao feita pela MM. Juza deve ser mantida em sua inteireza. Os pedidos indicados na inicial foram para pagamento dos meses de dezembro/2006 e de janeiro a abril de 2007. Os recibos juntados pelo ru/apelado demonstraram que os pagamentos dos meses citados foram realizados (f. 5/36). Presume-se quitada a dvida, fato que somente poderia ser desconstitudo por prova cabal de no representar a declarao de pagamento aposta nos documentos (recibos) a expresso da verdade. A no quitao dos valores arguida pelo apelante somente porque os recibos no contm indicao de quem os emitiu. No h nenhum elemento que indicie a irregularidade nos recibos. Importa observar que tambm o contrato de locao, que originou a relao jurdica entre as partes, contm assinatura por pessoa em nome do locador (f. 7-v.) que no identificada. Isso nem mesmo citado ou questionado pelo apelante. Como salientou a Magistrada, h uma similaridade entre a assinatura indicada no recibo e a que constou no contrato de locao (f. 7-v.). Fato que refora a tese de que o pagamento foi regular. Diante disso, resta vazia a tese - sem amparo em prova - de que no houve quitao. Vale dizer que, ao evocar a invalidade dos recibos, o apelante atraiu para si o dever de provar sua alegao. No o fez. A outra questo trazida no recurso diz respeito possibilidade ou no de serem includos nos pedidos os gastos realizados para conserto do imvel, apurados aps a entrega das chaves, feita em audincia (f. 48). Sabe-se que os limites da lide so estabelecidos pela petio inicial. No caso, o autor/apelante no inclui em nenhum momento nos seus pedidos o pagamento pelos reparos no imvel. No se pode admitir, como pretende o apelante, que seja includa a hiptese na noo de encargos ou mesmo cominaes legais; afinal, a teor do que dispe o art. 293 do CPC, os pedidos so interpretados restritivamente. Diante disso, incabvel ao julgador deferir mais do que foi pedido. Da reconveno. Quanto ao reconvencional, dois so os pontos discutidos no recurso pelo autor/reconvindo. A primeira delas diz respeito condenao por litigncia de m-f aposta na deciso da reconveno porque teria o reconvindo alterado a verdade dos fatos. Para que seja a parte condenada na pena imposta por litigncia de m-f, necessrio que seja caracterizado de forma clara que ela agiu com deslealdade de forma a gerar dano processual parte adversa, causan228
do a esta dano processual. Valer pontuar que a boa-f processual a regra, sendo que a atitude contrria a isso deve ser evidenciada de forma objetiva. A despeito da apurao de que os meses de aluguel de dezembro/2006 a abril/2007 cobrados na inicial foram pagos, no se deduz, somente por isso, que o reconvindo litigou com m-f. Destaque-se que a alegao de que os recibos no eram prova do pagamento foi feita pelo reconvindo no debate da demanda como exerccio regular de defesa diante dos fatos apresentados nos autos. O outro ponto referente repetio do indbito em dobro. O acolhimento da repetio do indbito exige que tenha havido o efetivo pagamento em duplicidade ou mesmo em excesso. O que no o caso dos autos, afinal o pagamento dos aluguis era devido pelo locatrio. O que ocorreu foi mera cobrana repetida nessa ao. Esse fato somente gerou como consequncia a improcedncia do pedido de cobrana, e no a repetio em dobro, pois, na verdade, o reconvinte no efetuou pagamento imprprio - em excesso -, mas sim a quantia devida pelos aluguis poca. Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para julgar improcedentes os pedidos da ao reconvencional, afastando a condenao imposta ao autor/reconvinte por litigncia de m-f e repetio de indbito em dobro. Pagar o reconvinte as custas da reconveno e os honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais). Suspensa a exigibilidade porque litiga sob o manto da assistncia judiciria gratuita. Mantida a sentena nas demais questes. Custas recursais, meio a meio. Suspensa a exigibilidade, nos termos da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JOS AFFONSO DA COSTA CRTES e TIBRCIO MARQUES. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.
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Indenizao por dano moral - Internet Divulgao de informaes difamatrias e foto inverdica - Repercusso local - Imagem denegrida - Pedido liminar - Prova da veracidade da alegao e risco de dano de difcil reparao Excluso de site - Cabimento
Ementa: Agravo de instrumento. Google. Ao de indenizao. Danos morais. Pedido liminar. Retirada de site
da internet. Presena dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. Recurso provido. - Para a concesso de tutela antecipada, devem estar presentes a prova inequvoca da verossimilhana da alegao e o risco do dano de difcil reparao. - Deve ser deferida a antecipao de tutela para retirar site da internet que disponibiliza informaes que agridem a honra e a imagem da requerente, em razo da possibilidade de ocorrncia de dano de difcil reparao. - H o receio de dano irreparvel por parte da agravante, pois seu nome foi maculado por meio de informaes difamatrias divulgadas pelo site hospedado pela r. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.10.065862-4 4/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Juliana de Oliveira Silva Agravada: Google Brasil Internet Ltda. - Relator: DES. JOS MARCOS VIEIRA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Batista de Abreu, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 23 de junho de 2010. - Jos Marcos Vieira - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS MARCOS VIEIRA - Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo, no qual se insurge Juliana de Oliveira Silva, nos autos da ao de indenizao por danos morais ajuizada contra a Google Brasil Internet Ltda., em face da deciso (f. 65/66-TJ) que deferiu, parcialmente, a liminar requerida, apenas para determinar que a r identifique o responsvel pela incluso da referida foto no blog por ela hospedado. No foi deferido o pedido de excluso da pgina da rede, aspecto contra o qual a agravante se insurge. A agravante ajuizou a presente ao de indenizao, relatando que, em 14.11.09, ao voltar de uma festa, sofreu um grave acidente automobilstico que vitimou seu marido; em um blog da internet, hospedado pela r, foi publicada reportagem sobre o acidente, com foto de veculo diverso do veculo envolvido, de forma
que a verdadeira verso dos fatos se perdeu em meio impresso causada pelo trgico acidente sofrido pelo veculo mostrado naquele stio eletrnico; tem suportado a desconfiana de pessoas que a conhecem e que, hoje em dia, esto desconfiadas do ocorrido, a ponto de afirmarem que a autora agiu de maneira irresponsvel ao volante, contribuindo significativamente para a morte de seu marido. O pedido de efeito suspensivo ativo foi deferido s f. 74/75-TJ. No houve intimao da agravada, uma vez que a relao processual no havia sido formada no momento da interposio do presente recurso. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. A autora, ora agravante, ajuizou ao de indenizao por danos morais, com pedido de antecipao de tutela, tendo em vista as informaes difamatrias e a foto inverdica divulgada pelo site (blog) hospedado pela r. Nesse sentido, requereu medida liminar para que a r exclua a pgina da internet e identifique o usurio que ali postou a falsa foto, chamando-o lide. Deferido parcialmente o pleito (f. 65/66-TJ), o MM. Juiz apenas determinou r que identifique o responsvel ou autor das informaes contidas no site supramencionado. Assim sendo, sobre o pedido de retirada do site, decidiu:
De sorte que sem razo o pedido de excluso da pgina da rede mundial, pois no se verificam os requisitos indispensveis concesso da medida liminar postulada (fumus boni iuris e periculum in mora).
Inconformada, a autora interpe o presente agravo de instrumento. Compulsando os autos do agravo de instrumento, entendo que merece reforma a deciso recorrida. Verifica-se que, embora a autora no negue a veracidade dos fatos (conduzia o veculo no momento do acidente que vitimou o marido), a exposio de foto de veculo diverso do envolvido no acidente, com imagem bem mais impactante do que seria a foto do veculo verdadeiro, traz prejuzos autora, que corre o risco de ter sua imagem denegrida perante a comunidade de Itabira. No caso em apreo, principalmente por se tratar de cidade interiorana, a repercusso local das informaes difamatrias, da foto falaciosa e dos falsos boatos elencados no site, traz grandes transtornos vida pessoal da agravante, que v sua imagem distorcida e denegrida. De fato, v-se que o veculo mostrado na reportagem (f. 55-TJ) possui danos totalmente diferentes do veculo da autora, envolvido no acidente (f. 58, 59 e 69-TJ). Dessa maneira, a autora submete-se ao julgamento social proferido pela comunidade de Itabira, antes mesmo que a Justia o faa, e pior: com base em falsas imagens.
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Assim, com esses fundamentos, ante a possibilidade de prejuzo imagem da autora, dou provimento ao agravo para que a referida pgina seja retirada da rede mundial. Custas, pela agravada. DES. BATISTA DE ABREU - Embora no tenha visto nada agressivo personalidade da agravante na notcia posta no blog Portal de Itabira que merea a antecipao parcial dos efeitos da tutela, tambm no vejo por que a agravada no retirou a notcia veiculada erroneamente. DES. OTVIO PORTES - De acordo com o Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Notas taquigrficas DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE - Tratam os autos de agravo de instrumento contra deciso que, em ao de dissoluo de condomnio, aps a alienao de imvel, determinou o bloqueio cautelar de R$ 20.046,29 sobre a cota-parte dos agravantes, ante a existncia de pendncia financeira junto aos agravados. Os agravantes aduzem que h outro bem a ser alienado em valor muito superior ao dbito indicado pelos agravados, no sendo devido o bloqueio, uma vez que o recebimento no estaria prejudicado. Alegam, ainda, que o bloqueio dos valores deveria ter sido realizado sobre o montante total depositado, e no apenas sobre a parte que lhes devida. Requerem a concesso do efeito ativo e o provimento do agravo. fato incontroverso nos autos que as partes eram condminos do imvel urbano alienado judicialmente e que somente os agravantes dele usufruram. O Cdigo Civil estabelece que cada consorte responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa, os quais devero ser compartilhados na proporo dos respectivos quinhes, conforme o art. 1.319 c/c o art. 1.326. Logo, sendo o imvel utilizado e usufrudo por um s dos condminos, cabe a este pagar aluguel aos outros, sob pena de enriquecimento ilcito. Esse aluguel corresponde partilha dos frutos produzidos pela coisa. Nesse sentido, j decidiu esta egrgia 14 Cmara Cvel:
Ao de extino de condomnio. Art. 1.322 do Cdigo Civil. Direito do condmino que pode ser exercido a qualquer tempo. Venda judicial do bem comum indivisvel. Ocupao do imvel com exclusividade. Indenizao pelo uso exclusivo do imvel por um dos condminos. Possibilidade. - possvel a extino de condomnio por vontade de um dos condminos, com a consequente alienao judicial do bem imvel, quando a coisa for indivisvel e os consortes no concordarem em adjudic-la a um s, indenizando os outros, por fora dos arts. 1.322 e segs. do Cdigo Civil. Se apenas um dos condminos ocupa o imvel com exclusividade, faz jus o outro a indenizao, a ttulo de aluguel, na proporo de sua cota-parte (Apelao Cvel n 1.0702.06.289210-5/001 - Relator: Des. Antnio de Pdua - Data do julgamento: 10.07.2008).
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Condomnio - Uso por apenas um dos condminos - Pagamento de aluguel - Partilha dos frutos produzidos pela coisa comum - Arts. 1.319 e 1.326 do Cdigo Civil - Bloqueio da cota-parte do devedor - Cabimento
Ementa: Agravo instrumento. Condomnio. Uso exclusivo por um condmino. Pagamento de frutos. - Sendo o imvel utilizado e usufrudo por um s dos condminos, cabe a este pagar aluguel aos outros, sob pena de enriquecimento ilcito. - lcito o bloqueio judicial sobre a cota-parte dos condminos para garantir o pagamento da dvida aos outros. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0471.08.095452-5 5/001 - Comarca de Par de Minas - Agravantes: Jos Carlos Martins Marinho e outro Agravados: Mrcia Martins Marinho e outro - Relatora: DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de junho de 2010. - Evangelina Castilho Duarte - Relatora.
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Assim, sendo alienado o imvel, devido o repasse - aos condminos que no usufruram do imvel - da parte em dinheiro equivalente ao aluguel pelo tempo que o bem esteve na posse exclusiva dos agravantes. Ressalte-se que os recorrentes no negam a existncia do dbito, apenas pretendem postergar o seu pagamento para quando for apurado montante com a venda de outro imvel que tambm possuem em condomnio com os agravados.
Logo, como no h previso de venda do outro bem, lcito o bloqueio judicial do valor equivalente ao dbito dos agravantes junto aos agravados, sobre a cota-parte daqueles, para garantir o pagamento. O bloqueio deve incidir apenas sobre a cota-parte dos agravantes, que so os devedores, sob pena de se gravar o quinho dos credores para pagamento do seu prprio crdito. Deve, pois, ser mantida a deciso recorrida. Diante do exposto, nego provimento ao recurso aviado por Jos Carlos Martins Marinho e outro, para manter ntegra a deciso agravada. Custas recursais, pelos agravantes. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES HILDA TEIXEIRA DA COSTA e VALDEZ LEITE MACHADO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Presidncia do Desembargador Ernane Fidlis, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de abril de 2010. - Ernane Fidlis - Relator. Notas taquigrficas DES. ERNANE FIDLIS - Cuida-se de agravo de instrumento interposto por A.L.C.C.J., que, inconformado com a r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1 Vara de Famlia de Uberlndia, nos autos da execuo de alimentos com fulcro no art. 733 do CPC, proposta pela agravada em desfavor do agravante, aps rejeitada a justificativa apresentada pelo executado, decretou-lhe a priso pelo prazo de 30 (trinta) dias. Pretende o agravante a reforma da deciso acima, visto que entende que j houve pagamento integral do dbito, em especial quando o mesmo quitou as mensalidades escolares de sua filha, pois, em acordo extrajudicial com a representante legal da agravada, o mesmo passaria a pagar tais despesas a partir do ano de 2008. Entende que no justo pagar novamente por penso que j fora paga, devendo ser revogada a ordem de priso. Analisando a deciso agravada, verifica-se que o d. Julgador monocrtico, ao determinar a expedio do mandado de priso do agravante, o fez sob o fundamento de no ter sido honrada integralmente a dvida, pois a penso no fora paga in specie, como acordado em juzo. Em acordo celebrado entre as partes (f. 66-TJ), o ora agravante se comprometeu a pagar em vrias parcelas o dbito executado, restando consignado que o atraso no depsito da penso alimentcia mensal ou das parcelas em atraso implicar a expedio imediata de mandado de priso, restando determinado o sobrestamento do feito pelo tempo necessrio ao cumprimento do acordo. No entanto, alega o agravante a existncia de acordo extrajudicial para que o mesmo pagasse a mensalidade escolar de sua filha, em substituio ao valor de um salrio-mnimo. Tal acordo no fora reconhecido pela agravada, protestando esta pelo prosseguimento da execuo em seus ulteriores termos. Entendo que eventual pagamento in natura realizado pelo agravante no fora feito corretamente, visto que no h prova de qualquer acordo realizado entre as partes. Ademais, em razo da prpria natureza da prestao alimentcia, rigorosa a execuo para seu cumprimento, comportando, inclusive, priso civil. Nesse caso, no atendidas as prescries legais quanto possibilidade de tolerncia ou exonerao do pagamento, a priso se impe.
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Execuo de alimentos - Prescries legais No atendimento - Pagamento parcial Alimentos in natura - Inadimplncia do executado - Configurao - Priso decretada Deciso mantida
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo de alimentos. Justificativa. Pagamento parcial. Alimentos in natura. Inadimplncia do executado configurada. Priso decretada. Deciso mantida. - Ajuizada execuo de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC e no atendidas as prescries legais quanto possibilidade de tolerncia ou exonerao do pagamento, a priso se impe. - O pagamento da penso in natura no constitui fundamento suficiente para revogar a ordem de priso, pois no houve pagamento como fora determinado pelo d. Juiz. Recurso a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0702.04.141044-1 1/001 - Comarca de Uberlndia Agravante: A.L.C.C.J. - Agravado: R.L.C., representado pela me A.L.P.C.L. - Relator: DES. ERNANE FIDLIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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Nem mesmo a alegao do agravante de que j pagou os alimentos in natura suficiente para justificar o descumprimento de sua obrigao. Lembre-se que o agravante advogado e conhecedor das consequncias de uma execuo de alimentos. Data venia, entendo que no assiste razo ao agravante, pois a decretao de sua priso civil decorre de fato inescusvel, por ele gerado voluntariamente e em desconformidade com os alimentos fixados, devendo ser mantida a deciso de primeiro grau. Com tais consideraes, nego provimento ao agravo. Custas, pelo agravante, suspensa sua exigibilidade em virtude da justia gratuita. o meu voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDILSON FERNANDES e MAURCIO BARROS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 29 de abril de 2010. - Manuel Saramago - Relator. Notas taquigrficas DES. MANUEL SARAMAGO - Conheo do recurso, uma vez presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Versam os autos de ao de cobrana ajuizada por Renata Alves Passos em face do Estado de Minas Gerais, pugnando pelo recebimento de honorrios de processos em que atuou como defensor dativo. Agora, o ru, ora apelante, pretende a reforma do decisum, suscitando preliminares de carncia de ao. Preliminar. - Da carncia da ao. Arguiu o apelante preliminar de carncia da ao por no ter a apelada requerido administrativamente o recebimento das verbas. Sem razo, data venia. Isso porque o exaurimento da via administrativa irrelevante para o desate da questo, sob pena de flagrante violao do art. 5, inciso XXXV, da Carta Magna:
Art. 5 [...] XXXV - A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito.
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Cobrana - Defensor dativo - Honorrios Certides judiciais - Exigibilidade Interesse de agir - Arbitramento dos honorrios Obrigatoriedade
Ementa: Cobrana. Defensor dativo. Honorrios. Certides judiciais. Exigibilidade. Interesse de agir. Honorrios de sucumbncia. Desprovimento. - Estando presente o interesse de agir, no se h falar em carncia de ao. - O defensor dativo faz jus ao arbitramento de honorrios nos processos em que atua como defensor do ru pobre. - Tm fora executiva perante o Estado de Minas Gerais as certides emitidas pela Secretaria do Juzo que declaram o valor dos honorrios advocatcios arbitrados em benefcio do advogado dativo, em sentena transitada em julgado. Precedentes. APELAO CVEL N 1.0024.08.242720-4 4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Estado de Minas Gerais - Apelada: Renata Alves Passos em causa prpria - Relator: DES. MANUEL SARAMAGO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Manuel Saramago, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
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Assim, impe-se rejeitar a preliminar. Do mrito. A matria no nova. O art. 272 da CEMG, em clara dico, estatui, verbis:
Art. 272. O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para defender ru pobre, em processo civil ou criminal, ter os honorrios fixados pelo Juiz, no ato da nomeao, segundo tabela organizada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco do Estado de Minas Gerais, os quais sero pagos pelo Estado, na forma que a lei estabelecer.
Por sua vez, a Lei n 13.166/99, que regulamentou o art. 272 da Constituio Mineira, estabelece no seu art. 1, verbis:
Art. 1 O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para defender ru pobre em processo civil ou criminal, ter os honorrios pagos pelo Estado.
Extrai-se dos dispositivos acima transcritos, a toda evidncia, que o defensor dativo faz jus ao arbitramento de honorrios de advogado nos processos em que nomeado para defender ru pobre, cujo quantum dever ser suportado pelo Estado.
Os ttulos executivos judiciais de f. 08/10-TJ demonstram que a apelada atuou como defensora dativa no processo ali referenciado, decidido por deciso transitada em julgado. Referentemente, eis a jurisprudncia deste Tribunal, verbis:
Ementa: Ao de cobrana - Honorrios advocatcios Advogado dativo - Nomeao pelo juiz - Inexistncia de Defensoria Pblica na comarca - Fixao - Responsabilidade do Estado pelo pagamento. - O defensor dativo nomeado pelo juiz para atuar em processos em comarca onde inexiste a Defensoria Pblica deve receber os honorrios, sendo a responsabilidade do pagamento do Estado, sob pena de enriquecimento sem causa (Apelao Cvel n 1.0151.02.000865-3, Rel. Des. Maciel Pereira, j. em 07.10.04). Ementa: Cobrana. Honorrios advocatcios. Defensor dativo. Defesa de rus pobres. - Em ao de cobrana contra o Estado, o autor nomeado defensor dativo em vrios processos-crimes de rus pobres faz jus a honorrios. Se o Estado, que, por imperativo constitucional, tem a obrigao precpua de prestar assistncia judiciria aos necessitados, se omite na prestao dessa assistncia, deve pagar honorrios dos advogados nomeados pelos juizes, sob pena de configurarse enriquecimento ilcito (Apelao Cvel n 1.0000.00.138.826-3/00 - Rel. Des. Aloysio Nogueira).
no tem fora para descaracterizar a mora, devendo ser mantida a parte da deciso que indeferiu pedido para manuteno do bem nas mos do agravante. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0672.09.377366-7 7/002 - Comarca de Sete Lagoas Agravante: Bruno Henrique Campolina Figueiredo Agravada: Omini S.A. Crdito Financiamento Investimento - Relator: DES. VALDEZ LEITE MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 13 de maio de 2010. - Valdez Leite Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Bruno Henrique Campolina Figueiredo, qualificado nos autos, contra a deciso proferida em ao em que contende com Omini S.A. Crdito Financiamento Investimento. O agravante alegou em sntese, na inicial, que o Juiz singular se equivocou ao indeferir o direito de manuteno na posse do veculo alienado, assim como para que no seja o seu nome inscrito nos rgos de proteo ao crdito, ao afirmar que os depsitos judiciais no tm efeito liberatrio. Afirmou que busca com a ao ajuizada na instncia de origem o pagamento do valor correto do dbito, sendo contraditria a autorizao para o depsito se esta no possui efeito liberatrio parcial, ou seja, at a prolao da sentena. Apontou os efeitos do depsito em juzo nos termos do art. 798 do CPC e, ainda, o disposto no art. 461 do mesmo diploma. Lembrou que o STJ entende que, quando indevida e abusiva a cobrana, no existe mora, devendo o bem permanecer na posse do consumidor at o julgamento final da ao principal. Entendendo presentes os requisitos legais, requereu a concesso do efeito suspensivo para permanecer na posse do bem at o julgamento final do presente recurso e impedir a restrio de seu nome nos cadastros de restrio ao crdito e, ao final, a reforma da deciso objurgada. O pedido de efeito suspensivo foi concedido em parte para que a agravada seja impedida de incluir o nome do agravante nos rgos de proteo ao crdito.
Com efeito, restando comprovado que a apelada foi, regularmente, nomeada como defensora dativa para defesa de ru pobre, faz jus ela ao recebimento da respectiva verba honorria que fora arbitrada, sob pena de flagrante locupletamento ilcito do recorrente. Ao exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURO SOARES DE FREITAS e BARROS LEVENHAGEN. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao revisional de contrato - Dvida - Depsito de valor pelo devedor - Manuteno da posse do veculo - No cabimento - Mora No descaracterizao
Ementa: Agravo de instrumento. Ao revisional de contrato. Discusso da dvida. Depsito do valor que entende devido. Manuteno de posse. Impossibilidade. - Apenas o ajuizamento de ao revisional, com o depsito do valor que a parte devedora entende devido,
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O il. subscritor da deciso objurgada prestou as informaes de f. 59-TJ, dizendo que a parte agravante no cumpriu o disposto no art. 526 do CPC, mantendo, no mais, a deciso agravada. A parte agravada nada manifestou. Recurso prprio, tempestivo, sem preparo, uma vez que a parte agravante litiga sob o plio da assistncia judiciria, dele eu conheo. Ressalto inicialmente que, apesar de a parte agravada no ter se manifestado atravs de contrarrazes, prejuzo no h, uma vez que no houve at a interposio do presente recurso a formao da relao jurdica. Verifico que o Juiz singular, analisando o pedido de antecipao dos efeitos da tutela, deferiu-o em parte, autorizando to somente o depsito do valor que o autor entendeu devido, todavia sem nenhum efeito liberatrio, indeferindo o pedido de manuteno do agravante na posse do veculo. Assim, tenho que o pedido para que seja a deciso reformada, determinando ao agravado a absteno da inscrio de seu nome nos cadastros de restrio ao crdito, no poder ser aqui analisado, sob pena de supresso de instncia, uma vez que tal pedido no foi analisado pela instncia de origem. A propsito:
Recurso. Inovao. Supresso de instncia. O princpio tantum devolutum quantum appellatum no pode ser aceito a ponto de que se permita a supresso de instncia, e a amplitude de devoluo do 1 do art. 515 do CPC limitada, no autorizando o tribunal a inobservar o princpio do duplo grau de jurisdio (extinto TAMG, AC n. 2.0000.00.407852-0/000, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes, j. em 18.02.2004).
2004/0027719-5, Rel Min. Csar Asfor Rocha, 4 Turma, j. em 03.08.2004).
Ressalto que, em caso de se prevalecer a deciso proferida, implicaria o impedimento do direito da parte contrria de promover ao especfica, afastando-se, antecipadamente, o exerccio do direito subjetivo pblico de ao. Portanto, no merece reparo a deciso que indeferiu a manuteno da posse do bem nas mos do devedor. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. Custas recursais pelo agravante, ressalvado o disposto no art. 12 da Lei n 1.060/50. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ANTNIO DE PDUA e ROGRIO MEDEIROS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Ao rescisria - Usucapio - Citao dos confinantes - No observncia - Necessidade - Art. 942 do CPC e Smulas 263 e 391 do STF Relao processual vlida - No configurao Coisa julgada - No ocorrncia - Nulidade do processo de usucapio - Decretao
Ementa: Ao rescisria. Usucapio. Falta de citao dos confinantes. Ausncia de coisa julgada. Preliminar de impossibilidade jurdica do pedido. Carncia de ao. Acolhida. Decretao de nulidade do processo de usucapio. Matria de ordem pblica. Conhecimento de ofcio que se impe. - O vcio atinente falta de citao dos confinantes do imvel usucapiendo no permite a constituio vlida da relao processual, no se operando coisa julgada, autorizando-se a decretao da nulidade em qualquer ao e grau de jurisdio. - No entanto, sendo impossvel julgar a rescisria em face da inexistncia de coisa julgada, torna-se perfeitamente possvel a decretao da nulidade do processo de usucapio. AO RESCISRIA N 1.0000.09.494023-6 6/000 Comarca de Belo Horizonte - Autores: Geraldo Antnio de Castro Oliveira, Renato de Castro Oliveira, Wilson Moiss de Oliveira Jnior, Ronaldo de Castro Oliveira, Roberto de Castro Oliveira, Rogrio de Castro Oliveira, I vo n e E l i z a b e t h d e C a s t r o R i o s , R o sa n a d e C a s t r o Oliveira - Rus: Wilson Moiss de Oliveira, Sueli Maria dos Santos - Relatora: DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA
Assim, limitando-me ao pedido de reforma da deciso em relao manuteno da posse do veculo enquanto discutido o dbito em juzo, entendo que razo no assiste ao agravante, pois, apesar de entender perfeitamente possvel o depsito por parte do devedor da quantia que entende devida, tal circunstncia no lhe d o direito de permanecer com a posse do veculo, pois no tem fora para descaracterizar a mora. Ora, apenas o ajuizamento de ao revisional, com o depsito do valor que a parte devedora entende devido, no descaracteriza a mora do agravante, uma vez que somente o depsito do valor total cobrado pelo credor serve para elidir a mora. Nesse sentido:
Alienao fiduciria. Ao de busca e apreenso. Liminar. Ao revisional posteriormente ajuizada. Mora. No descaracterizao. O ajuizamento de ao objetivando discutir condies e clusulas do pacto garantido por alienao fiduciria no obsta o prosseguimento da busca e apreenso fundada na mesma avena. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 633581/SC; Recurso Especial
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Acrdo Vistos etc., acorda o 7 Grupo de Cmaras Cveis do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM ACOLHER PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO, EXTINGUIR A RESCISRIA E, DE OFCIO, ANULAR A AO DE USUCAPIO, POR MAIORIA. Belo Horizonte, 10 de junho de 2010. - Hilda Teixeira da Costa - Relatora. Notas taquigrficas DES. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Tratam os autos de ao rescisria c/c pedido liminar ajuizada por Geraldo Antnio de Castro Oliveira e outros em desfavor de Wilson Moiss de Oliveira e outra, cujo pleito a desconstituio da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7 Vara Cvel da Comarca de Belo Horizonte, proferida e reproduzida s f. 489/491, no mbito do Processo de Usucapio n 0024.04.518743-2, em face da nulidade decorrente da ausncia da citao dos confinantes/proprietrios, ora autores na presente ao rescisria. Os autores informaram que os rus propuseram, em face de Sanusa Ltda. e outros, ao de usucapio do imvel descrito como lote 01 do quarteiro 62 do Parque Santa Ins. Aduziram que, por ser o lote usucapido de esquina, deveriam os requerentes ter pleiteado a citao dos confinantes da esquerda, o que deixaram de fazer. Elucidaram que, ao lado do lote 01, objeto da demanda de usucapio, situa-se o lote 02, da mesma quadra, cujo ru Wilson Moiss Oliveira declarou, em audincia, ser de sua propriedade, conforme depoimento pessoal acostado f. 491-TJ. Segundo os autores, tal afirmao no verdadeira, tendo em vista que o lote confinante 02 fora adquirido pelo ru Wilson Moiss de Oliveira e sua falecida esposa Ivone de Castro Oliveira, me dos autores, em 1972, mediante contrato de compra e venda. No entanto, alegaram os autores que, com o falecimento de sua me Ivone de Castro Oliveira, com quem o ru era casado em comunho de bens, o lote 01, imvel objeto do usucapio, foi excludo do inventrio, tendo somente o lote 02 feito parte do mesmo, e, portanto, somente este fora partilhado. Assim, arguiram que o imvel partilhado (lote 02) fora adquirido na proporo de 40% pelo ru Wilson Moiss e os outros 60% pelos ora autores, mediante sucesso, conforme certido do 4 Ofcio de Registro de Imveis, acostada aos autos. Sustentaram, ainda, que o imvel do lote 02 o imvel confinante, esquerda, do lote 01, objeto do
usucapio; e, por esse motivo, no cumpriu o ru a determinao legal de citar o confinante esquerda, quando da ao do usucapio, nos termos do art. 942 do CPC. Entenderam que, dessa forma, a conduta do ru foi premeditada e com o intuito de fraudar a lei e prejudicar os autores e herdeiros de Ivone de Castro Oliveira, ora autores, com quem Wilson era casado quando da aquisio do imvel usucapido. Arguiram a ocorrncia de fraude processual nos termos do art. 942 do CPC, quando o ru deixou propositalmente de requerer a citao dos confinantes do imvel usucapiendo, que eram justamente os herdeiros de sua falecida esposa. Alternativamente, pugnaram pela composse do imvel usucapido, tendo em vista que o 5 autor da presente demanda, filho do ru Wilson Moiss de Oliveira, constituiu a empresa Rofran Ltda., no mesmo endereo do imvel objeto da lide. s f. 509/512, foram deferidas aos autores a gratuidade judiciria e a concesso do pedido cautelar com a expedio de ofcio ao 4 Cartrio de Oficio de Registro de Imveis de BH, para abster-se de lanar transcries na matrcula do imvel, objeto da presente demanda. Os rus apresentaram contestao s f. 533/546. Aduziram, preliminarmente, ilegitimidade das partes, carncia de ao e impossibilidade jurdica do pedido, tendo em vista que os autores alegaram inexistncia de citao vlida e, dessa forma, flagrante se tornou a impossibilidade do exerccio de uma rescisria, visto que condio essencial desta a existncia de uma sentena de mrito transitada em julgado. No mrito, defenderam a validade da citao dos confinantes na ao rescindenda de usucapio, sob o argumento de que, nos autos em questo, houve a citao editalcia destinada a qualquer pessoa que se interessasse pela ao em questo, sendo conferida, assim, ao ato citatrio uma presuno de absoluta publicidade. Ainda discorreram os rus sobre a composse do lote 01, afirmando que Roberto Carlos de Oliveira no exerce atos de domnio no referido imvel, sendo este destinado apenas moradia do requerido e de sua esposa. Por fim, bateram-se pela impossibilidade da concesso de medida cautelar em ao rescisria, com o fim de se obstar os efeitos da coisa julgada, pugnando, assim, pela extino do feito nos termos do art. 267 do CPC e, alternativamente, pela procedncia, in totum, dos pedidos formulados. A douta Procuradoria de Justia se manifestou s f. 567/570, opinando pela extino do feito, em face de sua impossibilidade jurdica, com a concomitante decretao de nulidade do processo de usucapio originrio, dada a falta de citao imprescindvel.
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Inicialmente, com referncia ao entendimento dos requeridos defendido na pea contestatria, acerca da impossibilidade da concesso de medida cautelar em ao rescisria, entendo que o provimento cautelar tem pressupostos especficos para sua concesso. So eles: o risco de ineficcia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado (periculum in mora e fumus boni iuris), que, presentes, determinam a necessidade da tutela cautelar e a sua concesso, se for o caso, para que se protejam aqueles bens ou direitos de modo a garantir a produo de efeitos concretos do provimento jurisdicional principal. Cumpre ressaltar, ainda, que tal medida, postulada em ao rescisria, tem carter de exceo, devendo ser concedida parcimoniosamente, visto que tal deferimento deve ocorrer em carter extraordinrio por no justificar o desrespeito coisa julgada, na expectativa de lograr xito na ao rescisria. Dessa feita, sendo vislumbrado no caso sub examine, com excepcionalidade, a presena dos requisitos indispensveis para a concesso da cautelar pleiteada, quais sejam: prova inequvoca da verossimilhana das alegaes, alm de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Foi deferido o pedido em sede de liminar s f. 509/512-TJ. Feitas tais consideraes, passo anlise da questo em debate. Tendo em vista a matria ora discutida no presente feito, vejo por bem, j de incio, analisar a preliminar de carncia de ao levantada pelos rus em sua pea contestatria. Com vista ao argumento de que a falta de citao dos confinantes do imvel usucapiendo causa de nulidade ipso jure da sentena de procedncia da ao de usucapio, pugnaram os autores pela procedncia do presente pleito rescisrio. Nota-se que a presente rescisria foi aviada com fundamento em violao literal disposio da lei (art. 485 do CPC). No entanto, apesar dos dispositivos mencionados, verifica-se que desde a inicial os autores buscam a nulidade do processo de usucapio, evidenciando ser farta a doutrina e a jurisprudncia no sentido de que, no tendo sido citados todos os confrontantes, deve ser anulado o processo de usucapio. Seguindo por esse norte, vejo que, indiscutivelmente, razo assiste aos autores, quando alegam nulidade do processo de usucapio por ausncia de citao de confrontantes, visto que desatendido o comando legal contido no art. 942 do Cdigo de Processo Civil. No caso dos autos, restou efetivamente demonstrado que os autores so realmente coproprietrios do imvel limtrofe quele usucapido, no tendo sido requerida ou tentada em nenhum momento a citao de qualquer dos autores/confinantes para os termos da ao rescindenda.
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Ademais, restou comprovado que quatro dos autores residem no imvel confrontante (f. 61/77) e pelo menos um outro autor tem endereo de sua empresa no imvel usucapido, no se justificando, assim, a ausncia de suas citaes. Assim, como bem observado pelo il. representante do Ministrio Pblico (f. 169), inexorvel concluir que o compossuidor do imvel usucapido bem como os proprietrios e compossuidores do imvel lindeiro no foram citados para a ao matriz. Ressalto o teor das Smulas nos 263 e 391 do STF, que assim prelecionam:
O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ao de usucapio (Sumula n 263 do STF). O confinante certo deve ser citado pessoalmente para a ao de usucapio (Smula n 391 do STF).
Ainda, cito jurisprudncia desta Corte, nesse sentido:

Ementa: Usucapio extraordinrio. Citao dos confinantes. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentena desconstituda de ofcio. I - A citao dos confinantes, em sede de ao de usucapio, obrigatria, sendo nula a sentena quando no ocorre a citao daqueles indicados no Registro de Imveis. II - Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentena desconstituda de ofcio (Apelao Cvel n 1.0251.07.020213-9/001 - Rel. Des. Bitencourt Marcondes).
que, no processo de usucapio, o direito de defesa assegurado ao confinante impostergvel, porquanto lhe propicia, dentre outras questes, oportunidade de questionar os limites oferecidos ao imvel usucapiendo, donde se conclui que a ausncia de citao ao confrontante acarreta a nulidade da demanda, pelo que deve ser pronunciado tal vcio, mesmo de ofcio. Assim, necessria a citao desses confinantes. Contudo, embora haja certeza de que a insurgncia dos autores procedente, imensa a divergncia quanto ao cabimento da ao rescisria em busca da nulidade, por ausncia de citao, conforme querem seja declarado os autores. Pontes de Miranda, em seu Tratado de ao rescisria, evidencia:
Se ocorre que h causa para decretao de nulidade e causa para decretao de resciso, primeiro se h de julgar a ao de nulidade, ainda incidente, devido ao princpio de subsidiariedade. A ao rescisria ao subsidiria. Se a sentena nula, no preciso rescindir. Quem pode empuxar e afastar o obstculo no precisa empregar machado ou outro instrumento cortante (op. cit. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 448).
Seguindo esse entendimento, o culto processualista Ernane Fidlis dos Santos leciona, quando do julgamento
da Ao Rescisria n 254.425-7, da Comarca de Juiz de Fora, julgada em 09.09.1999, que:

Tratando-se de simples nulidade de citao, onde nem se formou a relao processual, impossvel ser a ao rescisria, mesmo porque h uma completa impossibilidade de se passar ao juzo rescisrio, como prprio dessa espcie de ao.
Em sentido contrrio existem respeitveis posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais em prol da admisso da rescisria para a finalidade ora neste feito buscada. No entanto, entendo que a melhor soluo foi encontrada pelo Ministro Eduardo Ribeiro, que, no Recurso Especial n 7556/RO, julgado em 13.08.91 pela Terceira Turma, por unanimidade, transcrevendo a doutrina de Pontes de Miranda e Humberto Theodoro Jr., julgou extinta a rescisria, mas declarou como nulo o processo da ao de usucapio a partir da citao viciosa. Ressalto, por oportuno, ser esse o entendimento externado pelo ilustre representante do Ministrio Pblico nestes autos. Assim, diante da impossibilidade do pedido formulado, acolho a preliminar de carncia de ao, uma vez que, no havendo citao, no se formou a coisa julgada, devendo, dessa forma, ser a presente rescisria extinta sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, VI , 3, do CPC. Contudo, ressalto que a falta de citao vlida pode ser declarada, de ofcio, independentemente de procedimento especial para tal finalidade, visto tratar-se de matria de ordem pblica que impede a formao e o desenvolvimento vlido e regular do processo, conhecvel a qualquer tempo e grau de jurisdio, inclusive nos autos da ao rescisria. Saliente-se que o mais recomendvel seria a propositura de ao querela nullitatis para o reconhecimento da nulidade por ausncia da citao. Contudo, tendo em vista tratar-se de nulidade absoluta, nada impede que esta Corte a reconhea no bojo desta ao rescisria. Vejam-se os julgados:
Ao rescisria. Relao processual no constituda por falta de citao. Nulidade do processo. Declarao de ofcio. Carncia da ao (inexistncia de sentena transitada em julgado a ser rescindida). Nula a citao, no h relao processual vlida e a sentena no transita em julgado. Assim, a qualquer tempo, inclusive em ao rescisria, a nulidade do processo dever, de ofcio, ser declarada e extinta a ao rescisria sem resoluo de mrito, porquanto configurada a carncia da ao (inexistir sentena transitada em julgado a ser rescindida) (TJMG - 6 Grupo de Cmaras Cveis - Ao Rescisria n 2.0000.00.497129-3/000 - Rel. Des. Saldanha da Fonseca - j. em 18.04.2007).
Ao rescisria. Nulidade da citao. - Nula a citao, no se constitui a relao processual e a sentena no transita em julgado, podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula em ao com esse objetivo, ou em embargos a execuo, se for o caso (CPC, art. 741, I). - Intentada a rescisria, no ser possvel julg-la procedente por no ser caso de resciso. Dever ser, no obstante, declarada a nulidade do processo a partir do momento em que se verificou o vcio (STJ - REsp 7556/RO Terceira Turma - Rel. Min. Eduardo Ribeiro - j. em 13.08.91 - DJ de 02.09.1991, p. 11.811 - RSTJ v. 25, p. 439).
Dessa forma, vislumbrando-se a nulidade absoluta do processo pela ausncia de citao ora em debate, impe-se anular o feito a partir da fase da citao. Em face do exposto, acolho a preliminar de carncia de ao suscitada em contestao para extinguir a presente rescisria, sem resoluo do mrito e, de ofcio, decretar a nulidade do processo de origem, a partir da fase de citao. Condeno os autores ao pagamento dos nus sucumbenciais na presente rescisria, tendo em vista serem eles carecedores de ao, uma vez que um dos pressupostos para a interposio da ao rescisria que a sentena seja transitada em julgado, havendo, pois, sucumbncia por parte deles, com a extino sem o julgamento do mrito. DES. CLUDIA MAIA - Pedindo vnia para encampar os argumentos utilizados pela ilustre Relatora, estou acompanhando integralmente o seu voto. DES. NICOLAU MASSELLI - Recebi ambos os votos da Relatora e do 5 Vogal e, na mesma esteira dos meus julgamentos, ou seja, aproveitando aquilo que entendo que deva ser aproveitado para uma pacificao social, estou declarando extinto o processo, como a ilustre Relatora, mas sem a decretao da nulidade desse processo. DES. ALBERTO HENRIQUE - Meu voto, pedindo vnia, acompanho a Relatora. DES. ROGRIO MEDEIROS - Sr. Presidente. Estou acompanhado a eminente Relatora, pedindo vnia ao ilustre Vogal, pois tambm adoto o mesmo entendimento sobre os efeitos do ajuizamento de ao rescisria nas aes de usucapio. DES. LUIZ CARLOS GOMES DA MATA - Pedindo vnia ao conceituado colega Des. Masselli, fao meus os mesmos motivos e fundamentaes da sbia Relatora. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Cuidando o caso de nulidade de citao, a sentena proferida na ao de usucapio no oponvel ao no citado, no havendo
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contra ele a coisa julgada, no estando sujeito sentena, razo pela qual mesmo incabvel a rescisria, impondo-se a extino do feito por carncia de ao, como bem entendeu a d. Desembargadora Relatora. Por outro lado, data venia, entendo que no se deve decretar, de ofcio, a nulidade da sentena. Fato que, na ao de usucapio, o litisconsrcio passivo necessrio entre a pessoa em nome de quem est registrado o imvel, os confrontantes e eventuais interessados. Contudo, embora necessrio, tal litisconsrcio simples, podendo a sentena surtir efeitos diferentes para cada um dos litisconsortes, ocorrendo a coisa julgada para quem participou do processo e, ao contrrio, no afetando quem no foi citado e no fez parte da relao processual. Nesse passo, permanece a sentena a irradiar seus efeitos para aqueles que foram citados, pelo que considero invivel a anulao do processo, j que a parte autora no processo tem direito ao que foi declarado na sentena com relao aos que foram citados normalmente, pois o litisconsrcio no era unitrio, embora fosse necessrio. Assim, estou acompanhando a d. Desembargadora Relatora para acolher a preliminar de carncia de ao, extinguindo a ao rescisria e, reiterando vnia, entendo que deve ser afastada a possibilidade de decretao de ofcio a nulidade da ao de usucapio. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Sr. Presidente. Entendo, data venia das colocaes em contrrio, que, na espcie, se aflora uma nulidade absoluta, razo pela qual outro no foi nem ser de maior procedncia o desfecho dado pela em. Des. Relatora ao processado. Ento, pedindo vnia, tambm adoto integralmente o judicioso voto da Relatora. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Tambm, pedindo vnia aos entendimentos em contrrio, acompanho integralmente o voto da em. Relatora. Smula - ACOLHERAM PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO. EXTINGUIRAM A AO E, DE OFCIO, ANULARAM A AO DE USUCAPIO, POR MAIORIA.
- Nas declaraes de vontade, se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal das palavras, nos termos do que estabelece a norma do art. 112 do Cdigo Civil. - Impe-se a homologao do acordo celebrado entre beneficirios de testamento por instrumento pblico, na hiptese em que, alm de no haver violao s declaraes de ltima vontade, o pacto se consubstanciar no melhor meio de a elas dar o efetivo cumprimento. APELAO CVEL N 1.0145.09.524652-9 9/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Fernanda Oliveira de Paula - Relator: DES. ANTNIO SRVULO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 11 de maio de 2010. - Antnio Srvulo - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO SRVULO - Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo. Permito-me fazer breve digresso ftica da questo, para melhor compreenso da matria vertida aos autos. Mediante testamento por instrumento pblico, cuja cpia est acostada f. 08 dos autos, Dione Aparecida Ribeiro Nogueira, falecida aos 26 de outubro de 2008 (f. 10), deixou toda a parte disponvel de seus bens a Fernanda Oliveira de Paula. Entretanto, e atravs do referido instrumento, imps-se um encargo referida beneficiria, consistente na obrigao de auxiliar o irmo da testadora, Sebastio Csar Ribeiro Nogueira, com a quantia equivalente a 01 (um) salrio-mnimo, mensalmente. Pois bem. Delineado tal panorama, os referidos beneficirios do testamento entabularam acordo, no sentido de que Fernanda Oliveira de Paula destinasse a Sebastio Csar Ribeiro Nogueira a quantia de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), restando cumprida integralmente e em parcela nica a vontade manifestada pela testadora no que se refere ao auxlio financeiro a ser prestado ao irmo. Acolhendo, in totum, o parecer do Ministrio Pblico, o Juzo de 1 grau indeferiu o pedido inicial, ao fundamento de que o retromencionado acordo viola as disposies testamentrias, no se coadunando vontade da testadora.
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Testamento pblico - Beneficirios - Acordo Possibilidade

Ementa: Civil. Sucesso. Testamento Beneficirios. Acordo. Possibilidade.
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pblico.
Importa ressaltar, a princpio, que a autora Fernanda Oliveira de Paula, herdou, por fora das disposies testamentrias de Dione Aparecida Ribeiro Nogueira, 50% do imvel constitudo pelo apartamento inscrito sob a matrcula n 52.926, Livro 2, do Cartrio do 1 Ofcio do Registro de Imveis de Juiz de Fora, bem como a quantia de aproximadamente R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais), em espcie. No que se refere ao aludido imvel, cuja outra metade coube ao pai da testadora, Sebastio Nogueira Netto, importa destacar que o referido senhor, que conta com mais de oitenta anos de idade, nele reside, no sendo inteno dos co-proprietrios do bem o desfazimento do condomnio, mormente porque tal medida redundaria em grave prejuzo ao referido senhor. Outrossim, cabe salientar que no foi estabelecido um limite temporal no que se refere ao encargo imposto beneficiria Fernanda Oliveira de Paula, e, considerando-se tanto o valor da herana que coube a ela, bem como os reajustes do salrio mnimo, os quais tm suplantado os ndices de inflao, o encargo poder se tornar por demais oneroso e at mesmo inexequvel. Delineado tal panorama, cumpre trazer colao a norma do art. 112 do Cdigo de Processo Civil, verbis: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. Considerando-se todas as especificidades da presente espcie, pode-se concluir, facilmente, que o acordo entabulado pelas partes no malferiu as disposies testamentrias contidas no instrumento de f. 08 e, ao contrrio, revela-se o melhor meio de dar o efetivo cumprimento s disposies nele contidas. Com tais consideraes, dou provimento ao recurso para homologar o acordo entabulado entre as partes requerentes. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SANDRA FONSECA e EDILSON FERNANDES. Smula - DERAM PROVIMENTO.
- invivel, em sede cautelar, determinar que o gestor do servio de divulgao de vdeos na internet fornea dados que no tem sobre o usurio, devendo a ordem cautelar limitar-se apenas aos dados de que sabidamente detentor, porque no se discute nessa sede sua responsabilidade pelo ato daquele usurio ou sua obrigao de identific-lo. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09.691860-2 2/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Google Brasil Internet Ltda. Agravado: CSD Engenharia e Comrcio Ltda. - Relator: DES. BATISTA DE ABREU Acrdo TJMG - Jurisprudncia Cvel Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Batista de Abreu, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 7 de abril de 2010. - Batista de Abreu - Relator. Notas taquigrficas DES. BATISTA DE ABREU - Trata-se de insurgncia contra a determinao judicial para que a Google Brasil Internet Ltda., gestora do site de divulgao de vdeos Youtube.com, fornea identificao completa de um de seus usurios que teria divulgado, naquele espao do Youtube.com, um vdeo ofensivo autora. Com efeito, o agravo merece acolhida. De incio, observa-se que a cautela ultrapassa o pedido cautelar formulado pela agravada. A agravada pediu apenas que a agravante fosse compelida a retirar de sua base de divulgao o vdeo supostamente ofensivo e a fornecer os registros que tivesse, nomeadamente, e-mail, endereo fsico se houver em seus registros e principalmente o endereo IP (f. 37). No foi pedida a identificao e qualificao completa e exauriente do usurio 80Virglio, como se determinou na deciso agravada. claro que no processo cautelar o juiz no est adstrito ao pedido, podendo determinar que sejam adotadas outras medidas alm daquelas requeridas. Mas, no presente caso, h evidente excesso, principalmente se considerado que no h qualquer indcio de que a agravante tenha tais dados ou de que a agravada tenha necessidade de tais dados para conseguir seu intuito de perseguir o perpetrador do alegado dano. De outro lado, de se observar que no se discute, nas estreitas vias da cautelar, a existncia da obrigao do gestor do servio de divulgao de vdeos na internet
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Processo cautelar - Solicitao de identificao e qualificao completa de usurio de site na internet - Inviabilidade - Possibilidade de fornecimento apenas dos dados de que detentor - Endereo IP - Limitao ordem cautelar Excesso - Inadmissibilidade
Ementa: Cautelar. Fornecimento de dados de usurio de sistema na internet. Excesso. Limitao.
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de manter um cadastro com identificao e qualificao completa e exauriente dos usurios. Essa matria estranha ao processo cautelar, mesmo porque demandaria cognio exauriente de direito. Invivel, portanto, estabelecer uma obrigao de fazer sem prvia cognio ou lei expressa no sentido, pela via transversa da determinao liminar em processo cautelar. Anote-se, ainda, que, em perspectiva anloga exibio, necessrio que se tenha fundada suspeita de que o sujeito passivo da medida tenha os documentos que se determina exibir. Da mesma forma, nas estreitas vias da presente cautelar, seria necessria fundada suspeita de que a agravante tem cincia da identificao e qualificao completa e exauriente do usurio 80Virglio. Mas no h fundada suspeita disso. O que se sabe, porque confessado e de conhecimento pblico facilmente adquirido com o mero acesso ao site youtube.com, que a agravante armazena, sobre os usurios, seu nome, data de nascimento e pas de acesso, rectius o que o usurio afirma ser seu nome, data de nascimento e pas de acesso, um e-mail e uma senha. Alm disso, detentora de uma informao importantssima, e suficiente, para a identificao do usurio, que a fonte do acesso, que identificada pelo endereo IP. O endereo IP , da sigla em ingls para Protocolo de Internet (internet protocol), uma sequncia de nmeros, ou melhor, normalmente um nmero de 32 bits escrito com quatro octetos representados no formato decimal, que identifica uma rede na internet e um host (hospedeiro) do acesso. Esse endereo capaz de revelar ao provedor de acesso a origem do acesso e, para o que interessa no presente caso, a origem do vdeo que teria sido divulgado pela r. Ou seja, suficiente para o que a agravada pretende os dados de que a agravante confessadamente detentora, que, alis, o contido no pedido cautelar. invivel, em sede cautelar, determinar que o gestor do servio de divulgao de vdeos na internet fornea dados que no tem sobre o usurio, devendo a ordem cautelar limitar-se apenas aos dados de que sabidamente detentor, porque no se discute nessa sede sua responsabilidade pelo ato daquele usurio ou sua obrigao de identific-lo. Por fim, nenhum bice cominao da multa pelo descumprimento da determinao, se a agravante confessadamente detm os dados cuja comunicao determinada. Assim sendo, dou provimento ao recurso de agravo, para reformar a deciso, alterando-a apenas para determinar agravante que fornea todas as informaes que tem para a identificao do usurio 80Virglio, em especial o endereo de IP e o que o usurio 80Virglio no cadastro afirmou ser seu nome, data de nascimento, pas de acesso, e-mail, mantendo-a quanto ao demais.
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Custas recursais, pela recorrida. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA e OTVIO PORTES. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Contrato administrativo - Obra pblica Execuo - Encargos previdencirios Ressarcimento - Municpio - Interesse de agir Ex-prefeito - Responsabilidade pessoal Necessidade de demonstrao de culpabilidade
Ementa: Tributrio. Contrato administrativo. Execuo de obra pblica. Encargos previdncirios. Ao de ressarcimento. Municpio. Interesse de agir. Responsabilidade pessoal. Ex-prefeito. Necessidade de demonstrao de culpabilidade. - Sendo automtica a responsabilidade da Administrao Pblica, na hiptese de inadimplemento do contribuinte-contratado pelos encargos previdencirios decorrentes da execuo de contrato administrativo, ex vi legis (art. 71, 2, da Lei Federal n 8.666/93), patente o interesse de agir do Municpiocontratante na propositura de ao (ressarcitria) de cobrana. Preliminar de carncia da ao afastada. - A corresponsabilizao pessoal de ex-prefeito pelo no recolhimento das contribuies previdencirias no automtica, sendo cabvel to somente quando ficar demonstrada prova positiva de m gesto, infrao de lei, atuao exorbitante do mandato. Precedentes do STJ. APELAO CVEL N 1.0525.03.038111-1 1/001 Comarca de Pouso Alegre - Apelante: Jair Siqueira Apelado: Municpio de Pouso Alegre Representado pelo curador especial Dr. Witer Carrozza Jnior Litisconsorte: Construtora Artefatos Cimento Del Rey Ltda. - Relator: DES. FERNANDO BOTELHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 24 de junho de 2010. - Fernando Botelho - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao oral, pelo apelante, a Dra. Laura Spyer Prates. DES. FERNANDO BOTELHO - Trata-se de apelao cvel interposta por Jair Siqueira em face da sentena proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel da Comarca de Pouso Alegre/MG, que, nos autos da ao ordinria movida pelo Municpio de Pouso Alegre, julgou procedente o pedido inicial para conden-lo, solidariamente, ao lado da construtora Artefatos Cimento Del Rey Ltda., [...] a promover o pagamento integral das obrigaes previdencirias, decorrente da execuo dos contratos firmados para execuo das obras das Escolas Estaduais Dom Otvio e So Camilo, com todos os seus aditivos, de acordo com os valores apurados pela autarquia responsvel pelo recolhimento do tributo (f. 301/307).
Inconformado, apela o requerido Jair Siqueira, aduzindo, preliminarmente, falta de interesse de agir do Municpio de Pouso Alegre, visto a competncia do Instituto Nacional do Servio Social (INSS) promover execuo fiscal para fins de recolhimento previdencirio. Argi, ainda, ilegitimidade passiva ad causam, ao argumento de que compete ao ente municipal, e no ao exPrefeito, arcar solidariamente com os recolhimentos previdencirios nos termos do art. 71, 2, da Lei n 8.666/93. Sustenta que, enquanto gestor do Municpio, no era responsvel pela contabilidade, no podendo, pois, responder pessoalmente pelo descumprimento de obrigao previdenciria. Ad argumentandum, alega que a responsabilidade tributria dos agentes pblicos somente admitida em caso de atuao com dolo ou culpa, nos termos do art. 137, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional, no podendo, pois, ser condenado pelo descumprimento de obrigao previdenciria referente empresa contratada pelo Municpio, quando de sua gesto. Contrarrazes s f. 335/338, pelo desprovimento do apelo. o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso de apelao. Trata-se de recurso de apelao interposto nos autos de ao ordinria, em que pretendida pelo Municpio de Pouso Alegre a condenao do ex-Prefeito, Jair Siqueira, em conjunto com a empresa Construtora e Artefatos de Cimento Del Rey Ltda., ao pagamento das obrigaes previdencirias decorrentes dos contratos fir-
mados para execuo das obras das Escolas Estaduais Dom Otvio e So Camilo. Para tanto, arguiu que contratados os servios de execuo de obras, sob o regime de empreitada por preo global (com fornecimento de material, mo de obra, equipamentos e acessrios) da empresa Construtora e Artefatos de Cimento Del Rey Ltda., paga a importncia total de R$791.051,68 (setecentos e noventa e um mil e cinquenta e um reais e sessenta e oito centavos), sem que o ex-Prefeito exigisse, no entanto, a comprovao de quitao dos encargos previdencirios junto ao INSS. Em contestao s f. 141/148, Jair Siqueira opese ao pedido inicial, aduzindo: (I) impossibilidade de condenao em exibir documentos, visto que em poder da Administrao; (II) incabvel ao Prefeito efetuar o recolhimento de contribuies previdencirias; (III) carncia de ao, j que a Municipalidade no fora condenada a restituir tais valores, para exercer direito de regresso; (IV) ilegitimidade ativa ante a competncia da Cmara Municipal e/ou do Tribunal de Contas para exigir a prestao de contas de ex-Prefeito; (V) ilegitimidade passiva ad causam, porquanto no mais exercente da chefia do Executivo Municipal. No mrito propriamente dito, sustenta a responsabilidade solidria do ente pblico municipal, e no do ex-Prefeito, pelos encargos previdencirios decorrentes da execuo de contrato. Transcorrido in albis o prazo para defesa, sem que a empresa requerida se manifestasse, como se v da certido de f. 150. Rejeitadas as preliminares em despacho saneador s f. 194/197, a sentena concluiu pela procedncia do pedido condenando
[...] as partes rs, solidariamente, a promover o pagamento integral das obrigaes previdencirias, decorrente da execuo dos contratos firmados para execuo das obras das Escolas Estaduais Dom Otvio e So Camilo, com todos os seus aditivos, de acordo com os valores apurados pela autarquia responsvel pelo recolhimento do tributo (f. 306).
Tais, os contornos da lide. I - Preliminar. a) Carncia de ao. De se afastar, de incio, a arguio preliminar, aventada pelo apelante, de que falece Municipalidade interesse de agir ante a comprovao, nos autos, de que a empresa requerida no realizou o recolhimento dos encargos previdencirios, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS promover a execuo fiscal respectiva. Isso porque, [...] a Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato [...], nos termos do art. 71, 2, da Lei Federal n 8.666/93, vindo elucidar Maral Justen Filho que
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[...] somente possvel pretender a responsabilizao da Administrao Pblica se e quando o pagamento no tiver ocorrido devidamente por parte do sujeito passivo direto (dito contribuinte) (in Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 564).
No mesmo diapaso, a jurisprudncia do STJ:

Agravo regimental. Processual civil. Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Tributrio. Contrato administrativo celebrado para a consecuo de obra pblica. Contribuies previdencirias devidas pelas empreiteiras. Responsabilidade da Administrao Pblica por dbitos previdencirios. Artigo 71, 2, da Lei 8.666/93 (redao dada pela Lei 9.032/95). Artigos 30, VI, e 31, da Lei 8.212/91. Alegada diferena entre contrato de obra pblica (empreitada total) e contrato de prestao de servios mediante cesso de mo-de-obra. Construo civil. Dono da obra e construtor ou empreiteiro. Substitutos tributrios. Responsabilidade subsidiria (Smula 126/TFR - anterior promulgao da CRFB/88). Responsabilidade solidria (CRFB/88 at a Lei 9.711/98). Responsabilidade pessoal do tomador do servio de empreitada de mo-de-obra (Lei 9.711/98). 1. A ao cautelar, no mbito do Superior Tribunal de Justia, tem contornos prprios de processo acessrio ao processo principal, in casu, o recurso especial. 2. A concesso de efeito suspensivo a Recurso Especial reclama a demonstrao do periculum in mora, que se traduz na urgncia da prestao jurisdicional, bem como a caracterizao do fumus boni juris consistente na plausibilidade do direito alegado. 3. Medida cautelar que objetiva a atribuio de efeito suspensivo ao recurso especial, interposto nos autos de mandado de segurana, em face de acrdo regional que assentou que: 1. A Administrao Pblica contratante e as empresas contratadas respondem solidariamente pelo cumprimento das obrigaes previdencirias decorrentes dos servios realizados, os quais se referem genericamente a servios contnuos de construo civil, independentemente da natureza e da forma de contratao. Aplicabilidade do art. 31 da Lei 8.212/91 e art. 71, 2, da Lei 8.666/93, ambos com redao da Lei 9.032/95, vigente poca dos fatos geradores. [...] (AgRg na MC 15.410/RJ; Ministro Luiz Fux; julgado em 12.05.2009).
previdencirios decorrentes de contrataes firmadas pelo Municpio, visto que a possibilidade de responsabilizao do ex-Prefeito, no caso presente, confunde-se com o mrito da quaestio sub judice. Isso posto, rejeito a prefacial de ilegitimidade passiva. II - Mrito. O meritum recursal diz com a hiptese de o apelante, ento Prefeito do Municpio de Pouso Alegre, ser responsabilizado pessoalmente pela ausncia de recolhimento de contribuio previdenciria decorrente da execuo de contratos de obra pblica. certo que o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato, eclodindo, entretanto, a responsabilizao do Poder Pblico contratante no tocante aos dbitos fiscais previdencirios na hiptese de inadimplemento do contribuinte contratado. A propsito, confira-se o disposto no art. 71 da Lei n 8.666/93:
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 2 A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995.)
Ora, sendo a responsabilidade tributria estendida ao Poder Pblico contratante, na hiptese de inadimplemento do contribuinte-contratado, patente o interesse de agir do Municpio de Pouso Alegre, principalmente se se considerar que demonstrado, na espcie, que a empresa Construtora e Artefatos Cimento Del Rey Ltda., ento contratada pelo ente municipal, no procedeu ao recolhimento das contribuies previdencirias quando da execuo dos contratos de obras pblicas, como se v do esclarecimento prestado pelo perito oficial f. 238. Nesses termos, rejeito a preliminar de carncia de ao. b) Ilegitimidade passiva ad causam. Do mesmo modo, de se rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, suscitada pelo recorrente ao argumento de que inexistente responsabilidade (tributria) pessoal do Chefe do Executivo pelos recolhimentos
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No caso presente, bem se v que, firmado contrato de empreitada global para execuo dos servios e obras (da Escola Estadual Dom Otvio - f. 42/47 e da Escola Estadual So Camilo - f. 52/57), restou expressamente consignada a obrigao da contratada - empresa Construtora e Artefatos Cimento Del Rey Ltda. - pelos [...] pagamentos, quer sejam federais, estaduais ou municipais, de todos os tributos incidentes dos servios executados, bem como decorrentes da legislao trabalhista e previdenciria, a qualquer reteno do pagamento [...] (f. 44 e 54), no vindo, no entanto, a contratada proceder ao recolhimento da contribuio previdenciria correspondente. Nesse sentido, o perito oficial esclareceu f. 238, verbis: Que a empresa Construtora Artefatos Del Rey Ltda. no perodo contratado no houve reteno de INSS e nenhuma Guia de GPS foi gerada e nem paga. Considerando que [...] o Sr. Prefeito, na qualidade de chefe do Executivo poca das obras e em decorrncia do seu poder de direo tinha o dever de exigir o
Processo civil e administrativo - Multa - Art. 41 da Lei n 8.212/91 - Responsabilidade pessoal do Prefeito municipal Lei n 9.476/97 - Afastamento - Prevalncia do art. 137, I, do CTN - Necessidade de demonstrao de culpabilidade. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de responsabilizao tributria pessoal daqueles que agem no exerccio regular de mandato, pela multa por descumprimento de obrigao acessria contida no art. 41 da Lei n 8.212/91. 2. O art. 41 da Lei n 8.212/91, na qualidade de lei ordinria, rendese ao que preceitua o art. 137 do CTN, que possui natureza material de lei complementar. 3. A responsabilidade do prefeito pelo no-recolhimento das contribuies previdencirias necessita da demonstrao da culpabilidade e, tal como decidido no acrdo regional, por meio do devido processo legal. 4. Precedentes: REsp 898.507/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJe 11.9.2008 e REsp 838.549/SE, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 28.9.2006, p. 225. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 902.616/RN; Ministro Humberto Martins; j. em 02.12.2008). Tributrio. Ao anulatria. INSS. Apresentao de documentos. Omisso de informaes. Agente poltico. Prefeito. Responsabilidade pessoal. Demonstrao da culpabilidade. Necessidade. Art. 41 da Lei n 8.212/91. Posterior anistia. Lei n 9.476/97. 1. A multa de que trata o art. 41 da Lei 8.212/91 somente deve ser imputada pessoalmente ao agente pblico se demonstrado o excesso de mandato ou o cometimento da infrao com dolo ou culpa, j que essa regra deve ser interpretada em harmonia com o disposto no art. 137, I, do CTN, que expressamente exclui a responsabilidade pessoal daqueles que agem no exerccio regular do mandato. Precedentes da Primeira Turma. 2. A Lei n 9.476/97 concedeu anistia aos agentes polticos e aos dirigentes de rgos pblicos estaduais, do Distrito Federal e municipais a quem, porventura, tenham sido impostas penalidades pecunirias decorrentes do art. 41 da Lei 8.212/91. 3. Recurso especial no provido (REsp 898.507/PE; Ministro Castro Meira; j. em 19.08.2008). Tributrio. Ao anulatria. INSS. Apresentao de guias. Omisso de informaes. Agente poltico: Prefeito. Responsabilidade pessoal. Demonstrao da culpabilidade. Necessidade. Precedente. Art. 41 da Lei n 8.212/91. Alterao pela Lei n 9.476/97. I - O artigo 137, I, do CTN
DES. EDGARD PENNA AMORIM - De acordo. DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO De acordo. Smula - REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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recolhimento do tributo, sob pena de responder solidariamente pelos prejuzos causados ao Municpio pelas falhas corridas na execuo de suas atribuies ou na de seus subordinados (f. 306), a sentena condenou o apelante - ento prefeito do Municpio de Pouso Alegre -, ao lado da empresa-contratada, Construtora e Artefatos de Cimento Del Rey Ltda., ao pagamento integral das obrigaes previdencirias decorrentes da execuo daqueles contratos. Todavia, acerca da possibilidade de responsabilizao pessoal do ex-prefeito, rendo-me ao entendimento solidificado na jurisprudncia do c. Superior Tribunal de Justia no sentido de que a (co)responsabilizao do agente pblico, instituda legalmente (art. 134, inciso III, c/c art. 135, inciso I, ambos do CTN), no automtica, mas sim subjetiva, fundada na evidncia factual, prova positiva de m gesto, do implemento de dolo, de prtica lesiva, exorbitante, do mandato:
exclui expressamente a responsabilidade pessoal daqueles que agem no exerccio regular do mandato, sobrepondo-se tal norma ao disposto nos arts. 41 e 50 da Lei 8.212/91 (REsp n 236.902/RN, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 11.03.02), devendo, pois, ser demonstrada a culpabilidade do respectivo dirigente. II - A Lei n 9.476/97 alterou o disposto no art. 41 da Lei n 8.212/91, vetando-o, e anistiando os agentes polticos e os dirigentes de rgos pblicos estaduais, do Distrito Federal e municipais a quem porventura tenham sido impostas penalidades pecunirias decorrentes daquele artigo. III - Recurso improvido (REsp 838.549/SE, Ministro Francisco Falco, j. em 17.08.2006).
Com efeito, a responsabilidade pessoal daqueles que exercem mandato no automtica, ou objetiva, derivada diretamente da juno da circunstncia legalmente instituda (arts. 134 e 135 do CTN), afigurandose indispensvel, para configurao da dita modalidade de responsabilizao solidrio-adicional, preenchimento de certas circunstncias e quesitos a moldar a natureza da (co)obrigao, subjetiva portanto. Em outras palavras, se objetiva e automtica a obrigao solidria atribuda ao Poder Pblico contratante, derivada, esta, da pura inadimplncia, formalizada, do tributo que a empresa contratada deveria recolher a tempo e modo, subjetiva e condicional a possibilidade de coobrigao do prefeito, representante da Administrao Pblica. Ao Fisco foi, ento, imposto, por obra do pretor, condicionador especfico de validez, o que equivale a dizer que a corresponsabilizao automtica, fria, meramente legal, sem oportunizao contraditria e sem mnima evidenciao de excesso de poderes ou infrao de lei, passou a se restringir deduo da obrigao (solidria) da Administrao-contratante, no mais aplicvel, assim, ao ambiente da corresponsabilizao do representante legal do Poder Pblico. Na espcie em apreo, no h prova da integrao dolosa ou culposa do ex-Prefeito pelo recolhimento, (co)responsabilizante, do encargo tributrio. Concluso. Ante o exposto, rejeitadas as preliminares de carncia de ao e ilegitimidade passiva ad causam, dou provimento ao recurso de apelao para, reformando a sentena, excluir da condenao o ex-Prefeito, Jair Siqueira. Isento de custas, por prerrogativa do apelado nos termos da Lei Estadual n 14.939/03. como voto.
Embargos execuo - Microempresa - Penhora de instrumento de trabalho - Bens necessrios ao seu regular funcionamento Impenhorabilidade - Art. 649, V, do Cdigo de Processo Civil
Ementa: Apelao cvel. Embargos execuo. Microempresa. Penhora de instrumento de trabalho. Inadmissibilidade. Inteligncia do art. 649, V, do CPC. - A norma contida no art. 649, V, do CPC, incide, como regra, apenas sobre aquelas pessoas que tiram o sustento de seu trabalho pessoal prprio, aplicando-se, excepcionalmente, s empresas de pequeno porte, s microempresas e s firmas individuais, quando demonstrada a real necessidade do bem para o desempenho de suas atividades. absolutamente impenhorvel o instrumento de trabalho til e necessrio ao exerccio de atividade da microempresa. APELAO CVEL N 1.0362.04.043291-0 0/001 Comarca de Joo Monlevade - Apelante: Sherwin Williams Brasil Indstria e Comrcio Ltda. - Apelada: NL Pinturas Ltda. - Relator: DES. ROGRIO MEDEIROS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 14 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Valdez Leite Machado, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 10 de junho de 2010. - Rogrio Medeiros - Relator. Notas taquigrficas DES. ROGRIO MEDEIROS - Cuida-se de recurso de apelao interposto por Sherwin Williams Brasil Indstria e Comrcio Ltda., qualificada nos autos, contra sentena proferida em embargos execuo que lhe move NL Pinturas Ltda. Alega a autora na inicial, em sntese, que a penhora recaiu sobre bens impenhorveis, compreendendo maquinrios e aparelhos teis e indispensveis ao exerccio da atividade profissional da empresa. Sobreveio a sentena de f. 27/30, que julgou procedentes os embargos opostos para desconstituir a penhora realizada nos autos da execuo em apenso de n 362.04.39034-0. A embargada foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios fixados em R$ 300,00 (trezentos reais).
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Irresignada, a embargada apelou (f. 34/41), alegando que a proteo contida no art. 649, V, do CPC se aplica apenas a pessoas fsicas que vivem do trabalho pessoal e prprio, e no a pessoas jurdicas que no exercem profisso, mas sim atividade empresarial. Ressaltou que a jurisprudncia minoritria permite a aplicao da impenhorabilidade microempresa, desde que comprovada a essencialidade das mquinas, o que no o caso dos autos, pois a embargante alm de no ser microempresa, tambm no comprovou que as mquinas penhoradas so essenciais sua atividade. Afirmou que a apelada foi regularmente citada, no pagou o dbito e no apresentou penhora outros bens capazes de garantir o crdito exequendo, o que demonstra a ausncia de nimo em quitar o dbito. Embora intimada, a embargante no apresentou contrarrazes, conforme se verifica da certido de f. 45-v. Preparo regular f. 43. Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. O art. 649, inciso V, do CPC assim dispe:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: [...] V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso.
Com efeito, ainda que exista previso legal para circunstncias em que determinados bens sejam considerados impenhorveis, conforme se depreende do dispositivo legal acima, tais situaes so excees regra da penhorabilidade. A impenhorabilidade dos instrumentos de trabalho constitui garantia inerente dignidade da pessoa humana. Visa, em suma, proteger o mnimo existencial da pessoa humana, de forma a no lhe retirar a possibilidade de subsistncia. A interpretao jurisprudencial atinente ao referido artigo, no mbito desse Tribunal, bem como no Superior Tribunal de Justia, unssona no sentido da excepcionalidade da incidncia do dispositivo em exame pessoa jurdica, sendo, por bvio, nesses casos, indispensvel a comprovao da necessidade do bem para o exerccio da atividade profissional do executado. Sobre o conceito de microempresa, ressalto ser fruto de uma poltica de desburocratizao para fins de enquadramento no Simples - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies de Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte e nos termos da Lei n 9.317, de 5.12.96, a pessoa jurdica e a firma individual que tiverem receita bruta anual igual ou inferior a R$244.000,00 so consideradas microempresas. J a empresa de pequeno porte a pessoa jurdica e a firma individual que, no enquadradas como microempresas, tiverem receita bruta anual igual ou inferior a R$1.200.000,00 (art. 2 da Lei n 9.841/99).
No caso dos autos, examinando o contrato social de f. 06/08, verifica-se que a embargante microempresa e que os bens penhorados so imprescindveis ao desempenho de sua atividade profissional, sendo certo que a penhora dos bens acarretaria necessariamente a paralisao das atividades da empresa embargante. Colaciono jurisprudncia:
Processual civil. Embargos execuo fiscal. Pessoa jurdica. Impenhorabilidade de bens. Art. 649, VI, do CPC. Omisso inexistente. Prequestionamento. Smulas 282/STF e 211/STJ. 1. Inexiste a omisso apontada, uma vez que a Turma Julgadora se valeu dos fundamentos legais que entendeu aplicveis e suficientes para o deslinde da causa, concluindo, acertadamente, que os aclaratrios no so o meio prprio para a reforma do julgado. 2. cedio que, para o conhecimento do recurso especial pela alnea a do permissivo constitucional, se faz necessrio que a norma infraconstitucional tida como contrariada tenha sido objeto de anlise pela instncia de origem, sob pena de no ser conhecido por ausncia de prequestionamento. Incidncia da Smula 282/STF. 3. Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo (Smula 211/STJ). 4. Esta Corte, ampliando a aplicao do artigo 649 do Cdigo de Processo Civil, tem reconhecido a impenhorabilidade de bens necessrios ou teis ao funcionamento de empresas de pequeno porte ou micro-empresas, de modo a no causar nenhum bice ao exerccio das atividades por elas desenvolvidas. 5. Recurso especial conhecido em parte e no provido (STJ, 2 Turma, REsp 946959/RN, Rel. Ministro Castro Meira, j. em 14.08.2007, DJU de 27.08.2007).
revlver de pintura, considerando que os bens so teis e necessrios para o exerccio da atividade da apelada. De conformidade com o disposto no art. 649, V, do CPC, so absolutamente impenhorveis os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso. O dispositivo legal visa, em princpio, proteo da pessoa fsica que depende daqueles bens para o exerccio da sua atividade produtiva, uma vez que se referem profisso. Porm, por extenso, admite-se a impenhorabilidade em favor das micro e pequenas empresas. No endereo eletrnico do Ministrio da Fazenda, considerada microempresa aquela com receita bruta anual de at R$1.200.000,00. Embora a apelada no tenha provado qual a sua receita bruta anual, e no esteja qualificada como microempresa, na certa no ter receita bruta superior quele limite, vista do seu capital social, que no significativo. Por outro lado, a apelada pode, ainda, ser classificada como pequena empresa, com receita bruta anual inferior a R$1.200.000,00. Assim, deve ser reconhecida a impenhorabilidade dos bens que so teis e necessrios para o desempenho da sua atividade produtiva. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Ou seja, a partir da anlise do contrato social, entendo que restou comprovada a essencialidade dos bens constritos consistentes em um aparelho de jato com duas sadas, um compressor de ar e um revlver de pintura pela empresa embargante, no tendo a embargada se desincumbido de seu nus processual (art. 333, inciso II, do CPC). Logo, considerando que a empresa embargante microempresa e que os bens penhorados so necessrios ao seu regular funcionamento, entendo que deve ser estendida a proteo da impenhorabilidade aos referidos bens, razo pela qual no merece ser provido o presente recurso. Ante o exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a sentena prolatada com o costumeiro brilho pelo Julgador a quo. Custas recursais, pela apelante. DES. VALDEZ LEITE MACHADO - De acordo. DES. EVANGELINA CASTILHO DUARTE Acompanho o douto voto do eminente Relator, com algumas consideraes. O MM. Juiz a quo reconheceu a impenhorabilidade de um aparelho de jato com duas sadas, de um compressor de ar, eltrico, trifsico, com motor, e de um
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Consrcio - Resciso contratual - Consorciado desistente - Relao de consumo - Art. 53, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor - Devoluo das parcelas pagas aps o encerramento do grupo - Clusula abusiva - Princpio da obrigatoriedade dos contratos - Relatividade - Restituio imediata - Correo monetria - Incidncia a partir do desembolso de cada parcela
Ementa: Ao ordinria. Resciso contratual c/c restituio. Consrcio. Consorciado desistente. Parcelas pagas. Restituio imediata. - A restituio das parcelas pagas pelo consorciado quando da sua retirada do grupo deve ser procedida de forma imediata, no havendo que aguardar o encerramento do respectivo grupo. - A correo monetria deve incidir a partir do desembolso de cada parcela, com vistas a recompor o valor da moeda.
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APELAO CVEL N 1.0338.08.069315-7 7/001 Comarca de Itana - Apelante: Janes Mendes Antunes de Souza em causa prpria - Apelado: Consrcio Nacional Panamericano S/C - Relator: DES. WAGNER WILSON Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Batista de Abreu, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL. Belo Horizonte, 30 de junho de 2010. - Wagner Wilson - Relator. Notas taquigrficas DES. WAGNER WILSON - Conheo do presente recurso, visto que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Recurso de apelao interposto por Janes Mendes Antunes de Souza contra a sentena proferida nos autos da ao de restituio de quotas de consrcio c/c declaratria de nulidade de clusula contratual ajuizada contra Consrcio Nacional Panamericano S/C e que julgou o feito nos seguintes termos (f. 77/78):
Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente a ao ordinria declaratria e de restituio, ajuizada por Janes Mendes Antunes de Souza em face de Conscio Nacional Panamericano S/C Ltda., para condenar a r a restituir autora o valor por esta efetivamente pago, deduzindo-se desse valor 2% (dois por cento) a ttulo de taxa de administrao e taxa de adeso em favor da administradora, e multa a ttulo de clusula penal em percentual de 10% (dez por cento) do montante lquido a restituir, convertendo-a em favor do grupo consorciado, devendo a devoluo ocorrer em at 30 dias da data prevista no contrato originalmente firmado para o encerramento do grupo consorciado. Sobre os valores a serem restitudos incidir correo monetria, de acordo com a tabela da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, desde a data da quitao de cada parcela, alm dos juros moratrios de 1% (um por cento) ao ms, a partir do 30 (trigsimo) dia depois do prazo originalmente fixado para o encerramento do grupo. Em decorrncia da sucumbncia recproca, condeno ainda as partes no pagamento das custas processuais, cada qual no percentual de 50% (cinquenta por cento), suspendendo a exigibilidade em relao autora em face da gratuidade judiciria. Decorrente, cada parte arcar com os honorrios dos seus respectivos procuradores.
Em suas razes recursais, a apelante alegou que, no momento em que se retirou do grupo consorciado, passou a fazer jus devoluo imediata dos valores
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pagos ao consrcio, j que foi substituda por outro participante, no se justificando a restituio dos valores pagos somente no final. Afirmou que a relao havida entre as partes de consumo e insurgiu-se contra a multa penal, pugnando pela sua reduo no patamar de 2%. Pediu o provimento do recurso. Apesar de ter sido devidamente intimado, o apelado no apresentou contrarrazes. A sentena proferida merece alguns retoques. Vigora no direito brasileiro o princpio da obrigatoriedade dos contratos, que rege as relaes jurdicas decorrentes dos acordos de vontade firmados livremente entre as partes, o que faz com que as respectivas disposies contratuais tenham fora de lei em relao queles que contrataram. Assim, em princpio, a execuo do contrato dever ser realizada nos exatos termos em que foi estipulado, como se as suas clusulas fossem disposies legais para aqueles que as firmaram. No entanto, com o advento da Constituio Federal e, especialmente, do Cdigo de Defesa do Consumidor, passou-se a dar uma nfase maior ao carter social dos contratos, fazendo com que o princpio da obrigatoriedade do contrato no mais vigorasse de forma absoluta. O sistema protetivo do consumidor inaugurou uma nova fase em relao s relaes contratuais, permitindo a flexibilizao dos princpios que garantiam fora de lei aos contratos e impunham que os mesmos deveriam ser cumpridos nos seus exatos termos (pacta sunt servanda). Com base nas normas consumeristas, possvel a reviso desses contratos para afastar o abuso e as condies que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, de forma a restabelecer o equilbrio contratual. No caso dos autos, dvidas no restam de que a relao jurdica objeto da presente ao uma relao de consumo, mormente considerando o disposto no art. 53, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, havendo possibilidade da reviso das condies estipuladas. A meu ver, a clusula contratual, que estabelece que a devoluo das parcelas pagas pelo consorciado desistente somente ser procedida aps o encerramento do grupo, abusiva, leonina, viola o disposto no art. 51, inciso IV, 1, inciso II, do CDC, e, portanto, nula de pleno direito. Isso porque a administradora do consrcio fica livre para vender para outro aquela cota, recebendo inclusive todo o seu valor, o que afasta a ideia de prejuzo do consrcio, de desequilbrio econmico-financeiro do grupo ou de redistribuio dos respectivos nus aos consorciados remanescentes, como alega a apelante. O consorciado desligado ou excludo substitudo por outro, de quem sero recebidas as parcelas vencidas
e vincendas, conforme disposto no art. 23, I e II, da Circular n 2766/1997 do Banco Central do Brasil. Ressalte-se que, ainda que se considere a no substituio do consorciado, a sua retirada no causaria prejuzos aos demais consorciados, porque, se, por um lado, provocaria a diminuio de ingresso de capital no grupo, por outro, ficaria diminudo o encargo do mesmo grupo, que entregaria um bem a menos. Assim, a devoluo das parcelas pagas pelo consorciado deve ser efetivada no momento da sua retirada ou excluso do respectivo grupo. No entanto, quanto clusula penal (multa fixada em 15% - condies gerais - f. 29), sem razo a apelante. No existe no CDC uma imposio quanto ao patamar mximo referente multa penal, e sim quanto multa moratria (limitada em 2% - 1, art. 52). A abusividade dever ser analisada segundo a valorao do magistrado. No caso dos autos, considerando que a taxa de administrao j foi diminuda para 2%, tenho que a multa prevista em 15% no abusiva. O percentual mximo a ser retido pela apelada (17%) est longe de se mostrar excessivo ou abusivo, porque se destina a remunerar os servios prestados pelo consrcio autora e tambm o seguro firmado, pois constitui uma penalidade aplicada ao consorciado em razo da desistncia do contrato. Tal reteno, nos limites em que fora fixada, se mostra perfeitamente adequada e razovel ao caso, no merecendo qualquer reduo. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso interposto para condenar o apelado Consrcio Nacional Panamericano S/C devoluo imediata das parcelas pagas pela apelante, que devero ser calculadas, considerando a correo monetria desde a data do desembolso de cada parcela. Considerando que a apelante sucumbiu de parte mnima do seu pedido, o apelado dever arcar com a totalidade das custas processuais, bem como com os honorrios advocatcios, que fixo em 20% do valor atualizado da condenao. DES. JOS MARCOS VIEIRA - De acordo com o Relator. DES. BATISTA DE ABREU - Como bem posto no voto do Des. Rel. Wagner Wilson, vigora no direito brasileiro o princpio da obrigatoriedade dos contratos, que rege as relaes jurdicas decorrentes dos acordos de vontade firmados livremente entre as partes, o que faz com que as respectivas disposies contratuais tenham fora de lei em relao queles que contrataram. Assim, a princpio, a execuo do contrato dever ser realizada nos exatos termos em que foi estipulado, como se as
REsp 612438/RS - 2003/0211706-6 - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito (1108) - Terceira Turma - j. em 07.03.2006 - DJ de 19.06.2006, p. 133: Consrcio de bens imveis. Devoluo das parcelas pagas. Taxa de administrao. 1. A devoluo das parcelas pagas deve obedecer ao que assentado na jurisprudncia para o consrcio de automveis, ou seja, far-se- at trinta dias aps o encerramento do plano, correndo os juros dessa data e a correo monetria de cada desembolso. 2. No havendo regra especfica limitando os valores da taxa de administrao, diversamente do que ocorre no consrcio de automveis, deixada para o contrato, a modificao deste somente caberia em caso de abuso, despropsito ou falta de moderao, o que no ocorre neste feito. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte. REsp 442107/RS - 2002/0072675-3 - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior (1110) - Quarta Turma - j. em 17.09.2002 - DJ de 17.02.2003, p. 290: Civil. Consrcio. Desistncia do participante. Restituio. Prazo. I. Segundo a orientao uniforme do STJ, em caso de desistncia do participante, a restituio das parcelas por ele pagas far-se- corrigidamente, porm no de imediato, mas em at trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano de consrcio. II. Recurso especial conhecido e provido. Acrdo: Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro.
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suas clusulas fossem disposies legais para aqueles que as firmaram. Assim feito, estabelece o contrato que a devoluo das parcelas pagas pelo consorciado desistente somente ser procedida aps o encerramento do grupo; tal clusula nem de longe abusiva, leonina ou viola o disposto no art. 51, inciso IV, 1, inciso II, do CDC; e, portanto, nem nula de pleno direito, muito menos pelo frgil argumento de que a administradora fica livre para vender para outro aquela cota, recebendo inclusive todo o seu valor, o que afasta a ideia de prejuzo do consrcio, de desequilbrio econmico-financeiro do grupo ou de redistribuio dos respectivos nus aos consorciados remanescentes, como alega a apelante. Mera conjectura. Tudo isso pode no acontecer, nem obrigao do consrcio. O consrcio funciona sob o princpio do mutualismo, e a sada de qualquer consorciado no curso do contrato traz prejuzo evidente aos demais consorciados. Alm disso, querer impor ao novo consorciado que vier a participar do grupo o pagamento, j efetuado, dessas parcelas. Se vale alguma coisa, o STJ, j h muito, vem decidindo a favor dos consrcios nesse sentido:
Resumo estruturado: Termo final. Devoluo. Prestao paga. Incluso. Correo monetria. Hiptese. Consorciado. Desistncia voluntria. Consrcio. Trinta dias. Posterioridade. Data. Encerramento. Consrcio. Previso. Contrato. Observncia. Entendimento. STJ. Mutatis mutandis: REsp 619531/SC - 2003/0231602-3 Rel. Min. Castro Filho (1119) - Terceira Turma - j. em 04.08.2005 - DJ de 05.09.2005, p. 400: Recurso especial. Consumidor. Promessa de compra e venda de imvel. Resciso. Restituio. Parcelas pagas. Previso contratual. Finalizao das obras. Possibilidade. - Havendo resciso do compromisso de compra e venda de imvel, a restituio das parcelas pagas, devidamente atualizadas, pode ser feita at o trmino do prazo inicialmente previsto para finalizao das obras. Eventual atraso na concluso do empreendimento no pode ser imputado ao consumidor. Nulidade parcial da clusula contratual que determina a devoluo to somente quando efetivamente concluda a construo. Recurso especial parcialmente provido.
- Cumprida a finalidade da notificao, qual seja a comprovao da mora do devedor fiducirio, deve o processo de busca e apreenso ter regular prosseguimento. APELAO CVEL N 1.0313.07.221635-8 8/001 Comarca de Ipatinga - Apelante: Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. - Apelado: Usiauto Ltda. - ME Relator: DES. MARCELO RODRIGUES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Duarte de Paula, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DEFERIR A LIMINAR. Belo Horizonte, 28 de abril de 2010. - Marcelo Rodrigues - Relator. Notas taquigrficas DES. MARCELO RODRIGUES - Cuida-se de apelao interposta por Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. em face da r. sentena de f. 78/81-TJ, que nos autos da ao de busca e apreenso movida em desfavor de Usiauto Ltda. - ME, julgou extinto o feito sem resoluo do mrito, com fincas no art. 267, IV, do Cdigo de Processo Civil, ao fundamento de que no restou comprovada a mora, porque a notificao foi efetivada por servio de registro de ttulos e documentos de comarca diversa do domiclio do devedor. Determinou que as custas sejam pagas na forma da lei. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Colhe-se dos autos que o banco enviou a notificao extrajudicial de f. 21/23-TJ ao domiclio da r, a fim de constitu-la em mora, para obter liminar nesta ao de busca e apreenso. O MM. Juiz da 2 Vara Cvel da Comarca de Ipatinga extinguiu o feito sem resoluo do mrito ao fundamento de falta de comprovao da mora, porquanto a notificao foi enviada por serventia diversa da comarca do domiclio do devedor. Em face desta sentena que se insurge o banco apelante. Em suas razes recursais de f. 83/90-TJ, Unibanco - Unio de Bancos Brasileiros S.A. insurge-se contra a r. sentena ao argumento de que preencheu todos os requisitos para que houvesse o deferimento da liminar de busca e apreenso pleiteada, especificamente em relao comprovao da mora, visto que foi expedida notificao pelo servio do registro de ttulos e documentos da Comarca de Uberlndia, retornada
Assim sendo, nego provimento apelao a fim de manter a bem-lanada sentena apelada. Custas, pelo apelante. Smula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL.
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Busca e apreenso - Notificao extrajudicial Emisso por servio de registro de ttulos e documentos de comarca diversa do domiclio do devedor - Comprovao da mora - Ato vlido Art. 9 da Lei 8.935/94 - Exceo regra Interpretao restritiva - Processo - Regular prosseguimento
Ementa: Apelao cvel. Ao de busca e apreenso. Notificao extrajudicial. Delegao diversa do domiclio do devedor. Servio de registro de ttulos e documentos. Diferena entre tabelio e oficial registrador. Validade para comprovao da mora. Interpretao legal. Aviso CGJ-MG. Deciso CNJ. Recurso provido - A notificao extrajudicial emitida por servio de registro de ttulos e documentos de comarca diversa do domiclio do devedor ato vlido, porquanto tanto a Lei 8.935, de 1994, quanto a Lei 6.015, de 1973, no delimitam espao geogrfico para a atuao de oficiais de registro de ttulos e documentos. - A restrio do art. 9 da Lei 8.935, de 1994, diz respeito to somente ao tabelio de notas, devendo ser interpretado restritivamente.
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como positiva e com posterior juntada do comprovante de recebimento (f. 23-TJ). Sustenta que com o simples inadimplemento o devedor j se constitui em mora e ocorre o vencimento antecipado das demais prestaes do financiamento. Salienta que a mora restou comprovada com a notificao enviada no endereo constante do contrato, no sendo necessria a entrega em mos ou a assinatura do devedor, nem exigvel o envio pelo servio do registro de ttulos e documentos da comarca onde est situada a empresa r. Pugna pelo provimento do recurso, a fim de ver reformada a r. sentena e deferida a liminar de busca e apreenso. Sem preliminares, passo ao exame do mrito. Cinge-se a controvrsia a saber se a notificao extrajudicial de f. 21/23-TJ presta ao fim colimado no art. 2, 2, do Decreto-lei 911, de 1969. Pois bem. Em que pese o Aviso n 009/CGJ/2009, da Corregedoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais, avisar (sic) que incumbe ao oficial registrador do servio de registro de ttulos e documentos a competncia somente na comarca para a qual recebeu delegao, encontra-se tal ato administrativo contrrio lei de regncia. Tambm no desconheo a posio firmada, a respeito, pelo Conselho Nacional de Justia (PCA 642). Redobrando a indispensvel vnia, no me sinto ainda confortvel ou convencido do acerto de tais respeitveis posicionamentos, e que, a despeito de emanados de nobre seara administrativa, no vinculam, decerto, a independncia jurisdicional, garantia maior do Estado de Direito. Tenho que a r. sentena deve ser anulada, visto que tanto a Lei 8.935, de 1994, quanto a Lei 6.015, de 1973, no estabelecem limites geogrficos aos servios de registro de ttulos e documentos, sendo que o disposto no art. 9 da Lei 8.935, de 1994, diz respeito to somente ao tabelio de notas, que no se confunde com oficial registrador. A Lei 8.935, de 1994, em seu art. 5, especifica os titulares dos servios de notas e registro, distinguindo, nos incisos I e V, os tabelies de notas dos oficiais de registro de ttulos e documentos.
Art. 5 Os titulares de servios notariais e de registro so os: I - tabelies de notas; [...] V - oficiais de registro de ttulos e documentos e civis das pessoas jurdicas; [...].
Apesar da pluralidade de funes e da atribuio suplementar, em relao a outros servios, o de ttulos e documentos no se confunde com estes, sobretudo em relao aos efeitos prprios do registro imobilirio. A mesma anotao vale para os atos assentveis no registro de ttulos, propriamente dito, e no registro civil de pessoas jurdicas (Lei dos Notrios e Registradores comentada. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 125).
Com efeito, ressalva o art. 12 do referido diploma legal o seguinte:

Art.12. Aos oficiais de registro de imveis, de ttulos e documentos e civis das pessoas jurdicas, civis das pessoas naturais e de interdies e tutelas compete a prtica dos atos relacionados na legislao pertinente aos registros pblicos, de que so incumbidos, independentemente de prvia distribuio, mas sujeitos os oficiais de registro de imveis e civis das pessoas naturais s normas que definirem as circunscries geogrficas.
o prprio Walter Ceneviva quem reconhece, ao comentar a Lei 8.935, de 1994 - diga-se o Estatuto Profissional dos Notrios e Registradores -, muito posterior Lei 6.015, de 1973, que:
Veja-se que tal lei dispensa, textual e especificamente, a prvia distribuio territorial na atividade dos servios de registros de ttulos e documentos, e, ainda, que se possa questionar eventual invaso legislativa sobre matria reservada ao legislador estadual (de organizao judiciria); reafirma que as normas que definem as circunscries geogrficas so restritas s atividades dos oficiais de registros de imveis e civis de pessoas naturais, excluindo-as da regra geral a que subsidiariamente se incluem os ttulos e documentos. Mais, no art. 9, a Lei 8.935, de 1994, reala a exceo regra, segundo a qual o tabelio de notas no poder praticar atos fora do Municpio para o qual recebeu a delegao, limitando-se a se referir ao tabelio de notas, cuja delegao, servio e atividade em nada se assemelham ao oficial registrador de ttulos e documentos. Como se sabe, em matria de interpretao, no se ampliam as excees, vedando-se ao intrprete distinguir onde no o fez a lei. Mesmo na Lei 6.015, de 1973, no se encontra no Ttulo dedicado ao Registro de Ttulos e Documentos igual ou similar advertncia expressa inserida, por exemplo, no art. 169 (ao tratar do registro de imveis), ou nos arts. 50, 65, 67, 77, 89, 106 (ao disciplinar os diversos atos do registro civil de pessoas naturais) etc. Alm disso, lembro que, ante a ausncia de expressa cominao de nulidade, em assunto de territorialidade, prevalece a prorrogao de competncias (rectius: nas hipteses mencionadas, com maior razo, simples atribuies), pois se trata de eventual vcio relativo, que se prorroga e convalida. A meu aviso, qualquer alterao no encaminhamento da soluo para a matria, nesse descortino, provir de lege ferenda, com a devida vnia. Ainda, de acordo com o esclio do renomado jurista Walter Ceneviva, em comentrio ao art. 160 da
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Lei 6.015, de 1973 (Lei dos Registros Pblicos), em sua novssima edio, no h impedimento algum de o oficial registrador do servio de registro de ttulos e documentos realizar notificaes, avisos ou denncias em Municpio ou Comarca diversa daquela para a qual recebeu delegao:
dever do oficial notificar, com base em registro lanado em seus livros, pessoas indicadas pelo interessado, em atendimento a pedido escrito deste e resposta pelas custas. Pelo requerente sero apresentadas tantas vias quantas sejam as pessoas a notificar, mais uma, na qual ser certificado o cumprimento. [...] 376. Requisio a outros Municpios - A possibilidade de requisio examinvel luz do direito administrativo, que lhe d significado especfico de medida pela qual uma autoridade exige da outra, de igual categoria ou inferior, que cumpra providncia legal indicada. Faz-se por ofcio, entregue mediante protocolo ou enviado pelo correio [...].
Rel. Ministro Dias Trindade - Terceira Turma - julgado em 04.12.1990 - DJ de 17.12.1990, p. 15.373).
A aluso genrica a oficiais de registro no corresponde a significado amplo, compreensivo de todos os encarregados de servios sujeitos ao registro da LRP . Cuida o artigo apenas dos oficiais de ttulos e documentos, nicos aos quais podem ser requisitadas as providncias referidas. A diviso dos Estados em comarcas no impede, por exemplo, que a Lei do Parcelamento do Solo autorize a requisio de notificaes em comarcas diversas, atravs do servio de ttulos e documentos.
377. Juzo de necessidade de notificao em Municpio diverso - Notificaes necessrias so as que se destinam a atender ao pedido do apresentante. A necessidade, no caso, resultado da avaliao do requerente, e no do oficial, que atender ao requerimento de modo estrito (Lei dos Registros Pblicos comentada. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 349-350).
Observa-se que a Lei dos Registros Pblicos no impede qualquer notificao por parte do oficial registrador para comarca diversa da que foi delegado. Nesse descortino, com a devida e necessria vnia, utilizar o precedente oriundo do STJ no julgamento do REsp 682399/CE, conforme julgados deste Tribunal, revela desconhecimento da distino entre tabelio de notas e oficial de registro, bem como da matria relativa a registros pblicos, o que lamentvel. No de outra forma que no prprio STJ h posicionamento consentneo com a lei:
Civil. Notificao. Lei de Registros. No se apresenta nula a notificao feita por carta do oficial pblico dirigida ao notificante, sem a intermediao de outro oficial, com atribuio no local de domiclio do notificando, at porque a regra do art. 160 da Lei de Registros Pblicos no comina pena de nulidade, tanto mais quando o ato atingiu a sua finalidade (art. 244 do Cdigo de Processo Civil) (AgRg no Ag 4.061/MG 250
Portanto, no h motivos para extino do feito sem resoluo do mrito, ao fundamento de ausncia de notificao vlida, considerando-se que a notificao juntada aos autos cumpriu a sua finalidade, pois a mora restou comprovada na esteira do art. 2, 2, do Decreto-lei 911, de 1969. certo que o oficial tem f pblica quanto declarao de atos praticados em seu servio e, no caso dos autos, certifica o titular do servio de registro de ttulos e documentos que o AR voltou dos correios com certido de entrega no respectivo endereo. Impende apontar que a certido de f. 22-TJ afeta a bipolaridade do nus probatrio, cabendo ao devedor elidir a f pblica com prova de que no foi notificado em seu endereo, no podendo o Julgador subverter a presuno legal que decorre da funo do oficial por iniciativa prpria. Registre-se que a notificao extrajudicial foi entregue no mesmo endereo constante do contrato, conforme documentos de f. 21/23 e 37-TJ, no exigindo a lei que seja entregue pessoalmente ao devedor. Mas, no obstante tal entendimento, no caso em apreo, verifico que a notificao foi recebida pessoalmente por um dos scios, conforme se verifica dos documentos de f. 23 e 37-TJ. Assim, verificado o preenchimento dos requisitos exigidos para a concesso da liminar pleiteada, a teor do que dispe o art. 2 e 3, do Decreto-lei n 911, de 1969, deve ser determinada a expedio de mandado, conforme requerido f. 04-TJ, para a entrega em 24 (vinte e quatro) horas, do bem objeto da presente demanda, ou do equivalente garantia em moeda corrente, acrescida dos encargos contratuais, multa, juros e inclusive custas processuais e honorrios advocatcios, cuja inrcia, culminar na consolidao da propriedade e posse plena do bem em favor da apelante, aps decorrido o prazo de cinco dias da execuo da liminar, ressalvando-se a impossibilidade de condenao do apelado pena de priso civil. luz dessas consideraes, dou provimento ao recurso para anular a sentena recorrida que extinguiu o processo sem resoluo do mrito, determinando a remessa dos autos ao primeiro grau, para o normal prosseguimento do feito, deferindo a liminar de busca e apreenso nos termos pleiteados f. 04-TJ. Custas recursais, ao final, pela parte sucumbente. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARCOS LINCOLN e DUARTE DE PAULA. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO E DEFERIRAM A LIMINAR.
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Embargos de terceiro - Penhora - Imvel pertencente ex-mulher do executado - Ausncia de averbao da separao judicial e da partilha do bem constrito - Negligncia - Princpio da causalidade - Inverso do nus da sucumbncia Pagamento das custas e dos honorrios advocatcios pela embargante
Ementa: Processo civil. Embargos de terceiro. Penhora. Imvel pertencente ex-mulher do devedor/executado. Ausncia da averbao da separao judicial e da partilha do bem constrito. Negligncia da embargante. Princpio da causalidade. Inverso dos nus da sucumbncia. Recurso provido. - A embargante/apelada foi negligente ao no proceder averbao da sentena que homologou a sua separao judicial e partilha de bens pela qual ela passou a ser a proprietria exclusiva do imvel penhorado, assumindo o risco de ver o bem que lhe pertencia sofrer eventual constrio judicial, como de fato ocorreu. - Frise-se que no s o princpio da sucumbncia est a orientar a condenao da parte no pagamento das custas e honorrios advocatcios, como tambm o da causalidade. - A regra da sucumbncia, prevista no art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no se revela absoluta. - O princpio da sucumbncia cede lugar ao princpio da causalidade, o qual revela a ideia de que aquele que deu causa instaurao do processo, ou ao incidente processual, ainda que vencedor, deve arcar com os encargos da decorrentes. Esse raciocnio aplica-se no caso vertente, em que o terceiro deu causa penhora, na medida em que deixou desatualizado o cadastro imobilirio em que todos fazem pesquisa com um razovel nvel de segurana, em face do princpio da presuno de veracidade decorrente da f pblica que emana do registro pblico. - No tendo a embargante promovido a averbao da sentena que lhe concedia a propriedade nica e exclusiva sobre o imvel penhorado, dando ensejo constrio judicial, deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios dos embargos de terceiro por ela opostos. Deram provimento ao recurso de apelao. APELAO CVEL N 1.0145.08.501523-1 1/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Cecref Cooperativa de Economia e Crdito Mtuo dos
Empregados de Estabelecimentos Hospitalares de Belo Horizonte e Regio Metropolitana Ltda. - Apelada: Marilda Gomes Dias - Relator: DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Batista de Abreu, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2010. - Sebastio Pereira de Souza - Relator. TJMG - Jurisprudncia Cvel Notas taquigrficas DES. SEBASTIO PEREIRA DE SOUZA - Conheo do apelo porque regular e tempestivamente aviado, constatados os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade recursal. O caso o seguinte: a apelada ops embargos de terceiro em face da execuo promovida pela apelante contra seu ex-marido, argumentando que o imvel penhorado no processo executivo lhe pertencia exclusivamente em razo de separao judicial com partilha de bens ocorrida antes mesmo do contrato que deu origem ao crdito executado. Sobreveio a r. sentena recorrida, que julgou procedente o pedido inicial, declarou insubsistente a penhora e condenou a embargada, ora apelante, no pagamento dos nus da sucumbncia, motivo do presente recurso. Alega a cooperativa apelante, em apertada sntese, que a embargante deve arcar com as custas processuais e honorrios de sucumbncia, pois foi ela quem deu causa ao ao no averbar na matrcula do imvel constrito a separao judicial com partilha de bens. Restringe-se o presente recurso, portanto, em saber a quem caber os nus da sucumbncia em razo da procedncia dos embargos de terceiro opostos pela parte ora apelada. Pois bem. O revogado pargrafo nico do art. 669 do Cdigo de Processo Civil j dispunha que Recaindo a penhora em bens imveis, ser intimado tambm o cnjuge do devedor, sendo que tal norma foi reproduzida no atual 2 do art. 655 do CPC pela Lei 11.382/06. A intimao do cnjuge tem por objetivo alertar aquele que no integra o processo acerca do ato judicial, permitindo que ele, eventualmente, defenda sua meao. Por isso, a priori, deveria a exequente/embargada, ora apelante, ter providenciado a intimao do cnjuge do executado. Contudo, quando da penhora do imvel noticiada nos autos - f. 14 -, a embargante/apelada j se havia
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separado judicialmente do executado, o que restou incontroverso nos autos. Por isso, a providncia acima destacada no seria exigvel e at mesmo desnecessria, pois, de uma forma ou de outra, a oposio dos embargos de terceiro pela apelante seria inevitvel. Nessa ordem de ideias, tenho que a embargante/apelada foi negligente ao no proceder averbao da sentena que homologou a sua separao judicial e partilha de bens pela qual ela passou a ser a proprietria exclusiva do imvel penhorado, assumindo o risco de ver o bem que lhe pertencia sofrer eventual constrio judicial, como de fato ocorreu. Frise-se que no s o princpio da sucumbncia est a orientar a condenao da parte no pagamento das custas e honorrios advocatcios, como tambm o da causalidade. a sucumbncia o mais revelador e expressivo elemento da causalidade, pois, via de regra, o sucumbente o sujeito que deu causa ao; entretanto, impende ratificar, essa mxima no absoluta, havendo situaes em que imputar ao vencido, pelo fato objetivo da derrota, o nus do pagamento das despesas processuais e honorrios configura a mais profunda injustia. (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13139) Vale dizer que a regra da sucumbncia, prevista no art. 20 do Cdigo de Processo Civil, no se revela absoluta. O princpio da sucumbncia cede lugar ao princpio da causalidade, o qual revela a ideia de que aquele que deu causa instaurao do processo, ou ao incidente processual, ainda que vencedor, deve arcar com os encargos da decorrentes. Esse raciocnio aplica-se ao caso vertente, em que o terceiro deu causa penhora, na medida em que deixou desatualizado o cadastro imobilirio em que todos fazem pesquisa com um razovel nvel de segurana, em face do princpio da presuno de veracidade decorrente da f pblica que emana do registro pblico. Assim, no tendo a embargante promovido a averbao ou registro da sentena que lhe concedia a propriedade nica e exclusiva sobre o imvel penhorado, ao p da matrcula, dando ensejo constrio judicial, deve arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios dos embargos de terceiro por ela opostos. Concluso. Com tais consideraes, dou provimento ao apelo, para reformar parcialmente a r. sentena, apenas para inverter os nus da sucumbncia, que sero suportados exclusivamente pela embargante/apelada, observado o art. 12 da Lei 1.060/50. Condeno-a, ainda, ao pagamento das custas recursais, observado o art. 12 da Lei 1.060/50.
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Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES OTVIO PORTES e WAGNER WILSON. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Alvar judicial - Alienao de bens de menores Princpio constitucional do melhor interesse da criana - Art. 1.691 do Cdigo Civil Demonstrao inequvoca da necessidade ou evidente interesse - No ocorrncia
Ementa: Alvar judicial. Venda de bem de menores. Prova da necessidade e interesse. Ausncia. Manuteno da sentena. - Para venda ou alienao de bens pertencentes a menores, nos moldes do art. 1.691 do CC, se faz necessria a autorizao judicial, que s ocorrer com a demonstrao inequvoca da necessidade e evidente interesse em prol dos incapazes. - Cabe ao Poder Judicirio zelar pela segurana e bemestar dos menores de idade, em virtude do princpio da proteo e melhor interesse da criana e do adolescente. APELAO CVEL N 1.0446.07.008023-4 4/001 Comarca de Nepomuceno - Apelantes: Joo Andr da Costa e outro - Relatora: DES. SANDRA FONSECA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2010. - Sandra Fonseca - Relatora. Notas taquigrficas DES. SANDRA FONSECA - Trata-se de recurso de apelao interposto por Joo Andr da Costa e outro contra a sentena proferida pelo MM. Juiz da Vara nica da Comarca de Nepomuceno, que, nos autos do pedido de alvar, julgou improcedente o pedido de autorizao judicial para venda dos bens descritos na inicial. Em suas razes recursais de f. 45/48, afirmam que, em processos dessa natureza, devem ser valorizadas as
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Assim, para a concesso da autorizao judicial para venda do bem em nome dos incapazes, absolutamente necessria a comprovao da real necessidade - necessidade essa que ponha em risco o desenvolvimento e a vida dos menores -, ou a reverso desse imvel em outro bem ou aplicao financeira mais vantajosa. A jurisprudncia deste Tribunal ratifica esse posicionamento:
Alvar judicial. Alienao. Bem de menor. Requisitos. Ausentes. - Para a expedio de alvar judicial, com o objetivo de autorizar a alienao de bem imvel de menor, necessrio que se comprove, de forma inequvoca, a necessidade da venda e sua reverso em prol dos interesses do menor. Ausentes os requisitos, a improcedncia do pedido inevitvel. Nega-se provimento apelao (Apelao Cvel n 1.0431.05.020146-3/001, Rel. Des. Almeida Melo, j. em 10.08.2006). Alvar judicial. Venda de bem de menor. Estrita observncia ao art. 1.691 do Cdigo Civil. Sendo dever dos detentores do ptrio poder zelar pela proteo do patrimnio de seus filhos incapazes, no podem alienar os bens imveis destes, salvo em casos de comprovada necessidade ou evidente interesse do menor, mediante prvia autorizao judicial, nos termos do art. 1.691 do Cdigo Civil (Apelao Cvel n 1.0611.04.009186-4/001, Rel. Des. Duarte de Paula, j. em 11.08.2005).
Dessarte, cedio que, para venda ou alienao de bens em nome de menores, se faz necessria a autorizao judicial, que s ocorrer com a demonstrao inequvoca da necessidade e evidente interesse dos incapazes, pois o Poder Judicirio tem o dever de zelar pela segurana e bem-estar deles. Na verdade, a proteo aos menores se fundamenta no princpio constitucional do melhor interesse da criana, em sendo assim, o detentor do ptrio poder deve buscar assegurar a manuteno, proteo e o crescimento dos bens dos filhos, sendo vedada a dilapidao do patrimnio. Dessa forma, a autorizao judicial de venda ou alienao s admitida em casos extremos e em que reste comprovado que a no concesso coloca em risco a vida condigna da prole. Nesse sentido disciplina o art. 1.691 do Cdigo Civil:
Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz.
Ao comentar o citado artigo, esclarece o livro Comentrio ao Cdigo Civil, 3. ed., Editora Manole, sob
No caso dos autos, no obstante a alegao do genitor de que a venda requerida em prol dos menores, sendo a mesma necessria para que vivam dignamente, tal fato no restou comprovado nos autos, o que enseja a improcedncia do pedido. Ora, a simples alegao no d margem autorizao, sendo necessrios fundamentos para o deferimento da pretenso. Lado outro, no cabe a discusso acerca da verdade das alegaes trazidas pelos pais dos menores, necessitando, para deferimento do alvar, da demonsJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
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afirmaes dos pais dos menores, porque s eles sabem e sentem as dificuldades pelas quais passam. Salientam que a sentena contrria ao interesse dos menores, pois, caso seja mantida, os filhos podem continuar passando por srias dificuldades. A douta Procuradoria-Geral de Justia se manifestou s f. 71/78, opinando pela manuteno da sentena. Conheo do recurso, porque atendidos os requisitos de admissibilidade. A presente ao tem como objetivo a autorizao mediante a concesso de alvar, para venda dos bens imveis pertencentes aos menores requerentes, sob a alegao de melhora na vida dos mesmos. Inicialmente, cumpre ressaltar que o ordenamento jurdico deve proteger e preservar as crianas e adolescentes, tendo em vista a situao de fragilidade em que se encontram, frente ao seu desenvolvimento social, emocional e psquico. Nesse sentido, estabeleceu o legislador constituinte de 1988:
a coordenao do Ministro Cezar Peluso, p.1.8341.835:

A lei impe limitaes ao poder de administrao dos pais em relao ao patrimnio dos filhos menores. Os pais no podero alienar, gravar de nus reais os bens imveis dos menores no emancipados, nem contrair obrigaes que ultrapassem os limites do poder de administrao que detm. O que o legislador buscou foi a proteo do patrimnio dos filhos em razo de uma eventual m administrao dos pais, que implicasse a reduo do patrimnio dos menores [...]. A autorizao do juiz ser concedida quando a necessidade (por exemplo, vende-se para os filhos subsistirem, para comprarem alimentos, para o atendimento de despesas mdicas e hospitalares) e o interesse da famlia (por exemplo, adquirir outro bem ou investir o dinheiro em negcio mais seguro e rendoso) recomendarem a prtica de tais atos, sendo que quaisquer das situaes devero ser comprovadas em juzo.
trao de fatos inequvocos, o que no ocorreu nos autos. Ante os fundamentos expostos, nego provimento ao recurso, confirmando a deciso de primeira instncia. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES EDILSON FERNANDES e MAURCIO BARROS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
Notas taquigrficas DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Conheo do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Trata-se de ao civil pblica ambiental ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais em face de Martinho Diniz Pereira, alegando que o ru, sem qualquer autorizao de rgo ambiental, desmatou rea de aproximadamente 1,0 (um) hectare de mata nativa, na localidade de Maiador, Fazenda da Palha, Distrito de Camargos, zona rural de Mariana/MG, requerendo, por isso, a procedncia do pedido, com a condenao do requerido ao pagamento de indenizao, bem como o reflorestamento da rea danificada. O MM. Juiz de primeiro grau, s f. 48/53, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o requerido em no mais proceder a qualquer interferncia na rea, salvo aquelas referentes sua manuteno e cuidados ou mediante autorizao prvia, por quem de direito [...]. Em proceder devida averbao da reserva legal de sua propriedade, de acordo com o art. 16 da Lei Estadual de n 14.309/02, e em apresentar nos autos, aps o perodo de 12 (doze) meses, laudo de vistoria confeccionado pelo IEF local, a fim de comprovar o adimplemento dos itens supradeterminados (f. 53). Inconformado, apelou o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais (f. 54/59), em sntese, que
[...] a legislao vigente impe ao causador de dano ambiental a reparao integral do mesmo, determinando ademais que, na impossibilidade de sua restituto in integrum, deve o autor da leso (predador) proceder ao pagamento de indenizao pecuniria, a ttulo de danos materiais, visando necessria e justa compensao do prejuzo constatado (f. 58).
...
Ao civil pblica - Crime contra o meio ambiente - Art. 225, 3, da Constituio Federal Dano real e potencial - Obrigao de reparar e/ou indenizar - Art. 4, inciso VII, da Lei n 6.938/81 Regenerao natural da vegetao afetada Dano recupervel - Averbao da reserva legal Dever de indenizar - Inadmissibilidade Voto vencido
Ementa: Ao civil pblica ambiental. Desmatamento. Dano recuperado. Medidas preventivas e compensatrias. Indenizao. Inadmissibilidade. - Sendo o dano totalmente recupervel, tendo havido, inclusive, regenerao natural dos espcimes suprimidos, bem andou o magistrado singular ao determinar a averbao da reserva legal, bem como a medida preventiva, determinando ao ru que se abstenha de efetuar nova interveno na rea, no havendo que se falar em indenizao. APELAO CVEL N 1.0400.07.024168-4 4/001 Comarca de Mariana - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Martinho Diniz Pereira - Relatora: DES. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL. Belo Horizonte, 13 de maio de 2010. - Teresa Cristina da Cunha Peixoto - Relatora.
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Pugna pelo provimento do recurso, com a condenao do ru ao pagamento de indenizao. Contrarrazes s f. 61/63. A douta Procuradoria-Geral de Justia do Estado de Minas Gerais apresentou parecer s f. 71/76, opinando pelo provimento do recurso. Revelam os autos que o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ajuizou ao civil pblica ambiental em face de Martinho Diniz Pereira, pretendendo a condenao do requerido ao pagamento de indenizao e o reflorestamento da rea desmatada, tendo o Magistrado singular julgado parcialmente procedente o pedido inicial, o que motivou o presente recurso. A Constituio da Repblica, de 5 de outubro de 1988, dedicou ao meio ambiente o Captulo VI do Ttulo III, relativo ordem social, no qual foram estabelecidos diversos princpios. A Carta Maior, ao elevar o meio ambiente ecologicamente equilibrado categoria de bem de uso comum
do povo, trouxe explicitada a importncia da manuteno do ambiente para a qualidade de vida do indivduo, estabelecendo no 3 do art. 225 que:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. [...] 3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Ao lado dos dispositivos constitucionais, a legislao infraconstitucional traz regras que se explicitam como diretrizes especificamente dirigidas preservao de um ambiente saudvel, impondo sanes a seus degradadores. Assim, a Lei n. 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, determina no art. 2 e no art. 4, inciso VII:
Art 2 A Poltica Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento scio-econmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes princpios: I - ao governamental na manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o meio ambiente como um patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; II - racionalizao do uso do solo, do subsolo, da gua e do ar; Ill - planejamento e fiscalizao do uso dos recursos ambientais; IV - proteo dos ecossistemas, com a preservao de reas representativas; V - controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras; VI - incentivos ao estudo e pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteo dos recursos ambientais; VII - acompanhamento do estado da qualidade ambiental; VIII - recuperao de reas degradadas; [...] Art. 4 A Poltica Nacional do meio ambiente visar: [...] VII - imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos.
O dispositivo constitucional aponta a coexistncia de duas modalidades de imposies: sanes de natureza penal e administrativa, que se caracteriza pela imposio de um castigo ao degradador e a obrigao de reparar, que se reveste de carter diverso, j que tem em vista, na medida do possvel, a recomposio do que foi destrudo. O dispositivo constitucional no admite uma compreenso restritiva quanto ao conceito de dano ambiental, abrangendo no s o dano real, mas tambm o dano potencial, aplicando-se os princpios da cautela e da preveno, j que o direito ao meio ambiente ecologicamente saudvel deve ser entendido tambm em relao s geraes futuras. Quanto reparao ambiental e ao dano indenizvel, o doutrinador Rui Stoco preleciona:
A reparao do dano ambiental pode consistir na indenizao dos prejuzos, reais ou legalmente presumidos, ou na restaurao do que foi poludo, destrudo ou degradado. A responsabilizao do ru pode ser repressiva da leso consumada ou preventiva de sua consumao iminente. Obtempera Hely Lopes Meirelles que melhor ser, sempre, a ao preventiva, visto que h leses irreparveis in specie, como a derrubada ilegal de uma floresta nativa ou a destruio de um bem histrico, valioso pela sua origem e autenticidade. Da por que a lei da Ao Civil Pblica admite a condenao em obrigao de fazer ou de no fazer (art. 3). Em qualquer hiptese, a responsabilidade do ru solidria, abrangendo todos os que cometeram ou participaram do fato lesivo (Proteo ambiental e ao civil pblica, RT 611/11).
E, ainda, prev o art. 14 da mesma legislao que:

Art. 14. Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e municipal, o no cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores: I - multa simples ou diria, nos valores correspondentes, no mnimo, a 10 (dez) e, no mximo, a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTNs, agravada em casos de reincidncia especfica, conforme dispuser o regulamento, vedada a sua cobrana pela Unio se j tiver sido aplicada pelo Estado, Distrito Federal, Territrios ou pelos Municpios; II - perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais concedidos pelo Poder Pblico; III - perda ou suspenso de participao em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crdito; IV - suspenso de sua atividade. 1 Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 73-264, abr./jun. 2010
Tambm dis Milar observou em sua excelente obra que o Direito Ambiental tem trs esferas bsicas de atuao: a preventiva, a reparatria e a repressiva, e que
a reparao e a represso ambiental representam atividade menos valiosa que a preveno. Aquelas cuidam do dano j causado. Esta, ao revs, tem sua ateno voltada para o momento anterior, o de mero risco, Na preveno, h ao inibitria, Na reparao, remdio ressarcitrio (Direito do ambiente. So Paulo: RT, 2000, p. 333) (Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretao doutrinria e jusrisprudencial. 5. ed., So Paulo: RT, p. 660).
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dos ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
Ainda, estabelece o art. 38 da Lei n 9.605/98, que dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente:
Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade.
Ainda e para finalizar, h de se consignar que as questes que envolvem o meio ambiente so sempre polmicas, mas ho de ser discutidas sem preconceitos, j que necessrio haver a compatibilizao entre o desenvolvimento e a proteo e preservao do meio ambiente, propiciando sempre a melhoria da qualidade de vida no Planeta. Com tais consideraes, nego provimento ao recurso. Custas, ex lege. DES. VIEIRA DE BRITO - De acordo. DES. BITENCOURT MARCONDES - No presente caso, ouso divergir da iI. Relatora quanto ao pagamento da indenizao. O Parquet sustenta que, no obstante a ocorrncia da recuperao ambiental da rea, a indenizao devida, pois teria o desiderato de desestimular o ofensor, impedindo-o de praticar novos atos de desmatamento. Ademais, havendo dano ambiental, deve ser ele integralmente reparado. A presente ao civil pblica foi ajuizada pelo apelante, narrando a existncia de supresso, pelo apelado, de vegetao nativa integrante de rea de preservao permanente, requerendo a condenao do recorrido a reflorestar a rea e no mais alter-la, bem como ao pagamento de indenizao. A ao foi julgada parcialmente procedente, tendo o pedido de indenizao sido afastado pelo Juzo singular, ao fundamento de que, uma vez constatada a reparao in natura, isto , pela recuperao da rea desmatada, no caberia a condenao de natureza pecuniria. A sentena est a merecer reforma. Hodiernamente, consagrou-se, no mbito da responsabilidade civil, o conceito da restituio integral, de acordo com o qual a reparao a ser exigida do causador do dano deve ser apta a restabelecer integralmente a situao anterior. O princpio em comento , todavia, de difcil dimensionamento, especialmente na seara do direito ambiental, tendo em vista a impossibilidade, muitas vezes, de se reparar, in natura, o dano causado, pois este, conforme cedio, pode ser, e comumente , indelvel. Assim, a soluo encontrada pela legislao determinar que a reparao do dano seja feita de diversas maneiras, tantas quantas necessrias para se alcanar a restitutio in integrum. Na espcie, a percia judicial, realizada por analista ambiental do Instituto Estadual de Florestas, constata a existncia de reparao in natura, malgrado esteja esta ainda em curso. Isso no impede, todavia, a condenao do agressor ao pagamento de indenizao, tendo em vista a finalidade coibitiva do instituto em comento.
Portanto, reafirma-se da anlise de referidos dispositivos legais que a proteo ao meio ambiente saudvel, equilibrado e ntegro matria constitucional, prescrevendo normas obrigatrias de atuao da Administrao Pblica e dos cidados, sendo os infratores obrigados a reparar os danos causados, independentemente das infraes penais e administrativas. Assim, na ao civil pblica ambiental, o Ministrio Pblico no discute, necessariamente, a legalidade da conduta do ru, mas, como no caso em espeque, pugna pela reparao dos danos causados ao meio ambiente, ou mesmo quanto potencialidade de sua ocorrncia. No caso dos autos, verifica-se que foi realizado laudo pericial pelo Instituto Estadual de Florestas, tendo o expert afirmado positivamente ao item de que houve regenerao natural dos espcimes suprimidos, esclarecendo que a vegetao local se encontra em estgio inicial de regenerao natural, estando satisfatria at o momento, havendo a possibilidade de recuperao da biota afetada (f. 32). Com efeito, sendo o dano totalmente recupervel, tendo havido, inclusive, regenerao natural dos espcimes suprimidos, bem andou o Magistrado singular ao impedir nova interferncia no local, a no ser a relativa a cuidados e manuteno, alm de determinar a averbao da reserva legal. Dessa forma, entendo que, no caso em espeque, inadmissvel a condenao do requerido ao pagamento de indenizao, j que as medidas de preveno e compensao tomadas pelo Magistrado singular so capazes de reparar completamente o dano causado ao meio ambiente, tendo o Engenheiro Florestal esclarecido que o dano recupervel, deixando, por isso, de determinar um valor pecunirio para o dano ocorrido (f. 32), havendo necessidade apenas de uma conduta preventiva em razo da interferncia do proprietrio, a qual restou observada em determinando o Magistrado singular que o requerido comprove, atravs da juntada de laudo de vistoria confeccionado pelo IEF, que a rea foi regenerada.
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Vale dizer, a restituio est se dando naturalmente, sem a interveno humana, pois o infrator desmatou, mas, diante da ao do Estado, no fez a destoca, da por que a biomassa est se recompondo; nesse contexto, a ausncia de condenao indenizao funciona como incentivo ao desmatamento, no se coibindo a ao de desmatar, mas to somente a impossibilidade de regenerao natural da rea. Ademais, conforme exposto alhures, o dano ambiental , no mais das vezes, indelvel, pois, ainda que haja, a longo prazo e de maneira natural, a recomposio da rea, no se pode ignorar o perodo em que esta ficou desfigurada, privando a coletividade das benesses dali advindas. Acerca da matria, a lio de Paulo Affonso Lemes Machado, in verbis:
[...] no apenas a agresso natureza que deve ser objeto de reparao, mas a privao, imposta coletividade, do equilbrio ecolgico, do bem-estar e da qualidade de vida que aquele recurso ambiental proporciona, em conjunto com os demais. Desse modo, a reparao do dano ambiental deve compreender, tambm, o perodo em que a coletividade ficar privada daquele bem e dos efeitos benficos que ele produzia, por si mesmo e em decorrncia de sua interao (art. 3, I, da Lei n 6.938/81). Se a recomposio integral do equilbrio ecolgico, com a reposio da situao anterior ao dano, depender, pelas leis da natureza, de lapso de tempo prolongado, a coletividade tem direito subjetivo a ser indenizada pelo perodo que mediar entre a ocorrncia do dano e a integral reposio da situao anterior (MACHADO, Paulo Affonso Lemes. Direito ambiental brasileiro. 11. ed. So Paulo: Malheiros, p. 341).
Ao civil pblica. Desmatamento prximo nascente dgua. Atentado contra a natureza. Dano ambiental comprovado atravs de laudo pericial. Obrigaes positivas impostas ao infrator, traduzidas em indenizao pecuniria e na obrigao de cerceamento da rea desmatada. Efeito pedaggico necessrio. Recurso provido (TJMG, AC n 1.0400.04.012377-2/001, 5 CACIV, Rel. Des. Nepomuceno Silva, j. em 23.02.2006).
Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O VOGAL.
...
Nesse sentido, a jurisprudncia deste Tribunal de Justia:

Apelao cvel. Ao civil pblica. Desmatamento em rea de preservao permanente. Regenerao natural da rea. Subsistncia da obrigao de indenizar. Art. 14, 1, da Lei 6.938/81. Constatado o desmatamento ilegal de rea de preservao permanente, mesmo que a rea se encontre em processo de regenerao natural, subsiste a obrigao de indenizar os danos causados. Tal indenizao tem como parmetros o dano provocado e a condio financeira do agente. Todas as medidas para possibilitar a ampla recuperao da rea degradada devem ser tomadas pelo agente poluidor (TJMG, AC n 1.0400.04.012172-7/001, 7 CACIV, Rel. Des. Wander Marotta, j. em 26.08.2008). Ao civil pblica. Desmatamento em rea de preservao permanente. Regenerao natural parcial. Subsistncia da obrigao de indenizar. Art. 14, 1, da Lei n 6.938/81. Constatado o desmatamento ilegal de rea de preservao permanente, mesmo que a rea se encontre em processo de regenerao natural, subsiste a obrigao de indenizar os danos causados. Tal indenizao tem como parmetros o dano provocado e a condio financeira do agente. D-se provimento ao recurso (TJMG, AC n 1.0400.02.0062560/001, 4 CACIV, Rel. Des. Clio Csar Paduani, j. em 16.03.2006).
Servidor pblico - Frias-prmio - Gozo No ocorrncia - Aposentadoria por invalidez Converso - Pagamento em pecnia - Estatuto Omisso - Direito adquirido - Possibilidade
Ementa: Apelao cvel. Direito administrativo. Servidor pblico. Frias-prmio. Direito adquirido. Aposentadoria por invalidez. Converso em pecnia. Possibilidade. Recurso provido. - Tendo a servidora pblica direito adquirido s friasprmio, se no as gozou no tempo oportuno em razo de ter se aposentado precocemente por invalidez, faz ela jus converso em pecnia, ainda que omisso o Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio, sob pena de a Municipalidade incorrer em locupletamento ilcito. APELAO CVEL N 1.0699.08.084867-3 3/001 Comarca de Ub - Apelante: Maria das Graas Vaz de Assis - Apelado: Municpio de Rodeiro - Relator: DES. VIEIRA DE BRITO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
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Nesse contexto, deve o infrator ser condenado ao pagamento de indenizao, para reparar os danos causados ao meio ambiente. Na espcie, levando-se em conta o fato de a rea estar se regenerando, bem como a condio econmica do apelado, a condenao deve ser fixada em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), quantia a ser destinada ao Fundo de Direitos Difusos. Concluso. Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para condenar o apelado ao pagamento de indenizao, fixada em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), destinada ao Fundo de Direitos Difusos. Custas, na forma da lei. como voto.
Presidncia do Desembargador Edgard Penna Amorim, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de abril de 2010. - Vieira de Brito - Relator. Notas taquigrficas DES. VIEIRA DE BRITO - Trata-se de apelao interposta por Maria das Graas Vaz de Assis contra a r. sentena proferida nos autos da ao indenizatria proposta em face do Municpio de Rodeiro, que julgou improcedente o pedido de converso das frias-prmio no gozadas em espcie, sob o fundamento de ausncia de previso legal, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais) (f. 95/97). Inconformada com o teor da deciso primeva, apelou a autora s f. 98/104, requerendo, em apertada sntese, o pagamento das frias-prmio em espcie. Houve apresentao de contrarrazes pelo Municpio s f. 106/108. o breve relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Ab initio, impe registrar que a Lei n 809/03, Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Rodeiro, em seu art. 60, 4, acerca das frias-prmio, dispe, in verbis:
Art. 60 [...] 4 O servidor efetivo far jus a frias-prmio, com durao de 03 (trs) meses, adquiridas a cada perodo de 05 (cinco) anos de efetivo exerccio no servio pblico municipal.
alheios sua vontade, no caso, aposentadoria por invalidez. Sobre o direito adquirido, esclarece a mais abalizada doutrina:
[...] Diz-se direito adquirido aquele que j se incorporou ao patrimnio e personalidade de seu titular, de modo que nem a norma, nem fato posterior posam alterar situao jurdica j consolidada sob sua gide. Entenda-se situao jurdica como um conceito que no suplanta o de relao jurdica. Deveras, a pluralidade de situaes jurdicas vividas por um sujeito implica pluralidade de relaes jurdicas [...]. (BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 6. ed., So Paulo: Ed. Saraiva, 2006, p. 232.)
Em se tratando de direito adquirido, e uma vez que se aposentou por invalidez, no me resta dvida de que a apelante deve ter suas frias no gozadas convertidas em espcie, sob pena de gerar um injurdico enriquecimento sem causa do Municpio. Isso posto, mediante tais consideraes, dou provimento ao recurso, para determinar ao Municpio de Rodeiro que pague apelante, em espcie, o correspondente aos perodos de frias-prmio a que tem direito. Inverta-se o nus da sucumbncia. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BITENCOURT MARCONDES e FERNANDO BOTELHO. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
...
No h controvrsia no caderno processual no que tange ao direito da apelante a 5 (cinco) perodos de frias-prmio, cingindo-se a discusso somente quanto possibilidade ou no de converso das referidas frias em espcie, haja vista a omisso legal. Exsurge claro que a licena-prmio se encontra prevista no Estatuto dos Servidores Pblicos do Municpio de Rodeiro, e, ao que tudo indica, a apelante somente no pde usufruir de suas frias-prmio, uma vez que se aposentou precocemente por invalidez. Como se v, a apelante, por questes de sade no teve a oportunidade de gozar de suas frias-prmio, da, se no teve o direito de exercit-las, a sua indenizao em espcie medida que se impe, aplicando-se ao presente o princpio que rege todo o sistema jurdico, que probe o locupletamento ilcito. Em que pese a legislao municipal no prever, de forma expressa, o direito do servidor a receber as friasprmio no gozadas em espcie, no me resta dvida de que aquelas j se incorporaram ao patrimnio do servidor, configurando direito adquirido, devendo receb-las em pecnia, visto que no as exercitou por motivos
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Agravo de instrumento - Execuo/cumprimento de sentena - Municpio Excluso da lide - Pagamento do dbito Intimao - Impossibilidade
Ementa: Agravo de instrumento. Execuo/cumprimento de sentena. Municpio. Excluso da lide. Intimao para o pagamento do dbito. Impossibilidade. Recurso provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0079.04.172812-6 6/001 - Comarca de Contagem Agravante: Municpio de Contagem - Agravado: Anderson Luiz Vieira, Funec - Fundao de Ensino de Contagem - Relator: DES. AUDEBERT DELAGE Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a
Presidncia do Desembargador Almeida Melo, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de maio de 2010. - Audebert Delage - Relator. Notas taquigrficas DES. AUDEBERT DELAGE - O Municpio de Contagem agrava da r. deciso de f. 08/11-TJ, que, em autos de execuo/cumprimento de sentena, determinou a incluso do recorrente no polo passivo da lide, bem como sua intimao para depositar, no prazo de 10 (dez) dias, os honorrios informados f. 89 dos autos de origem. Busca a reforma da deciso, argumentando, em sntese, que teria sido excludo da lide por ilegitimidade passiva, o que foi confirmado no julgamento do recurso de apelao por este Tribunal. Afirma que a Funec possui administrao, personalidade jurdica e patrimnio prprios. Sustenta que no poderia, depois de sua excluso, ser novamente includo na lide em sede de embargos execuo. Formula, ao final, pedido de atribuio de efeito suspensivo ao recurso. O feito foi distribudo, inicialmente, ao em. Des. Drcio Lopardi Mendes, em decorrncia do fato de que aquele Relator se encontrava, poca, em gozo de frias individuais. A liminar recursal foi indeferida s f. 112/113, tendo sido determinado, ainda, o processamento do feito. O MM. Juiz de primeiro grau prestou informaes de f. 118. Sem resposta o recurso. Deixou-se de remeter os autos douta Procuradoria de Justia, haja vista que a mesma no vem se manifestando em feitos dessa natureza. Conheo do recurso, presentes os requisitos de admissibilidade e satisfeitas as disposies dos arts. 524 e 525 do CPC. A meu sentir, merece acolhida a tese recursal. No caso, verifica-se que foi ajuizada por um dos recorridos, o Sr. Anderson Luiz Vieira, uma ao ordinria pleiteando o direito ao recebimento de verbas salariais. A sentena proferida, em primeiro grau, determinou a excluso do Municpio recorrente da lide, consignando que: No h responsabilidade do Municpio por atos ou omisses de fundaes, ainda que o Municpio contribua e mantenha com exclusividade uma delas, ante a autonomia das fundaes (f. 14-TJ). Essa deciso foi mantida por este egrgio Tribunal de Justia, conforme se verifica do acrdo de f. 17/21-TJ. Diante disso, foi intentada pelo primeiro recorrido a execuo da sentena proferida contra a mencionada fundao. Foram apresentados embargos execuo
(f. 22/24-TJ), tendo sido estes julgados pela deciso de f. 80/84-TJ. Em seguida, a Contadoria Judicial apresentou a planilha referente aos valores devidos - f. 89-TJ, que foram homologados pela deciso de f. 95-TJ. Foi determinada a citao, bem como a intimao do recorrente para efetuar o pagamento do dbito. O il. Magistrado fundamentou sua deciso de incluso do Municpio na lide no fato de que teria ele criado a mencionada fundao para desempenhar servios na rea de ensino mdio, considerando, ainda, que, em caso de extino, seu patrimnio ser revertido para o recorrente. No adoto o entendimento de primeiro grau. O Municpio recorrente foi excludo da lide quando do julgamento da ao ordinria, por entender o douto Juiz que no havia relao entre o recorrente e o autor da demanda. Essa deciso foi mantida. Dessa forma, no vejo como determinar, agora, na fase de execuo, seja o Municpio reincludo no feito, devendo arcar com o pagamento do valor devido. A condenao foi dirigida somente Funec, ora recorrida, que, conforme se verifica, detm personalidade jurdica e patrimnio prprios, possui legitimidade, inclusive, para figurar no polo passivo da ao ajuizada por seus servidores. A discusso quanto responsabilidade do Municpio de Contagem, no caso, foi encerrada pela sentena proferida em primeiro grau e mantida por este Tribunal. Ante tais consideraes, dou provimento ao recurso, para cassar a deciso agravada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DRCIO LOPARDI MENDES e HELOSA COMBAT. Smula - DERAM PROVIMENTO.
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Depsito judicial - ISS - Responsvel tributrio Direito do contribuinte

Ementa: Agravo de instrumento. Tributrio. Depsito judicial. ISSQN. Responsvel tributrio. Direito do contribuinte. Recurso provido. - O depsito do valor integral do tributo, para fins de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, II, do Cdigo Tributrio Nacional), constitui faculdade do devedor. - A forma de arrecadao do ISSQN estabelecida pelo Municpio, isto , mediante recolhimento pelo tomador
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de servios por ocasio da emisso da nota fiscal, no pode servir de bice ao exerccio do direito do contribuinte em realizar o depsito do montante integral do tributo, com o escopo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0105.09.297466-3 3/002 - Comarca de Governador Valadares - Agravantes: Laboratrio Carlos Chagas Ltda. e outros - Agravado: Municpio de Governador Valadares - Relator: DES. BITENCOURT MARCONDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edgard Penna Amorim, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 22 de abril de 2010. - Bitencourt Marcondes - Relator. Notas taquigrficas DES. BITENCOURT MARCONDES - Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, interposto por Laboratrio Carlos Chagas Ltda. e outros, em face da r. deciso proferida pelo MM. Juiz de Direito Roberto Apolinrio de Castro, da 2 Vara Cvel da Comarca de Governador Valadares, que, nos autos da ao ordinria ajuizada em face do Municpio de Governador Valadares, indeferiu o pedido formulado no sentido de que a Unimed deposite, mensalmente, pelo valor exigido na legislao de regncia, o ISS destacado e retido nas faturas por ela emitidas em razo de servios que lhe forem prestados pelos agravantes. Deciso s f. 201/202 recebendo o agravo e concedendo a tutela antecipada recursal. Informaes f. 206. Contraminuta apresentada pelo Municpio s f. 208/209, manifestando-se favoravelmente ao pedido formulado no presente agravo. o relatrio. Pleiteia a reforma da deciso indeferitria do pedido formulado na ao declaratria, no sentido de determinar que a Unimed deposite, mensalmente, pelo valor exigido na legislao de regncia, o ISS destacado e retido nas faturas emitidas em razo dos servios que lhe forem prestados pelos agravantes. O MM. Juiz a quo indeferiu o pedido, aos seguintes fundamentos:
[...] a ao proposta contra o Municpio de Governador Valadares, objetivando a abertura de conta judicial para depsito do ISS que entendem devido, no tendo a Unimed
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qualquer obrigao de cumprir o que se pretende at porque tal pedido no foi postulado na inicial, e no se trata de depsito, mas de desconto obrigatrio a cargo da Unimed. No foi pedido na inicial que os valores devidos pela Unimed tambm fossem depositados judicialmente, sendo defeso inovar o pedido inicial, tendo em vista que j houve citao. [...]
Referida deciso, data venia, merece reforma. Isso porque o depsito do valor integral do tributo, para fins de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, II, do Cdigo Tributrio Nacional), constitui faculdade do devedor, conforme jurisprudncia pacfica dos Tribunais ptrios, ressaltando-se que, no caso em tela, j fora deferido pedido de depsito dos valores do ISSQN e acessrios, conforme se verifica pelo acrdo proferido pela 8 Cmara (Agravo de Instrumento n 1.0105.09.297466-3/001), no mbito do qual atuei como Primeiro Vogal. O fato de o ISSQN ser recolhido pela Unimed na condio de tomadora de servios, conforme se depreende da nota fiscal acostada f. 248, no retira, a meu ver, o direito subjetivo das agravantes da realizao do depsito. Com efeito, a Unimed, ao recolher o tributo, est agindo como responsvel tributrio, o que no afasta a condio das agravantes de contribuintes de direito e de fato do ISSQN, tanto que o valor retido descontado da quantia paga pela prestao dos servios. Assim, a forma de arrecadao do ISSQN estabelecida pelo Municpio, isto , mediante recolhimento pelo tomador de servios por ocasio da emisso da nota fiscal, no pode servir de bice ao exerccio do direito do contribuinte de realizar o depsito do montante integral do tributo, com o escopo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio. Os fundamentos utilizados pelo MM. Juiz a quo na deciso objurgada, data venia, no so capazes de impedir o depsito, primeiro, porque no h falar em alterao da pretenso deduzida em juzo, porquanto, conforme dito alhures, as agravantes pleitearam, na inicial, a realizao do depsito com fulcro no art. 155, II, do Cdigo Tributrio Nacional; segundo, porque a Unimed atua to somente como responsvel tributrio, recolhendo o imposto na condio de tomadora de servios e repassando o nus para os contribuintes por meio de desconto sobre a quantia paga pelo servio. Pode-se dizer, portanto, que mera arrecadadora do tributo, no possuindo interesse jurdico nem econmico no presente feito, sendo irrelevante o fato de ser terceira, estranha relao processual instaurada com a propositura da ao. Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia. Confira-se:
Ementa: Tributrio - Processual civil - ISS - Reteno Substituio tributria - Suspenso - Depsito - Recurso especial - Destrancamento - Cabimento. 1. A redao do 3 do art. 542 do CPC, includo pela Lei n 9.756/98, no sentido de que os recursos especiais contra deciso interlocutria devem ficar retidos, e somente processados caso a parte os reiterar, no prazo para interposio do recurso contra a deciso final, possui temperamentos diante do poder geral de cautelar do julgador. 2. Em determinadas circunstncias, quando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve-se destrancar o recurso, determinando o seu encaminhamento Corte competente para seu julgamento. Do contrrio, poderia ocorrer uma prestao jurisdicional ineficaz, porquanto o provimento proferido no recurso contra a deciso final de nada adiantaria ao recorrente ou, talvez, j tivesse consumado leso grave ou irreversvel. 3. O depsito judicial, nos termos do art. 151, II, do CTN, tem o carter de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, sendo uma faculdade do contribuinte faz-lo. 4. A suspenso da reteno, por substituio tributria, do ISS incidente sobre os servios prestados pela contribuinte, para fins de possibilitar o depsito judicial dos valores controvertidos, tem respaldo legal (art. 151, II, do CTN) e em nada prejudicar o Fisco, que poder resgatar tais valores no final do processo. Agravo regimental provido para reconsiderar a deciso agravada e determinar o destrancamento do recurso especial retido na origem.
Tributrio - Certido de regularidade fiscal Cautelar mediante cauo - Garantia do crdito tributrio, sem suspenso de sua exigibilidade Art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional Admissibilidade
Ementa: Tributrio. Certido de regularidade fiscal. Cautelar preparatria mediante cauo. Art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional. Falta de comprovao do fumus boni iuris e do periculum in mora. - possvel o ajuizamento de ao cautelar mediante cauo para garantia do crdito tributrio, com o fim de obter certido positiva de dbitos com efeitos de negativa, sem suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. - O bem oferecido em ao cautelar com fins de garantir o dbito fiscal, para obter liminar que determine a expedio de certido de regularidade fiscal em favor do contribuinte, deve ser apto para garantir a integralidade da dvida. Recurso no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO CVEL N 1.0024.09.654978-7 7/001 - Comarca de Belo Horizonte - Agravante: Estado de Minas Gerais Agravada: Nacional Gas Butano Distribuidora Ltda. Relator: DES. EDGARD PENNA AMORIM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 6 de maio de 2010. - Edgard Penna Amorim - Relator. Notas taquigrficas DES. EDGARD PENNA AMORIM - Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo Estado de Minas Gerais nos autos de ao cautelar que lhe move Nacional Gs Butano Distribuidora Ltda. contra deciso da lavra do il. Juiz de Direito da 4 Vara de Feitos Tributrios do Estado que deferiu a liminar requestada pela ora agravada, assegurando-lhe a obteno de certido positiva de dbitos com efeitos de negativa mediante oferecimento de cauo (f. 95/97-TJ).
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o depsito dos valores recolhidos pela Unimed, a ttulo de ISSQN, relativamente aos servios prestados pelas agravadas, ressaltando que o cumprimento da ordem judicial de depsito ser realizado mediante notificao do responsvel tributrio (Unimed) pelo Municpio. Custas, na forma da lei. como voto. DES. FERNANDO BOTELHO - De acordo. DES. EDGARD PENNA AMORIM - Acompanho o em. Relator, s lhe pedindo licena para ressaltar meu entendimento de que os agravantes seriam contribuintes de fato do imposto e de que a Unimed possuiria, em tese, interesse jurdico e econmico na demanda. Essas observaes, contudo, no tm o condo de afastar a concluso de que deve ser assegurado aos agravantes o direito de depositar os valores controvertidos. Em face do exposto, dou provimento ao recurso nos termos do dispositivo do voto do em. Relator. Smula - DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.
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Pede o agravante seja conferido efeito suspensivo ao recurso para afastar o cumprimento da deciso interlocutria que deferiu a liminar. Requer seja o recurso provido, ao final, para cassar, em definitivo, a deciso recorrida. Para tanto aduz, em apertada sntese, ser impossvel suspender-se a exigibilidade do crdito tributrio sem garantia adequada e a ausncia dos requisitos da pretenso cautelar. Recebido o recurso s f. 106/107-TJ, foi indeferido o efeito suspensivo e determinada a intimao da agravada. Diante da promoo de f. 109-TJ, informando que os advogados elencados pelo agravante como procuradores da agravada no correspondiam aos subscritores dos documentos de f. 23-TJ e procurao de f. 26-TJ, determinei a correo da autuao e republicao da deciso de f. 106/107-TJ, ficando reaberto o prazo para apresentao da contraminuta. s f. 114/118-TJ, a agravada apresentou contraminuta pelo desprovimento do agravo. Conheo do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Da anlise das razes recursais, concluo por que o inconformismo do agravante no merece provimento. Antes de evidenciar as razes conclusivas deste voto, contudo, importante tecer breves consideraes acerca da matria discutida. Relevante esclarecer, neste contexto, que entendo haver diferena entre um pedido de expedio de certido de regularidade fiscal e um pedido de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. bem verdade que, suspensa a exigibilidade do crdito tributrio, faz jus o contribuinte obteno de certido de regularidade fiscal, a teor do art. 206 do CTN, parte final. No entanto, a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio traz consequncias outras, alm do direito certido, tal como, v.g, a impossibilidade de a Fazenda Pblica tomar quaisquer medidas tendentes a exigir o crdito tributrio do contribuinte. A ttulo de ilustrao, o seguinte julgado do eg. Tribunal Regional Federal da 1 Regio:
Processo civil. Execuo fiscal. Suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Estando o crdito tributrio suspenso, no pode ser proposta ao de execuo fiscal para cobrana dessa mesma dvida (TRF 1 Regio, 3 Turma. REO 96.01.33020-8/GO, rel. Juiz Tourinho Neto, ago/1997, in PAULSEN, Leandro. Direito tributrio - Constituio e Cdigo Tributrio Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 883).
exemplo, em virtude da existncia de penhora regular em ao executiva, nos termos do art. 206 do CTN, in verbis:
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certido de que conste a existncia de crditos no vencidos, em curso de cobrana executiva em que tenha sido efetiva a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
Neste ensejo, resta evidente que o juiz est legalmente habilitado a determinar a expedio de certido de regularidade fiscal em prol do contribuinte - sem suspenso da exigibilidade do crdito tributrio - quando o pedido fundar-se em relevantes razes. Nada obsta, por exemplo, o ajuizamento, como o caso, de ao cautelar mediante cauo para garantia do crdito tributrio, com o fim de obter certido positiva de dbitos com efeitos de negativa, sem suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Neste sentido, o seguinte precedente do eg. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que esposa entendimento que vem sendo referendado pelo col. Superior Tribunal de Justia:
Agravo de instrumento. Tributrio. Ao cautelar. Cauo para garantia do crdito tributrio. Certido positiva com efeitos de negativa (art. 206 do CTN). Possibilidade. 1. Perfeitamente cabvel o procedimento do devedor que, em face de crdito tributrio contra si lanado, mas ainda no objeto de executivo fiscal em que se possa perfectibilizar a penhora, prope ao cautelar que visa caucionar aquele crdito e, semelhana dos efeitos que gerariam a penhora, permitir a concesso da certido positiva com efeitos de negativa estampada no artigo 206 do CTN. 2. A cauo assim autorizada no se confunde com o depsito judicial do valor controverso (art. 151, inciso II, CTN) e, pois, no se subordina s condies deste (Smula 112, STJ). Tampouco obsta o ajuizamento da execuo fiscal, porque de causa suspensiva da exigibilidade no se trata, pois configura prvia constrio sobre bens do devedor (TRF da 4 Regio, 1 Turma, unnime, AI 1999.04.01.090207-3/RS, rel. Des. Fed. Wellington M. de Almeida, ago, 2002) .
Pela via inversa, vale frisar que as certides de regularidade fiscal podem ser obtidas pelo contribuinte em decorrncia de razes outras - no s em virtude da suspenso da exigibilidade do crdito tributrio - como, por
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Neste ensejo, tenho admitido, em tese, o oferecimento de bens em ao cautelar como garantia de dvida tributria, em antecipao de penhora em execuo fiscal, assegurando ao contribuinte a expedio de certido positiva de dbitos com efeitos de negativa, sem suspenso de exigibilidade do crdito tributrio, nos termos do art. 206 do CTN. No presente caso, a garantia oferecida (f. 100-TJ) revela-se, prima facie, apta para cobrir a integralidade da dvida, no havendo motivos para indeferimento da expedio da certido de regularidade fiscal, desde que no haja outras pendncias em nome da agravada. O periculum in mora tampouco se manifesta, porquanto o aguardo do ajuizamento de ao de execuo fiscal, sem o amparo da certido de regularidade fiscal, seria ainda mais grave para a recorrida, dadas as consequncias deletrias que poderiam advir da circunstncia.
Em face do exposto, nego provimento ao recurso, para manter inclume a deciso de f. 95/97-TJ, confirmando o direito de a agravada obter certides de regularidade fiscal em razo do dbito consubstanciado no PTA n 01.000158526-34. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO e VIEIRA DE BRITO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2010. - Edilson Fernandes - Relator. Notas taquigrficas DES. EDILSON FERNANDES - Trata-se de recurso interposto contra a r. sentena de f. 64/68, proferida nos autos da ao de indenizao ajuizada por Arlete Aparecida da Silva Santos em face do Municpio de Ritpolis, que julgou procedente o pedido para condenar o ru a pagar autora indenizao por dano moral no valor de R$ 8.300,00, assim como nos honorrios advocatcios fixados em R$ 600,00. Em suas razes, o apelante sustenta preliminar de cerceamento de defesa ao argumento de que os documentos juntados pela apelada s f. 48/55 no visaram demonstrar fatos novos, alm de no ter sido oportunizada vista dos autos para uma anlise mais detalhada. Alega que a cpia da gravao de uma conversa realizada com o coveiro certamente no foi por ele autorizada, o que a torna ilcita. Afirma que duas das testemunhas ouvidas eram impedidas de depor visto se tratar de parentes da recorrida e, com relao testemunha Elzi do Carmo Silva Raimundo, esta no presenciou o enterro do Sr. Onofre para confirmar se foi enterrado no mesmo local do pai da apelada. Salienta que o que pode ter havido foi erro na colocao das placas de identificao, o que provocou a falta de identificao da sepultura onde estava enterrado o pai da recorrida. Aduz que, passados nove anos, no h como precisar o local exato do sepultamento. Na eventualidade, requer a reduo da quantia arbitrada a ttulo de danos morais (f. 91/95). Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Versam os autos sobre ao ordinria objetivando a condenao do Municpio de Ritpolis na indenizao por danos morais, decorrente de novo sepultamento de terceira pessoa realizado pelo cemitrio municipal no tmulo do falecido pai da apelada, proprietria em carter perptuo do referido jazigo. A dico do art. 397 do CPC faz presumir que o uso da prova documental no fica inibido aps a apresentao da petio inicial e da contestao, desde que presente fato novo ou como elemento de contraposio s alegaes da parte contrria. No presente caso, os anexos fotogrficos juntados pela recorrida (f. 49/54) objetivaram apenas reforar as alegaes j deduzidas em juzo e esclarecimento de fatos em que se funda a causa, inexistindo indcios evidentes do propsito de surpreender o juzo ou de ocultao premeditada.
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Ementa: Ao de indenizao. Juntada de documento aps a inicial. Art. 397, do CPC. Violao de sepultura. Inumao de terceira pessoa em jazigo perptuo. Responsabilidade civil da Administrao configurada. Danos morais. Critrio de fixao. - lcito s partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrap-los aos que foram produzidos nos autos. - Diante da violao do seu dever contratual de guarda do cadver, torna-se inequvoco o dever do Municpio de indenizar o dano moral decorrente da violenta dor causada pela surpresa de se constatar que terceira pessoa foi enterrada no mesmo local onde se encontrava ente querido do qual a autora velava, cujo jazigo foi adquirido a ttulo de perpetuidade. APELAO CVEL N 1.0625.09.087942-4 4/001 Comarca de So Joo del-R Rei - Apelante: Municpio de Ritpolis - Apelada: Arlete Aparecida da Silva Santos Relator: DES. EDILSON FERNANDES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Edilson Fernandes,
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Indenizao - Violao de sepultura - Inumao de desconhecido em jazigo perptuo de outrem Guarda do cadver - Dever contratual do Municpio - Art. 37, 6, da Constituio Federal - M administrao - Responsabilidade objetiva Dano moral - Dever de indenizar - Fixao Efeito repressivo e pedaggico - Satisfao da vtima - Enriquecimento sem causa No ocorrncia
O recorrente, por sua vez, teve oportunidade de se manifestar acerca de tais documentos (f. 72), reservando para se manifestar sobre os mesmos em sede de memoriais, estando, assim, atendida a forma preconizada no art. 397 do CPC. Rejeito a preliminar. De acordo com o art. 37, 6, CF, as pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que, nessa qualidade, causarem danos a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Desse modo, a reparao do dano imposta independentemente da caracterizao e da prova da culpa, bastando o prejuzo e o nexo de causalidade que devem existir entre a ao do agente e o dano provocado. A pretenso da apelada funda-se no fato de que, onde deveria estar enterrado seu genitor, constatou-se que estava enterrada outra pessoa em sepultura da qual proprietria a ttulo perptuo, enquanto o apelante alega, como fato impeditivo, que uma pessoa menos avisada pode ter colocado a placa de identificao da outra pessoa falecida em local errado (f. 21). Da anlise dos elementos de prova carreados para os autos, verifico que a prova testemunhal foi unnime em afirmar que, na mesma sepultura de Geraldo (pai da recorrida), atualmente est sepultado Onofre, pessoa desconhecida da famlia da apelada (f. 73/75 e f. 82/83). Os anexos fotogrficos de f. 49/55 demonstram a existncia, no jazido da qual a apelada proprietria, de uma cruz com uma placa dizendo se tratar de Onofre Jos dos Santos. Embora no tenha a recorrida demonstrado o fato de seu genitor no estar enterrado em jazigo da famlia, situao que somente poderia ser apurada mediante exumao, certo que ficou comprovado que neste mesmo jazigo se encontra sepultada terceira pessoa, sem que houvesse qualquer autorizao por parte do titular da perpetuidade, gerando, com isso, o dever de indenizar do Poder Pblico, a quem compete administrar o cemitrio municipal. Em casos semelhantes ao que se examina, as egrgias 4 e 7 Cmaras Cveis assim j concluram, no que interessa:
A violao de sepultura e de urna funerria configura dano moral de natureza grave, de forma que, se as violaes ocorreram por ordem de servidor pblico municipal, nas dependncias de cemitrio pblico municipal, certo que o Municpio responde objetivamente pelos danos morais causados ao irmo do morto (AC n 1.0699.07.0719124/002, Rel. Des. Moreira Diniz, j. em 05.02.2009). A violao de jazigo em cemitrio, para inumao de terceiro desconhecido e exumao dos restos mortais de pessoa da famlia, sem autorizao dos titulares da perpetui-
dade, cuja administrao cabe ao Poder Pblico municipal, gera o dever de indenizar por danos morais (AC n 1.0024.03.183479-9/001, Rel. Des. Wander Marotta, j. em 22.11.2005).
Com efeito, diante da m administrao do cemitrio local, aliada violao, por parte do apelante, do seu dever contratual de guarda do cadver, torna-se inequvoco o dever de indenizar o dano moral decorrente da violenta dor causada pela surpresa de se constatar que terceira pessoa foi enterrada no mesmo local onde se encontrava ente querido, do qual a apelada velava, cujo jazigo foi adquirido a ttulo de perpetuidade. So valores inalienveis do patrimnio moral humano a dignidade da vida e a da morte. O desprezo pelo ser humano aps a sua morte gera dor profunda nos seus entes queridos, que sofrem a perda da pessoa amada. Como se no bastasse a existncia de dano e do nexo de causalidade, h prova da culpa da Administrao em enterrar o de cujus em jazigo que no aquele adquirido pelos autores. Na fixao do montante indenizatrio, h de se considerar a dupla finalidade da reparao, qual seja a de punir o causador do dano, buscando um efeito repressivo e pedaggico, e a de propiciar vtima uma satisfao, sem que isso represente um enriquecimento sem causa, conforme concluiu esta egrgia Sexta Cmara Cvel, no julgamento dos Embargos Infringentes n 1.0000.00.250433-0/001, da minha relatoria:
Indenizao por danos morais. Fixao. Critrio. Para fixao dos danos morais deve-se levar em conta as condies econmicas das partes, as circunstncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o carter repressivo e pedaggico da reparao, alm de se propiciar a vtima uma satisfao (j. em 05.05.2004).
Na espcie, levando-se em considerao o grau de culpa do ru; as condies particulares da vtima; a intensidade do sofrimento dos autores; a gravidade, natureza e a repercusso da ofensa; o grau de culpa e a situao econmica do ofensor, bem como as circunstncias que envolveram os fatos, a quantia de R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais) fixada pelo culto e operoso Juiz da causa revela-se suficiente para ressarcir o dano moral sem onerar excessivamente o errio municipal. Nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, isento na forma da Lei Estadual 14.939/03. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MAURCIO BARROS e SANDRA FONSECA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Jurisprudncia Criminal
Corrupo passiva - Desclassificao do crime Advocacia administrativa - Possibilidade Quadrilha ou bando - Associao permanente Prova - Ausncia - Sentena mantida
Ementa: Apelao criminal. Corrupo passiva. Atos praticados que no correspondiam a ato de ofcio do funcionrio pblico. Desclassificao para advocacia administrativa mantida. Crime de formao de quadrilha. Pretendida condenao. Impossibilidade. Ausncia de provas da associao entre pelo menos quatro pessoas. Sentena mantida. - Para configurao do delito do art. 317 do CP , os interesses dos particulares devem corresponder a ato de ofcio do funcionrio pblico, com verdadeira relao de contraprestao entre os pagamentos efetuados e a prtica dos atos de sua atribuio. - Tratando-se da prtica de atos que no so da competncia do agente e agindo ele com o fim de facilitar interesse particular perante a Administrao Pblica, imperiosa se faz a condenao pelo crime de advocacia administrativa (art. 321 do CP). - necessrio, para o reconhecimento do delito de formao de quadrilha (art. 288 do CP), a existncia, entre pelo menos quatro pessoas, de um vnculo associativo permanente voltado para a prtica de aes criminosas. APELAO CRIMINAL N 1.0335.05.000144-5 5/001 Comarca de Itapecerica - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: lvaro Teodoro da Silva, Gilberto Correa Mesquita, Ademir Gonalves da Rocha, Kelsen Willian Malaquias Beirigo - Relator: DES. ALBERTO DEODATO NETO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ediwal Jos de Morais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 1 de junho de 2010. - Alberto Deodato Neto - Relator. Notas taquigrficas DES. ALBERTO DEODATO NETO - Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico, contra a sentena de f.1109/1123, que absolveu os apelados das penas do art.288 do CP , com fulcro no art. 386, VII, do CPP , e extinguiu a punibilidade pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, com relao aos crimes previstos nos arts. 321 do CP e 47 do Decreto-lei 3.688/41. Narrou a denncia que os funcionrios da Delegacia de Itapecerica, Gilberto Correa Mesquita (funcionrio pblico municipal), Ademir Gonalves da Rocha (detetive de polcia) e Kelsen Willian Malaquias Beirigo (escrivo de polcia) realizavam servio de despachante, mediante cobrana de taxas ou compensao material, sendo que um percentual do valor recebido era repassado ao Delegado lvaro Teodoro da Silva, que de tudo tinha conhecimento. Eles ainda cobravam valores para agilizar o andamento de papis, tais como entrega de CNHs, e faziam vistorias fictcias, sem que os veculos fossem realmente examinados. Em 1998, Gilberto foi incumbido pelo delegado lvaro de trabalhar no setor de trnsito e, a partir da, passou, junto com os demais, a realizar os servios de despachante, sempre com a conivncia e participao de lvaro, que recebia parte do valor arrecadado. Nessa poca, funcionava no referido Municpio apenas um despachante legalmente credenciado, Jos Ferreira Arantes, alm de um clandestino, Mozart Campos Moraes, que tambm atuava com a concordncia do delegado, ensejando instaurao de ao prpria. O valor cobrado era geralmente de R$ 10,00, dos quais R$ 4,00 eram entregues a lvaro. No entanto, quando parte da quantia no lhe era entregue, o delegado colocava um ponto de interrogao no documento, assinando-o somente aps o pagamento de seu percentual. Ele ainda anotava o nmero de documentos despachados pelos funcionrios da Depol para, ao final do ms, fazer um balano do valor arrecadado com pagamentos ilegais. Ainda, Gilberto, Ademir e Kelsen dificultavam o trabalho dos demais despachantes e, ao mesmo tempo, agilizavam o trabalho feito por eles mesmos. Dentre vrios servios de despachante feitos pelos funcionrios da delegacia, foram citados: - cobrana de R$ 50,00 de Hilton Batista, que havia comprado uma placa de txi, sendo que R$ 26,00 se destinavam s taxas de banco, R$ 10,00 para Gilberto, R$ 10,00 para Kelsen e R$ 4,00 para lvaro. Gilberto ainda pediu a Hilton uma galinha gorda, que foi efetivamente entregue; - servio de despachante, em 22.11.2002, assinalado como compra com troca de placa, para Kenyo Jos de Oliveira, feito por Gilberto e Kelsen;
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TJMG - Jurisprudncia Criminal
- 15 servios de despachante, no perodo entre 24.03.2003 e 28.04.2003, feito por Gilberto, Kelsen e Ademir, para Severino Francisco Sales, Jos Joaquim dos Santos Filho, Telmo Rios Lamounier, Paulinho Antnio Ferreira, Aurlio de Souza Mezncio, Geraldo Magela Santos, Janice de Souza Rios da Silva, Welson Carlos Lopes, Joo Francino Rabelo, Odilon Alexandre Amaral, Elmo Antnio Nunes, Iva Pedro Evangelista, Flvia Madeira Nunes Melo, Jos Geraldo Costa e Heleno Fernandes Lima. No entanto, em abril de 2003, o despachante Mozart denunciou os apelados na Delegacia Regional de Formiga, motivo pelo qual foi aberta uma investigao para apurao dos fatos. Contudo, em uma reunio realizada em 29.04.2003, lvaro, Ademir e Kelsen responsabilizaram Gilberto pelos atos ilegais praticados, fazendo com que ele fosse afastado dos servios na Depol, sendo recomendado aos demais funcionrios que parassem com os servios de despachante. Mesmo assim, Kelsen e Ademir continuaram a exercer a atividade ilcita, sempre mediante pagamento de parte do valor recebido ao delegado lvaro. Assim, no perodo compreendido entre 30.04.2003 e 08.05.2003, fizeram 7 servios de despachante, tendo como destinatrios Elza Maria Ferreira Correa, Sebastio Alves Arantes Filho, Wander Nunes Batista, Urgilaino Carlos Alves, Maria Paula Nascimento, Maria dos Reis Pedrosa e Wenderson Lima Arajo. Gilberto, embora afastado, continuou exercendo as atividades de despachante, recebendo quantias que variavam de R$ 10,00 a R$ 20,00. Tais servios foram investigados em diversos inquritos policiais pelo delegado lvaro, tendo como destinatrios Neliana Rodrigues Lopes, Aldevnio Silva Pedrosa, Getlio Santos Filho, Maria da Conceio Silva, Vicente Santos Silva, Betnia Francisca da Silveira, Aristeu Alves Ribeiro e Bartolomeu Loures Arajo. Intimaes regulares (f. 1.124-v., 1.128-v., 1.129-v., 1140 e 1146). Pleiteou o Parquet, nas razes de f. 1.149/1.180, a condenao dos apelados pelos crimes de corrupo passiva e quadrilha. Contrarrazes s f. 1.182/1.196, 1.201/1.213, 1.215/1.217 e 1.218/1.220. A d. Procuradoria-Geral de Justia se manifestou, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso interposto (f. 1227/1233). o relatrio. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento. Pretende o Parquet a condenao dos apelados pelos crimes de corrupo passiva qualificada e formao de quadrilha (arts. 317, 1, e 288, ambos do CP). Inicialmente, insta registrar, tal como fez o il. Procurador de Justia, que a materialidade e a autoria
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do delito praticado contra a Administrao Pblica se encontram devidamente comprovadas, cingindo-se a discusso apenas acerca da subsuno da conduta no tipo penal do art. 317, 1, CP (corrupo passiva qualificada) ou do art. 321 do CP (advocacia administrativa). Como se v nas provas coligidas aos autos, os apelados, com exceo de Gilberto, no reconheceram como verdade os fatos que lhe foram imputados, negando que na Delegacia de Itapecerica estivessem praticando servios ilegais de despachante mediante pagamento de recompensa. No entanto, confirmaram que ajudavam amigos e pessoas leigas a preencherem os papis, sem, contudo, exigirem qualquer taxa ou pagamento em troca. Ademir, ouvido em juzo, disse que:
j ocorreram situaes de amigos do declarante que pediram ajuda para preenchimento do Cadastro de Transferncia do Veculo etc., que o declarante os ajudava, nunca tendo recebido qualquer tipo de compensao material por tal ajuda [...] (f.721/724).
Por sua vez, o delegado lvaro afirmou que o nico servio realizado pelos funcionrios da Delegacia seria na verdade um auxlio no preenchimento da documentao, gratuitamente, a fim de facilitar s pessoas leigas no assunto. No entanto, aps, acrescentou que:
ocasionalmente algumas pessoas compareciam Delegacia oferecendo, no como paga de servios, mas como mero agrado, algum presente tal como vidro de pimenta, litro de pinga, pote de mel [...] (f. 731/737).
lvaro ainda imputou a Gilberto as falsas acusaes contra si, alegando que, aps a sua sada da delegacia, ele se teria juntado ao despachante informal Mozart, para formular denncias contra os policiais, por vingana. Kelsen igualmente disse que apenas auxiliava no preenchimento da documentao de trnsito, sem receber qualquer quantia em troca, mas apenas presentes. Todavia, afirmou que, se j recebeu algum dinheiro, foi para que quitasse no banco as taxas prprias do servio de trnsito a ser realizado, demonstrando, na verdade, que a atividade no se resumia apenas no auxlio do preenchimento dos papis, j que imprprio das atividades policiais o pagamento pelo prprio agente das taxas em bancos para terceiros. Por outro lado, Gilberto, em que pese ter dito que no era cobrada uma taxa especfica, relatou o modo como agiam os funcionrios da delegacia de Itapecerica, confirmando, assim, os servios ilegais de despachante praticados por eles:
[...] quando a pessoa perguntava quanto ia custar o servio, o declarante respondia paga quanto voc acha que vale o
servio; que j recebeu gorjetas em dinheiro, por exemplo, R$ 10,00 (dez reais), garrafa de whisky, frango, cacho de banana [...] que os demais acusados Ademir e Kelsen tambm faziam o servio de trnsito, no sabendo dizer se e nem quanto eles cobravam, mas que geralmente as pessoas pagavam uma gorjeta; que qualquer servio que o declarante encaminhasse ao delegado lvaro tambm teria que pagar R$ 4,00 (quatro reais); caso no pagasse, o delegado no assinava o documento e o devolvia com uma interrogao, identificando no documento que o valor ainda no havia sido pago [...] que acredita que tal quantia era utilizada pelo Delegado para almoo em restaurante; que tal quantia no era revertida para a Delegacia [...] que, quando fez a alterao de placa de Jos Aparecido Mendona, conhecido por Funcho recebeu R$ 10,00 (dez reais), que Kelsen tambm recebeu R$ 10,00 (dez reais) [...] que nesse momento disse para Funcho que ele teria que lhe dar mais R$ 4,00 (quatro reais), que seriam encaminhados ao Delegado para que ele desse o visto no cadastro [...] (f. 738/740).
Depol pegam quase todo o servio de despachante da cidade [...] os funcionrios da Depol que fazem os servios de despachante so o Gilberto e o Kelsen, com certeza [...] que o Gilberto e o Kelsen fazem o servio de despachante com total conivncia do Delegado de Polcia Dr. lvaro [...] (depoimento extrajudicial de f. 292, confirmado f.899).
A delao do corru, admitindo a sua participao no delito, no procurando inocentar-se e apontando, ainda, a culpa do comparsa, mostra-se como importante elemento probatrio (RJDTACrim 31/247). A delao de corru, que tambm se incriminada prtica da empreitada criminosa, merece ser tratada com credibilidade, fazendo prova da participao do agente (RT 812/588).
Alm disso, no provaram os demais apelados que Gilberto estivesse imputando-lhes as atividades ilcitas por vingana, sem que suas declaraes estivessem amparadas na realidade dos fatos. Ora, os prprios apelados confirmaram que ajudavam no preenchimento dos documentos, tentando fazer crer, por outro lado, que recebiam, em troca, por mera liberalidade, valores e presentes. Inclusive, Kelsen chegou a justificar o recebimento de dinheiro, afirmando curiosamente que ele se destinava ao pagamento de taxas em banco, o que, como sabido, no faz parte das funes de um escrivo da Polcia Civil. Ademais, as testemunhas ouvidas tambm confirmaram as atividades de despachante exercidas pelos funcionrios da Depol, mediante o pagamento de alguma recompensa. O despachante formal da cidade de Itapecerica, Jos Arantes da Silva, afirmou que
[...] o escritrio de despachante do depoente est em srias dificuldades pela falta de clientes; que os funcionrios da
deve estar compreendido nas suas especificadas atribuies funcionais, porque somente nesse caso se pode deparar com o dano efetivo ou potencial ao regular funcionamento da administrao (in MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal. 13 ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 320).
Logo, para que se configurasse o delito do art. 317 do CP , os interesses dos particulares teriam que corresponder, necessariamente, a ato de ofcio dos recorridos, com verdadeira relao de contraprestao entre os pagamentos efetuados e a prtica dos atos de sua atribuio. No entanto, evidente que os servios prestados pelos funcionrios da Delegacia de Itapecerica, de despachante, em nada se assemelhavam s suas originais funes.
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Como se v nas declaraes de Gilberto, Kelsen e Ademir tambm prestavam servios de despachante na delegacia onde eram lotados, sempre repassando parte do valor ao delegado lvaro, que assinava os documentos por ele confeccionados. Ressalte-se que a delao exteriorizada por Gilberto tem grande importncia probatria, j que incriminou frontalmente seus comparsas, sem procurar exculpar-se. Nesse sentido:
Ainda, Tnia Aparecida Costa Nascimento confirmou ter visto o apelado Gilberto preenchendo, por mais de uma vez, formulrios referentes ao Detran, a pedido de terceiros, dizendo ainda que, embora nunca tenha visto o efetivo pagamento, ele prprio falava que fazia o servio e cobrava (f. 293 c/c 902/903). Mozart Campos de Morais disse que a prtica de servios de despachante pelos funcionrios da Depol de cincia de toda a cidade, asseverando, ainda, j ter visto particulares entregando documentos para Gilberto, que, por sua vez, cobrava pela prestao (f. 904). Por fim, Hlio Batista contou que, certa vez, ao questionar Gilberto acerca da demora na devoluo de seus documentos, ele lhe pediu R$ 10,00, que seriam enviados Delegacia de Formiga, e, ainda, uma galinha gorda, a ser entregue na chegada dos papis. Disse, mais, que todos os anos tal pagamento se repetia, at quando, cansado, procurou pelo despachante no credenciado Mozart (f. 974/975). Assim, de todas as provas colhidas nos autos, no h duvidas de que os apelados efetivamente recebiam gratificaes para que os documentos por eles preenchidos tivessem um mais acelerado trmite, mormente em se comparando com os servios dos despachantes oficiais. No entanto, entendo ter agido bem o d. Magistrado de primeiro grau ao desclassificar o delito que lhes foi imputado para aquele previsto no art. 321 do CP , advocacia criminosa. Ora, para que se caracterize a corrupo passiva, necessrio que o ato praticado pelo funcionrio pblico seja de sua competncia, ou seja,
Assim, tudo indica que os apelados, na verdade, patrocinavam, ou seja, facilitavam e favoreciam o interesse dos particulares na Administrao Pblica, atravs da prioridade e maior celeridade impingidas aos procedimentos relativos aos documentos por eles preenchidos, sempre se aproveitando da facilidade de sua condio de funcionrios pblicos. Portanto, entendo estar realmente configurado o crime de advocacia administrativa, tal como constatado na r. sentena combatida, no havendo qualquer reparo a ser feito, inclusive em relao prescrio reconhecida. Quanto ao delito de formao de quadrilha, melhor sorte no socorre ao Parquet. que, conquanto tenha ficado provado que os quatro apelados patrocinavam interesse privado perante a Administrao Pblica, mediante recebimento de certas recompensas, no ficou suficientemente demonstrado que, entre cada um, havia um vnculo associativo permanente voltado para a prtica de aes criminosas. Comprovou-se, apenas, a associao entre cada um e o delegado (j que parte dos valores recebidos era a ele repassada), o que, no entanto, no suficiente para a configurao do tipo penal em questo, que exige a associao de, no mnimo, quatro pessoas. Em outras palavras, como bem anotou o d. Julgador a quo,
no se apurou se efetivamente uns colaboraram e participaram das aes dos outros. A prova nesse sentido extremamente precria, no se mostrando suficiente para um decreto condenatrio.
apta a enganar terceiros. Crime impossvel no caracterizado. Condenao mantida. Ru que labora no exterior. Modificao da natureza da pena substitutiva. Prestao de servios para prestao pecuniria. Possibilidade. Apelo parcialmente provido. - Para a caracterizao do crime impossvel, necessrio que o meio seja absolutamente ineficaz, sobrevivendo a imputao penal quando estamos diante de falsificao apta a enganar terceiros mais inexperientes. Hiptese em que o meio empregado relativamente inidneo. - Havendo circunstncia peculiar no caso, cuidando-se de condenado que trabalha no exterior, existindo elementos nos autos a indicar a referida situao, possvel que a prestao de servios comunidade seja alterada para aquela de prestao pecuniria. Apelo parcialmente provido. APELAO CRIMINAL N 1.0184.05.008543-2 2/001 Comarca de Conselheiro Pena - Apelante: Moiss Conegundes - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDIWAL JOS DE MORAIS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Ediwal Jos de Morais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM PROVER EM PARTE O RECURSO. Belo Horizonte, 4 de maio de 2010. - Ediwal Jos de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. EDIWAL JOS DE MORAIS - Cuida-se de ao penal instaurada em detrimento de Moiss Conegundes, ru processado sob a acusao de uso de documento falso, infrao penal apurada na Comarca de Conselheiro Pena, neste Estado. Segundo a denncia, recebida em 10.5.2005 (f. 28), o imputado teria apresentado policial militar, que procedia fiscalizao regular em rodovia da regio (MGT 259), carteira de habilitao (CNH) falsa, cuidando-se de contrafao conhecida do agente, delito que teria ocorrido em 21.12.2004. Narra a inicial que o denunciado conduzia veculo pela mencionada rodovia quando foi abordado em fiscalizao, apresentando CNH no autntica, circunstncia conhecida do ru e comprovada por exame tcnico. Decorrida a instruo, restou o imputado condenado nas iras do art. 304 c/c o art. 297 do Cdigo Penal,
Pelo que nego provimento ao recurso ministerial, mantendo em sua totalidade a r. sentena fustigada. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS e EDIWAL JOS DE MORAIS. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Falsificao de documento pblico - Uso de documento falso - Carteira nacional de habilitao - Crime impossvel - No caracterizao Pena - Ru residente no exterior - Prestao de servios comunidade - Substituio Prestao pecuniria
Ementa: Apelao criminal. Uso de documento falso. CNH. Falsificao relativamente inidnea. Contrafao
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fixadas as penas em dois anos de recluso, regime inicial aberto, operada a substituio, e dez dias-multa, tudo conforme sentena de f. 76/79, publicada em 13.4.2009 (f. 80). Recorre a defesa (razes de f. 92/98), sustentando a existncia no caso de crime impossvel, pela falsificao grosseira da CNH apresentada pelo condenado, requerendo, alternativamente, a modificao da pena substitutiva de prestao de servios para aquela de prestao pecuniria. Contrarrazes ministeriais s f. 100/102, em que se requer o parcial provimento do recurso, modificandose a sano substitutiva eleita. Opina a douta Procuradoria de Justia pelo improvimento do recurso, consoante parecer de f. 109/113. O ru foi intimado mediante edital (f. 88/89), pois se encontrava no exterior (f. 86). O recurso deve ser conhecido, pois atende a seus pressupostos de admisso. No h nulidades a serem debatidas, enquanto a materialidade do crime atestada pelos documentos de f. 17/19, havendo exame que confirma a falsidade da CNH apreendida. O ru aceita que se valeu de referida CNH tendo conscincia de que se tratava de documento falso, o que traz segurana quanto autoria delitiva. Veio dos EUA com uma carteira de motorista expedida naquele pas e trocou-a por uma CNH nacional; que U$300,00 o valor que normalmente se cobra para se trocar a carteira, segundo informao da pessoa que procurou; que no saiu do aeroporto enquanto esperava a pessoa voltar com a carteira nacional; que no usou a carteira por muito tempo antes de ser apreendida pela Polcia; que um primo de BH j lhe tinha dito que a carteira no era boa e, por isso, no estava usando [...] No queria entregar a carteira para o policial e queria contar a ele que a carteira era falsa, mas o policial no quis ouvir seus argumentos e apreendeu a carteira e o acusado; que de fato entregou a carteira ao policial, mas no teve condies de esclarecer os fatos (interrogatrio judicial do ru - f. 30/31). Verificamos ainda que, a despeito de existirem diferentes elementos divergentes daqueles autnticos, a carteira empregada pelo ru para tentar esquivar-se da fiscalizao podia em tese enganar terceiros, sendo apta para tanto, pelo que entendemos ser o meio empregado relativamente ineficaz, e no absolutamente, como o exige a norma do art. 17 do Cdigo Penal. Pessoas mais acostumadas a lidar com papis semelhantes teriam maiores chances de descobrir a falsidade da crtula empregada, como os policiais que procederam fiscalizao na oportunidade do flagrante. Mas nada impede que um terceiro mais desavisado, sem lida constante com o referido tipo de documento,
pudesse ser ludibriado em eventual situao jurdica, o que torna o meio material hbil a alcanar a violao do bem jurdico tutelado. Como bem previsto na sentena recorrida (f. 77), as prprias circunstncias da fiscalizao poderiam influenciar na aceitao daquela CNH, tais como condies de iluminao, hora ou mesmo experincia do servidor militar, o que ratifica a existncia de meio relativamente inidneo, no se afastando a punio penal. Sobre o tema:
Para a caracterizao do crime de uso de documento falso, irrelevante que o agente o use por espontnea vontade ou por exigncia de autoridade policial. O crime impossvel somente se caracteriza quando o agente, aps a prtica do fato, jamais poderia consumar o crime pela ineficcia absoluta do meio empregado ou pela absoluta impropriedade do objeto material, nos termos do art. 17 do Cdigo Penal. No caso, o delito de uso de documento falso restou consumado com a apresentao do documento ao policial, no restando caracterizada a hiptese de crime impossvel (STJ - 5 T - HC 47922/PR - Rel. Arnaldo Esteves Lima - DJU de 10.12.2007 - p. 401).
Dessa maneira, afastamos a incidncia no caso da tese de crime impossvel, cumprindo manter a condenao do ru Moiss Conegundes, tal como determinada na sentena vergastada, mas com breve modificao. As penas eleitas so as menores no tipo incriminador, o que torna desnecessrio tecermos maiores comentrios a respeito. Sem embargo, afigura-nos adequado modificar a sano substitutiva prevista no julgado hostilizado, como requer o douto advogado do ru. Desde o incio do feito, e at o seu deslinde, vrias provas dos autos indicam tratar-se de pessoa que reside nos EUA, sendo o comportamento comum aos moradores da regio do acusado, circunstncia que tornaria sem sentido adotar a prestao de servios comunidade. Com efeito, apresenta-se como satisfatria repreenso da conduta, at mesmo pelos aspectos abonadores apresentados pelo condenado, a simples prestao pecuniria, encargo que no representaria impunidade diante do fato penal constatado e, ao mesmo tempo, no ensejaria o retorno do agente ao Pas, possibilitando cumprir a medida alternativa eleita, sem abrir mo de seu labor naquele outro pas. Assim sendo, e reiterando o entendimento j disposto na deciso vergastada acerca da capacidade socioeconmica do agente, que no seria ruim, fixamos pena pecuniria na razo de dois salrios-mnimos, solvidos em prol de instituio beneficente a ser indicada na fase de execuo criminal. A referida modificao da sano substitutiva realizada em virtude de circunstncias especficas do caso, nada impedindo que seja realizada desde j, uma
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vez que faz parte do captulo da sentena atinente fixao da pena (art. 59, IV, do CP). Com tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso, mantendo a condenao do ru nas sanes j reconhecidas em primeira instncia, mas alterando a medida substitutiva para aquela do art. 45, 1, do CP , fixada na razo de dois salrios-mnimos, a serem destinados a entidade com finalidade social, na fase de execuo. Demais disposies da condenao, mantidas. Custas, pelo condenado. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JUDIMAR BIBER e ALBERTO DEODATO NETO. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Belo Horizonte, 12 de maio de 2010. - Eduardo Brum - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO BRUM - Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefcio de Jernimo Bento de Oliveira Miranda, em que se aponta como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Comarca de Iturama. Na impetrao, alega-se que a guia de execuo do paciente se encontra equivocada, ficando prejudicada a anlise da progresso do regime prisional do paciente do semiaberto para o aberto. Pede a concesso da ordem para a devida retificao, oficiando-se ao digno Magistrado de origem para que aprecie adequadamente o pedido de progresso do regime (f. 2/4). Liminar indeferida f. 23. Informaes prestadas, via fax, s f. 30/56, com a posterior chegada dos originais s f. 62/88. Ouvida, a douta Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo no conhecimento da ao, uma vez que a questo desafiaria o recurso de agravo em execuo (f. 58/60). Data venia, tratando-se de tema exclusivamente de direito, que no demanda investigao probatria, no h impedimento de se analisar a questo na via do habeas corpus. Por esse motivo, rejeito a arguio ministerial e conheo da impetrao. O clculo de liquidao de penas de f. 76-TJ demonstra que o paciente foi condenado a uma pena total de 656 (seiscentos e cinquenta e seis) dias de recluso, em regime inicial fechado. Para a primeira progresso, do regime fechado para o semiaberto, teria de cumprir 1/6 de sua reprimenda, que equivaliam a 109 (cento e nove) dias de recluso. Assim, considerando que ele ficou preso de 28.06.2007 a 30.08.2007 e de 09.11.2009 em diante, tal lapso foi implementado em 23 de dezembro de 2009, no obstante o entendimento ministerial diferente manifestado s f. 80/82, no sentido de que tal lapso somente seria completado em 13 de fevereiro de 2010. Para a nova progresso, portanto, deveria cumprir 1/6 dos 547 (quinhentos e quarenta e sete) dias remanescentes no semiaberto, o que totalizaria mais 91 (noventa e um) dias de pena. Pessoalmente, no vejo como deixar de considerar os graves reflexos prejudiciais que os reeducandos experimentam em decorrncia da morosidade da Justia, permanecendo mais tempo em regime prisional mais gravoso apenas porque o Estado no aprecia no momento oportuno o cabimento da progresso. Entendo, pois, que a deciso concessiva da progresso de regime tem carter declaratrio, e no constitutivo, pois apenas anuncia a existncia dos requisitos
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Habeas corpus - Progresso de regime - Prova Desnecessidade - Termo inicial - Data do cumprimento dos requisitos - Data anterior sentena Carter declaratrio - Efeito ex tunc Concesso da ordem
Ementa: Habeas corpus. Progresso de regime. Marco temporal. Data em que o paciente fez jus progresso anterior. Ordem concedida. - A deciso concessiva da progresso de regime tem carter declaratrio, e no constitutivo, pois apenas anuncia a existncia dos requisitos para a progresso. Logo, possvel fixar o marco inicial para obteno de nova progresso em data anterior do efetivo reconhecimento na origem, produzindo efeitos a partir de quando o ru preencheu todos os requisitos. Ordem concedida. HABEAS CORPUS N 1.0000.10.016492-0 0/000 Comarca de Iturama - Paciente: Jernimo Bento de Oliveira Miranda - Autoridade coatora: Juiz de Direito da Comarca de Iturama - Relator: DES. EDUARDO BRUM Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Brum, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM CONCEDER O HABEAS CORPUS.
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para a progresso, no criando nem modificando nada no mundo jurdico, sendo possvel fixar o marco inicial para obteno de nova progresso em data anterior do efetivo reconhecimento na origem. Dessarte, se na data da sentena que se considerou apto o condenado a merecer a benesse legal, esta deciso pode ter efeito ex tunc, produzindo efeitos a partir de quando o paciente preencheu todos os requisitos, que no caso dos autos ocorreu em 4 de junho de 2009. A propsito, h precedentes nesta colenda 4 Cmara Criminal:
Agravo em execuo penal. Progresso de regime. Termo inicial para novo benefcio. Marco fixado pela data em que o apenado efetivamente atingiu o estgio para a progresso. Possibilidade. Recurso ministerial desprovido. - No h nenhuma mcula na deciso agravada, que se mostrou justa ao computar, como termo inicial para novos benefcios, o dia em que o sentenciado efetivamente alcanou o estgio para progresso para o regime semiaberto, e no a data em que lhe foi deferida a progresso. - O sentenciado, que j faz jus ao regime mais brando, por preencher os requisitos objetivos e subjetivos para a progresso, no pode continuar a cumprir a pena em regime mais gravoso, devido morosidade da Justia, sob pena de se caracterizar verdadeiro constrangimento ilegal (TJMG Agravo em Execuo n 1.0000.09.492466-9/001 - Rel. Des. Herbert Carneiro - pub. em 04.06.2009). Execuo penal. Progresso de regime. Cumprimento de lapso exigido por lei. Atendimento do requisito subjetivo. Aplicao retroativa dos efeitos da progresso para fins de clculo de nova progresso. Possibilidade. - O termo inicial de estgio para a progresso de regime deve ser aquele em que o condenado implementou as condies objetivas e subjetivas legais para tal, e no a data da deciso que efetivou a progresso, por ser o benefcio direito pblico subjetivo do condenado que preencher os requisitos do art. 112 da LEP (TJMG - Agravo em Execuo n 1.0000.09.492466-9/001 - Rel. Des. Jlio Cezar Guttierrez - pub. em 30.09.2009). Agravo em execuo. Progresso de regime. Data retroativa para contagem do lapso temporal. Possibilidade. - Deve ser considerada, para fins de progresso, a data em que, efetivamente, ocorreu o cumprimento do requisito objetivo. O apenado no pode ser prejudicado pela morosidade da Justia. Deciso mantida. Recurso desprovido (TJMG Agravo em Execuo n 1.0000.08.475715-2/001 - Rel. Des. Doorgal Andrada - publ. em 02.09.2009).
Oficie-se, com urgncia, acerca desta deciso para que as providncias pertinentes sejam adotadas na origem. Sem custas. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JLIO CEZAR GUTTIERREZ e DOORGAL ANDRADA. Smula - CONCEDIDO O HABEAS CORPUS.
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Ementa: Tribunal do Jri. Cassao do veredicto popular. Prova. Exame de sanidade mental. Laudo que atesta a semi-imputabilidade do acusado. Desconsiderao pelo Jri. Contrariedade prova dos autos. Ocorrncia. Recurso provido para determinar a submisso do apelante a novo julgamento. - manifestamente contrria prova dos autos a deciso dos jurados que afasta o laudo tcnico elaborado por dois peritos oficiais que concluram pela semiimputabilidade do ru. APELAO CRIMINAL N 1.0324.04.025692-1 1/001 Comarca de Itajub - Apelante: Moiss Cunha Pereira Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Corrus: Jerson Gonalves Leal, Bencio Correa da Cunha, Dielinton Alex Mira, Leonardo Batista da Silva Relatora: DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 17 de junho de 2010. - Beatriz Pinheiro Caires - Relatora. Notas taquigrficas DES. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Moiss Cunha Pereira foi julgado pelo Tribunal do Jri de Itajub e conJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 265-325, abr./jun. 2010
Assim, o requisito temporal para a colocao no regime aberto ocorreria em 24 de maro de 2010. E, como foi declarada a remio de 15 (quinze) dias de pena pelo trabalho, o ru poderia progredir de modalidade prisional em 09 de maro de 2010, nos exatos termos do clculo de f. 79-TJ. Isso posto, concedo a ordem impetrada, nos exatos termos acima expostos, para retificar o clculo de liquidao das penas do paciente, devendo prevalecer o levantamento que se v f. 79-TJ.
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Tribunal do Jri - Ru - Sanidade mental - Semiimputabilidade - Peritos oficiais - Laudo tcnico Desconsiderao pelo Conselho de Sentena Deciso contrria prova dos autos - Cassao do veredicto - Novo julgamento
denado a cumprir pena de 04 anos de recluso, em regime inicialmente fechado, sob a acusao de haver, em 31 de maio de 2003, por volta das 2h, naquela cidade, efetuado disparos de arma de fogo contra David Everton Correa, nele causando as leses mortais descritas no acd de f. 24/26. Inconformado, apelou o sentenciado, protestando pela realizao de um novo julgamento, sob o fundamento de que o levado a efeito teve deciso manifestamente contrria prova dos autos, ao rechaarem os jurados a tese de semi-imputabilidade. Com as contrarrazes, subiram os autos e, nesta Instncia, a douta Procuradoria de Justia opinou pelo desprovimento do recurso. o relatrio resumido. Conheo do recurso, presentes os requisitos legais de admissibilidade. Razo assiste ao apelante. De fato, a deciso questionada realmente se encontra divorciada da prova, especialmente no que diz respeito negativa dos jurados quando questionados sobre a semi-imputabilidade do ru, contrariando, assim, a concluso do exame de sanidade mental levado a efeito por especialistas, exame pericial este que, se levado em conta, levaria reduo da pena fixada. Ao desconsiderarem por completo o resultado do aludido laudo (autos em apenso), elaborado por dois peritos oficiais, que concluram ser o ru portador de transtornos de personalidade (CID 10 - F 10.21), e, sendo, portanto, semi-imputvel, os jurados decidiram ao arrepio de inconteste prova pericial. Tal deciso se deu sem aparente sustentao probatria, pois no existe outra prova tcnica capaz de amparar a concluso alcanada pelo Conselho de Sentena. Ora, os jurados no detm conhecimento tcnicocientfico para a aferio de psicopatologias que possam levar ao reconhecimento do estado de inimputabilidade ou semi-imputabilidade do ru, no lhes sendo permitido, assim, simplesmente afastar as concluses alcanadas pela percia tcnica. O argumento trazido pelo Ministrio Pblico de 1 e 2 grau, no sentido de existirem nos autos duas verses acerca da extenso da perturbao de sade mental do apelante, no merece subsistir, pois no existe outra prova tcnica que no o laudo psiquitrico constante dos autos em apenso, laudo este que se encontra suficientemente fundamentado em suas concluses, no deixando dvidas quanto semi-imputabilidade do ru, concluindo que ele no possui total capacidade de autodeterminao. O fato de o ru se encontrar envolvido em outros delitos, de reagir de diferentes maneiras quando ameaado e ser dado a fazer banca de bandido, alm de procurar se eximir de suas responsabilidades no caso
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concreto, ao contrrio do que pensam os dignos representantes do Ministrio Pblico, no desautorizam a concluso a que chegaram os peritos. Primeiro, porque no se trata de uma avaliao tcnica, um diagnstico com base cientfica; e, segundo, porque, a meu sentir, os comportamentos acima mencionados esto mais ligados inteligncia do que propriamente capacidade de determinao, tendo sido o apelante reconhecido como possuidor de inteligncia normal. No mais, segundo esclarecimentos feitos pelos peritos em complementao ao laudo pericial, apesar de ser permanente a perturbao de sade mental de que o ru portador, tal circunstncia no o obriga a cometer delitos em todas as situaes e fatos de sua vida, nem ao contrrio (f. 53, autos em apenso). Consoante proclama a jurisprudncia:
O juiz pode, realmente, repelir o laudo pericial ou aceit-lo apenas parcialmente (art. 182 do CPP). Essa deciso no pode, porm, ser arbitrria, injustificada e aberrante, notadamente quando Jurados leigos contrariam, pura e simplesmente, as concluses de profissionais habilitados, tomadas depois de acurados exames, em assunto altamente tcnico e exigente de pronunciados conhecimentos cientficos (TJSP - AC - Rel. Silva Leme - RT 422/100).
Nesta Segunda Cmara Criminal, encontramos os seguintes precedentes:

Apelao criminal. Jri. Cassao do veredicto popular. Laudo psiquitrico forense que atesta a inimputabilidade do acusado. Desconsiderao pelo Conselho de Sentena. Deciso manifestamente contrria prova dos autos. Novo julgamento. manifestamente contrria prova dos autos a deciso do Conselho de Sentena que desconsidera o laudo psiquitrico forense subscrito por dois peritos oficiais que concluram pela inimputabilidade do acusado, devendo ser cassado o veredicto popular para realizao de novo julgamento (Ap. Criminal n 1.0702.96.009925-8/001 - Relator: Desembargador Renato Martins Jacob - Pub. em 28.07.2009). Processo penal. Sentena. Fundamentao e raciocnio que do ao acusado condies de saber os motivos de sua condenao. Aplicao da pena em obedincia ao critrio trifsico. Pena aplicada acima do mnimo. Possibilidade. Preliminares rejeitadas. Jri. Veredicto. Cassao. Prova. Laudo tcnico elaborado por dois peritos oficiais concluindo pela semi-imputabilidade do ru. Semi-imputabilidade que requer conhecimento de carter tcnico-cientfico. Desconsiderao do laudo pelo Jri. Contrariedade s provas dos autos, j que no detm conhecimento e a qualificao exigida. Recurso provido (Apelao Criminal n 1.0019.03.000301-6/001 - Relator: Desembargador Reynaldo Ximenes Carneiro - Pub. em 20.03.2005).
Ao impulso de tais razes, dou provimento ao recurso, para cassar a deciso popular, determinando a submisso do ru a um novo julgamento. Custas, na forma da lei.
Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES RENATO MARTINS JACOB e NELSON MISSIAS DE MORAIS. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Notas taquigrficas DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL - Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se do recurso. Trata a espcie de recurso de apelao interposto por Luciano Matheus Rocha Chagas, em face da sentena de f. 314/319, que o condenou nas sanes do art. 312 do Cdigo Penal, em continuidade delitiva, s penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de recluso, em regime semiaberto, e pagamento de 100 (cem) diasmulta, fixado o valor do dia-multa em 1/10 do salriomnimo. Inconformado, insurge-se o ru s f. 335/346, requerendo a sua absolvio por ausncia de prova material do crime. Afirma que
[...] no restou claro nos autos, se [...] no perodo de 01.01 a 31.03.2004, deixou de recolher ou se recolheu em atraso a Taxa de Fiscalizao Judiciria, bem como no h prova sequer de que [...] cobrava a respectiva taxa e dela se apropriara.
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Peculato - Tabelio de cartrio extrajudicial - No recolhimento de taxa de fiscalizao judiciria Autoria - Materialidade - Prova indireta - Dolo genrico - Circunstncias judiciais - Fixao da pena - Reduo - Pena privativa de liberdade Substituio - Pena restritiva de direitos
Ementa: Apelao criminal. Peculato. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenao mantida. Penas. Diminuio. Substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. - O delito de peculato, comumente, no deixa vestgios, impossibilitando a realizao de exame de corpo de delito, bastando para a configurao do aludido crime a prova indireta. A existncia de provas circunstanciais e harmnicas do fato denunciado o suficiente para a configurao do delito de peculato. - Fixadas as penas exacerbadamente, devem elas ser reestruturadas por este Tribunal e concedida a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Provimento parcial do recurso que se impe. APELAO CRIMINAL N 1.0687.04.029567-1 1/001 Comarca de Timteo - Apelante: Luciano Matheus Rocha Chagas - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER EM PARTE O RECURSO. Belo Horizonte, 8 de junho de 2010. - Antnio Carlos Cruvinel - Relator.
Diz que no houve dolo em sua conduta. Pede, alternativamente, a diminuio das penas para o mnimo, por ser primrio e de bons antecedentes, com a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Segundo consta do processo,
[...] no perodo de 01/01/2004 a 31/03/2004, o denunciado, na condio e no exerccio da funo de Tabelio do 2 Ofcio de Notas [...] deixou de recolher aos cofres pblicos valores referentes Taxa de Fiscalizao e aos 0,20 (vinte centavos) por ato remunerado praticado, obrigaes reguladas pela Lei Estadual 13.438/99 e Portaria TJMG 11/2001, totalizando R$ 4.239,00 [...].
A materialidade do crime vem devidamente comprovada atravs dos documentos de f. 24/86 e 159/181. Ressalte-se que o peculato delito que na maioria das vezes no deixa vestgios, circunstncia que impossibilita a realizao de exame pericial e elaborao de auto de corpo de delito. Nesses casos, admite-se a prova indireta. O jurista e processualista Guilherme de Souza Nucci, a respeito, ensina com maestria:
Note-se que, de regra, a infrao que deixa vestgio precisa ter o exame de corpo de delito direto ou indireto (que vai constituir o corpo de delito direto, isto , a prova da existncia do crime atestada por peritos). Somente quando no possvel, aceita-se a prova da existncia do crime de maneira indireta, isto , sem o exame e apenas por testemunhas (CPP comentado. 3. ed. So Paulo: Editora RT, 2004, p. 340).
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No tocante autoria, o apelante no a nega, afirmando em sua defesa que est pagando os valores devidos Fazenda Pblica Estadual. Com efeito, a Comisso de Processo Administrativo Disciplinar, instaurada para apurar os fatos imputados ao apelante, assim concluiu:
[...] constatou o no recolhimento de taxas de fiscalizao no valor de R$ 4.239,00, referentes aos atos realizados no perodo de 01/01 a 31/03/2004, bem como o valor de R$ 0,20 por ato remunerado, destinado remunerao dos atos praticados sob o plio da gratuidade [...] realizou os atos e foi remunerado para tal, e simplesmente deixou de recolher ao Estado o que devido [...].
Outrossim, as testemunhas Wantuil Gomes (f. 278) e Cludio Ornelas Silva (f. 279) confirmam a prtica delitiva por parte do acusado:
[...] a concluso foi que ele realmente no tinha recolhido os valores correspondentes taxa de fiscalizao judiciria; que na pasta de arquivamento de guias, correspondentes s escrituras lavradas, as guias se encontravam preenchidas, mas sem o devido recolhimento dos valores junto ao banco; que o procedimento padro efetuar o recolhimento da taxa antes da lavratura da escritura [...]; o acusado j respondeu a outro procedimento administrativo da mesma natureza, sendo que, em um deles, no sabendo o depoente especificar qual, perdeu a delegao [...]. [...] concluram que os fatos foram praticados [...]; a concluso foi a partir dos depoimentos dos funcionrios do cartrio e depois da pesquisa nos livros; que o acusado no estava recolhendo a taxa de fiscalizao judiciria [...].
Pelo que se v, restou comprovado que o apelante, em proveito do cargo que ocupava, qual seja Tabelio do 2 Ofcio de Notas da Comarca de Timteo, apropriou-se de dinheiro pblico de que tinha a posse. Lado outro, contrariamente ao alegado, a obrigao de recolhimento da Taxa de Fiscalizao encontrava-se, poca, prevista expressamente pela Lei Estadual 13.438/99 e pela Portaria-TJMG 11/2001. Relativamente ausncia de dolo, de se observar que a referida conduta exige o dolo genrico, consistente na vontade de praticar a conduta, fato que restou comprovado nos autos. No tocante afirmao de que se ausentou da serventia em razo da doena da sua esposa, conforme bem ressaltado pelo il. Promotor de Justia, em sede de contrarrazes, deveria o apelante ter indicado um substituto que pudesse se responsabilizar pela atividade, o que no fez. Ressalte-se que o apelante j cometera o mesmo fato no ano de 2001. Quanto ao pedido de diminuio de penas, no obstante o acusado ser primrio e apresentar as circunstncias judiciais favorveis, foram elas fixadas acima do mnimo. Embora reprovvel a sua conduta, o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudncia no sentido
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de que, em casos tais, as penas devem tender para o mnimo, razo pela qual de se reluzi-las. Observadas as circunstncias judiciais constantes da sentena de f. 234/235, fixam-se as penas-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso e 12 (doze) dias-multa. Em razo da atenuante da confisso espontnea, diminuem-se as penas em 6 (seis) meses de recluso e 2 (dois) dias-multa. No existem agravantes a serem consideradas, bem como causas especiais de aumento ou de diminuio de penas, que se concretizam em 2 (dois) anos de recluso, a ser cumprida em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/10 do salriomnimo, para cada crime. Por terem sido os crimes cometidos em continuidade delitiva, aumentam-se as penas de um deles em 2/3, perfazendo-se um total de 3 anos e 4 meses de recluso, a ser cumprida em regime aberto, e pagamento de 16 dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/10 do salrio-mnimo. Finalmente, concede-se-lhe o benefcio da substituio da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestao de servios comunidade, e multa correspondente ao valor de 5 (cinco) salrios-mnimos, a ser revertido para uma entidade assistencial existente na comarca escolha do Juzo da Execuo, ficando a seu cargo fixar as condies de cumprimento da pena de prestao de servios comunidade. Por isso, d-se provimento parcial ao recurso para modificar parcialmente a sentena, nos termos deste voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES PAULO CZAR DIAS e ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
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Estelionato - Autoria - Materialidade - Prova Prejuzo de pequeno valor - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Privilgio Caracterizao - Circunstncias judiciais Fixao da pena - Reduo - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Prescrio da pretenso punitiva Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Estelionato. Autoria e materialidade comprovadas. Condenao mantida. Princpio da insignificncia. Inaplicabilidade. Privilgio. Concesso.
- Configurado estar o delito de estelionato quando o agente, com vontade livre e consciente de ludibriar a boa-f da vtima, paga por mercadoria, com cheque de terceiro perdido, obtendo, com isso, indevida vantagem patrimonial em detrimento daquela. - No caracterizada a insignificncia do prejuzo gerado pelo agente, tem-se por materialmente tpica a sua conduta. - Se o prejuzo de pequeno valor, o privilgio beneficia o agente primrio e sem antecedentes penais. APELAO CRIMINAL N 1.0456.05.032372-8 8/001 Comarca de Oliveira - Apelante: Vicente de Sousa Calixto - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. FORTUNA GRION Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 29 de junho de 2010. - Fortuna Grion - Relator. Notas taquigrficas DES. FORTUNA GRION - O Ministrio Pblico denunciou Vicente de Sousa Calixto, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas iras do art. 171, caput, do CP , isso porque teria ele, em 07.01.2005, na Alameda Nossa Senhora de Ftima, Bairro do Cabrais, em Oliveira-MG, obtido, mediante ardil, indevida vantagem econmica, em prejuzo do estabelecimento comercial Posto dos Coelhos. Narra a denncia que o acusado teria convencido, mediante ardil, o frentista do posto de combustveis a abastecer seu veculo automotor, no importe de R$15,00, os quais foram pagos com um cheque no valor de R$85,00, tendo o agente recebido, como troco, R$70,00 em espcie. Esclarece, ainda, a exordial acusatria que o denunciado teria encontrado, na rua, o mencionado ttulo perdido, estando, pois, ciente de que no lhe pertencia e ainda de que no seria honrado. Por fim, segundo a vestibular acusatria, a crtula no pode ser descontada ou compensada, porquanto sua titular, Andreia Alves Capruni, providenciou, junto instituio financeira sacada, a contraordem ao pagamento.
Aps a instruo probatria, foi o ru condenado como incurso nas iras do art. 171, caput, do CP , tendo sido submetido s penas: privativa de liberdade, de um ano e seis meses de recluso, a ser cumprida no regime inicial aberto, e pecuniria de 20 dias-multa, de valor unitrio igual a um trigsimo do salrio-mnimo vigente poca dos fatos. Inconformada, apelou a defesa, buscando, em suas razes recursais (f. 164/166), a absolvio do acusado por falta de provas da autoria delitiva ou pela aplicao do princpio da insignificncia. Alternativamente, pede a substituio da pena privativa de liberdade, aplicada, por restritiva de direitos. Em contrarrazes (f. 169/176), o Ministrio Pblico manifestou-se pelo desprovimento do recurso. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer de f. 185/186, tambm opinou pelo desprovimento do apelo. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade, conheo do recurso. A defesa pleiteia a absolvio do acusado por falta de provas da autoria delitiva. Sem razo, contudo. que a autoria do crime restou positivada nos autos pela prpria confisso do acusado, em ambas as fases processuais. Inquirido em sede pr-processual, o apelante confessou haver encontrado um cheque preenchido, resolvendo, pois, para quitar uma suposta dvida, ir at o posto de combustveis para abastecer o veculo do credor, no importe de R$15,00, tendo recebido, em dinheiro, a diferena entre o dbito e a importncia constante na crtula, isto , R$70,50. Vejamos:
Que h dias, quando passava prximo da Igreja de Santa Luzia, o declarante achou um cheque cuja cpia exibida ao declarante neste momento; que ao dirigir-se para o Bairro So Sebastio, encontrou-se com Marlon, que amigo do declarante, para o qual devia a importncia de R$15,00 (quinze reais); que resolveu usar o citado cheque para quitar a referida dvida e, estando Marlon com sua motocicleta, foi com o declarante at o Posto Oliveira, situado na Al. N. Sr. de Ftima, tendo o declarante solicitado ao frentista que abastecesse o aludido veculo no valor de R$15,00 (quinze reais); que pagou com o cheque em questo e recebeu o troco; que, dias depois, foi procurado pelo gerente do posto, sendo informado de que o cheque era roubado; que conhece a titular do cheque, Sr. Andreia, pois costuma ir ao estabelecimento comercial da mesma, que fica localizado no Bairro Elias Raimundo, nesta cidade; que pretende pagar o prejuzo que causou ao referido posto de abastecimento; que quanto a Marlon, o mesmo reside no Bairro So Geraldo, podendo indicar a localizao da casa do mesmo. (f. 23-24)
Inquirido, sob o crivo do contraditrio, o recorrente afirmou:

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Informa o interrogando que no furtou o talo de cheques e encontrou a folha j preenchida, tanto assim que deu seu endereo correto no posto de gasolina. No sabe ler nem escrever, no podendo ter preenchido o cheque. Estudou at a 1 srie. J foi preso anteriormente. Esclarece que a folha de cheques estava preenchida e assinada quando a encontrou. De fato, recebeu o troco aps o pagamento do combustvel. O interrogando no reembolsou o valor que recebeu e no foi procurado, e sim seu pai (f.148).
No bastasse, a proprietria da folha de cheques, Andreia Alves Capruni, em juzo (f. 147), confirmou as declaraes prestadas em sede inquisitorial, segundo as quais:
[...] que em uma determinada data, sendo que a declarante retornara de uma viagem, o seu genitor, Paulo Capruni, informou-lhe acerca do desaparecimento do talonrio de cheques da declarante, sendo que o mesmo ainda continha 13 folhas em branco; que seu pai informou-lhe que no tinha certeza se o talonrio fora perdido ou subtrado; que, para resguardar-se de futuros problemas, a declarante solicitou a feitura de uma ocorrncia, bem como compareceu mencionada agncia bancria e solicitou que o pagamento dos cheques desaparecidos fosse sustado; que, ainda, na mesma data em que adotou tais medidas, soube, atravs do Sr. Ernani, que gerente do Posto Oliveira Ltda., que um dos cheques fora dado naquele estabelecimento em pagamento de combustvel; que, segundo Ernani, fora o rapaz de nome Vicente que fizera o pagamento; que a declarante conhece Vicente, que trabalha na Panificadora Niccio, sendo que o mesmo frequenta o estabelecimento comercial da declarante; que, exibida cpia do cheque de n 900767, no valor de R$85,50, para a declarante, a mesma no reconhece a assinatura aposta ali como sendo de sua emisso, tampouco o preenchimento (f. 13).
Ressalte-se que o fato de o cheque ter sido encontrado no torna o ru seu legtimo possuidor, uma vez que o seu assenhoreamento defeso em lei. No bastasse, impe-se registrar que o acusado, alm de ter cincia de que o valor estampado na crtula no lhe pertencia, declarou conhecer a correntista e proprietria da folha de cheque, comprovando, assim, o dolo de obter, mediante ardil, indevida vantagem econmica em prejuzo do estabelecimento comercial Posto dos Coelhos, pois, conhecendo a primeira, no lhe restituiu a crtula. Nesse sentido, o trato pretoriano:
Estelionato. Fraude com utilizao de cheque de terceiro. Pagamento de mercadorias. Crime configurado. Decreto condenatrio. Cabimento. - Configura o crime de estelionato o uso de cheque de terceiro, supostamente achado, para pagamento de mercadorias adquiridas da vtima, enganada pela fraude na exibio da crtula (TJSP - Apelao Criminal com reviso n 993.05.058531-0 - 4 Cmara Criminal - j. em 7 de julho de 2009). Penal. Estelionato. Condenao. Irresignao defensiva. Pedido de absolvio. Prova testemunhal e pericial. Condenao mantida. Arrependimento posterior. Devoluo do bem aps apreenso pela polcia. Impossibilidade. Recurso conhecido e improvido. - O agente que fornece como pagamento cheque perdido, pertencente a terceiro, na compra de veculo automotor, induzindo a vtima em erro, comete o delito de estelionato. - No h falar em aplicao do art. 16 do Cdigo Penal [arrependimento posterior], se o agente s devolve o bem aps interveno da Polcia (Apelao Criminal n 1.0083.04.000970-2/001 - Relator: Des. Pedro Vergara). Estelionato. Crime e autoria comprovados. - O recorrente confessou que entregou o cheque de terceiro (perdido por seu correntista) para pagamento de compras efetivadas em favor da pessoa que o acompanhava. Por outro lado, os depoimentos da proprietria e da funcionria da loja lesada no deixaram dvidas de que ele as induziu em erro, ao afirmar que o cheque era de um parente, permitindo a anotao de seus dados no verso do cheque. E tambm usou da informao de que era conhecido de vista da funcionria. So fatos que serviram de engodo, enganando a tomadora do cheque, permitindo que o apelante obtivesse vantagem patrimonial. Estelionato caracterizado. Deciso: Apelao defensiva desprovida. Unnime (TJRS - APCRIM n 70010224723 - 7 Cmara Criminal - Rel. Des. Sylvio Baptista, j. em 28.5.2005).
Nesse contexto, dvidas no restam de que Vicente efetivamente obteve, mediante ardil, vantagem econmica em prejuzo do estabelecimento comercial Posto dos Coelhos. Ora, o acusado admitiu, em ambas as fases do processo, haver utilizado a crtula - a qual, segundo ele, j se encontrava preenchida e assinada - para efetuar o abastecimento da motocicleta de um credor (Marlon), no importe de R$15,00, recebendo, em espcie, a importncia remanescente de R$70,00, como troco. A propsito, evidente que o apelante, ludibriando a boa-f do frentista, agiu com vontade livre e consciente de auferir indevido ganho patrimonial, apresentando cheque de terceiro, ciente de que no lhe pertencia, visto que achado na rua. Assim, temos que o ru, mediante fraude (apresentao de cheque achado), adquiriu mercadoria e obteve vantagem patrimonial, causando prejuzo ao estabelecimento comercial. Ora, no sendo o ru o portador legitimado do cheque, isto , no sendo o credor do valor nominal aposto na crtula, mas utilizando-se deste para obter vantagem patrimonial, configurado encontra-se o elemento subjetivo do tipo.
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Logo, tem-se que o ru auferiu, com a prtica do golpe, lucro indevido, em prejuzo do posto de combustveis. Alis, em face da no apreenso do cheque, temse que a materialidade delitiva, embora no destacada nos autos do processo, encontra-se suprida pela prova oral, sobretudo pelas declaraes prestadas pelo ru e pela testemunha Andreia Alves Capruni, dando conta da ocorrncia do injusto.
Pelo exposto, rejeito a tese absolutria fundada na alegao de ausncia de provas da autoria delitiva e da ausncia do dolo caracterizador do tipo. A defesa requer, ademais, seja aplicado hiptese o princpio da insignificncia. Melhor sorte no o socorre. Com efeito, decompondo o conceito de tipicidade penal, tenho entendido por absolver os autores dos intitulados crimes de bagatela. Ora, como sabido, a tipicidade penal congrega a adequao tpica e a lesividade da conduta. A adequao tpica ou tipicidade formal verifica-se sempre quando a conduta - comissiva ou omissiva - do agente amoldar-se, com preciso, quela abstratamente definida em lei como crime. A lesividade ou tipicidade material, a seu turno, determina-se pela repercusso imposta, na sociedade, pela conduta do agente. Noutras palavras, a conduta ser materialmente tpica quando, na prtica, seriamente ofender bem jurdico tutelado. Somente assim importar ao Direito Penal, que deve ser mnimo, fragmentrio. Nesse contexto, conclui-se que o mnimo valor do resultado obtido autoriza o juiz a absolver o ru quando a conduta do agente no gerou prejuzo considervel para o lesado, nem foi cometida com o emprego de violncia ou grave ameaa pessoa. , como esposado, o princpio do direito penal mnimo, adotado por este Relator. Ademais, desde Justiniano, de minimis non curat praetor. Todavia, in casu, o prejuzo causado pela conduta do agente no foi insignificante. Como se depreende da prova dos autos, o prejuzo causado ao estabelecimento comercial foi de R$ 85,00, isto , cerca de um tero do valor do salrio-mnimo vigente, que, poca dos fatos, era de R$ 260,00. Assim, tem-se que o prejuzo gerado pelo agente no foi insignificante, por isso que o pedido absolutrio, ancorado no princpio da bagatela, no merece acolhida. Postas essas consideraes, a condenao medida que se impe! Como indicado na sentena, o crime restou cometido na forma consumada, de sorte que o agente efetivamente obteve, mediante ardil, indevida vantagem patrimonial em prejuzo do posto de combustveis. Observo, outrossim, que o recorrente faz jus ao benefcio do privilgio, de sorte que, alm de primrio e sem antecedentes penais (f. 82), o prejuzo suportado pela vtima - R$85,00 - malgrado no seja insignificante, repise-se, de pequeno valor, visto que no ultrapassou a tera parte do salrio-mnimo vigente poca dos fatos. Alm disso, faz jus o increpado circunstncia atenuante da confisso espontnea, de tal arte que suas declaraes, aliadas s demais provas colacionadas aos
autos, foram utilizadas no reconhecimento de sua culpabilidade. No que tange dosimetria de penas, verifico que o Magistrado - na primeira fase da operao - laborou em equvoco na anlise das circunstncias judiciais, notadamente em relao aos antecedentes e conduta social do agente. Isso porque, consoante se verifica da CAC de f. 82/83, o acusado, ao tempo dos fatos, no possua nenhuma sentena penal condenatria transitada em julgado, com ou sem fora para gerar reincidncia. Alis, ressalte-se que no podem ser consideradas, em desfavor dos agentes, aes penais em curso e inquritos policiais, tampouco condenaes transitadas em julgado em data posterior do fato sub judice. Assim, impe-se reconhecer que o increpado, ao tempo do fato, era possuidor de bons antecedentes. Quanto conduta social, ao contrrio do que afirmou o Sentenciante, o acusado possui ocupao lcita, pois que exerce a profisso de padeiro (f. 148). Por fim, verifico que o Sentenciante no agiu com o costumeiro acerto ao fixar a pena pecuniria, porquanto no observou a necessria proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada. Passo, assim, reestruturao das reprimendas. Na primeira fase da operao de dosimetria, preconizada no art. 68 do CP , e considerando que: - a culpabilidade prpria do tipo; - a conduta social do agente no pode ser avaliada, pois que nos autos inexistem elementos seguros a demonstrar seu comportamento na famlia e na sociedade; - a personalidade do increpado tambm no h como ser avaliada atravs da suma documental emergente dos autos, que no rene elementos para a averiguao do conjunto somatopsquico do ru; - os motivos: obteno de lucro fcil; - as circunstncias em que praticado o crime foram aquelas prprias ao tipo; - as consequncias do delito foram srias, de sorte que restou para a vtima efetivo prejuzo patrimonial; - o comportamento da vtima em nada facilitou ou incentivou a prtica do crime. Assim, fixo as penas-base em um ano e trs meses de recluso e treze dias-multa. Na segunda fase, concernente ao exame das circunstncias, em face da atenuante da confisso espontnea, reduzo as reprimendas de 1/6, encontrando, dessarte, um ano e quinze dias de recluso, e pecuniria de 10 dias-multa. No h agravantes a serem consideradas. Na terceira fase, concernente ao exame das causas, em virtude do privilgio, e considerando que o valor do efetivo prejuzo causado vtima (R$85,00) bem inferior ao do salrio-mnimo vigente poca dos fatos (R$260,00), reduzo a reprimenda de dois teros,
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resultando, dessarte, quatro meses e cinco dias de recluso e trs dias-multa. Como bem definido na sentena, mantenho o valor unitrio do dia-multa no mnimo legal de um trigsimo do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Mantenho, como na sentena, o regime aberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade imposta ao apelante, com ncora no art. 33, 2, c, do CP . Ao contrrio do que entendeu o Sentenciante, penso que o ru faz jus substituio da pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos. Isso porque primrio, e no h, nos autos, elemento a indicar que a aludida substituio no lhe seja socialmente recomendvel, visto que a circunstncia de responder a outras aes penais, por si s, no autoriza o indeferimento da medida, ante o princpio constitucional da presuno de inocncia. Ademais, no presente caso, as circunstncias judiciais do ru foram avaliadas, em sua maioria, favorveis. Posto isso, com fundamento no disposto no art. 44 do CP , substituo a pena privativa de liberdade aplicada por uma restritiva de direitos, na modalidade de limitao de fim de semana, devendo ser cumprida em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, aos sbados e domingos, por cinco horas dirias, nos moldes do disposto no art. 48 do CP , na forma a ser determinada pelo Juzo da VEC. Essa pena ser cumprida pelo tempo da privativa de liberdade aplicada, conforme determina o art. 55 do CP . Por fim, tenho que ocorreu a prescrio da pretenso punitiva do Estado, retroativamente, haja vista a data do recebimento da denncia (23.02.07 - f. 77) e a data da publicao da sentena (10.9.09 - f. 155-v.), tendo em vista a pena aplicada (quatro meses e cinco dias de recluso), tudo com fundamento no disposto nos arts. 107, IV, primeira figura; 109, VI e 110, 1, todos do CP . Merc de tais consideraes, dou provimento ao recurso para reduzir as penas impostas ao apelante, definindo-as em: privativa de liberdade de quatro meses e cinco dias de recluso, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituda por uma restritiva de direitos, na modalidade de limitao de fim de semana, e pecuniria, de 3 dias-multa de valor unitrio mnimo legal. Por fim, transitada em julgado a presente para a acusao, fica desde j declarada a extino da punibilidade do recorrente pela prescrio da pretenso punitiva do Estado, na sua modalidade retroativa, com fundamento no disposto nos arts. 107, IV, primeira figura; 109, VI, e 110, 1, todos do CP . Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JANE SILVA e ANTNIO CARLOS CRUVINEL. Smula - RECURSO PROVIDO.
Tribunal do Jri - Cime - Motivo torpe Caracterizao - Qualificadora - Configurao Deciso contrria prova dos autos - No ocorrncia - Novo julgamento - Inadmissibilidade
Ementa: Homicdio tentado. Motivo torpe. Qualificadora incidente. - O cime, para no incidir nas qualificadoras do art. 121, 2, I e II, do CP , tem de ser moralmente aceitvel como uma emoo humana desnorteante, com carga afetiva capaz de destemperar as atitudes do indivduo com relao ao objeto do cime. Porm, essa convico no subsiste quando o sentimento que move o agente mesquinho, resultado de um despeito ressentido e vingativo externado contra a vtima, como ocorre nos autos. APELAO CRIMINAL N 1.0480.04.050078-1 1/001 Comarca de Patos de Minas - Apelante: Cludio dos Reis Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Delmival de Almeida Campos, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NO PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 27 de abril de 2010. - Delmival de Almeida Campos - Relator. Notas taquigrficas DES. DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS - Trata-se de apelao interposta por Cludio dos Reis Silva contra sentena que o condenou a cumprir a pena de oito anos de recluso, em regime semiaberto, por incurso no art. 121, 2, I, c/c art. 14, II, ambos do CP . As razes recursais das partes e a manifestao da ilustrada Procuradoria-Geral de Justia foram objeto de sinttica reportagem no relatrio de fls. Conhece-se do recurso, por subsumir-se nos seus pressupostos de admissibilidade. O apelante alega que desconhecia o fato de a vtima Adriana Carla da Silva manter um tringulo amoroso com ele e a outra vtima, Florisvaldo; assim, entende que restou demonstrado ter agido por cimes ao atirar contra ambas as vtimas. Nesse sentido, afirma que o cime uma emoo humana e que no pode ser considerada como motivo torpe ou ftil, consoante reiterado entendimento jurisprudencial e doutrinrio sobre o tema. Assim, entende que no se apresenta, no caso em tela, a
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qualificadora estabelecida no inciso I do 2 do art. 121 do CP . Essa situao demonstrativa de que o veredicto dos jurados foi contrrio s provas dos autos, a determinar a sua cassao para lev-lo a novo julgamento. Sobre o tema, como j me manifestei no julgamento da Apelao Criminal n 1.0344.06.0288737/001, tenho que o cime, para no incidir nas qualificadoras do art. 121, 2, I e II, do CP , tem de ser moralmente aceitvel como uma emoo humana desnorteante, com carga afetiva capaz de destemperar as atitudes do indivduo com relao ao objeto do cime. Houaiss, no seu Dicionrio da lngua portuguesa, define o cime como: Estado emocional complexo que envolve um sentimento penoso provocado em relao a uma pessoa de quem pretende o amor exclusivo. Porm, a retromencionada convico no subsiste quando o sentimento que move o agente mesquinho, resultado de um despeito ressentido e vingativo externado contra a vtima, como ocorre nos autos. Vejamos. A vtima Adriana Carla da Silva, ao depor na fase administrativa (f. 38/40) e na de pronncia (f. 132/136), relatou que havia terminado o seu namoro com o apelante antes de se relacionar com a outra vtima, Florisvaldo Gonalves dos Santos, e nunca mais reatou com aquele, apesar de suas insistentes tentativas. Essas declaraes da vtima Adriana Carla da Silva, so confirmadas pelos depoimentos da outra vtima, Florisvaldo (f. 14/16 e 137/141), e das testemunhas: Marcelino Vermeule Miranda (f. 19/20), Alessandro Rogrio da Silva (f. 43/44) e Adriano Teixeira Pinto (f. 47/48 e 100). Assim, infere-se que essa prova desmistifica a tese defensiva do apelante de que, num assomo furioso e desenfreado de cimes, atacara Adriana e Florisvaldo. Ao contrrio, a aludida prova caracteriza que o apelante agira de forma premeditada e vingativa para satisfazer o seu ressentimento pelo fim do namoro com a vtima Adriana. Dessarte, conclui-se que torpe foi o motivo impulsionador da atitude do apelante, porquanto os seus propsitos homicidas se arrimavam na vingana pelo fim do relacionamento amoroso com a vtima Adriana Carla da Silva. Ora, verifica-se que o apelante ruminou um sentimento de vingana at que surgiu a oportunidade de se defrontar com a vtima, o que uma caracterstica ignbil, caracterizando a qualificadora do art. 121, 2, I, do CP . A propsito, a lio de Fernando Capez, v. g.,
Torpe considerado o motivo moralmente reprovvel, abjeto, desprezvel, vil, que suscita a averso ou repugnncia geral, por exemplo, matar algum para receber uma herana. (Cdigo Penal comentado. Ed. Verbo Jurdico, 2007, p. 221).
prova coligida no feito arrimar, amplamente, essa concluso. Logo, no se h de falar em ineficcia do julgamento finalidade de levar o apelante a novo Jri, como, em realidade, ele pretende. a posio adotada por este egrgio TJMG, verbatim,
Homicdio. Prova da autoria. Qualificadora. Reconhecimento pelo Jri. Impossibilidade de novo julgamento. - No possvel submeter o ru a novo Jri, se a deciso do Jri se encontra de acordo com a prova dos autos, que o aponta como o autor do crime, cometido por motivo ftil, valendo-se de recurso que dificultou a defesa da vtima. (Ap. Crim. n 1.0378.01.000327-5/001 - Rel. Des. Antnio Carlos Cruvinel - DJ de 25.10.2005.)
Ante o exposto, nego provimento apelao em apreo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES EDIWAL JOS DE MORAIS e JUDIMAR BIBER. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
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Crime contra o meio ambiente - Crime contra a flora - Autoria - Materialidade - Prova Desclassificao do crime para a forma culposa Impossibilidade - Desconhecimento da ilicitude No ocorrncia - Condenao - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - No cabimento - Assistncia judiciria Custas processuais - Pagamento - Iseno
Ementa: Apelao criminal. Art. 38 da Lei 9.605/98. Crime contra a flora. Danos mata atlntica. Floresta de preservao permanente. Autoria e materialidade comprovadas. Pena substitutiva. Descabimento na hiptese. Condenao mantida. Ru assistido por defensor pblico. Iseno do pagamento de custas. - Atestada a materialidade do delito mediante laudo pericial, bem como a autoria pela prpria confisso do acusado, no h que falar em absolvio. - O aventado desconhecimento da ilicitude da conduta no enseja a desclassificao para a modalidade culposa do delito, podendo influir, quando muito, na culpabilidade do agente, o que tambm no o caso, pois a defesa no se desincumbiu do nus de comprovar tal alegao. - No se mostra recomendvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando o
Enfim, vislumbro ser correta a resposta dada pelo Conselho de Sentena ao quesito 05, que reconheceu a existncia da qualificadora em comento, em face de a
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ru, embora no seja reincidente especfico, j obteve tal benefcio na condenao anterior e, poucos meses depois, voltou a delinquir, indicando que a pena substitutiva poderia servir de estmulo para a reiterao criminosa. - De acordo com o art. 10, II, da Lei Estadual n 14.939/03, so isentos do pagamento de custas os que provarem insuficincia de recursos e os beneficirios da assistncia judiciria. APELAO CRIMINAL N 1.0183.04.070461-5 5/001 Comarca de Conselheiro Lafaiete - Apelante: Gilson Catarina da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. RENATO MARTINS JACOB Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 17 de junho de 2010. - Renato Martins Jacob - Relator. Notas taquigrficas DES. RENATO MARTINS JACOB - Gilson Catarina da Silva interpe recurso de apelao em face da respeitvel sentena de f. 85/91, que julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da ao penal pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, condenando o recorrente nas sanes do art. 38 da Lei 9.605/98, fixando a pena em um ano de deteno, em regime aberto, e dez dias-multa, na mnima frao legal, negada a converso em pena substitutiva. Verificando o cumprimento dos requisitos do art. 77 do Cdigo Penal, o douto Juzo a quo suspendeu a execuo da pena, pelo prazo de 2 (dois) anos, sob a condio de o ru prestar servios comunidade, no primeiro ano, e comparecer em juzo mensalmente, no podendo frequentar locais de tavolagens e se ausentar da comarca por mais de quinze dias sem prvia autorizao judicial. Nas razes recursais de f. 98/104, a douta Defensoria Pblica invoca o princpio da ofensividade e alega que a rea onde supostamente teriam ocorrido as aes delituosas no apresenta nenhum sinal de dano ao meio ambiente provocado por ao humana. Diz, ainda, que o ru desconhecia a ilicitude da conduta,
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razo pela qual seria imperiosa a desclassificao para a modalidade culposa do delito. Noutro giro, argumenta que o denunciado no reincidente especfico, razo pela qual no se justifica a negativa da concesso de pena substitutiva. Ao final, pede o benefcio da justia gratuita, a absolvio do acusado, desclassificao para modalidade culposa e a substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito. Contrarrazes acostadas s f. 105/110. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse s f. 116/121, opinando pelo parcial provimento do recurso, to somente para que seja concedida a iseno do pagamento das custas processuais. A denncia foi recebida em 10.07.2006 (f. 42), tendo sido publicada a sentena condenatria em 16.12.2008 (f. 91-v.). Nenhuma preliminar foi arguida e tambm no vislumbro, de ofcio, qualquer nulidade processual. Conheo do recurso, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. O apelante foi denunciado por infrao aos arts. 38 e 45, ambos da Lei 9.605/98, por ter efetuado, em maio de 2004, em sua propriedade, localizada na zona rural de Rio Espera/MG, o corte raso, sem destoca, em uma rea de aproximadamente 1,00 hectare de rea considerada de preservao permanente, localizada no topo do morro, objetivando o carvoejamento. No houve insurgncia ministerial contra a absolvio pelo delito do art. 45 da Lei 9.605/98, razo pela qual se cinge a controvrsia to somente quanto ocorrncia do delito do art. 38 da referida lei, que tipifica a conduta de Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo. Inicialmente, no h dvidas quanto materialidade do delito, em face do laudo pericial (f. 21/23) e anexos fotogrficos (f. 24/25), em consonncia com o teor do boletim de ocorrncia (f. 06/07). A autoria tambm certa, visto que o prprio ru, quando ouvido em juzo, admitiu que apenas fez uma limpeza em seu terreno, e a madeira que foi cortada na limpeza o interrogando usou para fazer carvo, confirmando que no tinha autorizao do rgo competente para fazer o tal desmate (f. 51). A tipicidade da conduta no posta em dvida pelo recorrente e, de todo modo, o laudo pericial foi incisivo ao afirmar que a rea desmatada integrava a Mata Atlntica e estava em rea de preservao permanente:
6. A supresso da vegetao atingiu rea de preservao permanente ou reserva legal? Justificar. Sim, 060 ha se encontram em rea de preservao permanente segundo o art. 10 inciso V da Lei 14.309, de 19 de julho de 2002 (topo de morro).
7. Qual tipologia da vegetao atingida? Formada por vegetao em estgio secundrio de regenerao, de floresta estacional semidecidual. 8. A supresso de vegetao atingiu espcies protegidas de corte ou reas de domnio de Mata Atlntica (Decreto 750/93)? A rea est inserida na regio de domnio de Mata Atlntica, conforme Decreto 750/93) (f. 22).
trando nenhum respaldo probatrio, sendo sempre oportuno relembrar a lio de Jlio Fabbrini Mirabete de que:
ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstncias que impliquem diminuio de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concesso de benefcios penais (Processo penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 285).
O infrator, ao efetuar este desmatamento, causou danos aos recursos ambientais, pois a floresta desmatada entre outros servia como abrigo, refgio e fonte de alimentao dos animais silvestres e de proteo do solo, contribuindo dessa forma para um maior escoamento superficial de guas de chuvas, que certamente provocar o carreamento de partculas slidas do solo (eroso superficial) com consequente assoreamento dos mananciais e curso dgua, e evitando tambm a infiltrao da gua de chuva no solo, regulando dessa forma o volume de gua no lenol fretico, lenol este que abastece as nascentes. Em face ao exposto, a retirada desta floresta contribuir para a diminuio de gua do lenol fretico, resultando portanto na diminuio das guas naturais (f. 22).
Tambm no h a menor possibilidade de desclassificar o delito para a modalidade culposa (art. 38, pargrafo nico, da Lei 9.605/98), data venia. Isso porque no vejo nenhuma dvida quanto presena do dolo na conduta do agente - lembrando que, para a conformao do dolo, basta a conjugao da vontade e da conscincia - e, pelas prprias palavras do ru, v-se que ele tinha inteno de agir daquela forma, pois, no seu entender, queria fazer uma limpeza em seu terreno (f. 51). Com a devida vnia, a alegao de que ele desconhecia a ilicitude da conduta poderia interferir, quando muito, na culpabilidade, mas no na tipicidade da conduta, sendo que a desclassificao para a modalidade culposa somente cabvel diante da configurao de alguma imprudncia, negligncia ou impercia, o que, definitivamente, no que o caso dos autos. Porm ainda, que sob o espectro da culpabilidade, no vejo como acolher o inconformismo recursal. A tese de que o ru desconhecia o carter ilcito da conduta se limitou ao campo das alegaes, no encon-
Considerando a grande elevao das hipteses de substituio, deve-se fazer uma anlise bem mais rigorosa desse requisito, pois ser atravs dele que o Poder Judicirio poder equilibrar e evitar eventuais excessos que a nova previso legal poder apresentar. Na verdade, aqui, como na suspenso condicional, o risco a assumir na substituio deve ser, na expresso de Jescheck, prudencial, e diante de srias dvidas sobre a suficincia da substituio esta no deve ocorrer, sob pena de o Estado renunciar ao seu dever constitucional de garantir a ordem pblica e a proteo de bens jurdicos tutelados. [...] A suficincia da substituio prevista pelo Cdigo Penal est voltada diretamente para a finalidade preventiva especial. (Tratado de direito penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 456/457.)
Mantenho o benefcio da suspenso condicional da pena concedido pelo douto Juzo a quo, at porque no houve insurgncia ministerial a respeito. Porm, a sentena merece reparos na condenao ao pagamento das custas processuais. Isso porque, de acordo com o art. 10, inciso II, da Lei Estadual n 14.939/03, so isentos do pagamento de custas os que provarem insuficincia de recursos e os beneficirios da assistncia judiciria.
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Passando ao exame das teses recursais, descabido o pedido de absolvio com base no princpio da ofensividade. Ao que parece, a defesa sugere que a conduta no ofendeu concretamente o tipo penal. Entretanto, no vejo dessa forma. O bem jurdico tutelado no referido tipo incriminador o meio ambiente, mais especificamente a manuteno das florestas de preservao permanente, objetos estes que foram, sim, atingidos pelo ru. Mais uma vez, reporto-me ao laudo pericial, cujo teor em nenhum momento foi desconstitudo pela defesa:
Assim, estando devidamente comprovadas a autoria, materialidade e tipicidade do delito, inexistindo causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, impese a confirmao do dito condenatrio. A pena carcerria fixada na sentena no merece reparos, mesmo porque j se encontra no mnimo legal (um ano de deteno) e no regime mais brando. Data venia, no procede o pleito de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Ainda que o ru no seja reincidente especfico, tal converso deve ser aplicada somente quando o juiz verificar, em face da condenao anterior, que tal medida seja socialmente recomendvel. Ora, o ru foi condenado definitivamente pela prtica do delito de furto em 15.03.2004 (f. 12), obtendo, na ocasio, o benefcio da pena substitutiva. Passados menos de dois meses depois, o ru veio a praticar o delito em exame, o que, primeira vista, j indica que conceder novamente tal benefcio poderia soar como impunidade, mostrando-se incapaz de cumprir a finalidade preventiva especial da pena, como um convite para que ele volte a delinquir. Nesse ponto, peo vnia para transcrever a lio de Cezar Roberto Bitencourt:
Considerando que o recorrente no possui condies financeiras de prover as custas do processo, por ser pobre no sentido legal, estando assistido pela operosa Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais, deve ser dispensado do pagamento, ex vi do citado art. 10, inciso II, da Lei Estadual n 14.939/03, fazendo jus aos auspcios da gratuidade judiciria. Merc de tais consideraes, dou parcial provimento ao recurso, to somente, para isentar o apelante do pagamento das custas processuais, mantida, quanto ao mais, a respeitvel sentena vergastada, inclusive quanto ao direito de interpor eventuais recursos em liberdade. Custas, na forma da Lei 14.939/03. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES NELSON MISSIAS DE MORAIS e MATHEUS CHAVES JARDIM. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
APELAO CRIMINAL N 1.0079.03.071791-6 6/001 Comarca de Contagem - Apelante: Crcio Ribeiro Bonfim - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HERBERT CARNEIRO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Brum, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO. Belo Horizonte, 9 de junho de 2010. - Herbert Carneiro - Relator. Notas taquigrficas Proferiu sustentao, pelo apelante, o advogado Francisco Jos Vilas Boas Neto. DES. HERBERT CARNEIRO - Trata-se de apelao criminal interposta por Crcio Ribeiro Bonfim contra a sentena de f. 250/257, que o condenou nas iras do art. 302, pargrafo nico, inciso II, da Lei 9.503/97, s penas de 2 (dois) anos e 8 meses de deteno, em regime aberto, e 2 anos e 8 meses de suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor. A privativa de liberdade foi substituda por prestao de servios comunidade. Narram a denncia e posterior aditamento que, no dia 1 de janeiro de 2003, por volta das 17 horas e 45 minutos, na Avenida Severino Ballesteros, altura do n 500, Bairro Ceasa, em Contagem, o acusado, que se encontrava na direo do veculo automotor marca Plio, placa GTM-8486, viatura policial, de forma imperita, inobservando cuidado objetivo exigido, atropelou a vtima Alberto Vieira, causando nele as leses corporais descritas no relatrio de necropsia de f. 48/49, as quais, por sua natureza e sede, foram a causa eficiente da morte do mesmo. Consta, ainda, f. 246, que, no local acima referido, ao efetuar uma curva, o acusado, de forma imperita, perdeu o controle do automvel, que veio a rodar na pista, chocar-se no meio-fio e bater na cerca de arame do Ceasa, capotando a seguir. Consta, finalmente, que durante o acidente o automvel bateu contra a vtima, que se encontrava na calada. Em razes recursais de f. 275/283, pugna o apelante, em sede preliminar, pela nulidade do processo por inpcia da denncia, por preterir a forma estipulada no art. 41 do CPP . Alega, ainda, a ocorrncia de cerceamento de defesa, pelo indeferimento de diligncia por ele requerida na fase do art. 499 do CPP (vigente poca).
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Homicdio culposo na direo de veculo automotor - Atropelamento - Viatura policial - Dever de cuidado objetivo - Inobservncia - Culpa Impercia - Autoria - Materialidade - Prova - Nexo causal - Condenao - Inpcia da denncia No configurao - Requerimento de diligncias Indeferimento - Deciso - Fundamentao Cerceamento de defesa - No ocorrncia Suspenso de habilitao para dirigir veculo automotor - Reduo da pena Proporcionalidade
Ementa: Homicdio culposo. Direo de veculo automotor. Inobservncia dos deveres de cuidado. Atropelamento da vtima na calada. Previsibilidade objetiva. Impercia. Absolvio. Impossibilidade. Suspenso da habilitao para conduzir veculos. Diminuio do prazo. Admissibilidade. - Clara a conduta culposa do motorista que, sem observar os cuidados devidos, atropela pedestre na calada, demonstrando impercia na conduo de veculo automotor. - A pena de suspenso de habilitao para conduzir automveis deve se subsumir proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando inexistir motivao suficiente para uma imposio maior.
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Segundo o STF, a inpcia da inicial s pode ser suscitada at antes da prolao da sentena. Advindo sentena, o que se pode questionar, a partir de ento, a prpria deciso condenatria, e no mais a denncia que deu ensejo mesma.
E prosseguem os referidos doutrinadores:

No se deve confundir inpcia da inicial com descrio sucinta dos fatos contidos na pea. de bom-tom que a denncia seja clara, direta, bem estruturada e precisa. A descrio comedida, porm clara, dos acontecimentos o que exige a boa tcnica (Curso de direito processual penal. 2. ed. rev., ampl. e atual. Editora Jus Podivm, 2009, p. 146147).
Dessarte, rejeito a preliminar. DES. EDUARDO BRUM - Anoto que estive atento sustentao oral produzida, da tribuna, a cargo do ilustre Dr. Francisco Jos Vilas Boas Neto, que primou pela combatividade e garra na defesa dos interesses do ora patrocinado. Volto a destacar que entendo diferentemente do augusto Supremo Tribunal Federal, que adota posio, data venia, a meu ver, simplista, no sentido de que a inpcia da inicial s pode ser arguida at antes da prolao da sentena.
DES. HERBERT CARNEIRO - Sr. Presidente, s registrando, j que levantado por V. Ex., no caso em particular e reforando o argumento, no rejeito a tese da inpcia to somente porque apresentada a destempo, mas, insisto, consta claramente de meu voto que tenho que, na espcie, restaram tranquilamente comprovados os requisitos do art. 41, de modo a receber a denncia como efetivamente ocorreu. 2) Cerceamento de defesa por indeferimento de diligncia requerida na fase do ento vigente art. 499 do CPP . Observa-se que a defesa do apelante pleiteou fosse expedido ofcio aos peritos, subscritores do laudo de f. 53/57, a fim de que os mesmos esclarecessem os motivos que os levaram concluso de que aquele foi o responsvel pela perda do domnio do veculo. A Magistrada, de forma fundamentada, f. 217, indeferiu o pleito, ao entendimento de que aquele no
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Contrarrazes do rgo Acusador, s f. 287/291, pelo desprovimento do recurso. Parecer da Procuradoria-Geral de Justia, s f. 292/302, pela rejeio das preliminares e, no mrito, pelo desprovimento do recurso. Conheo do recurso, conquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Das preliminares. 1) Nulidade do processo por inpcia da denncia. No tem como prosperar a citada prefacial. A denncia, ao contrrio do que alega o apelante, atende aos pressupostos legais previstos no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, descreve crime em tese, capitula, com os requisitos e circunstncias possveis, de molde a possibilitar a compreenso da acusao e o exerccio da mais ampla defesa. Como cedio, somente quando se trate de omisso dos elementos fticos essenciais configurao dos fatos principais que a denncia pode ser considerada inepta, caso no possa ser suprida por outros elementos de prova, antes da sentena final, o que no ocorre nos autos. Ademais, com o advento do dito de condenao, fica prejudicada qualquer meno pea de ingresso que foi acolhida, ficando preclusa a matria. Havendo sentena, contra ela deve ser dirigido o ataque, e no mais contra a inicial. Conforme leciona Nestor Tvora e Rosmar Antonni, j inclusive colacionados pela douta Procuradoria de Justia:
Defendo que, se a pea de ingresso no atende aos requisitos do art. 41, CPP , evidentemente ela no poder viabilizar o exerccio constitucional do direito de defesa, e esta nulidade de ordem absoluta e pode ser declarada, inclusive de ofcio e na presente fase processual, tenha, ou no, sentena, ou mesmo tenha, ou no, acrdo j prolatado. Imaginem a situao de uma denncia substancialmente imperfeita e de uma formalmente impecvel sentena posterior. Onde estar preservada a ampla defesa se apenas o ru poder questionar a sentena em si mesma, e no o prprio nascedouro do processo de origem ilegal, pois que a denncia no atenderia aos requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal? Logo, rejeito essa tese, todavia, o caso dos autos no revela inpcia ou deficincia de denncia, ela apta. Rejeito a preliminar, porm, por esse motivo. DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Sr. Presidente, quero destacar que realmente a matria no pacfica acerca da descrio do crime culposo, mas, ao que percebo da denncia, conforme bem o fez o em. Des. Relator, ao transcrever trecho da mesma, percebo que ela permitiu, ao ora apelante, exercer o seu direito regular de defesa. No me pareceu inepta a denncia. Lado outro tambm, j que a matria foi colocada em discusso, rogando vnia a V. Ex., Revisor, entendo cabvel a deciso do Supremo, visto que o pressuposto da atuao da 2 instncia uma deciso judicial, de maneira que somente contra ela pode se dirigir o acrdo, mesmo que a consequncia lgica seja a absolvio do eventual condenado, por atipicidade da conduta ou qualquer outro vcio que tenha nascido na denncia e, por essa razo, estou tambm rejeitando a preliminar, nos termos do voto Relator.
era o momento apropriado para ser produzida a prova requerida. Realmente, constata-se que o laudo pericial foi juntado aos autos antes mesmo do recebimento da inicial acusatria (f. 70) e, por ocasio da defesa prvia, no houve qualquer questionamento referente regularidade do referido documento, tampouco de suas concluses, nem mesmo houve requerimento de oitiva dos peritos em audincia para sanar eventual dvida. E, conforme bem observado pelo douto Procurador oficiante,
o requerimento de novas diligncias - a teor do revogado, mas ento vigente, art. 499 do CPP - ficaria condicionado necessidade ou convenincia originada de circunstncias ou fatos apurados na instruo, e no daqueles que j se faziam presentes no processo antes mesmo do recebimento da denncia e incio do processo.
Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado (STJ - HC 75.972/GO - Relator: Ministro Felix Fischer - Quinta Turma - DJ de 03.12.2007, p. 342).
Nesses termos, por no vislumbrar no presente caso qualquer mcula ao devido processo legal (art. 5, LIV, da Constituio da Repblica), rejeito a referida preliminar. DES. EDUARDO BRUM - De acordo. DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Tenho cincia da rejeio da preliminar acerca de eventual cerceamento de defesa. Acompanho o Relator. DES. HERBERT CARNEIRO - Mrito. O pleito absolutrio no comporta acolhimento. A materialidade do delito restou suficientemente comprovada pelo BO de f. 03/07, certido de bito de f. 08 e relatrio de necropsia de f. 48/49. Da mesma forma, a autoria inconteste. O apelante afirmou na fase administrativa,
[...] que, devido estar chovendo, a viatura em dado momento rodopiou na pista, sendo que o declarante perdeu o controle da direo e a viatura foi arrastando lateralmente at aproximar as duas rodas do lado esquerdo sobre o meio-fio, o que provocou o tombamento.
Ressalte-se que o requerimento de diligncias um direito garantido ao acusado, como corolrio da ampla defesa e do contraditrio no processo penal. Contudo, o exame de sua viabilidade cabe ao juiz da causa, o qual possui a faculdade de neg-las, motivadamente, quando entender desnecessrias. A jurisprudncia do egrgio Supremo Tribunal Federal e do colendo Superior Tribunal de Justia pacfica nesse sentido:
Habeas corpus. Alegao de nulidade pelo cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de diligncias. Inocorrncia. Na fase do art. 499 no se tem a renovao da instruo criminal. Pelo que ao juiz do processo conferido o poder de decidir sobre a convenincia e a imprescindibilidade da produo de outras provas, a par das que j foram coletadas. Deciso regularmente fundamentada. Habeas corpus indeferido (STF - HC 87.728/RJ - Relator: Ministro Carlos Britto - Primeira Turma - DJ de 22.09.2006, p. 38). Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio. Art. 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal. Diversas nulidades apontadas. Teses no apreciadas pelo eg. Tribunal a quo. Supresso de instncia. Pedido de diligncias. Indeferimento fundamentado. Ausncia de cerceamento de defesa. I - Teses que no foram analisadas pela autoridade apontada como coatora no podem ser examinadas por esta Corte, sob pena de supresso de instncia (Precedentes). II - O deferimento de diligncias ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poder indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatrias ou desnecessrias e sem pertinncia com a instruo do processo (Precedentes do STF e do STJ). III - No caso em tela, o MM. Juiz, de forma fundamentada, indeferiu o pedido de diligncias, asseverando, com base nos elementos constantes dos autos, que no se afigurava indispensvel para a soluo da lide, bem como no ficou demonstrada pela defesa a necessidade de sua realizao.
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Em juzo (f. 75), revelou que desenvolvia cerca de 70 Km/h na viatura e o acidente se deu em uma curva aberta. O tambm policial militar, Manoelito Pereira Lisboa, passageiro do veculo, afirmou f. 127 que:
[...] encontrava-se de servio, juntamente com mais dois componentes, sendo o soldado Crcio e o tenente Cristiano, na viatura policial, que estava sendo conduzida pelo soldado Crcio; que estavam atendendo, em cobertura, a uma ocorrncia referente a assalto a uma outra viatura que acompanhava a diligncia um veculo Citroen, tomado de assalto, quando a viatura em que encontrava o declarante estava em movimento pela Av. Severino Ballesteros, altura do n 500, prximo ao Ceasa, nesta cidade de Contagem/MG, sendo que a viatura desenvolvia velocidade compatvel com a via, e acredita que era aproximadamente uns sessenta Km/h; que ocorre que neste dia chovia e, ao passar por uma poa dgua, o soldado Crcio veio por perder o controle de direo, rodando sobre a via, sendo arrastada lateralmente at o meio-fio, subindo sobre o passeio e vindo a bater em uma cerca de tela de um terreno do Ceasa, vindo a capotar, adentrando sobre a via novamente, parando seu movimento totalmente virada, ou seja, de rodas para cima; que, neste momento, o declarante conseguiu sair da viatura, posteriormente o tenente Cristiano, oportunidade em que o declarante pde observar que a viatura havia atingido duas pessoas do sexo masculino que se encontravam cadas sobre a cerca de tela [...].
Em juzo, f. 112, afirmou que

em razo de irregularidades na pista e o grande volume de gua, a viatura saiu de sua direo normal, rodopiou, passando atrs de um poste vindo a colher um pedestre que estava no passeio.
O Tenente/PM, Cristiano Hudson da Silva, que tambm se encontrava no veculo dirigido pelo ru, de igual modo, afirmou f.16 que
a viatura, ao passar por uma poa dgua, o soldado Bonfim veio por perder o controle de direo, rodando sobre a via, sendo arrastada lateralmente at ao meio-fio, subindo sobre o passeio e vindo a bater em uma cerca de tela de um terreno do Ceasa, vindo a capotar sobre a via novamente [...]; que o declarante pde observar que a viatura havia atingido duas pessoas do sexo masculino que se encontravam cadas sobre a cerca de tela.
restando assim configurados todos os elementos da definio tpica. Outrossim, era objetivamente previsvel ao apelante a ocorrncia do resultado, impondo-lhe cautela e comportamento diverso, que, na hiptese, no se cuidou de observar. Na lio de Csar Roberto Bitencourt:
Culpa a inobservncia do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado no querido, objetivamente previsvel. [...] A tipicidade do crime culposo decorre da realizao de uma conduta no diligente causadora de uma leso ou de perigo a um bem jurdicopenalmente protegido. Contudo, a falta do cuidado objetivo devido, configurador da imprudncia, negligncia ou impercia, de natureza objetiva. Em outros termos, no plano da tipicidade, trata-se, apenas, de analisar se o agente agiu com o cuidado necessrio e normalmente exigvel (Tratado de direito penal. Parte Geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 347-348).
Em juzo, f. 113, afirmou no ter nada a acrescentar ao depoimento referido acima. Segundo a testemunha presencial dos fatos, Eliane Saldanha de Abreu, a viatura estava desgovernada e colheu as vtimas em cima do passeio. Confira-se f. 175. No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Gilmar Claudiano dos Santos, que se encontrava prximo ao local dos fatos, f. 32/33, confirmado f. 181. De acordo com a concluso dos peritos subscritores do laudo de f. 53/57: o acidente em questo teve como responsvel o condutor do veculo nico (Plio), por no manter domnio sobre o veculo que dirigia. Da prova produzida se extrai que chovia no momento do acidente, havendo poas dgua na via, o que demandaria do condutor do veculo redobrar os cuidados devidos. Nos termos do art.28 do CTB: o condutor dever, a todo o momento, ter o domnio de seu veculo, dirigindo-o com ateno e cuidados indispensveis segurana do trnsito. O nexo de causalidade objetivo entre a conduta do apelante e o resultado morte da vtima restou induvidoso, porquanto as leses produzidas em consequncia do atropelamento foram a causa efetiva do bito do ofendido, conforme ressai da certido de bito de f. 08 e do relatrio de necropsia de f. 48/49. Sem dvida, com o seu comportamento, o recorrente criou o risco da produo de um resultado danoso, risco este que efetivamente se materializou no evento morte da vtima. H, portanto, conduta culposa decorrente da inobservncia de um dever objetivo de cuidado, resultado compreendido no mbito de proteo do tipo penal de homicdio culposo na direo do veculo automotor e, tambm, nexo causal entre a conduta e o evento morte,
No dolo, o tpico a conduta em razo de sua finalidade, enquanto na culpa, a conduta em razo do planejamento da causalidade para a obteno da finalidade proposta (4. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 509).
No tocante s penas aplicadas, observo que foi regularmente obedecido o critrio trifsico previsto no art. 68 do CP . A pena privativa de liberdade foi estabelecida no mnimo legal, aumentada em seguida de 1/3, nos termos do art. 302, pargrafo nico, inciso II, do CTB. A sano corporal foi substituda por restritiva de direitos, no comportando alterao. Contudo, com relao suspenso da habilitao para dirigir, entendo que, inexistindo justificativa para a imposio de um prazo maior, essa deve guardar proporcionalidade com a sano corporal. Diante disso, reduzo, de 2 anos e 8 meses, para 2 meses e 20 dias, a suspenso da habilitao do acusado. Com essas consideraes, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses a pena de suspenso da habilitao para conduzir veculos automotores imposta ao apelante, permanecendo inalterado o restante da deciso recorrida. Custas, na forma da lei. DES. EDUARDO BRUM - Quanto ao mrito, de acordo com o Relator. DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - De acordo. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
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E ainda conforme anotam Zaffaroni e Pierangeli, em Manual de direito penal brasileiro:
Crime contra o meio ambiente - Pesca ilegal Atipicidade conglobante - Ocorrncia - Princpio da insignificncia - Aplicabilidade - Ausncia de tipicidade material - Absolvio
Ementa: Crime ambiental. Pesca ilegal. Absolvio. Princpio da insignificncia. Possibilidade. - Ainda que o art. 225 da Constituio Federal preveja ser direito de todos os cidados um meio ambiente ecologicamente equilibrado, impe-se a aplicao do princpio da insignificncia para absolver a conduta do agente que, embora surpreendido em atividade de pesca em local proibido, no havia capturado nenhum peixe, no constituindo essa conduta grave ameaa ao bem jurdico tutelado. Preliminar rejeitada. Recurso provido. APELAO CRIMINAL N 1.0382.07.076337-2 2/001 Comarca de Lavras - Apelante: Gilberto Batista Salgado - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Pedro Geraldo de Oliveira - Relator: DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Paulo Czar Dias, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 25 de maio de 2010. - Antnio Armando dos Anjos - Relator. Notas taquigrficas DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Perante o Juzo da 2 Vara Criminal da Comarca de Lavras, Pedro Geraldo de Oliveira e Gilberto Batista Salgado, alhures qualificados, foram denunciados como incursos no art. 34 da Lei 9.605/98. Quanto aos fatos, narra a denncia de f. 02/04, que, no dia 1.5.2007, por volta das 11h15min,
s margens do Rio Grande, jusante da barragem do Funil, zona rural do Municpio de Lavras, os agentes pblicos lotados na 8 Cia. Especializada do Meio Ambiente, em patrulhamento de rotina, lograram surpreender os denunciados Pedro Geraldo de Oliveira e Gilberto Batista Salgado, os quais, na ocasio, pescavam em local proibido, utilizandose, para tal mister, de petrechos no permitidos em lei.
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O representante do Ministrio Pblico props ao ru Pedro Geraldo de Oliveira o benefcio da suspenso condicional do processo, mediante condies constantes da ata de audincia (f. 30), o que foi aceito pelo acusado e seu defensor, tendo o MM. Juiz suspendido o processo pelo prazo de 2 (dois) anos. Regularmente processado, sobreveio, ao final, a r. sentena (f. 79/84), julgando procedente a pretenso punitiva estatal, condenando o ru Gilberto Batista Salgado, como incurso nas sanes do art. 34 da Lei 9.605/98, s penas de 1 (um) ano de deteno, em regime aberto. A pena privativa de liberdade foi substituda por uma restritiva de direitos, consistente em prestao pecuniria. Inconformado com a r. sentena, o ru interps regular recurso de apelao (f. 89), pleiteando, em suas razes recursais (f. 90/100), preliminarmente, a nulidade da sentena por ausncia de anlise de tese defensiva. No mrito, requer a absolvio do crime pelo qual foi condenado, ao argumento de que no h provas suficientes para manuteno do dito condenatrio ou com base no princpio da insignificncia. Subsidiariamente, almeja seja reconhecido o crime impossvel, ou que o delito seja desclassificado para a forma tentada, reduzindo-se a pena e decretando-se a prescrio. O representante do Ministrio Pblico, em contrarrazes (f. 102/113), pugna pelo provimento do recurso para se reconhecer a atipicidade da conduta. Nesta instncia, a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra da il. Procuradora de Justia, Dr. Regina Belgo, opina pela rejeio da preliminar e, no mrito, pelo parcial provimento do recurso, para que o ru seja absolvido pelo princpio da insignificncia, subsidiariamente, que o delito seja desclassificado para a forma tentada. , no essencial, o relatrio. Presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, conheo do recurso interposto. Ab initio, no que diz respeito preliminar, eriada pela defesa, de nulidade da sentena por ausncia de anlise de tese defensiva, alm de vislumbrar soluo mais benfica no mrito, penso que no lhe assiste razo, pois vigora na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que no se anula sentena por no enfrentamento frontal das teses da defesa quando, reflexamente, essas puderem ser tidas como implicitamente afastadas pelo enfrentamento de outras teses. Merc dessas consideraes, rejeito a preliminar arguida. No foram arguidos outros questionamentos preliminares ou nulidades e, no vislumbrando qualquer irregularidade que deva ser declarada de ofcio, passo ao exame do mrito do recurso, j que presentes os requisitos de sua admissibilidade. Como visto alhures, busca o apelante a absolvio, sustentando que no h nos autos prova para embasar
[...] portanto, a Lei Penal jamais deve atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade como o presente, e o princpio da insignificncia surge justamente para evitar situaes desta espcie, atuando como instrumento de interpretaro restritiva do tipo penal, com o significado sistemtico e poltico-criminal de expresso da regra nullum crimen sine lege. Que nada mais faz do que revelar a natureza fragmentria e subsidiria do Direito Penal [...]. (MANS, Carlos Vico. Princpio da insignificncia como excludente da tipicidade do direito penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 1994, p. 56.)
Nesse mesmo sentido, com propriedade, preleciona o Min. Francisco de Assis Toledo:
Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do direito penal. 5. ed. So Paulo, Saraiva, 2000, p. 133.)
Na conformidade da doutrina citada, para que ocorra o reconhecimento do aludido princpio, necessrio se faz que a conduta perpetrada pelo agente se revista de lesividade mnima, ou seja, que o bem atingido seja destitudo de qualquer valor, no justificando a movimentao da mquina estatal para punir o agente. No caso em anlise, tenho que h de se aplicar o princpio da insignificncia, seno vejamos:
No caso concreto, o meio ambiente no foi afetado, e nem correu risco de ser. Ora, o apelante no capturou nenhum peixe - e, diga-se de passagem, o crime, de natureza material, somente se consuma se houver a morte ou apreenso de peixe. Mesmo que o ru tivesse capturado alguma espcime,
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um decreto condenatrio, ou com base no princpio da insignificncia. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da figura do crime impossvel ou que o delito seja desclassificado para a forma tentada, com consequente reduo da pena e decretao da prescrio. Analisando detidamente os autos, a meu ver, razo assiste defesa em sua pretenso absolutria, porquanto comungo com o entendimento da douta Procuradora oficiante quanto aplicao do princpio da insignificncia. Em meus julgamentos neste Tribunal, de h muito, venho entendendo ser possvel a aplicao do princpio da insignificncia a casos de pouca relevncia, como no caso em exame, j que o crime, como fato social que , deve ser apreciado em sua inteireza, notadamente em relao afetao do bem jurdico e ao desvalor da conduta. De acordo com a doutrina e jurisprudncia dominantes, o princpio da insignificncia conceituado como aquele que permite desconsiderar-se a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem aes de bagatela, afastadas do campo de reprovabilidade, a ponto de no merecerem maior significado aos termos da norma penal, emergindo, pois, a completa falta de juzo de reprovao penal. A propsito, sobre o assunto, mostra-se oportuno trazer a lume a doutrina de Carlos Vico Mnas:
O delito praticado pelo apelante encontra-se tipificado no art. 34 da Lei 9.605/98 (crime ambiental), in verbis:
Art. 34. Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por rgo competente: Pena - deteno, de 1 (um) ano a 3 (trs) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
In casu, o apelante, juntamente com o corru, foi surpreendido por policiais militares na margem do Rio Grande, em local de pesca proibida, munido de apetrechos de pesca no permitidos em lei, contudo nenhum peixe foi capturado, no constituindo, assim, grave ameaa ao bem jurdico tutelado. Para que se conclua pela existncia do delito, necessrio analisar os trs elementos que compem o conceito analtico de crime, ou seja, o fato tpico, a antijuridicidade e a culpabilidade, necessariamente nesta ordem, de forma que, inexistente o fato tpico, prescindese da investigao da ilicitude e assim por diante. Por sua vez, o fato tpico formado por quatro requisitos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Na espcie, o fato sub judice apresenta, indubitavelmente, os trs primeiros requisitos, mas a tipicidade merece anlise mais acurada. A tipicidade, classicamente, vista apenas sob o prisma formal ou, em outras palavras, importa, to s, saber se h perfeita adequao da conduta ao tipo penal para concluir sua existncia. Contudo, pela funo precpua do Direito Penal de proteger os interesses e valores relevantes para a sociedade e evitar a sua utilizao descomedida, posicionamentos doutrinrios surgiram para demonstrar a prescindibilidade desse ramo jurdico na regncia de certos casos concretos. Em tais casos, cindiu-se a tipicidade em formal e material. Enquanto aquela representa o conceito clssico de tipicidade, esta definida como a conduta formalmente tpica que causa um ataque intolervel ao objeto jurdico penalmente tutelado. Logo, malgrado a conduta do apelante se subsuma ao tipo penal do injusto, contido no art. 34 da Lei 9.605/98, e se amolde tipicidade subjetiva, pois presente est o dolo, no ultrapassa a anlise da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposio de pena privativa de liberdade, uma vez que, embora existente o desvalor da ao, por ter o acusado praticado uma conduta relevante, o resultado jurdico, ou seja, a leso, insignificante. Alis, como bem disse o douto Promotor de Justia:
no se pode conceber como ofensiva ao meio ambiente e passvel de causar um desequilbrio ecolgico uma ao dessa natureza, ainda que levada a efeito em local interditado para pesca.
Assim, considerando no ter ocorrido qualquer leso ao bem jurdico tutelado e entendendo que a criminalizao de uma conduta somente se justifica e se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico, caso tpico para aplicao do princpio da insignificncia, ou da bagatela (f. 93). Realmente, o direito penal, por sua natureza subsidiria, de ltima ratio, somente deve ir at onde seja necessria a real proteo dos bens jurdicos, no podendo, como no caso em anlise, ocupar-se de ofensas inexpressivas aos valores tutelados. Dessa forma, tenho que a ao do apelante constituiu mera infrao de carter bagatelar, qual deve ser aplicado o princpio da insignificncia, que, entre ns, tido como causa supralegal de atipicidade penal ou, segundo a lio E. R. Zaffaroni, haveria, a, atipicidade conglobante. A propsito, sobre o princpio da insignificncia, com propriedade, doutrina o Ministro Francisco de Assis Toledo:
Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do direito penal. 5. ed. So Paulo, Saraiva, 2000, p. 133.)
jurdico se revelou inexpressiva. 4. Ordem concedida para determinar a extino da ao penal instaurada contra os pacientes. Em consequncia, torno sem efeito o termo de proposta e aceitao da suspenso condicional do processo, homologado pelo Juzo da 5 Vara Criminal da Comarca de Londrina/PR. (STJ, 5 Turma, HC 86913/PR, Rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 28.05.2008, in DJe de 04.08.2008.)
Logo, atento orientao doutrinria e jurisprudencial citadas, no caso em exame, h de se aplicar o princpio da insignificncia, para absolver o apelante da imputao que lhe foi feita nestes autos. Fiel a essas consideraes e a tudo mais que dos autos consta, meu voto no sentido de rejeitar a preliminar e, no mrito, dar provimento ao recurso para absolver o apelante do delito que lhe foi imputado nestes autos. Custas, ex vi legis. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FORTUNA GRION e PAULO CZAR DIAS. Smula - RECURSO PROVIDO, REJEITADA A PRELIMINAR.
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Alis, nesse mesmo sentido, tem decidido o STJ. Contudo, peo licena il. Procuradora oficiante para trazer colao a mesma jurisprudncia por ela citada:
Habeas corpus. Penal. Crime ambiental. Art. 34 da Lei 9.605/98. Trancamento da ao penal. Princpio da insignificncia. Incidncia. Ausncia de tipicidade material. Teoria constitucionalista do delito. Inexpressiva leso ao bem jurdico tutelado. Ordem concedida. 1. O princpio da insignificncia surge como instrumento de interpretao restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmtica moderna, no deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsuno do fato norma, mas, primordialmente, em seu contedo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurdico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima. 2. Indiscutvel a sua relevncia, na medida em que exclui da incidncia da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ao e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma nfima afetao ao bem jurdico. 3. A conduta dos pacientes, embora se subsuma definio jurdica do crime ambiental e se amolde tipicidade subjetiva, uma vez que presente o dolo, no ultrapassa a anlise da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposio de pena privativa de liberdade, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mnima; no houve nenhuma periculosidade social da ao; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidssimo e a leso ao bem
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Furto - Crime tentado - Estabelecimento comercial - Supermercado - Vigilncia exercida por segurana - Crime impossvel - No configurao - Coisa apreendida - Valor irrisrio - Princpio da insignificncia - Aplicabilidade - Absolvio
Ementa: Apelao criminal. Furto tentado. Vigilncia em supermercado. Crime impossvel. Inocorrncia. Objeto furtado. Valor irrisrio. Princpio da insignificncia. Aplicabilidade. Recurso a que se nega provimento. - Para a configurao do instituto do crime impossvel, mister a demonstrao da absoluta ineficcia do meio empregado, o que no ocorreu no presente caso, tendose, portanto, a ocorrncia de tentativa de furto, e no de crime impossvel. - Sendo o objeto subtrado avaliado em valor irrisrio, conclui-se pela atipicidade da conduta, devendo ser aplicado o princpio da insignificncia. Recurso a que se nega provimento. APELAO CRIMINAL N 1.0145.03.108235-0 0/001 Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Fbio Clemente Rodrigues - Relator: DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO E, DE OFCIO, ABSOLVER O RU. Belo Horizonte, 24 de junho de 2010. - Nelson Missias de Morais - Relator. Notas taquigrficas DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS - Trata-se de apelao criminal interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais visando reforma da sentena que absolveu o apelado das sanes do art. 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal. Inconformado, requer o representante do Ministrio Pblico a condenao do ru, aduzindo, para tanto, que no presente caso no restou caracterizada a ocorrncia do crime impossvel, porque, conforme ele, na verdade o apelado iniciou a execuo do delito de furto, no o consumando por circunstncias alheias sua vontade. Contrarrazes s f. 192/194. A douta Procuradoria-Geral de Justia manifestouse pelo desprovimento do recurso, f. 201/209. Esse, em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivo. Presentes os pressupostos de admissibilidade, inexistindo nulidades a serem declaradas. Segundo consta dos autos, em 23.10.2003, o ru retirou uma garrafa de vinho da prateleira do Hipermercado Bretas, na cidade de Juiz de Fora, e a escondeu em sua jaqueta, prosseguindo pelo estabelecimento e colocando outras mercadorias no carrinho. Entretanto, diz a denncia que o ru estava sendo observado por um segurana do hipermercado e, ao passar pelo caixa, efetuou somente o pagamento das mercadorias que se encontravam no carrinho e dirigiu-se ao estacionamento. Em seguida, o segurana o abordou e contactou a Polcia Militar, que o prendeu em flagrante delito, razes pelas quais entendeu o representante do Ministrio Pblico denunci-lo como incurso nas sanes do art. 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do CP . Todavia, o douto Sentenciante absolveu o ru, por entender que restou configurado o crime impossvel, uma vez que no se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio, impossvel consumar-se o crime, conforme estabelece o art. 17 do Cdigo Penal; bem como, porque a conduta delituosa foi 100% vigiada, no possuindo o acusado chances de sucesso em seu intento, f. 177.
A materialidade delitiva est consubstanciada no auto de apreenso e no laudo de avaliao, f. 16 e 20, que avaliou a res furtiva em R$ 30,00 (trinta reais). A autoria, por sua vez, encontra-se comprovada nos autos, pois o acusado confessa o delito tanto na fase inquisitorial quanto em juzo, oportunidade em que declarou que, aps pegar uma garrafa de bebida, acabou por escond-la em suas vestes; que, ao passar pelo caixa, efetuou o pagamento das mercadorias, exceo da garrafa de vinho, f. 103. Verifico que a irresignao ministerial deve prosperar, visto que, para a ocorrncia do crime impossvel, necessrio que o agente no atinja seu intento por dois motivos: ineficcia absoluta do meio empregado e absoluta impropriedade do objeto. A conjugao dessas duas circunstncias redundaria em causa de atipicidade da conduta, o que, por consequncia, se entenderia como inexistncia de ofensa ao bem juridicamente tutelado. No caso em tela, o que se discute a ineficcia absoluta do meio empregado pelo apelado, sendo que a ocorrncia ou no da infrao deve ser apreciada diante do caso concreto para, assim, se verificar se o meio empregado de fato impossibilitou o ru de consumar sua pretenso. Ocorre, entretanto, que entendo despiciendo amparar-se tese de que a simples presena de um funcionrio do hipermercado vigiando o infrator j seria o suficiente para a no consumao do delito. Ora, o meio empregado pelo ru ou o objeto material somente dever ser considerado absolutamente ineficaz ou imprprio quando, pelo princpio da lesividade, no puder ao menos colocar em risco de leso o bem juridicamente tutelado. A prova dos autos demonstra que o vigilante do hipermercado havia suspeitado da conduta do ru e ficou supervisionando-o, acompanhando todo o iter criminis, anulando, assim, os meios empreendidos pelo apelado na conduta delituosa, inclusive abordando-o no estacionamento do supermercado, oportunidade em que o descobriram com a res furtiva e acionaram a Polcia. Todavia, a atuao do funcionrio do estabelecimento comercial, a meu ver, representa to somente a circunstncia alheia vontade do ru, pois aquele apenas impediu a consumao do delito de furto, fator que no tem a capacidade de produzir a total ineficcia do meio empregado pelo agente. Nesse contexto, tenho que a absoluta ineficcia do meio ou a impropriedade do objeto independem de circunstncias externas vontade do agente, como no caso em testilha. Alis, tais condies necessrias para se aventar com a hiptese de crime impossvel so propriedades objetivas, que j existem antes do incio da prtica delituosa, as quais, se verificadas, a inviabilizam. Frise-se que a vigilncia empregada em diversos estabelecimentos comerciais - por meios eletrnicos ou
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at mesmo utilizando-se de seguranas especializados apenas barreira queles que pretendem executar seus intentos criminosos. Ademais, no se pode deixar de considerar tambm que todo sistema de vigilncia, por mais moderno e eficiente que seja, passvel de falhas, o que j elide a ocorrncia de crime impossvel em casos como o em apreo. Nesse sentido:
Penal. Processual penal. Habeas corpus. Crime impossvel. Conduta praticada sob vigilncia. Tentativa potencial. [...] 1. A vigilncia da conduta do agente por preposto do estabelecimento comercial no retira a potencialidade delitiva, ainda mais quando presente, no caso, a realizao e a efetivao do ato volitivo de subtrao [...] (HC 81.769/SP Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura - Sexta Turma - julgado em 25.02.2008 - DJE de 17.03.2008).
Sem contar, repita-se, a inexpressividade da conduta, a inexistncia de periculosidade social da ao, o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. Conforme o entendimento doutrinrio de Francisco de Assis Toledo:
Segundo o princpio da insignificncia, que se revela por inteiro pela sua prpria denominao, o direito penal, por sua natureza fragmentria, s vai at onde seja necessrio para a proteo do bem jurdico. No deve ocupar-se de bagatelas (Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 133).
Nesse mesmo sentido, colaciono julgado de relatoria da eminente Desembargadora Jane Silva:
Apelao criminal. Furto qualificado tentado. Autoria e materialidade comprovadas. Princpio da insignificncia. Valor da res que no insignificante, mas apenas pequeno. Furto de pequeno valor. Reconhecimento. Possibilidade jurdica. Acusados primrios. Res furtiva que totaliza R$ 120,00. Restituio vtima. Dado provimento ao recurso. - 1. Cabalmente comprovadas autoria e materialidade delitivas e ausentes quaisquer circunstncias que afastem a responsabilidade penal dos acusados, imperiosa a condenao de ambos. - 2. Para a aplicao do princpio da insignificncia, quatro requisitos devem ser satisfeitos: a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. Precedentes do STF e do STJ. - 3. Evidenciando-se que a res furtiva (quatro panelas de alumnio) absolutamente prescindvel subsistncia dos agentes, alm de totalizar nada menos do que R$ 120,00, no h que se falar em inexpressividade da leso provocada no bem jurdico tutelado. Precedentes. - 4. Valor irrisrio no se confunde com pequeno valor, sendo este capaz, no mximo, de justificar a aplicao da figura privilegiada do furto. - 5. juridicamente possvel o reconhecimento da figura privilegiada ao furto qualificado, pois no h qualquer bice legal, bastando que o acusado seja primrio e que o valor da res furtiva seja pequeno. Recentes precedentes do STF e do STJ. - 6. Avaliada a res furtiva em R$ 120,00 (a qual foi integralmente restituda vtima), patente seu pequeno valor, o que, aliada primariedade dos agentes, impe o reconhecimento do privilgio ao furto qualificado. - 7. Reconhecida a figura da tentativa e havendo a execuo do delito se distanciado sobremaneira de sua consumao, impe-se a reduo da pena em dois teros. - 8. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Cdigo Penal, necessria a substituio da pena privativa de liberdade imposta aos agentes por restritivas de direitos. - 9. Dado provimento ao recurso para condenar os apelados por furto qualificado-privilegiado tentado (TJMG - Apelao Criminal n 1.0431.08.038876-9/001 - Relatora: Desembargadora Jane Silva).
Em outro norte, conquanto configurada a prtica delituosa do agente, no presente caso, vejo outro deslinde para os fatos. que entendo perfeitamente possvel adotar o princpio da insignificncia em casos cujo bem subtrado tenha seu preo em valor irrisrio, mormente levando-se em considerao os atributos da vtima. Inicialmente, explico que, para a configurao da insignificncia, mister a presena de quatro vetores: a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. Assim, o princpio da insignificncia deve ser analisado em cotejo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal, no sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, sob a perspectiva de seu carter material. Sobreleva-se ressaltar que o sistema jurdico deve considerar o fato de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam quando necessrias proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos essenciais, especificamente naqueles em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, de significativa lesividade. No h, diante das provas carreadas aos autos, que se admitir a hiptese da mnima ofensividade da conduta. No presente caso, cuja res furtiva foi avaliada em R$ 30,00 (trinta reais), f. 20, valor este que, frente ao salrio-mnimo vigente poca dos fatos (outubro de 2003), R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), representava pouco mais de 10% do referencial, no vejo como penalizar o apelado. Trata-se, pois, de questo de poltica criminal, valendo reforar que o Direito Penal no se compraz com ninharia.
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Entendimentos do STF e STJ no mesmo sentido:

Princpio da insignificncia. Identificao dos vetores cuja presena legitima o reconhecimento desse postulado de
poltica criminal. Conseqente descaracterizao da tipicidade penal em seu aspecto material. Delito de furto. Condenao imposta a jovem desempregado, com apenas 19 anos de idade - res furtiva no valor de R$ 25,00 (equivalente a 9,61% do salrio-mnimo atualmente em vigor). Doutrina. Consideraes em torno da jurisprudncia do STF. Pedido deferido. O princpio da insignificncia qualifica-se como fator de descaracterizao material da tipicidade penal. O princpio da Insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada -, apoiouse, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O Postulado da Insignificncia e a funo do Direito Penal: De minimis, non curat praetor - O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social (HC 84412 Relator: Ministro Celso de Mello - Segunda Turma - julgado em 19.10.2004 - DJ de 19.11.2004, p. 37 - Ement. v. 02173-02, p. 229 - RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ v. 192-03, p. 963). Penal. Furto qualificado. Princpio da insignificncia. Aplicabilidade. 1. Embora atualmente, em razo do alto ndice de criminalidade e da consequente intranquilidade social, o Direito Penal brasileiro venha apresentando caractersticas mais intervencionistas, persiste o seu carter fragmentrio e subsidirio, dependendo a sua atuao da existncia de ofensa a bem jurdico relevante, no defendido de forma eficaz por outros ramos do direito, de maneira que se mostre necessria a imposio de sano penal. 2. Em determinadas hipteses, aplicvel o princpio da insignificncia, que, como assentado pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n 84.412-0/SP , deve ter em conta a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ao, o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. 3. Tratando-se de furto de dois botijes de gs vazios, avaliados em 40,00 (quarenta reais), no revela o comportamento do agente lesividade suficiente para justificar a condenao, aplicvel, destarte, o princpio da insignificncia. 4. Recurso especial a que se nega seguimento (Ag Rg REsp n 1.043.525 - Relator: Ministro Paulo Gallotti - DJe de 04.05.2009).
E mais: STF: HC 83526; RTJ 68/310, RTJ 119/453, RTJ 119/874, RTJ 129/187, RTJ 151/155, RTJ 169/976, RTJ 170/187, RTJ 178/310, RTJ 183/665, RTJ 184/220; Informativos 354 e 366 do STF; STJ: HC 21750, HC 23905, REsp 556046. Dessa feita, em sendo o presente fato irrelevante para o Direito Penal, e calcado no princpio da insignificncia, de ofcio, absolvo o ru das sanes do art. 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, do CP , com fulcro no art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. Ante o exposto, nego provimento apelao. De ofcio, absolvo o ru. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MATHEUS CHAVES JARDIM e JOS ANTONINO BAA BORGES. Smula - NEGARAM PROVIMENTO E, DE OFCIO, ABSOLVERAM O RU.
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Crime contra o patrimnio - Furto qualificado Coisa mvel equiparada energia eltrica Ligao clandestina de telefone - Autoria Materialidade - Prova - Laudo pericial Testemunhas - Validade - Inverso do nus da prova - Condenao - Arrependimento posterior Ato voluntrio - No ocorrncia - Regime de cumprimento de pena - Regime semiaberto Alterao - Regime aberto
Ementa: Furto de coisa mvel equiparada energia eltrica. Absolvio. Impossibilidade. Autoria e materialidade suficientemente comprovadas. Desvio de sinal de linha de telefone pblico. Art. 155, 3, do CP . Inverso do nus da prova. Incumbncia que cabia defesa. Art. 156 do CPP . Depoimento testeunhal. Credibilidade. Suficincia. Harmonia com o contexto probatrio. Arrependimento posterior. Art. 16 do Cdigo Penal. Inaplicabilidade. Alterao do regime prisional do semiaberto para o aberto e diminuio da pena. Possibilidade de alterao do regime. Recurso provido em parte. - Suficientemente comprovadas a autoria e a materialidade, a condenao medida que se impe. - Em sede de crimes patrimoniais, que geralmente so praticados na clandestinidade, configura-se preciosa a palavra das testemunhas para o reconhecimento do autor do furto, mormente quando encontra respaldo em outros elementos de prova.
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- A energia eltrica que permite o funcionamento de sistema telefnico equipara-se a coisa mvel, incorrendo na prtica do delito previsto no art. 155, 3, do CP o agente que desvia, mediante fraude, o sinal de linha de telefone pblico para aparelho particular, lesando a coletividade, que fica privada de utiliz-lo, assim como a concessionria do servio pblico. - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena poder ser reduzida de um a dois teros, se e somente se tal ato partir do denunciado, no podendo ser estendido a terceiros. - Sendo favorveis a maioria das circunstncias judiciais, possvel a concesso do regime aberto. APELAO CRIMINAL N 1.0024.02.827498-3 3/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Luiz Cludio Vespasiano - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. DOORGAL ANDRADA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Brum, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO. Belo Horizonte, 12 de maio de 2010. - Doorgal Andrada - Relator. Notas taquigrficas DES. DOORGAL ANDRADA - Trata-se de apelao criminal interposta por Luiz Cludio Vespasiano, em face da r. sentena de f. 531/550, que julgou parcialmente procedente a exordial acusatria, condenando-o nas iras do art. 155, 3 e 4, II, do CP , pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso e 20 (vinte) dias-multa, razo de 1/30 do salrio-mnimo vigente, a ser cumprida em regime semiaberto. O apelante, em suas razes recursais de f. 590/597, nega a prtica delitiva e pugna pela absolvio, sob o argumento de que no existem nos autos provas hbeis quanto autoria nem elementos que possam gerar um juzo firme de certeza. Alega que a condenao do apelante fere os princpios do in dubio pro reo e renega o Estado de Direito em que vivemos. Subsidiariamente, se mantida a condenao, requer a aplicao do art. 16 do CPB, j que o ru reparou o dano sofrido pela empresa (arrependimento posterior) e, dessa forma, merece ser contemplado com
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a reduo da sano imposta e com a alterao do regime de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto. Contrarrazes ministeriais, s f. 600/604, pugnando-se pelo no provimento do recurso defensivo. A seu turno, a d. Procuradoria de Justia, instada a se manifestar, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso da defesa (f. 613/617). Conheo do recurso, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. A materialidade encontra-se consubstanciada pelo APFD (f. 07/18), laudo de constatao (f. 23/24), auto de apreenso (f. 30), boletim de ocorrncia (f. 28/29), anexos fotogrficos (f. 31/36), laudo pericial de constatao (f. 96/106) e pela prova oral colhida nos autos. Embora o acusado tenha negado a prtica delitiva em ambas as fases, entendo que a autoria induvidosa. Segundo consta na denncia, no ano de 2002, o denunciado, agindo com dolo de subtrair coisa mvel alheia, foi contratado pelo gerente de uma empresa particular, qual seja Patrolmig Tratores Ltda., para realizar uma ligao clandestina atravs de uma extenso irregular de um aparelho telefnico de uso pblico, causando prejuzo Telemar. O denunciado vestia uma camisa da empresa CGC Engenharia (prestadora de servios para a Telemar), a qual j se havia desligado, quando foi surpreendido pelos verdadeiros tcnicos, enquanto inspecionava os postes da rede eltrica, supostamente a mando do gerente da referida empresa Patrolmig Tratores Ltda. de nome Demsthenes Menezes de Oliveira Jnior. Consta ainda que, no veculo do acusado, foram encontrados, alm de uma escada, vrios objetos prprios para a realizao de ligaes clandestinas, tais como ferramentas, rolos de fio e mdulos de conexo. Foram denunciados, ainda, o gerente da empresa, Demsthenes Menezes de Oliveira, e os scios proprietrios da empresa, Wesley Fabiano de Faria e Steve Andrew de Souza. Na sentena, os scios proprietrios foram absolvidos, nos termos do art. 386, VII, do CPP . O ru Demosthenes foi condenado sano do art. 155, 3 e 4, II, do CP , pena de 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida no regime aberto, substituda por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestao de servio comunidade e prestao pecuniria. Contudo, em sede de retratao pelo d. Sentenciante, este acolheu o pleito recursal de Demsthenes e reconheceu a extino da punibilidade por meio da prescrio (f. 569). Dessa forma, recorre o apelante pelas sanes do art. 155, 3 e 4, II, do Cdigo Penal. Da autoria e materialidade.
Ao contrrio do alegado pelo apelante, percebo que os autos oferecem subsdios suficientes para ensejar sua condenao. Com efeito, o simples fato de ter sido constatado pela percia que o fio conectado ao aparelho de telefone pblico ia desembocar na sede da empresa particular favorecida pela ligao clandestina, esta que era favorecida pelas ligaes clandestinas, bem como que, chamado o nmero respectivo, tocava o telefone de uma das salas da referida empresa, j faz presumir a autoria, a qual corroborada, ainda, pelas provas testemunhais produzidas pela acusao. Observa-se que o laudo pericial de constatao, de f. 96/106, mostrou que uma extenso com origem em uma das salas da empresa Patrolmig Tratores Ltda. passava por tubulao embutida na parede at o padro Cemig e estava conectada a uma ligao telefnica irregular, esta que, por sua vez, no se encontrava em conformidade com os padres de instalao e ligao da empresa Telemar. O acusado, entretanto, no apresentou nenhuma justificativa plausvel acerca da concluso da percia, restringindo-se apenas a negar a prtica delituosa na fase inquisitria. Segundo o art. 156 do CPP , como a ligao clandestina feita atravs de uma extenso irregular de um aparelho de telefone pblico foi comprovada pelo laudo da percia, alm do fato de que o acusado foi visto conferindo a fiao de 05 postes na regio, inverte-se o nus da prova, cabendo ao acusado provar de forma convincente a origem lcita do bem e/ou a sua inocncia, o que, no entanto, no ocorreu no caso sub judice, j que o ru no produziu nenhuma prova nesse sentido, tendo apenas negado a autoria, sendo que, diante das provas produzidas, no se encontra embasamento. A respeito do assunto, o julgado a seguir transcrito:
Apelao. Furto. Falsificao de documentos. Receptao. Absolvio. Impossibilidade. Res furtiva encontrada na posse dos rus. Inverso do nus da prova. Encargo que incumbia defesa. Delao de co-ru. Valor probatrio. Recursos desprovidos. - A apreenso da res furtiva na posse do acusado faz presuno de responsabilidade, invertendo o nus da prova, de modo a transferir ao agente o encargo de provar a legitimidade da deteno do bem, mormente quando apresenta uma escusa inverossmil e no a comprova ao longo da instruo criminal. - A delao de co-ru, se apoiada nos demais elementos probatrios, tem relevante valor no livre convencimento do juiz para a condenao do ru (TJMG - AC 1.0335.05.000634-5/001 - Rel. Des. Jos Antonino Baa Borges - DJ de 15.03.2007).
contexto probatrio, no se mostrando aptos a autorizar a absolvio pleiteada. H que se salientar, ainda, que a ocorrncia do desvio de sinal de linha de telefone pblico foi devidamente comprovada pelo tcnico de servio de campo da Telemar, o qual ainda foi testemunha ocular do crime praticado pelo denunciado, conforme se extrai do depoimento do mesmo, confirmado em juzo:
[...] que funcionrio da empresa Esise, a qual presta servios de segurana patrimonial para a Telemar; que, na data de hoje, fiscalizava a rede da Telemar, nas imediaes do telefone pblico de nmero 3411-4661, considerando ocorrncias anteriores que davam conta da possibilidade de fraude; que o depoente se encontrava exatamente na Rua Antnio Peixoto Guimares, por volta das 12h, quando percebeu uma estranha movimentao de um cidado que conduzia um veculo Chevrolet Chevette, de placas GVR1549; que, acondicionada sobre o teto do referido veculo, era transportada uma escada de madeira, prpria para o uso de tcnicos em instalao e reparao de telefones; que, considerando que o aludido veculo no tinha qualquer identificao de prestadora de servios para a empresa Telemar, passou a observar o comportamento do condutor, o qual, aps estacionar seu carro, adentrou na empresa Patrolmig, permanecendo em seu interior durante algum tempo; que, referido elemento, ao sair do interior da empresa, agindo de forma desconfiada, transitou no quarteiro para verificar, acredita o depoente, se havia algum carro da Telemar nas imediaes, e, mais tranqilo, dirigiu-se ao seu veculo, onde, aps retirar a escada, passou a subir em alguns postes (no total de cinco); efetuando possivelmente a verificao de rudos com a utilizao de um aparelho de cor clara (conforme pode ser comprovado nas fotografias apresentadas pelo depoente); que, dando prosseguimento na sua observao, sem deixar que o observado o visse, o depoente, de posse de uma mquina fotogrfica, passou a registrar o que o cidado suspeito fazia, tirando fotos dos seus gestos; que, aps verificar os postes j mencionados, o suspeito dirigiu-se empresa Patrolmig, tendo subido no padro da mesma; que, ao descer da escada, o suspeito foi abordado pelo depoente, o qual solicitou a apresentao da ordem de servio e crach funcional da empresa CGC Engenharia (empresa prestadora de servios para a Telemar), uma vez que o abordado vestia, naquele momento, uma camisa com a logomarca da empresa supramencionada; que, como resposta, foi informado que o abordado no possua qualquer ordem de servio, sendo que, apesar de j haver trabalhado para a empresa CGC Engenharia, atualmente est desempregado; que, no momento em que abordava o sujeito, um senhor saiu do interior da empresa Patrolmig, perguntando ao depoente se o mesmo era policial para abordar alguma pessoa e solicitar apresentao de documentos; que, posteriormente, o depoente foi informado que referido senhor chama-se Demsthenes Menezes de Oliveira Jnior, o qual disse ser o gerente da empresa Patrolmig; que Demsthenes praticou todos esses gestos de forma bastante alterada, sendo que, nesse meio tempo, o suspeito (identificado posteriormente como Luiz Cludio Vespasiano, conduzido presente) novamente adentrou no interior da empresa Patrolmig e, ao retornar, no mais foi encontrado com o mesmo o aparelho de cor clara, utilizado para efetuar a fiscalizao da rede, conforme foi constatado no momento em que o suspeito subia nos postes; que, naquele instante, tamJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 265-325, abr./jun. 2010
Como o recorrente no trouxe aos autos nenhum elemento que comprovasse a sua inocncia ou o porqu de ele se encontrar em situao to suspeita, os argumentos sustentados encontram-se totalmente isolados do
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bm chegou ao local o Sr. Sudrio Alves Filho, funcionrio da Telemar, o qual havia sido acionado pelo depoente no memento em que o conduzido presente carregava a escada de um poste outro; que, estando ainda naquele instante sentindo-se constrangido e ameaado com a atitude de Demsthenes, o depoente aproveitou para acionar uma viatura da polcia militar, que, coincidentemente, passava no local naquele exato momento; que, a princpio, o Demsthenes estava muito nervoso, mas, enquanto ele esbravejava comigo, o Luiz Cludio adentrou na empresa Patrolmig e, aps alguma tempo, retornou; a, quando o Luiz Cludio saiu do interior da empresa, o Demsthenes comeou a se acalmar, dando a impresso que se sentia aliviado com o fato de Luiz Cludio haver sado do interior da empresa, conforme se expressa; que, naquele momento, Demsthenes mostrou-se receptivo quanto ao fato de os policiais e o tcnico da Telemar efetuarem vistoria no interior da empresa; no posso afirmar, mas parece que o Demsthenes somente se acalmou quando o Luiz Cludio saiu da empresa, o que leva a crer que o mesmo acreditava que Luiz Cludio j tivesse desconectado algum telefone que possivelmente estava conectado ligao clandestina, conforme se expressa; que o tcnico Sudrio realizou uma verificao tcnica no interior da empresa onde se encontrava a linha questionada, sendo constatado que a mesma estava ativa e se originava do telefone pblico retromencionado, conforme ficou evidenciado atravs de um contato telefnico feito de um equipamento de teste para um telefone celular; que, logo em seguida, policiais civis desta Especializada e um perito do Instituto de Criminalstica desta Capital chegaram ao local, passando a acompanhar o desenrolar dos fatos e, diante da constatao feita pelo perito criminal, as partes envolvidas foram trazidas esta Unidade Policial, local onde o depoente presenciou esta Autoridade subscritora dar voz de priso em flagrante delito ao conduzido presente, considerando que esta teve convico de que os pressupostos autorizadores da lavratura do auto de priso em flagrante delito se encontravam totalmente preenchidos, apontando diretamente pessoa do conduzido presente a responsabilidade pelos fatos apurados [...] (Marcelo Ferreira de Souza - f. 09/11).
Por sua vez, o depoimento confirmado em juzo da tambm testemunha e funcionrio da Telemar, Sudrio Alves Filho, no deixa nenhuma dvida quanto autoria do delito:
[...] que o depoente funcionrio da empresa Telemar, verificando e constatando que a existncia de ligaes clandestinas em telefones pblicos da operadora de telefonia supramencionada; que j sendo de conhecimento do depoente, atravs de comunicado interno, que o telefone pblico de nmero 3411-4661, desde o dia 18.07.2002, j apresentava irregularidades aparentando ligao clandestina destinada a uma empresa situada nas imediaes, na data de ontem, o depoente se fez presente no local de instalao do referido aparelho, visando confirmar as denncias, situao essa que tambm estava sendo investigada por funcionrios da Esise (empresa que presta servio de segurana patrimonial para a Telemar); que, na ocasio, o depoente teve a certeza de que os fatos eram verdicos, entretanto, no podendo precisar o desdobramento da extenso, considerando os horrios da verificao [...]; que, na data de hoje, por volta das 14h, o depoente foi acionado pelo fun294
cionrio Marcelo da Esise, o qual ficou encarregado de fazer a verificao da rea no que concerne a essa irregularidade, sob a alegao de que a presena do depoente se fazia necessria, objetivando constatar a reativao do sinal; que, presente no local, o depoente constatou a presena de Marcelo, funcionrio da Esise, outro cidado, o qual o depoente ficou sabendo chamar-se Luiz Cludio (conduzido presente), bem como a pessoa de Demsthenes Menezes de Oliveira Jnior, o qual apresentou-se como gerente da empresa, palco dos fatos (Patrolmig); que todos se encontravam no passeio defronte da referida empresa; que bastou o declarante estacionar o veculo com a logomarca da Telemar, para que o cidado identificado como Demsthenes deixasse o local, vindo a adentrar na respectiva empresa, ficando por l durante alguns minutos; que, em conversa com Marcelo e Luiz Cludio, o depoente tomou conhecimento dos fatos, momento em que tambm chegou ao local uma viatura da polcia militar; que, nesse exato momento, Demsthenes veio a sair novamente do interior da empresa, passando a participar da conversa que acontecia entre as pessoas j citadas e os policiais militares; que, nesse momento, Demsthenes mostrou-se muito solcito e receptivo, vindo espontaneamente a autorizar que se adentrasse na empresa para as devidas verificaes em seu interior, o que de fato foi feito, sendo que se constatou a existncia de uma fiao/ligao clandestina, procedente do telefone pblico retromencionado [...]; que a ligao clandestina chegava ao escritrio da referida empresa, sendo este o mesmo local onde se encontravam os demais telefones fixos legalmente instalados; que, para certificar a existncia de sinal e que o mesmo partia do telefone pblico retromencionado, foi conectado um aparelho de teste (conhecido por badisco) ao fio interno, sendo tambm efetuada uma ligao para um telefone celular, onde foi registrado o nmero do telefone pblico, conforme pode ser confirmado em fotografia apresentada pelo depoente; que, a todo momento, o cidado Luiz Cludio fugia qualquer situao que pudesse levar o fato sua autoria [...]; que, entretanto, presenciou quando os policiais militares civis e militares trouxeram do veculo do conduzido presente algumas ferramentas, uma escada, uma camisa com a logomarca Telemar (supondo o depoente que a referida camisa o novo modelo de parte do uniforme utilizado pela Telemar), fios nas cores branca e preta, semelhante aos usados para efetuar ligaes clandestinas, bem como uma enroladeira de fios jamper, a qual utilizada normalmente nos armrios de distribuio e centrais telefnicas, conforme se expressa; que o conduzido Luiz Cludio vestia no momento em que foi abordado uma camisa de malha na cor cinza escuro, com a logomarca CGC Engenharia, sendo que a referida empresa uma prestadora de servios para a Telemar na rea de instalaes e reparos; perguntado se a fiao verificada no interior da empresa encontrava-se apta a fazer a sua efetiva utilizao e de que forma, respondeu que a referida fiao se encontrava ativa, bastando somente a conexo de um aparelho telefnico comum para originar e receber chamadas; que informa, finalmente, que freqente a constatao de irregularidades na rede da Telemar, principalmente originadas de telefones pblicos, o que gera grande evaso da receita para a operadora de telefonia; que, no entendimento do depoente, somente pessoas com conhecimento tcnico e atuante na rea de instalao e reparos poderiam efetuar referidas ligaes clandestinas, pois fazem a escolha de linhas pblicas mais propcias para a originao das irregularidades (f. 11/13).
Furto de energia eltrica. Falsificao de documento pblico. Porte ilegal de arma. - Cuida a hiptese da prtica dos crimes de furto de energia eltrica, falsificao de documento pblico e de porte ilegal de arma, havendo o apelante subtrado para si uma linha telefnica, pertencente a um telefone pblico instalado na Av. Suburbana, e sido preso em flagrante em sua residncia, situada na Rua Ibiraci, 134, no Engenho de Dentro, aps constatarem os policiais que o recorrente mantinha uma cpia autenticada da carteira de identidade de Adilson Balbino Jnior com a sua foto, e possua ilegalmente uma pistola marca Taurus, calibre 380, devidamente apreendida. Prova segura. Apelo desprovido (TJRJ - Apelao Criminal n 2003.050.04571 - Rel. Des. Flvio Magalhes - j. em 12.02.2004). Participa da consumao do furto consistente na subtrao de energia eltrica aquele que se utiliza de telefone clandestino ligado quela energia e linha de outro aparelho, acarretando prejuzo a seu proprietrio, com o aumento dos impulsos, e concessionria do servio pblico (TACRIMSP RT 622/292). Incorre nas penas do art. 155, caput, c/c 3, do Cdigo Penal, o agente que efetua ligaes internacionais em aparelho telefnico de propriedade alheia, uma vez que a subtrao de energia eltrica, como a que permite o funcionamento do sistema telefnico, equipara-se coisa mvel (TACRIMSP - RJFTACRIM 24/206). Furto de energia. Agente que subtrai, por meio de ligaes clandestinas, teletransmisses via cabo, de considervel valor econmico. Caracterizao. - O ilcito penal a que faz meno o art. 35 da Lei n 8.977/95, pelo qual deve ser condenado o agente que subtrai, por meio de ligaes clan-
Ao que tudo consta nos autos, o pagamento da dvida oriunda da ligao telefnica clandestina foi realizado pelo scio da empresa Patrolmig, Steve, tendo o mesmo assinado a confisso da dvida. E, para a aplicao do arrependimento posterior, necessrio que o ru, voluntariamente, restitua o bem ou repare o dano; contudo, a reparao h de ser feita pessoalmente, pois, se feita por terceira pessoa, pode no representar a voluntariedade. Seguimos entendimento de Guilherme de Souza Nucci (Cdigo Penal comentado. 9. ed., 2008):
Justamente para evidenciar o requisito da voluntariedade que se exige seja a devoluo ou reparao feita pessoalmente pelo agente. Se for por interposta pessoa, preciso uma razo comprovada, pois pode no representar uma restituio voluntria.
Assim, o ru no apresentou nenhum argumento que justificasse que a reparao do dano fosse feita por terceiros, e no por ele prprio, nem se houve contraprestao do ru perante aquele que efetuou o pagamento da dvida. Colacionamos deciso deste eg. TJMG:
Nmero do processo: 1.0024.03.111477- 0/001(1) Relator: Des. Jos Antonino Baa Borges - Data do julgamento: 28.08.2008 - Data da publicao: 24.09.2008. Ementa: Apropriao indbita. Provas. Suficincia. Condenao mantida. Reduo da pena Pecuniria. Possibilidade. Arrependimento posterior. Art. 16 do Cdigo Penal. Ato voluntrio. No ocorrncia. Alterao de regime de cumprimento de pena. Ru reincidente. Impossibilidade. Manuteno em regime semi-aberto. Recurso desprovido. - Tendo restado cumpridamente provados os fatos atribudos ao ru, de se manter a deciso que o condenou como incurso nas sanes dos art. 168, 1, III, por quatro vezes, na forma do art. 71 e art. 304, todos do CP .
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Em sede de crimes patrimoniais, que geralmente so praticados na clandestinidade, configura-se preciosa a palavra das testemunhas para o reconhecimento do autor do furto, mormente quando encontra respaldo em outros elementos de prova, tal qual a percia. Devidamente comprovadas a autoria e a materialidade, impe-se a confirmao do decreto condenatrio. Salientamos, ainda, que h depoimentos dos funcionrios da empresa Patrolmig, em que, ao serem inquiridos sobre a realizao de ligaes telefnicas oriundas do nmero do telefone pblico, que foi utilizado para a realizao do gato, para suas residncias ou celulares, todos informam, inclusive o gerente Demsthenes, que realizavam as ligaes de dentro da empresa, utilizando os telefones que l estavam instalados (f. 73/77). Dessa forma, no merece ser acolhido o pleito da defesa de absolvio por insuficincia probatria, visto que a materialidade delitiva e as provas orais colhidas na fase inquisitria so suficientes para sustentar um decreto condenatrio. Certo que, comprovada a autoria do delito pelo depoimento das testemunhas e outros elementos probatrios, deve ser mantida a condenao do apelante. Nesse sentido, tm decidido os tribunais:
destinas, teletransmisses via cabo de considervel valor econmico, o disposto no art. 155, caput, c/c seu 3, do CP . As imagens de um servio de televiso a cabo somente chegam ao seu destino impulsionadas por ondas eletromagnticas, configurando sua subtrao, portanto, furto de energia (TACRIMSP - Apelao Criminal n 1334393/2 - Rel. Juiz Oliveira Passos - j. em 26.06.2003).
Assim, ao que se v dos autos, h elementos seguros e suficientes para ensejar a condenao do acusado pelo crime de furto de coisa mvel equiparada energia eltrica, no havendo espao para a absolvio pleiteada e ficando afastada a tese do in dubio pro reo. Da aplicao do art. 16 do CP . O art. 16 do CP prev que:
Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
- No se caracteriza o arrependimento posterior se a reparao do dano causado s vtimas, ainda que feito antes do recebimento da denncia, no ato voluntrio do ru, mas de terceiro que nem sequer obteve ressarcimento integral do valor pago s vtimas junto ao ru. - Se para a fixao do regime prisional semi-aberto, levouse em conta o fato de o ru ser reincidente e em razo de algumas circunstncias judiciais lhe serem desfavorveis, deve a sentena condenatria ser mantida, no havendo que se falar de abrandamento do regime imposto na condenao.
Crime de dano - Destruio de cela - Dolo especfico - Princpio da insignificncia Inadmissibilidade - Reincidncia - Princpio da irrelevncia penal do fato - Inaplicabilidade Inexigibilidade de conduta diversa - No reconhecimento - Substituio da pena Impossibilidade - Sursis - No cabimento
Ementa: Penal. Dano qualificado. Dano a cela. Insignificncia. No acolhimento. Princpio da irrelevncia penal do fato. No aplicao. Necessidade concreta da pena. Inexigibilidade de conduta diversa e/ou legtima defesa de terceiro. Descabimento. Normalidade das circunstncias motivacionais. Ausncia de comprovao acerca da injustia da agresso. Substituio da pena. Reincidncia. Impossibilidade. Condenao mantida. Recurso improvido. - Para se caracterizar o crime de dano, necessrio o dolo especfico de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia, principalmente em se tratando de agente encarcerado, no sendo suficiente a presena do dolo genrico. - O dolo especfico transparece quando o acusado, insatisfeito com a negativa do Poder Pblico de atender pedido de transferncia de unidade prisional, destri patrimnio pblico pertencente a cadeia pblica. - O princpio da insignificncia no encontra respaldo no ordenamento jurdico ptrio, que se contenta com a tipicidade formal, porque forjado em realidade distinta, na qual a reiterao de pequenos delitos no se apresenta como problema social a ser enfrentado tambm pela poltica criminal. - O princpio da irrelevncia penal do fato, afeto teoria da pena, aplicvel diante da desnecessidade concreta da reprimenda, encontra fundamento em nosso ordenamento, conforme a inteligncia do art. 59 do CP , embora no se aplique quando a extensa certido de antecedentes do agente demonstra que a coero penal se faz necessria, para restabelecer a segurana jurdica e a paz social. - A inexigibilidade de conduta diversa demanda, para o seu reconhecimento, a anormalidade da situao de fato em que se motiva o agente, de modo a suprimir, em absoluto, a capacidade que possui de ordenar o seu comportamento ante a ordem de valores vigente. Recurso improvido. APELAO CRIMINAL N 1.0303.09.009568-6 6/001 Comarca de Iguatama - Apelante: Mariana Cristina Oliveira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. HLCIO VALENTIM
Nesses termos, no aplico a minorante. Da alterao do regime e da diminuio da pena imposta. Por fim, no que tange dosimetria, entendo que a pena fixada para o apelante se mostrou acertada e em consonncia com a anlise das circunstncias judiciais, de modo que foram estritamente observados os ditames legais dos arts. 59 e 68 do CP , encontrando-se em patamar adequado e suficiente reprovao do ilcito. Observa-se, a partir da CAC do apelante de f. 526/527, que este possui uma condenao definitiva posterior ao crime em questo por fato cometido anteriormente, o que configura maus antecedentes (Processo n 0024.02.742117-1). Assim, a pena-base foi fixada e mantida pelo Juiz sentenciante pouco acima do patamar mnimo, e, em razo da falta de atenuantes ou agravantes e de causas de diminuio ou aumento da pena, concretizou-se em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso e 20 (vinte) dias-multa, deciso que considero correta e suficiente reprovao do ilcito. Sendo assim, no h que se falar em diminuio da pena imposta ao apelante. Quanto ao pleito pela fixao do regime aberto para o cumprimento inicial da pena corporal, assiste razo ao apelante. O art. 33, 3, do CP , estabelece que a determinao do regime inicial de cumprimento da pena se far com observncia dos critrios previstos no art. 59. Verificando-se as circunstncias relativas ao recorrente, percebe-se que a maioria lhe favorvel, assim, deve pode-se alterar o regime para o aberto. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso, nos termos do presente voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES HERBERT CARNEIRO e EDUARDO BRUM. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de maio de 2010. - Hlcio Valentim - Relator. Notas taquigrficas DES. HLCIO VALENTIM - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, perante o Juzo da Comarca de Iguatama, contra Mariana Cristina Oliveira, imputando-lhe a prtica de fato tipificado como dano qualificado, nos termos do art. 163, pargrafo nico, III, do Cdigo Penal brasileiro. Narra a denncia que, no dia 13 de novembro de 2008, por volta das 17h30min, na cadeia pblica da Comarca de Iguatama, a denunciada destruiu parcialmente a estrutura e as instalaes hidrulicas da cela em que se encontrava recolhida, inutilizou um interruptor de energia e deteriorou parte das paredes da cela n 5, bens pertencentes ao patrimnio municipal. A inicial acusatria veio acompanhada de inqurito policial (f. 5/31), instaurado por meio de portaria. Recebida a denncia (f. 42), a acusada foi regularmente citada (f. 43-v.) e apresentou resposta escrita, f. 45. Em audincia de instruo, debates e julgamento foram ouvidas trs testemunhas e interrogada a r (f. 51/54). Em alegaes finais, o Ministrio Pblico pugnou pela condenao da r, nos exatos termos da denncia (f. 55/58). A defesa, a seu turno, pediu a absolvio, ao argumento da insignificncia na conduta da r, bem como pela inexigibilidade de conduta diversa acusada. Alternativamente, pede a substituio da pena por medida restritiva de direitos (f. 59/64). Sentena s f. 66/74, atravs da qual restou a r condenada, nos termos da denncia, a uma pena de 6 (seis) meses de deteno, em regime semiaberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mnimo valor legal. As partes, bem como os respectivos procuradores, foram devidamente intimados da deciso (f. 75, 75-v.). Inconformada, apelou a defesa (f. 77), em cujas razes reitera o pedido de absolvio, ao argumento da insignificncia penal do fato, bem como ao argumento da coculpabilidade do Estado pelo fato. Alternativa-
mente, pede a substituio da reprimenda por medida restritiva de direitos, bem como a fixao do regime aberto para o cumprimento da pena (f. 80/86). Em contrarrazes, o Parquet rebate os argumentos defensivos (f. 87/92). A douta Procuradoria de Justia manifesta-se pelo improvimento do recurso (f. 99/101). Eis, do que importa, o relatrio. Juzo de admissibilidade. Conheo do recurso, porque presentes os pressupostos para a sua admisso. Preliminares. No h preliminares a serem analisadas, nem nulidades a serem decretadas ex officio. Mrito. Analisando cuidadosamente o recurso interposto pela combativa defesa, verifico no lhe assistir razo, quando pede a absolvio da acusada. A materialidade do fato inconteste, demonstrada no exame pericial de f. 34/39. A autoria, por seu turno, restou igualmente demonstrada, em especial na confisso da apelante (f. 51). Ademais, na espcie, verifica-se o animus nocendi e a consequente adequao tpica da conduta, razo pela qual a defesa no se insurge contra tais circunstncias. Do princpio da insignificncia penal do fato. Inicialmente, ressalto que no h como acolher o pleito absolutrio, com base na aplicao do princpio da insignificncia. Conforme venho votando, esse princpio deve ser tido como no adequado realidade brasileira e, portanto, no aplicvel aos casos que aqui se apresentam. Nesse sentido h jurisprudncia:
O fato de as coisas furtadas terem valor irrisrio no significa que o fato seja to insignificante para permanecer no limbo da criminalidade, visto que no direito brasileiro o princpio da insignificncia ainda no adquiriu foros de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipicidade penal (TACrimSP , AC, Rel. Juiz Emeric Levai, BMJ 84/6). O nosso ordenamento jurdico ainda no acatou a teoria da bagatela ou da insignificncia, no tendo, por isso, o nfimo valor do bem ou do prejuzo qualquer influncia na configurao do crime (TACrimSP . RJDTACrim 27/66).
Isso porque, sem dvida, o princpio foi cunhado pelo Professor Claus Roxin num aspecto puramente objetivo, desconsiderando qualquer referncia ao autor, mas no nos permitido ignorar que a realidade alem em muito difere da brasileira, onde h uma constatao emprica de que o Direito Penal ptrio deve, sim, se preocupar com a reiterao de pequenos delitos.
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Alm disso, fiel aos ensinamentos do mestre Hans Welzel, tenho que o autor do fato jamais pode ser desconsiderado, pois:
O injusto no se esgota na causao de um resultado (leso do bem jurdico), desligada em seu contedo da pessoa do autor, de forma que a ao s antijurdica enquanto obra de um autor determinado: o fim que o autor associou ao fato objetivo, a atitude em que o cometeu, os deveres que o obrigavam a esse respeito, tudo isso determina, de modo decisivo, o injusto do fato junto eventual leso do bem jurdico. A antijuridicidade sempre a reprovabilidade de um fato referido a um autor determinado. O injusto injusto da ao referido ao autor, injusto pessoal (WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico penal: uma introduo doutrina da ao finalista. Traduo Luiz Rgis Prado. So Paulo: RT, 2001, p. 75/76).
pode afirmar, in casu, ter havido alguma anormalidade de circunstncias suficiente para tornar inexigvel agente que se houvesse orientado conforme a norma que sabia vigente. Como ensina o abalizado ministro Francisco de Assis Toledo, um direito penal fundado na culpabilidade condiciona a aplicao da pena evitabilidade do fato, consideradas as circunstncias do comportamento ilcito, bem como condio do agente de atender conduta exigida na norma. Assim, a responsabilidade criminal repousa na possibilidade concreta de o agente comportar-se de modo diverso, vale dizer, de evitar o comportamento criminoso, agindo em conformidade com a norma, que assimila por intermdio de sua capacidade de entendimento. Na memorvel lio do festejado penalista:
E, agora, atente-se para o seguinte: a pena criminal assim entendida como instrumento de intimidao, isto , como medida de preveno geral, s adquire algum sentido se a correlacionarmos com a noo de evitabilidade do fato praticado. Vale dizer: s se pode intimidar o homem, com algum proveito, com a ameaa de pena, de dor ou de sofrimento, para que deixe de praticar fatos indesejveis, nocivos ao semelhante, tribo, comunidade, sociedade, quando tais fatos indesejveis so evitveis, ou, por outras palavras, quando esteja na esfera do indivduo membro fazer ou no fazer o que se quer evitar por meio da ameaa referida (Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 218).
H, ainda, outros problemas que o mencionado princpio no consegue solucionar, como, por exemplo, a punio da tentativa, quando no evidenciado o que se pretendia danificar. Alis, toda tentativa de dano, ainda que de um bem de valor elevado, lesa de forma menos gravoso o patrimnio alheio do que qualquer dano consumado, ainda que de uma res de valor irrisrio. Diante de tantas complicaes, no vejo como admitir, em face do nosso direito posto, o princpio da insignificncia, sendo certo que o princpio da irrelevncia penal do fato, lado outro, revela-se suficiente para evitar punies injustas, por infraes que realmente no reclamem resposta penal. Esse no , todavia, o caso dos autos, tendo em vista a certido de antecedentes criminais da apelante, de f. 30/31, que demonstra ser indiscutvel a necessidade concreta de pena, na medida em que Mariana Cristina registra uma condenao transitada em julgado e tambm o trmite de outros feitos criminais, tudo a revelar que no merece qualquer benesse despenalizadora e que a sua condenao se faz necessria para restabelecer a paz social, a coexistncia, a segurana jurdica, enfim. Com base nessas consideraes, afirmo que o princpio da insignificncia no encontra respaldo no direito penal ptrio, revelando-se impossvel o seu acolhimento, nesta sede. Da inexigibilidade de conduta diversa. No mrito, verifico no assistir razo defesa do acusado, quando pede a absolvio com fundamento na dirimente de inexigibilidade de conduta diversa, porquanto a responsabilidade pelo fato seria imputvel ao Estado, agente coculpvel pelo ilcito. que, embora admitindo a existncia de causas supralegais de inexigiblidade de conduta diversa, imprevistas pelo legislador penal de 1984, mas perfeitamente compatveis com a estrutura de uma teoria da culpabilidade fundamentada nos critrios da liberdade de escolha e do entendimento do carter ilcito do fato, no se
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O que se deve medir, portanto, para a constatao da culpabilidade do agente, a par do necessrio entendimento sobre o contedo da norma, a possibilidade efetiva de sua autodeterminao, em face das circunstncias motivadoras de seu comportamento. E uma impossibilidade de autodeterminar-se, impedindo que a agente oriente a ao de acordo com a conscincia que adquiriu a respeito da ordem de valores vigentes, dependeria de uma especial anormalidade de circunstncias, que afetasse a regular capacidade de motivao. Prosseguindo com o excelente mineiro, membro da comisso revisora do Cdigo Penal de 1984, tem-se que:
O princpio da no-exigibilidade, em exame, foi introduzido e desenvolvido na cincia penal, como um corolrio da concepo normativa da culpabilidade, por Frank, J. Goldschmidt, Freudental e Mezger, para citar apenas os princpais autores. Pressuposto desse princpio, segundo J. Goldschmidt, a motivao normal. O que se quer dizer que a culpabilidade, para configurar-se, exige uma certa normalidade de circunstncias que cercaram e poderiam ter infludo sobre o desenvolvimento do ato volitivo do agente (idem, p. 328).
A inexigibilidade de conduta diversa, portanto, como causa excludente de culpabilidade, limita-se a excepcionais situaes de fato, em que liberdade de
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES RENATO MARTINS JACOB e NELSON MISSIAS DE MORAIS. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Habeas corpus - Sentena condenatria Trnsito em julgado - Pena - Aplicao - Pedido de reduo - Matria de reviso criminal Inadequao do writ - Denegao
Ementa: Habeas corpus. Sentena transitada em julgado. Injustia na aplicao da pena. Matria prpria de reviso criminal. Inadequao do writ. Denegao. - O habeas corpus no se mostra via adequada para sustentar condies prprias para a reviso criminal da sentena transitada em julgado, seja porque exige o completo aprofundamento nas provas, seja porque nem mesmo competncia teria a Cmara Criminal isolada para produzir deciso revisional. Denegado o habeas corpus. HABEAS CORPUS N 1.0000.10.012470-0 0/000 Comarca de Paracatu - Paciente: Willian Luiz dos Santos - Autoridade coatora: Juiz de Direito da Vara Criminal e da Infncia e Juventude da Comarca de Paracatu Relator: DES. FLVIO LEITE
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vontade do autor do fato ilcito opem-se circunstncias realmente insuperveis, impelindo-o prtica do ilcito penal. In casu, a meu sentir, no ocorreu qualquer anormalidade motivacional que pudesse autorizar o reconhecimento da dirimente. Da substituio da pena corporal. Pede, ainda, a defesa a substituio da pena corporal aplicada r. Contudo, comprovada a reincidncia, nos termos da certido de f. 30/31, resta evidenciada a impossibilidade de substituio da reprimenda, nos termos do art. 44 do Cdigo Penal brasileiro, nenhum reparo se devendo fazer judiciosa deciso de f. 66/74. Do mesmo modo, incabvel a concesso do benefcio previsto no art. 77 do Cdigo Penal. Concluso. Tudo considerado, nego provimento ao recurso, para manter, tal como lanada, a r. sentena recorrida, por seus prprios e jurdicos fundamentos. Custas, ex lege. como voto!
Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador EDIWAL JOS DE MORAIS , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM DENEGAR O HABEAS CORPUS Belo Horizonte, 1 de junho de 2010. - Flvio Leite - Relator. Notas taquigrficas DES. FLVIO LEITE - O presente habeas corpus com pedido liminar foi ajuizado pela Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais em favor de Willian Luiz dos Santos, alegando que o paciente sofre constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito da Vara Criminal e da Infncia e Juventude da Comarca de Paracatu por t-lo condenado a uma pena de 1 (um) ano e 3 (trs) meses de recluso e 13 (treze) dias-multa pela prtica do delito previsto no art. 155 do Cdigo Penal. Sustenta a defesa que o paciente faz jus fixao de sua pena no mnimo legal e que lhe seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa prevista no art. 65, inciso I, primeira parte, do Cdigo Penal (f. 02/16). A liminar foi indeferida f. 35. Informaes da autoridade coatora f. 39. Parecer ministerial f. 41/43 pelo indeferimento do writ. o breve relatrio. Decido. Apesar das ponderaes trazidas na presente impetrao, a pretenso almejada na inicial (de desconstituio da sentena condenatria e reviso de pena) no pode ser acolhida na via estreita do habeas corpus. O art. 5, LXVIII, da Constituio Federal autoriza a concesso de habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Em princpio, o habeas corpus, remdio jurdico de magnitude constitucional, s se presta defesa da liberdade de ir e vir. Como se observa pela anlise dos autos, a defesa impetrou recurso imprprio, pleiteando utilizar a ordem de habeas corpus como uma reviso criminal, tendo em vista que a sentena transitou em julgado em 12.07.05, conforme se depreende na certido de f. 28. Convm observar, como bem aponta o parecer ministerial de f. 41/43, que o paciente poderia aviar pedido de reviso criminal caso houvesse o preenchimento de algum dos requisitos previstos no art. 621 do Cdigo de Processo Penal. Porm, o habeas corpus no meio legtimo de obter o provimento revisional deseja-
do. Vejamos o posicionamento do Supremo Tribunal de Justia acerca do tema:

Recurso em habeas corpus. Denunciao caluniosa. Dvida acerca da inexistncia do crime. Pretenso absolutria. Procedimento herico. Inviabilidade. - A via de habeas corpus no se presta ao intento de absolver o ru. Uma vez assentida a condenao e passada em julgado a deciso que a reconhece, a reviso criminal, nos termos do art. 621 do CPP , o meio adequado ao exame do material probatrio por via de cognio plena. Recurso desprovido (STJ, RHC 200701727720 - (21728RS), 6 T., Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU de 08.10.2007, p. 369).
- A simplicidade evidenciada na falta de instruo e na humildade do agente, por si s, h muito no capaz de retirar a conscincia acerca da ilicitude de uma conduta, ainda mais quando se tratar de delito de porte ilegal de arma de fogo. APELAO CRIMINAL N 1.0396.06.027018-0 0/001 Comarca de Mantena - Apelante: Jos Teixeira de Andrade - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho , na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 30 de junho de 2010. - Alexandre Victor de Carvalho - Relator. Notas taquigrficas DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - I Relatrio. Jos Teixeira de Andrade inconformado com a sentena oriunda da 2 Vara Criminal da Comarca de Mantena, que o condenou s penas de 2 (dois) anos de recluso, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, pelo cometimento do delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, dela recorreu. Narrou a inicial acusatria que, no dia 7 de outubro de 2006, por volta das 21h30min, na Rua Domingos Jrio, no Municpio de Itabirinha, o apelante, que estava conduzindo um veculo VW Fusca, trazia no interior do mesmo uma pistola semiautomtica da marca Taurus, calibre 38, municiada com 16 (dezesseis) cartuchos intactos mais um carregador sobressalente com 15 (quinze) cartuchos intactos, sem autorizao e em desacordo com determinao legal e regulamentar. A denncia foi recebida em 14 de dezembro de 2006 (f. 36). O feito seguiu seu curso normal e, ao final, foi proferida sentena na qual restou o acusado condenado pela prtica do delito de porte ilegal de arma - art. 14 da Lei 10.826/03 (f. 57/62). Irresignado recorreu o apelante pleiteando o reconhecimento do erro de proibio e, subsidiariamente, a reduo da pena aplicada (f. 79/81). Em contrarrazes o Ministrio Pblico se manifestou pelo desprovimento do recurso (f. 84/87). A Procuradoria-Geral de Justia opinou pelo conhecimento e, no mrito, pelo desprovimento do recurso (f. 88/90).
Esta Egrgia Corte tambm no discrepa desse entendimento:

Habeas corpus. Furto. Sentena condenatria transitada em julgado. Pedido de reduo da pena pela incidncia de circunstncia atenuante. Via inadequada. Constrangimento ilegal no verificado. Ordem denegada. - A estreita via dos habeas corpus no prpria para o reexame de pena fixada em sentena condenatria transitada em julgado. No interposto recurso de apelao, o correto seria o ajuizamento de reviso criminal (Habeas Corpus n 1.0000.10.005155-6/000, Comarca de Pirapora, Paciente: Fbio Alves Rocha, autoridade coatora: Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Pirapora, Relator: Des. Doorgal Andrada, 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, j. em 28.04.2010).
Alis, deixo consignado que nem mesmo competncia teria esta Cmara isolada para proferir a deciso revisional pretendida, j que o rgo jurisdicional prprio dotado de competncia e, portanto, o Juzo natural para a pretenso deduzida o Grupo de Cmaras deste Tribunal. Com essas consideraes, denego a ordem. Custas, imunes nos termos do art. 5, LXXVII, da Constituio Federal. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS e EDIWAL JOS DE MORAIS. Smula - DENEGADO O HABEAS CORPUS.
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Porte de arma de fogo de uso permitido - Art. 14 da Lei n 10.826/03 - Erro de proibio Inadmissibilidade
Ementa: Apelao. Porte ilegal de arma. Art. 14 da Lei 10.826/03. Erro de proibio direto. Desconhecimento da norma proibitiva. Inocorrncia. Ru com pouca instruo. Irrelevncia. Cincia da proibio abstrata que emana da lei.
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o relatrio. II - Conhecimento. Conheo do recurso por preencher os pressupostos legais. III - Mrito. Busca a defesa, inicialmente, o reconhecimento do erro de proibio ao argumento de que o apelante, pessoa humilde, no tinha conscincia de que transportar arma de fogo em seu veculo seria crime. Antes, vale o registro de que a autoria e a materialidade esto devidamente comprovadas nos autos, tanto que nem sequer foram alvo do inconformismo defensivo. O erro de proibio, previsto no art. 21 do Cdigo Penal, consoante ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli, pode ser:
direto, quando recai sobre o conhecimento da norma proibitiva (um sujeito ignora que o adultrio proibido no Brasil; um sujeito ignora que trocar de fechadura de um imvel para impedir a entrada do legtimo possuidor delito); ou indireto, quando recai sobre a permisso da conduta, podendo consistir na falsa suposio de existncia de um preceito permissivo no reconhecido pela lei (um sujeito cr que se algum lhe entrega o automvel para conserto e no o retira dentro de certo prazo por sua prpria conta pode vend-lo, para ressarcir-se do valor do servio; outro cr que lhe permitido vender a mercadoria do empregador para cobrar-se dos salrios atrasados), ou em admitir falsamente uma situao de justificao que no existe (so as chamadas justificantes putativas: um sujeito cr que agredido e que se defende, quando na realidade trata-se de uma brincadeira de amigos; outro cr ser ameaado de morte por um incndio porque est trancado e quebra uma janela, quando na realidade podia sair tranquilamente pela porta). ZAFFARONI, Eugnio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 638/639.
importando seja estudado, analfabeto, matuto, para que ele traga a seu favor o desconhecimento da ilicitude de sua conduta, sendo a lei aplicada para todos, hiptese rechaada pelo art. 3 da LICC. O fato de o indivduo viver em meio rural, mais vulnervel por sua localizao, precisando da arma para se defender, no se presta a caracterizar a excludente da inexigibilidade de conduta diversa, bastando justificar sua necessidade e solicitar autorizao autoridade competente (TJMG - Ap. 1.0439.03.018704-1/001 - Rel. Des. William Silvestrini - 2006). Arma de fogo. Alegao de que o ru, diante de sua condio pessoal muito simples e sem muita escolaridade, desconhecia a legislao. Inadmissibilidade. Aplicao do art. 3 do Decreto-lei 4.657/42. Ementa da Redao : A tese da defesa de que o ru desconhecia integralmente a legislao sobre armas de fogo, diante de sua condio pessoal muito simples e sem muita escolaridade, no merece lograr xito, pois ningum pode escusar-se da aplicao da lei alegando ignorncia, conforme prev o art. 3 da LICC, tendo aplicabilidade o princpio exceptio ignorantiae juris (TJSP - AP . 289.697-3/000 - Rel. Djalma Lofrano - j. em 19.01.2000 - RT 776/580).
In casu, ento, o que pretende a defesa o reconhecimento do erro de proibio direto, baseado, portanto, na ausncia de conhecimento da norma proibitiva. Data venia da argumentao exposta, razo no assiste ao combativo defensor, pois, a meu ver, a simplicidade evidenciada na falta de instruo, j h muito no capaz de retirar a conscincia acerca da ilicitude de uma conduta, ainda mais quando se trata de delito envolvendo porte/posse de arma de fogo. Quando muito, tais circunstncias poderiam impossibilitar o conhecimento sobre a letra da lei, hiptese que, por no se confundir com a proibio abstrata que dela emana, no justifica sua transgresso. Sobre o assunto, a jurisprudncia:
Posse ilegal de arma de fogo. Erro de proibio. Inexigibilidade de conduta diversa. No caracterizao. Condenao mantida. - inaplicvel o art. 21 do CP - erro sobre a ilicitude do fato ao crime de posse ilegal de arma de fogo - pois irrelevante o grau de cultura do agente, pouco
De mais a mais, in casu, percebe-se claramente que o acusado sabia que sua conduta no era correta, tanto que, quando ouvido na Polcia, disse que s conduzia sua arma de fogo quando ia para sua propriedade rural - f. 11. Assim sendo, mantenho a condenao do apelante nas iras do art. 14 da Lei 10.826/03. De outro lado, deixo de analisar o pleito referente confisso espontnea, visto que j devidamente reconhecida na sentena de primeiro grau. Em relao pena aplicada, melhor sorte no assiste defesa, tendo em vista que a reprimenda j restou fixada em seu mnimo legal, reconhecida a atenuante cabvel, ou seja, 2 (dois) anos de recluso e 10 (dez) dias-multa, fixado o regime aberto, bem como o valor do dia-multa em 1/30 do valor do salrio-mnimo, substituda, ainda, a pena aflitiva, por outras duas restritivas de direito, nos termos do art. 44 do CP . IV - Concluso. Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo para manter, in totum, a sentena vergastada. como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES MARIA CELESTE PORTO e PEDRO VERGARA. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Homicdio - Tentativa - Iter criminis - Cogitao Execuo do crime - Incio - Ausncia Absolvio sumria
Ementa: Apelao criminal. Homicdio tentado. Absolvio sumria. Ausncia do incio da execuo. Inexistncia do crime. Recurso da acusao desprovido. - No h que se falar em punio, nem mesmo em prtica do crime de homicdio na forma tentada, se o ru no chegou a praticar qualquer ato preparatrio externo, no passando da cogitao ao objetiva. APELAO CRIMINAL N 1.0153.04.032833-5 5/001 Comarca de Cataguases - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelados: Luciano Melo Machado, Flvio Rodrigues Dutra, Marco Aurlio de Oliveira - Relator: DES. JOS ANTONINO BAA BORGES Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia da Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 20 de maio de 2010. - Jos Antonino Baa Borges - Relator. Notas taquigrficas DES. JOS ANTONINO BAA BORGES - Pela r. sentena de f. 604/609, o MM. Juiz de Direito da Comarca de Cataguases absolveu sumariamente os acusados Flvio Rodrigues Dutra, Luciano Melo Machado e Marcos Aurlio de Oliveira por ter ficado comprovada a inexistncia da infrao penal descrita na denncia (art. 121, caput, do CP). O Ministrio Pblico interps recurso de apelao para reformar a sentena de primeiro grau no sentido de serem os rus pronunciados nos termos da denncia. A defesa do acusado Flvio Rodrigues Dutra (f. 646/649) e a dos acusados Luciano Melo Machado e Marco Aurlio de Oliveira (f. 657/660) apresentaram contrarrazes, manifestando-se pelo desprovimento do recurso. A d. Procuradoria manifestou-se pelo conhecimento do apelo, mas pelo seu desprovimento, mantendo-se a respeitvel deciso (f. 665/673). Conheo do recurso. A acusao ofereceu denncia ao fundamento de que, no dia 04.04.2003, por volta das 15h30min, na
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comarca de origem, os recorridos teriam tentado praticar o crime de homicdio contra a vtima Jorge Druda Gomes. Aps um cuidadoso exame dos autos, verifica-se que no existem elementos suficientes a apontar que qualquer dos recorridos tivesse dado incio execuo do crime descrito na denncia. H, na verdade, apenas algumas testemunhas que afirmam terem ouvido os acusados articularem a morte da vtima. A testemunha Srgio Mendes Batalha, s f. 12/13, diz que no deu para a gente pegar o barbudinho porque apareceu uma viatura na hora, ou seja, segundo seus depoimentos, ele e os corrus teriam abandonado a suposta empreitada criminosa, no chegando sequer a praticar qualquer ato de execuo. No mesmo sentido, so as declaraes da testemunha Eugnia Francisca dos Santos, afirmando, sob o contraditrio, que a mulher que informou acerca do possvel atentado contra o Juiz e o Promotor no deu detalhes da ao que teria sido iniciada contra o primeiro (f. 508/509). Por sua vez, a vtima Jorge Druda Gomes, em juzo, afirmou que
em conversa telefnica com o subtenente Alceu obteve a informao de que sua irm de nome Lira tinha ouvido uma conversa entre Berre e Tadeu onde Berre dizia estar planejando a execuo do depoente (f. 532).
Dispe o art. 14, II, do CP:

Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal; II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente.
Tecendo comentrios sobre a questo, Mirabete ensina que:

Para a realizao do crime, h um caminho, um itinerrio a percorrer entre a idia e a sua realizao e a consumao. Esse caminho, a que se d o nome de iter criminis, composto de cogitao, atos preparatrios, atos de execuo e consumao. A cogitao no punida, nem mesmo a externada a terceiro, salvo quando constitui ela, de per si, um fato tpico. Os atos preparatrios so atos materiais, externos ao agente, que passa da cogitao ao objetiva. Tambm no so punveis, a no ser quando constituem fatos tpicos. Os atos de execuo so os atos materiais dirigidos diretamente prtica do crime. Para distinguir entre os atos preparatrios e os atos de execuo, a lei adotou o critrio do incio da realizao da conduta do ncleo do tipo. [...] A conduta s pode ser reconhecida, alis, quando a conduta de tal natureza que no deixa dvida quanto inteno do agente, exigindo-se que tenha ocorrido um ataque ao bem tutelado juridicamente (in Cdigo Penal interpretado. So Paulo: Atlas, 2000, p. 144).
Dessa forma, ao meu juzo, corretamente decidiu o d. Magistrado ao no considerar a suposta cogitao como ato inicial de execuo, sendo certo que, entender o contrrio, seria verdadeira ampliao ou extenso incriminadora do art. 14, II, claramente vedada pelo princpio penal da reserva legal. Do exposto, por no existir a infrao penal descrita na denncia, nego provimento ao recurso do Ministrio Pblico, impondo-se a manuteno da sentena absolutria. Custas, na forma da lei. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES BEATRIZ PINHEIRO CAIRES e HLCIO VALENTIM. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Restituio de coisa apreendida Impossibilidade - Sentena condenatria Trnsito em julgado - Inocorrncia - Interesse ao processo - Art. 118 do Cdigo de Penal
Ementa: Apelao criminal. Restituio de bens apreendidos. Impossibilidade. Interesse ao processo. Art. 118 do CPP . Recurso desprovido. - A teor do art. 118 do CPP , antes de transitar em julgado a sentena final, as coisas apreendidas no podero ser restitudas enquanto interessarem ao processo. APELAO CRIMINAL N 1.0338.08.079830-3 3/001 Comarca de Itana - Apelante: Juliano Ferreira da Silva - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. EDUARDO MACHADO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 14 de junho de 2010. - Eduardo Machado - Relator. Notas taquigrficas DES. EDUARDO MACHADO - Trata-se de apelao criminal interposta contra a r. deciso de f. 74,
que indeferiu o pedido de restituio de veculos apreendidos do apelante, objeto, em tese, do crime de adulterao de sinal identificador de automotores. Consoante razes recursais de f. 77/81, pugna o apelante pela reforma da r. deciso para que os veculos apreendidos lhe sejam restitudos, sustentando, em apertada sntese, que no sabia da remarcao de chassi dos veculos. Afirma, ademais, que a prova pericial j foi realizada nos veculos, diante disso, no mais interessa ao processo. Contrarrazes recursais, s f. 83/86. Manifesta-se a douta Procuradoria de Justia, s f. 94/97, pelo conhecimento e no provimento do recurso. , em sntese, o relatrio. Presentes seus pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso. Infere-se dos autos que o apelante est sendo processado pela suposta prtica do delito previsto no art. 311 do CP , visto que, consoante os autos, no dia 10 de outubro de 2008, por volta de nove horas e trinta minutos, na Rodovia MG 050, Km 89, no Municpio e Comarca de Itana, o apelante Juliano Ferreira foi interceptado, em operao da Polcia Militar, na conduo do veculo Scania/TRA/C, Trator, placa MRP-6737, acoplado ao semirreboque SR/Iderol, placa GLI-4021, oportunidade em que se constatou que o referido condutor era inabilitado para direo de veculos automotores e ainda que as unidades motoras apresentavam sinais de adulterao na numerao de chassi. Constata-se, ainda, que, submetidos os veculos percia, se verificou que os nmeros dos chassis estavam adulterados. Por meio do presente recurso, espera, agora, o recorrente a restituio dos veculos apreendidos, indeferida em primeira instncia. Entretanto, a despeito das judiciosas ponderaes defensivas, foroso reconhecer que o pedido de restituio no merece prosperar. Inicialmente, registre-se que, no presente momento, no importa se o apelante foi o autor da adulterao ou se o mesmo adquiriu os veculos nessa condio, pois fato que os veculos apreendidos estavam com os chassis adulterados, encontrando-se, dessa forma, ilegais, impedidos, assim, de circularem. Ademais, a teor do art. 118 do CPP , antes de transitar em julgado a sentena final, as coisas apreendidas no podero ser restitudas enquanto interessarem ao processo, no h como acolher o pedido defensivo. Pondere-se que, embora demonstrado que o apelante proprietrio dos caminhes apreendidos, por outro lado, h indcios de que os chassis foram adulterados, tornando duvidosa a boa-f invocada, permissa venia. Pondere-se, mais, que, o laudo pericial constatou e concluiu haver adulterao.
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Em suma, como a coisa apreendida (os caminhes) ainda interessa ao processo, invivel se torna, por ora, a pretendida restituio. Em situaes similares, j decidiu este eg. Tribunal:
Ementa: Penal. Processual penal. Apelao criminal. Trfico de entorpecentes. Restituio de coisa apreendida. Impossibilidade. Recurso desprovido. - Invivel a restituio de bem apreendido enquanto interessar ao processo (TJMG, 4 Cmara Criminal, Ap. n 1.0223.08.241433-3/001, Rel. Des. Eli Lucas de Mendona, v.u., j. em 04.06.2008, DOMG de 18.06.2008). Ementa: Apelao criminal. Restituio de aparelho celular. Pedido indeferido. Bem vinculado a processo criminal sobre delito de trfico de drogas. Recurso desprovido (TJMG, 1 Cmara Criminal, Ap. n 1.0145.07428051-5/001, Rel. Des. Eduardo Brum, v.u., j. em 05.08.2008, DOMG de 12.08.2008).
- No pode haver concurso entre quadrilha e roubo, ambos qualificados, por concurso de pessoas ou emprego de armas, por redundar em dupla qualificao pelo mesmo fato. APELAO CRIMINAL N 1.0223.08.262970-8 8/001 Comarca de Divinpolis - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Sandra Mara Alves dos Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Sandra Mara Alves dos Santos Corrus: Michel Alves Cabral, Fernando Cesar Dutra, Cristiano Marchi Machado, Cllia de Souza Caravelli Dutra - Relator: DES. PAULO CZAR DIAS Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O PRIMEIRO RECURSO EM PARTE E NO PROVER O SEGUNDO RECURSO. Belo Horizonte, 18 de maio de 2010. - Paulo Czar Dias - Relator. Notas taquigrficas DES. PAULO CZAR DIAS - Sr. Presidente. Provavelmente, se a 2 apelante, que a Dona Sandra, estiver presa desde a data que est constando do processo, caso tenha bom comportamento carcerrio, ela ter progresso de regime. s requer-lo na execuo de pena que, certamente, ela ser liberada. Fazendo essas observaes, o meu voto o seguinte. O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ofereceu denncia contra Michel Alves Cabral, Sandra Mara Alves dos Santos, Fernando Csar Dutra, Cristiano Marchi Machado e Cllia de Souza Caravelli Dutra, como incursos no art. 157, 2, incisos I e II, e art. 288, ambos do Cdigo Penal. Narram os autos que, durante o ano de 2008, os acusados se associaram com o objetivo de cometer crimes, especialmente o roubo de pessoas que saam de bancos, aps realizarem grandes saques em dinheiro. Constatou-se que, pelo modus operandi da quadrilha, alguns agentes adentravam na instituio financeira e prestavam ateno aos clientes que sacavam grandes quantias em dinheiro. Detectada uma vtima, aqueles que estavam dentro do banco avisavam aqueles que estavam do lado de fora, que, com o emprego de arma de fogo, roubavam a vtima. Logo depois, todos fugiam em veculos estrategicamente posicionados. No dia 16.01.2008, por volta das 15 horas, os denunciados Sandra e Michel se dirigiram at o banco
Impe-se, dessa forma, a manuteno da deciso. Feitas essas consideraes, nego provimento ao recurso, mantendo, integralmente, a r. sentena fustigada. Custas, na forma da lei. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO e MARIA CELESTE PORTO. Smula - NEGARAM PROVIMENTO.
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Roubo majorado (concurso de pessoas e emprego de arma) - Quadrilha armada - Art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal - Condenao No cabimento - Concurso de majorantes - Bis in idem - Inadmissibilidade - Participao de menor importncia - No ocorrncia - Diviso de tarefas Teoria do domnio final do fato
Ementa: Participao de menor importncia. Impossibilidade. Diviso de tarefas. Roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso de pessoas. Formao de quadrilha. Concurso das majorantes do roubo com as da quadrilha. Bis in idem. - De acordo com a teoria do domnio final do fato, se o que houve foi uma diviso de tarefas entre aqueles que participaram do delito e sendo que cada um deles poderia influenciar em seu resultado final, no h que se falar em participao de menor importncia, mas sim em coautoria.
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Bradesco S.A., situado no centro da cidade de Divinpolis, e no interior da agncia ficaram observando os clientes que realizavam grandes saques em dinheiro. Os acusados Cllia e Cristiano aguardaram do lado de fora do banco. Sandra e Michel verificaram que a Sr. Zlia Gomes Godinho efetuou um saque no valor de R$ 11.000,00 (onze mil reais) e, logo aps, o entregou a sua funcionria Josenith da Silva. Os rus, ento, passaram a seguir Josenith e a abordaram em uma autoescola, tambm situada no centro da cidade. L, o denunciado Michel, empunhando uma arma de fogo (revlver calibre 38), subtraiu a bolsa da vtima, na qual estava o dinheiro, e fugiu na companhia de seus comparsas, que o esperavam na esquina. Ainda de acordo com os autos, os rus se dirigiram at a residncia dos tambm denunciados Cllia e Fernando, onde dividiram o dinheiro. Restou comprovado que a quadrilha atuava em vrias cidades da regio, como Belo Horizonte, Contagem, Pirapora e Piumhi, onde tambm respondem a processo criminal, com o mesmo modus operandi. O processo foi desmembrado em relao acusada Sandra s f. 244/246, dando origem a estes autos. Aps regular processamento do feito, o Magistrado sentenciante, julgando parcialmente procedente a pretenso punitiva estatal, decotou as majorantes do emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, por entender que sua incidncia, juntamente com o delito do art. 288 do Cdigo Penal, caracterizaria bis in idem. Ainda, considerou que a participao de Sandra seria de menor importncia, motivo pelo qual aplicou a ela a minorante do 1 do art. 29 do Cdigo Penal. Dessa forma, o Juiz sentenciante considerou a acusada como incursa nas sanes dos arts. 157, caput, e 288, ambos do Cdigo Penal, aplicando-lhe, em concurso material, a pena de 4 (quatro) anos e 11 (onze) meses de recluso, em regime semiaberto, mais o pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. A pena de multa foi fixada no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do valor do salrio-mnimo vigente poca dos fatos. Inconformado, o Ministrio Pblico apelou s f. 506/517, pugnando pelo conhecimento, ao crime de roubo, das majorantes do emprego de arma e do concurso de pessoas. Ainda, requereu o decote da minorante da participao de menor importncia. J a acusada Sandra apelou s f. 534/540, pugnando por sua absolvio por falta de provas. Contrarrazes do Ministrio Pblico s f. 541/550 e da acusada Sandra s f. 531/543. Nesta instncia, manifestou-se a Procuradoria de Justia, atravs do parecer de f. 559/565, pelo conhecimento de ambos os recursos, pelo provimento do apelo do Ministrio Pblico e pelo no provimento do recurso da defesa.
Uma vez presentes os requisitos de admissibilidade de ambos os recursos, conheo-os. Analiso o apelo interposto pela recorrente Sandra em primeiro lugar. A materialidade delitiva restou absolutamente comprovada pelo BO de f. 06/08, pelo auto de apreenso de f. 68, pelo laudo de eficincia da arma de f. 69, pelo auto de reconhecimento de f. 84 e pelos depoimentos da vtima e das testemunhas. Aps uma anlise detida das provas constantes nos autos, verifiquei que a pretenso de absolvio feita por Sandra no merece prosperar. que existem nos autos provas mais do que concretas da sua participao especfica na empreitada criminosa, consistente na observao, perseguio e abordagem da vtima, alm de auxiliar o executor direto do roubo em sua fuga. fato que Sandra, em todos os momentos em que foi ouvida nos autos, negou seu envolvimento no crime de roubo e sua participao na quadrilha. Entretanto, ela confessou que manteve um relacionamento ntimo com o chefe da quadrilha, o denunciado Michel, e confessou que a tatuagem Sandra que este possui em seu brao se refere a sua pessoa. Sandra ainda afirmou que no tinha conhecimento das atividades criminosas de Michel, que no dia dos fatos no estava na cidade de Divinpolis e que no ela a pessoa que aparece na foto de f. 83. Entretanto, todas as demais provas dos autos contradizem o afirmado por Sandra e indicam que ela, na verdade, a atual namorada de Michel e que teve efetiva participao nos crimes cometidos pela quadrilha. Nesse sentido o depoimento do prprio denunciado Michel. Ele, f. 41, delatou a participao de Sandra ao dizer:
[...] que na cidade de Divinpolis, o assalto foi na agncia do Bradesco, quando a vtima retirou a quantia de seis mil reais, sendo que o declarante e a Chiquinha foram quem a observaram quando o interior do Banco e fora do Banco ficaram a Sandra e o Fernando, [...].
Importante depoimento foi o prestado pela vtima Josenith da Silva, s f. 406/407. Ela disse que quando entrou na autoescola com a bolsa contendo dinheiro, foi seguida por Sandra e Michel. Disse que Michel foi quem subtraiu sua bolsa, mas que Sandra o ajudou a fugir. A vtima, ao ver as fotos e fitas do vdeo de segurana do banco, expressamente reconheceu a acusada. Como se no bastasse, h o depoimento da testemunha Rejane Cunha, recepcionista da autoescola onde o crime aconteceu. f. 396, ela disse que o autor dos fatos (Michel) entrou no local na companhia de uma mulher e que, depois de algum tempo, saiu e voltou usando um capacete. Disse que ele foi logo em direo vtima Josenith e lhe exigiu o dinheiro. A recepcionista informou, ainda, que a mulher que estava com ele, nesse
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momento, o esperava do lado de fora, em uma moto, na qual ambos fugiram. Disse se lembrar de uma tatuagem com o escrito Sandra no brao de Michel. Diante de todo o exposto, no h como prevalecer a tese defensiva de absolvio formulada por Sandra. Restou comprovado nos autos sua autoria no delito de roubo e sua participao na quadrilha. A delao de Michel e os depoimentos das testemunhas, em especial o da vtima Josenith, que reconheceu Sandra nos vdeos de segurana do banco, no deixam dvidas de que ela realmente participou da empreitada criminosa. Assim, agiu certo o Magistrado de 1 grau em reconhecer sua autoria, sendo impossvel se falar em absolvio por falta de provas. Passo, agora, ao exame do recurso interposto pelo rgo Ministerial. Razo possui o Ministrio Pblico quando se insurge contra a deciso do Juiz de 1 instncia, que reconheceu a participao de menor importncia da r. Conforme se viu das provas constantes dos autos, a acusada Sandra no teve participao de menor importncia, uma vez que vigiou a vtima, a seguiu, a abordou juntamente com Michel e, posteriormente, o ajudou a fugir em uma moto. No h duvidas de que se est diante de uma ntida diviso de tarefas, caracterizadora de indiscutvel autoria pela teoria do domnio final do fato, surgida no finalismo de Welzel e depois aprofundada por Claus Roxin. Sandra e Michel estavam juntos no momento da empreitada criminosa, previamente combinados, e, ainda que ela no tenha praticado agresses contra a vtima, assumiu o risco da produo do resultado. Dessa forma, no h que se falar em participao de menor importncia. A propsito:
No se poder falar, portanto, em co-autoria de menor importncia, a fim de atribuir a reduo de pena a um dos co-autores. Isto porque, de acordo com a posio adotada pela teoria do domnio funcional do fato, observando-se o critrio de distribuio de tarefas, co-autor aquele que tem o domnio funcional do fato que lhe fora atribudo pelo grupo, sendo a sua atuao, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa. Dessa forma, toda atuao daquele que considerado co-autor importante para a prtica da infrao penal, no se podendo, portanto, falarse em participao de menor importncia (GRECO, Rogrio. Concurso de pessoas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 70-71).
No pode haver concurso entre quadrilha e roubo, ambos qualificados, por concurso de pessoas ou emprego de armas, pois redundaria em dupla qualificao pelo mesmo fato. (STF, HC 61.858, RT 594/441). No mesmo sentido: HC 61.859, DJU 19-08-84, RTJ 110/1067; HC 62.653, DJU 30-08-85, p. 14346; HC 62.570, DJU 01-04-85, p. 4.282; HC 62.598, DJU 26-04-85, p. 5890.) O concurso de agentes no roubo praticado por integrantes do bando no pode ensejar a majorante do primeiro delito, pois, neste caso, inegvel o bis in idem (STJ, RT 767/553).
Posto isso, passo, agora, a adequar a pena da r. Quanto ao crime de roubo simples, previsto no art. 157, caput, do Cdigo Penal, levando-se em considerao a anlise das circunstncias judiciais feita pelo Juiz de 1 instncia, mantenho a pena-base de Sandra em 4 (quatro) anos de recluso, mais o pagamento de 20 (vinte) dias-multa. No h agravantes ou atenuantes a serem consideradas, nem majorantes ou minorantes, motivo pelo qual mantenho a reprimenda nesse patamar. De acordo com o previsto no art. 33, 1, alnea c, do Cdigo Penal, fixo-lhe o regime aberto para o incio do cumprimento da pena. Quanto ao delito do art. 288 do Cdigo Penal, tambm levando em considerao a anlise das circunstncias judiciais feita pelo juiz de 1 instncia, fixo a pena-base de Sandra em 1 (um) ano de recluso. No h agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Diante da majorante do pargrafo nico do art. 288 do Cdigo Penal, aplico a reprimenda em dobro para fixla, definitivamente, em 2 (dois) anos de recluso. De acordo com o previsto no art. 33, 1, alnea c, do Cdigo Penal, fixo-lhe o regime aberto para o incio do cumprimento da pena. Tendo em vista o concurso material de crimes, aplico acusada Sandra a pena total de 6 (seis) anos de recluso, mais o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, em regime semiaberto. Incabvel a substituio de pena e o sursis. Isso posto, nego provimento ao recurso da segunda apelante e dou parcial provimento ao recurso do primeiro apelante para decotar a minorante do 1 do art. 29 do Cdigo Penal e fixar a reprimenda da r, em virtude do concurso material de crimes, em um total de 6 (seis) anos de recluso, mais o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, em regime semiaberto. Custas, na forma da lei. DES. ANTNIO ARMANDO DOS ANJOS Sr. Presidente. Fiz a reviso deste processo e confesso que tambm fiquei um tanto perplexo com o pedido da filha da r, que compareceu a este Tribunal, pedindo para que a me fosse solta, o que levou o Des. Relator a retirar o processo de pauta. Contudo, aps uma nova anlise do caso, o Des. Relator manteve a condenao da r e, da reviso que fiz dos autos e do voto, cheguei
Entretanto, razo no assiste ao representante do Parquet, quando requer a condenao da apelante pelo delito de roubo qualificado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma com o crime de quadrilha ou bando, pois isso, de fato, acarretaria inconfundvel bis in idem. Nesse sentido j decidiram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, seno vejamos:
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mesma concluso do eminente Relator, razo por que acompanho S. Exa. DES. FORTUNA GRION - De acordo. Smula - PRIMEIRO RECURSO PROVIDO EM PARTE E NO PROVIDO O SEGUNDO RECURSO.
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Jri - Competncia - Homicdio qualificado e ocultao de cadver - Conexo - Corr pronunciada apenas pelo crime conexo - Morte do corru - Perpetuatio jurisdicionis - Manuteno
Ementa: Recurso em sentido estrito. Crime doloso contra a vida conexo com ocultao de cadver. Corr denunciada apenas pelo conexo. Pronncia de ru e corr. Morte do ru pronunciado pelo crime de homicdio. Cessao de competncia do Jri. Impossibilidade. Competncia j firmada. Recurso ministerial provido. - Havendo a deciso de pronncia, determinando o Jri popular do ru denunciado por crime de homicdio e ocultao de cadver, bem como da corr pelo crime de ocultao, sobrevindo a morte do ru acusado do homicdio, continua prevalecendo a competncia do Jri para julgar a corr pelo crime de ocultao de cadver, pois essa competncia j restou firmada antes da morte do acusado principal, tendo em vista a perpetuatio jurisdicionis. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0672.07.274230-3 3/001 - Comarca de Sete Lagoas Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Recorrida: Neide Francisca das Chagas - Relatora: Des. MARIA CELESTE PORTO Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 27 de abril de 2010. - Maria Celeste Porto - Relatora. Notas taquigrficas DES. MARIA CELESTE PORTO - Trata-se de recurso interposto pelo Ministrio Pblico contra r. deciso primeva que declarou cessada a competncia do
Tribunal do Jri para o julgamento do crime conexo ao homicdio, tendo em vista a morte do pronunciado pelo crime de homicdio (f. 318/319) Inconformado, recorre o Ministrio Pblico da r. deciso e, nas suas razes de f. 322/326, requer a modificao da sentena, sustentando que se confirmou a competncia do Jri com a deciso de pronncia. A defesa, em contrarrazes, pugna pelo provimento do recurso ministerial, por entender que lhe cabe razo (f. 340/341). Em juzo de retratao, foi mantida a deciso objurgada (f. 345). A d. Procuradoria-Geral de Justia, em seu parecer, opinou pelo provimento do recurso ministerial (f. 350/353). , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, em face de seu ajuste legal. No foram arguidas preliminares e tampouco vislumbro qualquer nulidade a ser declarada de ofcio, motivo pelo qual passo ao imediato exame do mrito recursal. Segundo a denncia de f. 02/03, no final do ms de novembro de 2007, na quadra 145, lote 20, Bairro Cidade de Deus, em Sete Lagoas/MG, o denunciado Warley Santana dos Santos matou a pedradas e pauladas a vtima Jos Roberto Ferreira e, posteriormente, em conluio com a corr Neide Francisca das Chagas, ocultaram o cadver da vtima, arrastando-o para um buraco, aps o que tamparam o mesmo com terra e pedaos de pedras. Regularmente processados, foram pronunciados, sendo que Warley no art. 121, 2, III e IV, e art. 211 do CP , e Neide no art. 211 do CP (f. 195/202). Transitada referida deciso, foi dado o despacho saneador, designando a sesso do Jri para 11.06.2009, f. 257/260 e, posteriormente, alterada para o dia 29.09.2009, f. 290. Porm, chegou aos autos notcia do falecimento do acusado Warley, f. 316, havendo, assim, a decretao de extino da sua punibilidade. Porm, entendeu o nobre Magistrado que, com a morte do acusado do crime doloso contra a vida, estava cessada a competncia do Tribunal do Jri quanto ao crime conexo imputado corr. Acolho recurso ministerial, pois com razo o ilustre representante do Parquet, tendo em vista que, aps a deciso da pronncia, firmou-se a competncia do eg. Tribunal do Jri para julgamento dos delitos, inclusive os conexos, atendendo-se perpetuatio jurisdicionis. Nesse sentido leciona Greco Filho:
Esta regra consagra o princpio da perpetuatio jurisdicionis, que tem por fundamento o prprio princpio do juiz natural, que repele interferncias estranhas na fixao do juiz competente, e, em especial, impede o afastamento do juiz eventualmente indesejvel para a parte (Manual de processo penal. 8. ed. Saraiva, p. 157).
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A princpio, se houver desclassificao na fase da pronncia, ou se o juiz impronunciar o ru ou absolv-lo sumariamente, fica cessada a competncia do Tribunal do Jri para julgar os delitos conexos, como determina o art. 81 do CPP . Todavia, a situao dos autos diversa, pois j houve deciso de pronncia e, aps o julgamento j designado, que o acusado do crime doloso contra a vida veio a falecer. Assim, continua o Tribunal do Jri, atravs do Conselho de Sentena, competente para julgar o crime conexo da corr, aplicando-se a perpetuatio jurisdicionis. Com essas consideraes, dou provimento ao recurso ministerial, mantendo a competncia do eg. Tribunal do Jri para o julgamento da corr pelo crime de ocultao de cadver. como voto. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ADILSON LAMOUNIER e EDUARDO MACHADO. Smula - DERAM PROVIMENTO.
Acrdo Vistos etc., acorda o 2 Grupo de Cmaras Criminais do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DEFERIR O PEDIDO, ESTENDENDO OS EFEITOS AOS CORRUS. Belo Horizonte, 4 de maio de 2010. - Adilson Lamounier - Relator. Notas taquigrficas DES. ADILSON LAMOUNIER - Trata-se de pedido revisional interposto por Cristiano Soares da Silva em face de acrdo proferido no processo n 0701.03.037.884-1 oriundo da 3 Vara Criminal da Comarca de Uberaba, em que a 2 Cmara Criminal deste egrgio Tribunal negou provimento ao recurso de apelao do peticionrio para manter a sentena recorrida que o havia condenado s penas de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de recluso, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, com o valor unitrio no mnimo legal permitido, pela prtica do crime previsto no art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal. Interposta a presente reviso criminal por meio de defensor constitudo, pugna o peticionrio pela reduo da pena aplicada, adotando-se o limite mnimo de 1/3 (um tero) em face das majorantes do delito de roubo, e no a elevao em 2/3 (dois teros) adotada na sentena. O parecer da Procuradoria-Geral de Justia, s f. 113/114, pelo indeferimento do pedido. o relatrio. Decido. Conheo da presente reviso criminal, visto que presentes os seus pressupostos de admissibilidade. Conforme relatado, requer a defesa a reduo da pena imposta ao peticionrio, especialmente, a reduo do quantum fixado em decorrncia do reconhecimento das majorantes do emprego de arma e do concurso de agentes, pugnando pelo aumento mnimo previsto em lei. Nos termos do art. 621 do Cdigo de Processo Penal,
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida: I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos; II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.
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Reviso criminal - Roubo majorado - Pena Aumento - Limite legal extrapolado - Critrio legal - No observncia - Reduo - Possibilidade - Pedido revisonal - Deferimento - Efeitos Extenso aos corrus
Ementa: Reviso criminal. Majorantes do crime de roubo. Aumento das penas em 2/3 (dois teros). Limite legal extrapolado. Inobservncia do critrio legal. Reduo das penas. Possibilidade. Extenso dos efeitos aos corrus. - Constatado erro tcnico, evidente injustia ou flagrante inobservncia aos critrios legais no tocante aplicao da pena, deve-se, em sede de reviso criminal, reduzir a reprimenda aplicada ao condenado. - Por analogia ao art. 580 do CPP , possvel estender o deferimento do pedido revisional a corru no peticionrio. REVISO CRIMINAL N 1.0000.09.505282-5 5/000 Comarca de Uberaba - Peticionrio: Cristiano Soares da Silva - Autoridade coatora: Juiz de Direito da 3 Vara Criminal da Comarca de Uberaba - Relator: DES. ADILSON LAMOUNIER
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Art. 157. Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: [...] 2 A pena aumenta-se de um tero at metade: I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; II - se h o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia; IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.
Assim, em razo do limite expresso trazido no tipo penal, no poderia o Magistrado ter extrapolado o quantum de aumento, merecendo ser reconhecida a inobservncia aos critrios legais, de molde a justificar o acolhimento do pedido formulado, com a consequente reduo da reprimenda. Sobre tal possibilidade, os seguintes julgados deste egrgio Tribunal:
Reviso criminal. Reduo de pena. Possibilidade. - Permitese a reduo da reprimenda em sede de reviso criminal, quando ela flagrantemente injusta ou contaminada por erro tcnico. Pedido conhecido e deferido. (TJMG, Reviso n 1.0000.05.422382-1/000, Rel. Des. Paulo Cezar Dias, 12.12.2005.) Reviso criminal. Pena. Homicdio simples. Erro e injustia na fixao. Reduo autorizada. - Demonstrada a existncia de erro e flagrante injustia na aplicao da pena do peticionrio, a diminuio, atravs da via revisional, imperativa.
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Assim, em sede de reviso criminal, a reduo da reprimenda imposta somente admissvel quando vislumbrado erro tcnico, manifesta injustia na deciso ou afronta a texto expresso da lei penal. Trata-se de condenao pelo crime de roubo, qualificado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, nos termos do art. 157, 2, incisos I e II, do Cdigo Penal. Na sentena condenatria constante s f. 61/77, o d. Magistrado a quo, considerando a incidncia das duas majorantes, elevou a pena-base do peticionrio em 2/3 (dois teros), resultando uma pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de recluso, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Em anlise, verifica-se que tal condenao deixou de observar corretamente os critrios legais, visto que, nos termos do 2 do art.157 do Cdigo Penal, a pena do crime de roubo, em razo das majorantes, ser aumentada de 1/3 (um tero) at 1/2 (metade), e no em 2/3 (dois teros), como entendido pelo Magistrado sentenciante. Nesses termos:
(TJMG, Reviso n 1.0000.06.434895-6/000, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Cares, 21.08.2006.)
No mesmo sentido, a Smula Criminal n 68 deste Tribunal:

Salvo casos de erro tcnico ou evidente injustia, em sede de Reviso Criminal no se deve reduzir a reprimenda imposta ao condenado com obedincia dos critrios legais.
Desse modo, considerando a pena-base fixada, 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de recluso, ausentes circunstncias atenuantes e agravantes, majoro a pena em 1/3 (um tero), tornando-a definitiva em 6 (seis) anos de recluso. No tocante pena de multa, considerando a penabase fixada em 10 (dez) dias-multa, ausentes circunstncias atenuantes e agravantes, majoro a pena em 1/3 (um tero), tornando-a definitiva em 13 (treze) dias-multa. Mantenho o regime semiaberto fixado na sentena, bem como a vedao substituio por pena restritiva de direito. Registro que, conforme j externei em outros julgados, tenho entendimento de que o critrio a ser utilizado para majorar as reprimendas deve ser o qualitativo, ou seja, deve ser levada em conta a gravidade do meio empregado na prtica delitiva, e no pura e simplesmente o nmero de majorantes do crime de roubo. No caso dos autos, o concurso de agentes e o uso de arma de fogo no revelaram gravidade que legitime majorao por frao superior de 1/3 (um tero), considerando o uso de apenas um revlver e a abordagem da vtima somente por dois agentes (o peticionrio e o corru Jos Lenidas). E, por analogia ao disposto no art. 580 do Cdigo de Processo Penal, considerando que no h impedimento que na instncia revisional se estenda o seu deferimento a corru que no peticionou (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 2008, p. 713), de ofcio, estendo o benefcio da reduo das penas aos corrus Jos Lenidas Ribeiro Jnior e Wellington Aparecido Silva Martins. Quanto ao ru Jos Lenidas, considerando a pena-base fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de recluso, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, majoro as penas em 1/3 (um tero), tornando-as definitivas em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de recluso, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa. Quanto ao ru Wellington Aparecido, considerando a pena-base fixada, 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de recluso, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, majoro as penas em 1/3 (um tero), tornando-as definitivas em 6 (seis) anos de recluso, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 13 (treze) diasmulta.
Diante do exposto, defiro o pedido revisional para reduzir as penas do peticionrio para 6 (seis) anos de recluso, a ser cumprida em regime semiaberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, estendendo, de ofcio, a reduo das penas aos corrus, nos termos acima expostos. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES FERNANDO STARLING, JLIO CEZAR GUTTIERREZ, DOORGAL ANDRADA, HERBERT CARNEIRO, EDUARDO MACHADO, ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, MARIA CELESTE PORTO e EDUARDO BRUM. Smula - DEFERIRAM O PEDIDO, ESTENDENDO OS EFEITOS AOS CORRUS.
Belo Horizonte, 14 de abril de 2010. - Jlio Cezar Guttierrez - Relator. Notas taquigrficas DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ - Juarez Afonso Caldeira, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanes do art. 297 do CP , porque, em 29.11.00, o corru Marcelo Aparecido Gomes, ao ser surpreendido em posse de uma Carteira Nacional de Habilitao falsificada, afirmou t-la adquirido do denunciado pela importncia de R$ 900,00 (novecentos reais). O MM. Juiz de Direito da Comarca de Capelinha julgou procedente o pedido contido na denncia e o condenou a cumprir a pena de 3 (trs) anos de recluso, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa (f. 108/122). Inconformada, a defesa recorreu, suscitando a nulidade do laudo pericial e pleiteando a absolvio, por insuficincia probatria, ou a reduo da pena ao mnimo legal, mitigando-se o regime prisional para o aberto (f. 130/131). Em contrarrazes, bate-se o Ministrio Pblico pelo conhecimento e desprovimento do recurso (f. 133/138). No mesmo sentido opina a douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do ilustre Procurador Cssio Murilo Soares de Carvalho (f. 142/144). , em sntese, o relatrio. Conheo do recurso, prprio, tempestivo e regularmente processado. Inicialmente, h uma questo preliminar a ser enfrentada. 1 - Preliminar: A defesa suscita, en passant, a nulidade do laudo pericial, e, ao que se pode deduzir como razo da arguio, alega-se que o exame foi realizado em dezembro de 2000, bem depois dos fatos, que teriam ocorrido no ano de 1998. A questo, entretanto, no tem fundamento nem d ensejo nulidade invocada. O exame pericial documentoscpico (f. 14) foi realizado em 05.12.00, aproximadamente uma semana aps a apreenso do documento em poder do corru, quando a falsificao veio a lume, sendo, pois, oportuna a feitura da percia. Rejeito a preliminar. 2 - Mrito. No mrito, a defesa alega a insuficincia de provas para a condenao e a ocorrncia de excesso na fixao da pena-base e do regime prisional. 2.1 - Absolvio. O pedido de absolvio no pode ser acolhido, se no vejamos.
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Falsificao de documento pblico - Carteira nacional de habilitao - Venda - Intermediao Confisso - Concorrncia para a prtica do delito - Absolvio - Inadmissibilidade - Pena Reduo - Circunstncias judiciais desfavorveis - No cabimento - Manuteno - Regime prisional - Art. 33, 2, Cdigo Penal - Abrandamento
Ementa: Penal. Falsificao de documento pblico. Carteira Nacional de Habilitao. Venda. Intermediao. Concorrncia para a prtica do delito. Preliminar rejeitada e recurso provido em parte. - Aquele que intermedeia a compra e venda de carteira nacional de habilitao falsa concorre para o crime de falsificao de documento pblico, em consonncia com o disposto no art. 29 do CP . - O condenado no reincidente cuja pena inferior a quatro anos poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto, mxime se as circunstncias judiciais so majoritariamente favorveis ao agente. APELAO CRIMINAL N 1.0123.02.001390-0 0/001 Comarca de Capelinha - Apelante: Juarez Afonso Caldeira - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Marcelo Aparecido Gomes Relator: DES. JLIO CEZAR GUTTIERREZ Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Eduardo Brum, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER, EM PARTE, O RECURSO.
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[...] que de fato houve duas ou trs pessoas desta cidade que no foram at o Estado da Bahia e consequentemente no se submeteram a qualquer exame, sendo que para essas pessoas o interrogando levou Xerox dos documentos pessoais para Jesus Maria Guimares, sendo que posteriormente dele recebeu as CNHs e as entregou na regio aos destinatrios [...]; o interrogando cobrava dos interessados entre setecentos e oitocentos reais, dos quais ficava com apenas cem reais, repassando o restante para Jesus, o qual por sua vez distribua entre os funcionrios do Detran (f. 55).
No termo de acareao de f. 39, o apelante confirma ser o corru Marcelo uma das pessoas a quem entregou o documento nessas condies, ou seja, sem qualquer exame prvio. Lado outro, o fato de o apelante no ter praticado os atos propriamente executrios do delito, como o fabrico e a alterao de documento pblico, no afasta a participao no crime em tela, a qual se mostra, in casu, equivalente conduta daqueles que falsificaram a CNH, uma vez que a intermediao da venda do documento falso contribuiu de forma decisiva para a consumao do delito. Assim, em conformidade com o disposto no art. 29, caput, do CP , acertada a condenao do apelante pelo crime tipificado no art. 297 do CP , na qualidade de coautor do delito de falso. Nesse sentido, colhem-se decises deste egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
2.2 - Fixao da pena. Tampouco assiste razo defesa quanto ao pedido de reduo da pena. A pena-base foi fixada em 3 (trs) anos de recluso, e a eleio desse patamar foi devidamente justificada na sentena em face de trs circunstncias judiciais consideradas desfavorveis ao agente, a saber, a culpabilidade, os antecedentes e a conduta social. Os fundamentos adotados pelo e. Julgador procedem, podendo-se acrescer, quando culpabilidade, que recai contra o apelante juzo de reprovao adicional pela sua condio de policial militar na poca dos fatos (f. 83), a quem se deve exigir ainda maior retido e compromisso com a Justia. Os antecedentes no so bons, na medida em que o ru possui ao menos uma condenao definitiva por fato anterior (CAC - f. 103/105), o que suficiente para caracterizar m antecedncia criminal, a meu ver. A conduta social no foi tida em boa conta em face dos testemunhos colhidos nos autos, podendo-se acrescentar que os demais registros constantes da certido de antecedentes criminal, a saber, inmeros processos em instruo e outras condenaes, tambm repercutem desfavoravelmente no juzo de valorao da conduta do acusado. Assim, concluo que a eleio do quantum da penabase, estabelecida, reitere-se, 1 (um) ano acima do mnimo legal, no se revela arbitrria no caso em questo,
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Narra-se na denncia que, em 29.11.00, o corru Marcelo Aparecido Gomes compareceu no Setor de Trnsito da Delegacia de Capelinha, em posse de uma Carteira Nacional de Habilitao (CNH) do Estado da Bahia, com o objetivo de transferir seu pronturio para o Estado de Minas Gerais; contudo, o documento foi apreendido por suspeita de autenticidade e foi comprovado tratar-se de documento falsificado. Questionado sobre a origem da CNH, o corru informou (f. 07/07-v.) t-la adquirido do ora apelante Juarez Afonso Caldeira pela importncia de R$ 900,00 (novecentos reais), tendo este providenciado a falsificao do documento no Estado da Bahia. A materialidade do crime se consubstancia no laudo de exame pericial documentoscpico (f. 14) e no auto de apreenso (f. 37). A autoria se faz estreme de dvidas em face das declaraes do corru (f. 07 e 64), cuja delao se reveste de especial credibilidade, uma vez que no procurou livrar-se da sua cota de participao no intento criminoso. O apelante, por sua vez, embora sustente a verso de que apenas conduzia os candidatos at Eunpolis/BA em seu txi para a realizao dos exames, confessa ter intermediado a compra de CNHs falsas, corroborando as declaraes do corru, conforme declarou em juzo:
Aquele que de algum modo agencia clientes para a compra de Carteiras de Habilitao falsas concorre para o crime de falsificao de documento pblico, nos termos do previsto no art. 29 do Cdigo Penal (TJMG - AP . 1.0301.01.0035543/001 - Rel. Delmival de Almeida Campos - j. em 28.01.2009). No havendo qualquer resqucio de dvida de que o apelante mesmo no participando diretamente na contrafao, contribuiu decisivamente com a mesma, visto que forneceu aos falsificadores subsdios de ordem material, sem os quais a falsificao no seria possvel, de acordo com o previsto no o art. 29 do Cdigo Penal, torna-se partcipe da ao, pois tinha pleno conhecimento da ilicitude que intermediou, ainda que a ttulo gratuito fosse (TJMG - Apelao Criminal n 1.0074.01.000756-0/001 - Relator Des. Antnio Armando dos Anjos). Ementa: Apelao criminal. Falsificao de documento pblico. Carteira Nacional de Habilitao. Intermediao. Agente que concorreu para a execuo do crime. Condenao. Autoria atribuda ao corru. No comprovao. Inexistncia do documento falso. Absolvio. Responder pelo crime de falso, na forma do art. 29 do Cdigo Penal, aquele que, embora no tenha praticado a conduta prevista no ncleo do tipo do art. 297 do Cdigo Penal, tenha concorrido para a falsificao, ao intermediar a venda do documento falsificado a terceiros. [...] (TJMG Apelao Criminal n 1.0480.01.022220-0/001 - Relatora Des. Beatriz Pinheiro Caires).
muito pelo contrrio, havendo motivo suficiente a legitimar tratamento jurdico desfavorvel na primeira fase de aplicao da pena. Portanto, entendo que a pena-base no est a merecer a reduo pretendida pela defesa. 2.3 - Regime prisional. Melhor sorte socorre defesa, que pleiteia a alterao do regime prisional, do semiaberto para o aberto. Consoante o disposto no art. 33, 2, c, do CP ,o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. certo que o juiz dever observar as circunstncias previstas no art. 59 do CP , podendo fixar o regime inicial semiaberto ao no reincidente luz desta avaliao, mas, no caso dos autos, em que pese a existncia de trs moderadoras negativamente avaliadas, as circunstncias judiciais so preponderantemente favorveis ao agente, pendendo em favor da fixao do regime aberto. 3 - Concluso. Por essas razes, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao apelo, apenas para conceder ao ru o regime aberto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES DOORGAL ANDRADA e HERBERT CARNEIRO. Smula - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
- Comprovadas a autoria e a materialidade dos delitos perpetrados, a condenao medida que se impe, no merecendo prosperar o pleito absolutrio, uma vez que a confisso extrajudicial do ru, parcialmente retratada em juzo, se corroborada com outras provas coligidas sob o crivo do contraditrio, sobretudo pela vlida delao do corru, tem valor probante a embasar a condenao. Estelionatos continuados. Pretensa desqualificao em funo de participao de menor importncia. Coautoria. Impossibilidade. - Impossvel que a participao se mostre de menor importncia se ao apelante foi atribuda determinada tarefa imprescindvel para o sucesso da prtica criminosa, quanto mais se h confisso expressa de que sua ao foi desenvolvida para prestar apoio aos demais agentes, ficando patente a hiptese de coautoria, e no de participao. Estelionatos continuados consumados. Desclassificao para tentativa. Inviabilidade. - O crime de estelionato consuma-se quando o agente obtm a vantagem econmica indevida, em prejuzo de outrem, ou seja, quando a coisa passa da esfera de disponibilidade da vtima para a do agente, desimportando, para tanto, o efetivo enriquecimento, bastando o dano patrimonial ao ofendido. Recurso no provido. APELAO CRIMINAL N 1.0701.06.151820-8 8/001 Comarca de Uberaba - Apelante: Jos Mrcio Borges Jnior - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Corru: Lindomar Evangelista dos Santos Jnior - Relator: DES. JUDIMAR BIBER Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Judimar Biber, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Belo Horizonte, 8 de junho de 2010. - Judimar Biber - Relator. Notas taquigrficas DES. JUDIMAR BIBER - Trata-se de recurso de apelao criminal interposto por Jos Mrcio Borges Jnior contra a sentena de f. 389/396, que julgou par-
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Estelionato - Autoria e materialidade comprovadas - Confisso extrajudicial - Retratao parcial em juzo - Irrelevncia - Delao de corru - Absolvio - Inadmissibilidade - Crime impossvel - Art. 17 do Cdigo Penal - Flagrante preparado/forjado - No ocorrncia - Desclassificao para a forma tentada - No configurao Mudana da esfera de vigilncia dos bens Consumao - Participao de menor importncia - Reconhecimento - Inviabilidade - Prtica de atos de execuo - Qualidade de coautor Suspenso condicional do processo No cabimento
Ementa: Estelionatos continuados. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Confisso extrajudicial do apelante. Retratao parcial em juzo. Irrelevncia. Delao de corru. Validade. Absolvio. Impossibilidade.
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cialmente procedente o pedido contido na denncia, para conden-lo como incurso nas sanes do art. 171, caput, (quatro vezes) c/c o art. 71, ambos do Cdigo Penal, impondo-lhe a pena final de 1 (um) ano e 3 (trs) meses de recluso, em regime inicial aberto, e 12 (doze) dias-multa, esta razo de 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente poca do fato. Entendendo presentes os requisitos legais, o culto Julgador deferiu ao ru a substituio da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestao de servios comunidade. Em suas razes recursais (f. 419/438), a defesa requer a absolvio do ru, sob o argumento de ter havido crime impossvel, tendo em vista que os agentes da Polcia Federal o seguiram em toda sua trajetria de deslocamento, aguardando do lado de fora da agncia dos Correios a retirada das encomendas, em absoluto controle da situao, nos termos do art. 17 do Cdigo Penal. Bate-se ainda a douta defesa pela inexistncia de prova da atuao do ru no delito, devendo ser desconsiderada sua confisso policial, visto que feita sem a presena de advogado e sem que tivesse a oportunidade de l-la, no a respaldando qualquer prova produzida na fase judicial. Alternativamente, pugna a defesa pela desclassificao do crime para a modalidade tentada, ou pelo reconhecimento de mera participao de menor importncia, com a consequente suspenso condicional do processo, alegando que o fato de as mercadorias terem sido encontradas em poder do ru no quer dizer que os verdadeiros autores da ao a interromperam, tratando-se de mero partcipe. O recurso foi contrarrazoado s f. 439/449. Nesta instncia revisora (f. 457/469), a douta Procuradoria-Geral de Justia opina pelo no provimento do recurso defensivo. o relatrio. Passo ao voto. Preliminarmente, conheo do recurso, presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Nos termos do apelo voluntrio, pretende o ru ser absolvido, com base no brocardo in dubio pro reo, ou pela configurao de crime impossvel. Eventualmente, busca a desclassificao para a forma tentada e o reconhecimento da participao de menor importncia, por no ter domnio final do fato, mas se tratava apenas de um laranja. Narra a denncia que:
[...] No dia 15.03.2006, por volta das 17h40, o primeiro denunciado foi preso em flagrante delito logo aps retirar na Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, agncia Joo Pinheiro, fazendo uso de carteira de identidade ideologicamente falsa, encomendas enviadas por Sedex, consubstanciadas em trs aparelhos de telefone celular, adquiridos fraudulentamente, via internet, atravs do site: <www.mercadolivre.com.br>.
No dia anterior, os denunciados j haviam retirado uma outra mercadoria, contendo em seu interior um aparelho telefnico, utilizando o mesmo modus operandi acima descrito. O primeiro denunciado admitiu ter sido contratado por Lindomar Evangelista dos Santos Jnior para fornecer seu endereo residencial em uma transao a ser realizada pela internet, visando aquisio de telefones celulares. Admitiu, ainda, ter afixado sua fotografia na carteira de identidade em nome de Paulo Roberto Filho (f. 06/07). O segundo acusado, por sua vez, narrou pormenorizadamente como funcionava a fraude, dizendo ter ido com Jos Mrcio at a agncia da EBCT, ocasio em que retiraram um aparelho de telefone celular que ficou em seu poder. Admitiu, ainda, ter conseguido a carteira de identidade em nome de Paulo Roberto Filho (f. 27/29). De incio, quanto sustentada tese de ocorrncia de crime impossvel, invocando-se para tanto o art. 17 do Cdigo Penal, trata-se de questo j rebatida, como se v do julgamento do habeas corpus impetrado pelo apelante, decidido s f. 103/105 pelo Juiz Federal, evidenciando-se a inocorrncia de flagrante preparado ou forjado, mas to somente atividade investigatria da Polcia. Como venho sustentando, para a existncia de flagrante preparado, indispensvel a presena do agente provocador, que, doutrinariamente, a designao que se d ao indivduo que instiga, ou cria as circunstncias propcias para outrem praticar atos executrios da infrao penal, a fim de, ao depois, surpreend-lo no momento da execuo. Na hiptese dos autos, em momento algum os agentes da autoridade policial induziram o recorrente a praticar o delito em questo. Ao contrrio. Limitaram-se os policiais apenas a observar e seguir o recorrente, em momento algum intervindo na execuo do crime, configurando apenas o flagrante esperado, que no tem o condo de tornar impossvel a consumao como argumenta a defesa, mesmo porque foi o ru preso na posse das encomendas e da carteira de identidade falsa. Nesses termos, a conduta delituosa preexistia ao dos supostos agentes provocadores. Em outras palavras, se a priso do apelante se deu em decorrncia de atividade investigatria da Polcia, no h que se falar em flagrante preparado, mas esperado. Lado outro, a materialidade delitiva vem consubstanciada pelos autos de apresentao e apreenso de f. 21/23 e 44/46, pela declarao de entrega de celular de f. 29, pela cpia da identidade falsificada de f. 39, pela cpia do e-mail do mercado pago, informando a respeito do pagamento feito em nome de Paulo Roberto, no endereo do apelante (f. 112), pelo comprovante de
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envio de correspondncia de f. 113, pela cpia de recibo do sacado de f. 114 e pelas cpias da nota fiscal e do comprovante de envio de correspondncia de f. 254. No tocante autoria, malgrado a defesa do ru tente afastar a condenao, verifica-se que as provas dos autos apontam, de forma cristalina, para o acusado, restando demonstrada a contento, mormente pela confisso policial, com riqueza de detalhes, na presena do advogado Joo Luiz Pereira:
[...] hoje, por volta das 17h40, descia a Rua Joo Pinheiro, quando foi abordado dirigindo seu veculo por uma viatura da Polcia Federal; que os policiais, ao darem busca pessoal, encontraram na carteira do interrogado duas cdulas de identidade, uma em nome de Paulo Roberto Filho contendo a sua fotografia e outra em nome de Jos Mrcio Borges Jnior, sem fotografia; que o interrogado disse aos policiais que se chamava Jos Mrcio Borges Jnior; que os policiais encontraram dentro do veculo trs caixas de encomendas Sedex, que o interrogado acabara de retirar da agncia dos Correios da Rua Joo Pinheiro, contendo cada, em seu interior, um telefone celular, conforme descrito no auto de apresentao e apreenso; que os telefones celulares no so de propriedade do interrogado; que o interrogado foi contratado pelo seu conhecido de nome Lindomar Evangelista dos Santos Jnior, que possui uma moto e faz servios de mototxi, morador do Bairro Alfredo Freire, pedindo-lhe para fornecer seu endereo residencial em uma transao que iria fazer via internet para aquisio de telefones celulares; que, na data de ontem, o interrogando recebeu um aviso dos Correios dizendo que tinha uma encomenda para ser entregue em nome de Paulo Roberto Filho; que o interrogado ento entrou em contato com Jnior, perguntando-lhe como retiraria a encomenda em nome de outro, foi quando este lhe entregou a Carteira de Identidade n MG13.158.047/SSP/MG, j em nome de Paulo Roberto Filho, contudo, sem fotografia; que o interrogando ento colocou sua fotografia na carteira de identidade de Paulo Roberto, usando-a na tarde de ontem para retirar uma encomenda da agncia dos Correios; que, na manh de hoje, por volta das 12h30 o interrogado contatou Lindomar, dizendo que haviam chegado mais trs encomendas nos Correios e que iria retir-las; que o primeiro telefone retirado dos Correios Lindomar acompanhou o interrogado e ficou com a mercadoria, a qual foi arrecadada no dia de hoje pelos Policiais Federais; que Lindomar disse para o interrogado que quem bolava toda a transao via Internet era uma pessoa chamada Maikel, contudo nunca viu tal pessoa, no sabendo fornecer suas caractersticas; que o interrogado disse a Lindomar que o fato de usar sua fotografia e uma identidade falsa iria dar boletim de ocorrncia, recebendo como resposta que no, visto que a mercadoria j havia sido enviada pelo Correio e era somente retirar; que o lucro obtido pelo interrogado seria a venda dos telefones que coubessem para sua parte, no sabendo quantos viriam, pois, segundo Limdomar, Maikel teria dito que iriam chegar vrias mercadorias, dentre elas cmeras de filmar, telefones celulares, mquinas fotogrficas, dentre outros aparelhos eletrnicos; que, neste ato, mostrados ao interrogado trs recibos de entrega de encomendas dos Correios, reconhece a assinatura contida no mesmo em nome de Paulo Roberto Filho como sendo a mesma que produziu quando da retirada dos telefones [...] (f. 12/13).
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Em juzo, sob o patrocnio do mesmo advogado, retratou-se parcialmente o recorrente, sem qualquer justificativa plausvel, tentando minimizar sua responsabilidade, mas, por via transversa, deixou clara sua atuao na prtica delitiva, visto que reconheceu o engodo utilizado para pegar as mercadorias no Correio, ou seja, passar-se por outra pessoa, para tanto ele mesmo inserindo sua foto no documento original em nome de Paulo Roberto Filho, embora afirmando no ter cincia do carter ilcito dos objetos retirados e que no receberia vantagem em dinheiro para tal, apenas proposta de emprego:
[...] parcialmente verdadeira a imputao contida na denncia; o interrogado relata que, na realidade, entrou em uma enrascada e frisou que no entende nada de computador; que foi procurado por Lindomar Evangelista, segundo acusado, para que lhe fizesse um favor consistente na busca de uma mercadoria, cujo contedo ignorava, no dia 14 de maro de 2006; a um primeiro instante, no achou estranho o presente pedido, j que se tratava de mercadoria j despachada. Por outro lado, o que realmente o interrogado achou estranho foi o fato de adotar o procedimento relativo adulterao de uma identidade, vale dizer, a condio para o interrogado apanhar a mercadoria era se passar por uma outra pessoa, de nome Paulo, que constava numa identidade, cuja foto foi substituda pela do interrogado. Resistiu o interrogado em adotar tal procedimento, mas, diante da insistncia reiterada do segundo acusado, acabou por decidir em fazer tal favor; esclarece o interrogado que no recebeu proposta em dinheiro para efetuar a aludida operao, mas de outro lado, recebeu proposta de emprego, pois com as mercadorias iria montar uma loja; que, no dia 14 de maro de 2006, efetuou a busca da mercadoria na agncia dos Correios, ignorando o seu contedo, e entregou-a para o segundo acusado. No dia seguinte, por volta das 10h15 da manh, recebeu um aviso de Sedex e imediatamente entrou em contato com Lindomar e se encontrou com ele; recebeu a mesma proposta do dia anterior, e o interrogado, de igual forma, resistiu igualmente, mas, diante da insistncia de Lindomar, acabou efetuando a busca da mercadoria, dizendo que seria a ltima vez que adotaria tal procedimento. O interrogado tanto no dia 14 quanto no dia 15 no detinha conscincia do carter ilcito do procedimento de adulterao da identidade antes mencionada. Atribui tambm responsabilidade pelos atos descritos na denncia pessoa de Maikel, pois Lindomar estava em realidade prestando favor sua pessoa pelos fatos ocorridos nos dias 14 e 15 de maro de 2006. O interrogado indagado pelo MM. Juiz se teria mais alguma coisa para alegar em prol de sua defesa, afirmou que ficou muito constrangido com tudo o que aconteceu e tambm diante da repercusso do fato e de sua priso em flagrante; que, no depoimento prestado perante a Polcia, no teve oportunidade de contatar advogado, alis, foi proibido de contatar qualquer pessoa no momento em que foi abordado, por volta das 18h at as 2h da manh, ocasio em que foi transferido de unidade, e, nesse contexto, pde entrar em contato com a sua me e sua esposa [...]; que o interrogado no viu nada de mais em apanhar mercadorias para um conhecido; que os avisos de Sedex vinham em nome da pessoa que constava na identidade adulterada (Paulo); que quem afixou a foto na identidade foi o prprio interrogado; que, apesar de no ter tido
conscincia do carter ilcito do procedimento de adulterao da identidade, o interrogado achou estranho e que poderia dar algum tipo de problema; que ignora o fato de ter chegado mais mercadorias em nome de Paulo no dia 16 de maro de 2006 no endereo fornecido pelo acusado [...]; o interrogado no tinha conscincia da quantidade e natureza das mercadorias que iriam chegar [...] (f. 125/128).
no pde acompanhar o primeiro acusado aos Correios, por razes de trabalho; que o interrogado no efetuou qualquer pedido de mercadoria pela internet [...] (f. 129/131).
A confisso extrajudicial do apelante encontra conforto nas demais provas colhidas, a comear pela delao do corru Lindomar, feita em ambas as fases, respectivamente:
[...] na ltima segunda-feira, dia 13/03, o interrogado foi procurado por um seu conhecido de nome Maikel, que mora no mesmo Bairro Alfredo Freire, o qual lhe props ganhar um telefone celular caso conseguisse o endereo e uma pessoa para retirar algumas encomendas que chegariam pelos Correios; que o interrogado ento lembrou de seu conhecido Jos Mrcio propondo-lhe um telefone celular caso ele emprestasse seu endereo para receber umas mercadorias que iriam chegar pelos Correios; que, no dia 14, Jos Mrcio ligou para o interrogando dizendo que havia chegado um aviso de encomenda dos Correios, e, naquele mesmo dia, tarde, os dois compareceram agncia dos Correios, da Rua Joo Pinheiro, e retiraram uma caixa de Sedex contendo, em seu interior, um telefone celular; que este telefone ficou em poder do interrogado, sendo o mesmo que nesta data foi entregue pelos seus pais ao policial federal que compareceu em sua casa; que, na manh do dia 15, hoje, Maikel procurou o interrogado para avisar-lhe que estariam chegando mais encomendas pelos Correios; que foi o interrogando quem arranjou a carteira de identidade em nome de Paulo Roberto Filho, a qual foi usada para retirar as encomendas dos Correios; que Paulo Roberto um conhecido do interrogado, que deixou a carteira em garantia do emprstimo de R$ 5,00; que Jos Mrcio tinha conhecimento da irregularidade dos fatos, pois foi o prprio quem colocou a fotografia em lugar da existente na carteira de Paulo Roberto; que, neste ato, o interrogado toma conhecimento do nome completo de Maikel como sendo Aires Maikel Santos Moraes; que era Maikel quem organizava todos os pedidos pela internet e somente comunicava ao interrogado que a entrega iria ser feita no endereo fornecido [...] (f. 34/35). [...] verdadeira a imputao contida na denncia; o interrogado atribui tambm a responsabilidade pelos fatos ocorridos pessoa de Maikel; que Maikel, na realidade, foi quem contratou os servios do interrogado e do primeiro acusado; que a pessoa de Maikel um mero conhecido do interrogado, tendo uma relao distante com ele. Afirma que foi de inocente em relao aos fatos narrados na denncia; explica o interrogado que Maikel prometeu benefcios comerciais ao interrogado; que tais benefcios comerciais no induziram na pessoa do interrogado a cincia do carter ilcito da proposta ento acordada [...]; a mercadoria apanhada no dia 14 de maro de 2006, consistente num celular, ficou com a pessoa do interrogado; que h uns seis meses atrs Paulo pegou emprestada determinada quantia em dinheiro do interrogado e, em garantia, lhe entregou a sua identidade; foi assim, ento, que o interrogado conseguiu a identidade de Paulo; que, no dia 14 de maro de 2006, foi juntamente com o primeiro acusado apanhar a mercadoria perante os Correios; que, no dia 15 de maro de 2006, por outro lado,
Incontestavelmente, as declaraes de corru, quer na fase indiciria, quer na fase judicial, tm pleno valor probatrio quando, sem intuito de beneficiar-se, confessa sua participao nos fatos incriminados, envolvendo tambm os que neles cooperaram como autores, desde que, evidentemente, essa admisso de culpa encontre respaldo nos demais elementos de convico, como no caso concreto, em que o prprio apelante, por via transversa, deixou clara sua participao nos fatos, como visto alhures. Sobre o tema, precedentes do Superior Tribunal de Justia:
Habeas corpus. Delao do co-ru. Condenao baseada no conjunto probatrio: possibilidade. Precedentes do STJ e do STF. Ordem denegada. [...] 3. Firme, tambm, o entendimento deste STJ quando a inexistncia de nulidades decorrente da delao do co-ru, desde que o decreto condenatrio seja lastreado, tambm, em provas outras. 4. Precedentes deste STJ e do STF. 5. Ordem denegada (STJ - HC 40984-RJ - 6 T. - Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa - DJU de 15.08.2005). Habeas corpus. Delao de co-ru. Inocorrncia. Apelao. Acrscimo de fundamentao. Cognio ampla. Ordem denegada. 1. No h falar em nulidade, quando o decreto condenatrio, tambm se encontra fundamentado em provas outras, diversas da confisso do co-ru (HC 76.156/SP - Rel. Min. Seplveda Pertence - DJ de 08.05.98) [...]. 3. Ordem denegada (STJ - HC 24780-MS - 6 T. - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJU de 10.05.2004).
E as provas no param por a. O menor que acompanhava o ru, quando este retirou as mercadorias em questo, no Correio, confirmou o fato, lembrando-se de que o segundo saiu do referido local com trs caixas de papelo, escrito Sedex, sendo abordado e preso por policiais, aps abrirem-nas e certificarem-se de que continham um celular em cada (f. 24/25). Segundo informou o policial condutor, Antnio Pinto de Souza Jnior, no auto de priso em flagrante delito, durante investigaes acerca de pagamentos simulados pela internet, chegou at o endereo do apelante, este que no dia anterior recebera mercadoria no Correio, lesando o patrimnio do vendedor, e, no dia da priso, seguido pelos policiais, foi flagrado se deslocando novamente agncia dos Correios, onde resgatou trs encomendas Sedex, para tanto, valendo-se de carteira de identidade falsa, em nome de Paulo Roberto Filho. Afirmou, ademais, que o ru delatou todo o esquema e os demais envolvidos, evidenciando que quem o contratara para pegar as encomendas seria o corru
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Lindomar, este que disse ter sido contratado por Aires Maikel Santos Moraes (f. 08/10). Sob o crivo do contraditrio, o condutor confirmou integralmente seu relato anterior, salientando, ainda, que ambos os rus admitiram a responsabilidade delituosa perante a autoridade policial (f. 306). Ratificando integralmente as palavras do condutor, os testemunhos dos agentes da Polcia Federal, Marco Paulo Fernando Frana e Daniel Castanheira (f. 11). Joo Mosca Sobrinho, uma das vtimas da fraude pela internet, deixou claro no haver recebido o valor correspondente mercadoria que vendeu atravs do Mercado Livre, embora a tenha despachado aps mensagem de pagamento feito pelo comprador (f. 253, ratificando em juzo, f. 335). Por seu turno, a tia do ru, ouvida na fase judicial, disse no haver presenciado os fatos, limitando-se a atestar a boa conduta social do mesmo e a afirmar que ele no tem computador em casa (f. 356). Nesse contexto, em que pese a viso da defesa, a retratao parcial do apelante em juzo no suscita a suposta ausncia de provas, nem o almejado reconhecimento de mero inadimplemento de negcio cvel, mormente quando a confisso deste, perante a autoridade policial, mostra-se harmnica com os demais elementos sensveis dos autos, demonstrando, saciedade, terem sido as vtimas enganadas mediante falsa compra atravs do Mercado Livre, sendo muito comum o temor decorrente da prpria imposio condenatria em funo das consequncias naturais para a liberdade individual. Devo ressaltar que o ru estava acompanhado de advogado, que inclusive assinou a confisso espontnea policial, e, prestando informaes, evidenciou o Delegado de Polcia ser inverdica a afirmao de que manteve afastado o causdico, conforme se v s f. 209/212. Como venho sustentando, aquele que confessa, ao se retratar, tem o dever de demonstrar que a prova foi obtida de forma ilcita ou espria, ou demonstrar sua correspondente imprestabilidade para fins axiolgicos de fundar o convencimento, por srios elementos de convico. No caso dos autos, o ru apresenta justificativa que no corresponde realidade, j que foi desmentido pela autoridade policial, que deixou clara a presena do advogado do ru na ocasio, tanto que, juntamente com ele, assinou o termo respectivo. O art. 200 do Cdigo de Processo Penal prescreve que a confisso divisvel e retratvel, sem prejuzo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. Assinala Tourinho Filho que, alm de divisvel, a confisso retratvel. O seu valor, entretanto, relativo. Tanto na confisso como na retratao, o juiz tem abso316
luta liberdade de pr em confronto a confisso ou a retratao com os demais elementos de prova carreados aos autos a fim de constar sua veracidade (Cdigo de Processo Penal comentado, 5. ed. atual., p. 405). O elemento fundamental da confisso, como de qualquer ato jurdico, repousa numa vontade livre e consciente. Se mentalmente capaz o confitente, a retratao somente poder ser aceita se evidenciada ter sido gerada pela influncia de qualquer uma das causas que viciam a vontade, quais sejam erro, dolo ou coao. Sempre louvvel a lembrana da preciosa lio de Ferri:
[...] o ru inocente tem sempre uma atitude retilnea, como o vo da andorinha. O ru culpado, ao invs procede em ziguezague; tergiversa, contradiz-se, procura remediar as mentiras tornadas patentes; tem, sempre, uma atitude sinuosa, como o vo do morcego (Defesas penais. 1925, v. 2, p. 289).
Segundo o esclio de Jos Frederico Marques:

[...] o inocente negar a imputao e poder faz-lo com absoluta competncia, porque nenhum crime praticou. Ao culpado, a situao se apresentar mais difcil, porque a sua negativa mentirosa o obriga a rodeios e ginstica de dialtica que acabaro por deixar vestgios e provas circunstanciais de real valor para o veredicto final dos rgos jurisdicionais (Elementos de direito processual penal. Editora Bookseller, p. 299).
Tambm nesse ponto, vale invocar elucidativo esclarecimento do Professor Eugnio Pacelli de Oliveira, cuja obra marcada pela sensatez e pelo equilbrio. Acerca da valorao do interrogatrio, diz o mestre que:
[...] se o acusado prefere oferecer a sua verso dos fatos, esta, a autodefesa ativa, se submeter ao exame de sua pertinncia e validade probatrias, em confronto com os demais elementos de convico constantes nos autos (Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 302).
E, mais frente, conclui o brilhante doutrinador que : [...] inquestionvel o fato de ser admissvel a valorao do depoimento, at mesmo em prejuzo do ru, diante de eventual inconsistncia (ob. cit.). De fato, verifica-se que a nova verso do ru em juzo se encontra totalmente desamparada de qualquer outro elemento de convico porventura colhido, sendo as provas e as circunstancias em que ocorreram os fatos contundentes no sentido de atribuir a ele a autoria das aes criminosas continuadas. Do mesmo modo, a pretenso da defesa de afastar a autoria do delito ancorada na tese de participao de menor importncia no tem sustentao. De acordo com as provas colhidas e a prpria confisso e delao levadas a efeito nestes autos, o apelante estava ajustado previamente para as prticas delitivas
com o menor infrator A.M.S.M., este que, agindo como hacker, manteve em erro vendedores anunciantes da pgina da internet Mercado Livre, para tanto, valendo-se da imprescindvel colaborao do ru para o sucesso das empreitadas criminosas, j que sua tarefa era buscar as mercadorias no Correio, valendo-se de uma identidade falsa e fornecendo o seu endereo, no havendo que se falar que nada sabia da conduta delitiva por este ltimo desenvolvida, sendo descabida, pois, a pretenso de aplicao do art. 29, 1, do Cdigo Penal. Na lio de Nilo Batista:
S pode interessar como co-autor quem detenha o domnio (funcional) do fato: desprovida deste atributo, a figura cooperativa poder situar-se na esfera da participao (instigao ou cumplicidade). O domnio funcional do fato no se subordina execuo pessoal da conduta tpica ou de fragmento desta, nem deve ser pesquisado na linha de uma diviso aritmtica de um domnio integral do fato, do qual tocaria a cada co-autor certa frao. Considerando-se o fato concreto, tal como se desenrola, o co-autor tem reais interferncias sobre o se e o como; apenas, em face da operacional fixao de papis, no o nico a t-las, a finalisticamente conduzir o sucesso. Pode-se, entretanto, afirmar com Roxin que cada co-autor tem a sorte do fato total em suas mos, atravs de sua funo especfica na execuo do sucesso total, porque, se recusasse sua prpria colaborao, faria fracassar o fato (Concurso de agentes. 1979, p. 77).
em seu favor e, por conseguinte, de suspenso condicional do processo, com base na Lei Federal 9.099/90. Tampouco h que se reconhecer a tentativa no caso dos autos, uma vez que o ru, anteriormente sua priso em flagrante, j tinha recebido outra mercadoria, alm do que as vtimas sofreram prejuzo com a ao dos agentes, e, como ensina Mirabete,
[...] consuma-se o crime de estelionato quando o agente obtm a vantagem econmica indevida, em prejuzo de outrem, ou seja, quando a coisa passa da esfera de disponibilidade da vtima para a do agente [...]. Irrelevante, para a consumao, o efetivo enriquecimento do agente, bastando o dano patrimonial ao ofendido (Cdigo Penal interpretado. So Paulo: Editora Atlas, 1999, p. 1.104-1.105).
Por sua vez, Rogrio Greco afirma que:

Se autor aquele que possui o domnio do fato, o senhor de suas decises, co-autores sero aqueles que tm o domnio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de diviso de tarefas, sero co-autores todos os que tiverem uma participao importante e necessria ao cometimento da infrao, no se exigindo que todos sejam executores, isto , que todos pratiquem a conduta descrita no ncleo do tipo [...]. Em ltima palavra, podemos falar em co-autoria quando houver a reunio de vrios autores, cada qual com o domnio das funes que lhe foram atribudas para a consecuo final do fato, de acordo com o critrio de diviso de tarefas (Curso de direito penal. 2003, p. 481-482).
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ALBERTO DEODATO NETO e FLVIO LEITE. Smula - RECURSO NO PROVIDO.
...
Cezar Roberto Bitencourt, dissertando sobre a coautoria, aduz que ela se fundamenta no princpio da diviso de trabalho em que todos tomam parte, atuando em conjunto na execuo da ao tpica, de tal modo que cada um possa ser chamado verdadeiramente autor (Tratado de direito penal, 2003, v. 1, p. 389-390). As provas colhidas nos autos no deixam sombra de dvida de que o ru colaborou de forma decisiva para a prtica dos estelionatos continuados, praticando, inclusive, atos de execuo, tanto que ele mesmo colocou a foto na carteira de identidade de terceiro para que conseguisse dar concluso fraude iniciada pelo menor A., de modo a tornar patente que deve responder pelo delito, na qualidade de coautor, restando descabido o pleito de aplicao do 1 do art. 29 do Cdigo Penal
Furto - Tentativa - Supermercado - Vigilncia Crime impossvel - Absolvio Inadmissibilidade - Absoluta impropriedade/ineficcia do meio - No ocorrncia - Possibilidade de consumao - Condenao mantida - Princpio da insignificncia - Aplicao - No cabimento - Falta de previso legal - Furto privilegiado - Art. 155, 2, do Cdigo Penal Reincidncia - No cabimento - Pena-base Reduo - Circunstncias judiciais favorveis Possibilidade - Tentativa - Iter criminis percorrido - Reduo mnima - Manuteno
Ementa: Furto tentado. Crime impossvel. Vigilncia em supermercado. Absolvio. Inadmissibilidade. Possibilidade de consumao do delito. Condenao mantida. Princpio da insignificncia. Falta de previso legal. Inadmissibilidade. Reduo da pena-base. Possibilidade. Circunstncias judiciais favorveis.
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Ficou patente, em outras palavras, que as mercadorias j tinham sado da esfera de vigilncia e disponibilidade das vtimas, o que, sem dvida, caracteriza a consumao do crime e inviabiliza a pretensa reduo de pena pela figura da tentativa. Logo, vistas sob todos os ngulos, no h como prevalecerem as pretenses recursais. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. Custas, pelo apelante, nos termos do art. 804 do Cdigo de Processo Penal.
Manuteno da reduo da pena em 1/3 (um tero) pela tentativa. Recurso conhecido e parcialmente provido. - Quando a subtrao no ocorre porque o agente detido por vigilante do supermercado, inexiste crime impossvel, e sim tentativa de furto, visto que havia a possibilidade de consumao do delito. - No cabe ao Poder Judicirio a aplicao do princpio da insignificncia, porquanto constitui funo do Poder Legislativo selecionar os critrios da tutela penal dos bens jurdicos. - Sendo as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal favorveis ao agente em sua totalidade, deve a pena-base ser fixada no mnimo legal. - Mantm-se a reduo mnima da pena pela tentativa, se o agente percorreu grande parte do iter criminis, ficando perto da consumao do delito. APELAO CRIMINAL N 1.0024.09.592270-4 4/001 Comarca de Belo Horizonte - Apelante: Leonardo Felipe Ramos dos Santos - Apelado: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relator: DES. PEDRO VERGARA Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL. Belo Horizonte, 25 de maio de 2010. - Pedro Vergara - Relator. Notas taquigrficas DES. PEDRO VERGARA - Cuida-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra Leonardo Felipe Ramos dos Santos como incurso nas sanes do art. 155 c/c o art. 14, inciso II, do Cdigo Penal. Narra a denncia que, no dia 23 de abril de 2009, por volta das 10h55min, no local denominado por Supermercado Carrefour, situado no Shopping Cidade, na Rua So Paulo, n 957, Bairro Centro, nesta Capital, o apelante tentou subtrair para si 4 (quatro) peas de picanha, somente no logrando xito por circunstncias alheias sua vontade, tudo conforme consta do anexo inqurito policial (f. 02/03). Recebida a denncia foi o apelante devidamente citado e apresentou a defesa prvia de f. 48/58 (f. 30 e 45/46).
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Durante a instruo foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, e o apelante foi interrogado (f. 94/97 e 105/106). Nas alegaes finais pede o rgo Ministerial a condenao nos termos da inicial com a suspenso dos direitos polticos do apelante, rogando a defesa a absolvio pelo reconhecimento do crime impossvel ou pela insignificncia e alternativamente a fixao da pena no mnimo legal e do regime aberto (f. 108/112 e 122/126). Proferida a sentena, foi o apelante condenado nas sanes do art. 155 c/c o art 14, inciso II, do Cdigo Penal pena de 1 (um) ano, 1 (um) ms e 22 (vinte e dois) dias de recluso e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente poca do fato no regime semiaberto (f. 128/142). Inconformado com a deciso, recorreu o apelante objetivando a absolvio pela insignificncia ou pelo reconhecimento do crime impossvel e alternativamente a fixao da pena-base no mnimo legal e a sua reduo no patamar de 2/3 (dois teros) pela aplicao da causa de diminuio de pena da tentativa, rogando o rgo Ministerial a manuteno da sentena condenatria, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justia de igual forma (f. 146/157, 171/184 e 190/205). o breve relato. I - Da admissibilidade. Conheo do recurso, j que presentes os pressupostos para a sua admisso. II - Das preliminares. Inexiste na espcie qualquer nulidade, tampouco causa de extino da punibilidade. III - Do mrito. Cuida-se de delito de furto, na modalidade simples e na forma tentada, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no art. 155 c/c o art. 14, inciso II, do Cdigo Penal. Resume-se a questo anlise da possibilidade de absolvio do apelante pelo reconhecimento do crime impossvel ou pela insignificncia e alternativamente da fixao da pena-base no mnimo legal e da sua reduo no patamar de 2/3 (dois teros) pela tentativa. No que concerne ao crime impossvel, estatui o art. 17 do Cdigo Penal que no se pune a tentativa, quando impossvel consumar-se o crime por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto. O crime impossvel ou tentativa inidnea ocorre quando os meios utilizados prtica delituosa no causam perigo de leso ao bem jurdico por sua ineficcia ou impropriedade absoluta. Conforme lcido posicionamento doutrinrio, a denominada teoria objetiva temperada exige para a impunibilidade da tentativa a absoluta ineficcia do meio ou a absoluta impropriedade do objeto, concluindo-se
que, sendo esta relativa, perfeito estar o tipo tentado em face da possibilidade objetiva de o agente consumar o delito. Sobre o assunto anota Marcelo Semer:
Para a teoria objetiva temperada, em resumo, crime impossvel tentativa realizada com meios absolutamente inidneos ou dirigidos a um objetivo inidneo. Em ambas as situaes est ausente o perigo real que deve acompanhar, em todo caso como conseqncia, tanto o crime consumado como o tentado. A tentativa, pois, no seria punvel, eis que ausente seu carter objetivo. A contrario sensu, a tentativa est caracterizada - afastado, portanto, o delito impossvel - quando os meios forem relativamente inidneos (p. 36-38, apud Guilherme de Souza Nucci. Cdigo Penal comentado. 5. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 172).
Pelas prprias declaraes do apelante tanto na fase inquisitiva (f. 08/09), quanto em juzo (f. 105/106), dizendo que tentou subtrair as peas de picanha no interior do Supermercado Carrefour e que passou pelos caixas sem efetuar o pagamento, sendo abordado em seguida por funcionrios da segurana, no restam dvidas quanto tentativa de furto, que no se consumou por circunstncias alheias vontade do agente. Inassiste dessa forma razo ao apelante porquanto tinha ele a possibilidade de consumar a subtrao no logrando xito pela interveno da vigilncia da loja, quando era perfeitamente vivel a sua fuga. A respeito do tema cabe registrar respeitveis julgados em situaes semelhantes:
Para efeito de reconhecimento de crime impossvel, o Cdigo Penal adotou o carter absoluto, quer da ineficcia do meio, quer da impropriedade do objeto, portanto, no se caracteriza a figura do art. 17 do CP na hiptese em que o agente de furto surpreendido por segurana do estabelecimentovtima, pois a adoo de sistemas de preveno antidelituais atua como obstculo exterior relativo, de ocasio, e no como interdito absoluto da conduta, no configurando franquia para tentativas criminais malsucedidas (TACrimSP - AC 1318967.1, 11 Cmara, Rel. Ricardo Dip, DJ de 24.06.2002). No h falar em crime impossvel pelo fato de a acusada ter sido vigiada, sob suspeita, posto que o meio no absolutamente ineficaz, haja vista a possibilidade de engan-lo (Apelao Crime n 70014101976, 8 Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Roque Miguel Fank, j. em 08.03.2006).
impossvel o reconhecimento da atipicidade do crime de furto por aplicao do princpio da insignificncia ou de furto de bagatela, no consagrados pela legislao penal brasileira, de modo que, violada efetivamente norma penal, deve ser responsabilizado o agente infrator, inimportando o valor da coisa subtrada e sua insignificncia no contexto econmico ou no patrimnio da vtima ou do ru, no implicando a ausncia de leso em descriminao, pois, independentemente de valores reais econmicos, o que se preserva com a responsabilizao do agente que se dispe a burlar a lei penal so os valores morais, cobrados pela sociedade (TACrimSP , AC. 1330533/5, Rel. Luis Soares de Mello, 11 Cmara, DJ de 11.11.2002).
No mesmo sentido o entendimento desta Corte:

Penal. Furto. Absolvio. Impossibilidade. Declaraes da vtima corroboradas pelas demais provas dos autos. Desclassificao para a forma tentada. Impossibilidade. Res retirada da esfera de disponibilidade e vigilncia da vtima. Crime impossvel. Inocorrncia. Res furtiva dotada de valor econmico. Princpio da insignificncia. No aplicao. Reduo da pena. Impossibilidade. - Correta aplicao pelo juiz diante das circunstncias judiciais e da existncia de agravante. As declaraes da vtima, quando corroboradas pelo depoimento das testemunhas e por indcios, so suficientes para a condenao. O crime de furto consuma-se com a retirada do bem, ainda que momentaneamente, da esfera de disponibilidade e vigilncia da vtima, no importando, para sua caracterizao, a livre disponibilidade do agente sobre a coisa. No h que se falar em crime impossvel, por absoluta impropriedade do objeto, no crime de furto, quando a res dotada de valor econmico. O princpio da insignificncia, adequado realidade europia, no encontra respaldo no ordenamento jurdico ptrio, que se contenta com a tipicidade formal. Recurso improvido. (Apelao Criminal n 2.0000.00.486673-9/000, Rel. Des. Hlcio Valentim, 5 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 03.09.2005).
No mesmo sentido o precedente desta Corte:

O fato de ser possvel ao acusado obter a consumao do delito, caso consiga se desvencilhar da vigilncia do segurana, obsta o enquadramento do delito como crime impossvel (AC 00.516021.6/000 - Rel. Ediwal Jos de Moraes 4 Cmara Criminal).
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A figura do crime impossvel excepcional no direito penal brasileiro tanto que, para o seu reconhecimento, como j ressaltado, a ineficcia ou a impropriedade do meio ou do objeto utilizado deve ser absoluta. A vigilncia exercida sobre a res furtiva, portanto, no desnatura a tentativa de subtrao, muito embora possa dificultar consideravelmente a ao do sujeito ativo, tanto que, em inmeras situaes, apesar da existncia de severos esquemas de segurana inclusive tecnolgicos, a consumao do furto lograda, do que decorre a relatividade do meio empregado para tanto. No que se refere ao princpio da insignificncia, melhor sorte no socorre o apelante, porque tal construo doutrinria no encontra assento no direito penal brasileiro, tratando-se de recurso interpretativo margem da lei, confrontando-se com o prprio tipo penal do art. 155 do codex, que, para as situaes de ofensa mnima, prev a figura do privilgio. Sobre o assunto no ocioso ressaltar nobre julgado pretoriano ao qual adiro:
O prprio legislador j ponderou situao em que, havendo um grau menor de ofensa ao bem jurdico, aliado s circunstncias subjetivas favorveis ao agente, aplica-se o privilgio com o benefcio da substituio da pena de recluso pela de deteno ou, alternativamente, a diminuio de dois teros da mesma ou, ainda, aplica-se exclusivamente a pena de multa. No o caso em questo, data venia, uma vez que, embora os bens subtrados possuam pequeno valor, a reincidncia do apelante inviabiliza a aplicao do privilgio determinado no art. 155, 2, do Cdigo Penal. Sobre o tema destaquem-se os ensinamentos doutrinrios de Guilherme de Souza Nucci:
Primariedade - o primeiro requisito para o reconhecimento do furto privilegiado. A primariedade um conceito negativo, ou seja, significa no ser reincidente. Portanto, quem no reincidente, primrio. A reincidncia ocorre quando o ru comete novo crime, aps j ter sido condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior. Lembremos, no entanto, que a condenao anterior somente surte efeito para provocar a reincidncia desde que no tenha ocorrido o lapso temporal de cinco anos entre a data do cumprimento ou da extino da pena e o cometimento da nova infrao penal. Conferir os arts. 63 e 64 do Cdigo Penal. preciso anotar que a lei foi bem clara ao exigir somente a primariedade para a aplicao do benefcio, de modo que descabe, em nosso entendimento, clamar tambm pela existncia de bons antecedentes. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Parte especial. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 655).
Em relao reduo da pena-base, razo assiste defesa, visto que inexistentes in casu razes que justifiquem a sua fixao em proporo distante do mnimo legal. Nesse sentido, verifica-se que o digno Magistrado sentenciante ao analisar as circunstncias judiciais considerou a culpabilidade reprovvel, os seus maus antecedentes, a personalidade com tendncia delitiva, alm dos motivos e circunstncias desfavorveis, fixando a pena-base em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de recluso e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa. No que concerne culpabilidade, todavia, entendo que no existem nos autos elementos suficientes para aferi-la, devendo ser considerada normal ao tipo, data venia. Os maus antecedentes tratam de toda e qualquer condenao transitada em julgado, que no configure a reincidncia. Sobre a questio em voga segue o entendimento firmado pelo STJ:
[...] Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispe o artigo 5, inciso LVII, da Constituio de Repblica, deve-se entender a condenao transitada em julgado, excluda aquela que configura reincidncia (art. 64, I, CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento em inqurito policial (HC 31.693/MS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 6/12/2004, p. 368). [...] (RESP 884812/DF - Recurso Especial 2006/0196055-4, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma do STJ, DJ de 07.05.2007, p. 364).
Amparando a tese, decidiu esta Corte:

Ementa: Furto. Condenao. Irresignao defensiva. Absolvio. Princpio da insignificncia. Falta de previso legal. Privilgio. Inviabilidade. Ru reincidente. Reestruturar pena corporal. Recurso conhecido e provido parcialmente. No cabe ao Poder Judicirio a aplicao do princpio da insignificncia, porquanto constitui funo do Poder Legislativo selecionar os critrios da tutela penal dos bens jurdicos. No se pode falar em absolvio, quando as provas carreadas aos autos ensejam certeza da autoria e da materialidade do crime. No h falar em aplicao do privilgio previsto no 2 do art. 155 do Cdigo Penal, quando o sentenciado reincidente. - Justifica-se a fixao da pena-base pouco acima do mnimo legal, quando as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal so, em quase sua totalidade, favorveis ao agente. - O regime de cumprimento de pena, para o ru reincidente poder ser o semi-aberto, conforme se extrai da leitura do art. 33, 2, c, do Cdigo Penal e da Smula 269 do STJ. - No faz jus ao benefcio da substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, se o agente reincidente nos termos do inciso II do artigo 44 do Cdigo Penal (TJMG Apelao Criminal 1.0342.03.033542-2/001 - Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho - 5 Cmara Criminal - DJ de 12.08.2008).
Amparando a tese j decidiu esta Corte:

[...] Consideram-se maus antecedentes apenas as condenaes transitadas em julgado, por fato anterior, que no sejam aptas a gerar a reincidncia. [...] (Apelao Criminal n. 1.0145.01.006015-3/001, Rel. Des. Hlcio Valentim 5 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 17.12.2005).
E no caso sub examine a certido de antecedentes criminais acostada s f. 40/42 registra apenas 1 (uma) condenao transitada em julgado antes do delito em anlise (0024.08.235742-7) sendo certo que ela dever ser considerada para fins da reincidncia, no estando apta a configurar seus maus antecedentes, sob pena de se incorrer em bis in idem. As circunstncias e os motivos, outrossim, so inerentes ao prprio delito de furto perpetrado, crime contra o patrimnio, no havendo nada de extraordinrio a se considerar, inexistindo, portanto, razes para um plus de reprovabilidade. J a personalidade, nos dizeres de Jos Antnio Paganella Boschi,
mais complexa do que essas simples manifestaes de carter ou de temperamento, no sendo fcil determinar-lhe o contedo, porque alm das exigncias relacionadas ao conhecimento tcnico-cientfico de antropologia, psicologia,
A reincidncia do apelante impossibilita, portanto, a aplicao do privilgio previsto no 2 do art. 155 do Cdigo Penal.
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medicina, psiquiatria e, de outro lado, aqueles que se dispem a realiz-lo tendem a racionar com base nos prprios atributos de personalidade, que elegem, no raro, como paradigmas. Isso tudo para no falarmos, por hora, na tese que prope a absoluta impossibilidade de determinao da personalidade, que dinmica, que nasce e se constri, permanentemente, com o indivduo (BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 207).
Criminal n. 1.0223.04.154948-4/001, Rel. Vieira de Brito, 5 Cmara Criminal do TJMG, DJ de 12.12.2006).
E, continuando na linha de raciocnio do citado autor,

sem nenhuma pretenso de, com as respostas, dar o problema por resolvido, queremos registrar nossa adeso corrente que prope a punibilidade pelo que o agente fez, e no pelo que ele ou pensa, para no termos que renegar a evoluo do direito penal e retornarmos ao tempo em que os indivduos eram executados porque divergiam, e no pelo que faziam (obra citada, p. 212).
No h assim registro nos autos quanto personalidade do apelante. Considerando-se dessa forma favorveis todas as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, impe-se a reestruturao da pena-base fixada ao apelante. No que se refere tentativa, por sua vez, razo no socorre o acusado, uma vez que percorreu grande parte do iter criminis. Constata-se que o apelante entrou no supermercado e colocou as peas de picanha dentro da mochila, chegando a passar pelos caixas sem pagar pelas mercadorias, somente no logrando xito na subtrao porque os vigilantes do referido estabelecimento comercial o interceptaram. Verifica-se assim que o apelante chegou perto da consumao do crime, razo pela qual mantenho a reduo da pena no patamar de 3/8 (trs oitavos). Nesse sentido ressaltem-se os ensinamentos do ilustre Jlio Fabbrini Mirabete:
A reduo da pena referente tentativa deve resultar no das circunstncias do crime, que so consideradas na fixao da pena base, mas das circunstncias da prpria tentativa, ou seja, da extenso do iter criminis percorrido pelo agente, graduando-se o percentual em face da maior ou menor aproximao do resultado; quanto mais o agente se aprofundou na execuo, quanto mais se aproximou da consumao, menor a reduo. A maior ou menor reduo deve ser motivada pelo juiz (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo Penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 147).
Smula n 269 - admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.
Com essas consideraes dou parcial provimento ao recurso apenas para reestruturar a pena do apelante, mantendo as demais disposies da r. sentena. Custas, ex lege. como voto. Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES ADILSON LAMOUNIER e EDUARDO MACHADO. Smula - DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
...
Atente-se ademais para o entendimento jurisprudencial:

[...] Tendo o apelante percorrido o iter criminis quase que em sua integralidade, estando prximo de atingir a consumao do delito de furto, a reduo da pena em razo da tentativa deve se dar no patamar mnimo legal. [...] (Apelao
Crime contra as relaes de consumo - Venda de mercadoria imprpria para o consumo Medicamento com prazo de validade vencido Fixao da pena - Anulao da sentena Omisso - Reformatio in pejus - Inadmissibilidade - Reestruturao da pena - Supresso de instncia - Impossibilidade - Prestao pecuniria Substituio - Pena de multa - Cabimento
Ementa: Penal. Apelao. Venda de mercadoria imprpria para o consumo. Recurso da defesa interposto fora do quinqudio legal. Preceito secundrio que comiJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 192, p. 265-325, abr./jun. 2010
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Passo a fixar a pena do apelante da seguinte forma: Na primeira fase, reporto-me anlise acima realizada e fixo a pena-base no mnimo legal de 1 (um) ano de recluso e pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salrio-mnimo vigente poca do fato, atualizando-se, na forma da lei. Na segunda fase, promovo a compensao da atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia e mantenho a pena inalterada. Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena, mas, em razo da tentativa, reduzo-a no mesmo patamar utilizado pelo digno Magistrado, qual seja pela frao de 3/8 (trs oitavos), concretizando-a em 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de recluso e pagamento de 6 (seis) dias-multa sobre 1/30 (um trigsimo) do salriomnimo atualizando-se na forma da lei. Mantenho o regime semiaberto nos termos do art. 33, 2, do Cdigo Penal c/c a Smula n 269 do STJ in verbis:
na de forma alternativa pena privativa de liberdade ou de multa. Pena incorretamente fixada pelo Juzo monocrtico. Ausncia de pedido da acusao para que a sentena fosse anulada na parte referente dosimetria da pena. Impossibilidade de o Tribunal anular a deciso, inexistindo recurso ministerial nesse sentido, se houver prejuzo para o ru. Retificao da pena de multa. Sistema de dias-multa. Valor do dia-multa. Recurso da defesa no-conhecido. Apelo ministerial parcialmente provido. - O recurso de apelao interposto fora do quinqudio legal no deve ser conhecido em razo de sua intempestividade. - O preceito secundrio do tipo formalmente incriminado no art. 7, IX, da Lei 8.137/1990 cominou, de forma alternativa, conduta delitiva as penas de privao da liberdade ou de multa. - Hiptese em que o Juiz monocrtico no fixou pena privativa de liberdade a ser substituda, mas aplicou prestao pecuniria em forma de salrios mnimos ao ru. - Inexistindo recurso do Ministrio Pblico no sentido de anular a parte da sentena atinente fixao da pena, o Tribunal de Justia no pode faz-lo de ofcio, em razo do princpio que veda a reformatio in pejus, assim como no pode fixar pena privativa de liberdade suprimindo instncia. - A prestao pecuniria espcie de pena restritiva de direitos e, por sua prpria natureza, somente pode ser aplicada em substituio a uma privativa de liberdade. - A pena de multa, conforme dispe o artigo 49 e seguintes do Cdigo Penal, deve ser aplicada em obedincia ao sistema de dias-multa. - A escolha da quantidade de dias-multa pauta-se pela anlise do juzo de reprovao da conduta do agente. - O valor unitrio fixado em razo da capacidade econmica do ru. - No conhecido o recurso da defesa e dado parcial provimento do recurso do Ministrio Pblico para retificar a pena de multa. APELAO CRIMINAL N 1.0629.07.035142-0 0/001 Comarca de So Joo Nepomuceno - Apelantes: 1) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, 2) Jos Henriques do Carmo - Apelados: 1) Jos Henriques do Carmo, 2) Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Relatora: DES. JANE SILVA
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Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 3 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Antnio Carlos Cruvinel, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO MINISTERIAL EM PARTE E NO CONHECER DO DEFENSIVO. Belo Horizonte, 6 de abril de 2010. - Jane Silva Relatora. Notas taquigrficas DES. JANE SILVA - Temos dois recursos. Jos Henriques do Carmo foi condenado ao pagamento de dezesseis salrios-mnimos, como incurso nas iras do art. 7, IX, pargrafo nico, da Lei 8.137/1990. O primeiro apelo foi interposto pelo Ministrio Pblico, por meio de seu representante legal, o qual, inconformado com a sentena, requereu a modificao da pena aplicada para uma privativa de liberdade e, em substituio a ela, a considerao da pena restritiva de direitos de prestao pecuniria, aplicando-se, ainda, cumulativamente, a pena de multa. Contrarrazes defensivas, f. 119/120, para que se negue provimento recurso ministerial e para que o acusado seja absolvido. O segundo recurso foi aviado por Jos Henriques do Carmo, o qual, inconformado com a sentena condenatria, pleiteou a absolvio ou, alternativamente, a reduo da pena. Contrarrazes ministeriais, s f. 115/116, para que o recurso no seja conhecido, em razo de sua intempestividade e, no mrito, para que a ele seja negado provimento. Quanto aos fatos, narram os autos que, no dia 10 de abril de 2006, Nilce Helena da Rocha adquiriu da Drogaria So Judas Tadeu, de propriedade de Jos Henriques do Carmo, localizada na Rua Coronel Jos Dutra, 459, Centro, Comarca de So Joo Nepomuceno, os medicamentos Targifor e Cambiron. Ao administrar o medicamento Targifor nas suas filhas N.C.R. (10 anos) e H.S.R. (7 anos), as crianas se queixaram de dores na barriga e diarria. A ofendida, ao verificar que o medicamento Targifor C infantil L 304359 estava com a data de validade vencida em 07/2005, imediatamente levou suas filhas ao PAM local, para serem medicadas. De acordo com a Sr. Nilce, a mdica de planto afirmou que os sintomas apresentados por N. e H. provieram do medicamento com a data de validade vencida. A vtima no comprou este remdio com receiturio mdico, mas, segundo o acusado, ele foi vendido por se
tratar de medicamento vitamnico, sem contraindicaes. A denncia foi recebida em 11 de maio de 2007, e a sentena condenatria foi publicada em 20 de outubro de 2008. O feito transcorreu nos termos da sentena, que ora adoto, tendo sido o ru dela pessoalmente intimado, f. 101. A Procuradoria de Justia opinou pelo no conhecimento do recurso da defesa, por ser intempestivo. No mrito, pugnou por seu no provimento. Em relao ao recurso acusatrio, opinou pelo provimento, f. 129/132. Quanto ao conhecimento do recurso de Jos Henriques do Carmo. Assiste razo ao Ministrio Pblico quando sustenta a intempestividade da interposio do apelo defensivo. Verificamos que a sentena foi publicada no dirio oficial, para conhecimento do advogado constitudo, no dia 21 de outubro de 2008 e que o ru foi pessoalmente intimado da sentena condenatria no dia 7 de janeiro de 2009, contando-se o prazo de cinco dias para a interposio do recurso dessa ltima data. A apelao foi interposta no dia 19 de janeiro de 2009, f. 102. Sendo o dia 12 de janeiro de 2009 o ltimo hbil para a interposio da apelao, pode-se afirmar que transcorreu in albis o prazo sem que a defesa tivesse aviado a apelao. Interposto o recurso aps o prazo legal, no deve ser conhecido. Posto isto, conheo apenas do recurso do Ministrio Pblico, porque previsto em lei, cabvel, adequado, e o recorrente tem interesse recursal, bem como por verificar que se encontram presentes os requisitos indispensveis ao seu processamento. Analisei atentamente as razes recursais acusatrias, as contrarrazes defensivas, o parecer da Procuradoria-Geral de Justia e, sempre atenta aos elementos coligidos, entendo que o pleito ministerial deve ser parcialmente provido, pelos motivos que passo a expor: O acusado foi condenado pelo crime do art. 7, IX, pargrafo nico, da Lei 8.137/1990 pena de dezesseis salrios-mnimos. O preceito secundrio da referida norma incriminadora comina pena de deteno de 2 a 5 anos ou multa ao agente. O Juiz sentenciante, depois de considerar o ru responsvel pela conduta delitiva, aplicou a ele a pena de dezesseis salrios-mnimos, sem esclarecer, contudo, qual era o quantitativo de pena privativa de liberdade considerado como pena a ser substituda por uma restritiva de direitos, no caso, a prestao pecuniria. Por outro lado, cedio que a pena de multa deve ser aplicada pelo critrio de dias-multa e que a reprimenda imposta em forma de salrios-mnimos consiste em prestao pecuniria, espcie de pena restritiva de
direitos que, por sua prpria natureza, substitui uma privativa de liberdade, que deveria ter sido aplicada em primeiro plano. H, portanto, enorme confuso em relao pena fixada; no se podendo afirmar que ela se trate de prestao pecuniria ou de multa. O Juiz a quo, ao responder aos embargos declaratrios do Ministrio Pblico, afirmou que havia feito opo pela prestao pecuniria, entretanto, repitase, no fixou pena privativa de liberdade que pudesse ser substituda. Considerando que o Ministrio Pblico no pleiteou a anulao da parte da sentena referente dosimetria da pena, entendemos que no podemos faz-lo de ofcio, visto que ocasionaria visvel prejuzo ao ru, que, repita-se, at o momento no tem contra si uma pena privativa de liberdade. No podemos tambm, nessa instncia recursal, suprimir instncia fixando pena privativa de liberdade que inexiste na sentena monocrtica. Sendo assim, na ausncia de uma pena privativa de liberdade, que poderia ter sido substituda por uma restritiva de direitos, consideraremos que o Magistrado optou pela pena de multa, entretanto, a fixou de forma equivocada, distanciando-se do sistema de dias-multa. Verificamos que na espcie a opo pela pena pecuniria (multa) realmente a mais indicada ao caso, tendo maiores chances de atingir a finalidade da pena, prevista na parte final do art. 59 do Cdigo Penal, que a reprovao e preveno do crime. Entendemos que as condies em que o delito foi praticado no recomendam a imposio de pena privativa de liberdade, bastando para a emenda do agente a de multa. Tambm de se frisar no ser possvel nesse caso a imposio de pena privativa de liberdade cumulativamente com a de multa, uma vez que o preceito secundrio do art. 7, IX, da Lei 8.137/1990 comina as duas espcies de pena de forma alternativa, e no cumulativa. Considerando-se, pois, as peculiaridades desse caso, passaremos fixao da pena de multa da forma correta, prevista no Cdigo Penal. A culpabilidade do ru, tomada como juzo de reprovao de sua conduta, deve ser considerada elevada para a espcie delitiva praticada, isso porque o agente que atua diuturnamente com a venda de medicamentos deve cercar-se de maior zelo, cuidado e ateno com sua atividade, de forma a no lesionar a incolumidade das pessoas que adquirem medicamentos em seu estabelecimento comercial. Os antecedentes do agente so imaculados. Sua conduta social, considerada como os papis que desempenha na coletividade, boa. No h elementos tcnicos que possibilitem aferir a personalidade do ru.
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Os motivos e circunstncias so normais para o tipo. As consequncias podem ser consideradas desfavorveis, uma vez que as duas crianas que ingeriram os medicamentos vencidos foram expostas a riscos de sade concretos, inclusive manifestaram reaes ao medicamento. As vtimas no contriburam de qualquer forma para o delito. Considerando-se a anlise das circunstncias judiciais, mas, sobretudo, o grau de reprovao da conduta delitiva do agente, fixo a pena-base em cinquenta diasmulta. Inexistem atenuantes ou agravantes a serem consideradas na segunda etapa da fixao da reprimenda. Na terceira fase, por ter sido o crime praticado na modalidade culposa, prevista expressamente no pargrafo nico do art. 7 da Lei 8.137/1990, mantenho a reduo da reprimenda na frao de um quinto, totalizando a pena em quarenta dias-multa. Considerando a satisfatria condio econmica do ru, proprietrio de estabelecimento comercial, fixo o valor unitrio do dia-multa em meio salrio-mnimo, vigente poca dos fatos. Posto isto, no conheo do recurso defensivo (2) e, no mrito, dou parcial provimento ao recurso do Ministrio Pblico (1) para retificar a pena de multa imposta ao ru, totalizando-a em quarenta dias-multa, fixado o valor da unidade em meio salrio-mnimo. Custas, ex lege. Votaram de acordo com a Relatora os DESEMBARGADORES ANTNIO CARLOS CRUVINEL e PAULO CZAR DIAS. Smula - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM PARTE E NO CONHECIDO O DEFENSIVO.
do risco concreto de dano segurana viria, razo pela qual sua vigncia no pode ser negada. APELAO CRIMINAL N 1.0040.09.089074-6 6/001 Comarca de Arax - Apelante: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais - Apelado: Carlos Magno Bitencourt - Relator: DES. FERNANDO STARLING Acrdo Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, sob a Presidncia do Desembargador Fernando Starling, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO. Belo Horizonte, 28 de abril de 2010. - Fernando Starling - Relator. Notas taquigrficas DES. FERNANDO STARLING - Conheo do recurso, visto que prprio e tempestivamente aviado. Cuida-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico estadual contra deciso que absolveu sumariamente Carlos Magno Bitencourt, nos termos do art. 386, III, c/c art. 397, ambos do CPP , ao fundamento da inconstitucionalidade da norma penal incriminadora (art. 306 do CTB). Pretende o Parquet a anulao da deciso ao argumento de que a redao do art. 306 do CTB no padece de vcio de inconstitucionalidade, devendo o feito ser regularmente instrudo at a sentena de mrito. Passo deciso. Carlos Magno Bitencourt viu-se denunciado pela prtica do delito previsto no art. 306 da Lei 9.503/97. Segundo a pea de ingresso, no dia 05.04.2009, na Rodovia BR 262, km 682, zona rural de Arax/MG, o denunciado conduzia o veculo Fiat/147, placa GRX6180, em via pblica, sob influncia e com concentrao de lcool superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue, gerando perigo a segurana viria. Analisando detidamente os autos, tenho que razo assiste ao Ministrio Pblico. O MM. Juiz absolveu sumariamente o ru por entender que da ao do acusado no resultou qualquer evento naturalstico e que o art. 306 do CTB inconstitucional. Contudo, pedindo vnia ao MM. Juiz a quo, entendo que o tipo penal em discusso no padece da alegada inconstitucionalidade. Isso porque o crime disposto no art. 306 do CTB, mesmo com a alterao procedida pela Lei 11.705/2008, exige a comprovao do perigo concreto de dano segurana viria, isto , exige a prova da situao de risco contra o bem juridicamente protegido.
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Crime de trnsito - Embriaguez ao volante Perigo abstrato - Inconstitucionalidade No ocorrncia - Absolvio sumria Inadmissibilidade - Cassao da sentena Prosseguimento do feito
Ementa: Apelao criminal. Absolvio sumria. Crime de trnsito. Art. 306 do CTB. Inconstitucionalidade. Inocorrncia. Prosseguimento do feito. Recurso provido. - O art. 306 do CTB, com a nova redao dada pela Lei 11.705/08, ao suprimir o elemento normativo expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, no se transmudou para crime de perigo abstrato, tendo em vista que ainda h a necessidade de demonstrao
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A nova redao do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, dada pela Lei 11.705/08, assim determina:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
mais razo essa premissa (essa elementar tpica) tem que ser admitida para a infrao penal (que o mais). O estar sob a influncia, conseqentemente, uma elementar tpica implcita do artigo 306 [...] (GOMES, Luiz Flvio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705/2008): exigncia de perigo concreto indeterminado. Disponvel em http://www.lfg.com.br, 02/07/2008).
Disciplinando a infrao administrativa de dirigir embriagado o novo artigo 165 do CTB (Cdigo de Trnsito Brasileiro) diz o seguinte: Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. O artigo 306 do mesmo Cdigo, ao cuidar do delito de embriaguez ao volante, no fez expressa referncia ao estar sob a influncia de lcool. Apesar dessa lacuna, no h como deixar de reconhecer que ambas as infraes exigem, necessariamente, o estar sob a influncia. Seria um absurdo afirmar que a infrao administrativa - que o menos faz tal exigncia enquanto o delito - que o mais - se contentaria com o simples perigo abstrato. Se a infrao administrativa, que o menos, exige o estar sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia, com muito
Votaram de acordo com o Relator os DESEMBARGADORES JLIO CEZAR GUTTIERREZ e DOORGAL ANDRADA. Smula - RECURSO PROVIDO.
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A simples supresso pelo legislador da expresso expondo a dano potencial a incolumidade de outrem no transmudou a classificao do delito para o de perigo abstrato. Para estar configurado o ilcito penal disposto no art. 306 do CTB, no suficiente que o condutor tenha ingerido bebida alcolica, sendo imprescindvel demonstrar que ele dirigia de maneira anormal, expondo a perigo a incolumidade pblica. Vale ressaltar que o efetivo dano potencial (perigo concreto) justamente o que diferencia esse crime da sano administrativa regulada no art. 165 do mesmo diploma, que exige somente a conduta de dirigir sob influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. A propsito, o esclio de Luiz Flvio Gomes:
Dirigir embriagado, abstratamente conduta perigosa, mas, no caso, continua-se a exigir a demonstrao de que tal perigo tenha concretamente ocorrido, caso contrrio, a conduta em questo ser atpica e estaremos diante da infrao administrativa prevista no art. 165 do CTB. Noutras palavras, no nego vigncia nova redao do art. 306 do CTB, pois, mesmo com ela, imperiosa a demonstrao do perigo concreto. Certo que outros elementos e provas ainda sero produzidos durante a instruo criminal, corroborando ou no o teor da denncia, e eventual discusso sobre a natureza do delito poder ser ressurgida no momento da sentena, quando da anlise do mrito. Assim, ausentes as hipteses previstas no art. 397 do Cdigo de Processo Penal, impe-se o desenvolvimento regular do processo para elucidao dos fatos sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, at ulterior deciso judicial. Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso para cassar a deciso recorrida, determinando-se o prosseguimento regular do feito at sentena final de mrito. Custas, como de lei.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Penal - Recurso especial - Trfico de entorpecentes - Tipo subjetivo - Especial fim de agir (fins de mercancia) - Desnecessidade Desclassificao do delito - Impossibilidade
I - O tipo previsto no art. 33 da Lei n 11.343/06 congruente ou congruente simtrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir no exigem, para a adequao tpica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Alm do mais, para tanto, basta tambm atentar para a incriminao do fornecimento. (Precedentes.) II - O tipo previsto no art. 28 da Lei n 11.343/06, este sim, como delictum sui generis, apresenta a estrutura de congruente assimtrico ou incongruente, visto que o seu tipo subjetivo, alm do dolo, exige a finalidade do exclusivo uso prprio. (Precedentes.) Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL N 1.133.943 - MG (2009/0131067-5 5) - Relator: MINISTRO FELIX FISCHER Recorrente: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Jos Carlos Teixeira. Advogado: Joo Herique Duarte Batista Simo. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 06 de abril de 2010 (data do julgamento). - Ministro Felix Fischer - Relator. Relatrio O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER (Relator) Trata-se de recurso especial interposto pelo Parquet Estadual, com fulcro no art. 105, inciso III, alnea a, da Lex Fundamentalis, em face de v. acrdo prolatado pelo e. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado como incurso nas sanes do art. 33, caput, da Lei n 11.343/06, s penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de recluso, em regime inicial fechado, e de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. Irresignada, a defesa interps recurso de apelao. Em sesso de julgamento realizada em 03/03/2009, a c. Quinta Cmara Criminal do e. Tribunal a quo, por maioria, deu parcial provimento ao apelo. Eis a ementa do v. acrdo recorrido:
Apelao - Trfico de entorpecentes - Ausncia de prova da mercancia - Desclassificao para uso. Deve ser desclassificada a conduta do acusado quando nenhuma prova idnea produzida em juzo confirmando a atividade comercial ilcita do ru com suposta venda de substncia entorpecente. V.V.P . Penal - Trfico de entorpecentes - Autoria e materialidade comprovadas - Testemunho de policiais - Validade Privilgio do art. 33, 4, da Lei n 11.343/06 Necessidade de motivao na eleio da frao redutora Diminuio da pena no grau mximo - Regime de cumprimento de pena - Trfico privilegiado - Crime no hediondo ou equiparado - Regra geral do CP - Aplicao - Regime aberto - Adequao - Substituio da pena - Vedao legal - Sursis - Cabimento - Requisitos legais do art. 77 do CP Preenchimento - Recurso a que se d parcial provimento. Evidenciada por percia a materialidade delitiva, a prova testemunhal, aliada aos demais elementos de convico dos autos, suficiente para fundamentar o dito condenatrio lanado por crime de trfico de droga. - A simples condio de policial no torna a testemunha impedida ou suspeita, mormente se os autos no apontam motivos no sentido de incorreo em sua conduta, ou de que tivesse algum interesse em incriminar falsamente o ru. - Na aplicao do privilgio previsto no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, a escolha da frao redutora fica a critrio do juiz, que dever motivar a deciso, sob pena de se conferir ao ru o direito diminuio da pena no grau mximo na instncia revisora. - O regime de cumprimento de pena em sede de condenao por crime de trfico de droga privilegiado deve ser definido segundo as regras gerais pertinentes previstas no Cdigo Penal, porque no se trata de delito hediondo. Impossvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da expressa vedao legal, contida no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06. cabvel a concesso da suspenso condicional da pena no trfico privilegiado, desde que preenchidos os requisitos do art. 77 do CP . Recurso parcialmente provido. (Fl. 137.)
Da o presente apelo nobre no qual o recorrente alega que, ao desclassificar o delito de trfico para o de uso de entorpecentes, sob o fundamento de que no restou demonstrada a destinao mercantil da substncia ilcita apreendida, a e. Corte Estadual negou vigncia ao art. 33, caput, da Lei n 11.343/06, que trata do trfico de drogas, crime formal que dispensa a demonstrao do especial fim mercantil. Requer, ao final, o restabelecimento da r. sentena condenatria. Contrarrazes s fls. 172/178. Admitido na origem, os autos subiram a esta Corte.
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Superior Tribunal de Justia
A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, s fls. 189/193, manifestou-se pelo no conhecimento do recurso, em parecer assim ementado:
Recurso Especial. Denncia e condenao por trfico de drogas. Desclassificao para o crime de uso de entorpecente efetivada pelo Tribunal de Justia. Pedido de reforma do acrdo a fim de que prevalea o que foi decidido na sentena. Pleito que exige aprofundada incurso em seara probatria. Enunciado n. 7 da Smula do STJ. Parecer pelo no conhecimento do pedido.
o relatrio. Voto O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER (Relator) - Nas razes do presente apelo excepcional, o recorrente pugna pela reforma do v. acrdo objurgado, que desclassificou o delito de trfico para o de uso de entorpecentes. O recurso comporta provimento. A quaestio cinge-se prescindibilidade ou no da demonstrao do fim de mercancia (ou traficncia) para a configurao do delito insculpido no art. 33, caput, da Lei de Txicos. Vejamos. Analisando o tipo subjetivo (art. 12) diz Vicente Greco Filho (in Txico Preveno - represso, Saraiva, 8 ed., p. 98) que a lei no prev o dolo especfico (vale dizer, o especial fim de agir). O tipo subjetivo se esgotaria no dolo genrico (na concepo finalista e psfinalista, dolo ou dolo natural). E, segundo Menna Barreto (in Lei de Txicos. Comentrios por Artigo, Freitas Bastos, 5 ed.):
De modo que, em no se tratando de uso prprio, como verificaremos ao analisar o artigo 16, o fato de adquirir, guardar ou mesmo trazer consigo entorpecente ou substncia que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, corresponder a uma ao de trfico ilcito. O crime de perigo abstrato e a presuno legal de dano pessoa e coletividade est plenamente justificada pelos malefcios que os txicos causam at mesmo prpria integridade da estirpe, conforme registra o Professor E. Magalhes Noronha. O bem jurdico tutelado a incolumidade pblica, mais particularmente a sade pblica, sendo certo que o elemento subjetivo do delito est na vontade livremente dirigida no sentido da prtica de alguma das aes previstas no tipo, caracterizando-se, destarte, o dolo como genrico. (Fls. 73.)
O art. 12 da Lei 6.368/76 tipo misto alternativo. A narrativa se ajusta ao que est entre as formas elencadas. Isto bvio. A referida figura delitiva no exige especial fim de agir, digamos, da mercancia ou da traficncia. um tipo congruente (cfe. Mir Puig, Maurach/Zipf e G. Jakobs) ou congruente simtrico (cfe. taxionomia de E. R. Zaffaroni). O tipo subjetivo se realiza to s com o dolo (dolus naturalis ou avalorado). Nas figuras adquirir, guardar ou trazer consigo, basta que no haja a finalidade do exclusivo uso prprio. J, o tipo desenhado no art. 16, delictum sui generis em relao ao do art. 12, que se mostra incongruente ou congruente assimtrico, exigindo o dolo mais o propsito do exclusivo uso prprio. Desse modo, despicienda para a caracterizao do crime previsto no art. 12 da Lei de Txicos a demonstrao do especial fim de agir (in casu, traficar). Nesse sentido, os seguintes precedentes do c. Pretrio Excelso:
Habeas Corpus - Trfico de entorpecente - Maconha Quantidade pequena - Irrelevncia - Cesso gratuita a terceiros da substncia txica - Configurao do crime de trfico (Lei n 6.368/76, art. 12) - Laudo pericial e auto de constatao fundamentados - Reexame de prova Inidoneidade do writ constitucional - Pedido indeferido. - A juntada do laudo de exame toxicolgico aps a produo das alegaes finais no constitui causa de nulidade se, j havendo no processo o auto de constatao pericial, este identificou a substncia entorpecente e atestou-lhe a potencialidade ofensiva. A posterior anexao do laudo pericial apenas atua, em tal situao, como elemento confirmatrio do prprio contedo do auto de constatao preliminar. - A legislao penal brasileira no faz qualquer distino, para efeito de configurao tpica do delito de trfico de entorpecentes, entre o comportamento daquele que fornece gratuitamente e a conduta do que, em carter profissional, comercializa a substncia txica. A cesso gratuita de substncia canbica (maconha) equivale, juridicamente, ao fornecimento oneroso de substncia txica, pelo que ambos os comportamentos realizam, no plano da tipicidade penal, a figura delituosa do trfico de entorpecentes, que constitui objeto de previso legal constante do art. 12 da Lei n 6.368/76. O conceito jurdico de trfico de entorpecentes, que emerge do texto da Lei n 6.368/76, revela-se amplo, na medida em que se identifica com cada uma das atividades materiais descritas na clusula de mltipla tipificao das condutas delituosas a que se refere o art. 12 do diploma legal em questo. Disso decorre que a noo legal de trfico de entorpecente no supe, necessariamente, a pratica de atos onerosos ou de comercializao. A condenao pelo crime de trfico - que se constitui tambm pelo fornecimento gratuito de substncia entorpecente - no vedada pelo fato de ser o agente um usurio da droga. No descaracteriza o delito de trfico de substncia entorpecente o fato de a Policia haver apreendido pequena quantidade do txico em poder do ru. - O habeas corpus constitui remdio processual inadequado para a analise da prova, para o reexame do material probatrio produzido, para a reapreciao da matria de fato e, tambm, para a revalorizao dos elementos instrutrios coligidos no processo
Este, tambm, o entendimento (acerca do tipo subjetivo) de Heleno C. Fragoso (in Lies de Direito Penal, PE, vol. II, p. 263, 1989, Forense), dizendo que o tipo subjetivo
constitudo pelo dolo, ou seja, vontade livre e consciente de praticar qualquer das aes incriminadas, sabendo o agente que atua sem autorizao legal ou regulamentar.
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penal de conhecimento. (HC 69.806/GO, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/06/1993.) Habeas Corpus. Trfico de entorpecente. Indcios. Inexistncia de causa para condenao. Arts. 157 e 239 do CPP . Os indcios, dado ao livre convencimento do Juiz, so equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lgico e prximo. O crime de trfico ilcito de entorpecente no exige o dolo especifico, contentando-se, entre outras, com a conduta tpica de ter em depsito, sem autorizao. O rito especial e sumrio do habeas corpus no o habilita para simples reexame de provas. Hbeas corpus conhecido, mas indeferido. (HC 70.344/RJ, 2 Turma, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU de 22/10/1993.) Competncia - Habeas Corpus - Ato de Tribunal de Justia. Na dico da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), entendimento em relao ao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou no, qualificao de superior. Crime - Trfico - Posse e venda de entorpecentes. No se tem a figura de crime impossvel quando utilizada, pelos policiais, a estratgia de passarem-se por traficantes para surpreenderem os verdadeiros com a posse da droga. O ncleo que posse, entre tantos previstos (dezoito) no artigo 12 da Lei n 6.368/76, no se confunde com o da venda, em si, em relao qual se poderia falar na impossibilidade da prtica delituosa, tendo em conta a figura do pseudocomprador. Precedentes: Habeas Corpus n 67.908, 73.898, 75.517 e 72.824, relatados pelos Ministros Clio Borja e Maurcio Corra (os dois primeiros), por mim e pelo Ministro Moreira Alves (os dois ltimos), perante a Segunda (os trs primeiros) e Primeira Turmas, com acrdos publicados nos Dirios de Justia de 19 de abril de 1990, 16 de agosto de 1996, 17 de abril de 1998 e 17 de maio de 1996, respectivamente. (HC 78.107/SP , Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 09/04/1999.)
Writ denegado. (REsp 846.481/MG, 5 Turma, de minha relatoria, DJU de 30.04.2007.) Penal. Processual penal. Habeas Corpus. Art. 12, 1, II, da Lei n 6368/76. Laudo toxicolgico. Ausncia de materialidade. Desclassificao. Aplicabilidade da Lei n 8.072/90. I - No h que se falar em ausncia de provas de materialidade apenas em razo da falta do exame toxicolgico, se evidenciada, in casu, a comprovao da materialidade do delito, tanto por meio de laudo provisrio como do definitivo de constatao de substncia entorpecente. (Precedente.) II - O tipo subjetivo, no art. 12, 1, inciso II, da Lei n 6.368/76, se esgota no dolo, sendo despicienda a ocorrncia ou a demonstrao de qualquer finalidade relacionada com o fornecimento comercial ou gratuito a terceiros. Trata-se de tipo congruente. A incriminao est a, tambm, voltada para o combate divulgao e disseminao do uso de droga. J o tipo subjetivo, no art. 16 da Lei n 6.368/76, restrito (como tipo misto alternativo) nos ncleos de adquirir, guardar ou trazer consigo, que exige a finalidade adicional do exclusivo uso prprio. Trata-se, neste caso, sim, delictum sui generis, de tipo incongruente. (Precedentes.) III - Aplica-se o art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 ao crime previsto no art. 12, 1, II, da Lei n 6.368/76. (Precedente.) Writ denegado. (HC 47495/TO, 5 Turma, de minha relatoria, DJU de 13.02.2006.) Processual penal e penal. Trfico de entorpecentes. Desclassificao para uso. Reexame de provas. Inviabilidade em sede de Habeas Corpus. Ordem denegada. - Na fase em que se encontra a causa, com sentena condenatria em curso, sujeita inclusive a reexame em grau de apelao, afigura-se totalmente inapropriado discutir-se a justia dos fundamentos decisrios em via de remdio herico. A desclassificao sugerida alcanaria a visualizao do material cognitivo, bem assim a desconsiderao dos argumentos do juzo singular, fato que indica a inexistncia de constrangimento a ser reparado de plano. - certo que a impetrante/paciente aduz em defesa a quantidade mnima da droga, cerca de oitocentos miligramas de crack, encontrada em seu poder. Contudo, firmou-se atravs da instruo que a sua inteno e a sua conduta revestiu-se na venda do produto terceira pessoa, independentemente da poro. Rebater e reformar essa concluso do juzo sentenciante, sem o devido comprometimento probatrio e de forma superficial, no se coaduna com os princpios que regem o aparato judicirio. Ordem denegada. (HC 24194/SP , 5 Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU de 24.03.2003.) Criminal. Recurso especial. Trfico ilcito de entorpecente. Tipo de contedo mltiplo. Prtica de mais de uma ao descrita no tipo penal. Crime nico. Flagrante que impediu a colocao do entorpecente no mercado. Alegao de crime impossvel. Smula 07/STJ. Dosimetria. Ilegalidade vislumbrada. Recurso conhecido e parcialmente provido. I. O tipo do art. 12 da Lei de Entorpecentes contm dezoito ncleos que representam a atividade ilcita, podendo o crime ser considerado consumado se realizada qualquer uma delas. II. A simples meno, na sentena, da prtica de mais de uma das condutas relacionadas no art. 12 da Lei n 6.368/76, no implica dizer que o ru tenha sido condenado por trs crimes diferentes.
E, nesta Corte:
Penal. Processual penal. Habeas Corpus. Art. 12, 1, II, da Lei n 6368/76. Laudo toxicolgico. Ausncia de materialidade. Desclassificao. Aplicabilidade da Lei n 8.072/90. I - No h que se falar em ausncia de provas de materialidade apenas em razo da falta do exame toxicolgico, se evidenciada, in casu, a comprovao da materialidade do delito, tanto por meio de laudo provisrio como do definitivo de constatao de substncia entorpecente. (Precedente.) II - O tipo subjetivo, no art. 12, 1, inciso II da Lei n 6.368/76, se esgota no dolo, sendo despicienda a ocorrncia ou a demonstrao de qualquer finalidade relacionada com o fornecimento comercial ou gratuito a terceiros. Trata-se de tipo congruente. A incriminao est a, tambm, voltada para o combate divulgao e disseminao do uso de droga. J o tipo subjetivo, no art. 16 da Lei n 6.368/76, restrito (como tipo misto alternativo) nos ncleos de adquirir, guardar ou trazer consigo, que exige a finalidade adicional do exclusivo uso prprio. Trata-se, neste caso, sim, delictum sui generis, de tipo incongruente. (Precedentes). III - Aplica-se o art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 ao crime previsto no art. 12, 1, II, da Lei n 6.368/76. (Precedente.)
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III. irrelevante a efetiva mercancia da substncia ou, sequer, a presena do animus de revenda da droga para a caracterizao do crime de trfico. IV. Entendendo o Tribunal a quo, em sede revisional, no ter havido julgamento contrrio prova dos autos, qualquer outra ilao a respeito de ser, ou no, a conduta praticada pelo recorrido considerada como crime impossvel, ficaria obstada pela aplicao da Smula n 7 que veda o reexame aprofundado de provas. V. Evidencia-se ilegalidade na dosimetria da pena quando insuficientemente fundamentada a exacerbao da penabase pela sentena - aplicada acima do dobro do mnimo legal, a ru primrio e sem maus antecedentes, sob os singelos argumentos de motivos egosticos, conduta censurvel e consequncias de monta. VI. Sentena que deve ser anulada, somente quanto dosimetria da reprimenda, a fim de que outra seja proferida, com a devida e suficiente fundamentao, mantida a condenao. VII. Recurso conhecido e parcialmente provido, nos termos do voto do relator. (REsp 220011/TO, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 17/06/2002.)
Habeas corpus - Crimes de trfico e associao para o trfico ilcito de drogas - Ru que permaneceu preso durante o transcorrer da ao penal - Apelao exclusiva da defesa parcialmente provida pelo Tribunal a quo - Ausncia de trnsito em julgado - Execuo provisria da pena - Princpio da no culpabilidade Precedentes da Suprema Corte e deste Tribunal Requisitos da custdia cautelar - Garantia da ordem pblica e aplicao da lei penal
1. Segundo a orientao do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ofende o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP . (HC 84.078/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 26/02/2010.) 2. A manuteno da custdia cautelar do Paciente encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstncias do caso que, pelas caractersticas delineadas, retratam, in concreto, a necessidade da medida para a garantia da ordem pblica e aplicao da lei penal. Precedente. 3. Ordem denegada. HABEAS CORPUS N 124.077 - MG (2008/0278479-0 0) - Relatora: MINISTRA LAURITA VAZ Impetrantes: Obregon Gonalves e outro. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Paciente: Fabiano da Silva. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 27 de abril de 2010 (data do Julgamento). - Ministra Laurita Vaz - Relatora. Relatrio A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relatora) Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio, com pedido liminar, impetrado em favor de
Na espcie, o paciente foi condenado pelo magistrado de primeiro grau como incurso nas sanes do art. 33, caput, da Lei n 11.343/06, decisum reformado pelo e. Tribunal de origem, que desclassificou o delito de trfico para o uso de substncia entorpecentes, conforme o previsto no art. 28 da referida legislao. Ocorre que na nova Lei de Txicos (Lei n 11.343/06) as exigncias para a tipificao do delito de trfico so as mesmas da revogada Lei n 6.368/76, razo pela qual deve ser restabelecida a condenao imposta originalmente ao recorrido. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a r. sentena condenatria e determinar seja concludo o julgamento do recurso de apelao. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 06 de abril de 2010. - Lauro Rocha Reis Secretrio. (Publicado no DJe de 17.05.2010)
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Voto A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (Relatora) A controvrsia ora apresentada restou apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento do HC n 84.078/MG, no qual restou decidido que a custdia cautelar, mesmo aps a sentena condenatria mantida em segundo grau e sem trnsito em julgado, s pode ser implementada se devidamente fundamentada, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. A referida orientao adotada como forma de se tornar mais substancial o princpio constitucional da presuno de inocncia, passando a exigir-se fundamentao explcita para a priso processual, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, afastando-se a idia de priso provisria obrigatria, assim entendida aquela decorrente do regramento disposto no art. 594 do mesmo diploma legal, que, alis foi revogado pela Lei n 11.719/2008. Desse modo, se o ru respondeu ao processo em liberdade e, no tendo sido demonstrada a necessidade da custdia cautelar, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, tem o direito de assim permanecer at o trnsito em julgado da condenao. Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes do Pretrio Excelso:
Processo penal. Sentena condenatria confirmada em segunda instncia. Expedio de mandado de priso. Execuo provisria da pena. Ordem concedida. 1. A questo tratada no presente habeas corpus diz respeito possibilidade de expedio de mandado de priso em desfavor do ru que teve sua condenao confirmada em segunda instncia, quando pendente de julgamento recurso sem efeito suspensivo (recurso especial ou extraordinrio) interposto pela defesa. 2. Recentemente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria, que ofende o princpio da no culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP (HC 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n 534). 3. Por ocasio do julgamento, me posicionei contrariamente tese vencedora.
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Fabiano da Silva, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. O ora Paciente foi condenado em primeira instncia pena de 13 (treze) anos e 08 (oito) meses de recluso pela prtica dos delitos de trfico de drogas, associao para o trfico e posse ilegal de arma de fogo. O Impetrante alega, em suma, que a despeito de o recurso de apelao defensivo ter sido conhecido, independentemente de o acusado se recolher priso, nos termos da ordem concedida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, nos autos do HC n 78.490/MG, em decorrncia do julgamento do apelo, a Corte mineira expediu novo mandado de priso em desfavor do Paciente. Afirma inexistirem os requisitos autorizadores da priso preventiva, alm de no se mostrar razovel a decretao da priso do ru antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Requer, em liminar e no mrito, o direito de recorrer em liberdade. O pedido liminar foi indeferido nos termos da deciso de fl. 143. Por estarem os autos devidamente instrudos, foram dispensadas as informaes da Autoridade Impetrada. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se s fls. 145/149, opinando pela denegao da ordem. o relatrio.
Habeas Corpus. Inconstitucionalidade da chamada execuo antecipada da pena. Art. 5, LVII, da Constituio do Brasil. Dignidade da pessoa humana. Art. 1, III, da Constituio do Brasil. 1. O art. 637 do CPP estabelece que [o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena. A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. 2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP . 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a ttulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso, a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso. 5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos crimes hediondos exprimem muito bem o sentimento que Evandro Lins sintetizou na seguinte assertiva: Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinquente. 6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados - no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e subsequentes agravos e embargos, alm do que ningum mais ser preso. Eis o que poderia ser apontado como incitao jurisprudncia defensiva, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. [...] Ordem concedida. (STF, HC 94408, 2 Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 26/03/2009.)
4. Entretanto, no tendo prevalecido meu posicionamento, curvo-me ao entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 84.078, assentou ser invivel a execuo provisria da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, quando inexistentes os pressupostos que autorizam a decretao da priso cautelar nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 5. Ordem concedida. (STF, HC 98166, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 18/06/2009.)
Na linha dos precedentes do Supremo Tribunal Federal a jurisprudncia mais recente desta Corte Superior de Justia:
Agravo regimental em habeas corpus. Ru que respondeu ao processo em liberdade. Julgamento do recurso de apelao. Expedio de mandado de priso to s pelo esgotamento da instncia ordinria. Direito de aguardar o trnsito em julgado em liberdade. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. pacfica a compreenso de que toda priso cautelar, assim entendida aquela que antecede a condenao transitada em julgado, somente pode ser decretada quando evidenciada, com explcita fundamentao, a necessidade da rigorosa providncia. 2. Nesse sentido, a Sexta Turma desta Corte j vinha proclamando que a circunstncia dos recursos ditos extraordinrios no possurem efeito suspensivo no autoriza, s por isso, a expedio do mandado de priso aps o esgotamento da instncia ordinria, exigindo sempre que a custdia antecipada seja devidamente motivada. 3. Em deciso recente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal confirmou esse entendimento, afirmando que a execuo de sentena condenatria, enquanto pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinrio, contraria o disposto no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal, ressalvada, contudo, a possibilidade de imposio da segregao cautelar em deciso fundamentada, nos termos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. (HC n 84.078/MG, Relator o Ministro Eros Grau, Informativo n 534.) 4. Tendo o ru permanecido em liberdade durante todo o curso do processo, revela-se evidenciado o constrangimento ilegal se o Tribunal local determina a expedio de mandado de priso por ocasio do julgamento da apelao sem apontar qualquer justificativa para a imposio da medida extrema. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 105.084/SP , 6 Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe de 30/03/2009.) Processual penal. Habeas corpus. Art. 17 da Lei n 7.492/86. Alegao de nulidade no julgamento do recurso de apelao, em razo da juntada de documentos, por parte do Parquet, sem que a defesa sobre eles pudesse se manifestar. Inocorrncia da apontada nulidade, haja vista que o e. Tribunal a quo no utilizou, em momento algum, o material probatrio juntado aos autos para fundamentar a condenao imposta ao paciente. Execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da condenao. Constrangimento ilegal verificado de acordo com recente entendimento do c. Supremo Tribunal Federal. I - A juntada de documentos, em fase recursal, sem vista parte contrria para manifestao, no acarreta prejuzo defesa se os referidos documentos no foram utilizados pelo e. Tribunal a quo para a formao do convencimento da
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culpa, motivo pelo qual no caso de decretao da nulidade (Precedentes desta Corte e do STF). II - Alm disso, quanto alegao de que os documentos juntados poderiam, inclusive, ser utilizados em favor da prpria defesa do paciente, verifica-se que na estreita via de cognio do habeas corpus se mostra invivel concluir, peremptoriamente, que tais documentos, se apreciados pelo e. Tribunal a quo, poderiam resultar na manuteno da absolvio do paciente. A matria demanda, impreterivelmente, o confronto de todo o conjunto probatrio constante dos autos, no sendo suficiente, para se concluir em sentido diverso daquele acolhido pelo e. Tribunal Regional Federal da 3 Regio no julgamento do recurso de apelao, a simples leitura, quer da deciso proferida em processo administrativo pelo Banco Central do Brasil, quer da r. sentena proferida em ao civil pblica, Essa discusso poder, quando muito, ser levantada e devidamente debatida em eventual reviso criminal, mas, frise-se, no em sede de habeas corpus cujo limitado campo de cognio j foi destacado. III - Ressalvado o entendimento pessoal do relator, tendo em vista recente deciso proferida pelo Plenrio do c. Supremo Tribunal Federal, Ofende o princpio da no culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP (Informativo n 534/STF - HC 84.078/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau). Habeas corpus parcialmente concedido para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trnsito em julgado da condenao. (HC 103.429/SP , 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 23/03/2009.)
Na hiptese dos autos, contudo, a necessidade de manuteno da priso provisria do Paciente foi assim justificada:
[...] o ru pessoa de periculosidade acentuada, lder do trfico de drogas no Aglomerado de Ventosa, e que se mostra capaz de ameaar testemunhas e vtimas. Alis, est ele com a priso preventiva decretada desde a fase de oferecimento da denncia (fls. 253). Noto, ainda, que na r. sentena condenatria o MM. Juiz manteve a custdia processual, condicionando eventual recurso de apelao ao recolhimento de Fabiano ao crcere (fls. 559). Em habeas corpus impetrados neste eg. TJMG e tambm perante o augusto STJ, a medida de segregao foi mantida, tendo o conspcuo Superior Tribunal de Justia determinado, porm, que se afastasse a exigncia de recolhimento do ora paciente priso como requisito de admissibilidade do recurso de apelao (fls. 668). Ou seja, a ordem prisional permanecia validam, mas, se o ru apelasse sem se recolher ao crcere, ainda assim seu recurso deveria ser admitido e julgado. Por interpretao equivocada do r. decisum, porm, determinou-se o recolhimento do mandado de priso (fls. 669). Isso posto, considerando que h motivos para a priso preventiva conforme j chancelado por este eg. TJMG e tambm pelo ilustrado STJ ; que a condenao do apelante est sendo mantida por esta colenda Cmara sendo caso de se aplicar o art. 399 do RITJMG ; e que, por derradeiro, o r. decisum do eg. Superior Tribunal de Justia somente afastava a necessidade do recolhimento priso como requisito de admissibilidade do apelo ora julgado, determino seja reexpedido o mandado de priso (fl. 70).
Como se v, a fundamentao da Corte de origem demonstra a subsistncia dos motivos que ensejaram a decretao da priso preventiva do Paciente, os quais j foram analisados por esta Corte Superior, nos autos do HC n 64.361/MG e do HC n 78.490/MG, e considerados aptos para justificar a medida constritiva. Com efeito, a manuteno da custdia cautelar, ao contrrio do alegado pelos Impetrantes, encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstncias do caso que, pelas caractersticas delineadas, retratam, in concreto, a necessidade da medida para a garantia da ordem pblica e aplicao da lei penal. A propsito:
Processual penal. Habeas Corpus. Execuo provisria da pena. Apelar em liberdade. Princpio da no culpabilidade. Deciso do plenrio do STF. Exceo. Custdia cautelar. Requisitos do art. 312 do CPP . Ordem pblica. Circunstncias judiciais desfavorveis. Ordem denegada. [...] 3. Segundo o entendimento firmado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ofende o princpio da no culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP (Informativo 534). 4. Inexiste constrangimento ilegal quando devidamente fundamentada a custdia cautelar no art. 312 do CPP , reconhecidas as circunstncias desfavorveis, em face dos vrios antecedentes criminais registrados contra o paciente, da evaso procedida pelo perodo de 9 anos e 41 mandados de priso expedidos. 5. Ordem denegada. (HC 114.260/SP , 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 16/11/2009.)
Processual civil - Administrativo Responsabilidade civil do Estado - Incndio no interior de estabelecimento de casa destinada a shows - Desafio ao bice da Smula 07/STJ Ausncia de nexo de causalidade entre a omisso estatal e o dano/incndio - Culpa de terceiros - Violao ao art. 535 do CPC No configurada
1. Ao indenizatria por danos morais e materiais, em face de Municpio, em razo de incndio em estabelecimento de casa destinada a shows, ocasionando a morte do marido e pai dos autores. 2. A situao descrita no desafia o bice da Smula 07 desta Corte. Isto porque, no se trata de reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, circunstncia que redundaria na formao de nova convico acerca dos fatos, mas sim de valorao dos critrios jurdicos concernentes utilizao da prova e formao da convico, ante a distorcida aplicao pelo Tribunal de origem de tese consubstanciada na caracterizao da responsabilidade civil do Estado. 3. O conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o que no se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, a formao de nova convico sobre os fatos. No se quer, em outras palavras, que os recursos extraordinrio e especial, viabilizem um juzo que resulte da anlise dos fatos a partir das provas. Acontece que esse juzo no se confunde com aquele que diz respeito valorao dos critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da convico. preciso distinguir reexame de prova de aferio: i) da licitude da prova; ii) da qualidade da prova necessria para a validade do ato jurdico ou iii) para o uso de certo procedimento; iv) do objeto da convico; v) da convico suficiente diante da lei processual e vi) do direito material; vii) do nus da prova; viii) da idoneidade das regras de experincia e das presunes; ix) alm de outras questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio (Luiz Guilherme Marinoni in Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba-n. 35, p. 128/145). 4. A jurisprudncia desta Corte tem se posicionado no sentido de que em se tratando de conduta omissiva do Estado a responsabilidade subjetiva e, neste caso, deve ser discutida a culpa estatal. Este entendimento cinge-se
Ante o exposto, denego a ordem. o voto. Certido Certifico que a egrgia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora. Braslia, 27 de abril de 2010. - Lauro Rocha Reis - Secretrio. (Publicado no DJe de 17.05.2010.)
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no fato de que na hiptese de Responsabilidade Subjetiva do Estado, mais especificamente, por omisso do Poder Pblico o que depende a comprovao da inrcia na prestao do servio pblico, sendo imprescindvel a demonstrao do mau funcionamento do servio, para que seja configurada a responsabilidade. Diversa a circunstncia em que se configura a responsabilidade objetiva do Estado, em que o dever de indenizar decorre do nexo causal entre o ato administrativo e o prejuzo causado ao particular, que prescinde da apreciao dos elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vcios na manifestao da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual direito de regresso. Precedentes: (REsp 721439/RJ; DJ 31.08.2007; REsp 471606/SP; DJ 14.08.2007; REsp 647.493/SC; DJ 22.10.2007; REsp 893.441/RJ, DJ 08.03.2007; REsp 549812/CE; DJ 31.05.2004). 5. In casu, o Tribunal de origem entendeu tratar-se da responsabilidade subjetiva do Estado, em face de conduta omissiva, consoante assentado: [...] insta ressaltar que o direito de polcia da administrao pblica indisponvel. obrigao do Estado diligenciar no sentido de fiscalizar os estabelecimentos comerciais, devendo fazer cumprir as determinaes legais, sendo de direito o fechamento dos mesmos caso se encontrem em situao irregular. a omisso estatal ocorre quando o ente pblico deixa de fazer algo que obrigado em virtude dessa negligncia decorre um dano.O incndio narrado na pea inaugural ocorreu em casa de shows que funcionava irregularmente, mesmo sob o olhar do municpio, que tinha conhecimento formal da falta de alvar de localizao e funcionamento. Caso houvesse ocorrido a devida fiscalizao, com consequente fechamento do local, o sinistro no teria ocorrido, o que demonstra que a falta de sinalizao foi causa eficiente do sinistro. Assim, a tese recursal de que o evento danoso teria acontecido por culpa dos produtores do espetculo, ou mesmo dos integrantes da banda que se apresentava no local, no tm sustentculo legal para excluir a responsabilidade do municpio. [...] (f. 550). 6. Desta forma, as razes expendidas no voto condutor do acrdo hostilizado revelam o descompasso entre o entendimento esposado pelo Tribunal local e a circunstncia de que o evento ocorreu por ato exclusivo de terceiro, no havendo nexo de causalidade entre a omisso estatal e o dano ocorrido. 7. Deveras, em se tratando de responsabilidade subjetiva, alm da perquirio da culpa do agente h de se verificar, assim como na responsabilidade objetiva, o nexo de causalidade entre a ao estatal comissiva ou omissiva e o dano. A doutrina, sob este enfoque preconiza: Se ningum pode responder por um resultado a que no tenha dado causa, ganham especial relevo as
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causas de excluso do nexo causal, tambm chamadas de excluso de responsabilidade. que, no raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurdicos so chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relao de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstncia que as impedia de cumprir a obrigao a que estavam vinculadas. E, como diziam os antigos, ad impossibilia nemo tenetur. Se o comportamento devido, no caso concreto, no foi possvel, no se pode dizer que o dever foi violado. [...] (pg. 63). E mais: [...] preciso distinguir omisso genrica do Estado e omisso especfica [...] Haver omisso especfica quando o Estado, por omisso sua, crie a situao propcia para a ocorrncia do evento em situao em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administrao (entidade de trnsito) no poder ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condies. Isso seria responsabilizar a Administrao por omisso genrica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviria, teve o veculo parado, mas os policiais, por alguma razo, deixaram-no prosseguir viagem, a j haver omisso especfica que se erige em causa adequada do no-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haver responsabilidade objetiva do Estado. [...] (pg. 231) (Srgio Cavalieri Filho, in Programa de Responsabilidade Civil, 7 Edio, Editora Atlas). 8. In casu, o dano ocorrido, qual seja o incndio em casa de shows, no revela nexo de causalidade entre a suposta omisso do Estado. Isto porque, a causa dos danos foi o show pirotcnico, realizado pela banda de msica em ambiente e local inadequados para a realizao, o que no enseja responsabilidade ao Municpio se sequer foram impostas, por este, exigncias insuficientes ou inadequadas, ou na omisso de alguma providncia que se traduza como causa eficiente e necessria do resultado danoso. 9. O contexto delineado nos autos revela que o evento danoso no decorreu de atividade eminentemente estatal, ao revs, de ato de particulares estranhos lide. 10. Os embargos de declarao que enfrentam explicitamente a questo embargada no ensejam recurso especial pela violao do artigo 535, II, do CPC, tanto mais que, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 11. Recurso especial provido.
RECURSO ESPECIAL N 1.040.895 - MG (2008/0058355-0 0) - Relator: MINISTRO LUIZ FUX Recorrente: Municpio de Belo Horizonte. Advogados: Carolina Cardoso Guimares Lisboa e outros. Recorridos: A. M. de S. e outros. Advogados: Giovanni Frederico Altimiras e outros. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia (DF), 1 de junho de 2010 (data do julgamento) - Luiz Fux - Relator. Relatrio MINISTRO LUIZ FUX (Relator) - Cuida-se de recurso especial interposto por Municpio de Belo Horizonte, com fulcro nas alneas a e c, do inciso III, do art. 105, da Constituio Federal contra acrdo proferido, em sede de apelao, pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, assim ementado:
Indenizao - Incndio do Caneco - Casa de show - Danos morais e materiais - Negligncia do municpio configurada - Ocorrncia de dano - Responsabilidade subjetiva configurada. - O poder de polcia, que inerente ao Municpio, acarreta a sua responsabilidade no s pelos atos de gesto, como pela faute du service. A fiscalizao cuja obrigao decorre de lei dever inalienvel da administrao pblica. D-se a responsabilizao civil do Municpio pelos danos decorrentes de seus atos omissivos, sempre que houver a constatao de que, no fora a omisso, o dano no teria ocorrido.
Noticiam os autos que Aparecida Maria de Souza, Fabrcio S. Soares de Souza, Felipe S. Soares de Souza e Jssica Silva de Souza ajuizaram ao de reparao por danos morais e materiais em desfavor do Municpio de Belo Horizonte, em decorrncia da morte de Geraldo Soares de Souza, marido e pai dos autores, em face de um incndio ocorrido no interior da casa de shows denominada Caneco Mineiro. Sustentaram os autores que o estabelecimento comercial no possua segurana contra incndio, fato que era do conhecimento do ru, o qual se omitiu a respeito, havendo participao dos agentes municipais para a ocorrncia do sinistro, uma vez que a Administrao Municipal falhou em seu dever de impedir o funcionamento do estabelecimento de forma irregular.
O r. Juzo da Terceira Vara de Feitos da Fazenda Pblica Municipal da Comarca de Belo Horizonte, considerou parcialmente procedente o pedido, consoante fls. 457/464. Julgou a primeira autora carecedora do direito indenizao por danos materiais e parcialmente procedente o pedido de indenizao por danos materiais quanto aos filhos da vtima, fixando a penso mensal em 1/3 (um tero) do salrio mnimo para cada um, a partir da data da morte da vtima at a data em que completarem vinte e cinco anos de idade. Deu parcialmente procedente ao pedido de indenizao por danos morais para condenar o ru a pagar aos autores a quantia de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), na proporo de 1/4 (um quarto) do total para cada autor. Irresignado, o Municpio manejou apelao, impugnando a sentena proferida pelo juzo, alegando, em sntese, que o sinistro ocorreu por fora de terceiros, no havendo que se aduzir em responsabilidade do Estado. Sustentou que o estabelecimento comercial operava na clandestinidade, sendo que os fatos narrados na inicial no decorreram de atos emanados do Municpio. A Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, por unanimidade, negou provimento ao recurso, confirmando a sentena a quo, consoante f. 545/554, em face da responsabilidade subjetiva do Municpio pela omisso, sob o fundamento de que a fiscalizao efetiva por parte deste teria obstado a realizao do show sem as medidas preventivas recomendadas pelo Corpo de Bombeiros e pela lei. Ainda irresignado, o Municpio aduz em sede de recurso especial (f. 573/586): a) ofensa ao art. 535, do Cdigo de Processo Civil, uma vez que no foram analisados pelo Tribunal a quo as questes opostas no recurso de apelao, em especial no que concerne a questo relativa ao nexo de causalidade entre o dano alegado e a suposta omisso de fiscalizao do Municpio. b) violao aos arts. 186 e 947, ambos do Cdigo Civil/2002 sustentando a ausncia do nexo de causalidade, no havendo que se aduzir acerca da responsabilidade do Municpio no acidente. c) divergncia jurisprudencial entre a deciso do Tribunal a quo e a deciso proferida por esta eg. Corte no julgamento do Recurso Especial n 716.674/MG, da Relatoria da Ministra Eliana Calmon que, julgando caso idntico ao dos autos (ao indenizatria em decorrncia de incndio ocorrido na Casa de Shows Caneco Mineiro), confirmou o entendimento do Tribunal de Justia de Minas Gerais, sob o entendimento de ausncia de nexo causal entre o evento e a omisso estatal. Foram apresentadas contra-razes ao recurso especial, consoante fls. 615/630, o recurso especial foi admitido no Tribunal a quo, consoante despacho de fls. 649/646, ascendendo a esta Corte.
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O julgamento do presente feito, realizado em 2 de abril de 2009 (f. 678/695), foi anulado em 09 de fevereiro de 2010 (f. 268/274), em razo da interposio de embargos de declarao, com efeitos infringentes, opostos pelos recorridos Aparecida Maria de Souza, Fabrcio S. Soares de Souza, Felipe S. Soares de Souza e Jssica Silva de Souza, em decorrncia da ausncia de interveno do Ministrio Pblico Federal, o que se fazia necessria, em face da causa versar interesses de menores incapazes. Intimado, o Ministrio Pblico Federal apresentou parecer s f. 277/287, pelo provimento do presente recurso especial, nos termos da seguinte ementa:
Recurso especial. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Conduta omissiva. Responsabilidade subjetiva. Indenizao. Ausncia de nexo de causalidade entre a omisso estatal e o dano causado por incndio provocado por terceiros em casa de espetculos. Inexistncia de omisso do Poder Pblico. Parecer pelo provimento do recurso (f. 277).
artigo 151, III, do Cdigo Tributrio Nacional, tema da insurgncia recursal. [...] omissis 3. Recurso especial desprovido. (REsp 600.218/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 17.05.2004, sem grifo no original) Processo civil e administrativo - Recurso especial - Alnea a - Alegada violao aos artigos 458, II, e 535, II, do CPC Inocorrncia - Tcnico em metalurgia - Necessidade de inscrio no Conselho Regional de Qumica - Ausncia de prequestionamento dos dispositivos de lei federal apontados. No h nos autos qualquer omisso, contradio ou obscuridade, pois o egrgio Tribunal de origem apreciou toda a matria recursal devolvida. A funo teleolgica da deciso judicial a de compor, precipuamente, litgios. No pea acadmica ou doutrinria, tampouco destina-se a responder a argumentos, guisa de quesitos, como se laudo pericial fora. Contenta-se o sistema com a soluo da controvrsia observada a res in iudicium deducta. [...] omissis Recurso especial no conhecido. (REsp 503.205/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 29.03.2004, sem grifo no original)
o relatrio. Voto MINISTRO LUIZ FUX (Relator) - Preliminarmente, conheo do recurso especial pelas alneas a e c, do permissivo constitucional, mxime porque a matria restou devidamente prequestionada, bem como demonstrada a divergncia, nos moldes exigidos pelo RISTJ. No que pertine a alegada ofensa ao art. 535, do Cdigo de Processo Civil, no assiste razo ao recorrente. De fato, no se vislumbra omisso no acrdo recorrido capaz de tornar nula a deciso impugnada no especial, h incidir a violao ao art. 535, do Cdigo de Processo Civil. A Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questes relevantes. cedio que, quando o Tribunal a quo se pronuncia de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, no cabe falar em ofensa do dispositivo legal. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater todos argumentos trazidos pela parte, se os fundamentos utilizados forem suficientes para embasar a deciso. o entendimento unssono desta Corte:
Tributrio. Recurso em consulta administrativa. Exigibilidade do crdito tributrio. Artigo 48, 5, da Lei 9430/96. Alegativa de infringncia aos artigos 535, II, do Cdigo de Processo Civil e 151, III, do Cdigo Tributrio Nacional. Inocorrncia. Recurso especial desprovido. 1. No comete infringncia ao artigo 535, II, do Cdigo de Processo Civil o acrdo que analisa todos os pontos relevantes atinentes soluo da lide posta em julgamento. O juiz, ao expor os motivos que o levaram a decidir desta ou daquela maneira, no est subordinado a faz-lo como quem responde a um questionrio jurdico, mas sim fundamentadamente. Alis, o decisrio abordou explicitamente o
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Versam os autos ao indenizatria por danos morais e materiais, em face de Municpio, em razo de incndio em estabelecimento de casa destinada a shows, ocasionando a morte do marido e pai dos autores. Segundo consta, no dia 24.11.2001, a vtima e demais pessoas se dirigiram Casa de Shows Caneco Mineiro, no municpio de Belo Horizonte, a fim de assistir a apresentao da banda denominada Armadilha do Samba, sendo que um show pirotcnico ocorrido no local, ocasionou um incndio e devido falta de condies necessrias de segurana, levou a vtima ao bito. Outrora, a situao descrita desafia o bice da Smula 07 desta Corte. Isto porque, no se trata de reexame do contexto ftico-probatrio dos autos, circunstncia que redundaria na formao de nova convico acerca dos fatos, mas sim de valorao dos critrios jurdicos concernentes utilizao da prova e formao da convico, ante a distorcida aplicao pelo Tribunal de origem de tese consubstanciada na caracterizao da responsabilidade civil objetiva do Estado. Sob o ngulo da inverso probatria, cedio em doutrina especializada que:
[...] O conceito de reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o que no se deseja permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, a formao de nova convico sobre os fatos. No se quer, em outras palavras, que os recursos extraordinrio e especial, viabilizem um juzo que resulte da anlise dos fatos a partir das provas. Acontece que esse juzo no se confunde com aquele que diz respeito valorao dos critrios jurdicos respeitantes utilizao da prova e formao da convico. preciso distinguir reexame de prova de aferio: i) da licitude da prova; ii) da qualidade da prova necessria para a validade do ato
jurdico ou iii) para o uso de certo procedimento; iv) do objeto da convico; v) da convico suficiente diante da lei processual e vi) do direito material; vii) do nus da prova; viii) da idoneidade das regras de experincia e das presunes; ix) alm de outras questes que antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio. (Luiz Guilherme Marinoni, in Reexame de prova diante dos recursos especial e extraordinrio, publicado na Revista Genesis - de Direito Processual Civil, Curitiba, nmero 35, pgs. 128/145).
Administrativo - Responsabilidade civil do Estado por ato omissivo - Queda de entulhos em residncia localizada margem de rodovia. 1. A responsabilidade civil imputada ao Estado por ato danoso de seus prepostos objetiva (art. 37, 6, CF), impondo-se o dever de indenizar quando houver dano ao patrimnio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto. 2. Somente se afasta a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou fora maior, ou decorrer de culpa da vtima. 3. Em se tratando de ato omissivo, embora esteja a doutrina dividida entre as correntes da responsabilidade objetiva e da responsabilidade subjetiva, prevalece, na jurisprudncia, a teoria subjetiva do ato omissivo, s havendo indenizao culpa do preposto. 4. Recurso especial improvido. (REsp 721439/RJ; Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 31.08.2007) Administrativo - Responsabilidade civil do Estado - Omisso - Falta do servio - Responsabilidade subjetiva - Morte de policial durante transferncia de preso - No-comprovao da culpa estatal (publicizada) - Impossibilidade de reviso dos fatos no recurso especial para caracterizao da culpa e do imprescindvel nexo - Soberania da instncia ordinria nas provas - Arts. 302 e 535 do CPC - No-violao. 1. Desenvolvida fundamentao bastante para a compreenso dos motivos afivelados ao convencimento e fonte da concluso, mostra-se despicienda a exausto de todas as
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A jurisprudncia desta Egrgia Corte tem se posicionado no sentido de que em se tratando de conduta omissiva do Estado a responsabilidade subjetiva e, neste caso, deve ser discutida a culpa estatal. Tal entendimento cinge-se no fato de que na hiptese de Responsabilidade Subjetiva do Estado, mais especificamente, por omisso do Poder Pblico o que depende a comprovao da inrcia na prestao do servio pblico, sendo imprescindvel a demonstrao do mau funcionamento do servio, para que seja configurada a responsabilidade. Diversa a circunstncia em que se configura a Responsabilidade Objetiva do Estado, em que o dever de indenizar decorre do nexo causal entre o ato administrativo e o prejuzo causado ao particular, que prescinde da apreciao dos elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vcios na manifestao da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual direito de regresso. Neste sentido so os precedentes desta Corte:
razes postas, no se consubstanciando ofensa ao artigo 535, II, CPC. Deveras, vezes a basto tem sido exaltado que a finalidade da jurisdio compor a lide e no a discusso exaustiva em torno de padres legais e de todos os enunciados do contraditrio. Demais, privativamente incumbe ao julgador estabelecer as normas jurdicas aplicveis ao caso concreto, atividade excluda da vontade dos litigantes. (REsp 197.921/DF, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 23.10.2000) 2. Se a Fazenda Estadual esmerou-se em combater especificamente todos os pontos da inicial, em sua contestao, no h falar em presuno de veracidade dos fatos narrados. 3. A responsabilidade do Estado por omisso subjetiva. Jurisprudncia predominantes do STF e do STJ. Desde a inicial, vieram os recorrentes discutindo a falta do servio estatal por omisso, o que bem diferente de se discutir o fato do servio para aplicao da responsabilidade objetiva. 4. Ir alm, para analisar o que requerido pelos recorrentes em sede de recurso especial, implica revolvimento da matria ftica, uma vez que, em razo da devolutividade vinculada deste recurso, no se pode, a esta altura, ir alm para verificar se a omisso do Estado em garantir ao policial assassinado a devida escolta para a transferncia do preso teria sido causa determinante para a ocorrncia do sinistro. Assim, tambm no se pode desbordar do quadro ftico pr-estabelecido para analisar a existncia do necessrio nexo causal entre a alegada omisso e o evento fatdico. Recurso especial improvido. (REsp 471606/SP; Relator Ministro Humberto Martins, DJ 14.08.2007) Recurso especial. Ao civil pblica. Poluio ambiental. Empresas mineradoras. Carvo mineral. Estado de Santa Catarina. Reparao. Responsabilidade do Estado por omisso. Responsabilidade solidria. Responsabilidade subsidiria. 1. A responsabilidade civil do Estado por omisso subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei. 2. A Unio tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes extrao mineral, de forma que elas sejam equalizadas conservao ambiental. Esta obrigatoriedade foi alada categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225, 1, 2 e 3 da Carta Magna. 3. Condenada a Unio a reparao de danos ambientais, certo que a sociedade mediatamente estar arcando com os custos de tal reparao, como se fora auto-indenizao. Esse desiderato apresenta-se consentneo com o princpio da eqidade, uma vez que a atividade industrial responsvel pela degradao ambiental por gerar divisas para o pas e contribuir com percentual significativo de gerao de energia, como ocorre com a atividade extrativa mineral a toda a sociedade beneficia. 4. Havendo mais de um causador de um mesmo dano ambiental, todos respondem solidariamente pela reparao, na forma do art. 942 do Cdigo Civil. De outro lado, se diversos forem os causadores da degradao ocorrida em diferentes locais, ainda que contguos, no h como atribuirse a responsabilidade solidria adotando-se apenas o critrio geogrfico, por falta de nexo causal entre o dano ocorrido em um determinado lugar por atividade poluidora realizada em outro local. 5. A desconsiderao da pessoa jurdica consiste na possibilidade de se ignorar a personalidade jurdica autnoma da entidade moral para chamar responsabilidade seus scios
ou administradores, quando utilizam-na com objetivos fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituda. Portanto, (i) na falta do elemento abuso de direito; (ii) no se constituindo a personalizao social obstculo ao cumprimento da obrigao de reparao ambiental; e (iii) nem comprovando-se que os scios ou administradores tm maior poder de solvncia que as sociedades, a aplicao da disregard doctrine no tem lugar e pode constituir, na ltima hiptese, obstculo ao cumprimento da obrigao. 6. Segundo o que dispe o art. 3, IV, c/c o art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81, os scios/administradores respondem pelo cumprimento da obrigao de reparao ambiental na qualidade de responsveis em nome prprio. A responsabilidade ser solidria com os entes administrados, na modalidade subsidiria. 7. A ao de reparao/recuperao ambiental imprescritvel. 8. Recursos de Companhia Siderrgica Nacional, Carbonfera Cricima S/A, Carbonfera Metropolitana S/A, Carbonfera Barro Branco S/A, Carbonfera Palermo Ltda., Ibramil - Ibracoque Minerao Ltda. no-conhecidos. Recurso da Unio provido em parte. Recursos de Coque Catarinense Ltda., Companhia Brasileira Carbonfera de Ararangua (massa falida), Companhia Carbonfera Catarinense, Companhia Carbonfera Urussanga providos em parte. Recurso do Ministrio Pblico provido em parte. (REsp 647.493/SC; Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, DJ 22.10.2007) Ao indenizatria. Dano moral. Reduo do valor fixado. Incidncia da Smula 7/STJ na hiptese. Precedentes. Estabelecimento escolar. Aluno. Falecimento. Menor atingida por bala perdida. Responsabilidade subjetiva do Estado. Omisso. Dever de vigilncia. Nexo causal presente. I - Incide, na hiptese, o bice sumular 7/STJ no tocante ao pedido de reviso do valor fixado pela instncia ordinria a ttulo de danos morais: 200.000,00 (duzentos mil reais) relativo ao falecimento da menor atingida por bala perdida no ptio da escola, pois, na hiptese, o mesmo no se caracteriza como nfimo ou excessivo a possibilitar a interveno deste eg. STJ. Precedentes: REsp n. 681.482/MG, Rel. p/ acrdo Min. Luiz Fux, DJ de 30/05/2005; EDcl no REsp n 537.687/MA, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 18/09/2006; AgRg no Ag n 727.357/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 11/05/2006. II - O nexo causal, in casu, se verifica porque o municpio tem o dever de guarda e vigilncia, sendo responsvel pelo estabelecimento escolar que, por sua vez, deve velar por seus alunos: ..o Poder Pblico, ao receber o menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservao de sua integridade fsica... (RE n 109.615-2/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 02/08/96). III - Presentes os pressupostos da responsabilidade subjetiva do Estado. Precedente anlogo: REsp n 819789/RS, Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 25/05/2006. IV - Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp 893.441/RJ; Relator Ministro Francisco Falco, DJ 08.03.2007) Recurso especial. DNER. Responsabilidade civil por acidente causado em rodovia federal. Legitimidade passiva. omisso do Estado. Responsabilidade subjetiva. M conservao da rodovia federal. Culpa da autarquia. Indenizao por danos morais. Reduo. 300 salrios-mnimos. Precedentes. (REsp 549812/CE; Relator Ministro Franciulli Netto, DJ 31.05.2004)
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In casu, o Tribunal de origem entendeu tratar-se da responsabilidade subjetiva do Estado, em face de conduta omissiva, consoante assentado:
[...] insta ressaltar que o direito de polcia da administrao pblica indisponvel. obrigao do Estado diligenciar no sentido de fiscalizar os estabelecimentos comerciais, devendo fazer cumprir as determinaes legais, sendo de direito o fechamento dos mesmos caso se encontrem em situao irregular. a omisso estatal ocorre quando o ente pblico deixa de fazer algo que obrigado em virtude dessa negligncia decorre um dano.O incndio narrado na pea inaugural ocorreu em casa de shows que funcionava irregularmente, mesmo sob o olhar do municpio, que tinha conhecimento formal da falta de alvar de localizao e funcionamento. Caso houvesse ocorrido a devida fiscalizao, com consequente fechamento do local, o sinistro no teria ocorrido, o que demonstra que a falta de sinalizao foi causa eficiente do sinistro. Assim, a tese recursal de que o evento danoso teria acontecido por culpa dos produtores do espetculo, ou mesmo dos integrantes da banda que se apresentava no local, no tm sustentculo legal para excluir a responsabilidade do municpio. [...] (f. 550)
Desta forma, as razes expendidas no voto condutor do acrdo hostilizado revelam o descompasso entre o entendimento esposado pelo Tribunal local e a circunstncia de que o evento ocorreu por ato exclusivo de terceiro, no havendo nexo de causalidade entre a omisso estatal e o dano ocorrido. Deveras, em se tratando de responsabilidade subjetiva, alm da perquirio da culpa do agente h de se verificar, assim como na responsabilidade objetiva, o nexo de causalidade entre a ao estatal comissiva ou omissiva e o dano. A doutrina, sob este enfoque preconiza:
Se ningum pode responder por um resultado a que no tenha dado causa, ganham especial relevo as causas de excluso do nexo causal, tambm chamadas de excluso de responsabilidade. que, no raro, pessoas que estavam jungidas a determinados deveres jurdicos so chamadas a responder por eventos a que apenas aparentemente deram causa, pois, quando examinada tecnicamente a relao de causalidade, constata-se que o dano decorreu efetivamente de outra causa, ou de circunstncia que as impedia de cumprir a obrigao a que estavam vinculadas. E, como diziam os antigos, ad impossibilia nemo tenetur. Se o comportamento devido, no caso concreto, no foi possvel, no se pode dizer que o dever foi violado. [...] (pg. 63). E mais: [...] preciso distinguir omisso genrica do Estado e omisso especfica [...] Haver omisso especfica quando o Estado, por omisso sua, crie a situao propcia para a ocorrncia do evento em situao em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administrao (entidade de trnsito) no poder ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condies. Isso seria responsabilizar a Administrao por omisso genrica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviria, teve o veculo parado, mas os policiais, por alguma razo,
deixaram-no prosseguir viagem, a j haver omisso especfica que se erige em causa adequada do no-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haver responsabilidade objetiva do Estado. [...] (pg. 231) (Srgio Cavalieri Filho, in Programa de responsabilidade civil, 7. edio, Editora Atlas).
Invertam-se os nus sucumbenciais. Ex positis, dou provimento ao recurso especial. como voto. Certido Certifico que a egrgia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 1 de junho de 2010 - Brbara Amorim Sousa Camua - Secretria. (Publicado no DJe de 30.06.2010.)
In casu, o dano ocorrido, qual seja o incndio em casa de shows, no revela nexo de causalidade entre a suposta omisso do Estado. Isto porque, a causa dos danos foi o show pirotcnico, realizado pela banda de msica em ambiente e local inadequados para a realizao, o que no enseja responsabilidade ao Municpio se sequer foram impostas, por este, exigncias insuficientes ou inadequadas, ou na omisso de alguma providncia que se traduza como causa eficiente e necessria do resultado danoso. O contexto delineado nos autos revela que o evento danoso no decorreu de atividade eminentemente estatal, ao revs, de ato de particulares estranhos lide.
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Habeas corpus - Trfico ilcito de entorpecentes Crime cometido sob a vigncia da Lei n 6.368/76 - Impossibilidade de aplicao da reduo de pena prevista no 4 do art. 33 da nova Lei Antidrogas (Lei n 11.343/06) Ordem concedida de ofcio
1. A primariedade e os bons antecedentes no so suficientes ao deferimento do benefcio, pois, nos termos do que contido no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06, a aplicao da reduo da pena depende, ainda, de que o agente no se dedique a atividades criminosas nem integre organizao criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, no pode apreciar o conjunto probatrio para conceder o benefcio pleiteado. 2. As provas contidas nos autos bem demonstram que a paciente se dedicava ao trfico ilcito de entorpecentes e fazia dessa atividade o seu meio de vida. 3. Nos termos do parecer do Ministrio Pblico Federal, inadimissvel a conjugao da pena-base prevista na Lei n 6.368/1976 e a causa de diminuio contida na Lei n 11.343/2006, visto que, agindo deste modo, o juiz atuaria como legislador positivo, criando uma terceira lei, o que vedado pelo nosso ordenamento jurdico. 4. Habeas corpus denegado. 5. Ordem concedida de ofcio para modificar o regime prisional de integralmente fechado para o inicialmente fechado, absolver a paciente pelo crime de associao (art. 14 da Lei n 6.368/76) e excluir da condenao a majorante prevista no inciso III do art. 18 da Lei n 6.368/76, caso tenha sido restabelecida pelo TJMG, mantendo-se a condenao pelo crime de trfico ilcito de entorpecentes (art. 12 da Lei n 6.368/76), com o aumento decorrente da incidncia da causa prevista no inciso IV do art. 18 da referida lei. 6. Ao Juzo de Execues caber a nova dosimetria, observando o limite de 4 anos de recluso, sob pena de reformatio in pejus. HABEAS CORPUS N 97.977 - MG - Relator: MINISTRO DIAS TOFFOLI Paciente: Lourdes Neide Costa. Impetrante: Defensoria Pblica da Unio. Procurador: Defensor Pblico-Geral Federal. Coator: Superior Tribunal de Justia. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidncia do Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em indeferir o pedido de habeas corpus, mas conceder a ordem de ofcio, nos termos do voto do Relator. Braslia, 20 de abril de 2010. - Ministro Dias Toffoli - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI - Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pblica da Unio em favor de Lourdes Neide Costa, buscando a reduo da pena aplicada paciente. Aponta como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, que denegou a ordem no HC n 116.036/MG impetrado quela Corte, Relator o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Sustenta a impetrante, em sntese, que a paciente faz jus aplicao retroativa do art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, uma vez que preenche todos os requisitos legais para o gozo do benefcio estabelecido na referida lei. Aduz, para tanto, que
o fato da paciente ter praticado o delito em associao eventual no pode ter o condo de levar afirmao de que a mesma tenha participao em atividade criminosa, como faz pensar o v. Acrdo objurgado (f. 6).
Argumenta, ainda, que,

depois do julgamento em comento, entrou em vigor lei penal mais benfica que no faz previso de majorao pela associao eventual, tendo ocorrido, conforme exegese do art. 107, inciso III, do Estatuto Repressivo, abolitio criminis (f. 12).
Conclui, assim, que

se impe a aplicao da novel legislao, devendo retroagir para beneficiar a paciente, sob pena de contrariar e negar vigncia, no s ao art. 107, inciso III, do Cdigo Penal, como tambm ao art. 5, inciso XL, da Constituio Federal e art. 2, pargrafo nico, do mesmo CP , que, em suma, garantem a retroatividade da lei penal posterior benigna (f. 12/13).
Traz julgados do Superior Tribunal de Justia sobre o tema (f. 13). Assevera, com relao a essa matria, que,
apesar do douto Ministro Relator no ter abordado o mrito da questo no v. Aresto fustigado, eis que alegado na exorJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 341-364, abr./jun. 2010
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Supremo Tribunal Federal
dial do tema, por dever de lealdade processual, competia tanto a ele quanto ao Tribunal de Justia estadual o reconhecimento da benesse em testilha, no cabendo agora a paciente suportar a omisso jurisdicional, o que, de per si, configura constrangimento ilegal a ser sanado por este remdio herico (f. 13).
Ao final, requer o deferimento de liminar para ser decotada da pena imposta a reduo prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006 e reconhecer a presena do abolitio criminis, at deciso final (f. 15) e, no mrito, a confirmao da liminar requerida (f. 15 - grifo no original). O pedido de liminar foi indeferido. Por estarem os autos devidamente instrudos com as peas necessrias ao entendimento da questo, foram dispensadas as informaes da autoridade apontada como coatora (f. 79 a 82). O Ministrio Pblico Federal, s folhas 87 a 95, pelo parecer do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Mario Jos Gisi, manifestou-se
pela denegao da ordem nos termos formulados, e concesso da ordem, de ofcio, para que seja afastada da pena imposta ao recorrente a causa de aumento prevista no inciso III do art. 18 da antiga Lei de Txicos (grifo no original).
O magistrado, em deciso fundamentada, diminuiu a reprimenda imposta em 1/3, vez que a condenada preenchia os requisitos da Lei supramencionada, entendendo tal medida como necessria e suficiente para reprovao e preveno do delito. Irresignado, o membro do Parquet ops agravo em execuo. A Corte Estadual deu provimento ao recurso, com o fito de reformar a deciso agravada, no tocante concesso da causa de diminuio. Contra esse decisum, a defesa impetrou habeas corpus. Alegou, em suma, o direito, no caso em comento, aplicao retroativa do art. 33, 4, da Lei n 11.343, vez que primria, possuidora de bons antecedentes, alm de no integrar organizao criminosa. Ainda, que a nova Lei 11.343/06, em seu art. 35, somente fez previso da associao estvel, aos moldes da figura tpica do art. 14 da Lei 6.368/76, porquanto a causa de aumento outrora prevista no art. 18, inciso III, foi revogada. O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, denegou a ordem [...] [f. 4/5].
O acrdo ora questionado foi assim ementado:

Habeas corpus. Trfico de drogas. Pena aplicada: 7 anos de recluso. Delito cometido na vigncia da Lei 6.368/76. Reduo de 1/6 at 2/3 da pena. Retroatividade do 4 do art. 33 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Drogas). Inadmissibilidade. Combinao de leis. Aplicao de uma ou outra legislao, em sua integralidade, conforme for melhor para o acusado ou sentenciado. Acrdo que reconhece que a paciente se dedica a atividades criminosas. Ausncia dos requisitos legais. Dilao probatria incompatvel com o mandamus. Parecer ministerial pela denegao da ordem. Ordem denegada. 1. A reduo da pena de 1/6 at 2/3, prevista no art. 33, parg. 4, da Lei 11.343/06, objetivou suavizar a situao do acusado primrio, de bons antecedentes, que no se dedica a atividades criminosas nem integra organizao criminosa, proibida, de qualquer forma, a converso em restritiva de direito. 2. O 4 faz referncia expressa ao caput do art. 33 da nova Lei de Drogas, sendo parte integrante deste, que aumentou a pena mnima para o crime de trfico de 3 para 5 anos. Sua razo de ser est nesse aumento, para afastar qualquer possvel ofensa ao princpio da proporcionalidade, permitindo ao Magistrado que, diante da situao concreta, mitigue a sano penal do traficante ocasional ou do ru primrio, de bons antecedentes e no integrante de organizao criminosa; assim, no h como interpret-lo isoladamente do contexto da novel legislao. 3. O princpio da reserva legal atua como expressiva limitao constitucional ao aplicador judicial da lei, cuja competncia jurisdicional, por tal razo, no se reveste de idoneidade suficiente para lhe permitir inovar a ordem jurdica ao ponto de criar novas normas, sob pena de incidir em domnio reservado ao mbito de atuao do Poder Legislativo e, sobretudo, desconstruir a lgica interna do sistema, criando solues desarrazoadas e incongruentes. 4. A soluo que atende ao princpio da retroatividade da lei mais benfica (art. 2 do CPB e 5, XL, da CF/88), sem, todavia, quebrar a unidade lgica do sistema jurdico, vedando que o intrprete da Lei possa extrair apenas os contedos das normas que julgue conveniente, aquela que permite a aplicao, em sua integralidade, de uma ou de outra lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da
Em virtude da dvida surgida a respeito da pena concretamente imposta paciente, foram solicitadas informaes ao Juzo da Vara de Execues Criminais da Comarca de Esmeraldas/MG, a fim de especificar em quais tipos penais se deu a condenao e qual a dosimetria aplicada (f. 114). Aquele Juzo prestou informaes f. 127. o relatrio. Voto O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI - Conforme relatado, o presente habeas corpus volta-se contra acrdo da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, que denegou a ordem no HC n 116.036/MG, Relator o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, e tem como objetivo a reduo da pena aplicada paciente. Narra a impetrante, na inicial, que:
[...] A paciente foi condenada como incursa no art. 12 c/c art. 18, inciso IV, e art. 14, todos da Lei 6.368/76, pena corporal de 07 (sete) anos de recluso e ao pagamento de cento e dezoito dias-multa. Inconformada, interps recurso de apelao. A Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao apelo, to somente para absolv-la do crime previsto no art. 14 da Lei n 6.368/76. Posteriormente, a defesa pleiteou, perante o Juzo da Vara de Execues Criminais, a reduo da pena em 2/3, com base na causa de diminuio disposta no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06.
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VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado. 5. Ocorre que, no caso concreto, o acrdo ora impugnado reconheceu que a paciente se dedica a atividades criminosas, no preenchendo, portanto, os requisitos previstos no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual no h que se cogitar de sua aplicao retroativa. 6. A alterao dessa concluso, a fim de verificar se a paciente se dedica ou no a atividades criminosas, enseja, necessariamente, reexame aprofundado de circunstncias fticas, que, in casu, no esto evidentes, impedindo a anlise por meio da via exgua do Habeas Corpus. 7. Ordem denegada, em consonncia com o parecer ministerial (f. 73/74).
Inicialmente, no que concerne pretenso da impetrante de ser aplicada a reduo da pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 paciente, entendo no ser possvel conceder a ordem. Consta nos autos, em especial no voto do eminente Desembargador Herculano Rodrigues, do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Relator do Agravo em Execuo n 1.0000.08.471790-9/001, a afirmao de que
embora no seja possvel falar-se em organizao criminosa, inegvel que a r dedicava-se a atividades criminosas, em coautoria com os demais condenados, eis que praticava trfico com habitualidade no s em locais pblicos, mas tambm no interior do estabelecimento prisional, o que foi acolhido pela deciso colegiada (f. 60).
ciar o conjunto probatrio dos autos para identificar eventual possibilidade de aplicar a pleiteada reduo. Nesse sentido: HC n 82.776/SC, Primeira Turma, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJ de 4.4.08; HC n 92.839/SP , Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJ de 18.4.08; HC n 92.870/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 22.2.08, entre outros. Outro aspecto ressaltado pelo Ministrio Pblico Federal a impossibilidade de aplicao da norma contida no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 ao presente caso. Leio do parecer:
[...] No encontra respaldo a alegao, aventada pela defesa, segundo a qual a paciente, processada e condenada sob os ditames da revogada Lei n 6.368/76, deveria ser beneficiada com a causa especial de diminuio de pena prevista no artigo 33, 4, da Lei n 11.343/06, por no integrar organizao criminosa. cedio que a retroatividade na lei penal brasileira limitada pela Constituio Federal, que estabelece, no inciso XL do art 5, que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. In casu, o recorrido foi condenado com base no caput do art. 12 da Lei n 6.368/76, que previa pena em abstrato de 3 a 15 anos de recluso. Por sua vez, para a mesma conduta criminal, a Lei n 11.343/2006 estabelece, no caput do art. 33, pena de 5 a 15 anos de recluso. Confrontando as duas normas, percebe-se que a nova Lei de Drogas atribui pena mais severa que a lei revogada. No obstante a nova legislao tenha previsto no 4 do art. 33 uma nova causa de diminuio de pena, esta no pode ser aplicada isoladamente, sendo necessrio adotar todo o dispositivo penal. Assim, a retroatividade do art. 33 da Lei n 11.343/2006 no configura lei mais benfica ao recorrido, representando o acrdo impugnado, portanto, afronta direta e frontal ao disposto no inciso XL do art. 5 da Constituio Federal. Ademais, o benefcio inaugurado pelo 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 deve ser interpretado em estrita e absoluta consonncia com a pena prevista no mesmo dispositivo legal, sendo invivel atribuir efeito benfico que possibilite a retroatividade de apenas parte da norma para aplicar a diminuio sobre a pena prevista na antiga Lei de Entorpecentes. Assim, inadmissvel a conjugao pena-base prevista na Lei n 6.368/1976 e a causa de diminuio contida na Lei n 11.343/2006, visto que, agindo deste modo, o juiz atuaria como legislador positivo, criando uma terceira lei, o que vedado pelo nosso ordenamento jurdico. Nesse sentido, a lio de Eugnio Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli indispensvel: [..] deve-se analisar em separado uma e outra lei, mas no lcito tomar preceitos isolados de uma e outra, mas cada uma delas em sua totalidade. Se assim no fosse, estaramos aplicando uma terceira lei, esta inexistente, criada unicamente pelo intrprete (ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 219).
Salientou, ainda, que

tal vnculo durou cerca de 08 (oito) meses e, alm da venda e transporte de drogas, a r transmitia ordens do traficante Fbio Ccero Gonzaga, circunstncias estas que, a meu aviso, no permitem a mencionada diminuio de pena, por caracterizar dedicao a atividades criminosas (f. 61).
O 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 tem a seguinte redao:

4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direito, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
V-se que a primariedade e os bons antecedentes no so suficientes concesso do benefcio, pois, nos termos da redao do pargrafo acima transcrito, a aplicao da reduo da pena depende, ainda, de que o agente no se dedique a atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Consta que a paciente se dedicava, exclusivamente, s atividades criminosas relacionadas ao trfico ilcito de entorpecentes, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, no pode apre-
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Valiosos, tambm, os comentrios do mestre Guilherme de Souza Nucci, amparado por outros doutrinadores: [...] De nossa parte, preferimos atualmente a posio intermediria, apontada por Jimnez de Asa, baseando-se em Von Liszt, ao lecionar que a frmula mais exata leva o juiz a fazer uma aplicao mental das duas leis que conflitam - a nova e a antiga -, verificando, no caso concreto, qual ter o resultado mais favorvel ao acusado, mas sem combin-las, evitando-se a criao de uma terceira lei (Lecciones de derecho penal, p. 98-99). tambm a posio adotada por Claus Roxin (Derecho penal - parte general, t. I, p. 167-168). E, na impossibilidade de combinar as leis, cremos ser da competncia do juiz a escolha de qual norma a mais favorvel [...]. (Cdigo Penal comentado, 5. ed. RT: So Paulo, 2005, p. 60.) Nos moldes da doutrina, manifestou-se esse eg. Pretrio Excelso no sentido da inadmissibilidade da combinao de leis que estejam em conflito no tempo para extrair-se da um terceiro gnero, devendo as leis ser examinadas e aplicadas nas suas respectivas integridades. Nessa senda, merece destaque o seguinte julgado: Habeas corpus. Lex mitior. Execuo de sentena. Livramento condicional. Combinao de normas que se conflitam no tempo. Princpio da isonomia. O princpio da retroatividade da lex mitior, que alberga o princpio da irretroatividade da lei mais grave, aplica-se ao processo de execuo penal e, por conseqncia, ao livramento condicional, art. 5, XL, da Constituio Federal e nico do art. 2 do Cdigo Penal (Lei n 7.209/84). Os princpios da ultra e da retroatividade da lex mitior no autorizam a combinao de duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que mais beneficie o ru. Tratamento desigual a situaes desiguais mais exalta do que contraria o princpio da isonomia. Habeas corpus indeferido. [...] E assim dispondo a lei brasileira est conforme os ensinamentos da doutrina que determina o exame da lei antiga e da nova em suas respectivas integridades para verificar, ento, qual a lei mais favorvel. [...] De fato, ilcito ao juiz escolher, no confronto das leis, a mais favorvel, e aplic-la em sua integridade, porm no lhe permitido criar e aplicar uma terza legge diversa, de modo a favorecer o ru, pois, nessa hiptese, se transformaria em legislador (STF, Segunda Turma, HC 68.416/DF, Min. Rel. Paulo Brossard, DJ 30.10.1992). , pois, inaplicvel ao caso dos autos o benefcio previsto no 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 (f. 91 a 93).
redao contida no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06, a aplicao da reduo da pena depende, ainda, de que o agente no se dedique a atividades criminosas nem integre organizao criminosa, sendo certo que esta Suprema Corte, na via estreita do habeas corpus, no pode apreciar o conjunto probatrio dos autos para identificar eventual possibilidade de aplicao da reduo da pena pleiteada. 3. As provas contidas nos autos bem demonstram que o paciente, alm de ser integrante de um grupo que se dedicava ao trfico ilcito de entorpecentes, fazia dessa atividade o seu meio de vida. 4. Nos termos do parecer do Ministrio Pblico Federal, inadmissvel utilizar a pena-base prevista na Lei n 6.368/76 e a causa de diminuio contida na Lei n 11.343, visto que, agindo assim, o juiz criaria uma terceira lei, o que vedado pelo nosso ordenamento jurdico. 5. Habeas corpus denegado (RHC n 95.615/PR, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes Direito, DJe de 13.3.09). Habeas corpus. Trfico internacional de entorpecente. Crime cometido na vigncia da Lei n 6.368/76. Retroatividade do 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06. Combinao de leis. Inadmissibilidade. Precedente do STF. Paciente que ostenta maus antecedentes. Ausncia dos requisitos legais. Ordem denegada. 1. A paciente foi condenada pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de recluso, pela prtica da conduta tipificada no art. 12, caput, c/c o art. 18, I, ambos da Lei 6.368/76. 2. Requer o impetrante a concesso da ordem de habeas corpus para a aplicao retroativa da causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que no possvel a combinao de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que, agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). 4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal, implica alterar por completo o seu esprito normativo, criando um contedo diverso do previamente estabelecido pelo legislador. 5. No caso concreto, ainda que se entendesse pela aplicao da Lei n 11.343/06, no se encontram presentes os requisitos do 4 do art. 33 do referido diploma legal, visto que, de acordo com as informaes de f. 34/36, a paciente ostenta maus antecedentes, por ter cumprido pena de 1 (um) ano por fraude bancria na frica do Sul. 6. Diante do exposto, denego a ordem (HC n 96.430/SP , Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 6.2.09).
Vejam-se, ainda, recentes precedentes das duas Turmas desta Suprema Corte sobre o tema:
Recurso ordinrio recebido como habeas corpus substitutivo. Trfico ilcito de entorpecentes. Crime cometido sob a vigncia da Lei n 6.368/76. Impossibilidade de aplicao da reduo de pena prevista no 4 do art. 33 da nova Lei Antidrogas (Lei n 11.343/06). Ordem denegada. 1. Recurso ordinrio intempestivo recebido como habeas corpus substitutivo. 2. A primariedade e os bons antecedentes no so suficientes concesso do benefcio, pois, nos termos da
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Relativamente s alegaes deduzidas pelo Ministrio Pblico Federal, que se manifestou pela [...] denegao da ordem nos termos formulados, e concesso da ordem, de ofcio, para que seja afastada da pena imposta ao recorrente a causa de aumento prevista no inciso III do art. 18 da antiga Lei de Txicos (f. 93 a 95), entendo que devem ser acolhidas. Fao um breve relato dos fatos sobre essa questo. Segundo a sentena condenatria, mais especificamente s folhas 45/46 dos autos, a paciente foi condenada pelos crimes de trfico ilcito de entorpecentes (art. 12 da Lei n 6.368/76) e associao para o trfico (art. 14 da Lei n 6.368/76), tendo, nos termos do art. 18, inciso IV, da Lei 6.368/76, a pena pelo crime de trfico sido aumentada em 1/3, em virtude da traficncia nas
dependncias da penitenciria de segurana mxima Nelson Hungria, em Contagem/MG (f. 40). O Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, por sua vez, ao dar parcial provimento apelao, absolveu a paciente pelo crime de associao (art. 14), mas considerou a associao eventual para aplicar a causa de aumento de pena prevista no art. 18, inciso III, da Lei n 6.368/76, mantendo, no mais, a sentena de primeiro grau (f. 49 a 56). Com isso, a paciente restou condenada pelo crime de trfico ilcito de entorpecentes (art. 12), com a pena aumentada em razo das duas causas previstas nos incisos III e IV do art. 18 da Lei n 6.368/76 (f. 56). Posteriormente, na fase de execuo de sentena, a defesa da paciente pleiteou a aplicao da causa de reduo de pena prevista no art. 33, 4 da Lei n 11.343/06, tendo o Juzo monocrtico deferido o pedido, e, ainda,
considerando que a majorante anteriormente prevista no art. 18, inciso IV, da Lei 6.368/76 foi aplicada em seu mnimo legal, qual seja 1/3 da pena, e que com o advento da nova Lei de Txicos, que manteve a majorante retromencionada, art. 40, inciso III, esse mnimo foi fixado em 1/6 da pena, art. 40, caput, majoro a pena de 02 (dois) anos em 1/6, fixando-a, em definitivo, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, relativamene ao crime anteriormente previsto no art. 12, c/c art. 18, IV, ambos da Lei n 6.368/76 (f. 57 - grifos no original).
prevista no inciso III do art. 18 da Lei n 6.368/76, caso tenha sido restabelecida pelo TJMG, mantendo-se a condenao pelo crime de trfico ilcito de entorpecentes (art. 12 da Lei n 6.368/76), com o aumento decorrente da incidncia da causa prevista no inciso IV do art 18 da referida lei. Esse aumento, alis, foi mantido pela Lei n 11.343/06, em seu art. 40. Ao Juzo de Execues caber a nova dosimetria, que dever observar o limite de 4 anos de recluso, sob pena de reformatio in pejus. Concedo a ordem, ainda, de ofcio, para, nos termos da jurisprudncia reiterada desta Suprema Corte, modificar o regime prisional de integralmente fechado (informaes de f. 127) para o inicialmente fechado. Extrato de ata Deciso: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofcio, nos termos do voto do Relator. Unnime. No participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Ayres Britto. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. 1 Turma, 20.04.2010. Presidncia do Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes Sesso os Ministros Marco Aurlio, Ayres Britto, a Ministra Crmen Lcia e o Ministro Dias Toffoli. Suprocurador-Geral da Repblica, Dr. Edson de Almeida. Fabiane Duarte - Coordenadora. (Publicado no DJe de 21.05.2010.)
No Agravo de Execuo n 10000.08.4717909/001, interposto pelo Ministrio Pblico Estadual, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais cassou a reduo de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, deferida anteriormente pelo Juzo de primeiro grau, por entender que no se tratava de associao eventual, mas de pessoa que se dedicava exclusivamente ao crime de trfico, em coautoria com os demais acusados. Nada mencionou relativamente incidncia da majorante prevista no inciso III do art. 18 da Lei n 6.368/76 (associao eventual), aplicada quando do julgamento da apelao (f. 58 a 61). As informaes prestadas pelo Juzo da Vara de Execues Criminais da Comarca de Esmeraldas/MG, por outro lado, esclarecem que a paciente foi condenada pena de 04 (quatro) anos de recluso, em regime integralmente fechado, pelo crime definido no art. 12, c/c 18, IV, e 14 da Lei 6.368/76 e art. 29 e art. 69 do CPB, nos autos de n 241.09.030 439-5 (autos do 07.615.745 - BH) (f. 127). Esses dados, contudo, no conferem com as informaes contidas nas peas juntadas aos autos, sendo certo que a paciente j teria sido absolvida pelo crime de associao (art. 14 da Lei n 6.368/76) quando do julgamento da apelao (f. 56). Ante o exposto, concedo a ordem de ofcio para absolver a paciente pelo crime de associao (art. 14 da Lei n 6.368/76) e excluir da condenao a majorante
Ao Direta de Inconstitucionalidade - Artigos 79 e 85 da Lei Complementar n 64, de 25 de maro de 2002, do Estado de Minas Gerais Impugnao da redao original e da redao conferida pela Lei Complementar n 70, de 30 de julho de 2003, aos preceitos - Ipsemg - Regime prprio de previdncia e assistncia social dos servidores do Estado de Minas Gerais Benefcios previdencirios e aposentadoria assegurados a servidores no-titulares de cargo efetivo - Alegao de violao do disposto no 13 do artigo 40 e no 1 do artigo 149 da Constituio do Brasil - Ao direta julgada parcialmente procedente
1. Artigo 85, caput, da LC n. 64 estabelece que O Ipsemg prestar assistncia mdica, hospitalar e odonJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 341-364, abr./jun. 2010
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tolgica, bem como social, farmacutica e complementar aos segurados referidos no art. 3 e aos servidores no titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes. A Constituio de 1988 - art. 149, 1 - define que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcios destes, de sistemas de previdncia e assistncia social. O preceito viola o texto da Constituio de 1988 ao instituir contribuio compulsria. Apenas os servidores pblicos titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes prprios de previdncia. Inconstitucionalidade da expresso definidos no art. 79 contida no artigo 85, caput, da LC 64/02. 2. Os Estados-membros no podem contemplar de modo obrigatrio em relao aos seus servidores, sob pena de mcula Constituio do Brasil, como benefcios, servios de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social e farmacutica. O benefcio ser custeado mediante o pagamento de contribuio facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. 3. O artigo 85 da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema nico de sade - plano de sade complementar. Contribuio voluntria. Inconstitucionalidade do vocbulo compulsoriamente contido no 4 e no 5 do artigo 85 da LC 64/02, referente contribuio para o custeio da assistncia mdica, hospitalar, odontolgica e farmacutica. 4. Reconhecida a perda de objeto superveniente em relao ao artigo 79 da LC 64/02, na redao conferida LC 70/03, ambas do Estado de Minas Gerais. A Lei Complementar 100, de 5 de novembro de 2007, do Estado de Minas Gerais - Art. 14. Fica revogado o art. 79 da Lei Complementar n 64, de 2002. 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade: [i] da expresso definidos no art. 79 - artigo 85, caput, da LC 64/02 [tanto na redao original quanto na redao conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais. [ii] do vocbulo compulsoriamente - 4 e 5 do artigo 85 [tanto na redao original quanto na redao conferida pela LC 70/03], ambas do Estado de Minas Gerais. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.106 MG - Relator: MINISTRO EROS GRAU Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerido: Governador do Estado de Minas Gerais. Requerida: Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais.
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Interessado: Serjusmig - Sindicato dos Servidores da Justia do Estado de Minas Gerais. Advogado: Humberto Luchesi de Carvalho. Interessado: Sindalemg Sindicato dos Servidores da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Advogada: Paula Vieira de Mello Dumont. Interessado: Instituto da Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg. Advogado: Ricardo Magalhes Soares. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em julgar parcialmente procedente a ao direta para declarar a inconstitucionalidade da expresso definidos no art. 79, contida no artigo 85, caput, da Lei Complementar n 64/02, tanto em seu texto original quanto com a redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n 70/03, bem como do vocbulo compulsoriamente, inserido no 4 do artigo 85 da LC 64/02 e no 5 do artigo 85 na redao dada pela LC 70/03, ambas do Estado de Minas Gerais. Braslia, 14 de abril de 2010. - Eros Grau - Relator. Relatrio O SENHOR MINISTRO EROS GRAU - O Procurador-Geral da Repblica, com fundamento no artigo 103, VI, da Constituio do Brasil, prope ao direta de inconstitucionalidade, em face dos artigos 79 e 85 da Lei Complementar n. 64, de 25 de maro de 2002, do Estado de Minas Gerais, o ltimo deles tanto em seu texto original quanto com a redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n. 70, de 30 de julho de 2003. Eis o teor dos preceitos impugnados, verbis:
Lei Complementar n 64 [...] Art. 79 - O Estado, por meio de seus Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, suas autarquias e fundaes, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, poder assegurar aposentadoria a seus servidores no titulares de cargo efetivo e penso aos seus dependentes, bem como os demais benefcios previdencirios, observadas as regras do RGPS, conforme o disposto no 13 do art. 40 da Constituio da Repblica e, no que couber, as normas previstas nesta lei complementar. 1 - Para efeito deste artigo, considera-se servidor no titular de cargo efetivo: I - o detentor exclusivamente de cargo de provimento em comisso, declarado em lei de livre nomeao e exonerao; II - o servidor a que se refere o art. 4 da Lei n 10.254, de 20 de julho de 1990, no alcanado pelo disposto na Emenda Constituio do Estado n 49, de 13 de junho de 2001;
III - o servidor designado para o exerccio da funo pblica, nos termos do art. 10 da Lei n 10.254, de 20 de julho de 1990; IV - o agente poltico. 2 - O servidor a que se refere o caput deste artigo, na hiptese de lhe ser assegurada aposentadoria e penso, contribuir para o custeio de sua previdncia com uma alquota de 11% (onze por cento), incidente sobre sua remunerao de contribuio, respeitado o limite fixado pelo RGPS e observado, no que couber, o disposto no art. 26. 3 - A alquota de contribuio do Estado para aposentadoria e demais benefcios previdencirios, observadas as regras do RGPS, do servidor de que trata o caput ser de 22% (vinte e dois por cento) incidentes sobre a remunerao de contribuio. [...] Art. 85 - O Ipsemg prestar assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar aos segurados referidos no art. 3 e servidores no titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva aos seus dependentes. 1 - O benefcio a que se refere o caput deste artigo ser custeado por meio do pagamento de contribuio, cuja alquota ser de 3,2% (trs vrgula dois por cento), descontada da remunerao de contribuio ou dos proventos, at o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual. 2 - A contribuio referida no 1 ser de 1,6% (um vrgula seis por cento) da remunerao de contribuio ou dos proventos, no valor que exceder o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual. 3 O Tesouro do Estado contribuir com valor correspondente a 50% (cinqenta por cento daquele referido no 1 deste artigo. 4 - A contribuio ser descontada compulsoriamente e recolhida diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia previsto para o pagamento da folha dos servidores pblicos do Estado. 5 - Os que perderem a condio de dependentes do segurado, bem como os pais deste, podero continuar com o direito assistncia referida no caput, mediante o pagamento, por ex-dependente, da contribuio de 2,8% (dois vrgula oito por cento) da remunerao de contribuio do servidor ativo ou dos proventos do inativo ou da penso que recebiam, observada a carncia de seis meses para atendimento ambulatorial e odontolgico e para exames de laboratrio, e de doze meses para parto ou internao hospitalar. 6 - A assistncia a que se refere o caput ser prestada pelo Ipsemg exclusivamente aos contribuintes e seus dependentes, mediante a comprovao do desconto no contracheque do ltimo ms recebido ou do pagamento da contribuio diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia til do respectivo ms, nos temos do regulamento. 7 - O disposto neste artigo, exceo do 3, aplica-se s penses concedidas aps a publicao desta lei complementar. 8 - Fica o Ipsemg autorizado a celebrar convnio de assistncia sade com municpios e entidades pblicas estaduais e municipais, observadas as condies e o pagamento da contribuio previstos neste artigo, nos termos do regulamento. [...] Lei Complementar n 70 Art. 1 - A Lei Complementar n 64, de 25 de maro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alteraes:
[...] Art. 85 - O Ipsemg prestar assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, bem como social, farmacutica e complementar aos segurados referidos no art. 3 e aos servidores no titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes, observadas as coberturas e os fatores moderadores definidos em regulamento. (Vide art. 7 da Lei Complementar n 73, de 30/07/2003.) 1 - O benefcio a que se refere o caput deste artigo ser custeado por meio do pagamento de contribuio, cuja alquota ser de 3,2% (trs vrgula dois por cento), descontada da remunerao de contribuio ou dos proventos do servidor, at o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual, no podendo ser inferior a R$ 30,00 (trinta reais), que sero reajustados nos mesmos ndices do aumento geral concedido ao servidor pblico estadual. 2 - O piso mnimo de contribuio estabelecido no 1 no se aplica ao servidor que tenha renda bruta mensal igual ou inferior ao montante estabelecido no art. 13 da Emenda Constituio da Repblica n 20, de 15 de dezembro de 1998, aplicando-se nesse caso a alquota de 3,2% (trs vrgula dois por cento). 3 - A contribuio referida no 1 ser acrescida de 1,6% (um vrgula seis por cento) da remunerao de contribuio ou dos proventos sobre o valor que exceder o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual. 4 - O Tesouro do Estado contribuir com a alquota de 1,6% (um vrgula seis por cento) da remunerao do servidor, at o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual. 5 - A contribuio ser descontada compulsoriamente e recolhida diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia previsto para pagamento da folha de servidores pblicos do Estado. 6 - A assistncia a que se refere o caput deste artigo ser prestada pelo Ipsemg exclusivamente aos contribuintes e seus dependentes, mediante a comprovao do desconto no contracheque do ltimo ms recebido ou do pagamento da contribuio diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia til do respectivo ms, nos termos do regulamento. 7 - O disposto neste artigo, exceo do 4, aplica-se s penses concedidas aps a publicao desta Lei Complementar. 8 - Fica o Ipsemg autorizado a celebrar convnio de assistncia sade com instituies pblicas estaduais. 9 - A prestao da assistncia a que se refere o caput deste artigo fica limitada aos segurados mencionados nos arts. 3 e 79, bem como aos includos na forma do 8 deste artigo, ficando facultado ao Ipsemg celebrar convnios de assistncia sade com os municpios, mediante contribuio a ser calculada atuarialmente, garantia de adimplncia e outras condies definidas em regulamento. 10 - O disposto no 3 deste artigo no se aplica ao servidor, ao inativo e ao pensionista cuja vinculao ao servio pblico estadual tenha ocorrido at 31 de dezembro de 2001. 11 - Os que perderam a condio de dependentes dos segurados, bem como os pais destes, podero continuar com o direito assistncia referida no caput deste artigo, mediante opo formal, desde que j tenha ocorrido o pagamento da contribuio relativa alquota de 2,8 % (dois vrgula oito por cento), observado o limite mnimo de contribuio de R$ 78,00 (setenta e oito reais) por beneficirio, que sero reajustados nos mesmos ndices do aumento geral concedido ao servidor pblico estadual (grifamos).
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2. O requerente aduz que o artigo 79 da LC 64, ao assegurar a servidores no-efetivos, benefcios previdencirios custeados pelo Regime Prprio de Previdncia dos Servidores do Estado, estaria a violar o disposto no 13 do artigo 40 da Constituio do Brasil, que prev a subordinao dos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso ao Regime Geral da Previdncia Social, que mantida pelo INSS. 3. Sustenta, por outro lado, que o artigo 85 da LC 64, ao estabelecer o custeio parcial da assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar aos segurados do sistema de seguridade social mantido pelo Estado, mediante contribuio do servidor, estaria em afronta ao disposto no 1 do artigo 149 da Constituio de 1988, na medida em que este no inclui a sade entre as hipteses ensejadoras de instituio de contribuio pelos Estados. 4. A Assemblia Legislativa e o Governo do Estado defendem, em suas informaes (f. 63/75 e 167/191 respectivamente), a constitucionalidade dos preceitos impugnados, sob o fundamento comum de que a Constituio do Brasil reconhece ao Estado-membro o poder de se ordenar nas leis prprias, auto-organizandose nos campos tributrio, financeiro, administrativo e previdencirio (f. 68). 5. Em face da relevncia da matria, o Ministro Maurcio Corra, Presidente desta Corte poca, determinou, na forma do artigo 12 da Lei n 9.868/99, a oitiva do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Republica (f. 53/54). 6. O Advogado-Geral da Unio manifesta-se pela procedncia do pedido, por entender que os referidos preceitos so ultra vires da competncia do Estado de Minas Gerais, em observncia ao que dispe o artigo 24, XII, da Constituio de 1988 (f. 232/244). 7. O Procurador-Geral da Repblica reitera o pedido deduzido na inicial, opinando pela procedncia do pedido (f. 494/498). o relatrio, do qual devero ser extradas cpias para distribuio aos Senhores Ministros (RISTF , artigo 172). Voto O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) O primeiro pedido do requerente relativo inconstitucionalidade do artigo 79 da Lei Complementar n. 64, de 25 de maro de 2002, do Estado de Minas Gerais, que assegura aposentadoria aos servidores no-titulares de cargo efetivo e penso a seus dependentes, bem como os demais benefcios previdencirios, observadas as regras do RGPS. 2. Sem maiores consideraes, entendo ser evidente a desarmonia entre o preceito impugnado e o 13 do artigo 40 da Constituio de 1988, que determina a filiao dos ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso ao regime geral da previdncia social.
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3. Por outro lado, julgo necessrio examinar os argumentos apresentados pelas autoridades requeridas quanto autonomia dos Estados-membros para legislar sobre a matria, conforme previso constitucional. 4. A previdncia social, consoante o disposto no artigo 24, XII, da Constituio do Brasil, matria de competncia legislativa concorrente da Unio, dos Estados-membros e do Distrito Federal. 5. A legislao concorrente pode ser cumulativa - quando inexistirem limites prvios para o exerccio da competncia - ou no cumulativa, hiptese na qual, dentro de um mesmo campo material (concorrncia material de competncia), reserva-se um nvel superior ao ente federativo Unio, que fixa as normas gerais, deixando-se ao Estado-membro a complementao da matria. 6. Essa orientao, que encontra razes na Constituio de Weimar (art. 10), consiste em atribuir-se Unio a fixao das normas gerais, sem descer a pormenores, cabendo aos Estados-membros a adequao da legislao s peculiaridades locais. 7. De outra parte, a competncia suplementar dos Estados-membros e do Distrito Federal pode ser classificada em duas espcies: competncia complementar e competncia supletiva. A primeira depender de prvia existncia de lei federal a ser pormenorizada pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal. A segunda surgir em virtude da inrcia da Unio em editar a lei federal, quando, ento, os Estados-membros e o Distrito Federal, temporariamente, gozaro de competncia plena tanto para a edio das normas de carter geral, quanto para a edio de normas especficas (CB, art. 24, 3 e 4). 8. No presente caso estamos diante da primeira hiptese. Foi editada Lei federal n. 9.717/98, regulando a matria. 9. Quanto ao regime de previdncia dos servidores no-efetivos, diz a Lei n. 9.717/98:
Art. 1. Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal devero ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e aturia, de modo a garantir o seu equilibro financeiro e atuarial, observados os seguinte critrios: [...] V - cobertura exclusiva a servidores pblico titulares de cargos efetivos e aos militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal, vedado o pagamento de benefcios, mediante convnios ou consrcios entre Estados, entre Estados e Municpios e entre Municpios.
10. Da a concluso de que o preceito previsto na legislao estadual est em desarmonia com a federal. Esta no deixa dvidas quanto a quem pode estar filiado aos regimes prprios de previdncia: exclusivamente os servidores pblicos titulares de cargos efetivos.
11. Registre-se, ainda, que esta Corte firmou entendimento no sentido de que qualifica ato de transgresso constitucional a violao de normas gerais editadas em matria de competncia concorrente:
[...] A Constituio da Repblica, nas hipteses de competncia concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situao de condomnio legislativo entre a Unio Federal, os Estadosmembros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA, Estudos de Direito Constituciona, p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), da resultando clara repartio vertical de competncias normativas entre essas pessoas estatais, cabendo Unio estabelecer normas gerais (CF, art. 24, 1), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competncia suplementar (CF, art. 24, 2). A Carta Poltica, por sua vez, ao instituir um sistema de condomnio legislativo nas matrias taxativamente indicadas no seu art. 24 - dentre as quais avulta, por sua importncia, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em inexistindo lei federal sobre normas gerais, a possibilidade de exercer a competncia legislativa plena, desde que para atender a suas particularidades (art. 24, 3). Os Estados-membros e o Distrito Federal no podem, mediante legislao autnoma, agindo ultra viris, transgredir a legislao fundamental ou de princpios que a Unio Federal fez editar no desempenho legtimo de sua competncia constitucional e de cujo exerccio deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matria. [...] (ADI 2.667/DF-MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 12/03/2004).
previdncia social, sade e assistncia social - o constituinte excluiu, no que toca instituio de contribuies, a sade. 17. Por outro lado, no tenho como admitir que a Constituio do Brasil tenha conferido, de forma implcita, competncia ao Estado-membro para atuar nessa seara, o que me faz concluir no sentido de que o preceito impugnado viola, ao instituir contribuio compulsria, o 1 do art. 149 da Constituio. 18. A Lei Federal n. 9.717/98, em seu art. 5, estabelece expressamente o seguinte:
Art. 5. Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares e do Distrito Federal no podero conceder benefcios distintos dos previstos no Regime Geral da Previdncia Social, de que trata a Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposio em contrrio da Constituio Federal (grifamos).
12. Verifica-se, destarte, que o artigo 79 da Lei Complementar n. 64, de 25 de maro de 2002, do Estado de Minas Gerais, padece de vcio de inconstitucionalidade. Afronta o 13 do artigo 40 da Constituio do Brasil, alm disso dispondo de forma adversa s normas gerais de previdncia social estabelecidas pela Unio (inciso V do artigo 1 da Lei n. 9.717/98). 13. Feitas essas consideraes, passo anlise da constitucionalidade do artigo 85 da LC n. 64, tanto em seu texto original, quanto com a redao que lhe foi conferida pela LC n. 70, ambas do Estado de Minas Gerais. 14. O preceito em questo dispe, na redao antiga e na atual, que o Ipsemg prestar assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, bem como social, farmacutica e complementar aos segurados referidos no art. 3 e aos servidores no titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes. 15. A Constituio de 1988, a seu turno, estabelece que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir contribuio, cobrada de sues servidores, para o custeio, em benefcio destes, de sistemas de previdncia e assistncia social (art. 149, 1, da CB). 16. Destaca-se, no texto constitucional, o fato de que das trs reas de atuao da seguridade social -
19. V-se para logo que os Estados-membros no podem contemplar como benefcios, de modo obrigatrio em relao aos seus servidores, sob a pena de mcula Constituio do Brasil, por afronta legislao fundamental que a Unio fez editar no desempenho legtimo de sua competncia (Lei n. 9.717/98), servios de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, e farmacutica. 20. No obstante, considerando-se os aspectos social da matria e a conhecida longa tradio do Ipsemg no atendimento aos servidores pblicos mineiros, em especial aos das categorias de base, sem dvida os principais usurios dos servios oferecidos por essa autarquia, nada impede, segundo me parece, sejam por ela prestados, no de modo impositivo, mas facultativamente, os servios de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social e farmacutica indicados no artigo 85 da lei impugnada. O benefcio, nessa hiptese, ser custeado mediante o pagamento de contribuio facultativa, aos que se dispuserem a dele fruir. 21. certo que a sade de todos dever do Estado (art. 196 da Constituio do Brasil). As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado segundo as diretrizes estipuladas no artigo 198 da Constituio. O 2 desse mesmo artigo 198 estabelece limites mnimos de aplicao, anual, de recursos em aes e servios pblicos de sade. Estamos, a, no quadro do sistema nico de sade, financiado, nos termos do artigo 195 da Constituio, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. Outra, contudo, a situao de que ora cogitamos. O artigo 85 da Lei impugnada institui modalidade complementar do sistema nico de sade, um autntico plano de sade complementar,
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cujo alcance social, insisto neste ponto, relevante. No pode faz-lo de modo obrigatrio em relao aos seus servidores, mas entendo que o interesse pblico - e o interesse pblico primrio o interesse social - recomenda faa-o permitindo que o servidor voluntariamente se habilite aos benefcios dessa ao complementar. Nessa hiptese, a contribuio ser voluntria. Aqui, mais uma vez, desejo insistir em que a interpretao da Constituio no para ser procedida margem da realidade, sem que se a compreenda como elemento da norma resultante da interpretao; ao interpret-la, a Constituio, o intrprete h de tomar como objeto de compreenso tambm a realidade em cujo contexto ela se d. A mim parece, no quadro da nossa realidade, que a prestao de ao complementar, no campo da sade, pela autarquia, mediante a voluntria adeso do servidor pblico, perfeitamente coerente com o disposto nos artigos 3 e 196 da Constituio do Brasil. Ante essa circunstncias, julgo procedente a ao, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 79 da Lei Complementar n. 64/2002, da expresso definidos no art. 79, no artigo 85, caput, da mesma Lei Complementar, tanto em seu texto original quanto com a redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n. 70/2003, bem assim do vocbulo compulsoriamente, no 4 do art. 85 da Lei Complementar n. 64/2000 e no 5 no mesmo artigo 85, na redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n. 70/2003. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Ministro, Vossa Excelncia estar estendendo esse sistema aos servidores da atividade? O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) O plano de sade complementar. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Aos efetivos? O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - A todos e se retira a compulsoriedade. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Aos detentores de funo de confiana, porque o artigo 85 da Lei Complementar n 64, do Estado de Minas Gerais, somente se aplica a estes. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) Sr. Presidente, o efeito disso o seguinte: esse plano de sade complementar, envolvendo no apenas o tipo de atendimento que poderia ser obtido no Sistema nico de Sade, no INSS, mas tambm incluindo assistncia odontolgica e farmacutica, que j exercido em Minas Gerais, continuaria a ser praticado. Declara-se a inconstitucionalidade da extino de uma contribuio
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tributria, compulsria; e retira-se do texto apenas o vocbulo compulsoriamente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Isso no criaria um problema de custeio para o Estado? Estamos expungindo o vocbulo compulsrio... O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - O Estado rico! O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) O Estado j custeia metade disso. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Ministro Eros Grau, Vossa Excelncia declara a inconstitucionalidade do artigo 79; e, depois, no artigo 85 - porque declarada a inconstitucionalidade do artigo 79 -, suprime a expresso definidos no artigo 79. Ocorre que, no artigo 79, expresso, nos incisos de I a III, quais so os servidores que esto gozando do plano de sade:
Art. 79 [...] 1 - Para efeito deste artigo, considera-se servidor no titular de cargo efetivo: I - o detentor exclusivamente de cargo de provimento em comisso, declarado em lei de livre nomeao e exonerao; II - o servidor a que se refere o art. 4 da Lei n 10.254, de 20 de julho de 1990, no alcanado pelo disposto na Emenda Constituio do Estado n 49, de 13 de junho de 2001; III - O Servidor designado para o exerccio da funo pblica, nos termos do art. 10 da Lei n 10.254, de 20 de julho de 1990; IV - o agente poltico.
O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) Estou perdido. Vossa Excelncia est lendo onde isso? O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Ministro, Vossa Excelncia diz quem o universo pessoal da norma no caput do artigo 85:
Art. 85 - O Ipsemg prestar assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, bem como social, farmacutica e complementar aos sergurados referidos no art. 3 e aos servidores no titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes, observadas as coberturas e os fatores moderadores definidos em regulamento.
Se tirarmos a referncia do artigo 79, estaremos estendendo a todos os servidores no titulares de cargos efetivos ou s queles que esto na lei? A estaremos criando um problema grave. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Esses j contam com assistncia e aposentadoria.
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Sim, mas alguma razo existe. Mas se tira, sai dos agentes, d uma enorme confuso. Em todo caso, vamos separar a matria pela seguinte razo: temos dois assuntos com autonomia. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - A autonomia relativa. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Claro, se decidido um, vai o outro; ou condiciona o outro. Em todo caso, h uma questo maior que diz respeito ao artigo 79. Vejam bem, a questo bsica do artigo 79 que se cria um sistema de previdncia pelo Estado - sustentado na tribuna com muita clareza -, ou cria-se um modelo. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - margem do figurino constitucional federal. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - No sei se margem ou no - afirma-se que margem -, mas cria-se um modelo de aposentadoria no artigo 79 para os servidores definidos no inciso I do 1. Esse o primeiro tema que temos que discutir, lembrando bem que a contribuio do Estado para esse sistema de 11% para o servidor. No entanto, consta do 3 que o Estado contribui com 22%. Ento, temos 33% de contribuio para a formao do fluxo e do fundo para pagamento de aposentadoria. O Ministro Eros Grau entendeu que esta meteria no poderia ser legislada pelo Estado, considerando as regras de competncia. Ento, vamos, ento secionar isso. Discutiremos, primeiro, o artigo 79 para, depois, entrarmos nas especificidades eventuais do artigo 85, tanto que o Ministro Eros Grau v independncia entre os dois, pois declara a inconstitucionalidade do artigo 79 e, parcialmente, s para a expresso compulsoriamente do artigo 85. Obs.: Texto sem reviso do Exmo. Sr. Ministro Nelson Jobim ( 3 do artigo 96 do RISTF, com a redao dada pela Emenda Regimental n 26, de 22 de outubro de 2008). Voto (sobre o artigo 79) O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Senhor Presidente, acompanho o voto do Relator relativamente ao art. 79. evidente a violao do 13 do art. 40. Extrato de ata Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Eros Grau (Relator) e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ao em relao ao artigo 79; e do voto
do Relator, tambm julgando-a procedente quanto ao vocbulo compulsoriamente e expresso definidos no art. 79, contidos, respectivamente, no 4 e no caput do artigo 85 da Lei Complementar n 64/2002, e mantidos pela Lei Complementar n 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Carlos Britto. Falaram, pelo recorrido, Governador do Estado de Minas Gerais, o Dr. Marcelo Barroso Lima Britto de Campos, Procurador do Estado e, pelo amicus curiae, Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, o Dr. Ricardo Magalhes Soares. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 17.03.2005. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva Souza. Luiz Tomimatsu - Secretrio. Voto-v vista O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - 1. Tratase de ao direta de inconstitucionalidade dos arts. 79 e 85 da Lei Complementar n 64/2002, alterados pela Lei n 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. Em sntese, tais normas instituem: i) regime previdencirio estatal para servidores no titulares de cargo efetivo e penso a seus dependentes; ii) a respectiva contribuio previdenciria de custeio; iii) plano de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar aos segurados referidos no art. 3 e servidores no titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes; e iv) as respectivas fontes de custeio. Alega o requerente que os preceitos violariam os arts. 40, 13, e 149, 1, todos da Constituio Federal, por estenderem a previdncia pblica a servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, e, ainda, por criarem contribuio para a sade, sem competncia constitucional. Nas informaes, o requerido defendeu a constitucionalidade das normas impugnadas, sob a alegao de que o art. 40, 13, da Constituio da Repblica, teria sido observado, uma vez que o regime previdencirio dos servidores no titulares de cargo efetivo, embora estatal, obedeceria s regras do regime geral da previdncia social, sendo apenas organizado e gerido pelo Ipsemg. As contribuies para a sade no constituiriam
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tributo, o que as subtrairia ao alcance do cnone constitucional invocado pelo requerente. Assim a Advocacia-Geral da Unio, como a Procuradoria-Geral da Repblica manifestaram-se pela procedncia da ao, entendendo que a Lei Complementar n 64/2002 versa matria previdenciria e, como tal, deve obedincia s normas gerais estabelecidas pela Unio, no exerccio da competncia concorrente (art. 24, XII, da CF), mediante a Lei n 9.717/98. Este ordenamento geral restringiria o regime previdencirio do servidor pblico aos titulares de cargo efetivo. Em relao contribuio destinada ao custeio de assistncia mdica, odontolgica e servios sociais, a inconstitucionalidade repousaria na falta de competncia para instituir contribuio para a sade (art. 149, 1, da CF). Iniciado o julgamento, o Relator, Min. Eros Grau, julgou parcialmente procedente a ao, para declarar a inconstitucionalidade do art. 79 da Lei Complementar n 64/2002, da expresso definidos no art. 79, no art. 85, caput, da mesma Lei Complementar, tanto em seu texto original quanto com a redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n 70/2003, bem assim do vocbulo compulsoriamente, no 4 do art. 85 da Lei Complementar n 64/2000 e no 5 no mesmo artigo 85, na redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n 70/2003. que reputou ofendidos o art. 40, 13, da Constituio, e o art. 1, V, da Lei 9.717/1998, que no deixam dvidas quanto a quem pode estar filiado aos regimes prprios de previdncia: exclusivamente os servidores pblicos titulares de cargos efetivos. E, que o art. 149, 1, da Constituio, no teria outorgado competncia aos Estados para institurem contribuio predestinada sade, donde sua inexigibilidade dos beneficirios. Iniciados os debates, foi o julgamento secionado para que, em primeiro lugar, se aferisse a validez constitucional do art. 79 e, depois, a do art. 85. Quanto ao art 79, o Min. Joaquim Barbosa acompanhou o Relator. Em seguida, pedi vista. 2. O art. 79 da Lei Complementar n 64/2002 prescreve que O Estado, por meio de seus poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, suas autarquias e fundaes, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, poder assegurar aposentadoria a seus servidores no titulares de cargo efetivo e penso a seus dependentes, bem como os demais benefcios previdencirios, observadas as regras do RGPS, conforme o disposto no 13 do art. 40 da Constituio da Repblica e, no que couber, as normas previstas nesta lei complementar (grifei). Observo desde logo que o texto encerra norma de competncia, que autoriza, no mbito do Estado de Minas Gerais, a instituio de aposentadoria e penso para servidores no titulares de cargo efetivo. No consta extenso direta do regime prprio de previdncia
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e assistncia social dos servidores pblicos do Estado de Minas Gerais (art. 1 e seguintes) aos servidores no titulares de cargo efetivo, seno estabelecimento de critrios para instituio de benefcios previdencirios queles servidores: (i) contribuio de 11% (onze por cento pelo beneficiado e (ii) de 22% (vinte e dois por cento) pelo Estado. Pode o Estado de Minas Gerais criar e gerir, nesses moldes, o plano de previdncia daqueles servidores? Pelo regime prprio dos servidores titulares de cargos efetivos, no pode, ante a restrio contida no caput do art. 40 da Constituio da Repblica e a vedao expressa de seu 13:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...] 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.
A extenso insulta, ainda, o art. 1, V, da Lei Federal n 9.717, de 17 de novembro de 1998, a qual, dispondo sobre regras gerais para a organizao e funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e d outras providncias, reveste o dispositivo do carter de norma geral na matria previdenciria, de observncia obrigatria pelos Estados ex vi do art. 24, XII, da Constituio Federal, conforme observado pelo Min. Eros Grau. Resta saber se poderia o Estado faz-lo sob forma de previdncia complementar, nos termos do art. 202, sobretudo seus 3 e 4, da Constituio da Repblica, que prescrevem:
Art. 202. O regime de previdncia privada, de carter complementar e organizado de forma autnoma em relao ao regime geral de previdncia social, ser facultativo, baseado na constituio de reservas que garantam o benefcio contratado, e regulado por lei complementar. [...] 3 vedado o aporte de recursos a entidade de previdncia privada pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e outras entidades pblicas, salvo na qualidade de patrocinador, situao na qual, em hiptese alguma, sua contribuio normal poder exceder a do segurado. 4 Lei complementar disciplinar a relao entre a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, inclusive suas autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras
de entidades fechadas de previdncia privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdncia privada.
Para regulamentar o regime de previdncia privada complementar, objeto do caput, foram editadas as Leis Complementares n 109/2001 e n 108/2001, esta, para disciplinar a relao das entidades com o Estado [Art. 1 A relao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, inclusive suas autarquias, fundaes, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadores de entidades fechadas de previdncia complementar, e suas respectivas entidades fechadas, a que se referem os 3, 4, 5 e 6 do art. 202 da Constituio Federal, ser disciplinada pelo disposto nesta Lei Complementar]. Perante a clusula constitucional e as normas complementares, identifica, porque pertinentes ao caso, as seguintes caractersticas do regime: i) complementariedade (ao regime pblico ou privado) (art. 202, caput, da CF); ii) autonomia em relao ao RGPS (art. 202, caput, da CF); iii) facultatividade (art. 202, caput, da CF); iv) oferta a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores (art. 16 da LC n 109/2001); v) participao do Estado como entidade patrocinadora (art. 202, 3 a 6, da CF); vi) contribuio mxima, pelo Estado, em valor equivalente do beneficirio (art. 202, 3, da CF). Neste quadro, se ajustada previso constitucional e aos contornos desenhados pelas normas complementares, pode o Estado-membro instituir entidade fechada de previdncia privada e, como entidade patrocinadora, participar do plano de previdncia de seus servidores. No vislumbro, porm, no texto do art. 79 da Lei Complementar n 64/2002, requisitos necessrios para identificar o subsistema previdencirio ao modelo previsto no art. 202 da Constituio da Repblica, seja por falta de complementariedade, autonomia e facultatividade, seja pela estatuio de cobertura exclusiva dos servidores no titulares de cargo efetivo, seja, ainda, pela contribuio do Estado em percentual superior (22%) ao dos servidores (11%). So, pois, inconstitucionais o art. 79, caput e seus 3 e 4, da Lei Complementar n 64/2002, do Estado de Minas Gerais, por incompatibilidade manifesta com os arts. 40, 13, c/c 24, XII, e art. 202 da Constituio da Repblica. 3. Quanto ao art. 85, tambm acompanho a concluso do eminente Min. Eros Grau, porque nada impede a prestao, por entidade ligada ao Estado (Ipsemg), de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar aos servidores e dependentes (art. 85, caput), mediante contraprestao mensal (art. 85, 1 e 2). O que veda a constituio a compulsoriedade de tais contribuies
institudas pelo Estado, sem dispor, na matria, de competncia legislativa (art. 149, 1, da CF), como tambm salientou o Relator. A ablao da natureza compulsria da contribuio no implica gratuidade do benefcio, nem tampouco seu custeio integral pelo Estado, que participa com metade (50%) do valor da contribuio dos servidores (art. 85, 3, da Lei Complementar). O benefcio torna-se facultativo, mantidas a alquota, a base de clculo e, em particular, a prova do recolhimento da contribuio para gozo dos servios, segundo o estatudo no 6 do art. 85, verbis:
6 - A assistncia a que se refere o caput ser prestada pelo Ipsemg exclusivamente aos contribuintes e seus dependentes, mediante a comprovao do desconto no contracheque do ltimo ms recebido ou do pagamento da contribuio diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia til do respectivo ms, nos termos do regulamento.
A pronncia de inconstitucionalidade do art. 79, que cuida de benefcio previdencirio aos servidores no titulares de cargo efetivo e define esta categoria de pessoal, no lhes prejudica a previso de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar. Em primeiro lugar, porque nada obsta a prestao de servios de assistncia sade mediante contraprestao de todos os servidores e, depois, porque a inconstitucionalidade do art. 79 em nada interfere com o teor do caput do art. 85. A meno ao art. 79, feita pelo caput do art. 85, recupera a dimenso pessoal da norma, enquanto define a classe dos servidores no titulares de cargo efetivo. A inconstitucionalidade do art. 79 est na extenso do regime previdencirio estatal, prprio aos servidores no titulares de cargo efetivo, e no, na definio dessa modalidade de funcionrios. Nestes termos, acompanho o Relator tambm quanto inconstitucionalidade da expresso compulsoriamente, contida no 4 do art. 85 da Lei Complementar n 64/2002, do Estado de Minas Gerais, mantida a meno ao art. 79 apenas quanto definio dos servidores no titulares de cargo efetivo. Extrato de ata Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Eros Grau (Relator) e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ao em relao ao artigo 79; e do voto do Relator, tambm julgando-a procedente quanto ao vocbulo compulsoriamente e expresso definidos no art. 79, contidos, respectivamente, no 4 e no caput do artigo 85 da Lei Complementar n 64/2002, e mantidos pela Lei Complementar n 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadaJurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 341-364, abr./jun. 2010
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mente, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Carlos Brito. Falaram, pelo recorrido, Governador do Estado de Minas Gerais, o Dr. Marcelo Barroso Lima Britto de Campos, Procurador do Estado e, pelo amicus curiae, Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, o Dr. Ricardo Magalhes Soares. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 17.03.2005. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Peluso, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 27.04.2005. Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o voto do Relator e do Ministro Joaquim Barbosa, no sentido de julgar procedente a ao, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Crmen Lcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 22.06.2006. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza. Luiz Tomimatsu - Secretrio. Debate A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente, s uma questo de ordem. Na seqncia da pauta vem a ADIN n 3.106, que trata do mesmo dispositivo, eu acho, e, se terminar o julgamento na esteira do voto do Relator, talvez no teria um prejuzo desse recurso? Porque o mesmo dispositivo, eu acho. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - O mesmo dispositivo? A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Sim. E na ao direta teria efeitos erga omnes. Este caso, inclusive, trata exatamente da Lei Complementar n 64, que comeou a ser julgada quanto aos artigos 79 e 85. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Este da relatoria do Ministro Eros? A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Ministro Eros Grau, que estava com vista para mim, e que uma matria que o Supremo j sedimentou. Eu digo isso, Senhor Presidente, apenas para a considerao de Vossa Excelncia, porque, esta ADIN, se
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ns julgarmos inconstitucional, teria esse efeito, e, mesmo que ns julgssemos na seqncia, porque foi reconhecida a repercusso geral, no seria nem necessrio talvez a sustentao oral, o que nos daria tempo, e porque posso dar at notcia de que j h uma smula da Advocacia-Geral do Estado, em que eles inclusive proibiram de recorrer nesses casos. Esse um recurso anterior. Ento, estou apenas ponderando com Vossa Excelncia se no seria o caso de mudar a pauta. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) Senhor Presidente, eu tenho uma ponderao sobre a ponderao. que eu recebi uma petio do Estado de Minas Gerais informando que o preceito foi revogado; o artigo 79 da Lei Complementar Estadual foi revogado por uma lei posterior, de modo que a mim me parece, primeira vista, que a ao teria perdido o objeto. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas, no sei se Vossa Excelncia se lembra, Ministro Eros, que, quando isto foi trazido no julgamento no primeiro semestre, ns interrompemos, porque era um final de sesso, porque o Ministro Cezar Peluso, pelo menos pelas anotaes do meu caderno, tinha ponderado que no, revogado, mas como tinha produzido efeitos durante todo esse tempo, ns teramos que - para prosseguir ou no - afinal, votar aquela questo pendente, se revogada a lei, depois de ter produzido efeitos e, quando j na pendncia do julgamento, se ns prosseguiramos; porque, neste caso, se prossegussemos, que eu daria meu voto vista. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Tenho a impresso de que o entendimento ainda hoje pacfico no Tribunal no sentido de que, sobrevindo a revogao da lei em sede de controle abstrato, declara-se a prejudicialidade da ao direta. Eu at tenho posio contrria em relao a isso, mas acho que esta matria pende ainda de discusso e , tambm, num caso peculiar, como chamava ateno recentemente o Ministro Celso de Mello, naquele caso do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Neste caso, a ADI chegou a ser chamada, meu voto vista, e o Ministro Cezar Peluso disse: - Cinco horas, j est muito tarde, vamos deixar. Por isso foi suspenso. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A revogao alterou substancialmente a matria. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - A revogao mesmo.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Agora, se revogou, pura e simplesmente, a matria. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - isso que o Ministro Eros Grau est informando. Ento, neste caso, subsistiria o interesse em julgar o recurso extraordinrio. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - claro, se formos continuar, sim, prevaleceria. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Assim, como entraramos no debate, temos processos suspensos, processos que repercutem sobre a situao de servidores; portanto, processos que precisam ser encerrados. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Claro, que se no para ser julgada a ao direta... O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) Se Vossa Excelncia me permitir? S para esclarecer: so dois preceitos que se discutem l na ADI. Um deles foi revogado. E com relao a esse artigo 79 est extinta a ADI. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - As do artigo 85 tambm so objeto da ao. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) A do artigo 85 tambm objeto da ao? A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - exatamente o objeto, que a questo do custeio para... O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) O artigo 85 subsiste? A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - E este o objeto do recurso extraordinrio. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Que o que est sendo discutido. O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Ao 4 do artigo 85. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Ento, neste caso, vamos, eventualmente, reconhecer a prejudicialidade quanto ao artigo 79 e prosseguir, ento, o julgamento em relao ao artigo 85. Ento, Vossa Excelncia teria a palavra. Tem voto vista, isso? Obs.: Texto sem reviso da Exma. Sra. Ministra Crmen Lcia. (3 do artigo 96 do RISTF, com a
redao dada pela Emenda Regimental n 26, de 22 de outubro de 2008) Debate A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Quando pedi vista, Senhor Presidente, foi at muito mais para explicar as razes de como foi feita essa lei, que era na pendncia de uma deciso judicial que a determinava, mas vou apenas juntar o voto porque, na esteira de outros julgados deste Tribunal, acompanho, integralmente, o voto do Ministro-Relator, Ministro Eros Grau, no sentido, portanto, que era o de julgar parcialmente procedente. No isso? O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) Parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Da obrigatoriedade da cobrana. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Estamos julgando que processo? O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Deixem-me acertar isso, ento. Estamos falando, agora, da Ao Direta 3.106, portanto, em relao ao artigo 85 da Lei Complementar n 64 do Estado de Minas Gerais. Tivemos a seguinte situao: Julgam procedente a ao direta: o Ministro Eros Grau, Relator; o Ministro Joaquim Barbosa; o Ministro Cezar Peluso. Pediu vista a Ministra Crmen Lcia. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - E quanto ao artigo 79? O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) Perfeito. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Continua como norma jurdica fazendo parte do ordenamento jurdico. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - At o artigo 79 vamos manter o entendimento de que, revogada a lei, no se prossegue quanto a ele. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Est prejudicada, portanto, a ao direta em relao ao artigo 79. O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Foi o artigo 79 revogado, no isso? E qual prosseguiu no ordenamento jurdico?
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A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - O artigo 85. Quanto a esse, o Ministro Eros Grau tinha julgado. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) No que concerne ao artigo 85, caput, tanto no seu texto original, quanto na redao que lhe foi conferida, procedente. E tambm no que tange ao vocbulo compulsoriamente, no 4 e no 5, desse artigo 85. Perdoem-me, s para esclarecer exatamente. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Portanto, est procedente. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Julgando procedente, e eu estou acompanhando exatamente para no considerar vlida a cobrana obrigatria daquela contribuio do servidor. O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - A tese bsica, portanto, de que possvel ter at um sistema de cobrana para contribuio de sade desde que haja acordo. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - A facultatividade oferece o servio. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) - A facultatividade permanece. O que chegou ao meu conhecimento que o modelo se tornou compulsrio. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Era compulsrio. O SENHOR MINISTRO EROS GRAU (RELATOR) Era compulsrio. Agora facultativo. A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA Exatamente, estou acompanhando o Ministro Eros Grau e estou juntando voto, Senhor Presidente. Obs.: Texto sem reviso da Exma. Sra. Ministra Crmen Lcia. (3 do artigo 96 do RISTF, com a redao dada pela Emenda Regimental n 26, de 22 de outubro de 2008) Voto-v vista . Nesta A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - 1. ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de cautelar, ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, em 4.1.2004, contra os arts. 79 e 85 da Lei Complementar mineira n. 64, de 25 de maro de 2002, alterada pela Lei Complementar mineira n. 70, de 30 de julho de 2003, o eminente Relator, Ministro Eros Grau, votou, acompanhado do Ministro Joaquim Barbosa, no
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sentido de julgar procedente a ao em relao ao art. 79, da Lei questionada, e tambm julgando-a procedente quanto ao vocbulo compulsoriamente e expresso definidos no art. 79, contidos, respectivamente, no 4 e no caput do art. 85 da Lei Complementar mineira n. 64/2002, mantidos pela Lei Complementar n. 70/2003, em sesso de 17.3.2005. O processo teve retomado o seu julgamento em 22.06.2006, votando o Ministro Cezar Peluso, autor do pedido de vista, acompanhando o Relator. Pedi vista, naquela sesso, para melhor exame da matria, fazendo-o nos termos que se seguem. . Para relembrar os termos do dispositivo impug2. nado, releio-o:
Lei Complementar mineira n. 64/2002 Art. 79 - O Estado, por meio de seus Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, suas autarquias e fundaes, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, poder assegurar aposentadoria a seus servidores no titulares de cargo efetivo e penso aos seus dependentes, bem como os demais benefcios previdencirios, observadas as regras do RGPS, conforme o disposto no 13 do art. 40 da Constituio da Repblica e, no que couber, as normas previstas nesta lei complementar (Grifo nosso). 1 - Para efeito deste artigo, considera-se servidor no titular de cargo efetivo: I - o detentor exclusivamente de cargo de provimento em comisso, declarado em lei de livre nomeao e exonerao; II - o servidor a que se refere o art. 4 da Lei n 10.254, de 20 de julho de 1990, no alcanado pelo disposto na Emenda Constituio do Estado n 49, de 13 de junho de 2001; III - o servidor designado para o exerccio da funo pblica, nos termos do art. 10 da Lei n 10.254, de 20 de julho de 1990; IV - o agente poltico. 2 - O servidor a que se refere o caput deste artigo, na hiptese de lhe ser assegurada aposentadoria e penso, contribuir para o custeio de sua previdncia com uma alquota de 11% (onze por cento), incidente sobre sua remunerao de contribuio, respeitado o limite fixado pelo RGPS e observado, no que couber, o disposto no art. 26. (Grifo nosso). 3 - A alquota de contribuio do Estado para aposentadoria e demais benefcios previdencirios, observadas as regras do RGPS, do servidor de que trata o caput ser de 22% (vinte e dois por cento) incidentes sobre a remunerao de contribuio. (Grifo nosso). (...) Art. 85 - O Ipsemg prestar assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar aos segurados referidos no art. 30 e servidores no titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva aos seus dependentes (Grifo nosso). 1 - O benefcio a que se refere o caput deste artigo ser custeado por meio do pagamento de contribuio, cuja alquota ser de 3,2% (trs vrgula dois por cento), descontada da remunerao de contribuio ou dos proventos do servidor, at o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual (Grifo nosso). 2 - A contribuio referida no 1 ser de 1,6% (um vr-
gula seis por cento) da remunerao de contribuio ou dos proventos, no valor que exceder o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual. 3 - O Tesouro do Estado contribuir com valor correspondente a 50% (cinqenta por cento daquele referido no 1 deste artigo. 4 - A contribuio ser descontada compulsoriamente e recolhida diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia previsto para pagamento da folha dos servidores pblicos do Estado. 5 - Os que perderem a condio de dependente do segurado, bem como os pais deste, podero continuar com o direito assistncia referida no caput, mediante o pagamento, por ex-dependente, da contribuio de 2,8% (dois vrgula oito por cento) da remunerao de contribuio do servidor ativo ou dos proventos do inativo ou da penso que recebiam, observada a carncia de seis meses para atendimento ambulatorial e odontolgico e para exames de laboratrio, e de doze meses para parto ou internao hospitalar. 6 - A assistncia a que se refere o caput ser prestada pelo Ipsemg exclusivamente aos contribuintes e seus dependentes, mediante a comprovao do desconto no contracheque do ltimo ms recebido ou do pagamento da contribuio diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia til do respectivo ms, nos termos do regulamento. 7 - O disposto neste artigo, exceo do 3, aplica-se s penses concedidas aps a publicao desta Lei Complementar. 8 - Fica o Ipsemg autorizado a celebrar convnio de assistncia sade com municpios e entidades pblicas estaduais e municipais, observadas as condies e o pagamento da contribuio previstos neste artigo, nos termos do regulamento. Lei Complementar mineira n. 70/2003 Art. 1 - A Lei Complementar n 64, de 25 de maro de 2002, passa a vigorar com as seguintes alteraes: (...) Art. 85 - O Ipsemg prestar assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, bem como social, farmacutica e complementar aos segurados referidos no art. 3 e aos servidores no titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes, observadas as coberturas e os fatores moderadores definidos em regulamento. 1 - O benefcio a que se refere o caput deste artigo ser custeado por meio do pagamento de contribuio, cuja alquota ser de 3,2% (trs vrgula dois por cento), descontada da remunerao de contribuio ou dos proventos do servidor, at o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual, no podendo ser inferior a R$30,00 (trinta reais), que sero reajustados nos mesmos ndices do aumento geral concedido ao servidor pblico estadual (Grifo nosso). 2 - O piso mnimo de contribuio estabelecido no 1 no se aplica ao servidor que tenha renda bruta mensal igual ou inferior ao montante estabelecido no art. 13 da Emenda Constituio da Repblica n 20, de 15 de dezembro de 1998, aplicando-se nesse caso a alquota de 3,2% (trs vrgula dois por cento). 3 - A contribuio referida no 1 ser acrescida de 1,6% (um vrgula seis por cento) da remunerao de contribuio ou dos proventos sobre o valor que exceder o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual. 4 - O Tesouro do Estado contribuir com a alquota de 1,6% (um vrgula seis por cento) da remunerao do servidor, at o limite de vinte vezes o valor do vencimento mnimo estadual.
5 - A contribuio ser descontada compulsoriamente e recolhida diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia previsto para pagamento da folha de servidores pblicos do Estado (Grifo nosso). 6 - A assistncia a que se refere o caput deste artigo ser prestada pelo Ipsemg exclusivamente aos contribuintes e seus dependentes, mediante a comprovao do desconto no contracheque do ltimo ms recebido ou do pagamento da contribuio diretamente ao Ipsemg at o ltimo dia til do respectivo ms, nos termos do regulamento. 7 - O disposto neste artigo, exceo do 4, aplica-se s penses concedidas aps a publicao desta Lei Complementar. 8 - Fica o Ipsemg autorizado a celebrar convnio de assistncia sade com instituies pblicas estaduais. 9 - A prestao da assistncia a que se refere o caput deste artigo fica limitada aos segurados mencionados nos arts. 3 e 79, bem como aos includos na forma do 8 deste artigo, ficando facultado ao Ipsemg celebrar convnios de assistncia sade com os municpios, mediante contribuio a ser calculada atuarialmente, garantia de adimplncia e outras condies definidas em regulamento. 10 - O disposto no 3 deste artigo no se aplica ao servidor, ao inativo e ao pensionista cuja vinculao ao servio pblico estadual tenha ocorrido at 31 de dezembro de 2001. 11 - Os que perderam a condio de dependente dos segurados, bem como os pais destes, podero continuar com o direito assistncia referida no caput deste artigo, mediante opo formal, desde que j tenha ocorrido o pagamento da contribuio relativa alquota de 2,8% (dois vrgula oito por cento), observado o limite mnimo de contribuio de R$78,00 (setenta e oito reais) por beneficirio, que sero reajustados nos mesmos ndices do aumento geral concedido ao servidor pblico estadual.
3. Alega o Autor que as normas impugnadas afrontariam o 13 do artigo 40; e o 10 do artigo 149, da Constituio da Repblica, na medida em que no possvel a manuteno de regime de previdncia para os servidores no efetivos, devendo estes ser (sic) filiados ao INSS [Instituto Nacional do Seguro Social] (fl. 08) e que o legislador estadual editou norma instituidora de contribuio destinada ao custeio da sade (fl. 09), em descumprimento ao mandamento constitucional. 4. Em suas informaes, a Assemblia Legislativa de Minas Gerais requereu a improcedncia da ao. Em relao ao art. 79 da Lei Complementar 64/2002, sustentou aquele digno rgo que o 13 do art. 40, longe de estabelecer compulsoriamente a vinculao dos servidores pblicos estaduais que menciona ao regime geral mantido pela Unio, to apenas determina que se lhes aplique o RGPS e no - repita-se - que sejam filiados compulsrios da autarquia federal INSS (fl. 67) e que admitir-se que aos Estados-membros seria vedado o estabelecimento de regime prprio nos moldes do RGPS [Regime Geral de Previdncia Social] para servidores no efetivos importaria em desconhecer ou menoscabar o princpio federal que reconhece ao Estado-membro o poder de ordenar nas leis prprias,
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auto organizando-se nos campos tributrio, financeiro, administrativo e previdencirio (fl. 68). Quanto ao art. 85 da Lei Complementar mineira n. 64/2002 alterado pela Lei Complementar mineira n. 70/2003, argumentou que as palavras empregadas na Constituio devem ser tomadas por seu sentido geral e comum, no h porque admitir que a falta de meno expressa sade retire da especial proteo neste campo deferida pelo Estado a seu servidor o carter contributivo que, como visto, apresenta-se como natureza peculiar do sistema de seguridade do servidor pblico, em viso do todo lgico que se extrai das normas constitucionais sobre a matria (fl. 74). 5. O Governador do Estado de Minas Gerais manifestou-se tambm pela improcedncia da ao, asseverando, quanto ao art. 79 da Lei Complementar n. 64/2002 que a tese que melhor interpreta o 13, do art. 40, da CF/88 e que privilegia o princpio da interpretao conforme a Constituio (sic) a ora defendida, pela qual compete exclusivamente ao Ente Federado ao qual se vincula o servidor no titular de cargo efetivo, a deciso de fili-lo no INSS ou mant-lo no regime prprio, desde que, em qualquer dos casos, a ela se apliquem as regras do RGPS. A teoria a mais sustentvel porque interpreta o dispositivo em comento, luz das demais normas constitucionais, especialmente, os artigos 10 e 18; inciso III, do art. 19; inciso XII e 1, do art. 24; artigo 25; artigos 40 e 149, 1; inciso I dos artigos 150 e 154; e, finalmente nos 1 e 4, do art. 195; todos da CF/88 (...) (fls. 179). Contestou aquela autoridade os argumentos apresentados pelo Autor em relao ao artigo 85 da Lei Complementar mineira n. 64/2002 alterado pela Lei Complementar mineira n. 70/2003 nos seguintes termos: Se por hiptese inconstitucionalidade houver, ela deve incidir precisamente sobre a palavra compulsoriamente inserida no 5, do art. 85 (...), pois uma vez facultativa a contribuio no se constitui tributo, em conseqncia, no se pode impedir que o Estado e seus servidores mantenham sistema de sade (fl. 190). 6. O sindicato dos Servidores da Justia do Estado de Minas Gerais - Serjusmig, admitido como amicus curiae, argumentou estar o art. 79 em plena conformidade com a Emenda Constituio do Estado de Minas Gerais n. 49, de 13 de junho de 2001, pelo qual foram acrescentados os arts. 105 e 106 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Mineira, a saber:
Art. 105 - Ao detentor de funo pblica da administrao direta, autrquica e fundacional dos Poderes do Estado, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas admitido por prazo indeterminado at 1 de agosto de 1990 so assegurados os direitos, as vantagens e as concesses inerentes ao exerccio de cargo efetivo, excluda a estabilidade, salvo aquela adquirida nos termos do art. 41 da Constituio da Repblica e do art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da mesma Constituio.
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Art. 106 - Passam a integrar o quadro efetivo de pessoal da administrao pblica estadual, em cargo correspondente funo pblica de que sejam detentores, os seguintes servidores admitidos por prazo indeterminado: I - o detentor de funo pblica admitido at a data da promulgao da Constituio da Repblica de 1988; II - o detentor de funo pblica admitido no perodo compreendido entre 5 de outubro de 1988 e 1 de agosto de 1990, data da instituio do regime jurdico nico no Estado. Art. 107 - O disposto nos arts. 105 e 106 aplica-se ao servidor readmitido no servio pblico por fora do art. 40 da Lei n. 10.961, de 14 de dezembro de 1992.
Quanto ao art. 85, apontou que a contribuio para custeio da sade devida ao Ipsemg [] uma espcie tributria, todos aqueles que incorrem em sua hiptese de incidncia prevista na Lei Complementar 64/02, qual seja, ser servidor pblico efetivo ou no do Estado de Minas Gerais, devero a ela se submeterem (fl. 262). Ao final, pleiteou a improcedncia da ao. 7. Em 14 de abril de 2004, o Sindicato dos Servidores da Assemblia Legislativa do Estado de Minas Gerais - Sindalemg, requereu sua admisso no feito na qualidade de amicus curiae, bem como declarao de inconstitucionalidade dos 1, 2, 3 e 5 do art. 85 da Lei Complementar mineira n. 64/2002 alterada pela Lei Complementar mineira n. 70/2003. 8. Em 15 de maro de 205, o Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais Ipsemg argumentou que a declarao de inconstitucionalidade [do art. 85 da Lei Complementar mineira n. 64/2002 alterada pela Lei Complementar mineira n. 70/2003] importar considervel perda de receita para o Ipsemg e na inviabilizao da sua atividade finalstica de prestao de assistncia sade para centenas de milhares de servidores. Requereu, ainda, sua admisso no feito na qualidade de amicus curiae para fins de sustentao oral, o que foi tambm deferido em 17 de maro de 2005 pelo Ministro Eros Grau (fl. 532). 9. Ao se estabelecer, no art. 79 da Lei Complementar mineira n. 64/2002 que o Estado, (...) poder assegurar aposentadoria a seus servidores no titulares de cargo efetivo e penso aos seus dependentes, bem como os demais benefcios previdencirios, observadas as regras do RGPS, entendeu o Autor ter havido inobservncia da norma prevista no 13 do art. 40 da Constituio da Repblica, que assim dispe: 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. Sobre a questo, qual seja, a possibilidade de o Estado-membro incluir, em seu Regime Prprio de Previdncia Social, servidores no titulares de cargo efetivo, assim qualificados conforme os incisos I a IV do 1 da aludida norma estadual, trs correntes interpretativas buscam se firmar.
A primeira delas, apresentada pelo Autor, defende a inconstitucionalidade da norma do art. 79, ora apreciada, sob o argumento de que o servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, vinculado a qualquer das entidades federadas, estaria sujeito, exclusivamente, ao regime geral de previdncia social, razo pela qual deveria se submeter quele regime geral de previdncia social e filiar-se, obrigatoriamente, ao INSS. Para essa corrente a expresso aplica-se o regime geral de previdncia social significa, literalmente, filiao obrigatria ao INSS. E assim o com vistas a evitar freqentes mudanas no vnculo previdencirio de tais servidores, da deverem ficar filiados a um regime previdencirio geral e que seria o nico a submet-lo. A segunda delas, mais radical, entende que a referida norma, alterada pela Emenda Constitucional n. 20/98, seria inconstitucional, por afronta ao princpio federativo, na medida em que haveria, segundo os seus adeptos, uma ingerncia indevida do INSS, autarquia federal, na autonomia dos Estados-membros e Municpios a contrariar o inciso I, 4 do art. 60 da Constituio da Repblica. A terceira, esposada no Mandado de Segurana Preventivo autos n. 199.38.00.017818-2, que tramitou na 13 Vara Federal da Seo Judiciria de Minas Gerais, e que foi impetrado pelo Estado de Minas Gerais exatamente para preservar a sua condio autonmica e para poder manter aqueles servidores submetidos ao regime previdencirio dos servidores pblicos, assevera que a norma do art. 40 da Constituio da Repblica no probe que os entes federados mantenham regime prprio de previdncia, estendido aos demais servidores, no ocupantes de cargo efetivo, desde que respeitados os limites, direitos e benefcios, disciplinados pelo Regime Geral de Previdncia Social. O 13 do art. 40 CF/88 manda que se lhes aplique o Regime Geral de Previdncia Social e no que se filiem obrigatoriamente ao INSS. 10. O que se haveria de afirmar, portanto, tal como defendido naquele Mandado de Segurana, seria a competncia do Estado-membro, ao qual se vincula o servidor no titular de cargo efetivo, para tomar a deciso de fili-lo no INSS ou mant-lo no regime prprio, desde que, em qualquer dos casos, a ele fossem aplicadas as regras do RGPS. Essa foi a tese mais aproveitada pelo legislador complementar mineiro, pois, para ele, a interpretao do dispositivo conjuga-se com as outras normas constitucionais que tangenciam, direta ou indiretamente, a matria aqui cuidada, em especial, os arts. 1, 18, 24, inciso XII e 1, 25, 30, 40, 149, pargrafo nico, e 195, 1, da Constituio da Repblica. O nobre Ministro Relator esposou, em seu voto, entendimento perfilhado pela primeira corrente, diante
do que julgou inconstitucional a norma do art. 79 da Lei Complementar mineira n. 64/2002. Destacou que a Lei nacional n. 9.717, de 27 de novembro de 1998, determina, no inciso V do art. 1, que :
Art. 1 Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal devero ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e aturia, de modo a garantir o seu equilbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critrios. (...) V - cobertura exclusiva a servidores pblicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal, vedado o pagamento de benefcios, mediante convnios ou consrcios entre Estados, entre Estados e Municpios e entre Municpios.
. Por essa razo, entendeu-se at aqui no julga12. mento, o legislador estadual, em observncia aos limites fixados pelo art. 24, inciso XII, da Constituio da Repblica, no deveria ter includo no regime prprio de previdncia social dos servidores pblicos de Minas Gerais aqueles que ocupam cargo em comisso, ou seja, servidores pblicos no efetivos. 13. A considerar que a Lei nacional n. 9.717, de 17 de novembro de 1998, regulou a organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, e a parte que diz respeito diretamente ao feito (art. 1, inciso V) foi recepcionada pela Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, reitero que a Lei Complementar mineira n. 64/2002 h de se conformar aos desgnios desses diplomas legais. Mas no h comprovao de que o no tenha feito, como afirmado pelo eminente Ministro Relator. Alis, seja realado que o art. 79, ora submetido apreciao deste Tribunal Supremo, foi elaborado sob o plio das decises judiciais que tinham garantido o direito ao Estado de Minas Gerais manter aqueles servidores filiados ao regime geral da previdncia, porm com filiao ao Ipsemg. No momento da elaborao da Lei Complementar mineira n. 64/2002, prevalecia a deciso judicial exarada no Mandado de Segurana n. 2000.02.034274-6, impetrado perante a Justia Federal de Minas Gerais. 14. certo que este Tribunal j firmou seu posicionamento sobre a matria, como se contm no acrdo proferido pelo Tribunal Pleno em 27 de outubro de 1999, Rel. Min. Seplveda Pertence:
Ementa: (...) II. Previdncia social (CF, art. 40, 13, cf. EC 20/98): submisso dos ocupantes exclusivamente de cargos em comisso, assim como os de outro cargo temporrio ou de emprego pblico ao regime geral da previdncia social: argio de inconstitucionalidade do preceito por tendente a
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abolir a forma federativa do Estado (CF, art. 60, 4, I): implausibilidade da alegao: medida cautelar indeferida. 1. A forma federativa de Estado - elevado a princpio intangvel por todas as Constituies da Repblica - no pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorstico de Federao, mas, sim, daquele que o constituinte originrio concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto s futuras emendas Constituio; de resto as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege. 2. vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela verso originria da Constituio de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afet-lo. 3. J assentou o Tribunal (MS 23047 - ML, Pertence), que no novo art. 40 e seus pargrafos da Constituio (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou sob a perspectiva da Federao, a explicitao de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, assegurado regime de previdncia de carter contributivo, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, assim como as normas relativas s respectivas aposentadorias e penses, objeto dos seus numerosos pargrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originria do regime dos servidores pblicos inclusive a do seu regime previdencirio - j abrangia os trs nveis da organizao federativa, impondo-se observncia de todas as unidades federadas, ainda quando - com base no art. 149, pargrafo nico - que a proposta no altera - organizem sistema previdencirio prprio para os seus servidores: anlise da evoluo do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, at a recente reforma previdenciria. 4. A matria da disposio discutida previdenciria e, por sua natureza, comporta norma geral de mbito nacional de validade, que Unio se facultava editar, sem prejuzo da legislao estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, 2): se j o podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto constitucional originrio, obviamente no afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estadosmembros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda. 5. Parece no ter pertinncia o princpio da imunidade tributria recproca - ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que no os impostos - contribuio estatal para o custeio da previdncia social dos servidores ou empregados pblicos. 6. A autoaplicabilidade do novo art. 40, 13 questo estranha constitucionalidade do preceito e, portanto, ao mbito prprio da ao direta. (ADI 2.024 - MC/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, 27.10.1999 - Tribunal Pleno) (Grifo nosso).
15. Mas no me parece que tenha sido considerado, na linha de defesa que o Estado de Minas Gerais adotou judicialmente na ao mandamental acima mencionada, que o que a Constituio da Repblica probe que os entes federados a) instituam para os seus servidores no ocupantes de cargo efetivo regime jurdico previdencirio diferenciado daquele que o nico a prevalecer para esses trabalhadores pblicos; b) no impe que esses servidores tenham de filiar-se, obrigatoriamente, a uma autarquia previdenciria de outra enti360
dade federada, como a Unio. O INSS no h de deter a exclusividade da filiao dos servidores pblicos de todos os entes federados, mas b.1) no pode essa autarquia adotar regime jurdico outro que aquele tido como geral e b.2) no podem os entes federados persistir mantendo regime jurdico previdencirio diverso daquele geral para os seus servidores no efetivos. Uma coisa haver um regime jurdico nico; outra ter uma entidade autrquica nica para acolher todos os trabalhadores, mesmo os administrativos dos entes autnomos federados. Por isso que, a despeito da orientao deste Tribunal Supremo, a cuja jurisprudncia me rendo, e diversamente do entendimento firmado no caso em apreo pelos eminentes Ministros que j votaram, voto no sentido de considerar inconstitucional a norma argida, com fundamento diverso daquele adotado, ou seja, apenas porque atribuiu-se ao servidor no titular de cargo efetivo o mesmo regime jurdico do servidor titular de cargo efetivo. Mas deve ser anotado que no h sequer referncia constitucional autarquia federal que quer a Unio impor como ente qual todos os entes federados filiem os seus servidores no efetivos. A obrigao constitucional no sentido da observncia do regime jurdico, no da filiao autarquia federal! A inconstitucionalidade do art. 70 da Lei Complementar mineira est, pois, na circunstncia de se assegurar aos servidores no efetivos do Estado de Minas Gerais tratamento jurdico diferenciado daquele que se impe aos trabalhadores em geral. 16. Com fundamento diferente, portanto, acompanho, na parte dispositiva, o voto exarado pelo eminente ministro Relator, no sentido da procedncia da ao relativamente ao art. 70, da Lei Complementar n. 64/2002, alterado pela Lei Complementar n.70/2003. 17. Quanto ao art. 85 da Lei Complementar mineira n. 64, alterado pela Lei Complementar mineira n. 70/2003, deve ser ressaltado, inicialmente, que, a despeito de o 1 do art. 149 da Constituio da Repblica ter sido taxativo ao estabelecer que os Estados, o Distrito Federal e os municpios instituiro contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior da contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, o Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, criado pela Lei estadual n. 588, de 06.09.1912, com a denominao de Caixa Beneficente dos Funcionrios Pblicos de Minas Gerais, aps vrias alteraes, em seus quase 94 anos de existncia, atende atualmente a centenas de milhares de segurados. Dos quase quinhentos mil servidores pblicos cadastrados no Ipsemg, estima-se a existncia de dois
milhes de beneficirios em potencial da assistncia sade oferecida, sendo que seguramente cerca de um milho de pessoas, dentre servidores pblicos e seus dependentes, utilizam-se dos benefcios acima apontados. O Ipsemg afigura-se como fonte fundamental de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar aos segurados discriminados no art. 30 da Lei Complementar mineira n. 64/2002, assim como aos servidores no ocupantes de cargos efetivos e aos seus dependentes, em especial aqueles detentores de menor poder aquisitivo, que, por razes vrias, no recebem, em outras condies de atendimento que seria consentneo com o que desejado e, mais ainda, posto constitucionalmente como sendo direito de todos, e que no tm condies financeiras suficientes para pagar um plano de sade privado. Com o que agora me afigura uma possvel declarao de inconstitucionalidade desse dispositivo por esta Casa, o Ipsemg, atualmente custeado por contribuio obrigatria dos segurados elencados no caput do art. 85 da Lei Complementar mineira n. 64/2002, alterado pela Lei Complementar n. 70/2003, ter certamente seus benefcios limitados pela reduo drstica da arrecadao. essa a conseqncia decorrente da possibilidade de no-filiao ao sistema de sade de parte dos segurados. verdade que esta no a nica vocao daquele Instituto. Mas, frise-se, por oportuno e por inegvel, que parte considervel da arrecadao advm da taxa de assistncia fixada em dois por cento dos vencimentos, instituda pela Lei estadual mineira n. 1.587/57, regulamentada pelo Decreto estadual n. 5.281/57 e, posteriormente, alterada pelo Decreto estadual n. 15.205/73. 17. Sem perder de vista que o constituinte derivado excluiu expressamente, no art. 149, 1, da Constituio da Repblica, a possibilidade de os Estados-membros institurem contribuio social compulsria para custeio da sade, permitindo-a to-somente em relao previdncia social, faz-se necessrio acentuar que, na mesma direo, disps a norma geral do art. 5 da Lei n. 9.717/98 ao vedar a prerrogativa de os Estados-membros concederem benefcios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdncia Social. 18. Est-se diante de competncia concorrente disciplinada no art. 24, inciso XII, da Constituio da Repblica, cujos limites so definidos pelo constituinte e no podem ser desconhecidos, menos ainda descumpridos pelo legislador estadual. Da anlise sistemtica da Constituio da Repblica extrai-se mandamento garantidor dos direitos fundamentais sociais elencados em seus arts. 6 e 7. Da no se poder esquecer a importncia de os Estados-membros, nos limites estabelecidos no ordenamento jurdico ptrio, tomarem medidas aptas a suprir as crescentes demandas sociais, reconhecidas as dificul-
dades enfrentadas pelo Sistema nico de Sade. A concepo hodierna da sade no mais se limita a ausncia de doena. Os artigos 196 e 197 da Constituio da Repblica so textuais ao determinarem que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Em sua concepo positiva, apontada por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, o direito sade compreende o direito a medidas e prestaes a serem oferecidas pelo Estado visando a preveno de doenas e seu respectivo tratamento (CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1984). Prestaes, que nos dizeres de Ana Paula de Barcellos fazem parte do mnimo existencial - sem o qual restar violado o ncleo da dignidade da pessoa humana, compromisso fundamental do Estado brasileiro - [e] so oponveis e exigveis dos poderes pblicos constitudos (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002). 19. Dado o carter social da assistncia at a presente data prestada pelo Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg e que constitui, portanto, entidade que est prestando, rigorosamente, os servios que a prpria Constituio atribui ao Poder Pblico, e no apenas Unio, tenho como inexistindo motivos jurdicos que impeam, como bem ponderou o Ministro Relator, a manuteno de suas atividade, na passagem em que expe: no obstante, considerando os aspectos sociais da matria e a conhecida longa tradio do Ipsemg no atendimento aos servidores pblicos mineiros, em especial aos das categorias de base ... nada impede, segundo me parece, sejam por ela prestados, no de modo impositivo, mas facultativamente, os servios de assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social e farmacutica indicados no artigo 85 da lei impugnada. O benefcio, nessa hiptese, ser custeado mediante o pagamento de contribuio facultativa, aos que se dispuserem a dele usufruir. 20. Tem-se, pois, como vlida a norma se dela se retirar a definio de que os benefcios sero custeados mediante o pagamento obrigatrio, mas mantendo-se a norma que fixa a possibilidade de se acolherem as contribuies pelos segurados enumerados no art. 3 da Lei Complementar mineira n. 64/2002, alm dos servidores ocupantes de cargo em comisso interessados na assistncia mdica, hospitalar, odontolgica, social, farmacutica e complementar oferecida pela aludida autarquia, e no mais compulsrias , como previsto nos 5 do art. 85 da Lei Complementar mineira n. 64/2002 alterado pela Lei Complementar mineira n. 70/2003.
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21. Tambm nesta parte acompanho o voto do eminente Ministro Relator, neste ponto fazendo-o tambm quanto aos fundamentos de seu pronunciamento. como voto. Obs.: Texto sem reviso da Exma. Sra. Ministra Crmen Lcia. (3 do artigo 96 do RISTF, com a redao dada pela Emenda Regimental n 26, de 22 de outubro de 2008). Voto O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Tambm, Senhor Presidente. Eu estou acompanhando tanto o Ministro Eros Grau quanto a Ministra Crmen Lcia, ambos os votos so coincidentes no sentido da procedncia da ao com relao `a impossibilidade da cobrana compulsria desta contribuio relativa sade. Ela pode ser cobrada, sim, mas de modo facultativo. Ento, esse o meu voto. Voto O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO Tambm, nesses precisos termos, eu acompanho o eminente Relator agora secundado, nesta sesso, pela Ministra Crmen Lcia e pelo Ministro Ricardo Lewandowski. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, h algum tempo teve incio o julgamento. No alcancei, pelos votos ouvidos nesta assentada, o domnio da matria. Extrato de ata Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Eros Grau (Relator) e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ao em relao ao artigo 79; e do voto do Relator, tambm julgando-a procedente quanto ao vocbulo compulsoriamente e expresso definidos no art. 79, contidos, respectivamente, no 4 e no caput do artigo 85 da Lei Complementar n 64/2002, e mantidos pela Lei Complementar n 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais, pediu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Carlos Brito. Falaram, pelo recorrido, Governador do Estado de Minas Gerais, o Dr. Marcelo Barroso Lima Britto de Campos, Procurador do Estado e, pelo amicus curiae, Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, o Dr. Ricardo Magalhes Soares. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 17.03.2005. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Peluso, justificadamente, nos termos do
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1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 27.04.2005. Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o voto do Relator e do Ministro Joaquim Barbosa, no sentido de julgar procedente a ao, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Crmen Lcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 22.06.2006. Deciso: Preliminarmente, o Tribunal julgou prejudicada a ao direta relativamente ao art. 79 da Lei Complementar n 64/2002, na redao conferida pela Lei Complementar n 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. Em seguida, aps os votos dos Senhores Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Ellen Gracie, que acompanhavam o voto do Relator julgando parcialmente procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade da expresso definidos no art. 79, contida no art. 85, caput, da Lei Complementar n 64/2002, tanto em seu texto original quanto com a redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n 70/2003, bem como do vocbulo compulsoriamente, inserido no 4 do artigo 85 da LC n 64/2002 e no 5 do artigo 85 na redao dada pela LC n 70/2003, pediu vista dos autos, em mesa, o Senhor Ministro Marco Aurlio. Ausentes, licenciados, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 19.08.2009. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Luiz Tomimatsu - Secretrio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Senhor Presidente, solicitei vista em mesa e, hoje, pela manh, peguei o processo para preparar o voto, mas no havia os votos j proferidos pelos Colegas. Peo a Vossa Excelncia que transforme em vista regimental e prometo liberar, com preferncia, o processo. Plenrio Extrato de ata Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Eros Grau (Relator) e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ao em relao ao artigo 79; e do voto do Relator, tambm julgando-a procedente quanto ao vocbulo compulsoriamente e expresso definidos no art. 79, contidos, respectivamente, no 4 e no caput do artigo 85 da Lei Complementar n 64/2002, e
mantidos pela Lei Complementar n 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais, pediu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Carlos Britto. Falaram, pelo requerido, Governador do Estado de Minas Gerais, o Dr. Marcelo Barroso Lima Britto de Campos, Procurador do Estado, e, pelo amicus curiae, Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, o Dr. Ricardo Magalhes Soares. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 17.03.2005. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Peluso, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 27.04.2005. Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o voto do Relator e do Ministro Joaquim Barbosa, no sentido de julgar procedente a ao, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Crmen Lcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 22.06.2006. Deciso: Preliminarmente, o Tribunal julgou prejudicada a ao direta relativamente ao art. 79 da Lei Complementar n 64/2002, na redao conferida pela Lei Complementar n 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. Em seguida, aps os votos dos Senhores Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Ellen Gracie, que acompanhavam o voto do Relator julgando parcialmente procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade da expresso definidos no art. 79, contida no art. 85, caput, da Lei Complementar n 64/2002, tanto em seu texto original quanto com a redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n 70/2003, bem como do vocbulo compulsoriamente, inserido no 4 do artigo 85 da LC n 64/2002 e no 5 do artigo 85 na redao dada pela LC n 70/2003, pediu vista dos autos, em mesa, o Senhor Ministro Marco Aurlio. Ausentes, licenciados, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 19.08.2009. Deciso: Chamado o feito a julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurlio solicitou que a vista em mesa fosse convertida em vista regimental. Ausentes, licenciados, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 26.08.2009. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Crmen Lcia. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Luiz Tomimatsu - Secretrio.
Voto-v vista O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Duas so as matrias versadas nesta ao direta de inconstitucionalidade. A primeira diz respeito previdncia considerados servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comisso. Tem-se o conflito da norma, tal como consignado pelo Ministro Relator, com o disposto no 3 do artigo 40 da Constituio Federal. Aos referidos servidores - quer da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios - aplica-se exclusivamente o regime geral de previdncia social. Sobre o tema, presentes normas gerais, veio a Unio a editar a Lei n 9.717/98, a estabelecer cobertura exclusiva a servidores pblicos titulares de cargos efetivos. A segunda est ligada sade. O Estado previu no tocante a servidores que, conforme dispe o 3 do artigo 40 da Constituio Federal, esto submetidos ao regime geral de previdncia social - uma contribuio visando assistncia no campo da sade. Tambm aqui foi inobservada a Carta da Repblica, mais precisamente o 1 do artigo 149, a revelar que a instituio de contribuio pelos Estados, Distrito Federal e Municpios deve ter presente o regime previdencirio do artigo 40, no podendo alcanar, portanto, servidores ocupantes de cargo em comisso submetidos ao regime geral de previdncia social. Da a Lei Federal n 9.717/98 haver vedado, mediante o preceito do artigo 5, a concesso de benefcios distintos dos previstos no citado regime geral. Acompanho o Relator no voto proferido. Supremo Tribunal Federal Plenrio Extrato de ata Deciso: Aps os votos dos Senhores Ministros Eros Grau (Relator) e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ao em relao ao artigo 79; e do voto do Relator, tambm julgando-a procedente quanto ao vocbulo compulsoriamente e expresso definidos no art. 79, contidos, respectivamente, no 4 e no caput do artigo 85 da Lei Complementar n 64/2002, e mantidos pela Lei Complementar n 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais, pediu vista dos autos o Ministro Cezar Peluso. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Carlos Brito. Falaram, pelo requerido, Governador do Estado de Minas Gerais, o Dr. Marcelo Barroso Lima Britto de Campos, Procurador do Estado, e, pelo amicus curiae, Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, o Dr. Ricardo Magalhes Soares. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 17.03.2005.
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Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Peluso, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 27.04.2005. Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o voto do Relator e do Ministro Joaquim Barbosa, no sentido de julgar procedente a ao, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Crmen Lcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 22.06.2006. Deciso: Preliminarmente, o Tribunal julgou prejudicada a ao direta relativamente ao art. 79 da Lei Complementar n 64/2002, na redao conferida pela Lei Complementar n 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. Em seguida, aps os votos dos Senhores Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e Ellen Gracie, que acompanhavam o voto do Relator julgando parcialmente procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade da expresso definidos no art. 79, contida no art. 85, caput, da Lei Complementar n 64/2002, tanto em seu texto original quanto com a redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n 70/2003, bem como do vocbulo compulsoriamente, inserido no 4 do artigo 85 da LC n 64/2002 e no 5 do artigo 85 na redao dada pela LC n 70/2003, pediu vista dos autos, em mesa, o Senhor Ministro Marco Aurlio. Ausentes, licenciados, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 19.08.2009.
Deciso: Chamado o feito a julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurlio solicitou que a vista em mesa fosse convertida em vista regimental. Ausentes, licenciados, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 26.08.2009. Deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou parcialmente procedente a ao direta para declarar a inconstitucionalidade da expresso definidos no art. 79, contida no artigo 85, caput, da Lei Complementar n 64/2002, tanto em seu texto original quanto com a redao que lhe foi conferida pela Lei Complementar n 70/2003, bem como do vocbulo compulsoriamente, inserido no 4 do artigo 85 da LC 64/2002 e no 5 do artigo 85 na redao dada pela LC 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes o Senhor Ministro Cezar Peluso, representando o Tribunal no 12 Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Delito e Justia Criminal, em Salvador/BA, e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, licenciado. Plenrio, 14.04.2010. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Ayres Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Dias Toffoli. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. P/ Luiz Tomimatsu - Secretrio. (Publicado no DJe de 24.09.2010.)
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NDICE NUMRICO
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Corte Superior
Nmero 1.0000.08.480653-8/000 1.0000.09.497484-7/000 1.0000.09.507321-9/000 1.0000.09.511185-2/000 Espcie ADIn A.Penal - Proc.Ord. A.Penal - Proc.Ord. Reclamao Comarca Juiz de Fora So Joo del-Rei Belo Horizonte Belo Horizonte Relator: Des. Pg.
Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . . .57 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . . .61 Herculano Rodrigues . . . . . . . . . . . . .66 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . . .71
Jurisprudncia Cvel
Nmero 1.0000.09.494023-6/000 1.0000.10.002397-7/000 1.0002.09.022690-9/001 1.0024.01.000671-6/001 1.0024.01.034712-8/001 1.0024.04.253777-9/001 1.0024.05.748432-1/001 1.0024.06.058049-5/001 1.0024.07.426574-5/001 1.0024.07.514576-3/002 1.0024.07.542819-3/002 1.0024.07.599666-0/001 1.0024.07.690803-7/001 1.0024.07.794995-6/001 1.0024.07.803827-0/001 1.0024.08.060593-4/001 1.0024.08.073417-1/001 1.0024.08.171118-6/002 1.0024.08.228611-3/001 1.0024.08.233451-7/001 1.0024.08.239074-1/001 1.0024.08.242720-4/001 1.0024.08.251780-6/002 1.0024.09.595088-7/001 1.0024.09.653575-2/001 1.0024.09.654978-7/001 1.0024.09.691860-2/001 1.0024.09.732705-0/001 1.0024.10.035051-1/001 1.0024.10.065862-4/001 1.0024.98.014611-2/001 1.0027.08.171807-7/001 1.0035.04.038047-5/001 1.0056.04.072624-4/002 1.0056.06.128046-9/001 Espcie Ao Rescis. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Comarca Belo Horizonte Porteirinha Abaet Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Belo Horizonte Betim Araguari Barbacena Barbacena Relator: Des. Pg.
Hilda Teixeira da Costa . . . . . . . . . . .234 Almeida Melo . . . . . . . . . . . . . . . . . .73 Helosa Combat . . . . . . . . . . . . . . . . .77 Nicolau Masselli . . . . . . . . . . . . . . . .118 Jos Affonso da Costa Crtes . . . . .132 Francisco Kupidlowski . . . . . . . . . . . .178 Mrcia De Paoli Balbino . . . . . . . . .214 Barros Levenhagen . . . . . . . . . . . . . .91 Maurlio Gabriel . . . . . . . . . . . . . .189 Eduardo Marin da Cunha . . . . . . .198 Elpdio Donizetti . . . . . . . . . . . . . . .202 Fernando Caldeira Brant . . . . . . . . . .210 Mauro Soares de Freitas . . . . . . . . . .116 Albergaria Costa . . . . . . . . . . . . . . .217 Caetano Levi Lopes . . . . . . . . . . . . .219 Cabral da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . .93 Jos Antnio Braga . . . . . . . . . . . . .140 Brando Teixeira . . . . . . . . . . . . . . .168 Gutemberg da Mota e Silva . . . . . . .101 Generoso Filho . . . . . . . . . . . . . . . .104 Armando Freire . . . . . . . . . . . . . . . .174 Manuel Saramago . . . . . . . . . . . . .232 Edivaldo George dos Santos . . . . . . .107 Elias Camilo . . . . . . . . . . . . . . . . . .209 Wander Marotta . . . . . . . . . . . . . . . .114 Edgard Penna Amorim . . . . . . . . . . .261 Batista de Abreu . . . . . . . . . . . . . . .239 Domingos Coelho . . . . . . . . . . . . . .213 Silas Vieira . . . . . . . . . . . . . . . . . . .133 Jos Marcos Vieira . . . . . . . . . . . . .228 Alvimar de vila . . . . . . . . . . . . . . . .124 Roney Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . .170 Nilo Lacerda . . . . . . . . . . . . . . . . . . .80 Pedro Bernardes . . . . . . . . . . . . . . . . .95 Mota e Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . .159
365
ndice Numrico
1.0058.01.003793-3/002 1.0079.04.172812-6/001 1.0079.05.182638-0/001 1.0079.07.323647-7/001 1.0105.02.052994-4/001 1.0105.07.241348-4/004 1.0105.08.280829-3/001 1.0105.09.297466-3/002 1.0114.09.117299-8/001 1.0145.07.404382-2/002 1.0145.08.439691-3/001 1.0145.08.449440-3/001 1.0145.08.464488-2/001 1.0145.08.466600-0/001 1.0145.08.501523-1/001 1.0145.09.524652-9/001 1.0145.09.557254-4/001 1.0145.09.566091-9/001 1.0183.08.143929-5/001 1.0216.03.018316-6/001 1.0295.04.008333-5/001 1.0313.07.221635-8/001 1.0313.08.269530-2/001 1.0338.08.069315-7/001 1.0362.04.043291-0/001 1.0400.07.024168-4/001 1.0433.09.312641-8/001 1.0433.10.317456-4/001 1.0439.07.074479-2/001 1.0446.07.008023-4/001 1.0471.08.095452-5/001 1.0479.02.040304-0/001 1.0479.09.169551-6/001 1.0480.06.090819-5/001 1.0480.07.099691-7/001 1.0514.09.047127-7/001 1.0525.03.038111-1/001 1.0525.07.110286-3/002 1.0592.09.013195-0/001 1.0596.09.052940-2/001 1.0604.09.014568-0/001 1.0611.09.033767-0/001 1.0625.09.087942-4/001 1.0625.09.092179-6/001 1.0672.09.377366-7/002 1.0687.09.071469-6/001 1.0699.08.084867-3/001 1.0702.04.139722-6/001 1.0702.04.141044-1/001 1.0702.04.147039-5/001 1.0702.10.006664-7/001 1.0707.05.107175-1/001 1.0878.07.014543-7/001 1.0878.07.014705-2/001
366
Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Agr. de Instr. Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel/Reex.Nec. Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Agr.Instr.Cv. Ap.Cvel Ap.Cvel Ap.Cvel
Trs Marias Contagem Contagem Contagem Gov.Valadares Gov.Valadares Gov.Valadares Gov.Valadares Ibirit Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Juiz de Fora Cons.Lafaiete Diamantina Ibi Ipatinga Ipatinga Itana Joo Monlevade Mariana Montes Claros Montes Claros Muria Nepomuceno Par de Minas Passos Passos Patos de Minas Patos de Minas Pitangui Pouso Alegre Pouso Alegre Sta.Rita de Caldas Sta.Rita do Sapuca Sto.Ant do Monte So Francisco So Joo del-Rei So Joo del-Rei Sete Lagoas Timteo Ub Uberlndia Uberlndia Uberlndia Uberlndia Varginha Camanducaia Camanducaia
Otvio Portes . . . . . . . . . . . . . . . . . .222 Audebert Delage . . . . . . . . . . . . . . .258 Antnio Bispo . . . . . . . . . . . . . . . . .172 Alberto Vilas Boas . . . . . . . . . . . . . .187 Saldanha da Fonseca . . . . . . . . . . . . .89 Alberto Henrique . . . . . . . . . . . . . . .176 Andr Leite Praa . . . . . . . . . . . . . . .182 Bitencourt Marcondes . . . . . . . . . . .259 Afrnio Vilela . . . . . . . . . . . . . . . . .157 Duarte de Paula . . . . . . . . . . . . . . . .110 Selma Marques . . . . . . . . . . . . . . . .112 Luciano Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . .191 Alberto Aluzio Pacheco de Andrade . .192 Tibrcio Marques . . . . . . . . . . . . . . .195 Sebastio Pereira de Souza . . . . . . . .251 Antnio Srvulo . . . . . . . . . . . . . . . .238 Irmar Ferreira Campos . . . . . . . . . .206 Arnaldo Maciel . . . . . . . . . . . . . . . .208 Pereira da Silva . . . . . . . . . . . . . . . .163 Eduardo Andrade . . . . . . . . . . . . . .127 Maurcio Barros . . . . . . . . . . . . . . . .224 Marcelo Rodrigues . . . . . . . . . . . . . .248 Luiz Carlos Gomes da Mata . . . . . .180 Wagner Wilson . . . . . . . . . . . . . . . . .245 Rogrio Medeiros . . . . . . . . . . . . . .244 Teresa Cristina da Cunha Peixoto . . .254 Belizrio de Lacerda . . . . . . . . . . . . .109 Geraldo Augusto . . . . . . . . . . . . . . .185 Maria Elza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144 Sandra Fonseca . . . . . . . . . . . . . . . .252 Evangelina Castilho Duarte . . . . . . . .230 Guilherme Luciano Baeta Nunes . . .135 Nepomuceno Silva . . . . . . . . . . . . . . .99 Marcos Lincoln . . . . . . . . . . . . . . . . .147 Alvim Soares . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97 Electra Benevides . . . . . . . . . . . . . . . .84 Fernando Botelho . . . . . . . . . . . . . .240 Jos Flvio de Almeida . . . . . . . . . . . .98 Antnio de Pdua . . . . . . . . . . . . . .225 Tarcsio Martins Costa . . . . . . . . . . . . .87 Osmando Almeida . . . . . . . . . . . . . . .74 Ddimo Inocncio de Paula . . . . . . . .129 Edilson Fernandes . . . . . . . . . . . . . .263 Drcio Lopardi Mendes . . . . . . . . . . .154 Valdez Leite Machado . . . . . . . . . . . .233 Fbio Maia Viani . . . . . . . . . . . . . .139 Vieira de Brito . . . . . . . . . . . . . . . . .257 Lucas Pereira . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 Ernane Fidlis . . . . . . . . . . . . . . . . . .231 Kildare Carvalho . . . . . . . . . . . . . . .166 Moreira Diniz . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 Cludia Maia . . . . . . . . . . . . . . . . . .155 Vanessa Verdolim Hudson Andrade . .122 Tiago Pinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226
Jurisprudncia Criminal
Nmero 1.0000.09.505282-5/000 1.0000.10.012470-0/000 1.0000.10.016492-0/000 1.0024.02.827498-3/001 1.0024.09.592270-4/001 1.0040.09.089074-6/001 1.0079.03.071791-6/001 1.0123.02.001390-0/001 1.0145.03.108235-0/001 1.0153.04.032833-5/001 1.0183.04.070461-5/001 1.0184.05.008543-2/001 1.0223.08.262970-8/001 1.0303.09.009568-6/001 1.0324.04.025692-1/001 1.0335.05.000144-5/001 1.0338.08.079830-3/001 1.0382.07.076337-2/001 1.0396.06.027018-0/001 1.0456.05.032372-8/001 1.0480.04.050078-1/001 1.0629.07.035142-0/001 1.0672.07.274230-3/001 1.0687.04.029567-1/001 1.0701.06.151820-8/001 Espcie Rev.Criminal HC HC Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Ap.Criminal Rec.Sent.Estr. Ap.Criminal Ap.Criminal Comarca Uberaba Paracatu Iturama Belo Horizonte Belo Horizonte Arax Contagem Capelinha Juiz de Fora Cataguases Cons.Lafaiete Cons.Pena Divinpolis Iguatama Itajub Itapecerica Itana Lavras Mantena Oliveira Patos de Minas S.Joo Nepomuceno Sete Lagoas Timteo Uberaba Relator: Des. Pg.
Adilson Lamounier . . . . . . . . . . . . . .308 Flvio Leite . . . . . . . . . . . . . . . . . . .299 Eduardo Brum . . . . . . . . . . . . . . . . .270 Doorgal Andrada . . . . . . . . . . . . . . .291 Pedro Vergara . . . . . . . . . . . . . . . . .317 Fernando Starling . . . . . . . . . . . . . .324 Herbert Carneiro . . . . . . . . . . . . . . .282 Jlio Cezar Guttierrez . . . . . . . . . . .310 Nelson Missias de Morais . . . . . . . . .288 Jos Antonino Baa Borges . . . . . . . .302 Renato Martins Jacob . . . . . . . . . . .279 Ediwal Jos de Morais . . . . . . . . . . .268 Paulo Czar Dias . . . . . . . . . . . . . .304 Hlcio Valentim . . . . . . . . . . . . . . . .296 Beatriz Pinheiro Caires . . . . . . . . . . .271 Alberto Deodato Neto . . . . . . . . . . .265 Eduardo Machado . . . . . . . . . . . . . .303 Antnio Armando dos Anjos . . . . . . .286 Alexandre Victor de Carvalho . . . . . .300 Fortuna Grion . . . . . . . . . . . . . . . . .274 Delmival de Almeida Campos . . . . . .278 Jane Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .321 Maria Celeste Porto . . . . . . . . . . . . .307 Antnio Carlos Cruvinel . . . . . . . . . .273 Judimar Biber . . . . . . . . . . . . . . . . .312
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Nmero 124.077 - MG 1.133.943 - MG 1.040.895 - MG Espcie Habeas Corpus Recurso Especial Recurso Especial Relator: Min. Pg. ndice Numrico
Laurita Vaz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .330 Felix Fischer . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327 Luiz Fux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

mero N 3.106 - MG 97.977 - MG Espcie Ao Direta de Inconstitucionalidade Habeas Corpus Relator: Min. Pg.
Eros Grau . . . . . . . . . . . . . . . . . . .345 Dias Toffoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341

367
NDICE ALFABTICO E REMISSIVO
A ABSOLVIO SUMRIA Homicdio - Tentativa - No ocorrncia - Iter criminis - Cogitao - Execuo do crime - Incio Ausncia . . . .302 AO ANULATRIA DE PATERNIDADE C/C RETIFICAO DE REGISTRO CIVIL Apelao - Exame de DNA - Resultado negativo - Vnculo biolgico afastado - Prevalncia do vnculo socioafetivo Sentena mantida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .166 AO CIVIL PBLICA Antecipao de tutela - Cirurgia de crioterapia - leso da retina - Urgncia - Menor carente - Necessidade comprovada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .109 Antena de telefonia celular - Riscos sade da populao - Laudos periciais - No comprovao de malefcios Ausncia de prova em contrrio - Instalao - Autorizao dos rgos competentes - Improcedncia da ao .178 Crime contra o meio ambiente - Art. 225, 3, da Constituio Federal - Dano real e potencial - Obrigao de reparar e/ou indenizar - Art. 4, inciso VII, da Lei n 6.938/81 - Regenerao natural da vegetao afetada - Dano recupervel - Averbao da reserva legal - Dever de indenizar - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .254 AO DE COBRANA Bolsa de estudos - Mera expectativa do estudante - No concesso - Princpio da autonomia universitria - Art. 207 da CF - Mensalidades - Pagamento devido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 Exibio de documento - determinao - Cumprimento da deciso - Multa cominatria - Revogao - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .110 Intimao da sentena - Smula - Publicao no rgo oficial - Informao incompleta - Prejuzo para a defesa Invalidade - Prazo recursal - Restituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 Seguro obrigatrio - DPVAT - Registro de bito - Prova suficiente do nexo causal - Indenizao - Valor - Lei 6.194/74 - 40 salrios mnimos vigentes poca do sinistro - Correo monetria - Termo inicial - Data do evento danoso Recurso provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 AO DECLARATRIA Cargo comissionado - Nepotismo - Recomendao - Interesse de agir configurado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .154 Concurso pblico - Exame de sade preliminar - Inaptido - Mrito - Liminar - Descabimento - Voto vencido .121
Inexistncia de dbito e indenizao por danos morais - Compra efetuada pela internet - Produto defeituoso Negcio desfeito - Devoluo da mercadoria - Cobrana - Carto de crdito - Pedido de estorno - No ocorrncia - Erro do vendedor - Ressarcimento em dobro - Pagamento de danos morais - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . .191 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Arts. 79 e 85 da Lei Complementar n 64, de 25 de maro de 2002, do Estado de Minas Gerais - Impugnao da redao original e da redao conferida pela Lei Complementar n 70, de 30 de julho de 2003, aos preceitos Ipsemg - Regime prprio de previdncia e assistncia social dos servidores do Estado de Minas Gerais - Benefcios previdencirios e aposentadoria assegurados a servidores no titulares de cargo efetivo - Alegao de violao do
369
ndice Alfabtico e Remissivo
disposto no 13 do art. 40 e no 1 do art. 149 da Constituio do Brasil - Ao direta julgada parcialmente procedente (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 Lei municipal - Servio de telefonia - Fixao de obrigatoriedade de atendimento aos usurios em tempo razovel Proteo ao consumidor - Matria de competncia concorrente e de interesse local - Arts. 24 e 30 da Constituio Federal - Possibilidade - Norma que delega ao Poder Executivo o estabelecimento de sanes por infrao lei Ofensa ao princpio constitucional da reserva legal - Ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 AO MONITRIA Ttulo prescrito - Regularidade da propositura pelo portador - Indicao da causa debendi - Desnecessidade - Titular do direito constante na crtula - Ausncia de demonstrao de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor - Formao de ttulo executivo - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 AO NEGATRIA DE PATERNIDADE Fundamento - Erro de fato - Prova pericial - Requerimento - Admissibilidade - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . 73 AO PENAL Processo-crime de competncia originria - Crime contra a honra de desembargador - Calnia e injria - Autor Promotor de Justia - Denncia - Inpcia - No cabimento - Lastro probatrio - Presena - Ausncia de justa causa - No ocorrncia - Plausibilidade das imputaes - Calnia - Imunidade judiciria - No abrangncia Inviolabilidade de manifestaes - Relao com o exerccio funcional - Limites da lei - Direito de queixa - Renncia tcita - Excludente de punibilidade - Art. 107, V, do Cdigo Penal - No ocorrncia - Afastamento - Retratao Pedido de desculpas genrico na sesso do Jri - No aceitao pelo querelante - Transao penal - Lei n 9.099/95 - Soma das penas - Limite de dois anos ultrapassado - Inviabilidade - Legitimidade do querelante - Recusa peremptria - Ao penal instaurada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Processo-crime de competncia originria - Juiz de direito - Injria circunstanciada porque praticada contra funcionrio pblico em razo de suas funes e ameaa - Promotor de Justia - Preliminares - Nulidade - Inexistncia Inqurito administrativo sob o crivo exclusivo do Ministrio Pblico - Lastro no acervo amealhado perante a polcia militar e documentao preexistente - Transao penal - Denunciado a quem no se oportunizou conhecer a integralidade da documentao, limitando a aquilatao da proposta - Irrelevncia - Ausncia de norma impositiva Preliminares rejeitadas - Inpcia verificada - Denncia confeccionada sem observncia das solenidades do art. 41 do Cdigo de Processo Penal - Explanao lacnica e silente quanto a dados essenciais subjacentes aos fatos ditos criminosos - bice ao pleno exerccio da defesa, contraditrio e devido processo legal - Ofensas sentidas pelo denunciado - Magnitude do sentimento que no se pode mensurar - Conduta com feio de retorso a provocao Denncia rejeitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 AO REIVINDICATRIA Usucapio especial - Requisitos legais - Atendimento - Ausncia de prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 AO REIVINDICATRIA NO CURSO DE AO POSSESSRIA Proibio - Art. 923 do Cdigo de Processo Civil - Smula 487 do STF - No incidncia - Inviabilidade de discusso do domnio - Impossibilidade jurdica do pedido - Extino do feito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 AO RESCISRIA Usucapio - Citao dos confinantes - No observncia - Necessidade - Art. 942 do CPC e Smulas 263 e 391 do STF - Relao processual vlida - No configurao - Coisa julgada - No ocorrncia - Nulidade do processo de usucapio - Decretao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 AO REVISIONAL DE CONTRATO Dvida - Depsito de valor pelo devedor - Manuteno da posse do veculo - No cabimento - Mora - No descaracterizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Pagamento - Suspenso - Inobservncia do devido processo legal - Posterior suprimento pela via administrativa Percentual fixo para todas as funes - Previso em lei municipal - Ilegalidade - No ocorrncia - Ausncia de afronta ao texto constitucional - Sentena confirmada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
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ADVOCACIA ADMINISTRATIVA Corrupo passiva - Desclassificao do crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 AGRAVO DE INSTRUMENTO Execuo/cumprimento de sentena - Municpio - Excluso da lide - Pagamento do dbito - Intimao Impossibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .258 AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE MANDADO DE SEGURANA Liminar - Requisitos cumulativos e simultneos - Ausncia - Indeferimento - Exame de aptido fsica e mental - Art. 147, 2, da Lei n 9.503/97 - Prazo de durao do processo de habilitao - Art. 2, 3, da Resoluo 168 do Contran - Deciso reformada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 ALIENAO DE BENS DE MENORES Alvar judicial - Princpio constitucional do melhor interesse da criana - Art. 1.691 do Cdigo Civil - Demonstrao inequvoca da necessidade ou evidente interesse - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .252 ALVAR JUDICIAL Alienao de bens de menores - Princpio constitucional do melhor interesse da criana - Art. 1.691 do Cdigo Civil - Demonstrao inequvoca da necessidade ou evidente interesse - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 AMEAA Ao penal - Processo-crime de competncia originria - Juiz de direito - Injria circunstanciada porque praticada contra funcionrio pblico em razo de suas funes e ameaa - Promotor de Justia - Preliminares - Nulidade Inexistncia - Inqurito administrativo sob o crivo exclusivo do Ministrio Pblico - Lastro no acervo amealhado perante a Polcia Militar e documentao preexistente - Transao penal - Denunciado a quem no se oportunizou conhecer a integralidade da documentao, limitando a aquilatao da proposta - Irrelevncia - Ausncia de norma impositiva - Preliminares rejeitadas - Inpcia verificada - Denncia confeccionada sem observncia das solenidades do art. 41 do Cdigo de Processo Penal - Explanao lacnica e silente quanto a dados essenciais subjacentes aos fatos ditos criminosos - bice ao pleno exerccio da defesa, contraditrio e devido processo legal - Ofensas sentidas pelo denunciado - Magnitude do sentimento que no se pode mensurar - Conduta com feio de retorso a provocao - Denncia rejeitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 ANTECIPAO DE TUTELA Ao civil pblica - Cirurgia de crioterapia - leso de retina - Urgncia - Menor carente - Necessidade comprovada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 ANTENA DE TELEFONIA CELULAR Ao civil pblica - Riscos sade da populao - Laudos periciais - No comprovao de malefcios - Ausncia de prova em contrrio - Instalao - Autorizao dos rgos competentes - Improcedncia da ao . . . . . . . . . . 178 ANVISA Mandado de segurana preventivo - Reexame necessrio - Normas regulamentadoras - Proibio de captao e intermediao de receitas de medicamentos magistrais e oficinais - Lei 9.782/99 - Art. 7, III - Poder de polcia sanitria - Sentena reformada e denegada a segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ Benefcios previdencirios - Percia - Incapacidade laborativa parcial - No concesso - Auxlio-doena - Art. 59 da Lei n 8.213/91 - Inexistncia de doena incapacitante - Benefcios negados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Servidor pblico - Frias-prmio - Gozo - No ocorrncia - Converso - Pagamento em pecnia - Estatuto - Omisso - Direito adquirido - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 ARREPENDIMENTO POSTERIOR Ato voluntrio - No ocorrncia - Condenao - Furto qualificado - Coisa mvel equiparada energia eltrica Ligao clandestina de telefone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
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ARTIGO JURDICO Algumas consideraes sobre a locatio-conductio (locao-conduo) - Soromenho Pires . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Do fundamento constitucional para o no pagamento de multa tributria na falncia segundo a Lei 11.101/05 Simone Cristine Arajo Lopes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 O controle constitucional ex officio - Fbio Torres de Sousa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
O reconhecimento do direito de superfcie no Estatuto da Cidade e no direito civil - Leandro Soares Lomeu . . . 41 ASSISTNCIA JUDICIRIA Revogao na sentena - Preparo - Apelao cvel - Recebimento - Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 AUXLIO-D DOENA Benefcios previdencirios - Aposentadoria por invalidez - Percia - Incapacidade laborativa parcial - No concesso - Art. 59 da Lei n 8.213/91 - Inexistncia de doena incapacitante - Benefcios negados . . . . . . . . . . . . . . . 135 B BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS Aposentadoria por invalidez - Percia - Incapacidade laborativa parcial - No concesso - Auxlio-doena - Art. 59 da Lei n 8.213/91 - Inexistncia de doena incapacitante - Benefcios negados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 BOLSA DE ESTUDOS Ao de cobrana - Mera expectativa do estudante - No concesso - Princpio da autonomia universitria - Art. 207 da CF - Mensalidades - Pagamento devido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 BUSCA E APREENSO Notificao extrajudicial - Emisso por servio de registro de ttulos e documentos de comarca diversa do domiclio do devedor - Comprovao da mora - Ato vlido - Art. 9 da Lei 8.935/94 - Exceo regra - Interpretao restritiva - Processo - Regular prosseguimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 BUSCA E APREENSO EM ALIENAO FIDUCIRIA Veculo - Expedio de ofcio ao Detran - Lanamento de impedimento judicial - Desnecessidade - Credor fiducirio - Propriedade resolvel - Apreenso por autoridade policial ou agentes de trnsito - No cabimento - Mandado judicial - Cumprimento - Oficial de justia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 C CARGO COMISSIONADO Ao declaratria - Nepotismo - Recomendao - Interesse de agir configurado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 CARTO DE CRDITO Indenizao - Contratos de consumo - Defeito relativo prestao dos servios - Responsabilidade objetiva - Art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Bloqueio - Atualizao de cadastro pela titular - No observncia Descumprimento de clusula contratual - Dano moral - Ofensa a direitos da personalidade - No ocorrncia - Meros dissabores - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 CERCEAMENTO DE DEFESA Registro civil - Prenome - Retificao - Produo de prova testemunhal - Necessidade - No observncia - Nulidade da sentena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 CERTIDO DE REGULARIDADE FISCAL Tributrio - Cautelar mediante cauo - Garantia do crdito tributrio, sem suspenso de sua exigibilidade - Art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
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COBRANA Defensor dativo - Honorrios - Certides judiciais - Exigibilidade - Interesse de agir - Arbitramento de honorrios Obrigatoriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Seguro de vida em grupo - Sinistro - Ocorrncia - Indenizao - Percentual - Valor expresso na aplice - Prmio Pagamento - Seguradora - Continuidade de cobrana - M-f - Prova - Repetio do Indbito - Restituio em dobro - Danos morais - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Taxa de condomnio - Prescrio - Art. 205 do Cdigo Civil - Sentena cassada - Aplicao do art. 515, 3, do CPC - Propriedade comprovada - Encargos devidos - Correo monetria - Juros de mora - Incidncia . . . . . 101 COMPETNCIA Jri - Homicdio qualificado e ocultao de cadver - Conexo - Corr pronunciada apenas pelo crime conexo Morte do corru - Perpectuatio jurisdicionis - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 COMPRA EFETUADA PELA INTERNET Ao declaratria - Inexistncia de dbito e indenizao por danos morais - Produto defeituoso - Negcio desfeito Devoluo da mercadoria - Cobrana - Carto de crdito - Pedido de estorno - No ocorrncia - Erro do vendedor - Ressarcimento em dobro - Pagamento de danos morais - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 CONCURSO DE MAJORANTES Roubo majorado (concurso de pessoas e emprego de arma) - Quadrilha armada - Art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal - Condenao - No cabimento - Bis in idem - Inadmissibilidade - Participao de menor importncia - No ocorrncia - Diviso de tarefas - Teoria do domnio final do fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 CONCURSO PBLICO Ao ordinria - Decreto 211/2003 - Cancelamento de termo de posse - Princpios da legalidade e da moralidade - Servidor aprovado - Abertura de processo administrativo - Devido processo legal - Art. 5, LV e art. 37, ambos da CF/88 e Smulas 20, 21 e 473 do STF - Observncia - Reintegrao indevida - Recurso provido . . . . . . . . . . 127 Exame de sade preliminar - Inaptido - Mrito - Liminar - Descabimento - Voto vencido . . . . . . . . . . . . . . . 121 CONDOMNIO Consignao em pagamento - Recusa sem justa causa - Renncia parte ideal - Frutos da coisa . . . . . . . . . . 112 Uso por apenas um dos condminos - Pagamento de aluguel - Partilha dos frutos produzidos pela coisa comum Arts. 1.319 e 1.326 do Cdigo Civil - Bloqueio da cota-parte do devedor - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . .230 CONEXO Reintegrao de posse e ao revisional - Juzes com a mesma competncia territorial - Preveno - Primeiro despacho com citao ordenada - Art. 106 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .208 CONSIGNAO EM PAGAMENTO Depsito insuficiente - Improcedncia do pedido - No cabimento - Inteligncia do art. 899, 2, CPC - Extino parcial da obrigao - Parte controversa da dvida - Seguimento do feito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Recusa sem justa causa - Renncia parte ideal - Frutos da coisa - Condomnio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 CONSRCIO Resciso contratual - Consorciado desistente - Relao de consumo - Art. 53, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor - Devoluo das parcelas pagas aps o encerramento do grupo - Clusula abusiva - Princpio da obrigatoriedade dos contratos - Relatividade - Restituio imediata - Correo monetria - Incidncia a partir do desembolso de cada parcela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
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CONTRATO ADMINISTRATIVO Obra pblica - Execuo - Encargos previdencirios - Ressarcimento - Municpio - Interesse de agir - Ex-prefeito Responsabilidade pessoal - Necessidade de demonstrao de culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 CONTRATOS DE CONSUMO Indenizao - Defeito relativo prestao dos servios - Responsabilidade objetiva - Art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Carto de crdito - Bloqueio - Atualizao de cadastro pela titular - No observncia Descumprimento de clusula contratual - Dano moral - Ofensa a direitos da personalidade - No ocorrncia - Meros dissabores - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 CONTRIBUIO SINDICAL Cobrana do Municpio - Sindicato - Base territorial - Ausncia de registro junto ao Ministrio do Trabalho Ilegitimidade ativa do sindicato - Reconhecimento - Honorrios advocatcios - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 CORRUPO PASSIVA Desclassificao do crime - Advocacia administrativa - Possibilidade - Quadrilha ou bando - Associao permanente - Prova - Ausncia - Sentena mantida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 CREDOR FIDUCIRIO Busca e apreenso em alienao fiduciria - Veculo - Expedio de ofcio ao Detran - Lanamento de impedimento judicial - Desnecessidade - Propriedade resolvel - Apreenso por autoridade policial ou agentes de trnsito - No cabimento - Mandado judicial - Cumprimento - Oficial de justia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 CRIME CONTRA A FLORA Crime contra o meio ambiente - Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime para a forma culposa Impossibilidade - Desconhecimento da ilicitude - No ocorrncia - Condenao - Pena privativa de liberdade Substituio - Pena restritiva de direitos - No cabimento - Assistncia judiciria - Custas processuais - Pagamento Iseno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 CRIME CONTRA A HONRA Ao penal - Processo crime de competncia originria - Juiz de direito - Injria circunstanciada porque praticada contra funcionrio pblico em razo de suas funes e ameaa - Promotor de Justia - Preliminares - Nulidade Inexistncia - Inqurito administrativo sob o crivo exclusivo do Ministrio Pblico - Lastro no acervo amealhado perante a Polcia Militar e documentao preexistente - Transao penal - Denunciado a quem no se oportunizou conhecer a integralidade da documentao, limitando a aquilatao da proposta - Irrelevncia - Ausncia de norma impositiva - Preliminares rejeitadas - Inpcia verificada - Denncia confeccionada sem observncia das solenidades do art. 41 do Cdigo de Processo Penal - Explanao lacnica e silente quanto a dados essenciais subjacentes aos fatos ditos criminosos - bice ao pleno exerccio da defesa, contraditrio e devido processo legal - Ofensas sentidas pelo denunciado - Magnitude do sentimento que no se pode mensurar - Conduta com feio de retorso a provocao - Denncia rejeitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Processo-crime de competncia originria - Crime contra a honra de desembargador - Calnia e injria - Autor Promotor de Justia - Denncia - Inpcia - No cabimento - Lastro probatrio - Presena - Ausncia de justa causa - No ocorrncia - Plausibilidade das imputaes - Calnia - Imunidade judiciria - No abrangncia Inviolabilidade de manifestaes - Relao com o exerccio funcional - Limites da lei - Direito de queixa - Renncia tcita - Excludente de punibilidade - Art. 107, V, do Cdigo Penal - No ocorrncia - Afastamento - Retratao Pedido de desculpas genrico na sesso do Jri - No aceitao pelo querelante - Transao penal - Lei n 9.099/95 - Soma das penas - Limite de dois anos ultrapassado - Inviabilidade - Legitimidade do querelante - Recusa peremptria - Ao penal instaurada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO Venda de mercadoria imprpria para o consumo - Medicamento com prazo de validade vencido - Fixao da pena - Anulao da sentena - Omisso - Reformatio in pejus - Inadmissibilidade - Reestruturao da pena - Supresso de instncia - Impossibilidade - Prestao pecuniria - Substituio - Pena de multa - Cabimento . . . . . . . . . . . . 321
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CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE Ao civil pblica - Art. 225, 3, da Constituio Federal - Dano real e potencial - Obrigao de reparar e/ou indenizar - Art. 4, inciso VII, da Lei n 6.938/81 - Regenerao natural da vegetao afetada - Dano recupervel Averbao da reserva legal - Dever de indenizar - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Crime contra a flora - Autoria - Materialidade - Prova - Desclassificao do crime para a forma culposa Impossibilidade - Desconhecimento da ilicitude - No ocorrncia - Condenao - Pena privativa de liberdade Substituio - Pena restritiva de direitos - No cabimento - Assistncia judiciria - Custas processuais - Pagamento Iseno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Pesca ilegal - Atipicidade conglobante - Ocorrncia - Princpio da insignificncia - Aplicabilidade - Ausncia de tipicidade material - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 CRIME DE DANO Destruio de cela - Dolo especfico - Princpio da insignificncia - Inadmissibilidade - Reincidncia - Princpio da irrelevncia penal do fato - Inaplicabilidade - Inexigibilidade de Conduta diversa - No reconhecimento - Substituio da pena - Impossibilidade - Sursis - No cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 CRIME DE TRNSITO Embriaguez ao volante - Perigo abstrato - Art. 306 do cdigo de trnsito brasileiro com a nova redao dada pela lei 11.705/08 - Constitucionalidade - Absolvio sumria - Inadmissibilidade - Cassao da sentena Prosseguimento do feito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 CRIME IMPOSSVEL No configurao - Furto - Crime tentado - Estabelecimento comercial - Supermercado - Vigilncia exercida por segurana - Coisa apreendida - Valor irrisrio - Princpio da insignificncia - Aplicabilidade - Absolvio . . . . 288 No configurao - Furto - Tentativa - Supermercado - Vigilncia - Absolvio - Inadmissibilidade - Absoluta impropriedade/ineficcia do meio - No ocorrncia - Possibilidade de consumao - Condenao mantida - Princpio da insignificncia - Aplicao - No cabimento - Falta de previso legal - Furto privilegiado - Art. 155, 2, do Cdigo Penal - Reincidncia - No cabimento - Pena-base - Reduo - Circunstncias judiciais favorveis - Possibilidade Tentativa - Iter criminis percorrido - Reduo mnima - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 CUSTAS Processo penal - Pagamento - Iseno - Assistncia judiciria - Crime contra o meio ambiente - Crime contra a flora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 D DANO MORAL Caracterizao - Erro de diagnstico - Ato ilcito - Laboratrio - Responsabilidade - Culpa caracterizada - Exame de vrus de HIV - Aids - Divulgao errnea do resultado - Dano moral - Caracterizao - Critrios de fixao . . . 80 DEFENSOR DATIVO Cobrana - Honorrios - Certides judiciais - Exigibilidade - Interesse de agir - Arbitramento dos honorrios Obrigatoriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 DEMOLIO DE OBRA Municpio de Belo Horizonte - Poder de polcia adstrito ao princpio da legalidade - Abertura de parede confinante Possibilidade - Art. 46 do Decreto-lei 84/40 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 DEPSITO JUDICIAL ISS - Responsvel tributrio - Direito do contribuinte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
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DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA Agravo de instrumento - Execuo - Possibilidade - Desvio de finalidade e confuso patrimonial - Ocorrncia - Prova - Agravado - Incluso no polo passivo da demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 DESPESAS DE CONDOMNIO Ao de cobrana - Ex-cnjuges - Separao - Bens transferidos aos filhos - Formal de partilha - Ausncia de registro em cartrio de imveis - Irrelevncia - Dbitos posteriores - Cobrana - No cabimento - Uso e fruio findos Ilegitimidade passiva - No ocorrncia - Ausncia de preparo - Assistncia judiciria - Deferimento - Recurso provido em parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 DEVIDO PROCESSO LEGAL Ao ordinria - Concurso pblico - Decreto 211/2003 - Cancelamento de termo de posse - Princpios da legalidade e da moralidade - Servidor aprovado - Abertura de processo administrativo - Art. 5, LV e art. 37, ambos da CF/88 e Smulas 20, 21 e 473 do STF - Observncia - Reintegrao indevida - Recurso provido . . . . . . . . . 127 DIVRCIO Partilha de bens - Determinao em sentena - Esboo - Apresentao unilateral - Homologao - No cabimento - Necessidade de acordo entre os cnjuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 DOLO GENRICO Peculato - Tabelio de cartrio extrajudicial - No recolhimento de taxa de fiscalizao judiciria - Autoria Materialidade - Prova indireta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 DOUTRINA - Vide: artigo jurdico E EMBARGOS EXECUO Ausncia de garantia do juzo - Art. 16, 1, Lei n 6.830/80 - Bloqueio de valor que no satisfaz o crdito exequendo - Mera insuficincia da penhora - Garantia dos embargos como nico meio de defesa - Conta bloqueada Natureza de conta-salrio - Recebimento de benefcios previdencirios - Prova - Impenhorabilidade - Carter alimentar - Art. 649, IV, do CPC - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 Cheques ps-datados - Emisso - Negociao com empresa de factoring - Cesso de crdito - Equiparao Notificao - Ausncia - Exceo pessoal - Possibilidade - Art. 290 do Cdigo Civil - Inexigibilidade do ttulo Extino da exceo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 Microempresa - Penhora de instrumento de trabalho - Bens necessrios ao seu regular funcionamento Impenhorabilidade - Art. 649, V, do Cdigo de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 EMBARGOS EXECUO FISCAL Penhora - Depositrio compromissado - Ausncia - Penhora inexistente - Embargos do devedor - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 EMBARGOS DE TERCEIRO Penhora - Imvel pertencente ex-mulher do executado - Ausncia de averbao da separao judicial e da partilha do bem constrito - Negligncia - Princpio da causalidade - Inverso do nus da sucumbncia - Pagamento das custas e dos honorrios advocatcios pela embargante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 EMBRIAGUEZ AO VOLANTE Perigo abstrato - Art. 306 do cdigo de trnsito brasileiro com a nova redao dada pela lei 11.705/08 Constitucionalidade - Absolvio sumria - Inadmissibilidade - Cassao da sentena - Prosseguimento do feito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
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EMPRSTIMO BANCRIO Conta conjunta - Cotitular/contratante - Morte - nus do pagamento - Esplio - Resciso contratual - Parcelas debitadas aps a morte do cotitular - Restituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 ENFITEUSE Usucapio - Posse mansa e pacfica - Requisitos legais - Art. 1.238 do Cdigo Civil - Atendimento - Domnio til Aquisio - Possibilidade - Laudmio - No pagamento - bice - Inexistncia - Reserva da nua propriedade . . 161 ERRO DE PROIBIO Inadmissibilidade - Porte de arma de fogo de uso permitido - Art. 14 da Lei n 10.826/03 . . . . . . . . . . . . . . . 300 ESTATUTO DO IDOSO Lei 10.741/2003 - Violao ao art. 43, inciso II - Omisso da famlia - Situao de risco - Medida de proteo Art. 45, inciso V - Abrigo em entidade - Obrigao do Poder Pblico - Arts. 9 e 14 - Recurso no provido . . .157 ESTELIONATO Autoria e materialidade comprovadas - Confisso extrajudicial - Retratao parcial em juzo - Irrelevncia - Delao de corru - Absolvio - Inadmissibilidade - Crime impossvel - Art. 17 do Cdigo Penal - Flagrante preparado/forjado - No ocorrncia - Desclassificao para a forma tentada - No configurao - Mudana da esfera de vigilncia dos bens - Consumao - Participao de menor importncia - Reconhecimento - Inviabilidade - Prtica de atos de execuo - Qualidade de coautor - Suspenso condicional do processo - No cabimento . . . . . . . . . . . . .312 Autoria - Materialidade - Prova - Prejuzo de pequeno valor - Princpio da insignificncia - Inaplicabilidade - Privilgio - Caracterizao - Circunstncias judiciais - Fixao da pena - Reduo - Pena privativa de liberdade - Substituio - Pena restritiva de direitos - Prescrio da pretenso punitiva - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 ESTUDANTE INADIMPLENTE Lei 9.870/99 - Art. 5 - Mensalidade escolar - Matrcula - Renovao - Recusa da instituio - Legitimidade . .104 EXECUO Agravo de instrumento - Desconsiderao da personalidade jurdica - Possibilidade - Desvio de finalidade e confuso patrimonial - Ocorrncia - Prova - Agravado - Incluso no polo passivo da demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 Desconto - Conta-corrente - Legalidade - Penhora - Verba de carter alimentar - Limitao a 30% do salrio . .140 Honorrios advocatcios de sucumbncia - Penhora on-line - Sistema Bacen-Jud - Salrio - Bloqueio Impenhorabilidade - Exceo do art. 649 do CPC - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 EXECUO DE ALIMENTOS Prescries legais - No atendimento - Pagamento parcial - Alimentos in natura - Inadimplncia do executado Configurao - Priso decretada - Deciso mantida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 EXECUO FISCAL IPTU - Extino - Art. 295, III, CPC - Princpio do acesso ao Judicirio - Principal arrecadao do municpio - Art. 2, 1 da Lei n 6.830/80 - Valor nfimo individual - Inmeras aes - Valor global relevante - Sentena cassada . . 122 EXECUO/CUMPRIMENTO DE SENTENA Municpio - Excluso da lide - Pagamento do dbito - Intimao - Impossibilidade - Agravo de instrumento . . . 258 EXIBIO DE DOCUMENTO Determinao - Cumprimento da deciso - Multa cominatria - Revogao - Possibilidade - Ao de cobrana . . . 110
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F FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO Carteira nacional de habilitao - Venda - Intermediao - Confisso - Concorrncia para a prtica do delito Absolvio - Inadmissibilidade - Pena - Reduo - Circunstncias judiciais desfavorveis - No cabimento Manuteno - Regime prisional - Art. 33, 2, do Cdigo Penal - Abrandamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 Uso de documento falso - Carteira nacional de habilitao - Crime impossvel - No caracterizao - Pena - Ru residente no exterior - Prestao de servios comunidade - Substituio - Prestao pecuniria . . . . . . . . . . . . 268 FRIAS-P PRMIO Servidor pblico - Gozo - No ocorrncia - Aposentadoria por invalidez - Converso - Pagamento em pecnia Estatuto - Omisso - Direito adquirido - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 FURTO Crime qualificado - Coisa mvel equiparada energia eltrica - Ligao clandestina de telefone - Autoria Materialidade - Prova - Laudo pericial - Testemunhas - Validade - Inverso do nus da prova - Condenao Arrependimento posterior - Ato voluntrio - No ocorrncia - Regime de cumprimento de pena - Regime semiaberto Alterao - Regime aberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Crime tentado - Estabelecimento comercial - Supermercado - Vigilncia exercida por segurana - Crime impossvel - No configurao - Coisa apreendida - Valor irrisrio - Princpio da insignificncia - Aplicabilidade Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 Tentativa - Supermercado - Vigilncia - Crime impossvel - Absolvio - Inadmissibilidade - Absoluta impropriedade/ineficcia do meio - No ocorrncia - Possibilidade de consumao - Condenao mantida - Princpio da insignificncia - Aplicao - No cabimento - Falta de previso legal - Furto privilegiado - Art. 155, 2, do Cdigo Penal - Reincidncia - No cabimento - Pena-base - Reduo - Circunstncias judiciais favorveis - Possibilidade Tentativa - Iter criminis percorrido - Reduo mnima - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 FURTO DE VECULO Estacionamento - Administrao de autarquia estadual (Ademg) - Omisso - Falha na prestao do servio - Dever de indenizar - Responsabilidade subjetiva - Honorrios advocatcios de sucumbncia - Fixao - Critrios . . . . 116 FURTO PRIVILEGIADO Art. 155, 2, do Cdigo Penal - Reincidncia - No cabimento - Furto - Tentativa - Supermercado - Vigilncia Crime impossvel - Absolvio - Inadmissibilidade - Absoluta impropriedade/ineficcia do meio - No ocorrncia Possibilidade de consumao - Condenao mantida - Princpio da insignificncia - Aplicao - No cabimento Falta de previso legal - Pena-base - Reduo - Circunstncias judiciais favorveis - Possibilidade - Tentativa - Iter criminis percorrido - Reduo mnima - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 G GUARDA PROVISRIA Menor - Liminar - Deferimento a terceiros - Detrimento da av materna e da vontade dos genitores - Manuteno do menor na famlia biolgica - Ausncia de riscos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 H HABEAS CORPUS Prova - Desnecessidade - Progresso de regime - Termo inicial - Data do cumprimento dos requisitos - Data anterior sentena - Carter declaratrio - Efeito ex tunc - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 Sentena condenatria - Trnsito em julgado - Pena - Aplicao - Pedido de reduo - Matria de reviso criminal Inadequao do writ - Denegao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
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HOMICDIO Tentativa - No ocorrncia - Iter criminis - Cogitao - Execuo do crime - Incio - Ausncia - Absolvio sumria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 Tribunal do Jri - Ru - Semi-imputabilidade - Sanidade mental - Peritos oficiais - Laudo tcnico Desconsiderao pelo Conselho de Sentena - Deciso contrria prova dos autos - Cassao do veredicto Novo julgamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 HOMICDIO CULPOSO Direo de veculo automotor - Atropelamento - Viatura policial - Dever de cuidado objetivo - Inobservncia - Culpa - Impercia - Autoria - Materialidade - Prova - Nexo causal - Condenao - Inpcia da denncia - No configurao - Requerimento de diligncias - Indeferimento - Deciso - Fundamentao - Cerceamento de defesa - No ocorrncia - Suspenso de habilitao para dirigir veculo automotor - Reduo da pena - Proporcionalidade . . . . . 282 HOMICDIO QUALIFICADO Caracterizao - Cime - Motivo torpe - Qualificadora - Configurao - Tribunal do Jri - Deciso contrria prova dos autos - No ocorrncia - Novo julgamento - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 I INCONSTITUCIONALIDADE No ocorrncia - Crime de trnsito - Embriaguez ao volante - Perigo abstrato - Absolvio sumria - Inadmissibilidade - Cassao da sentena - Prosseguimento do feito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 INDENIZAO Cigarro - Propaganda - Fumante - Livre-arbtrio - Catico estado de sade - Fabricante - Ausncia do dever de reparar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Contratos de consumo - Defeito relativo prestao dos servios - Responsabilidade objetiva - Art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Carto de crdito - Bloqueio - Atualizao de cadastro pela titular - No observncia Descumprimento de clusula contratual - Dano moral - Ofensa a direitos da personalidade - No ocorrncia - Meros dissabores - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .198 Curso de tecnologia em resgate e socorro - Ausncia de regulamentao da profisso - Oferecimento do curso e exerccio da atividade - Possibilidade - Alterao normativa superveniente - Proibio de atuar no atendimento prhospitalar - Danos sofridos - Culpa da instituio - No cabimento - Dever de indenizar - Afastamento . . . . . .159 Erro de diagnstico - Ato ilcito - Laboratrio - Responsabilidade - Culpa caracterizada - Exame de vrus de HIV - Aids - Divulgao errnea do resultado - Dano moral - Caracterizao - Critrios de fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 Violao de sepultura - Inumao de desconhecido em jazigo perptuo de outrem - Guarda do cadver - Dever contratual do Municpio - Art. 37, 6, da Constituio Federal - M administrao - Responsabilidade objetiva - Dano moral - Dever de indenizar - Fixao - Efeito repressivo e pedaggico - Satisfao da vtima - Enriquecimento sem causa - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 INDENIZAO POR DANO MORAL Internet - Divulgao de informaes difamatrias e foto inverdica - Repercusso local - Imagem denegrida Pedido liminar - Prova da veracidade da alegao e risco de dano de difcil reparao - Excluso de site Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA No reconhecimento - Normalidade das circunstncias motivacionais - Crime de dano - Destruio de cela . . 296 INFRAO DE TRNSITO Ao declaratria - Nulidade das autuaes - Ausncia de notificao - Converso do julgamento em diligncia Determinao, de ofcio, de produo de provas - Juntada de ARs - Ofcio aos Correios - Ausncia de manifestao judicial - Prolao de sentena - Cerceamento de defesa reconhecido - Cassao da deciso . . . . . . . . . . . . 187
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INTERNET Indenizao por dano moral - Divulgao de informaes difamatrias e foto inverdica - Repercusso local - Imagem denegrida - Pedido liminar - Prova da veracidade da alegao e risco de dano de difcil reparao - Excluso de site - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 INVENTRIO Medida cautelar inominada - Preparatria de habilitao - Adoo post mortem - Suspenso do inventrio at a soluo da lide - Desnecessidade - Ausncia de interesse processual - Seguimento do processo at a partilha Determinao - Correo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 IPSEMG Ao direta de inconstitucionalidade - Arts. 79 e 85 da Lei Complementar n 64, de 25 de maro de 2002, do Estado de Minas Gerais - Impugnao da redao original e da redao conferida pela Lei Complementar n 70, de 30 de julho de 2003, aos preceitos - Ipsemg - Regime prprio de previdncia e assistncia social dos servidores do Estado de Minas Gerais - Benefcios previdencirios e aposentadoria assegurados a servidores no-titulares de cargo efetivo - Alegao de violao do disposto no 13 do art. 40 e no 1 do art. 149 da Constituio do Brasil - Ao direta julgada parcialmente procedente (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 ISS Depsito judicial - Responsvel tributrio - Direito do contribuinte
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
ITER CRIMINIS Cogitao - Execuo do crime - Incio - Ausncia - Homicdio - Tentativa - No ocorrncia - Absolvio sumria . . 302 J JUROS DE MORA Taxa Selic - Substituio - Juros legais - Seguro de vida - Cobrana - Prmio - Pagamento atrasado Cancelamento automtico da aplice - Impossibilidade - Notificao prvia - Necessidade - Amortizao de dbito - Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 L LEASING Reintegrao de posse - Veculo apreendido - Pagamento de taxas e despesas - Art. 271, pargrafo nico, do CTB nus do arrendador/proprietrio - Art. 257, 2, do CTB - Posterior ressarcimento junto ao arrendatrio/devedor Sub-rogao no direito da autoridade de trnsito - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 LEI N 9.870, de 1999 - Art. 5 - Mensalidade escolar - Estudante inadimplente - Matrcula - Renovao - Recusa da instituio - Legitimidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 N 10.741/03 - Estatuto do Idoso - Violao ao art. 43, inciso II - Omisso da famlia - Situao de risco - Medida de proteo - Art. 45, inciso V - Abrigo em entidade - Obrigao do Poder Pblico - Arts. 9 e 14 - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 N 10.741/03 - Plano de sade - Reajustes efetuados anteriormente sua vigncia - CDC - Repetio de indbito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 LEI FEDERAL N 11.770/2008 - Agravo de instrumento - Ao ordinria - Prorrogao de licena gestante - Servidora pblica do Poder Executivo - Criao do Programa Empresa Cidad - Regulamentao - Necessidade - No obrigatoriedade da prorrogao - Antecipao de tutela - Verossimilhana da alegao no demonstrada . . . . . . . . . 133
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LOCAO DE IMVEL Ao de cobrana - Recibos de pagamento - Irregularidade na emisso - Prova cabal - Ausncia - Presuno da verdade - Reparos no imvel - Pagamento - Ausncia de pedido expresso - Interpretao restritiva - Art. 293 do CPC Litigncia de m-f - Conduta desleal - Dano parte contrria - No configurao - Repetio de indbito Pagamento em excesso - Requisito necessrio - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 M MANDADO DE SEGURANA Audincia - Determinao de suspenso de realizao - Juiz de direito - Prtica de atos preparatrios da audincia - Reclamao - Liminar - Concesso - Suspenso dos atos preparatrios para a realizao da audincia Informaes do magistrado de que no houve descumprimento da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Concesso - Servidor pblico - Vencimentos - Valor - Pagamento indevido - Erro da Administrao - Restituio Descabimento - Carter alimentar - Princpios da boa-f, da razoabilidade, da proporcionalidade e da segurana jurdica - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Fisco estadual - Dados cadastrais - Recusa de alterao - Dvida de outra empresa - Scio - Livre exerccio de atividade econmica - Impedimento - Arbitrariedade - Meios hbeis de cobrana - Existncia . . . . . . . . . . . . . . . .114 MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO Reexame necessrio - Anvisa - Normas regulamentadoras - Proibio de captao e intermediao de receitas de medicamentos magistrais e oficinais - Lei 9.782/99 - Art. 7, III - Poder de polcia sanitria - Sentena reformada e denegada a segurana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217 MATERNIDADE SOCIOAFETIVA Ao declaratria - Art. 1.593 do Cdigo Civil - Parentesco civil - Parentes no biolgicos - Aspecto sentimental Vnculo afetivo - Prova - Reconhecimento - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 MEDICAMENTO Venda - Prazo de validade vencido - Crime contra as relaes de consumo - Fixao da pena - Anulao da sentena - Omisso - Reformatio in pejus - Inadmissibilidade - Reestruturao da pena - Supresso de instncia Impossibilidade - Prestao pecuniria - Substituio - Pena de multa - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 MEDIDA CAUTELAR Exibio de documentos - Apresentao sem resistncia - Honorrios advocatcios devidos - Princpio da causalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 MEDIDA CAUTELAR INOMINADA Inventrio - Preparatria de habilitao - Adoo post mortem - Suspenso do inventrio at a soluo da lide Desnecessidade - Ausncia de interesse processual - Seguimento do processo at a partilha - Determinao Correo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO Nota biogrfica - Desembargador Jos Maria de Lima Torres - Centenrio de nascimento - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Nota histrica - Histrico do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 MENOR Guarda provisria - Liminar - Deferimento a terceiros - Detrimento da av materna e da vontade dos genitores Manuteno do menor na famlia biolgica - Ausncia de riscos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
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MENSALIDADE ESCOLAR Lei 9.870/99 - Art. 5 - Estudante inadimplente - Matrcula - Renovao - Recusa da instituio - Legitimidade . . 104 N NOTA BIOGRFICA Desembargador Jos Maria de Lima Torres - Centenrio de nascimento - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . 15 NOTA HISTRICA Histrico do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Memria do Judicirio Mineiro . . . . . . . . . . . . . . 17 NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL Busca e apreenso - Emisso por servio de registro de ttulos e documentos de comarca diversa do domiclio do devedor - Comprovao da mora - Ato vlido - Art. 9 da Lei 8.935/94 - Exceo regra - Interpretao restritiva - Processo - Regular prosseguimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 O OBRA PBLICA Execuo - Contrato administrativo - Encargos previdencirios - Ressarcimento - Municpio - Interesse de agir - Exprefeito - Responsabilidade pessoal - Necessidade de demonstrao de culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 OCULTAO DE CADVER Jri - Competncia - Homicdio qualificado - Conexo - Corr pronunciada apenas pelo crime conexo - Morte do corru - Perpectuatio jurisdicionis - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 OPERADORA DE TELEFONIA CELULAR Prestao de servios - Valores contratados - Alterao unilateral - Prvia anuncia da usuria - Inexistncia - Ofensa ao Cdigo de Defesa do Consumidor - Inadmissibilidade - Restituio dos valores cobrados a mais . . . . . . . . 189 P PARENTESCO CIVIL Ao declaratria - Maternidade socioafetiva - Art. 1.593 do Cdigo Civil - Parentes no biolgicos - Aspecto sentimental - Vnculo afetivo - Prova - Reconhecimento - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA No ocorrncia - Diviso de tarefas - Teoria do domnio final do fato - Roubo majorado (concurso de pessoas e emprego de arma) - Quadrilha armada - Art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal - Condenao - No cabimento - Concurso de majorantes - Bis in idem Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 PARTILHA DE BENS Divrcio - Determinao em sentena - Esboo - Apresentao unilateral - Homologao - No cabimento Necessidade de acordo entre os cnjuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 PECULATO Tabelio de cartrio extrajudicial - No recolhimento de taxa de fiscalizao judiciria - Autoria - Materialidade Prova Indireta - Dolo genrico - Circunstncias judiciais - Fixao da pena - Reduo - Pena privativa de liberdade Substituio - Pena restritiva de direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 PENA Fixao da pena - Crime contra as relaes de consumo - Venda de mercadoria imprpria para o consumo Medicamento com prazo de validade vencido - Anulao da sentena - Omisso - Reformatio in pejus Inadmissibilidade - Reestruturao da pena - Supresso de instncia - Impossibilidade - Prestao pecuniria Substituio - Pena de multa - Cabimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
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Ru residente no exterior - Prestao de servios comunidade - Substituio - Prestao pecuniria . . . . . . . 268 PENHORA Embargos execuo fiscal - Depositrio compromissado - Ausncia - Penhora inexistente - Embargos do devedor Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .224 Execuo - Desconto - Conta-corrente - Verba de carter alimentar - Limitao a 30% do salrio . . . . . . . . . . 140 PENHORA DE INSTRUMENTO DE TRABALHO Embargos execuo - Microempresa - Bens necessrios ao seu regular funcionamento - Impenhorabilidade - Art. 649, V, do Cdigo de Processo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 PENHORA ON-L LINE Execuo - Honorrios advocatcios de sucumbncia - Sistema Bacen-Jud - Salrio - Bloqueio - Impenhorabilidade Exceo do art. 649 do CPC - Inaplicabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124 PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA EMPRESA Excepcionalidade - Constrio da empresa - Inexistncia de outros bens - No constatao - Possibilidades menos gravosas - Esgotamento - Necessidade - Art. 620 do CPC - Recurso provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 PLANO DE SADE Mudana de faixa etria - Lei 10.741/03 - Reajustes efetuados anteriormente sua vigncia - CDC - Repetio de indbito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .192 PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO Art. 14 da Lei n 10.826/03 - Erro de proibio - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 PRAZO RECURSAL Restituio - Intimao da sentena - Smula - Publicao no rgo oficial - Informao incompleta - Prejuzo para a defesa - Invalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 PRESTAO DE SERVIOS Operadora de telefonia celular - Valores contratados - Alterao unilateral - Prvia anuncia da usuria - Inexistncia - Ofensa ao Cdigo de Defesa do Consumidor - Inadmissibilidade - Restituio dos valores cobrados a mais .189 PREVENO Reintegrao de posse e ao revisional - Conexo - Juzes com a mesma competncia territorial - Primeiro despacho com citao ordenada - Art. 106 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 PRINCPIO DA AUTONOMIA UNIVERSITRIA Ao de cobrana - Bolsa de estudos - Mera expectativa do estudante - No concesso - Art. 207 da CF Mensalidades - Pagamento devido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 PRINCPIO DA CAUSALIDADE Embargos de terceiro - Penhora - Imvel pertencente ex-mulher do executado - Ausncia de averbao da separao judicial e da partilha do bem constrito - Negligncia - Inverso do nus da sucumbncia - Pagamento das custas e dos honorrios advocatcios pela embargante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA Aplicabilidade - Crime contra o meio ambiente - Pesca ilegal - Atipicidade conglobante - Ocorrncia - Ausncia de tipicidade material - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 Aplicabilidade - Furto - Crime tentado - Coisa apreendida - Valor irrisrio - Absolvio - Estabelecimento comercial - Supermercado - Vigilncia exercida por segurana - Crime impossvel - No configurao . . . . . . . . . . . . . 288
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Inadmissibilidade - Reincidncia - Princpio da irrelevncia penal do fato - Inaplicabilidade - Crime de dano Destruio de cela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Inaplicabilidade - Estelionato - Autoria - Materialidade - Prova - Prejuzo de pequeno valor - Privilgio Caracterizao - Circunstncias judiciais - Fixao da pena - Reduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 PRINCPIO DA IRRELEVNCIA PENAL DO FATO Inaplicabilidade - Reincidncia - Princpio da insignificncia - Inadmissibilidade - Crime de dano - Destruio de cela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 PRINCPIO DO ACESSO AO JUDICIRIO Execuo fiscal - IPTU - Extino - Art. 295, III, do CPC - Principal arrecadao do Municpio - Art. 2, 1, Lei n 6.830/80 - Valor nfimo individual - Inmeras aes - Valor global relevante - Sentena cassada . . . . . . . . . . 122 PROCESSO CAUTELAR Solicitao de identificao e qualificao completa de usurio de site na internet - Inviabilidade - Possibilidade de fornecimento apenas dos dados de que detentor - Endereo IP - Limitao ordem cautelar - Excesso Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 PROCESSO-C CRIME DE COMPETNCIA ORIGINRIA Crime contra a honra de Desembargador - Calnia e injria - Autor - Promotor de Justia - Denncia - Inpcia - No cabimento - Lastro probatrio - Presena - Ausncia de justa causa - No ocorrncia - Plausibilidade das imputaes - Calnia - Imunidade judiciria - No abrangncia - Inviolabilidade de manifestaes - Relao com o exerccio funcional - Limites da lei - Direito de queixa - Renncia tcita - Excludente de punibilidade - Art. 107, V, do Cdigo Penal - No ocorrncia - Afastamento - Retratao - Pedido de desculpas genrico na sesso do Jri - No aceitao pelo querelante - Transao penal - Lei n 9.099/95 - Soma das penas - Limite de dois anos ultrapassado - Inviabilidade - Legitimidade do querelante - Recusa peremptria - Ao penal instaurada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Juiz de direito - Injria circunstanciada porque praticada contra funcionrio pblico em razo de suas funes e ameaa - Promotor de Justia - Preliminares - Nulidade - Inexistncia - Inqurito administrativo sob o crivo exclusivo do Ministrio Pblico - Lastro no acervo amealhado perante a Polcia Militar e documentao preexistente - Transao penal - Denunciado a quem no se oportunizou conhecer a integralidade da documentao, limitando a aquilatao da proposta - Irrelevncia - Ausncia de norma impositiva - Preliminares rejeitadas - Inpcia verificada - Denncia confeccionada sem observncia das solenidades do art. 41 do Cdigo de Processo Penal - Explanao lacnica e silente quanto a dados essenciais subjacentes aos fatos ditos criminosos - bice ao pleno exerccio da defesa, contraditrio e devido processo legal - Ofensas sentidas pelo denunciado - Magnitude do sentimento que no se pode mensurar - Conduta com feio de retorso a provocao - Denncia rejeitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 PROGRESSO DE REGIME Termo inicial - Data do cumprimento dos requisitos - Data anterior sentena - Carter declaratrio - Efeito ex tunc - Habeas corpus - Prova - Desnecessidade - Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 PROPRIEDADE INDUSTRIAL Uso de marca semelhante - Confuso entre marca e nome empresarial - Institutos diferentes - Ausncia de imitao ou utilizao indevida - Concorrncia desleal - Prova - nus - Art. 333, I, do CPC - No observncia - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 PRORROGAO DE LICENA GESTANTE Agravo de instrumento - Ao ordinria - Servidora pblica do Poder Executivo - Lei Federal n 11.770/2008 Criao do Programa Empresa Cidad - Regulamentao - Necessidade - No obrigatoriedade da prorrogao Antecipao de tutela - Verossimilhana da alegao no demonstrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 PROVA INDIRETA Peculato - Tabelio de cartrio extrajudicial - No recolhimento de taxa de fiscalizao judiciria - Autoria Materialidade - Dolo genrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
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Q QUADRILHA OU BANDO Associao permanente - Ausncia de prova - Sentena mantida - Corrupo passiva - Desclassificao do crime Advocacia administrativa - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 QUALIFICADORA Configurao - Tribunal do Jri - Cime - Motivo torpe - Caracterizao - Deciso contrria prova dos autos - No ocorrncia - Novo julgamento - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 R RECLAMAO Liminar - Concesso - Mandado de segurana - Audincia - Determinao de suspenso de realizao - Juiz de direito - Prtica de atos preparatrios da audincia - Suspenso - Informaes do magistrado de que no houve descumprimento da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 REGISTRO CIVIL Prenome - Retificao - Produo de prova testemunhal - Necessidade - No observncia - Cerceamento de defesa - Nulidade da sentena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 REINCIDNCIA Princpio da irrelevncia penal do fato - Inaplicabilidade - Princpio da insignificncia - Inadmissibilidade Substituio da pena - Impossibilidade - Sursis - No cabimento - Crime de dano - Destruio de cela . . . . . . 296 REINTEGRAO DE POSSE Leasing - Veculo apreendido - Pagamento de taxas e despesas - Art. 271, pargrafo nico, do CTB - nus do arrendador/proprietrio - Art. 257, 2, do CTB - Posterior ressarcimento junto ao arrendatrio/devedor - Subrrogao no direito da autoridade de trnsito - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 Servido de passagem aparente - Smula 415 do STF - Instalao de porteira - Turbao - Art. 927 do CPC Requisitos - Presena - Liminar - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 RENOVAO DE CNH bice - Impedimento lanado por Detran de outro Estado da Federao, aps a transferncia de pronturio Sindicncia instaurada h mais de cinco anos, sem concluso - Demora administrativa - Resoluo 182/2005 do Contran - Restrio no pronturio - Proibio - Recurso provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 RESCISO CONTRATUAL Emprstimo bancrio - Conta conjunta - Cotitular/contratante - Morte - nus do pagamento - Esplio - Parcelas debitadas aps a morte do cotitular - Restituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 RESPONSABILIDADE CIVIL Indenizao - Dano material - Furto de veculo - Estacionamento - Administrao de autarquia estadual (Ademg) Omisso - Falha na prestao do servio - Dever de indenizar - Responsabilidade subjetiva - Honorrios advocatcios de sucumbncia - Fixao - Critrios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Art. 37, 6, CF/88 - Estabelecimento penal - Superlotao de cela - Morte do preso - Negligncia estatal - Direito integridade fsica e moral - Art. 5, XLIX, CF - Indenizao por dano moral e material - Legitimidade dos familiares - Direitos da personalidade - Art. 12, pargrafo nico, do Cdigo Civil - Valores - Arbitramento - Gravidade do fato e repercusso da dor - Manuteno - Honorrios - nus da sucumbncia - Art. 20, 4 e art. 21, pargrafo nico, ambos do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
385
Processual civil - Administrativo - Incndio no interior de estabelecimento de casa destinada a shows - Desafio ao bice da Smula 07/STJ - Ausncia de nexo de causalidade entre a omisso estatal e o dano - incndio - Culpa de terceiros - Violao ao art. 535 do CPC - No configurada (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 RESTITUIO DE COISA APREENDIDA Impossibilidade - Sentena condenatria - Trnsito em julgado - Inocorrncia - Interesse ao processo - Art. 118 do Cdigo de Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .303 REVISO CRIMINAL Roubo majorado - Pena - Aumento - Limite legal extrapolado - Critrio legal - No observncia - Reduo Possibilidade - Pedido revisional - Deferimento - Efeitos - Extenso aos corrus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 ROUBO MAJORADO (CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA) Quadrilha armada - Art. 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal - Condenao - No cabimento - Concurso de majorantes - Bis in idem - Inadmissibilidade - Participao de menor importncia - No ocorrncia - Diviso de tarefas - Teoria do domnio final do fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304 S SEGURO Declarao de vontade - Interpretao - Perquirio da inteno - Alterao de beneficirio - Propsito inequvoco Requisitos legais - Preenchimento - Eficcia do ato jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 SEGURO DE VIDA Cobrana - Prmio - Pagamento atrasado - Cancelamento automtico da aplice - Impossibilidade Notificao prvia - Necessidade - Juros de mora - Taxa Selic - Substituio - Juros legais - Amortizao de dbito - Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 SEGURO DE VIDA EM GRUPO Sinistro - Ocorrncia - Indenizao - Percentual - Valor expresso na aplice - Prmio - Pagamento - Seguradora Continuidade de cobrana - M-f - Prova - Repetio do indbito - Cobrana - Restituio em dobro - Danos morais - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT Ao de cobrana - Registro de bito - Prova suficiente do nexo causal - Indenizao - Valor - Lei 6.194/74 - 40 salrios-mnimos vigentes poca do sinistro - Correo monetria - Termo inicial - Data do evento danoso - Recurso provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180 SEMI-I IMPUTABILIDADE Homicdio qualificado - Tribunal do Jri - Ru - Semi-imputabilidade - Sanidade mental - Peritos oficiais - Laudo tcnico - Desconsiderao pelo Conselho de Sentena - Deciso contrria prova dos autos - Cassao do veredicto - Novo julgamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 SENTENA Anulao - Omisso - Reformatio in pejus - Inadmissibilidade - Reestruturao da pena - Supresso de instncia Impossibilidade - Prestao pecuniria - Substituio - Pena de multa - Cabimento - Crime contra as relaes de consumo - Venda de mercadoria imprpria para o consumo - Medicamento com prazo de validade vencido . . . . 321 SERVIOS BANCRIOS Dinheiro - Remessa para o exterior - No recebimento pelo destinatrio - Valor sacado em local diverso - Culpa de terceiro - No cabimento - Responsabilidade objetiva do fornecedor de servios - Art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 SERVIDO DE PASSAGEM APARENTE Reintegrao de posse - Smula 415 do STF - Instalao de porteira - Turbao - Art. 927 do CPC - Requisitos Presena - Liminar - Manuteno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
386
SERVIDOR PBLICO Frias-prmio - Gozo - No ocorrncia - Aposentadoria por invalidez - Converso - Pagamento em pecnia - Estatuto - Omisso - Direito adquirido - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Valor pago indevidamente - Erro da Administrao Pblica - Restituio - Descabimento - Boa-f - Orientao do STJ - Fazenda Pblica - Sucumbncia - Honorrios advocatcios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Vencimentos - Valor - Pagamento indevido - Erro da Administrao - Restituio - Descabimento - Carter alimentar - Princpios da boa-f, da razoabilidade, da proporcionalidade e da segurana jurdica - Mandado de segurana Concesso da ordem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 SINDICATO Contribuio sindical - Cobrana do Municpio - Base territorial - Ausncia de registro junto ao Ministrio do Trabalho - Ilegitimidade ativa do sindicato - Reconhecimento - Honorrios advocatcios - Fixao . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 SINISTRO Ocorrncia - Seguro de vida em grupo - Indenizao - Percentual - Valor expresso na aplice - Prmio - Pagamento - Seguradora - Continuidade de cobrana - M-f - Prova - Repetio do Indbito - Restituio em dobro - Danos morais - No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 SUBSTITUIO DA PENA Impossibilidade - Reincidncia - Crime de dano - Destruio de cela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA No cabimento - Reincidncia - Crime de dano - Destruio de cela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 SUSPENSO DE HABILITAO PARA DIRIGIR VECULO AUTOMOTOR Homicdio culposo - Reduo da pena - Proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 T TESTAMENTO PBLICO Beneficirios - Acordo - Possibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 TIPICIDADE Crime contra o meio ambiente - Pesca ilegal - Atipicidade conglobante - Ocorrncia - Princpio da insignificncia Aplicabilidade - Ausncia de tipicidade material - Absolvio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 TRFICO DE DROGAS Habeas corpus - Crimes de trfico e associao para o trfico ilcito de drogas - Ru que permaneceu preso durante o transcorrer da ao penal - Apelao exclusiva da defesa parcialmente provida pelo Tribunal a quo - Ausncia de trnsito em julgado - Execuo provisria da pena - Princpio da no culpabilidade - Precedentes da Suprema Corte e deste Tribunal - Requisitos da custdia cautelar - Garantia da ordem pblica e aplicao da lei penal (STJ) . . . . . . . . 330 Habeas corpus - Trfico ilcito de entorpecentes - Crime cometido sob a vigncia da Lei n 6.368/76 - Impossibilidade de aplicao da reduo de pena prevista no 4 do art. 33 da nova Lei Antidrogas (Lei n 11.343/06) - Ordem concedida de ofcio (STF) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Penal - Recurso especial - Trfico de entorpecentes - Tipo subjetivo - Especial fim de agir (fins de mercancia) Desnecessidade - Desclassificao do delito - Impossibilidade (STJ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 TRANSPORTE INTERMUNICIPAL IRREGULAR Tutela antecipada deferida anteriormente - Descumprimento - Apreenso dos veculos - Liberao somente mediante pagamento da multa anteriormente imposta - Valor arbitrado - Aumento - No cabimento - Reincidncia - Pagamento em dobro - Cabimento - Recurso parcialmente provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
387
TRIBUNAL DO JRI Homicdio qualificado - Caracterizao - Cime - Motivo torpe - Qualificadora - Configurao - Deciso contrria prova dos autos - No ocorrncia - Novo julgamento - Inadmissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 Ru - Semi-imputabilidade - Sanidade mental - Peritos oficiais - Laudo tcnico - Desconsiderao pelo Conselho de Sentena - Deciso contrria prova dos autos - Cassao do veredicto - Novo julgamento . . . . . . . . . . . . .271 TRIBUTRIO Certido de regularidade fiscal - Cautelar mediante cauo - Garantia do crdito tributrio, sem suspenso de sua exigibilidade - Art. 206 do Cdigo Tributrio Nacional - Admissibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .261 U USO DE DOCUMENTO FALSO Falsificao de documento pblico - Carteira nacional de habilitao - Crime impossvel - No-caracterizao - Pena - Ru residente no exterior - Prestao de servios comunidade - Substituio - Prestao pecuniria . . . . . . 268 USUCAPIO Ao rescisria - Citao dos confinantes - No observncia - Necessidade - Art. 942 do CPC e Smulas 263 e 391 do STF - Relao processual vlida - No configurao - Coisa julgada - No ocorrncia - Nulidade do processo de usucapio - Decretao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .234 Enfiteuse - Posse mansa e pacfica - Requisitos legais - Art. 1.238 do Cdigo Civil - Atendimento - Domnio til Aquisio - Possibilidade - Laudmio - No pagamento - bice - Inexistncia - Reserva da nua propriedade . .161 V VECULO APREENDIDO Reintegrao de posse - Leasing - Pagamento de taxas e despesas - Art. 271, pargrafo nico, do CTB - nus do arrendador/proprietrio - Art. 257, 2, CTB - Posterior ressarcimento junto ao arrendatrio/devedor - Subrrogao no direito da autoridade de trnsito - Recurso no provido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 VIOLAO DE SEPULTURA Indenizao - Inumao de desconhecido em jazigo perptuo de outrem - Guarda do cadver - Dever contratual do Municpio - Art. 37, 6, da Constituio Federal - M administrao - Responsabilidade objetiva - Dano moral Dever de indenizar - Fixao - Efeito repressivo e pedaggico - Satisfao da vtima - Enriquecimento sem causa No ocorrncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
...
388

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Jurisprudncia Mineira

rgo Oficial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

ISSN 0447-1 1768

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Desembargador MRIO LCIO CARREIRA MACHADO

Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES

Desembargadora MRCIA MARIA MILANEZ

Composio de Cmaras e Grupos (em 08.06.2010) - Dias de Sesso

Primeira Cmara Cvel Teras-feiras

Segunda Cmara Cvel Teras-feiras

Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Sexta Cmara Cvel Teras-feiras

Stima Cmara Cvel Teras-feiras

Oitava Cmara Cvel Quintas-feiras

Nona Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Cmara Cvel Teras-feiras

Dcima Primeira Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Segunda Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Terceira Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quarta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Quinta Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Sexta Cmara Cvel Quartas-feiras

Dcima Stima Cmara Cvel Quintas-feiras

Dcima Oitava Cmara Cvel Teras-feiras

Primeira Cmara Criminal Teras-feiras

Segunda Cmara Criminal Quintas-feiras

Terceira Cmara Criminal Quartas-feiras

Jane Ribeiro Silva

Quinta Cmara Criminal Teras-feiras

Stima Cmara Criminal

Terceiro Grupo de Cmaras Criminais - Horrio: 13 horas Sexta e Stima Cmaras

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)

Cludio Renato dos Santos Costa

Joaquim Herculano Rodrigues

Mrio Lcio Carreira Machado

Clio Csar Paduani

Mrcia Maria Milanez

Corte Superior (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Cludio Renato dos Santos Costa

Roney Oliveira Joaquim Herculano Rodrigues

Mrio Lcio Carreira Machado

Jos Tarczio de Almeida Melo Jos Antonino Baa Borges

Clio Csar Paduani

Kildare Gonalves Carvalho

Antnio C arlos C ruvinel

Procurador-Geral de Justia: Dr. Alceu Jos Torres Marques

Comit Tcnico da Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes

Comisso de Divulgao e Jurisprudncia

Histrico do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais - Nota histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .16

DOUTRINA O controle constitucional ex officio - Fbio Torres de Sousa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .23

Desembargador JOS MARIA DE LIMA TORRES

Memria do Judicirio Mineiro

Desembargador Jos Maria de Lima Torres Centenrio de nascimento

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 61, n 193, p. 13-22, abr./jun. 2010

Memria do Judicirio Mineiro

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Histrico do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais*

Memria do Judicirio Mineiro

Memria do Judicirio Mineiro

Memria do Judicirio Mineiro