LEX SOCIETATIS Y DERECHO DE ESTABLECIMIENTO*

Dr. Rafael Arenas Garca Catedrtico de Derecho internacional privado Universitat Autnoma de Barcelona

SUMARIO: I. Introduccin. II. Lex societatis y reconocimiento de sociedades extranjeras. III. La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo: 1. Libertad de establecimiento y reconocimiento de sociedades extranjeras. 2. Libertad de establecimiento y lex societatis: A) Reconocimiento de la personalidad jurdica y lex societatis. B) La Sentencia berseering y la determinacin de la lex societatis. C) Libertad de establecimiento y responsabilidad de los administradores: la Sentencia Inspire Art. IV. Correccin legislativa de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo?: 1. Necesidad y contenido de una norma europea en materia de DIPr de sociedades. 2. Libertad de establecimiento y Derecho derivado en materia de DIPr. de sociedades. V. Conclusin.

I. INTRODUCCIN 1. En esta contribucin se intentar dar respuesta a la pregunta relativa a la forma en que el derecho de establecimiento reconocido en la normativa de la UE incide en la determinacin de la lex societatis. La pregunta exige considerar tanto la regulacin contenida en el Derecho europeo1 como la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo2, que ha ido construyendo un rgimen especfico del DIPr de sociedades a partir de la interpretacin de la normativa europea sobre libertad de establecimiento. La tesis que se mantendr es la de que el Tribunal de Luxemburgo no solamente ha introducido la necesidad de que en todos los Estados miembros de la UE sea reconocida la personalidad jurdica de las sociedades creadas de acuerdo con lo establecido en el
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Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigacin Interaccin entre la autonoma de la voluntad y la proteccin de los intereses generales en la regulacin de la actividad internacional de las sociedades, proyecto financiado por la Subdireccin General de Proyectos de Investigacin del Ministerio de Ciencia e Innovacin. Referencia del Proyecto: DER2009-09039 (subprograma JURI). Investigador principal: Dr. Rafael Arenas Garca. Fecha de inicio: 1 de enero de 2010. Fecha de finalizacin: 30 de septiembre de 2013. Agradezco las observaciones al mismo realizadas por M. Gardees Santiago y A. Espiniella Menndez. Cualquier error es de mi exclusiva responsabilidad. 1 Fundamentalmente el art. 54.1 TFUE: Las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unin quedarn equiparadas, a efectos de aplicacin de las disposiciones del presente captulo, a las personas fsicas nacionales de los Estados miembros. 2 Las decisiones ms relevantes son las siguientes sentencias del Tribunal de Justicia: Sentencia de 27 de septiembre de 1988, As. C-81/87, The Queen c.HM Treasury and Commissioners of Inland Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust PL; Sentencia de 9 de marzo de 1999, Centros Ltd. Y Erhvevs-og Selskabsstyrelsen, As. C- 212/97; Sentencia de 5 de noviembre de 2002, berseering BV y Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC), As. C-208/00; de 30 de septiembre de 2003, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam y Inspire Art Ltd., As. C- 167/01.

Derecho de un Estado miembro, sino que yendo ms all de lo que probablemente exiga la garanta del derecho de establecimiento ha sentado las bases para una regulacin extensa de las cuestiones de Derecho aplicable en materia societaria, determinando con precisin no solamente cul ha de ser la lex societatis (el Derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad) sino tambin el alcance de tal Derecho, extendiendo su aplicacin a ciertas cuestiones cuya inclusin en la lex societatis distaba de estar generalmente admitida. En concreto, llama la atencin que, tal como veremos ms adelante, el Tribunal de Luxemburgo parece asumir que la responsabilidad de los administradores de la sociedad ha de regirse por el Derecho de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad, lo que podra plantear algunos problemas de frum shopping de los que nos ocuparemos en el epgrafe IV. 2. La forma en que el Tribunal de Luxemburgo ha ido extendiendo la influencia de la libertad de establecimiento sobre la concrecin y delimitacin de la lex societatis plantea inters tanto por las consecuencias directas que tal extensin tiene como por tratarse de un ejemplo de las interacciones posibles entre juez y legislador de la UE. En el plan de accin de la Comisin Europea en materia de Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo 3 no se incluye la regulacin de las cuestiones relativas al conflicto de leyes, lo que por una parte puede resultar prudente teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo; pero por otro lado puede conducir a que cuestiones de una gran importancia prctica carezcan de regulacin positiva, debiendo en cada caso conflictivo aguardar a la interpretacin que realice el TJUE, lo que teniendo en cuenta lo escasamente previsible de su jurisprudencia4 no nos conduce, quizs, a un escenario satisfactorio.

II. LEX SOCIETATIS Y RECONOCIMIENTO DE SOCIEDADES EXTRANJERAS

Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones. Plan de accin: Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo un marco jurdico moderno para una mayor participacin de los accionistas y la viabilidad de las empresas, COM(2012) 740 final, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0740:FIN:ES:PDF. 4 Vid. G. BACHMANN (2010), pp. 426-427; J. BASEDOW (2010)., pp. 157-195.
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3. El DIPr de sociedades se articula sobre dos ejes: por un lado la determinacin de la lex societatis, el Derecho rector de la sociedad; por otro lado, el rgimen del reconocimiento de las sociedades extranjeras. Estas dos cuestiones, a su vez, pueden ser abordadas desde dos perspectivas distintas, a partir de la denominada teora de la constitucin o segn lo que resulta de la teora de la sede. Evidentemente, esto resulta muy esquemtico, pero con ciertos matices ofrece una perspectiva suficiente para entender los problemas y planteamientos bsicos en la regulacin de la actividad internacional de las sociedades. Desde un acercamiento que podramos denominar clsico y, a la vez, simplificado, resultara que cada ordenamiento se adscribe o bien a la teora de la sede o a la teora de la constitucin (o modelo de sede y modelo de constitucin, como de forma ms acertada deberan denominarse)5 tanto en lo que se refiere a la determinacin de la ley rectora de la sociedad como en el rgimen del reconocimiento de sociedades extranjeras. En lo que se refiere a la primera cuestin determinacin del Derecho rector de la sociedad- resultar que para los sistemas en los que se siga la teora de la constitucin el Derecho rector de la sociedad, su lex societatis, ser la del Estado en el que se haya constituido o, ms propiamente, de acuerdo con la que se haya constituido. En los pases que se adscriban a la teora de la sede tal lex societatis ser el Derecho del Estado en el que la sociedad tenga su sede real. Esta solucin de la primera cuestin condiciona (en esta aproximacin clsica) el tratamiento de la segunda, el rgimen de reconocimiento de sociedades extranjeras. As, en los pases en los que se siga la teora de la constitucin resultar que se reconocern todas las sociedades vlidamente constituidas en cualquier Estado, mientras que desde la perspectiva de los Estados que sigan la teora de la sede solamente podr ser reconocida la personalidad jurdica de las sociedades que hayan sido constituidas segn lo establecido en el Derecho del Estado en el que tienen su sede real, de tal forma que si una sociedad ha sido constituida segn lo previsto en el Derecho de un Estado diferente de aqul en el que se ubica tal sede real resultar que su personalidad jurdica no podr ser reconocida.

Cf. F.J. GARCIMARTN ALFREZ (2002), p. 47.

A estas dos dimensiones de la dicotoma teora de la sede/teora de la constitucin an podra aadirse una tercera, que es la relativa a la forma en que ambos modelos inciden en la regulacin de la creacin de nuevas sociedades. Los ordenamientos que se adscriben a la teora de la sede es probable que exijan para autorizar la creacin de una nueva sociedad que tal sociedad fije su sede real en el Estado de constitucin; aquellos otros ordenamientos que sigan la teora de la constitucin no impondrn usualmente que la ubicacin de la sede real de la sociedad est en el Estado de constitucin. 4. Tal como se haba adelantado, ha existido cierta tendencia a asumir que la opcin por la teora de la constitucin o la teora de la sede es previa a la solucin de cada uno de los problemas que acaban de ser indicados (identificacin de la lex societatis, establecimiento del rgimen de reconocimiento de las sociedades extranjeras y exigencia (o no) de que las sociedades de nueva creacin fijen su sede real en el Estado de constitucin). De hecho, se ha mantenido que la solucin a estos problemas no eran ms que diferentes maneras de resolver la misma cuestin6. Esta aproximacin unitaria a ambas cuestiones quizs ha influido en el Tribunal de Luxemburgo a la hora de abordar los problemas que se le han planteado en relacin a la incidencia de la libertad de establecimiento sobre el DIPr de sociedades, como tendremos ocasin de examinar; pero conviene sealar que tal tratamiento unitario no resulta indefectible. Esto es, no ha de existir ningn inconveniente para que en un mismo ordenamiento se mantenga, por ejemplo, que cualquier sociedad vlidamente constituida segn un Derecho extranjero ha de ser reconocida y, a la vez, que solamente podr autorizarse la creacin de una sociedad propia si la sede real de dicha sociedad se ubica en el Estado de constitucin. Tampoco debera existir inconveniente para que pese a que se mantenga tal reconocimiento de las sociedades extranjeras con independencia del Estado de constitucin, ciertas cuestiones relativas al estatuto societario se reconduzcan a un Derecho diferente del de constitucin. Es ms, es posible que se admita ese reconocimiento generalizado de las sociedades extranjeras pero se excepcione de tal liberalidad aquellos casos en los que la sociedad tiene su sede real precisamente en el
Vid. A.-L. CALVO CARAVACA (1995), p. 513 y referencias contenidas en n. nm. 67 y U. DROBNIG (1991), p. 189.
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Estado en el que se pretende el reconocimiento7. Las soluciones que se den a cada una de estas cuestiones (reconocimiento de sociedades extranjeras con sede real en el Estado donde se pretende su reconocimiento, reconocimiento de sociedades extranjeras cuya sede real se encuentra fuera del Estado de reconocimiento, determinacin del Derecho aplicable a la sociedad, etc.) pueden variar en funcin de las opciones que tome el legislador sin que en la mayora de los casos se planteen incoherencias en la regulacin8. Tal como veremos, una interpretacin flexible de las relaciones entre reconocimiento de las sociedades extranjeras y determinacin de la lex societatis limitara la incidencia de la libertad de establecimiento en la concrecin y alcance de la ley rectora de las sociedades, mientras que un acercamiento rgido, basado en la identificacin de las dos cuestiones, implicar que la libertad de establecimiento de sociedades condicionar de manera decisiva no solamente el rgimen del reconocimiento de las sociedades, sino tambin la regulacin conflictual del DIPr de sociedades. Ya adelantamos que nos parece preferible una interpretacin flexible y desde esta perspectiva examinaremos la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en la materia.

III. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO

Es lo que sucede en Espaa [cf.. M. CHECA MARTNEZ (1990), Derecho internacional privado de sociedades en el nuevo Reglamento del Registro Mercantil, REDI, 1990, vol. XLII, pp. 306-309, p. 309] y de Italia, vid. el art. 25.1 de la Ley italiana de DIPr: Las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y toda otra persona jurdica pblica o privada, incluso desprovista de naturaleza asociativa, se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio haya sido cumplido el proceso de constitucin. Sin embargo, la ley italiana se aplica si la sede de la administracin est situada en Italia, o si el objeto principal de tales personas jurdicas se encuentra en Italia. 8 Por va de excepcin, s que resultara incoherente reconocer la personalidad jurdica de sociedades constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado diferente al de su sede real y, sin embargo, mantener que el Derecho aplicable a la constitucin de la sociedad ha de ser el del Estado donde se ubique su sede real. La aplicacin del Derecho del Estado donde se ubica la sede real de la sociedad conducira a considerar como no correcta la constitucin realizada de acuerdo con lo previsto en otro Derecho, lo que conducira a la inadecuacin del reconocimiento de una personalidad jurdica que, de acuerdo con lo que resulta de la lex societatis no hubiera llegado a constituirse de forma eficaz. En lo que se refiere a la determinacin del Derecho rector de la constitucin de la sociedad s que existe una necesaria correlacin entre el rgimen del reconocimiento de la personalidad jurdica y el Derecho aplicable al nacimiento de sta. Resulta ms dudoso que esta correlacin haya de extenderse a la regulacin de la capacidad de la sociedad. Ms adelante volveremos sobre estas cuestiones.

1. Libertad de establecimiento y reconocimiento de sociedades extranjeras 5. Pocas dudas deberan existir de que la libertad de establecimiento que recoge el art. 54.1 del TFUE9 implica la imposibilidad de que deje de reconocerse la personalidad jurdica de una sociedad constituida de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un Estado miembro. Es cierto que durante ms de cuarenta aos (desde 1958 hasta la Sentencia Centros de 9 de marzo de 1999) la interpretacin mayoritaria en la doctrina europea fue la de que tal libertad de establecimiento era compatible con la teora de la sede y, por tanto, con la posibilidad de dejar de reconocer la personalidad jurdica de las sociedades constituidas de acuerdo con lo establecido en un Derecho diferente de aquel donde se ubica la sede real de la sociedad. Los argumentos que justificaban esta solucin ya solamente tienen un inters histrico, toda vez que en gran medida se basaban en la relacin entre el art. 58 TCEE y el art. 220 del mismo tratado, precepto ste ltimo que tras convertirse en el art. 293 del TCE por obra del Tratado de Amsterdam del ao 1997, no ha sido mantenido en el TFUE10. Adems y esto es lo ms relevante- la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo ha establecido ya con claridad meridiana que tal libertad de establecimiento impide que deje de reconocerse la personalidad jurdica de una sociedad constituida de acuerdo con lo establecido en el Derecho de un Estado miembro. Las sentencias Centros de 9 de marzo 1999 y berseering de 5 de noviembre de 2002 son extraordinariamente claras en cuanto a este resultado. Ciertamente, no debieran existir excesivas dudas sobre la incompatibilidad con la libertad de establecimiento de la denegacin del reconocimiento de la personalidad jurdica de sociedades creadas en Estados miembros. Las sociedades a las que se refiere el art. 54.1 del TFUE gozan, de acuerdo con tal precepto, de la libertad de establecimiento al igual que las personas fsicas nacionales de los Estados miembros, y
Vid. supra n. nm. 1. El tenor del precepto no ha variado desde el Tratado de Roma (excepcin hecha de la referencia actual a la Unin Europea, que sustituye a la que inicialmente se haca a la Comunidad Econmica Europea y, posteriormente, a la Comunidad Europea), aunque s su ubicacin en los diferentes textos que han precedido al TFUE (art. 58 TCEE, art. 48 TCE y actualmente art. 54 TFUE). 10 Para un examen de los argumentos que, a partir del tenor del art. 220 TCE (art. 293 TCE), justificaban la compatibilidad de la teora de la sede con la libertad de establecimiento que el art. 58 TCEE (art. 48 TCE) extenda a las personas jurdicas vid. las referencias contenidas en R. ARENAS GARCA (2000), pp. 143-145.
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difcilmente puede entenderse que esa libertad existe si no se reconoce la personalidad jurdica de la sociedad. Una interpretacin aislada del art. 54 TFUE no puede llevar a otra conclusin, y la inexistencia ya del art. 220 del Tratado constitutivo de la CEE (posteriormente, art. 293 del TCE) impide una interpretacin restrictiva del tenor literal de dicho art. 54. El resultado es que ya no ser posible dejar de reconocer la personalidad jurdica creada en un Estado miembro con el argumento de que dicha sociedad no ha sido creada en el Estado en el que tiene su sede real. Todas las sociedades creadas en un Estado miembro debern ver reconocida su personalidad jurdica en todos los Estados miembros. Es preciso aclarar que el art. 54 TFUE exige, para que la sociedad se beneficie de la libertad de establecimiento, no solamente que haya sido constituida de conformidad con la legislacin de un Estado miembro, sino que su sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentren en la UE (no necesariamente en el Estado de constitucin). De esta forma, si una sociedad se ha constituido segn lo previsto en el Derecho de un Estado miembro, pero ninguno de estos tres elementos (sede social, administracin central o centro de actividad principal) se encuentra en la UE no sera beneficiaria de la libertad de establecimiento. Ahora bien, en la prctica ser imposible que se d un caso as, al menos cuando se trate de sociedades de capital, ya que el Derecho de los Estados miembros exigir para autorizar la creacin de la sociedad que al menos su sede social se ubique en el Estado de constitucin11. De esta forma, se puede afirmar que todas las sociedades de capital constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro de la UE gozarn de la libertad de establecimiento de la que son titulares las personas fsicas nacionales de los Estados miembros. Esta libertad de establecimiento es incompatible con la denegacin del reconocimiento de la personalidad jurdica de estas sociedades, por lo que en todos los Estados miembros de la UE deber reconocerse a las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de otro Estado miembro12.
Eso es lo que sucede en el Derecho espaol (art. 9 LSC). Para la situacin en otros Derechos vid. las referencias contenidas en R. ARENAS GARCA (2000), p. 141, n. nm. 344. 12 Esta conclusin se extiende tambin a los Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo (vid. DO nm. L 1, de 3 de enero de 1994) y a las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de estos Estados, de acuerdo con lo que es obligado segn el art. 34 del mencionado acuerdo: Las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro de las CE o de un
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6. La claridad con la que se derivaba del Derecho originario la necesidad de que en cada Estado miembro se reconociera a las sociedades constituidas en otros Estados miembros no impidi que, como se ha adelantado, la doctrina mayoritaria interpretara que la denegacin de tal reconocimiento era compatible con Tratado y el Tribunal de Luxemburgo no consagr tal imposibilidad hasta la Sentencia berseering del ao 2002 13 . En esta decisin se estableci que no era compatible con el derecho de establecimiento negar el reconocimiento de la personalidad jurdica y, por tanto, de la capacidad procesal, a una sociedad constituida de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro en el que no tena su sede real14. Ciertamente, el caso es especialmente llamativo, ya que en el supuesto concreto la aplicacin del DIPr autnomo alemn conducira a impedir que la sociedad holandesa berseering pudiera presentar en Alemania una reclamacin judicial contra una sociedad alemana ya que el Estado de constitucin de la sociedad no era aqul en el que se encontraba la sede real de la sociedad (que se hallaba en Alemania tras haber adquirido unos ciudadanos alemanes con residencia en Alemania las participaciones de la sociedad). El no reconocimiento en este caso implicara la denegacin del acceso a la justicia de la sociedad lo que, segn algunos15, condicionara la posibilidad de extrapolar la doctrina sentada en berseering a otros supuestos en los que se podra denegar el reconocimiento de la personalidad jurdica otorgada en el extranjero; ahora bien, conviene tener en cuenta que en su decisin el Tribunal de Luxemburgo no solamente establece que la libertad de establecimiento obliga a reconocer a las sociedades beneficiarias de la misma la capacidad procesal en Estados miembros diferentes al de

Estado de la AELC y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre en el territorio de las Partes Contratantes quedarn equiparadas, a efectos de aplicacin de las disposiciones del presente Captulo, a las personas fsicas nacionales de los Estados miembros de la CE o de los Estados de la AELC.// Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho Civil o Mercantil, incluidas las sociedades cooperativas, y las dems personas jurdica de Derecho Pblico o Privado, con excepcin de las que no persigan un fin lucrativo. 13 Vid. supra n. nm. 2. 14 El caso es muy conocido; para una somera presentacin del supuesto en el que se inserta me remito a R. ARENAS GARCA (2012), pp. 748-749. 15 En las Conclusiones del Abogado General se destaca la relevancia del derecho a la tutela judicial en el mbito comunitario (nm. 60 de las Conclusiones).

constitucin, sino tambin su capacidad jurdica16. No parecen existir dudas, por tanto, de que no es posible dejar de reconocer a las sociedades creadas de acuerdo con lo establecido en otro Estado miembro, con total independencia de que su sede real se encuentre en el Estado de constitucin, en el Estado en el que se pretende el reconocimiento o en cualquier otro lugar. 7. Las consecuencias que ha de tener este reconocimiento no son, sin embargo, claras. El Tribunal de Luxemburgo no ofrece no es su tarea- una doctrina completa, sino que se limita a resolver las cuestiones planteadas; es por eso que no ser hasta que las decisiones del TJUE vayan abordando las distintas cuestiones abiertas que, en el estado actual del Derecho de la UE en materia societaria, tengamos una visin completa o, al menos, amplia, del rgimen societario internacional en la UE. Entretanto las cuestiones que no hayan sido objeto de una consulta directa antes el Tribunal de Luxemburgo seguirn siendo fuente de dudas. Entre estas cuestiones estar el de las consecuencias del reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades, reconocimiento que resulta obligado segn la interpretacin que el Tribunal realiza de la normativa sobre libertad de establecimiento, tal como acabamos de ver. El anlisis de estas consecuencias se proyecta, en particular, sobre la cuestin de la determinacin y alcance de la lex societatis. Tal como se ha adelantado, el reconocimiento de las sociedades extranjeras y la determinacin de su lex societatis son cuestiones que tradicionalmente la doctrina ha vinculado de forma muy estrecha. Es lgico, por tanto, que el pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo sobre el reconocimiento de la capacidad jurdica de las sociedades se incida en la determinacin de la lex societatis. En la propia Sentencia berseering se adelanta ya una consecuencia de esta incidencia; pero antes de detenernos en ella se hace preciso examinar con
La parte dispositiva de la sentencia es como sigue: 1) Los artculos 43 CE y 48 CE se oponen a que, cuando se considera, con arreglo al Derecho de un Estado miembro, que una sociedad, constituida conforme a la legislacin de otro Estado miembros en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario, ha trasladado su domicilio social efectivo al primer Estado, ste deniegue a dicha sociedad la capacidad jurdica y, por tanto, la capacidad procesal ante sus rganos jurisdiccionales nacionales para invocar los derechos derivados de un contrato celebrado con una sociedad establecida en dicho Estado. 2) Cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislacin de un Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro Estado miembro, los artculos 43 CE y 48 CE obligan a este ltimo a reconocer la capacidad jurdica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho de su Estado de constitucin.
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carcter general la vinculacin existente entre estas dos cuestiones. En el siguiente epgrafe nos ocuparemos de este acercamiento general as como de la especfica proyeccin del rgimen de reconocimiento de sociedades en la UE sobre la problemtica relativa a la lex societatis. 2. Libertad de establecimiento y lex societatis A) Reconocimiento de la personalidad jurdica y lex societatis 8. Tal como se haba indicado en el epgrafe II, el acercamiento clsico al DIPr de sociedades se basaba en la estrecha correlacin entre el rgimen del reconocimiento de sociedades extranjeras y la determinacin de la lex societatis. De acuerdo con este planteamiento cada sistema se adscribira bien al modelo de la sede o al modelo de la constitucin y tal modelo habra de regir tanto lo que se refiere al reconocimiento de la personalidad jurdica societaria como a la determinacin de la lex societatis. De esta forma, una vez consagrada por el Tribunal de Luxemburgo la incompatibilidad de la teora de la sede con la libertad de establecimiento prevista en el Derecho europeo la necesidad de utilizar la teora de la constitucin respecto a las sociedades constituidas en un Estado miembro de la UE conducira a que sera el Derecho del Estado de constitucin de la sociedad el que se constituira en ley personal de la sociedad, debiendo regir los distintos aspectos que se engloban en el mbito de la lex societatis17. Segn este planteamiento las decisiones dictadas hasta ahora por el Tribunal de Luxemburgo sobre reconocimiento de la personalidad jurdica seran suficientes para mantener que en el mbito europeo sera en todo caso el Derecho del Estado de constitucin de la sociedad el que habra de regir la vida de esta18; al menos cuando se trate de sociedades constituidas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro, ya que no existe inconveniente para que respecto a las sociedades no beneficiadas por la libertad de establecimiento (esto es, las constituidas en Estados no
Sobre el mbito de lex societatis me remito a R. ARENAS GARCA, La lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales, Derecho de los Negocios, 1996, ao 7, nms. 70/71, pp. 11-26, pp. 17-21 y referencias ah contenidas. 18 Vid. Y.L. TEZI (2006) y referencias en notas nm. 261 y 363.
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miembros de la UE, del Acuerdo sobre el EEE o en aquellos otros pases a cuyas sociedades se extendiera la libertad de establecimiento en virtud de acuerdos concluidos con la UE)19 sigan aplicndose las soluciones del DIPr autnomo de cada Estado. Esta vinculacin automtica entre rgimen de reconocimiento de las sociedades extranjeras y determinacin de la lex societatis no puede, sin embargo, ser acogida. No ha de existir inconveniente para que, habindose reconocido la personalidad jurdica de una sociedad extranjera, a determinados aspectos de la vida de tal sociedad se les aplique un Derecho diferente al del Estado de constitucin de la sociedad. En cada caso deber explorarse cul es la voluntad del legislador y contrastar sta con la necesaria coherencia del ordenamiento. Esto es, deber determinarse en qu supuestos resulta incoherente aplicar a la sociedad un Derecho diferente al de constitucin una vez que su personalidad jurdica ha sido reconocida y cules otros tal reconocimiento no es incompatible con la aplicacin de un Derecho diferente al de constitucin. 9. En el epgrafe II ya adelantbamos una cuestin en la que no resultar posible aplicar a la sociedad un Derecho diferente al del Estado de constitucin una vez que su personalidad jurdica ha sido reconocida. Se trata del rgimen precisamente de constitucin de la sociedad. Si se aplica a tal constitucin un Derecho diferente del efectivamente utilizado para crear la sociedad el resultado ser que la constitucin se entender como ineficaz, lo que es equivalente a la denegacin del reconocimiento de la
Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo, cuya Acta Final y otros documentos relevantes en relacin al mismo fue publicado en el DO nm. L 001, de 3 de enero de 1994 y que extiende el rgimen de libertades de la UE a Islandia, Liechtenstein y Noruega. Sobre la libertad de establecimiento vid. el art. art. 34: Las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro de las CE o de un Estado de la AELC y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre en el territorio de las Partes Contratantes quedar equiparadas, a efectos de aplicacin de las disposiciones del presente Captulo, a las personas fsicas nacionales de los Estados miembros de las CE o de los Estados de la AELC.// Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho Civil o Mercantil, incluidas las sociedades cooperativas, y las dems personas jurdicas de Derecho Pblico o Privado, con excepcin de las que no persigan un fin lucrativo. El Acuerdo entre la UE y Suiza (Acuerdo sobre la libre circulacin de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederacin Suiza, por otra, DO, nm. L 114, de 30 de abril de 2002) extiende a las sociedades constituidas en Suiza el derecho a la libre prestacin de servicios (art. 18 del Anexo I del Acuerdo: Las disposiciones del artculo 17 del presente Anexo se aplicarn a las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro de la Comunidad Europea o de Suiza y cuya sede social, administracin central o establecimiento principal se encuentre en el territorio de una Parte Contratante). Dado que la extensin se limita a la libre prestacin de servicios, las sociedades suizas no podrn exigir ser tratadas como sociedades constituidas en Estados miembros de la UE a efectos de crear sucursales o trasladar su domicilio social desde Suiza hasta un pas miembro de la UE.
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personalidad jurdica. El acto de constitucin ha de valorarse nicamente a la luz de lo establecido en el Derecho del Estado de constitucin, sin que sea posible aplicar a tal constitucin un Derecho diferente. En realidad, la cuestin de la constitucin de la sociedad no plantea propiamente problemas de Derecho aplicable, ya que la admisin de la personalidad jurdica creada en otro ordenamiento se realiza a travs del reconocimiento de actos pblicos extranjeros, al menos cuando se trata de sociedades de capital creadas por medio de la intervencin de una autoridad pblica. Lo que despliega efectos territoriales es el acto de la autoridad al autorizar o registrar la sociedad, sin que ni siquiera sea dado a la autoridad extranjera aplicar el Derecho del Estado de constitucin para proceder a tal reconocimiento20. La prueba de la existencia de la sociedad desde la perspectiva del ordenamiento extranjero ha de ser suficiente para que, si se cumplen las condiciones impuestas en el Estado en el que se pretende el reconocimiento, se admita el producto jurdico creado en el extranjero. La normativa sobre libertad de establecimiento de la UE impondra necesariamente tal reconocimiento en todos los Estados Miembros diferentes del de creacin de la sociedad. 10. El reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad lleva aparejadas algunas consecuencias ineludibles de las que no se puede prescindir so pena de convertir el mencionado reconocimiento en una mera ficcin. La primera de ella es el reconocimiento de la capacidad jurdica de la sociedad, esto es, de su condicin de sujeto de derecho capaz de asumir obligaciones, ser titular de derechos y, en consecuencia, actuar ante los tribunales y las autoridades, ser parte en los contratos y tener bienes en propiedad. El reconocimiento de la personalidad jurdica es justamente eso: la admisin de que el ente reconocido puede ser sujeto de derecho con todo lo que ello representa.

Aunque s podra ser aplicado tal Derecho extranjero en el supuesto de que se plantease judicialmente la nulidad de la sociedad; pese a que se ha defendido que el Reglamento 44/2001, interpretado en conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en materia de sociedades, conducira a la competencia exclusiva del Estado de constitucin de la sociedad, parece ms razonable sostener que tribunales diferentes del de constitucin podrn pronunciarse sobre la base de la competencia exclusiva del art. 22 del Reglamento 44/2001 en cuestiones societarias, aunque necesariamente aplicando el Derecho del Estado de constitucin, vid. sobre esto A. ESPINIELLA MENNDEZ (2010), p. 140.

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Una cosa es, sin embargo, reconocer la condicin de sujeto de Derecho a la sociedad extranjera y otra el rgimen de tal condicin. Como es sabido, la capacidad no es simplemente una cuestin a la que se pueda responder con un s o con un no, sino que existen mltiples aspectos que han de ser objeto de acercamientos ms matizados. En concreto, es preciso determinar que actuaciones cubre la capacidad; esto es, si existen negocios que no pueden ser realizados por la persona jurdica. Esta es una cuestin que va ms all del reconocimiento de la condicin de sujeto de Derecho, porque bien pudiera ser que a las personas jurdicas se les limitara la posibilidad de concluir ciertos negocios (una sociedad no puede contraer matrimonio o testar, por ejemplo). De hecho, con frecuencia estas limitaciones a la capacidad se ubican propiamente en la regulacin del concreto negocio de que se trate y no en el rgimen genrico de la capacidad jurdica. Esto puede tener su reflejo tambin en DIPr, de tal forma que al rgimen de las capacidades especficas para participar en determinados negocios no se le aplicara la ley personal sino la ley rectora del negocio de que se trate al calificarse tales requisitos especficos como condiciones de validez del acto y no propiamente de capacidad21. Por otra parte hemos de tener tambin en cuenta que las personas jurdicas siempre actan por medio de personas fsicas que las representan. El rgimen de esta representacin y, en concreto, en qu forma la sociedad queda vinculada por la actuacin de sus representantes (orgnicos y legales) es una cuestin diferenciada de la condicin de sujeto de Derecho22, por lo que no existe ninguna imposibilidad lgica para que una vez reconocida la personalidad jurdica de la sociedad sea un Derecho diferente al de constitucin el que rija estas cuestiones. Evidentemente, el hecho de que no exista imposibilidad lgica para ello no implica que haya de ser otro Derecho el que efectivamente se aplique en relacin a estas cuestiones. De esta cuestin y de la forma en que la libertad de establecimiento incide en este tema nos ocuparemos en el siguiente epgrafe. Aqu basta con sealar que no existe inconveniente lgico para admitir que

Vid. sobre esta perspectiva J.C. FERNNDEZ ROZAS/S.A. SNCHEZ LORENZO (2011), p. 325. Presenta gran inters la determinacin del rgimen de los actos ultra vires realizados por los representantes de la sociedad y cmo opera en relacin a las personas jurdicas la denominada excepcin del inters nacional (vid. R. ARENAS GARCA (1996), pp. 19-21 y referencias ah contenidas). Volveremos sobre ello en el epgrafe IV.
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una vez reconocida la personalidad jurdica de la sociedad sea un Derecho diferente al del Estado de constitucin el que rija la capacidad de la sociedad para celebrar negocios concretos o en qu supuestos la sociedad est vinculada por la actuacin de sus representantes. 11. Adems de las cuestiones directamente vinculadas a la capacidad de la sociedad existen otros aspectos de la vida societaria que usualmente se vinculan a la lex societatis. As, todo lo relativo a la organizacin de la sociedad, sus rganos, las relaciones entre los mismos y los derechos de los socios. Evidentemente, resulta razonable que estas cuestiones se encuentren regidas por el Derecho del Estado de constitucin de la sociedad, ya que algunas de tales cuestiones (la estructura orgnica de la sociedad) han de quedar fijadas en el momento constitutivo y usualmente deber constar en los documentos de inscripcin de la sociedad. Ahora bien, tambin es necesario reconocer que no existe una imposibilidad lgica para que un Derecho diferente del de constitucin se ocupe de estas materias. Si, por ejemplo, se designa a un administrador de acuerdo con lo previsto en el Derecho del Estado en el que la sociedad tiene su sede real, pero que es diferente del Estado de constitucin, pueden existir problemas en lo que se refiere al mantenimiento de la coherencia en el funcionamiento de la sociedad (como sucede en tantos casos de Derecho internacional privado); pero no una imposibilidad lgica para tal consideracin de un Derecho diferente del de constitucin. De hecho, en determinados supuestos se ha planteado doctrinalmente la conveniencia de aplicar un Derecho diferente al de constitucin en lo que se refiere, por ejemplo, a la participacin de los trabajadores en los rganos sociales, debiendo regirse tal participacin de acuerdo, como digo, con algunas de las propuestas existentes- por el Derecho del lugar en el que se encuentra el establecimiento de la sociedad, aunque no coincida con el Estado de constitucin23. La responsabilidad de los administradores de la sociedad es otra cuestin que tambin puede ser regulada por un Derecho diferente al del Estado de constitucin. No ha de caber ninguna duda sobre este extremo cuando la base de la responsabilidad del
Puede consultarse una presentacin de las principales propuestas en F.J. GARCIMARTN ALFREZ (2002), 2002, pp. 83-89. Para un planteamiento anterior a la Sentencia Centros vid. D. ZIMMER (1996), pp. 137 y ss. Recientemente, tambin desde la perspective alemana vid. P. KINDLER (2010), pp. 679-686.
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administrador no es societaria, sino derivada de la obligacin general del neminem laedere (responsabilidad extracontractual), contractual o derivada de un procedimiento de insolvencia 24 ; pero incluso cuando el fundamento de la responsabilidad sea puramente societario no es imposible que el Derecho que se considere sea uno diferente al de constitucin de la sociedad (el del lugar en el que se encuentra la administracin central de la sociedad, por ejemplo). Evidentemente, existen razones de peso para que en este caso responsabilidad de los administradores de naturaleza societaria- sea el Derecho del Estado de constitucin de la sociedad el que rija tal responsabilidad; pero interesa destacar que esta solucin no viene impuesta directa y automticamente por el reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad. 12. De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora el reconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades creadas en otros Estados miembros de la UE implica necesariamente una cierta proyeccin sobre el sector del Derecho aplicable a la sociedad; en concreto en lo que se refiere al rgimen de la constitucin de la sociedad y de su capacidad. No resulta coherente reconocer a la sociedad y exigir que en su constitucin se hubiera aplicado un Derecho diferente al que realmente se ha aplicado. De igual forma, el reconocimiento de la sociedad implica la necesidad de considerarla como un sujeto de Derecho; ahora bien, no se sigue lgicamente de tal reconocimiento que sea precisamente el Derecho del Estado de constitucin el que haya de regir dicha capacidad. De igual forma, pese a lo razonable que resulta que el rgimen de funcionamiento de la sociedad, las relaciones entre sus rganos y los derechos de los socios se rijan por el Derecho del Estado de constitucin, tal aplicacin no es tampoco una exigencia lgica que se derive del reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad. Finalmente, tampoco el Derecho del Estado de constitucin ha de aplicarse necesariamente al rgimen de responsabilidad de los administradores, pese, de nuevo a lo razonable de que sea este Derecho el que rija la responsabilidad de tales administradores que haya de calificarse como societaria.

Sobre los distintos supuestos de responsabilidad de los administradores me remito a R. ARENAS GARCA (2010a), pp. 157-200; R. ARENAS GARCA (2010b), pp. 321-335 y referencias contenidas en estos trabajos.

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El que el reconocimiento de la personalidad jurdica de la sociedad no implique necesariamente la aplicacin de la ley del Estado de constitucin a las cuestiones que acaban de ser explicitadas no significa que la libertad de establecimiento prevista en el Derecho de la UE no tenga consecuencias en relacin a esta cuestin. Hemos visto cmo con claridad tal libertad de establecimiento exige el reconocimiento de la personalidad jurdica de todas las sociedades constituidas en Estados miembros. A continuacin nos ocuparemos de en qu forma esta libertad de establecimiento se proyecta sobre la lex societatis. Esto es, qu lmites establece a la aplicacin a la sociedad de Derechos diferentes al de constitucin, teniendo en cuenta tanto el anlisis normativo como la forma en la que el Tribunal de Luxemburgo proyecta esta libertad de establecimiento sobre el rgimen de las sociedades. B) La Sentencia berseering y la determinacin de la lex societatis 13. Tal como ya se ha adelantado, la Sentencia berseering de 5 de noviembre de 200225, consagr la incompatibilidad con el Derecho de establecimiento de la falta de reconocimiento en un Estado miembro de la capacidad jurdica de una sociedad constituida en otro Estado miembro. La respuesta sobre este extremo difcilmente planteara dudas, ya que, tal como ya se ha dicho, no resulta posible mantener que tal libertad de establecimiento existe si quienes son titulares de ella se ven imposibilitados de actuar como sujetos de Derecho en otros Estados miembros. Adems en el caso concreto, y tal como se ha adelantado, la cuestin se plantea en el marco de un procedimiento judicial, por lo que las consecuencias del no reconocimiento conduciran a la denegacin del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que convierte en an ms evidente la necesidad de una respuesta positiva a la cuestin del reconocimiento de la personalidad jurdica. Ahora bien, la Sentencia berseering no se limit a mantener la obligatoriedad de tal reconocimiento, sino que, yendo ms all, estableci la necesidad de que fuera el Derecho del Estado de constitucin el que rigiera la capacidad de la sociedad. La afirmacin sobre este extremo es mucho ms discutible que la relativa al
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Vid. supra n. nm. 2.

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reconocimiento de la personalidad jurdica y supone el punto inicial de la interrelacin entre derecho de establecimiento y concrecin de la lex societatis. Merecen, por tanto, ser consideradas las razones que condujeron a la decisin del Tribunal de Luxemburgo. 14. La identificacin del Derecho rector de la capacidad de la sociedad fue planteada directamente por el Tribunal Supremo Federal Alemn en la cuestin prejudicial dirigida al Tribunal de Luxemburgo26. Este Tribunal, fiel a la tradicin jurdica alemana que plantea las cuestiones de reconocimiento societario como una consecuencia del rgimen de identificacin y aplicacin de la lex societatis, no plantea directamente la incompatibilidad de la denegacin del reconocimiento de la personalidad jurdica con la libertad de establecimiento, sino la identificacin del Derecho rector de dicha capacidad. Tal como se ha indicado, en el Derecho alemn y, en general, en un planteamiento clsico del DIPr de sociedades, las cuestiones de reconocimiento de sociedades extranjeras y de identificacin de la lex societatis no son ms que dos caras de la misma moneda. Pese al planteamiento conflictualista del problema, en las valiosas Conclusiones del Abogado General se identificaba con correccin la diferencia existente entre el problema del reconocimiento de la personalidad jurdica y la identificacin del Derecho aplicable a la capacidad de las sociedades. El Abogado General, Dmaso Ruz-Jarabo Colomer, mantiene que difcilmente puede considerarse que la normativa alemana pueda ser leda como una regulacin de la capacidad, ya que pese a que en el supuesto concreto se negaba la legitimacin activa de la sociedad holandesa27, a la vez se admita que tal sociedad pudiera ser titular de un inmueble. Tal como indica el Abogado General, la regulacin alemana ms bien parece incluir una sancin para los supuestos
Las cuestiones prejudiciales fueron las siguientes (nm. 21 de la Sentencia: 1) Deben interpretarse los artculos 43 CE y 48 CE en el sentido de que es contrario a la libertad de establecimiento de las sociedades que la capacidad jurdica y la capacidad procesal de una sociedad vlidamente constituida de conformidad con la legislacin de un Estado miembro se aprecien con arreglo al Derecho del Estado al que ha trasladado su domicilio social efectivo, cuando, en virtud de ese Derecho, no puede invocar derechos derivados de un contrato ante los rganos jurisdiccionales del Estado de establecimiento? 2) En caso de respuesta afirmativa: Exige la libertad de establecimiento de las sociedades (artculo 43 CE y 48 CE) que la capacidad jurdica y la capacidad procesal se aprecien con arreglo al Derecho del Estado de constitucin? 27 La sociedad holandesa carecera de legitimacin activa en Alemania, segn lo establecido en el DIPr autnomo alemn, por haber trasladado su administracin central desde los Pases Bajos hasta Alemania. Para un somero anlisis de la decisin me remito a ARENAS GARCA (2012), pp. 748-751.
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en los que el Estado donde se encuentra la sede real de la sociedad no coincide con el Estado de constitucin de la misma. No se trata tanto, por tanto, de un problema ligado a la determinacin de la ley aplicable a la capacidad (lo que implicara que en funcin de cul fuera la posicin que asumiera en el procedimiento la sociedad extranjera vera reconocida o no su capacidad) sino una sancin que se deriva de la divergencia entre el Estado de constitucin y el de ubicacin de la administracin central. Visto desde esta perspectiva es claro que tal restriccin de la capacidad ha de ser considerada como incompatible con la libertad de establecimiento28. La aproximacin del Abogado General conduce a una respuesta matizada a la consulta que plantea el Tribunal Supremo Federal Alemn; mientras que la denegacin de la capacidad jurdica a la sociedad extranjera sera contraria a la libertad de establecimiento, la cuestin de la determinacin del Derecho aplicable a tal capacidad no estara afectada por tal libertad de establecimiento; siempre que se garantizara que no se sancionara a la sociedad extranjera con la prdida de su capacidad como consecuencia de la disociacin entre el Estado de constitucin y el Estado de la sede real, sera competencia del Derecho de cada Estado determinar cul debera ser la ley rectora de tal capacidad29. El Abogado General mantiene que en la situacin actual (entonces) del Derecho comunitario no era aconsejable forzar al Tribunal de Justicia a optar por un criterio de conexin en materia de Derecho de sociedades cuando tanto el de la sede social como el de la sede real deben ser considerados vlidos a efectos del art. 48 TCE30. El Abogado General mantiene, por tanto, que el no reconocimiento de la

Vid. nms.. 45 a 47 de las Conclusiones del Abogado General. Vid. el nm. 654 de las Conclusiones: No corresponde al juez comunitario entrar en disquisiciones propias del derecho nacional. Insito en que el problema que ha de considerarse, desde el punto de vista del derecho comunitario, es el de la justificacin de una medida restrictiva de una libertad fundamental a la luz de presuntas razones imperiosas de inters general. 30 Vid. los nms. 68 y 69 de las Conclusiones: 68. Por un lado, contestar a esta segunda pregunta supone integrar en una teora autnoma comunitaria las particularidades del derecho alemn, en la medida en que se aceptara lo que es, cuando menos, cuestionable- que la denegacin de legitimacin activa se derivara ntegramente de la falta de reconocimiento de las capacidades jurdica y procesal. Creo que sera posible, al contrario, subsumir esta denegacin entre las prerrogativas de que dispone el ordenamiento para sancionar conductas desviadas con el fin de proteger determinados bienes jurdicos. 69. Por otro lado, en cuanto el Estado miembro de constitucin es tambin aquel en el que la sociedad posee su sede estatutaria, se estara forzando al Tribunal de Justicia a optar por uno de los criterios de conexin que, a falta de todo avance legislativo, deben considerarse igualmente vlidos de acuerdo con el artculo 48 CE, a saber, el de la sede social de la entidad considerada, el de su administracin central o el de su centro de actividad principal. Si el Tratado no ha dado preferencia a ninguno, no corresponde al juzgador hacerlo.
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capacidad procesal a las sociedades extranjeras cuya sede real no coincide con el Estado de constitucin es una sancin que resulta incompatible con la libertad de establecimiento; pero que una vez reconocida esa capacidad procesal la determinacin del Derecho rector aplicable a la misma no est afectada por la libertad de establecimiento, de tal forma que tanto puede aplicarse el Derecho del Estado de constitucin como el Derecho del Estado de la sede real. 15. El Tribunal de Luxemburgo no sigui, sin embargo, la propuesta del Abogado General. En la Sentencia de 5 de noviembre de 2002, aunque no se mantiene estrictamente el acercamiento conflictualista que inspiraba la cuestin prejudicial planteada por el Tribunal alemn se acaba estableciendo que el reconocimiento de la capacidad jurdica y de la capacidad procesal de la sociedad deba hacerse de conformidad con el Derecho del Estado de constitucin31. En la respuesta a la primera de las cuestiones prejudiciales planteada el Tribunal parece inspirarse en las Conclusiones del Abogado General para rechazar que pueda negarse en un Estado miembro la personalidad jurdica de una sociedad constituida segn el Derecho de otro Estado miembro. As, en el nm. 59 de la Sentencia, y en relacin a esa primera cuestin prejudicial, se mantiene que el ejercicio de la libertad de establecimiento implica necesariamente el reconocimiento de dichas sociedades [las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre dentro de

A falta de armonizacin, los Estados miembros siguen siendo libres de organizar y los rganos jurisdiccionales nacionales de interpretar- sus normas de derecho internacional privado en la materia, que deben, sin embargo, en cuanto a sus efectos prcticos, respetar las exigencias del derecho comunitario. 31 La parte dispositiva de la Sentencia es como sigue: 1) Los artculos 43 CE y 48 CE se oponen a que, cuando se considera, con arreglo al Derecho de un Estado miembro, que una sociedad, constituida conforme a la legislacin de otro Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario, ha trasladado su domicilio social efectivo al primer Estado, ste deniegue a dicha sociedad la capacidad jurdica y, por tanto, la capacidad procesal ante sus rganos jurisdiccionales nacionales para invocar los derechos derivados de un contrato celebrado con una sociedad establecida en dicho Estado. 2) Cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislacin de un Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario ejercer su libertad de establecimiento en otro Estado miembro, los artculos 43 CE y 48 CE obligan a este ltimo a reconocer la capacidad jurdica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho de su Estado de constitucin. Aqu interesa destacar lo establecido en el nm. 2) de esta parte dispositiva, donde, como puede apreciarse, el Tribunal se manifiesta sobre el Derecho que ha de regir la capacidad procesal de la sociedad.

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la Comunidad] por todo Estado miembro en el que deseen establecerse. Recordemos que la cuestin que planteaba el Tribunal Supremo Federal Alemn no era la de si deba reconocerse o no la personalidad jurdica de la sociedad, sino si tal personalidad jurdica poda valorarse de acuerdo con lo previsto en el Derecho del Estado en el que se encontraba la sede real de la sociedad (en este caso, Alemania). Es el Tribunal de Luxemburgo el que orienta esta pregunta hacia el reconocimiento, alejndola del planteamiento conflictual elegido por el Tribunal alemn. Una vez establecida la imposibilidad de dejar de reconocer la personalidad jurdica de la sociedad alemana, el Tribunal de Justicia deba responder tambin a la segunda de las preguntas formuladas por el Tribunal alemn, en la que se planteaba; para el caso de que no fuera posible aplicar el Derecho del Estado donde se encuentra la administracin central de la sociedad (que era lo que preguntaba en primer lugar el Tribunal alemn), si era necesario aplicar el Derecho del Estado de constitucin de la sociedad. Como hemos visto, el Abogado General propona no responder directamente a esta cuestin, diferenciando entre el reconocimiento de la personalidad jurdica y la determinacin del Derecho aplicable a la capacidad de la sociedad. El Tribunal de Luxemburgo, pese a haber acogido en cierta medida la orientacin del Abogado General en sus Conclusiones para responder a la primera pregunta planteada, se aparta de tales Conclusiones en la respuesta de la segunda. Ha de sealarse, sin embargo, que este alejamiento de las Conclusiones no se justifica de ninguna forma. El nico apartado de la sentencia que se dedica a la segunda cuestin prejudicial, el nm. 95 se limita a indicar, y cito textualmente: De la respuesta dada a la primera cuestin prejudicial se deriva que cuando una sociedad constituida con arreglo a la legislacin de un Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro Estado miembro, los artculos 43 CE y 48 CE obligan a este ltimo a reconocer la capacidad jurdica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho de su Estado de constitucin.. Sorprende un tanto la parquedad del Tribunal de Luxemburgo en este punto ya que, como se acaba de indicar se produce un claro distanciamiento de las Conclusiones del

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Abogado General que, como hemos visto, s que inspir la respuesta a la primera32. La remisin a la respuesta a la primera de las cuestiones prejudiciales resulta insuficiente para justificar esta extensin en la aplicacin de la ley del Estado de constitucin. La nica referencia que encontramos en el razonamiento relativo a esta primera cuestin prejudicial que pudiera conectarse con la respuesta a esta segunda se halla en el nm. 81, donde se rechaza que quepa exigir a la sociedad neerlandesa su reconstitucin en Alemania; ya que, tal como se indica en ese nmero, la existencia de la sociedad es consustancial a su condicin de sociedad neerlandesa en la medida que, como se ha recordado, una sociedad slo tiene existencia a travs de la legislacin nacional que determina su constitucin y funcionamiento, con cita aqu de la Sentencia Daily Mail del ao 198833. Pareciera que el Tribunal asocia a esta existencia de la sociedad derivada de las previsiones de un determinado Derecho la necesidad de que tal Derecho rija necesariamente la constitucin y funcionamiento de la sociedad. De aqu se derivara, por tanto, la respuesta a la segunda cuestin prejudicial planteada. El hecho de que en la Sentencia Daily Mail se hubiera destacado la diferencia entre personas fsicas y jurdicas poniendo el nfasis en la existencia meramente jurdica de las sociedades parece ser suficiente para que el Tribunal mantenga la aplicacin necesaria del Derecho del Estado de constitucin a la constitucin y funcionamiento de la sociedad. Es cuestionable este acercamiento del Tribunal de Luxemburgo34. Es cierto que las sociedades solamente surgen como consecuencia del cumplimiento de lo previsto en un

Quizs se vincule de alguna manera con la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemn de 1 de julio de 2002, en la que consider que una sociedad extranjera con sede real en Alemania deba ser considerada como una sociedad personalista alemana, pero sin rechazarse su existencia ni su capacidad jurdica. Vid. F.J. GARCIMARTN ALFREZ (2003), p. 665. De esta forma, resultara que el Tribunal con su afirmacin pretende tan solo negar que la sociedad holandesa se vea transformada por el reconocimiento en una sociedad alemana: el reconocimiento ha de implicar el de la sociedad existente; si esto no se produce no se est procediendo realmente al reconocimiento (vid. sobre esta perspectiva F.J. GARCIMARTN ALFREZ (2003), pp. 676-677. Esto es evidente y no puede ms que estarse de acuerdo: la conversin de la sociedad holandesa en una sociedad alemana no es un autntico supuesto de reconocimiento; pero lo que dice el Tribunal de Luxemburgo no es eso, tal como veremos, y tendr consecuencias en decisiones posteriores. 33 Vid. supra n. nm. 2. 34 Resultara exagerado emplear la palabra interpretacin en vez de acercamiento ya que, como se ha visto, no existe propiamente una argumentacin articulada por parte del Tribunal de Luxemburgo, sino afirmaciones casi categricas en las que ha de ser el intrprete quien complete las inferencias entre el texto del Derecho originario y la decisin judicial

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Derecho determinado; y tambin es cierto que la libertad de establecimiento obliga a reconocer el producto jurdico creado por este ordenamiento; ahora bien, el reconocimiento de la condicin de sujeto de Derecho no ha de conllevar necesariamente tal como hemos visto en el apartado III.2.A)- que todas las cuestiones relativas al funcionamiento de la sociedad hayan de regirse por este Derecho. S que es lgicamente necesario que la constitucin se rija por tal Derecho de constitucin (permtase la tautologa); pero no es preciso que el funcionamiento de la sociedad tambin se rija por este Derecho. Este aadido del Tribunal de Luxemburgo carece justificacin explcita y no existen razones que lo avalen. Por otra parte, si bien es evidente que la existencia de una persona jurdica es distinta de la de una persona fsica no podemos olvidar que en un anlisis estrictamente jurdico (el que aqu nos interesa) tales diferencias no suponen una contraposicin esencial entre ambas realidades. La persona fsica, como individuo, es previa a la norma, efectivamente, pero su condicin de sujeto de derecho es una atribucin jurdica que resulta de la consideracin de una norma jurdica, al igual que sucede con las sociedades. Es verdad que en la actualidad la condicin de individuo, de ser humano, ha de implicar necesariamente que se reconozca la capacidad jurdica; pero por clara y carente de matices que sea esta norma, no puede desconocerse que es eso, una norma, y que lgicamente sera posible (y ejemplos de ello hubo y hay) que el ordenamiento jurdico considerase como sujeto de derecho solamente a determinadas personas y no a todas. Si nos trasladamos de la capacidad jurdica a la capacidad de obrar esto se convierte en una evidencia: cada ordenamiento configura de una forma particular las condiciones para que una persona goce y ejerza su capacidad de obrar. Ni que decir tiene que no el Derecho de la UE no impone una solucin especfica en lo que se refiere a la norma que ha de regir esa capacidad de obrar, pudiendo aplicarse tanto la ley rectora del fondo del asunto como la ley del lugar de celebracin o una de las diversas leyes personales posibles (ley de la nacionalidad, ley de la residencia o del domicilio)35.

Se ha discutido, sin embargo, si es compatible con la regulacin contenida en el Derecho originario la aplicacin de la ley nacional (vid. M. WILDERSPIN/X. LEWIS (2002), p. 7; B. UBERTAZZI (2006), pp. 300315 y referencias all contenidas), precisamente la que podra resultar, en principio, equivalente a la ley de constitucin en el caso de las personas jurdicas. Se trata, sin embargo, de una cuestin en la que aqu no nos podemos detener.

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Es ms, no todas las personas fsicas son titulares de la libertad de establecimiento; tan solo lo son las que gozan de la nacionalidad de un Estado miembro; y como es sabido, cada Estado goza de una amplia libertad para determinar quines son sus nacionales36, sin que el Derecho de la UE condicione los criterios que cada pas utiliza para delimitar el conjunto de personas a las que se atribuir su nacionalidad. En este sentido, tambin en lo que respecta a las personas fsicas su condicin de beneficiarios de la libertad de establecimiento depende de lo que establezca el Derecho de los Estados miembros, ya que no existe un Derecho europeo que determine qu personas fsicas son beneficiarias de la libertad de establecimiento. Esta circunstancia, sin embargo, no ha conducido a considerar que sea necesario aplicar a la capacidad de las personas fsicas ni a cualquier otro aspecto (responsabilidad, obligaciones profesionales o cualquier otra materia que pudiera considerarse equivalente el funcionamiento de las personas jurdicas) precisamente el Derecho de su nacionalidad. Al revs, tal como se acaba de indicar, precisamente se ha puesto en duda que esta conexin pueda ser utilizada en el marco dibujado por las libertades europeas. 16. Con independencia, sin embargo, de las crticas que pueda recibir el criterio del Tribunal de Luxemburgo, lo cierto es que en la Sentencia berseering se abre la puerta a la construccin de una norma de conflicto en materia de DIPr de sociedades sobre la base de la conexin Estado de constitucin de la sociedad. No resulta, por lo que acabamos de ver, excesivamente razonable, porque no era necesaria para justificar la imposibilidad de dejar de reconocer las personas jurdicas creadas de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro y, adems, dotaba de preferencia a una de las conexiones previstas en el art. 48 CE37 (Estado de constitucin) frente a otras tambin recogidas en este precepto (lugar de la sede social, de la administracin central
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Vid. la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 7 de julio de 1992, As. C-369/90, Mario Vicente Micheletti y otros c. Delegacin del Gobierno en Cantabria. Vid., en concreto, elnm. 10 de la Sentencia: La determinacin de los modos de adquisicin y prdida de la nacionalidad es, de conformidad con el Derecho internacional, competencia de cada Estado miembro, competencia que debe ejercerse respetando el Derecho comunitario. 37 Actual art. 54 TFUE: Las sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro y cuya sede social, administracin central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unin quedarn equiparadas, a efectos de aplicacin de las disposiciones del presente captulo, a las personas fsicas nacionales de los Estados miembros.

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o centro de actividad principal); pero estas objeciones no limitan la eficacia de la decisin en el sentido apuntado: tras ella hemos de considerar si el Derecho originario de la UE obliga a aplicar a la constitucin y funcionamiento de las sociedades el Derecho del Estado de constitucin. En el caso berseering el debate no tendra mayor relevancia ya que, como hemos visto, el problema se encontraba en el no reconocimiento en Alemania de la personalidad jurdica creada en los Pases Bajos, y podra haber sido resuelto sin necesidad de recurrir a la identificacin del Derecho rector de la capacidad de la sociedad; pero la afirmacin del Tribunal de Luxemburgo tendr importantes consecuencias en la jurisprudencia posterior, tal como veremos inmediatamente. C) Libertad de establecimiento y responsabilidad de los administradores: la Sentencia Inspire Art 17. La Sentencia Inspire Art38 es, quizs, la ms compleja y relevante en materia de DIPr de sociedades de todas las dictadas por el Tribunal de Luxemburgo. Aborda una pluralidad de cuestiones vinculadas al establecimiento en un Estado miembro a travs de sucursales de sociedades constituidas en otro Estado miembro y, a diferencia de otras decisiones, no solamente se basa en el Derecho originario, sino tambin en el derivado y, en concreto, en la XI Directiva en materia societaria sobre publicidad de las sucursales39. La decisin es relevante por varias razones; entre ellas la de que en el caso de las personas jurdicas se consagra que el Estado del primer establecimiento de la sociedad es aqul en el que se ha constituido, aunque en dicho Estado no realice actividad econmica alguna. Adems, esta decisin es tambin importante en relacin al rgimen de la publicidad de las sucursales, mantenindose que no es posible que los Estados exijan a las sociedades de sociedades extranjeras (beneficiarias de la libertad de establecimiento) requisitos de publicidad que vayan ms all de lo exigido por la mencionada XI Directiva. No nos detendremos, sin embargo, en estas cuestiones,
Vid. supra n. nm. 2. Undcima Directiva 89/666/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado Miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado, DO, nm. L 395, de 30 de diciembre de 1989.
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porque el objeto del trabajo es la relacin entre libertad de establecimiento y lex societatis , y no otros aspectos societarios; y en relacin a este tema resulta relevante el tratamiento que se hace del rgimen de la responsabilidad de los administradores. Tal como veremos, el caso en el que se enmarca la decisin da la oportunidad al Tribunal de Luxemburgo de sentar la doctrina de que tambin la responsabilidad de los administradores ha de regirse por el Derecho del Estado de constitucin de la sociedad. Se amplia de esta forma, el catlogo de materias regidas por esta ley a la vez que, al consolidarse el principio se puede plantear legtimamente que otras cuestiones societarias hayan de regirse necesariamente por la ley del Estado de constitucin de la sociedad. 18. La cuestin de la responsabilidad de los administradores es considerada por el Tribunal de Luxemburgo en esta decisin al hilo de la cuestin prejudicial planteada por un tribunal de los Pases Bajos, el Kantongerecht te Amsterdam40, quien ha de decidir sobre la aplicacin a la sucursal en los Pases Bajos de una sociedad inglesa de la normativa holandesa sobre sociedades formalmente extranjeras (aquellas que pese a haber sido constituidas en el extranjero desarrollan toda o prcticamente toda su actividad en los Pases Bajos sin tener ningn vnculo real con el Estado en el que se ha constituido) 41 . La normativa holandesa sobre este tipo de sociedades impone determinadas obligaciones a estas sociedades formalmente extranjeras e introduce ciertas sanciones para el caso del incumplimiento de estas obligaciones. En concreto, el art. 4.4. de la normativa holandesa sobre sociedades formalmente extranjeras establece la responsabilidad solidaria de los administradores, junto con la sociedad, por los actos realizados en nombre de la sociedad con anterioridad al cumplimiento de las obligaciones de publicidad, capital y fondos propios previstas por la normativa de los Pases Bajos42. A los administradores de las sociedades formalmente extranjeras les es

Vid. nm. 38 de la Sentencia. Vid. nm. 22 de la Sentencia. 42 Vid. nms. 25 y 28 de la Sentencia. Los administradores no solamente responden solidariamente junto con la sociedad en relacin a aquellos actos realizados con antelacin al cumplimiento de los requisitos exigidos, sino que si con posterioridad al cumplimiento de estas exigencias el capital suscrito y desembolsado llega a ser inferior al exigido por la legislacin neerlandesa, los administradores volvern a responder solidariamente con la sociedad.
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tambin aplicable la legislacin neerlandesa que prev la responsabilidad solidaria de administradores y auditores por el perjuicio ocasionado a terceros en caso de publicacin de documentos anuales o cifras intermedias que puedan inducir a error43. De todas formas, algunas de las obligaciones previstas en la ley holandesa no se aplican a las sociedades sujetas a la legislacin de un Estado miembro de la UE, por lo que tales exigencias no deberan ser consideradas contrarias a la libertad de establecimiento44. En lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores de las sociedades formalmente extranjeras, el Tribunal de Luxemburgo distingue entre aquella que est regulada para sancionar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad previstas en el Derecho derivado y el resto. En lo que se refiere al primer supuesto responsabilidad vinculada al incumplimiento de las obligaciones previstas en el Derecho europeo- el Tribunal sostiene que tal responsabilidad no es incompatible con la normativa sobre libertad de establecimiento siempre que no suponga un tratamiento ms perjudicial a las sociedades formalmente extranjeras que a las sociedades nacionales45. Las obligaciones que impone la legislacin holandesa y que no son incardinables en las obligaciones de publicidad que prev la XI Directiva reciben una valoracin diferente. De acuerdo con el Tribunal de Luxemburgo la normativa holandesa impone la imperativa aplicacin del Derecho holands sobre capital social y responsabilidad de los administradores es una restriccin a la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado46. Ciertamente, esta restriccin podra estar justificada si responde a un fin de inters general, no es discriminatoria, es proporcional a ese fin de inters general y no

Vid. nm. 32 de la Sentencia. En concreto, no se exige a tales sociedades el cumplimiento de los requisitos sobre capital mnimo (vid. nm. 29 de la Sentencia) ni las obligaciones contables a las que nos acabamos de referir (vid. nm. 33 de la Sentencia). 45 Vid. nms.. 57 a 64 de la Sentencia. 46 Vid. los nms.. 100 y 101 de la Sentencia: 100. En efecto, la WFBV tiene como consecuencia una aplicacin imperativa de las normas neerlandesas del Derecho de sociedades sobre capital mnimo y responsabilidad de los administradores a las sociedades extranjeras, que ejercen su actividad exclusivamente, o casi exclusivamente, en los Pases Bajos y, como Inspire Art. 101. La creacin de una sucursal en los Pases Bajos por parte de este tipo de sociedades est sometida, por tanto, a algunas de las normas vigentes en dicho Estado para la constitucin de una sociedad de responsabilidad limitada. La normativa controvertida en el litigio principal, que exige que las sucursales de este tipo de sociedades, constituidas de conformidad con la legislacin de un Estado miembro, respeten las normas del Estado de establecimiento relativas al capital social y a la responsabilidad de los administradores, obstaculiza el ejercicio por parte de dichas sociedades de la libertad de establecimiento reconocida por el Tratado.
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vayan ms all de lo necesario para conseguir ese fin de inters general47; pero el examen que realiza el Tribunal de Luxemburgo de la medida le lleva a concluir que en el caso concreto dicha restriccin no se encuentra justificada. La va argumentativa que sigue el Tribunal es la de descartar que las medidas sobre capital mnimo se encuentren justificadas para la proteccin de fines de inters general48, lo que impide que puedan considerarse como justificadas las normas sobre responsabilidad de los administradores que intentan compeler el cumplimiento de la regulacin sobre capital mnimo49. 19. El Tribunal de Luxemburgo mantiene, pues, que la aplicacin de la normativa en materia de responsabilidad de los administradores del Estado de la sucursal es una restriccin a la libertad de establecimiento. La Sentencia deja en este punto algunos interrogantes abiertos que, si bien son irrelevantes para el caso concreto, resultan de gran inters para el anlisis de la jurisprudencia de cara a la previsin de soluciones futuras y para la presentacin general de la doctrina del tribunal en materia de DIPr de sociedades50. En primer lugar, en la Sentencia no se indica expresamente que tal restriccin es consecuencia de la necesaria aplicacin de la ley del Estado de constitucin. En las Conclusiones del Abogado General a esta sentencia s que se indica de forma explcita y clara que la responsabilidad de los administradores de la sociedad ha de regirse (en principio) por el Derecho del Estado de constitucin de la sociedad51. El Abogado General no fundamenta esta aplicacin del Derecho del Estado de constitucin que sera

Vid. el nm. 133 de la Sentencia. Vid. nms.. 134 a 140 de la Sentencia. 49 Vid. nm. 141 de la Sentencia: En la medida en que las disposiciones sobre capital mnimo son incompatibles con la libertad de establecimiento garantizada en el Tratado, hay que llegar necesariamente a la misma conclusin respecto a las sanciones previstas en caso de incumplimiento de estas obligaciones, es decir, la responsabilidad personal y solidaria de los administradores cuando el capital no alcanza la cuanta mnima prevista en la legislacin nacional o cuando desciende por debajo de dicha cuanta durante la vida de la sociedad. 50 Lo que ha dado lugar a una interesante literatura, vid. S. GRUNDMANN (2012), pp. 600-601 y referencias contenidas en notas nms. 57 y 59. 51 Vid. Conclusiones del Abogado General Sr. Siegbert Alber presentadas el 30 de enero de 2003, nm. 100: La suscripcin de un capital mnimo y la responsabilidad de los administradores se rigen , en principio, por el Derecho del Estado conforme al cual se ha constituido la sociedad, es decir, en el caso de Inspire Art Ltd, el Derecho ingls.; aunque no es claro si esta afirmacin se formula como una exigencia de la libertad de establecimiento o como una constacin de la situacin en el Derecho holands (en el que se sigue la teora de la constitucin en materia de DIPr de sociedades).
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discutible, aunque coherente con la doctrina sentada en la Sentencia berseering y que, como vimos, conduca a la necesaria aplicacin de la ley del Estado de constitucin a la constitucin y funcionamiento de la sociedad. La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo no recoge la afirmacin contenida en las Conclusiones del Abogado General y, por tanto, no resulta posible confirmar que la aplicacin de la normativa sobre responsabilidad de los administradores del Estado de la sucursal (que coincide con el de la sede efectiva de la sociedad) sea una restriccin a la libertad de establecimiento precisamente por impedir la aplicacin de la regulacin natural en materia de responsabilidad, la del Estado de constitucin de la sociedad. De ser esta la interpretacin que haya de acogerse de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo resultara que la posibilidad de aplicar a las sociedades constituidas en Estados miembros de la UE Derechos diferentes del de constitucin se vera extraordinariamente reducida. Podra, sin embargo, interpretarse que el Tribunal de Luxemburgo no asume una posicin tan maximalista, sino que la consideracin como una restriccin a la libertad de establecimiento de la aplicacin de la normativa sobre responsabilidad de los administradores del Estado en el que se desarrolla la prctica totalidad de las actividades de la sucursal deriva de su carcter excepcional y sancionatorio. En el Derecho holands se aplicara, en principio, a la responsabilidad de los administradores la normativa del Estado de constitucin52; pero esta regla se excepciona precisamente para imponer una sancin como consecuencia de la no aplicacin de la normativa holandesa sobre capital mnimo y obligaciones contables. De esta forma, es el propio Derecho de los Pases Bajos el que configura tal aplicacin como un mecanismo excepcional en funcin del cumplimiento de determinados objetivos que, en s, suponen una restriccin a la libertad de establecimiento ya que aaden obligaciones adicionales a las previstas en el Derecho del Estado de constitucin. Por otra parte, el carcter tambin excepcional de la aplicacin de estas exigencias se deriva del propio Derecho holands, que establece tal aplicacin de la normativa sobre capital mnimo y contabilidad como una exigencia limitada a las sociedades formalmente extranjeras, no aplicable a las sociedades extranjeras que no desarrollan en los Pases Bajos la prctica totalidad de sus
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Vid. S. DE BEURS (2013), p. 635.

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operaciones. Visto desde esta perspectiva el Tribunal de Luxemburgo estara simplemente rechazando la posibilidad de que se apliquen regulaciones especficas en funcin de la existencia o no de una conexin significativa de la sociedad con el Estado en el que se haya constituido, obligando a que en los Estados miembros diferentes del de constitucin se apliquen las mismas normas a todas las sociedades, con independencia de los vnculos substanciales que tales sociedades tengan con el Estado de constitucin. De esta forma, la Sentencia Inspire Art no hara ms que confirmar lo ya establecido en la Sentencia Centros en el sentido de que la libertad de establecimiento prevista en el Derecho europeo permite que se constituya una sociedad en un Estado en el que no va a desarrollar ninguna actividad econmica significativa con el nico propsito de aprovecharse de su Derecho de sociedades en la constitucin 53; pero sin imponer necesariamente la aplicacin de la ley del Estado de constitucin a la responsabilidad de los administradores. Tan solo estara prohibido que la solucin general en materia de ley aplicable a esa responsabilidad fuera sustituida por la aplicacin imperativa de otro Derecho en supuestos en los que la sociedad no realizara actividades econmicas en el Estado de constitucin. La parquedad en el razonamiento del Tribunal de Luxemburgo y las divergencias entre el texto de las Conclusiones y de la Sentencia abre una duda significativa en este punto que tan solo nuevas decisiones podrn acabar despejando. Desde luego, la diferencia entre una y otra interpretacin es significativa, ya que de acuerdo con la primera de ellas (la libertad de establecimiento obliga a que la responsabilidad de los administradores se rija por la ley del Estado de constitucin de la sociedad) la aplicacin a tal responsabilidad de un Derecho diferente supondra en s misma una restriccin a la libertad de establecimiento; mientras que de acuerdo con la
Esta idea se encuentra profusamente recogida en la Sentencia Inspire Art y en las Conclusiones del Abogado General. Vid. el nm. 138 de la Sentencia: En estas circunstancias, como afirm el Tribunal de Justicia en el apartado 27 de la Sentencia Centros, antes citada, el hecho de que nacional de un Estado miembro que quiera crear una sociedad elija la constitucin en otro Estado miembro cuyas normas de Derecho de sociedades le parezcan las menos rigurosas y abra posteriormente sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, dentro de un mercado nico, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. Vid. tambin el nm. 80 de las Conclusiones del Abogado General en este caso: La circunstancia de que una sociedad no desarrolle ninguna actividad en el Estado en que se ha constituido no le priva del derecho a invocar la libertad de establecimiento. Sobre la (in)coherencia de esta planteamiento con la doctrina anterior del Tribunal vid. S.A. SNCHEZ LORENZO (2000), pp. 153-156. Vid. tambin R.N. IONESCU (2012), pp. 115-124.
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segunda de las interpretaciones la aplicacin a la responsabilidad de los administradores de la ley de un Estado diferente del de constitucin no sera en s misma contraria a la libertad de establecimiento. La contrariedad con el Derecho de la UE tan solo se producira cuando esa aplicacin excepcionara la regla general en materia de responsabilidad de los administradores, y, adems, esa excepcin tuviera como objetivo sancionar el incumplimiento de una obligacin cuya imposicin supusiera una restriccin a la libertad de establecimiento no justificada de acuerdo con lo establecido en el Derecho de la UE. Vemos, por tanto, cmo la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, que dista de ser definitiva, abre una serie de interrogantes sobre el alcance de la ley del Estado de constitucin de la sociedad en tanto que lex societatis. En el siguiente apartado examinaremos en qu forma pueden interactuar legislador y juez en esta materia con el fin de mejorar la seguridad jurdica y perfeccionar el sistema europeo de DIPr de sociedades.

IV. CORRECCIN LUXEMBURGO?

LEGISLATIVA DE LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL

DE

1. Necesidad y contenido de una norma europea en materia de DIPr de sociedades 20. Hasta ahora hemos visto que el Tribunal de Luxemburgo ha ido construyendo una norma de conflicto en materia de DIPr de sociedades con centro en el Derecho del Estado de constitucin de la sociedad. De acuerdo con el Tribunal de Justicia esta norma es el resultado de la proyeccin de la libertad de establecimiento a la regulacin societaria, lo que, como veremos en el siguiente epgrafe, puede resultar relevante en relacin a las posibilidades del legislador europeo en la materia. Dado que la norma construida por la jurisprudencia es el resultado de la consideracin conjunta de una pluralidad de pronunciamientos judiciales no se trata de una regulacin

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clara y completa54. La misin del Tribunal de Luxemburgo no es la de legislar, sino la de, como cualquier tribunal, decidir en los casos que se le plantean y en el caso concreto de las cuestiones prejudiciales (aquellas que han servido para ir definiendo esta norma de DIPr de sociedades), resolver las dudas interpretativas sobre las que se le pregunta. De esta forma, el anlisis de la jurisprudencia solamente sirve de forma muy imperfecta para prever lo que resolver el tribunal en los asuntos a los que se deba enfrentar en el futuro. 21. En el caso de las sentencias que nos ocupan sucede, adems, que tales decisiones en ocasiones carecen prcticamente de fundamentacin, por lo que las dudas sobre su alcance se multiplican. La afirmacin del tribunal de que la constitucin y funcionamiento de la sociedad viene determinado por su legislacin nacional55 leda en su literalidad podra conducir a la imposibilidad de que una ley diferente de la del Estado de constitucin incidiera en las cuestiones especficamente societarias56; pero, tal como hemos visto, esta no es la nica interpretacin posible. Mientras la aplicacin a la constitucin del Derecho del Estado de constitucin no ha de plantear excesivas dudas, ya que una solucin diferente conducira al no reconocimiento de la sociedad; resulta ms complicado interpretar correctamente la referencia, contenida en la Sentencia berseering, a la regulacin del funcionamiento de la sociedad57. Tal como hemos visto, no resulta claro el alcance de la remisin a la ley de la constitucin en el caso de la capacidad de la sociedad ni tampoco (Sentencia Inspire Art) en lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores. La necesidad de la actuacin del legislador europeo no se deriva solamente de las dudas que plantea la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, sino tambin de que alguna de las interpretaciones posibles conduce a una situacin de permanente incerteza en la interpretacin del Derecho aplicable, precisndose en cada caso la comparacin de los Derechos substanciales del Estado de constitucin y de aqul que pretende ser aplicado
Se ha indicado que existe un sentimiento extendido de inseguridad: Lorsquon recherche les raisons du sentiment rpandu dune insecurit, relle ou prouve, on constate quil est caus para les arrts de la CJUE relatifs aux articles 49 et 54 du TFUE; cf. H.J. SONNENBERGER (2013), p. 103. 55 Vid. nm. 81 de la Sentencia berseering. 56 Se ha escrito sobre una norma de conflicto oculta, vid. S. GRUNDMANN (2012), p. 600. 57 Vid. supra apartado III.2.B).
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para identificar el que finalmente ha de ser considerado. Nos ocupamos de esto continuacin. 22. Habamos visto cmo de las sentencias berseering e Inspire Art poda deducirse de acuerdo con alguna de las interpretaciones posibles de stas- un derecho de la sociedad a que a cuestiones tales como su capacidad y la responsabilidad de sus administradores se aplicara el Derecho del Estado de constitucin. Esta aplicacin, sin embargo, poda ser excepcionada si tal excepcin responda a un fin de inters general y la restriccin a la libertad de establecimiento que esa aplicacin supona superaba el test de proporcionalidad y adecuacin que est consagrado en el Derecho europeo y, en concreto, en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Esta posibilidad de excepcin en la aplicacin del Derecho del Estado de constitucin obliga permanente a considerar el contenido de la regulacin conflictual de cada Estado con el fin de verificar que las excepciones que puedan plantearse a la aplicacin de la ley del Estado de constitucin superan dicho test. Esta necesidad de comparacin introduce ya una complicacin en la determinacin del rgimen de la actividad internacional de las sociedades que, en s, no favorece la seguridad jurdica ni el trfico intracomunitario. Puede suceder, sin embargo, adems, que la efectiva aplicacin de un Derecho diferente del que rige en el Estado de constitucin no suponga una restriccin a la libertad de establecimiento de la sociedad. En el caso Inspire Art es claro que, en el fondo, el problema que se planteaba era que la responsabilidad de los administradores que se derivara de la aplicacin del Derecho neerlands sera superior a la que resultara de la aplicacin del Derecho ingls; en el caso de que el nivel de la responsabilidad de tales administradores segn el Derecho neerlands fuera inferior al que prevea el Derecho ingls estara justificado aplicar el Derecho ingls? No podra, incluso, plantearse como una obligacin derivada de la libertad de establecimiento la aplicacin a las sociedades inglesas establecidas en los Pases Bajos la aplicacin del rgimen de responsabilidad, ms liviano, previsto para las sociedades neerlandesas? 58 . La
El Tribunal de Luxemburgo ha mantenido que no existe problema en aplicar un rgimen de responsabilidad ms liviano a las sociedades extranjeras (beneficiarias de las libertades europeas) que a
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permanente tarea de comparacin del contenido de los Derechos de los diferentes Estados, orientada en el sentido de analizar si la aplicacin de una ley diferente de la del Estado de constitucin constituye o no una limitacin a la libertad de establecimiento puede convertir en prcticamente impredecible el rgimen de las sociedades que operen en ms de un Estado de la UE 59 . As, nos podramos encontrar con diferentes escenarios: A) Estados en los que su sistema de DIPr se basa en la aplicacin de un Derecho diferente a aquel de acuerdo con el cual se ha constituido la sociedad y, en el caso concreto, la aplicacin de tal Derecho implica una restriccin a la libre circulacin. Probablemente en estos casos debera aplicarse el Derecho del Estado de constitucin (aqu entraran los supuestos de los que conoci el Tribunal de Luxemburgo en las Sentencias berseering e Inspire Art). B) Estados en los que el sistema de DIPr prescribe en el caso concreto la aplicacin de un Derecho diferente a aquel de acuerdo con el cual la sociedad se ha constituido pero tal aplicacin no implica en el supuesto de

las nacionales, vid. la STJUE (Sala Novena) de 20 de junio de 2013, As. C-186/12, Impacto Azul Lda y BPSA 9 Promoo e Desenvolvimento de Investimentos Imobilirios SA, Bouygues Imobiliaria SGPS, Lda, Bouygues Immobilier SA, Aniceto Fernandez Viegas, scar Cabanes Rodriguez; vid. R. DIAS (2013). El argumento del Tribunal fue el de que la aplicacin de un rgimen de responsabilidad menor para las sociedades extranjeras que para las nacionales no hace menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento, por lo que tal inaplicacin del rgimen de las sociedades portuguesas no resulta contraria a las exigencias sobre libertad de establecimiento. Tal como seala R. DIAS (ibdem) no resulta indubitado, sin embargo, que el Derecho portugus exima de tal aplicacin a las sociedades matrices extranjeras; lo que al no ser tenido en cuenta por el Tribunal nos impide saber si esa extensin a las sociedades extranjeras de la responsabilidad solidaria de las matrices junto con sus filiales frente a los acreedores de stas es o no contraria a las exigencias de la libertad de establecimiento. De igual forma no sabemos si resultara contrario a la libertad de establecimiento la aplicacin a estas sociedades extranjeras de un rgimen ms riguroso que a las nacionales, aunque fuera como consecuencia de la consideracin de la ley nacional de la sociedad (entendida esta ley nacional como el Derecho del Estado de constitucin). 59 En realidad, esta imprevisin es consubstancial al mtodo del reconocimiento mutuo en el mbito europeo [vid. M. GARDEES SANTIAGO (2008), p. 528, n. nm. 21, con cita de J.H.H. WEILER, Mutual Recognition, Functional Equivalence and Harmonization in the Evolution of the European Common Market and the WTO, en F.K. PADOA SCHIOPPA (ed.), The Principle of Mutual Recognition in the European Integration Process, Basingstoke, Palgrave Mcmillan, 2005, pp. 25-84, p. 49]. El Tribunal de Luxemburgo, al insistir en que el DIPr de sociedades en Europa se basa en la obligacin de reconocer los productos jurdicos (sociedades) constituidos en otros Estados miembros establecindose una clara diferenciacin entre las competencias del Estado de origen y las del resto de Estados miembros [especialmente clara en este sentido la Sentencia CARTESIO (Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de diciembre de 2008, As. C-210/06, CARTESIO Oltat s Szolgltat bt.), vid. R. ARENAS GARCA (2012), pp. 755-756], acerca este sector el DIPr de sociedades- al reconocimiento mutuo.

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que se trate una restriccin a la libre circulacin. No debera haber obstculo a la aplicacin del Derecho diferente al de constitucin e, incluso, podra plantearse si en determinadas circunstancias tal aplicacin no resultara incluso obligada por las normas sobre libertad de establecimiento. C) Estados cuyo sistema de DIPr de sociedades se basa en la aplicacin de la ley del Estado de constitucin de la sociedad y en el supuesto concreto la aplicacin de tal Derecho de constitucin favorece el establecimiento de la sociedad fuera de tal Estado. No parece que puedan plantearse dudas sobre la aplicacin de la lex constitutionis. D) Estados cuyo sistema de DIPr de sociedades prescribe en el caso concreto la aplicacin del Derecho del Estado de constitucin pero tal aplicacin del Derecho del Estado de constitucin resulta para la sociedad ms perjudicial para la sociedad que la aplicacin del Derecho que se aplica a las sociedades constituidas en el foro60 23. As pues, no solamente las dudas que se derivan del carcter incompleto de la doctrina del Tribunal de Luxemburgo, sino tambin las que resultaran de una interpretacin de la misma que no se redujera a la mera aplicacin necesaria e incondicionada de la ley del Estado de constitucin de la sociedad, aconsejaran seguramente una actuacin del legislador europeo. Una armonizacin de las normas sobre DIPr de sociedades ofrecera un referente claro para el operador jurdico que evitara el permanente contraste entre el contenido de los diferentes Derechos conectados con el supuesto. Los operadores jurdicos y econmicos podran planificar con antelacin sus operaciones reduciendo las incertezas sobre las soluciones que pudieran adoptar los tribunales nacionales y el Tribunal de Luxemburgo si el caso llegara a una fase contenciosa.

Por ejemplo, si se pretende en Espaa que una sociedad matriz portuguesa responda solidariamente con su filial espaola frente a los acreedores de sta sobre la base del Derecho portugus que prev que las matrices portuguesas respondern por las deudas de sus filiales (art. 501 del Cdigo de Sociedades Comerciales Portugus, vid. el nm. 7 de la STJ de 20 de junio de 2013).

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A continuacin indicaremos de forma muy somera algunos de los problemas que podran o deberan ser abordados por el legislador europeo en esta deseable pera an hipottica tarea de armonizacin o unificacin de las normas sobre DIPr de sociedades. 24. La regulacin debera partir de la afirmacin del Tribunal de Luxemburgo que mantiene que la constitucin y funcionamiento de la sociedad han de regirse, en principio, por el Derecho del Estado de la nacionalidad (constitucin). A partir de aqu debemos concretar qu ha de entenderse por constitucin y cmo ha de interpretarse funcionamiento (societario) en este contexto. En lo que se refiere a la constitucin no han de plantearse muchas dudas. Tal como se ha indicado, la normativa sobre constitucin de la sociedad, una vez creada, es considerada fundamentalmente en el marco del reconocimiento de la personalidad jurdica por lo que solamente se trata de verificar si la sociedad existe desde la perspectiva del ordenamiento que ha de regir tal constitucin. La aplicacin de la ley del Estado de constitucin a la constitucin no es ms que una forma un tanto alambicada de afirmar que sern reconocidas todas las sociedades vlidamente constituidas en los Estados miembros de la UE. En los supuestos en los que se plantee la nulidad o ineficacia de la constitucin podramos interpretar que tan solo los tribunales del Estado de constitucin gozarn de competencia para pronunciarse sobre este extremo de acuerdo con lo establecido en el art. 22 del Reglamento 44/2001 interpretado segn las exigencias de la libertad de establecimiento; aunque tal como hemos visto- es ms ajustado a la sistemtica de la regulacin defender la competencia tambin de los tribunales del Estado de la sede real de la sociedad si de acuerdo con el sistema de DIPr de tal Estado ha de entenderse que el domicilio social se encuentra en el lugar donde se ubique la sede real, aunque no la constitucin de la sociedad se haya realizado en otro Estado. En cualquier caso, sin embargo, siempre debera aplicarse a la disolucin de la sociedad el Derecho del Estado de constitucin, aunque conozcan tribunales de un Estado diferente61.

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Vid. A. ESPINIELLA MENNDEZ (2010), pp. 139-141. Vid. supra n. nm. 20.

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25. La delimitacin del rgimen del funcionamiento de la sociedad es ms compleja y, por tanto, la actuacin del legislador ms necesaria. As, en primer lugar, tienen que ser resueltas una pluralidad de cuestiones en relacin a la capacidad de las personas jurdicas; tanto en lo que se refiere a los actos en los que pueden participar como de las personas que pueden vincular a la sociedad y el rgimen de los actos realizados con vulneracin de las normas sobre capacidad o representacin. Pese a lo que se estableci en la Sentencia berseering, no resulta adecuado que todas las cuestiones relativas a la capacidad se regulen por la ley del Estado de constitucin. La proteccin de la confianza y de la seguridad en el trfico aconseja que la ley del lugar en el que opera la sociedad deba tambin ser considerada. As, por ejemplo, en lo que se refiere a la vinculacin de la sociedad por las actuaciones de sus representantes y el rgimen de los actos realizados ultra vires. En este sentido, debe considerarse la forma en que la excepcin de inters nacional afectar a las personas jurdicas. Como es sabido, en el Reglamento Roma I se prev que las personas fsicas, aunque resulten incapaces de acuerdo con lo que establezca el Derecho que rige su capacidad, debern ser consideradas capaces para la celebracin de un contrato si se dan determinadas circunstancias que se establecen en el art. 13 del mencionado Reglamento62. Este artculo se refiere solamente a las personas fsicas; pero esta limitacin no ha de ser interpretada como una prohibicin de aplicacin de las disposiciones equivalentes en los diferentes sistemas de DIPr autnomo en relacin a la capacidad de las personas jurdicas63. En el Derecho espaol de origen interno el art. 10.8 del CC regula la excepcin de inters nacional sin diferenciar entre personas fsicas y jurdicas64, pudindose defender una aplicacin conjunta de los arts. 10.8 del CC y del
Art. 13 Reglamento Roma I: En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo pas, las personas fsicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese pas solo podrn invocar su incapacidad resultante de la ley de otro pas si, en el momento de la celebracin del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte. 63 Algn autor [F.J. GARCIMARTN ALFREZ (2012a), p. 358] mantiene, sin embargo, una aplicacin por va de analoga de la regulacin contenida en el Reglamento Roma I a las personas jurdicas. Entiendo que es preferible la solucin que se apunta en el texto ya que la analoga no debera operar cuando no existe una laguna de regulacin, y en este supuesto tal laguna no existe si consideramos el DIPr autnomo, al que en materia de capacidad explcitamente se remite el Reglamento Roma I (y antes el Convenio de Roma). 64 Art. 10.8 CC: Sern vlidos, a efectos del ordenamiento jurdico espaol, los contratos onerosos celebrados en Espaa por extranjero incapaz segn su ley nacional, si la causa de la incapacidad no
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art. 13 del Reglamento Roma I, precisamente para dar cobertura a los supuestos de incapacidad de las personas jurdicas. La doctrina del Tribunal de Luxemburgo en la Sentencia berseering podra complicar esta interpretacin 65 y, en cualquier caso, resultara adecuado que el legislador europeo concretase en qu supuestos y con qu consecuencias el Derecho del Estado de celebracin del contrato puede incidir en las cuestiones de capacidad de la sociedad modulando las soluciones que se deriven del Derecho del Estado de constitucin. La seguridad jurdica se vera claramente favorecida con una norma de este tipo. 26. Adems de la capacidad, tambin se hace preciso concretar en qu forma puede ser matizada la aplicacin de la ley del Estado de constitucin en lo que se refiere al funcionamiento de la sociedad. Aqu entran todas las cuestiones relativas a estructura, nombramiento y competencias de los rganos societarios, incluidos los de direccin; as como la responsabilidad de los administradores (afectada, como hemos visto) por la doctrina sentada en la Sentencia Inspire Art. En estas cuestiones, y de acuerdo con lo que ha sido la regulacin, la prctica, la jurisprudencia y la doctrina en materia de DIPr de sociedades hasta la actualidad, es todava ms relevante el papel que han de jugar derechos diferentes del de constitucin de la sociedad. As, por ejemplo, se ha discutido sobre la aplicacin de las reglas sobre representacin de los trabajadores del Estado en el que la sociedad tiene su sede real66; posicin que, adems, encuentra su reflejo en las formas societarias europeas 67 . Dada la jurisprudencia existente sobre libertad de establecimiento las dudas que se pueden plantear sobre este extremo deberan ser

estuviese reconocida en la legislacin espaola. Esa regla no se aplicar a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero. 65 De todas formas, es preciso considerar que la excepcin del inters nacional puede ser interpretada no como una normas sobre capacidad, sino de carcter contractual, en tanto en cuanto establece un lmite a la ineficacia del contrato derivada de la incapacidad de los contratantes (vid. R. ARENAS GARCA (2000), pp. 278-280 y esp. n. nm. 742. 66 Vid. P. KINDLER (2010), pp. 679-680. 67 Vid. la regulacin sobre participacin de los trabajadores en la SE contenida en la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de l Sociedad Annima Europea en lo que respecta a la implicacin de los trabajadores (DO, nm. L 294, de 10 de noviembre de 2011). A esto hay que aadir la abundante legislacin europea existente sobre participacin y representacin de los trabajadores, vid. la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la informacin y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea (DO, nm. L 80, de 23 de marzo de 2002).

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abordadas por el legislador europeo, armonizando o unificando el Derecho a nivel europeo de una forma tal que se tengan en cuenta las exigencias de la libertad de establecimiento. Esta misma actuacin parece necesaria en lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores. Esta cuestin se conecta no solamente con el Derecho societario, sino tambin con el Derecho concursal y el rgimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. La aplicacin de la ley del Estado de constitucin a todas estas cuestiones no parece que sea la mejor respuesta a los problemas que se plantean en esta materia y, adems, es susceptible de plantear algunos conflictos con el Derecho derivado de la UE. As, por ejemplo, con el Reglamento 1346/2000 en materia de insolvencia, que prev que ser el Derecho del Estado en el que se abre el concurso el que rija la forma en que tal concurso incide en los contratos en vigor en los que el deudor sea parte68. Dado que en algunos supuestos la responsabilidad del administrador puede traducirse en la responsabilidad solidaria de tal administrador junto con la sociedad frente a quienes hayan contratado con esta ltima69; podra dudarse sobre la compatibilidad de la utilizacin de la lex concursus y no de la lex constitutionis en la regulacin de estos supuestos70. 27. As pues, una regulacin a nivel europeo sobre el Derecho aplicable a las sociedades beneficiarias de la libertad de establecimiento ofrecera importantes ventajas para la seguridad jurdica. Las soluciones nacionales actuales han de contrastarse con las exigencias derivadas de la libertad de establecimiento y la necesariamente incompleta doctrina que resulta de las diferentes sentencias del tribunal de Luxemburgo no permite prever con precisin cul ser la respuesta que de el Tribunal de Justicia a los casos que puedan plantearse en el futuro. Las soluciones en Europa divergen sustancialmente en
Art. 4.2.g) del Reglamento 1346/2000. As, por ejemplo, de acuerdo con lo previsto en el art. 172.3 LC en relacin al art. 165.1 de la misma Ley. 70 Con frecuencia coincidirn ambas leyes; pero no necesariamente, ya que, como es sabido, el concurso principal ha de abrirse en el Estado en el que se encuentre el centro de los intereses principales del deudor, presumindose que tal centro se encuentra all donde se ubica el domicilio social, pero cabiendo prueba en contrario de tal presuncin (vid. art. 3.1 del Reglamento 1346/2000; vid. I.F. FLETCHER (2005), pp. 366-369; G. MSCH (2010), pp. 888-892; J. ISRA (2005), pp. 258-260. En el caso de los procedimientos secundarios de insolvencia es ms probable que la lex concursus no se corresponda con la lex constitutionis. Vid. I.F. FLETCHER (2005), pp. 373-377; G. MSCH (2010), pp. 895-896.
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funcin de que consideremos Estados que se adscriben a la teora de la sede o a la teora de la constitucin y, en cualquier caso, ha de verificarse permanentemente la coherencia de tales soluciones nacionales con las exigencias de la libertad de establecimiento. Parece, pues, aconsejable que el legislador aborde esta tarea de regulacin del DIPr de sociedades71, aunque tal como veremos en el siguiente epgrafe, esta tarea no parece que se vaya a abordar inmediatamente y, adems, ha de enfrentarse a algunas dificultades de cierta importancia. 2. Libertad de establecimiento y Derecho derivado en materia de DIPr de sociedades 28. De acuerdo con lo que hemos visto hasta ahora, resulta aconsejable que el legislador europeo aborde los problemas de DIPr de sociedades; al menos respecto a las sociedades beneficiarias de la libertad de establecimiento; esto es, las constituidas en un Estado miembro de la UE72, del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo o en otro Estado cuyas sociedades se asimilen a las europeas a efectos de la aplicacin de las libertades originariamente comunitarias73. Pese a ello, la Comisin no abordar inmediatamente esta tarea. En el plan de accin que present la comisin Europea el 12 de diciembre de 201274 no incluye la regulacin del Derecho aplicable a las sociedades. Parece, por tanto, que deberemos esperar para contar con una iniciativa europea en materia de Derecho aplicable a las sociedades, limitndose el plan a afectar tangencialmente a esta materia mediante la regulacin de la

H.J. SONNENBERGER (2013), p. 112, tambin pide esta actuacin del legislador europeo, que ha sido solicitada igualmente por F.J. GARCIMARTN ALFREZ en el marco del Sptimo Iurist Forum celebrado en Barcelona entre los das 18 y 20 de abril de 2013. 72 De acuerdo con lo que establece el art. 54 del TFUE no basta con que la sociedad se haya constituido de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro para que goce de la libertad de establecimiento; pero en la prctica ser imposible que una sociedad se haya constituido de acuerdo con lo previsto en el Derecho de un Estado miembro y no cumpla con el otro requisito que prev el art. 54 (tener el domicilio social, la administracin central o el principal establecimiento en la UE); vid. sobre esto R. ARENAS GARCA (2000), p. 141, n. nm. 344 y referencias all contenidas. 73 Vid. supra n. nm. 19. Recordemos que, tal como se dijo all, las sociedades constituidas en Suiza solamente se equiparan a las sociedades constituidas en un Estado miembro de la UE para la libre prestacin de servicios, no para la libertad de establecimiento, por lo que el tratamiento de tales sociedades en la UE no puede ser el mismo que el de las sociedades constituidas en un Estado miembro del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo. Aqu no podemos entrar en este rgimen debiendo limitarnos a dejarlo apuntado. 74 Vid. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-12-972_en.htm, consultado el 21 de julio de 2013.

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transferencia internacional de sede estatutaria y de las fusiones y escisiones internacionales. 29. Si en el futuro el legislador europeo abandona su actual reluctancia a tratar este tema y se decide a abordar la regulacin del DIPr de sociedades se enfrentar a algunas dificultades, que no solamente se derivarn de la necesidad de considerar los diferentes puntos de vista y aproximaciones presentes en los diferentes Estados, lo que es consubstancial a toda la tarea legislativa en la UE; sino que, adems, ha de prestar especial atencin a los lmites que en su tarea ha ido construyendo el Tribunal de Luxemburgo en las sentencias dictadas en materia societaria. Tal como hemos visto, el Tribunal de Justicia ha ido derivando del Derecho originario, en concreto de las normas sobre libertad de establecimiento, una serie de limitaciones para el legislador nacional que, dado que resultan del TFUE (y con anterioridad, del Tratado CE y del Tratado CEE), pueden convertirse tambin en lmites para el legislador europeo. La delimitacin del margen del que gozara el Derecho derivado en la configuracin de la normativa europea sobre DIPr de sociedades sera una tarea previa a la propia legislacin, que debera abordarse con suma cautela si se quiere evitar el conflicto con el Derecho originario, conflicto que, en ltima instancia, debera decidir el propio Tribunal de Luxemburgo75. 30. El punto de partida en esta delimitacin es la evidente prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho derivado. Esto es, el Derecho derivado no puede ser contrario a lo que se establezca en el Derecho originario. A los efectos que nos interesan, se prohbe, fundamentalmente, que tal Derecho derivado vulnere las
De acuerdo con lo previsto en el art. 263 del TFUE, el Tribunal de Justicia controlar la legalidad de los actos legislativos, de los actos del Consejo, de la Comisin y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictmenes, y de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurdicos frente a terceros. Controlar tambin la legalidad de los actos de los rganos u organismos de la Unin destinados a producir efectos jurdicos frente a terceros. El recurso contra los actos cuya legalidad controla el TJUE ha de ser interpuesto por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisin. Adems, las personas fsicas y jurdicas podrn interponer recurso contra los actos de los que sea destinataria o que le afecten directa e individualmente, y tambin contra los actos reglamentarios que le afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecucin. El Tribunal de Justicia, adems, podr pronunciarse sobre la validez o interpretacin del Derecho derivado en el marco de la respuesta a una cuestin prejudicial (art. 267 del TFUE).
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exigencias que se derivan del art. 54 del TFUE en lo que se refiere a la libertad de establecimiento de las personas jurdicas. Ahora bien, a partir de aqu ya resulta ms complicado determinar cules son los lmites del legislador europeo. En los apartados anteriores hemos visto cmo el Tribunal de Luxemburgo ha mantenido que las exigencias derivadas de la libertad de establecimiento obligan en lo que aqu interesa, en la determinacin de la lex societatis- a que tanto la constitucin como el funcionamiento de la sociedad se rijan por el Derecho del Estado de constitucin, considerndose contraria a la libertad de establecimiento la aplicacin de un Derecho diferente. Hemos visto, sin embargo, que esta remisin al Derecho del Estado de constitucin no se plantea en la jurisprudencia del Tribunal como un absoluto: ya hemos destacado que la Sentencia berseering mantiene que tal aplicacin del Derecho del Estado de constitucin a la constitucin y funcionamiento de la sociedad se dar en principio; lo que, evidentemente, deja abierta la puerta a excepciones a tal aplicacin. Adems, esta Sentencia poda ser objeto de una interpretacin limitada que permitira considerar que la referencia al Derecho del Estado de constitucin en la respuesta a la segunda cuestin prejudicial planteada pretendera nicamente negar la asimilacin de la sociedad neerlandesa a una forma societaria alemana. Tal como vimos en su momento, en la Sentencia Inspire Art la prohibicin de aplicacin del Derecho neerlands en materia de responsabilidad de los administradores poda ser interpretada tanto como una imposicin de la aplicacin a tal responsabilidad del Derecho del Estado de constitucin; como la prohibicin de una aplicacin excepcional de las normas del Estado de la sede real de la sociedad en perjuicio de la regla general en materia de responsabilidad; interpretacin sta ltima que no cerrara la puerta a la posibilidad de aplicar a la responsabilidad de los administradores Derechos diferentes del de constitucin. Todos estos matices deben ser cuidadosamente considerados en el anlisis de las posibilidades del legislador europeo para la regulacin del DIPr de sociedades, ya que estas vas que deja abiertas el Tribunal de Luxemburgo pueden ser aprovechadas por este legislador, mxime si tenemos en cuenta que tradicionalmente se ha facilitado un margen mayor de maniobra al legislador europeo que procede a la armonizacin del

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Derecho que a los legisladores nacionales en los mismos supuestos76. Es pues razonable mantener que el rigor que emplea el Tribunal de Luxemburgo cuando se enfrenta a la consideracin de la compatibilidad o incompatibilidad con la libertad de establecimiento de los diferentes Derechos nacionales puede verse atemperado si ha de verificar tal compatibilidad, pero ya no del Derecho nacional, sino del Derecho europeo. 31. As pues, podra no resultar imposible que el legislador europeo llegara a soluciones que se apartaran de las que hemos visto en los anteriores apartados en relacin a la determinacin de los distintos aspectos cubiertos por la lex societatis, entendida sta como la ley del Estado de constitucin; pero tales divergencias con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo no podrn en su caso prosperar ms que si se justifica esta disparidad. La existencia de la jurisprudencia previa del Tribunal de Luxemburgo no puede ser obviada por el legislador europeo aunque, como veremos, tampoco ha de resultar imposible escapar a la que sera la lectura ms directa y simple de tal jurisprudencia: la nica norma de conflicto posible en materia de DIPr de sociedades es aquella que remite la constitucin y funcionamiento de la sociedad al Derecho del Estado de constitucin. En primer lugar hemos de plantearnos si resultara posible mantener que la constitucin de la sociedad se rigiera por un Derecho diferente del Derecho del Estado de constitucin. Evidentemente, esta solucin conducira al no reconocimiento de la personalidad jurdica creada en un Estado miembro y sera, por tanto, un obstculo a la libre circulacin de las sociedades cuya compatibilidad con la libertad de establecimiento resultara muy difcilmente justificable. Deberamos defender esta misma incompatibilidad insalvable para aquellos casos en los que si bien se reconoce la personalidad jurdica creada en el extranjero este reconocimiento va seguido de la transformacin de la sociedad en una persona jurdica del Derecho del Estado en el que se pretende el reconocimiento (en principio, el Estado de la sede real de la sociedad). Tal como hemos visto esta fue una posibilidad que estaba presente durante el debate que
Vid. por ejemplo el nm. 37 de la STJUE (Sala Sexta) de 25 de junio de 1997, As. C-114/96, Ren Kieffer y Romain Thill: Esta conclusin se impone tanto ms cuanto que, como ha precisado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el legislador comunitario dispone de una facultad de apreciacin en el marco de sus competencias de armonizacin.
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antecedi a la Sentencia berseering y el Tribunal de Luxemburgo rechaz esta posibilidad con contundencia, manteniendo con razn- que la libertad de establecimiento no se satisface con el reconocimiento de una sociedad extranjera si tras dicho reconocimiento es considerada una sociedad del Estado donde se procede a tal reconocimiento77. Esta transformacin de la sociedad supondra una limitacin fctica a la libertad de establecimiento cuya justificacin planteara dificultades que se nos antojan insalvables. No presenta tantas dificultades el establecimiento de conexiones alternativas a la ley del Estado de constitucin de la sociedad en relacin a determinadas cuestiones sobre capacidad (excepcin del inters nacional, posibilidad de que la sociedad, en tanto que persona jurdica y no fsica, sea parte en determinados procesos o goce de ciertos derechos, determinacin de en qu supuestos la sociedad queda vinculada por la actuacin de sus representantes, etc.) y a la responsabilidad de los administradores. Ciertamente, tal como hemos visto, si se mantuviera que es una consecuencia necesaria del art. 54 del TFUE la aplicacin a todas estas cuestiones del Derecho del Estado de constitucin podra discutirse que el legislador europeo estableciese otras soluciones; pero tal como hemos visto, no esta la nica interpretacin posible de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. 32. Una legislacin europea en materia de Derecho aplicable a las sociedades an debe considerar otra dificultad: en la actualidad, y segn lo que hemos visto hasta ahora, las sociedades ven favorecido su establecimiento en otros Estados miembros por la va de poder beneficiarse de las regulaciones materiales ms beneficiosas para el establecimiento de los diferentes Estados con los que est conectado el supuesto. Si la regulacin que deriva de la aplicacin del sistema de DIPr del Estado en el que acta la sociedad (diferente del de constitucin) le favorece (porque tal sistema prev, por ejemplo, la aplicacin del Derecho local que es ms beneficioso para la sociedad que el del Estado de constitucin) la sociedad se prevaldr de ese Derecho. Si, en cambio, tal Derecho limita su libertad de establecimiento podr alegar lo previsto en el Derecho del
Tal como vimos en su momento, sta es una interpretacin posible de la respuesta que da el Tribunal de Luxemburgo a la segunda cuestin prejudicial planteada que reducira el alcance del tenor literal de la Sentencia (vid. supra apartado III.2.B.).
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Estado de constitucin sin que salvo que la medida prevista en el Estado donde la sociedad se encuentra establecida o pretende establecerse responda a un fin de inters general y sea proporcional y adecuada para conseguir ese fin- configurndose tal regulacin del Estado de constitucin como un nivel mnimo de satisfaccin para la sociedad que, en cualquier caso, podr ser aumentado por la aplicacin de otro Derecho, pero nunca (o casi nunca) disminuido78. Si los diferentes sistemas de DIPr nacionales son sustituidos por un sistema europeo de normas de conflicto en materia de Derecho de sociedades esta posibilidad de comparacin debera, en principio, desaparecer. El sistema determinara en cada supuesto cul sera el Derecho aplicable y el que otro determinado Derecho pudiera favorecer en el caso concreto en mayor medida a la sociedad que el designado por la norma de conflicto europea debera ser, en principio tambin, irrelevante. De esta forma, resultara que en algunos casos el Derecho designado podra implicar de facto un entorpecimiento de la libre circulacin. Esta hipottica complicacin de la libertad de establecimiento en supuestos concretos no debe ser un obstculo para la elaboracin de un sistema europeo de DIPr. Se ha asumido con naturalidad en otros mbitos de integracin que la actuacin del legislador europeo puede conducir a establecer ciertos lmites a la libre circulacin pero que pueden estar justificados por la sustitucin de obstculos nacionales o por la proteccin de ciertos intereses generales 79. En el caso que nos ocupa el establecimiento de un sistema europeo de normas de conflicto favorece la seguridad jurdica y en ese sentido la aparente limitacin que en algunos casos puede suponer respecto a la situacin actual se ve compensada por la previsibilidad de la que dota a las operaciones. No podemos perder de vista que en determinadas circunstancias un alto grado de inseguridad sobre la regulacin puede retraer la conclusin de operaciones con sociedades extranjeras, dados los costes de informacin y previsin que han de asumirse en estas operaciones. No creo
Al menos si se acoge una de las interpretaciones posibles de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Esta comparacin entre las legislaciones materiales de los diferentes Estados miembros que se encontraba solamente implcita en decisiones anteriores se muestra ms claramente en la Sentencia de 20 de junio de 2013 a la que nos hemos referido hace un momento (vid. supra n. nm. 58). 79 As, por ejemplo, en materia de libre circulacin de mercancas la legislacin armonizada ha servido para reducir el unilateralismo en ciertos controles efectuados por el Estado, que pasan a ser regulados en la legislacin armonizada y suponen una restriccin (aunque justificada) a la libre circulacin. Vid. sobre esto L. DUBOUIS/C. BLUMANN (2012), p. 349.
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que quepa duda que un sistema claro de normas de conflicto favorecer en ese sentido la integracin en mercado europeo y contribuir al reforzamiento del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia. 33. Hasta el momento hemos limitado nuestro anlisis a las posibilidades de establecer un sistema europeo de normas de conflicto en materia de Derecho de sociedades; pero no podemos dejar de apuntar que adems de las normas de conflicto en materia de DIPr de sociedades son fundamentales las normas materiales que regulan la constitucin de sociedades con elementos extranjeros y el rgimen de tales sociedades. De hecho, la oposicin entre modelo de la sede y modelo de la constitucin no solamente se proyecta en el mbito del reconocimiento de sociedades extranjeras y en la determinacin de su lex societatis, sino que se extiende tambin a este Derecho material de sociedades con elementos extranjeros80. La jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo no ha incidido en esta dimensin y, por el contrario, se ha defendido que en el caso de las personas jurdicas el Estado de constitucin dispone de un amplio margen para regular a las sociedades por l creadas, hasta el punto de admitir restricciones evidentes a la libertad de establecimiento que no seran toleradas si se tratara de personas fsicas 81 . El argumento que ha utilizado el Tribunal de Justicia para justificar tal resultado es el de que las sociedades son creaciones del Derecho. No entraremos aqu en la bondad del argumento82 limitndonos a destacar que su potencialidad ha sido tan grande que ha sido utilizado incluso para negar la posibilidad de establecer lmites a las normas sobre tributacin cuando la regulacin iba dirigida a las sociedades constituidas segn el

As, por ejemplo, en los pases que siguen el modelo de la constitucin lo habitual ser que no se exija para la vlida constitucin de la sociedad que sta tenga su sede real en el Estado de constitucin, mientras que en los pases en los que se sigue la teora de la sede es ms factible que se exija la presencia de dicha sede real en el Estado de constitucin para autorizar sta. De igual forma, en los Estados que siguen el modelo de la sede real es posible que se establezcan sanciones para la sociedad que traslada su administracin central fuera del Estado de constitucin, lo que no es pensable que suceda en Estados que siguen el modelo de constitucin. Vid R. ARENAS GARCA (2013), pp. 180-182. 81 As, por ejemplo, se permite que el Estado de constitucin de la sociedad impida que sta traslade su domicilio estatutario (Sentencia Cartesio). Resulta evidente que en caso de que un Estado estableciese la misma prohibicin respecto a sus nacionales (personas fsicas) tal prohibicin sera incompatible con la libertad de establecimiento (recordemos que la libre circulacin de personas incluye el derecho a salir del propio pas para desplazarse a otro Estado miembro). 82 De la que ya nos ocupamos someramente supra en el apartado III.2.B).

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Derecho del Estado en cuyo Derecho se insertaba la normativa tributaria83. En cualquier caso, esta situacin especial, la admisin de limitaciones objetivas a la libre circulacin cuando son impuestas por el ordenamiento que ha creado a la sociedad se explica (aunque no sabemos si se justifica) por la circunstancia de que se trata de sociedades creadas de acuerdo con lo establecido en el Derecho de los Estados miembros, lo que podra indicar que las soluciones seran distintas si la sociedad hubiera sido creada por el legislador europeo o fuera fruto de un Derecho armonizado total o parcialmente. Cabe, por tanto, preguntarse, cules seran los lmites del legislador europeo si se decidiera a abordar tambin la armonizacin o unificacin del Derecho que en cada Estado regula el rgimen de constitucin de las sociedades cuando el supuesto presente conexiones con ms de un ordenamiento o el rgimen de la sociedad cuando se produce una disociacin entre el Estado de constitucin y el Estado en el que se encuentra la sede real de la sociedad. La pregunta que cabe formularse en estos casos es si esta regulacin armonizada podra mantener los mismos lmites que actualmente se toleran a los Estados miembros; esto es, la necesidad de que la sociedad tenga su sede real en el Estado de constitucin para que pueda ser autorizada tal constitucin o la prohibicin de que fije su sede real fuera del Estado de constitucin. La pregunta es todava ms relevante si tenemos en cuenta que cuando el legislador europeo se ha ocupado de estas cuestiones, en el marco de la regulacin de la SE y la SCE84 ha optado por una legislacin restrictiva que limita las posibilidades de eleccin del Estado de constitucin y establece limitaciones a la movilidad societaria, limitaciones que se han visto confirmadas por la regulacin nacional que complementa a la europea85. Es legtimo, por tanto, plantearse si tales limitaciones podran pasar un test de compatibilidad con las exigencias de la libertad de establecimiento.
Vid. el nm. 29 de la Sentencia National Grid Indus. Se trata de un planteamiento de algunos de los intervinientes en el proceso que no es acogido por el Tribunal de Luxemburgo (vid. nm. 33 de la Sentencia). 84 Vid. el art. 7 del Reglamento (CE) n 2157/2001 del Consejo de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Annima Europea (SE): El domicilio social de la SE deber estar situado dentro de la Comunidad, en el mismo Estado miembro que su administracin central. Adems, los Estados miembros podrn imponer a las SE registradas en su territorio la obligacin de situar la administracin central y el domicilio social en el mismo lugar. 85 Vid. el art. 458 a 460 de la LSC donde, se establece la obligacin de que las sociedades annimas europeas que tengan su administracin central en Espaa establezcan su domicilio social en nuestro pas y obliga a que en aquellos supuestos en que se produzca una disociacin entre domicilio y administracin
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34. Con todas las cautelas, dado el carcter especulativo de la mencionada legislacin y las ya sealadas carencias en la argumentacin de las decisiones del Tribunal de Luxemburgo, podramos adelantar que es ms factible que esa compatibilidad se d en relacin a los requisitos para la constitucin de la sociedad que en lo que se refiere a la movilidad de la misma una vez constituida. Por lo que respecta a la constitucin, los requisitos que para la misma se exijan debern respetar la libertad de establecimiento de los socios, ya que la constitucin de una sociedad en un Estado miembro diferente del propio (el de la nacionalidad para las personas fsicas y el de constitucin para las personas jurdicas) es una manifestacin de la libertad de establecimiento; ahora bien, no parece que existan argumentos para oponerse a que si as se prev se exija que la sociedad que vaya a constituirse tenga que tener necesariamente su sede real en el Estado miembro de constitucin. Es cierto que el Tribunal de Luxemburgo ha afirmado en varias ocasiones que forma parte del contenido de la libertad de establecimiento la posibilidad de constituir una sociedad en un Estado miembro aunque en l no se vaya a desarrollar actividad econmica alguna86; pero deberamos entender que tal afirmacin se hace como mero argumento para oponerse a la denegacin del reconocimiento en otros Estados miembros de la sociedad constituida87. Entender otra cosa implicara un cuestionamiento radical de la legalidad de los Reglamentos sobre la SE y la SCE88; adems de, sobre todo, obviar que antes de la constitucin no hay un sujeto que goce de la libertad de establecimiento, ya que solamente tras la creacin de la sociedad sta pasar a ser titular de los derechos que le atribuye el art. 54 del TFUE. Es decir, los requisitos para la constitucin se colocan en una fase previa al ejercicio de la libertad de establecimiento de la sociedad creada
central se proceda a la regularizacin de la situacin, bien mediante la vuelta de la administracin central a Espaa, bien por el traslado del domicilio social al extranjero. Vid. G. PALAO MORENO (2006), pp. 123133. 86 La formulacin inicial se encuentra en el nm. 27 de la Sentencia Centros y ha sido reiterado en el nm. 138 de la Sentencia Inspire Art. 87 Dejando ya de lado que, adems, el argumento utilizado por el Tribunal incurre en un error de base difcilmente salvable, como es el de confundir la libertad de establecimiento de los fundadores de la sociedad con la de la sociedad ya constituida. 88 En este punto sera clave la Sentencia Cartesio, que podra ser interpretada como una consagracin de la compatibilidad con la libertad de establecimiento de la exigencia de que la sede real de la sociedad se encuentre en el Estado de constitucin, aunque solamente si tal exigencia se encuentra recogida en el Derecho de este ltimo Estado, el de la constitucin de la sociedad, vid. A. ESPINIELLA (2009), p. 1148.

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(aunque, tal como acaba de sealarse, s que ser preciso respetar las exigencias de la libertad de establecimiento de los socios fundadores). La respuesta ha de ser diferente en relacin a la regulacin de la movilidad societaria, ya que en este caso s que contamos con un sujeto titular de la misma (la sociedad que desea trasladar su establecimiento principal, administracin central o sede estatutaria al extranjero). No creo que en este supuesto quepan dudas que toda limitacin a dicho traslado es objetivamente una restriccin a la libertad de establecimiento que, para poder mantenerse, debera estar justificada. Hasta ahora el Tribunal de Luxemburgo, amparndose en que las sociedades son creadas por los diferentes Derechos nacionales, ha admitido que estos limiten esta libertad de establecimiento sin exigirles el riguroso test de la necesidad de proteger un fin de inters general, adoptar medidas proporcionales y adecuadas a tal proteccin y sin que existan mecanismos alternativos a la restriccin que consigan la proteccin del fin con un dao menor a la libertad de establecimiento; pero este argumento, de dudosa justificacin en todo caso; no debera operar cuando la regulacin de estas cuestiones es obra del legislador europeo. No creo que pueda obviarse en este caso la justificacin de toda restriccin a la libertad de establecimiento. En caso de que esta justificacin no se realice deberamos considerar las medidas que se adopten como ilegtimas. 35. Se plantean, por tanto, no pocas dudas en relacin al margen del que dispone el legislador europeo en el tratamiento de las cuestiones de DIPr de sociedades, tanto las conflictuales como las materiales. No es posible aqu ms que apuntarlas tal como se acaba de hacer; pero deberemos esperar a la efectiva adopcin de estas normas por el legislador europeo para proceder al anlisis especfico de su compatibilidad con la libertad de establecimiento tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Luxemburgo. Tal como se ha indicado, en el Plan de Accin de la Comisin no se incluye una actuacin global sobre el DIPr de sociedades; pero s que se plantea actuar en materia de transferencia de sede social, lo que quizs nos de una oportunidad en los prximos aos para verificar la articulacin entre la actuacin del legislador europeo y las exigencias de la libertad de establecimiento tal como las interpreta el Tribunal de Luxemburgo.

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Como es sabido, el Tribunal de Luxemburgo se pronunci sobre este tema en su Sentencia Cartesio 89 y tambin en la ms reciente Sentencia VALE 90 . En estas decisiones el Tribunal de Luxemburgo (sin que estuviera tampoco excesivamente justificado) 91 construye una regla compleja en materia de traslado del domicilio estatutario que obliga a tener en cuenta el Derecho del Estado de destino de la sociedad y el tratamiento que en ste se hace a la regulacin del traslado del domicilio92. Con independencia de las crticas sobre la vinculacin entre esta regla y el Derecho originario del que, en teora, se deduce y en las que aqu no podemos entrar; tal doctrina jurisprudencial ser de necesaria consideracin por el legislador de la UE y podremos asistir a un interesante ejemplo de las relaciones entre el legislador y el juez europeos. Ser interesante comprobar hasta qu punto el Derecho derivado puede ser objeto de un contraste ms flexible con el Derecho originario que los Derechos nacionales de los Estados miembros93.

V. CONCLUSIN 36. La incidencia en el DIPr de sociedades de la libertad de establecimiento que regula el Derecho de la UE va ms all de la dicotoma teora de la sede frente a teora de la constitucin. Los problemas que se plantean son ms complejos y matizados que una
Vid. supra n. nm. 2 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 12 de julio de 2012, As. C-378/10, VALE pitsi Kft. 91 La afirmacin que realiza en los nms. 111 y 112 de la Sentencia CARTESIO (111. No obstante, semejante caso de traslado del domicilio de una sociedad constituida segn el Derecho de un Estado miembro a otro Estado miembro sin cambio del Derecho por el que se rige debe distinguirse del relativo al traslado de una sociedad perteneciente a un Estado miembro a otro Estado miembro con cambio del Derecho nacional aplicable, transformndose la sociedad en una forma de sociedad regulada por el Derecho nacional del Estado miembro al que se traslada. 112. En efecto, en este ltimo caso, la facultad a que se ha aludido en el apartado 110 de la presente sentencia, lejos de implicar algn tipo de inmunidad de la normativa nacional en materia de constitucin y de disolucin de sociedades a la luz de las normas del Tratado CE relativas a la libertad de establecimiento, no puede, en particular, justificar que el Estado miembro de constitucin, imponiendo la disolucin y la liquidacin de esa sociedad, impida que sta se transforme en una sociedad de Derecho nacional de otro Estado miembro, siempre que ese Derecho lo permita. 92 Esto ltimo de acuerdo con lo que se establece en la Sentencias VALE; vid. sobre esta decisin F.J. GARCIMARTN ALFREZ (2012b). 93 Vid. sobre esto supra n. nm. 79.
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maniquea oposicin entre dos modelos totales en la materia. Se ha establecido con claridad la imposibilidad de dejar de reconocer en los Estados miembros de la UE las sociedades constituidas en otros Estados miembros; pero de este reconocimiento no tendra por qu derivarse necesariamente la aplicacin del Derecho del Estado de constitucin en tanto que lex societatis y menos an una concreta determinacin del mbito de esta lex societatis. El Tribunal de Luxemburgo, sin embargo, ha avanzado en la vinculacin entre libertad de establecimiento y necesidad de considerar como lex societatis la del Estado de constitucin. En concreto, ha establecido que, en principio, la constitucin y funcionamiento de la sociedad han de regirse por este Derecho. La doctrina del Tribunal de Luxemburgo es, sin embargo, incompleta y en algunos puntos carente de suficiente fundamentacin. 37. La inseguridad jurdica que se deriva de esta situacin aconsejara una actuacin del legislador europeo. Una normativa europea (Reglamento o Directiva) sobre el Derecho aplicable a las sociedades contribuira a fijar y completar la doctrina que ha ido avanzando el Tribunal de Luxemburgo. La normativa que pudiera adoptarse deber tener en cuenta, sin embargo, las limitaciones que resultan de la libertad de establecimiento tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Luxemburgo. Esta relacin entre legislacin derivada y originaria (libertades europeas) plantea interesantes problemas tanto en lo que se refiere a la posibilidad de formulacin de normas de conflicto europeas como en la armonizacin del Derecho material que regula la constitucin y movilidad de las sociedades beneficiarias de la libertad de establecimiento. Cualquier anlisis que se realice ahora ser altamente especulativo y aqu nos hemos limitado a adelantar algunos problemas posibles, as como posibles vas de anlisis, pero habr de ser el estudio de la regulacin concreta que aborde problemas singulares el que ofrezca base suficiente para una presentacin completa de las cuestiones de DIPr de sociedades en Europa que considere tanto las exigencias derivadas de la libertad de establecimiento como la regulacin conflictual y el contenido de los Derechos nacionales. Solamente as estaremos en

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condiciones de determinar con precisin el alcance y lmites de la actuacin armonizadora o unificadora del legislador europeo.

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