O Direito À Dignidade e À Condição Humana - Bitar

TICA, CIDADANIA E CONSTITUIO: O DIREITO DIGNIDADE E CONDIO HUMANA
EDUARDO C. B. BITTAR
Resumo: Em face da tarefa de interpretar o discurso constitucional e extrair a importncia para a afirmao da cidadania de um Estado, apresenta-se um olhar possvel, uma viso metodolgica, para a averiguao do sentido e da importncia do princpio da dignidade da pessoa humana para a hermenutica constitucional. Palavras-chave: cidadania, tica, hermenutica constitucional, dignidade da pessoa humana, direitos humanos.
Rsum: tant en vue la tache dinterprter le discours constitutionnel et son importance pour la citoyennet dans un tat, il sagit de prsenter un regard possible pour lidentification du sens e de limportance du principe de la dignit de la personne humaine pour lhermneutique constitutionnelle. Mots-clefs: citoyennet thique hermneutique constitutionnel dignit de lhomme droits humains.
1. A nova tica constitucional: o significado histrico da Constituio Federal de 1988

A Constituio Federal de 1988 provocou significativas mudanas paradigmticas, que necessariamente afetam fatores culturais, mecanismos institucionais e prticas scio-polticas enraizadas dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Neste sentido, o texto da Constituio constitui um inovador legado legislativo, a ser administrado pela comunidade de intrpretes, cuja responsabilidade dar concretude e efetividade s conquistas construdas sob o bastio da redemocratizao. A partir dela, abre-se um novo panorama jurdico, sem dvida nenhuma identificado com as mais hodiernas concepes de direito, especialmente no que tange os direitos fundamentais. A prpria sociedade promulga a Constituio, recebe os efeitos desta promulgao e vive o clima de modificaes por ela institudo, na medida exata do preparo para que estas pequenas revolues conceituais e polticas ocorram. Ento, quando se est a discutir a temtica da presena de prescries ticas no texto da Constituio Federal Brasileira de 1988, h que se considerar o avano jurdico-democrtico
Livre-Docente e Doutor; Professor Associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor e Pesquisador do Programa de Mestrado em Direitos Humanos do UniFIEO. Professor Titular de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da FAAP.
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perpetrado pela introduo deste texto no ordenamento jurdico nacional. Isto porque, em grande parte, os conceitos que se introduziram pelo legislador constituinte de 1988 causaram grandes revolues nas diversas reas em que o Direito se projeta. Isto significa dizer que os mbitos setoriais do direito ptrio tiveram que se moldar e se adaptar s condies valorativas e conceituais previstas com a promulgao da atual Constituio, que tem entre seus princpios fundamentais, os objetivos e os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, as dices apresentadas pelos arts. 1o. e 3o. do texto constitucional. Mas deve-se perceber, sobretudo, que estas modificaes no so de interesse exclusivo da cincia jurdica, e, menos ainda, dos juristas ptrios. As modificaes introduzidas vieram a causar profunda ruptura de valores, o que afeta diretamente a sociedade e suas demandas jurdicas, com o sistema jurdico anteriormente organizado sob cnones diversos dos hoje considerados relevantes. Ento, est-se diante de uma Constituio apelidada de cidad no sem motivo, mas sim porque este texto representa uma formulao jurdica que abraa os anseios da sociedade e se coloca a servio da cidadania, como instrumento da mesma, no sentido da realizao dos fins sociais almejados pela sociedade brasileira. Neste sentido, para abraar os valores sociais mais emergentes e relevantes, o legislador constituinte teve de se ater s profundas modificaes por que vem passando a nao brasileira, de modo a produzir um texto constitucional que correspondesse s necessidades imediatas e futuras da sociedade brasileira, colocando a cidadania e a dignidade humana frente de quaisquer outras exigncias lgico-formais, tcnico-jurdicas ou poltico-potestativas. De fato, a Constituio inaugura um novo conjunto de preocupaes ticas. Isto porque, em verdade, a ordem jurdica constitucional visa, mais que tudo, alcanar a plenitude do convvio social pacfico. Desta forma, as normas jurdicas so predispostas a produzirem efeitos prticos sobre o comportamento e a conduta das pessoas, das sociedades, das organizaes, das corporaes, das cooperativas, das instituies, dos sindicatos, dos rgos governamentais..., no sentido de efetivamente causarem repercusses sobre a tica da populao, a moral social e a conscincia de uma sociedade. Atente-se para o que diz o prembulo da referida Carta Magna:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
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Eis a a declarao das intenes que vivem em torno do arcabouo normativo primordial do ordenamento jurdico brasileiro. Eis a tambm o iderio do constituinte, para que sirva de ingrediente para acalentar a hermenutica e para incrementar a principiologia constitucional.
2. O compromisso primeiro da Constituio com a cidadania: a garantia do direito a ter opo tica
Quando se est a falar em tica, necessariamente se pensa na relao entre comportamento e inteno do indivduo, j que thos a revelao de seu hbito de ao. Toda ao comporta, necessariamente, o seu aspecto subjetivo (possibilidade de eleio de meios e fins pelo indivduo) e seu aspecto objetivo (determinao do comportamento pela conjuntura dos dados externos que condicionam o agir). A funo do Direito, dentro da lgica da construo de relaes scio-humanas condizentes com o esprito do convvio pacfico e racional, dispensar elementos que favoream a independncia tica dos indivduos e reequilibrem as desarmonias comportamentais decorrentes do entrechoque de arbtrios (KANT). Tambm o direito a ter liberdade de decidir eticamente passa por esta questo do equilbrio entre propenses internas do indivduo e assdios advindos dos estmulos externos. So os desafios existenciais condies para a tomada de deciso tica, motivo pelo qual as condies existenciais de produo de decises eticamente engajadas no podem ser desprezadas no momento em que os conflitos e os imperativos de ao comeam a fervilhar, demandando uma tomada de posio. As aflies do humano so a estampa caracterstica da dimenso tico-reflexiva, portanto, de pouca relevncia so as tradicionais idias de uma dimenso tica desencaixada da perspectiva vivencial de indivduos dimensionados em condies histricas de produo de decises ticas. Por isso que se deve perguntar, quando se discute o estado atual da tica, como vai o ser humano? Dados oficiais registram que, do contingente populacional mundial, populao vive com menos de 2 dlares/dia, e que 1 bilho de pessoas vive com 1 dlar/dia. No Brasil, estima-se que 6 milhes de trabalhadores no tm remunerao. Em 27/04/2004, a Folha de So Paulo denunciava que o desemprego atinge 12,8% da populao economicamente ativa das seis maiores regies metropolitanas do Brasil, conforme dados do IBGE, o que significa 2,7 milhes de pessoas sem emprego. No se trata de uma sociedade bulmica, para usar uma expresso de Claude Lvi-Strauss, que aps convidar todos ao consumo, os rejeita como dejetos do processo econmico?
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O que est acontecendo no difcil de avaliar. Sem querer dar crdito ao determinismo, a concluso s pode ser uma: a de que se est caando o direito de liberdade tica encurralando-o no vcuo da misria. Diante do alargamento conceitual da idia de excluso no bastasse as aflies e os prejuzos causados aos afrodescendentes a velha excluso social (modo tradicional de no incluir) e a nova excluso social (modo recente de no incluir) se somam. Na passagem da velha nova excluso social ocorreu uma expanso das populaes atingidas e dos contingentes humanos envolvidos em situaes limtrofes entre vida e morte, dignidade e indignidade, cidadania e excluso completa. Observem-se as definies contidas no Atlas:
Entende-se neste Atlas a velha excluso social como a forma de marginalizao dos frutos do crescimento econmico e da cidadania, expressa pelos baixos nveis de renda e escolaridade, incidindo mais freqentemente sobre os migrantes, analfabetos, mulheres, famlias numerosas e a populao negra (CAMPOS, Andr de. et. al.., Atlas da
excluso social no Brasil, volume 2: dinmica e manifestao territorial. 2003, p. 43).

Entende-se por nova excluso um fenmeno de ampliao de parcelas significativas da populao em situao de vulnerabilidade social, e tambm as diferentes formas de manifestao da excluso, abarcando as esferas cultural, econmica e poltica. Esta nova excluso atinge segmentos sociais antes relativamente preservados do processo de excluso social, tais como jovens com elevada escolaridade, pessoas com mais de 40 anos, homens negros e famlias monoparentais. A nova excluso, ao revelar-se nas diversas esferas da sociabilidade, produz resultados diferentes ao se sobrepor s velhas formas de manifestao desse fenmeno, deixando-o mais complexo e mais amplo, aumentando ainda mais o desafio do poder pblico para elimin-la. O desemprego e a precarizao das formas de insero do cidado no mercado de trabalho so as fontes modernas de gerao da excluso, tendo como subproduto a exploso da violncia urbana e a vulnerabilidade juvenil, acentuadas pela maior flexibilidade ocupacional e dos nveis de renda (CAMPOS, Andr de.
et. al.., Atlas da excluso social no Brasil, volume 2: dinmica e manifestao territorial. 2003, p. 49). Tambm, percebe-se, a excluso social no se fixa territorialmente. Ela circula, ela muda, ela flui pelos espaos geogrficos nacionais, ela acompanha as ms polticas federativas, produzindo consigo e atrs de si um rastro de dficits sociais irreparveis. A velha e a nova excluso sociais se intercalam e por vezes se distribuem geograficamente conforme as caractersticas econmicas da regio ou da parte da Federao, conforme se pode perceber na leitura atenta do trecho a seguir citado:
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TICA, CIDADANIA E CONSTITUIO: O DIREITO DIGNIDADE E CONDIO HUMANA EDUARDO C. B. BITTAR Apesar disso, a excluso social no Brasil permaneceu manifestando-se generalizadamente. De um lado, a velha excluso continua sendo a marca das regies geogrficas menos desenvolvidas, diante da permanncia da baixa escolaridade, da pobreza absoluta no interior das famlias numerosas e da desigualdade nos rendimentos. De outro lado, a nova excluso vem contaminando rapidamente as regies mais desenvolvidas, por intermdio do desemprego generalizado e de longa durao, do isolamento juvenil, da pobreza no interior de famlias monoparentais, da ausncia de perspectiva para parcela da populao com maior escolaridade e da explorao da violncia. (CAMPOS, Andr de. et. al.., Atlas da excluso social no
Brasil, volume 2: dinmica e manifestao territorial. 2003, p. 34). Nesta troca entre nova e velha excluso, h que se registrar, ainda:
A nova excluso social fruto da velha excluso no resolvida e destas novas formas de ajustamento interno e externo, que funcionam como mecanismos de proteo e acumulao da riqueza privada. A escassez de empregos instaurada pelo novo modelo acirra a concorrncia entre trabalhadores que, alm de enfrentarem o alarmante quadro de desemprego, so tidos, agora, como responsveis por sua condio. Os trabalhadores so considerados auto-excludos, no sentido que sua desqualificao vista, pelos segmentos conservadores, como a nica razo para seu insucesso em obter uma colocao no mercado de trabalho
(CAMPOS, Andr de. et. al.., Atlas da excluso social no Brasil, volume 2: dinmica e manifestao territorial. 2003, p. 56). Enquanto estas condies se reproduzirem, no h que se falar em cidadania, seno para entoar o canto dos oprimidos e hastear a bandeira da luta pela expanso do acesso a direitos fundamentais da pessoa humana (individuais, polticos, civis, sociais, culturais, difusos, coletivos...), requisito essencial para que se alcance a distribuio justa de renda e de capital, o equilbrio das diferenas sociais gritantes, bem como a instituio de um modelo de vida calcado em concepes tico-cidads. Se uma Constituio , acima de tudo, documento do povo de um Estado, e nesta medida que ela no somente retrata os valores assentados como valores-norte, como tambm se torna a meta axiolgica instituda como referncia-guia para a atuao das instituies scio-polticas e jurdicas em operao numa sociedade, seu compromisso de fato conduzir a distribuio de justia produzindo caminhos para o desenvolvimento scio-humano. Isto significa dizer que uma Constituio representa um documento de fundamental valia para a criao de uma cultura da cidadania. O compromisso primeiro de uma Constituio, neste sentido, o de permitir que a tica viceje, no convvio social, estruturando condies de justia distributiva impeditivas da excessiva desigualdade social, fator de forte desarranjo social.
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3. A cidadania e o acesso a direitos fundamentais

Se a cidadania significa a possibilidade de participar da possibilidade de fruio dos benefcios e conquistas trazidos por uma Constituio, deve-se considerar, na medida da prpria necessidade de superao da concepo moderna de cidadania, que cidadania efetiva reclama uma realidade de alcance de direitos materializados no plano do exerccio de diversos aspectos da participao na justia social, de reais prticas de igualdade, no envolvimento com os processos de construo do espao poltico, do direito de ter voz e de ser ouvido, da satisfao de condies necessrias ao desenvolvimento humano, do atendimento a prioridades e exigncias de direitos humanos, etc.1 Deve-se, portanto, superar a dimenso acrisolada do tradicionalismo que marca a concepo conceitual de cidadania no sentido da superao de suas limitaes e deficincias.2 No lugar da clausura conceitual tradicional, alargando-se a experincia e o sentido histricogentico que possua o termo em seu princpio3, o que se prope a expanso do sentido em direo s fronteiras das grandes querncias sociais, dos grandes dilemas da poltica contempornea, dos grandes desafios histrico-realizativos dos direitos humanos. Nesta concepo, exercitar cidadania no significa, em momento algum, delegar ao Estado a tarefa de gerenciar polticas pblicas, aes estratgicas ou investimentos adequados em justia social. Isto, sem dvida, a condio sine qua non para que a poltica se exera de modo salutar em prol de uma sociedade. No entanto, na linha de raciocnio que se est desenvolvendo, no se pode considerar a cidadania uma atitude passiva, e muito menos representativa, que se delega a representantes polticos investidos de poder para mandato eletivo que se escolhem por voto peridico. Se isto ser cidado, ento a definio de cidadania encontra-se um tanto quanto restrita e apegada tradio. Mais do que isto, esta
neste sentido que a sociologia e as prticas de cincias polticas vm postulando a ampliao conceitual do termo. Para a visualizao de um estudo emprico sobre este perfil de cidadania vide Haddad, Justia e segurana na periferia de So Paulo: os centros de integrao da cidadania, 2003.
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Da a segunda dimenso do paradoxo endmico idia de tradio. A tradio s pode entrar na conscincia humana introduzida pelo tradicionalismo. Recomendao da escolha a ser feita e implicando, pois, a escolha e a necessidade humana de escolher, o tradicionalismo est portanto organicamente ligado sociedade autnoma; sua presena, de fato, prova da autonomia da sociedade em que ocorre. Mas o tradicionalismo um sintoma da sociedade envergonhada da prpria autonomia, que no sente vontade com isso e sonha em escapar dessa liberdade. Assim como a hipocrisia um tributo indireto pago verdade pela mentira, da mesma forma o tradicionalismo um tributo enviesado, embaraado e envergonhado pago autonomia pela heteronomia (BAUMAN. Em busca da poltica. 2000, p. 143).
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O surgimento histrico do termo nega a experincia social das grandes problemticas que incomodam as prticas polticas hodiernas: Assim a evoluo da cidadania comeou na sociedade europia, branca e crist, sem divises internas insuperveis alm das contradies de classe, e com poucas minorias raciais, nacionais ou religiosas (PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da cidadania. 2003, p. 345).
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linha de pensamento est ainda eivada por um profundo assistencialismo e por concepes paternalistas de Estado. O que se pensa que a questo da cidadania uma problemtica inerente a um povo. este povo que bem conhece suas carncias, deficincias, necessidades, etc. tambm este povo que possui as condies para a transformao de sua condio, o que, no entanto, no se consegue sem a organizao da sociedade civil, sem a mobilizao das comunidades, sem a conscientizao dos grupos minoritrios, sem a adeso das mentalidades ao projeto social que pode transformar seu quotidiano. Isto se torna ainda mais importante de ser destacado, grifado e impresso na mentalidade de um povo, na medida em que se vive um momento peculiar, um perodo de transio, em que se instalou nas mentalidades coletivas uma certa decepo com os paradigmas e promessas modernas que gerou apatia e abdicao do compromisso com os ideais sociais bsicos de estruturao de nosso meio. Leia-se, a respeito:
O discurso ps-moderno levanta questes importantes para problemas graves das sociedades "ps-industriais" serve para a crtica do homem parido pela sociedade de massas, massificado, to bem descrito pelo Le Monde quando o equiparado ao novo egosta: "Pragmatismo, e cinismo. Preocupaes a curto prazo. Vida privada e lazer individual. Sem religio. Apoltico, amoral, naturista, narcisista. Na ps-modernidade, o narcisismo coincide com a desero do indivduo cidado que no mais adere aos mitos e ideais de sua sociedade". Da estar coberto de razo Felix Guatari quando afirma ser a "ps-modernidade" o "paradigma de todas as submisses".
(JNIOR, Edmundo Lima de Arruda, O Moderno e o Ps-Moderno no Direito: Reflexes Sobre um Neocolonialismo Jurisdicista. In: Cludio Souto e Joaquim Falco, Sociologia e Direito - Textos Bsicos para a Disciplina de Sociologia Jurdica, p. 252). de acordo com esta concepo, e dentro desta experincia prtica e histrica de abertura da concepo de cidadania4, que o chamado terceiro setor surgiu para se alinhar ao Estado na construo da cidadania e da efetividade de direitos fundamentais:
Por ora, vamos nos ater a uma definio mais genrica: compreendem o terceiro setor todas as entidades que no fazem parte da mquina estatal, no visam lucro e no se afirmam com discurso ideolgico, mas sim sobre questes especficas da organizao social. Se o aspecto negativo da definio claro sabemos que no terceiro setor -, o lado afirmativo
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Esta historicidade se revelou no Brasil a partir da dcada de 80: Na passagem dos anos 80 dcada seguinte, surgiu, no Brasil, um tipo de organizao inexistente at ento: entidades voltadas para questes de interesse pblico, capazes de formular projetos, monitorar sua execuo e prestar contas de sua finanas: as organizaes no-governamentais. No Brasil, as ONGs nasceram calcadas no modelo norte-americano e dentro de circuitos de cooperao global. Enquanto muitos movimentos sociais das dcadas de 1970 e 1980 no dispunham de apoio financeiro, as ONGs dos anos 90 vo encontrar na cooperao internacional o veiculo adequado para financiar o apoio luta pela cidadania. Relao que os organismos internacionais no podiam estabelecer com os movimentos sociais, que no tinham enfoque empresarial. Como observa Rubens Csar Fernandes (PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da cidadania. 2003, p. 570).
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TICA, CIDADANIA E CONSTITUIO: O DIREITO DIGNIDADE E CONDIO HUMANA EDUARDO C. B. BITTAR deve ser particularizado. Ou seja, uma vez que o terceiro setor engloba um sem nmeros de entidades com origens e finalidades diversas, a compreenso s acontece no mbito de cada categoria (PINSKY, Jaime;
PINSKY, Carla Bassanezi, Histria da cidadania. 2003, p. 565). A narrativa da ecloso de uma nova categoria para o pensamento poltico, alm de Estado e sociedade civil, alm de povo e soberano, bem como a discusso sobre a efervescncia causada por estes novos atores no cenrio de composio de interesses pblicos, questo que se transformou em temrio fundamental da reflexo sociolgica dos ltimos anos, a partir das prprias experincias das dcadas de 70, 80 e 90, num paulatino processo de agigantamento e aperfeioamento das estruturas que do suporte e estruturao aos grupos organizados.5 Assim que o grande agente do processo de construo e reconstruo da cidadania passa a ser o agente coletivo de direito, na concepo de Jos Geraldo de Souza Jnior6. Ante a falta, se instala uma nova ordem, e uma nova concepo de cidadania precisa se modular para restabelecer certa coerncia na administrao dos conflitos, onde a participao direta nos processos flexveis de articulao de decises polticas seja possvel.7 Diante da falncia, e mesmo da ineficincia, do Estado no gerenciamento e na distribuio de bens
O registro feito pela literatura sociolgica mostra que o tema dos movimentos sociais recente. A rigor, datam de 1977 e 1978 os primeiros estudos, atrados pelo ineditismo de prticas sociais populares, numa conjuntura de despolitizao repressiva da sociedade civil brasileira, submetida a uma estratgia autoritria de articulao dos interesses capitalista de acumulao (JNIOR, Jos Geraldo de Souza. Movimentos Sociais - Emergncia de Novos Sujeitos: O Sujeito Coletivo de Direito. In: Cludio Souto e Joaquim Falco, Sociologia e Direito - Textos Bsicos para a Disciplina de Sociologia Jurdica, p. 255.
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Ora, a anlise sociolgica pde precisar que a emergncia do sujeito coletivo opera num processo pelo qual a carncia social percebida como negao de um direito que provoca uma luta para conquist-lo. De acordo com Eder Sader, a conscincia de seus direitos consiste exatamente em encarar as privaes da vida privada como injustias no lugar de repeties naturais do cotidiano. E justamente a revoluo de expectativas produzidas esteve na busca de uma valorizao da dignidade, no mais no estrito cumprimento de seus papis tradicionais, mas sim na participao coletiva numa luta contra o que consideraram as injustias de que eram vtimas. E, ao valorizarem a sua participao na luta por seus direitos, constituram um movimento social contraposto ao clientelismo caracterstico das relaes tradicionais entre os agentes polticos e as camadas subalternas. (JNIOR, Jos Geraldo de Souza. Movimentos Sociais - Emergncia de Novos Sujeitos: O Sujeito Coletivo de Direito. In: Cludio Souto e Joaquim Falco, Sociologia e Direito - Textos Bsicos para a Disciplina de Sociologia Jurdica, p. 259).
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A experincia sociolgica de Boaventura de Souza Santos, a respeito de Pasrgada, nesta dimenso, parece ser um importante marco terico sobre este dilema: Este texto faz parte de um estudo socilogo sobre as estrutura 7 jurdicas internas de uma favela do Rio de Janeiro, a que dou o nome fictcio de Pasrgada . Este estudo tem por objetivo analisar em profundidade uma situao de pluralismo jurdico com vista elaborao de uma teoria sobre as relaes entre Estado e direito nas sociedades capitalistas. Existe uma situao de pluralismo jurdico sempre que no mesmo espao geopoltico vigoram (oficialmente ou no) mais de uma ordem jurdica. Esta pluralidade normalmente pode ter uma fundamentao econmica, rcica, profissional ou outra; pode corresponder a um perodo de ruptura social como, por exemplo, um perodo de transformao revolucionria; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasrgada, da conformao especfica do conflito de classes numa rea determinada da reproduo social neste caso, a habitao. (SANTOS, Boaventura de Souza. Notas sobre a Histria Jurdica-Social de Pasrgada. In: Cludio Souto e Joaquim Falco, Sociologia e Direito - Textos Bsicos para a Disciplina de Sociologia Jurdica, p. 87).
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fundamentais da vida organizada em sociedade, as alternativas aos modos tradicionais de se conceberem prticas jurdicas e prticas polticas se instalam para suprir carncias.8
4. Princpios ticos constantes da Constituio Federal

Neste sentido, entendendo-se como til a pesquisa extensiva do texto constitucional, deve-se dizer que, na medida em que o texto normativo uma chave para a construo de comportamentos humano-sociais, para o direcionamento de condutas, para a elaborao de polticas pblicas, enfim, que se trata de chave-de-conduta para a arquitetnica de uma sociedade, que se pretende destacar deste texto o conjunto de princpios ticos institudos pelo legislador originrio, conferindo um tratamento sucinto e adequado s temticas suscitadas. Ento, podem-se detectar as seguintes preocupaes: 1. uma tica da dignidade humana, do modo mais lato que se puder compreender a expresso, tendo em vista o seu amplo alcance, a sua ampla aplicabilidade e sua repercusso em todos os setores do prprio texto constitucional e de todas as cincias jurdicas9; 2. uma tica da igualdade (art. 5, inc. I); 3. uma tica da no-invasividade personalidade humana (art. 5o., incs. V, X e XII), que se expressa pela proteo contra o dano moralidade, a represso ao abuso invasivo dos caracteres, da intimidade, da personalidade humana, com a proteo honra, imagem e vida privada; 4. uma tica do no-abuso de poder, da no-violncia, da preservao de direitos humanos consagrados internacionalmente, inclusive aos criminosos e aos presos (art. 5o., incs. III, XXXIX, XLII, XLV, XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX, L, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI); 5. uma nova tica das relaes de trabalho, fundada na valorizao do homem como pessoa humana engajada em atividades produtivas, facultando-se a todos a livre escolha de
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Malgrado a existncia de um denominador comum aos movimentos alternativos latino-americanos, isto , a excluso das camadas populares de qualquer processo de deciso, seja ele poltico, econmico ou social, o termo permanece polissmico em razo das diferentes estratgias implementadas com o objetivo de uma transformao social e dos diversos projetos propostos por cada tendncia poltica: 1. o uso alternativo do direito; 2. a prtica alternativa (ou exerccio alternativo) do direito; 3. jurisdicicidade alternativa; 4. alternativas justia. (JUNQUEIRA, Eliane Botelho; CAPELLER, Wanda. Alternativo (direito; justia): Algumas Experincias na Amrica Latina. In: Cludio Souto e Joaquim Falco, Sociologia e Direito - Textos Bsicos para a Disciplina de Sociologia Jurdica, p. 162).
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No Ttulo II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, so inmeras as referncias a parmetros morais, bem como a extenso de remdios sua tutela: a vedao tortura e ao tratamento desumano e degradante; a indenizao por dano moral, inclusive em violao da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem; a proibio da associao para fins ilcitos; o direito de petio aos Poderes Pblicos extensivo aos casos de abuso de poder, o tratamento diferenciado para os crimes hediondos () (NETO, Moreira, FIGUEIREDO, Diogo de. tica na Administrao Pblica; moralidade administrativa: do conceito efetivao . In: Ives Gandra da Silva Martins (coord.), tica no Direito e na Economia, 1999, p.130).
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profisso, salvo qualificaes mnimas exigidas por lei, como garantia tcnica e social de higidez profissional, enfocando-se, sobretudo, as necessidades familiares e alimentares de que se revestem os institutos de direitos e deveres sociais ligados ao trabalho (arts. 6o. e 7o.); 6. uma tica da liberdade intelectual, com vistas formao de conscincias ideolgicas, cientficas, literrias e artsticas livres de quaisquer embaraos ou vnculos ou impedimentos, tendo-se em vista a necessidade de pluralismo na formao do pensamento e do dilogo sociais, com especial alento para a formao de ideologias contrrias s idias preponderantes, valorizando, inclusive economicamente, a proteo do autor e do criador por meio de instrumento previstos em lei (art. 5o., incs. IV, VIII, IX, XXVII); 7. uma tica da tolerncia, seja religiosa, seja racial, com vistas construo de valores igualitrios, no podendo um cidado oprimir o outro, e muito menos o Estado incorporar qualquer credo como instituio oficial do pas, vedando as manifestaes, culto e crena em qualquer de seus sentidos (art. 5o., incs. VI, XLI); 8. uma tica universalista, tendo-se em vista a igualdade de brasileiros e estrangeiros, com vistas eliminao de qualquer tica xenfoba, tendo em vista a prpria formao pluralista e tnica do povo brasileiro, a prpria tradio de miscigenao de raas que alberga o solo brasileiro, entendendo-se salutar a convivncia harmnica e interativa de pessoas de diversas origens, sob a proteo da Lei Maior brasileira (art. 5o., caput); 9. uma tica administrativa, com acentuado tnus para a moral administrativa (art. 37, caput), com vistas digna e proba atuao dos agentes pblicos em atividades essenciais desenvolvidas pelo Estado, com vistas ao desenvolvimento de uma cultura do respeito ao errio pblico e s necessidades sociais, com vistas formao de uma conscincia generalizada da solidez institucional dos rgos do Estado (incisos, art. 37); 10. uma tica ambiental e preservacionista, que reconhece o potencial gentico do pas, que visa proteger e desenvolver os recurso naturais a partir das prprias foras e meios nacionais, de modo a se poder valorizar o que o meio ambiente est apto a oferecer, sem degradao e desgaste excessivos, evitando-se o srio comprometimento dos recursos escassos e limitados da natureza (hdricos, minerais, vegetais, biolgicos) para as futuras geraes e como forma de garantia da auto-suficincia nacional (arts. 225, incisos e pargrafos); 11. uma tica familiar, com vistas ao fortalecimento do ncleo elementar de formao de toda sociedade como forma nica de manuteno e construo de uma sociedade justa, solidria e integrada, a comear pela educao e pela solidez dos valores repartidos no mbito
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familiar, relevando-se, sobretudo, no a formalidade do casamento como meio de acesso famlia reconhecida, mas promovendo-se legalmente integrao da unio estvel ao conjunto das intenes de formao de ncleos familiares na sociedade (art. 226, incisos e pargrafos); 12. uma tica voltada para a integrao da criana e do jovem em meio aos anseios sociais, por meio da integral proteo legal de suas necessidades, por meio do provimento de suas carncias, com a transferncia famlia das responsabilidades sociais de construo da ambincia comunitria, vedada a discriminao e o tratamento desigual aos filhos havidos fora do casamento, com ativo compromisso do Estado no estmulo e na proteo da criana contra o abuso, a violncia familiar e o trabalho precoce (arts. 227, 228 e 229); 13. uma tica de apoio e sustentao ao idoso como dever da famlia e do Estado, no sentido de valorizao da longevidade e de dignificao da vida da pessoa humana durante todo o tempo de sua durao, seja ela produtiva ou no, do ponto de vista do trabalho (art. 230); 14. uma tica da no-discriminao e da valorizao de outras raas e culturas, com vistas abolio da vises hegemnicas e civilizadoras institudas por tradio no territrio brasileiro, garantindo-se aos povos indgenas tratamento digno e proteo especfica contra a explorao, contra a deteriorao de costumes, contra a invaso das terras e contra a destruio do meio ambiente ao qual pertencem e do qual necessitam para a sobrevivncia (arts. 231 e 232); 15. uma tica cientfica, com vistas formao de uma conscincia das prioridades de conhecimento e de aplicao tecnolgica do pas, bem como com vistas implantao de programas de auxlio s atividades de pesquisa em todos os setores do conhecimento humano, como forma de garantia o crescimento intelectual e a formao de pesquisas documentadas em torno das necessidades regionais e culturais brasileiras (art. 218); 16. uma tica da comunicao social, com vistas criao de rgos controlados pelo Poder Pblico, vedada a formao de monoplios ou oligoplios de comunicao, de difuso de cultura, de disperso de informaes e de veiculao de notcias e dados, relevando-se o fato de que os meios de comunicao, salvo algumas restries ticas e jurdicas, devem possuir total liberdade de atuao para que se possa cogitar da implantao do iderio democrtico em solo nacional (art. 220 e 221); 17. uma tica da ordem econmica e do equilbrio das relaes de consumo, com vistas ao desenvolvimento do pas, estruturao de setores primrio, secundrio e tercirio estveis (art. 192, arts. 170, caput, at o art. 181).
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5. Anlise da expresso dignidade da pessoa humana

Se o texto jurdico o ponto de partida da interpretao jurdica, sempre a partir do texto (e no da inteno do legislador) que o intrprete jurdico inicia o seu percurso em direo da busca do sentido jurdico.10 O que h, ento, que o locus da interpretao o texto, e isto na medida em que o texto um imperativo na circulao dos fenmenos jurdicos.11 Texto mais que texto escrito e menos que referente discursivo; h texto onde h uma certa complexidade sgnica, certa conjuno de signos que se propem a significar para alm daquilo que individualmente significam.12 assim que qualquer expresso constitucional (dignidade da pessoa humana) j um texto de uma comunidade de intrpretes, devendo-se destacar que a interpretao no desvela um sentido oculto dos termos jurdicos (como se existisse um segredo do legislador escondido na pequena Caixa de Pandora do texto jurdico), mas cria, a partir de determinadas condies, o sentido pragmtico possvel a dar corpo a uma determinada prtica social, dentro de objetivos socialmente relevantes. O texto , portanto, ponto de partida para que o sujeito-da-interpretao dele se valha para acessar determinada categoria de sentido. Neste sentido, interpretar no somente ato atributivo de vida dentro da dinmica de construo do Direito, como tambm interpretar pressupe uma certa atitude metodolgica perante aquilo que se chama de Direito e perante aquilo que se identifica como sendo uma Constituio. A questo do olhar , portanto, determinante da forma como se interpreta uma norma jurdica dentro do sistema, especialmente quando esta norma tem posio de hierarquia e supremacia, se destacada das demais pela sua s presena dentro do texto constitucional.
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A opo hermenutica ora encetada congrega elementos de uma hermenutica textual (Ricoeur) com uma semitica pragmtica (JR, FERRAZ; RASTIER, F.). A resultante uma pragmtica textual, que haver de se construir paulatinamente nesta dissertao. H que se ressaltar com Umberto Eco que: Afirma -se, ento (pensemos com inflexes diferentes, na linha que une o ltimo Barthes, o ltimo Derrida, Kristeva), que a significao passa s atravs dos textos, que os textos so o lugar onde o sentido se produz e produz (prtica significante) e que, neste tecido textual, se podem deixar aflorar de novo os signos do dicionrio, enquanto equivalncias codificadas, desde que haja o enrijecimento e a morte do sentido (ECO. Semitica e filosofia da linguagem, 1991, p. 31). E, ainda mais, com a mesma opinio, porm com uma posio lingstica acerca dos fenmenos da interpretao e do texto, acompanhe-se Ross: Toda interpretacin del derecho legislado comienza com un texto, esto es, una frmula lingstica escrita (Sobre el derecho y la justicia, 3 edio, 1974, p. 108). A respeito da relao hermenutica/ semitica, consulte-se Ricoeur, Entre hermneutique et semiotique, in Nouveaux Actes Smiotiques, 1990, ps. 03/ 19.
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Sobre o texto jurdico como objeto emprico de partida da anlise semio-jurdica, consulte-se Landowski, Statut et pratiques du texte juridique, in Lire le droit: langue, texte, cognition, 1992, ps. 441/ 443.
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Tendo em vista esta noo de complexidade que est a rechear a idia de texto, pode-se dizer do texto que se trata de um composto, a um s tempo: semntico (sentido sgnico), sinttico (interao sgnica), pragmtico (uso sgnico), esttico (apresentao sgnica).
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Retomando um antigo adgio hermenutico, pode-se dizer que no h expresses vs dentro de uma Constituio (ou o seria a expresso dignidade da pessoa humana?). Se isto verdade, ento a tarefa de discusso do sentido da expresso dignidade da pessoa humana deve revelar uma preocupao sobre os termos em que se manifesta a Constituio. Assim, a pesquisa hermenutica demanda certa atitude hermenutica, cuja misso no deixa de ser: 1. revelar a lgica ou fio condutor do texto constitucional, na medida em que todo texto constitucional faz opes ideolgicas e marcado por valores que so eleitos como valoresfim; 2. detectar quais so os princpios que organizam a estrutura do pensar dogmticoconstitucional; 3. operacionalizar a hermenutica para que sirva de instrumento para que a Constituio Federal possa alcanar seus fins sociais. E quando se parte para estudar as tticas tradicionais da hermenutica jurdica, esbarrase desde logo naquilo que deve ser combatido nas vigas envelhecidas da hermenutica jurdica tradicional, para que se possa afirmar aquilo que se pretende defender como premissa da avaliao da citada expresso, a partir de uma concepo centrada em uma nova hermenutica:13 no lugar do privilgio da interpretao judicial, do intrprete autntico e exclusivo (kelseniano) porque detentor do poder-de-deciso, trao fundamental de uma sociedade fechada, a interpretao da sociedade aberta;14 no lugar da interpretao como manifestao de poder do Estado acima da sociedade, sob a influncia da teoria democrtica, h que se falar na construo de uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten);15 no lugar da supremacia do sentido do legislador, a prevalncia das leituras que se encontra nas verses dos intrpretes e usurios do sistema normativo; no lugar do jusprivatismo, centrado sobre a noo de propriedade e exclusivismo de uso, a apresentao do pluralismo poltico e a garantia da diversidade; no lugar da interpretao autntica (kelseniana), a apresentao da interpretao dos agentes sociais como dilogo permanente da prpria sociedade sobre si mesma; no lugar da funo inativa da cidadania popular pelo voto, a ampliao da competncia da cidadania para projetar-se sobre o solo hermenutico, vinculando sua opinio ao processo de crescimento da
13 14
Cf. CALLEJN, Maria Lusa Balaguer. Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico. 1997.
A teoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada. Ela reduz, ainda, seu mbito d e investigao, na medida que se concentra, primariamente, na interpretao constitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados (H BERLE. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: Contribuio para a interpret ao pluralista e procedimental da constituio. 2002, p. 12).
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Nesse sentido, permite-se colocar a questo sobre os participantes do processo da interpretao: de uma sociedade fechada dos interpretes da Constituio para uma interpretao constitucional pela e para uma sociedade aberta (von der geschlossenen Gesellschaft der Verfassungsintepreten zur Verfassungsinterpretation durch und fur die offene Gesellschaft). (HBERLE. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. 2002, p. 12-13).
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concepo de Constituio que se tem e que se quer;16 no lugar da funo cognitiva da jurisdio, que estagna a prtica judicial, a funo criativa da jurisdio para a recriao permanente do sistema jurdico; no lugar da interpretao civilista, centrada no Cdigo, a apresentao de uma viso do Direito desenvolvida a partir da interpretao constitucionalista centrada na Carta Fundamental; no lugar da viso da interpretao como alcance da verdade (in claris cessat interpretatio), a discusso sobre a interpretao a partir de jogos lingsticos e contextos sociais; no lugar do mtodo tcnico-dedutivista de acesso ao sentido das normas, o desenvolvimento de uma metodologia tpico-problemtica de discusso e produo de justia concreta. Abstrair a circunstancialidade da produo de um texto , sem dvida, a causa de srios equvocos em sede de interpretao. Da a necessidade de, ao visitar o sentido da expresso dignidade da pessoa humana ter-se que recorrer a uma avaliao de seus diversos aspectos, desde os histrico-filosficos at os relacionados sua topografia no texto constitucional. desta tarefa que se reveste a perspectiva de trabalho ora encetada.
5.1. Sentido histrico-filosfico

Numa anlise histrico-filosfica17, a idia de dignidade da pessoa humana a convergncia de diversas doutrinas e concepes de mundo que vm sendo construdas desde longa data na cultura ocidental. A noo no est ausente do pensamento grego, pois se manifesta na concepo cosmolgica de responsabilidade tica dos esticos e ganha profundo alento com o desenvolvimento do pensamento cristo, especialmente considerada a cultura da igualdade de todos perante a criao. Mas so os modernos que daro uma configurao mais precisa para o tema. A questo da dignidade da pessoa humana declarada presente nos debates modernos com a Oratio de Hominis Dignitate, do sculo XV (1486), de autoria de Giovanni Pico Della Mirandolla (Disurso sobre a dignidade do homem, 2001, p. 49), quando se percebe a necessidade de unir a viso do
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Povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade democrtica ao processo de deciso. Povo tambm um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado. A sua competncia objetiva para a interpretao constitucional um direito da cidadania no sentido do art. 33 da Lei Fundamental (NT 8). Dessa forma, os Direitos Fundamentais so parte da base de legitimao democrtica para a interpretao aberta tanto no que se refere ao resultado, quanto no que diz respeito ao crculo de participantes (Beteiligtenkreis). Na democracia liberal, o cidado interprete da Constituio! (HBERLE. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. 2002, p. 37).
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Cf. COMPARATO. A firmao histrica dos direitos humanos. p. 44.
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antropocentrismo ascendente com a viso da autonomia do ser humano a partir de sua natureza:
Li nos escritos dos rabes, venerandos padres, que, interrogado Abdala Sarraceno sobre qual fosse a seus olhos o espetculo mais maravilhoso neste cenrio do mundo, tinha respondido que nada via de mais admirvel do que o homem. Com esta sentena concorda aquela famosa de Hermes: Grande milagre, Asclpio, o homem (Legi, Patres colendissimi, in Arabum monumentis, interrogatum Abdalam Sarracenum, quid in hac quasi mundana ascaena admirandum maxime spectaretur, nihil spectari homine admirabilius repondisse. Cui sententiae illud Mercurii aadstipulatur: magnum, o Asclepi, miraculum est homo ).
Entre os modernos, ser Kant quem haver de aprofundar esta discusso, discutindo-a a partir da idia de igualdade, colocando-a no centro da discusso a respeito da natureza humana racional. Em seu pensamento, portanto, a dignidade (wrde) decorre da natureza humana racional, na medida que significa dominao e capacidade de auto-imputao de regras de comportamento.18 De fato, a dignidade tem a ver com esta capacidade de ser autnomo, na medida em que age a razo legisladora e moral. Se h o mundo dos fins absolutos (esfera do incondicional, do no relativizvel, do inaprecivel), em contraposio ao mundo dos fins relativos (esfera do preo, da troca, do til, do varivel), a definio humana decorre de sua condio invarivel e inavalivel, na medida em que ningum vale mais que ningum, ningum pode ser avaliado mais que ningum, ao contrrio das coisas in comercio. O uso da lei moral um uso da razo legisladora a favor da humanidade-como-fim, ou seja, contrria a que o homem seja tornado instrumento ou meio para a realizao de fins pessoais ou egosticos (imperativo categrico). Na expresso de seu imperativo: Agora eu afirmo: o homem, e em geral todo ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para qualquer uso desta ou daquela vontade (KANT, Fundamentos da metafsica dos costumes. Trad., p. 78). Kant o portal do iluminismo, o ponto de apoio e de partida para a maior parte dos pensadores modernos (Hegel, Schelling...), e, portanto, referencial terico da modernidade. Neste sentido, a noo de dignidade constante de seu pensamento adentra definitivamente o universo das discusses filosficas modernas e, por esta via, acaba se encontrando dentro da perspectiva dos valores basilares de afirmao da prpria modernidade jurdica. O direito ser afetado por esta concepo de dignidade assim como ser afetado pela idia de um projeto cosmopolita de paz perptua.
18
Cf. CANTO-SPERDER(orgs.). Dicionrio de tica e filosofia moral. verbete dignidade.
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O tema da dignidade da pessoa humana, portanto, vem mais bem explicitado a partir da modernidade, e como tal que se entrega histria contempornea, para ser tornado um princpio fulcral da cultura dos direitos. No entanto, o fosso da indignidade, ou seja, o conhecimento da mxima capacidade humana de destruio da dignidade (utilizando-se de todos os artifcios da razo, como tortura, tecnologia, cincia, urbanismo, higienismo social, etc.), com auxlio da prpria razo, s surgiria com a experincia da Segunda Guerra Mundial, marco histrico-existencial de um giro de concepes que haveria de re-orientar as polticas internacionais (a partir da noo de DIDH, fundada no ps-guerra com o Tribunal de Nuremberg, a formao da ONU e a criao da Declarao Universal dos Direitos Humanos), bem como as prprias concepes filosficas de mundo. isto que faz com que a noo de dignidade parea responder, num momento ps-moderno de reflexes, ao anncio de uma identidade, ou de um termo comum, entre as diversas ideologias e linhas de pensamento contemporneas. No se trata, portanto, de um tema criado na ps-modernidade (a partir da desiluso com a razo, no ps-guerra), trata-se de uma discusso filosfica bem torneada com a modernidade, no entanto, tornada objeto de aflio internacional, de comoo mundial e de direito positivo internacional somente no sculo XX, no ps-guerra, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, onde se l: 1o. Considerando da Declarao de 1948: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo; e: art. 1o. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Para que a expresso adentrasse a legislao positiva, foram necessrios diversos estorvos e diversos sacrifcios a definirem as condies para sua inscrio em meio cultura afirmativa dos direitos humanos.19 Desde ento, torna-se critrio de parametrizao do sentido do prprio Direito.
5.2. Sentido topogrfico da expresso no direito positivo brasileiro

Sua entrada na cultura do direito nacional se d a partir do texto da Constituio Federal de 1988, num perodo de redemocratizao e, portanto, de crescente afinizao da cultura do direito nacional cultura do direito internacional dos direitos humanos (DIDH) que vem se desenvolvendo desde a sua fundao com a Declarao de 1948 como reao s atrocidades
19
Cf. COMPARATO, A firmao histrica dos direitos humanos. p. 44.
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do perodo nazista e aos demais efeitos da Segunda Guerra Mundial, que provocou a morte de milhes de seres humanos. Desde ento, a idia de dignidade da pessoa humana passou a ser critrio para a determinao e avaliao da legitimidade da poltica, da justia do direito, das decises de relevncia para a humanidade. Em seu nome tornou-se possvel quebrar sculos de vigncia do conceito westfaliano de soberania, para que fosse possvel a relativizao da idia de soberania em nome da proteo de indivduos perseguidos pela opresso do poder. claro que, imediatamente, se tratava do efeito de uma humanidade fatigada dos desvarios provocados pela grande confrontao mundial, que, em reao, insculpiu este valor no centro da arquitetura dos sistemas jurdicos contemporneos. Torna-se, desde ento, consenso para o senso comum, para a cincia, para a religio, para a filosofia, adentrando ao texto das Declaraes internacionais (como o Pacto Internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais, em seu 2o. considerando: Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente pessoa humana e o Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, em seu art. 11, pargrafo 1o.: Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade), das Constituies hodiernas e das Legislaes nacionais.20 Na Constituio Federal de 1988 aparecer explicitamente, no art. 1o., inciso III,A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III a dignidade da pessoa humana, e nos artigos 230, A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida, 226, A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou
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Podem-se enunciar as demais normas de carter internacional que abrigam o princpio: A) A nvel continental: Convencin (Europea) de salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades individuales (Roma,4 de noviembre de 1951); Carta Social Europea (Turn, 18 de octubre de 1961); Convencin Americana de Derechos Humano (22 de noviembre de 1969); Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1982); Declaracin Americana de los Derechos y de Deberes del Hombre (Bogot, 1948); Declaracin Islmica Universal de los Derechos del Hombre (Pars,1982); B) Convenciones internacionales: Convencin para la prevencin y la sancin del genocidio (1948); Convencin sobre los derechos polticos de la mujer (1953); Convencin complementaria sobre abolicin de la esclavitud, trfico de esclavos y prcticas similares a la esclavitud (1956); Convencin relativa e la eliminacin de toda forma de discriminacin racial (1965); Convencin de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseanza (1960); Convencin no. 87 de la OIT relativa a la libertad de asociacin y a la proteccin del derecho de organizacin sindical (1951); Convencin no. 105 de la OIT relativa de la abolicin del trabajo forzoso (1957); Convencin no. 111 de la OIT relativa a la no discriminacin en materia de empleo y ocupacin (1958) (PASCUAL. tica de los Derechos Humanos. 2000, p. 57).
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privadas, e art. 227, dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, e na legislao infraconstitucional se plasmar de modo explcito tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 15, A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. Deve-se entender, portanto, que a Constituio Federal de 1988 possui um grande potencial transformador da sociedade brasileira. A Constituio erigiu valores-guia eleitos para a arquitetura do sistema jurdico, entre os quais se encontra o princpio da dignidade da pessoa humana, inscrito no art. 1o., inciso III. neste sentido que se deve projetar como um texto de formao fundamental da cultura dos direitos humanos dentro de uma sociedade pluralista. Sua defesa , a um s tempo, a defesa das prprias condies de construo de uma sociedade que capaz de pactuar valores comuns e constru-los dentro de um sistema razovel de medidas e parmetros para a arquitetura do convvio social. A tradio constitucional costuma neutralizar o potencial transformador destas regras ao descrever-lhe como normas de eficcia programtica, ou simplesmente traduzidas no uso corrente da linguagem jurdica como normas programticas. O perigo deste tipo de concepo o de anestesiar a perspectiva de sentido introduzida pela Constituio, tornando grande parte de suas normas incuas, porque no imediatamente utilizveis, para toda uma comunidade de intrpretes e fruidores das conquistas constitucionais introduzidas pela inovao de 1988. Ainda que se considere que a norma que identifica no princpio da dignidade da pessoa humana uma regra fundamental do funcionamento da Repblica Federativa do Brasil seja diferente de outras normas e regras constitucionais, o simples deferimento do sentido do princpio para um futuro longnquo aniquila por completo a possibilidade de se exigir dos intrpretes autnticos do sistema jurdico nacional a sua aplicao. Da a necessidade de se fazer uma distino: politicamente, tem funo de programa, por isso seu sentido inexaurvel enquanto for vigente a Constituio, estar-se- a buscar conferir dignidade s pessoas pela atuao do Estado; juridicamente, o art. 1o., inciso III da CF88 no carece de mais nada para ser tornado norma de pleno valor para o texto constitucional. Como esta norma no limita um direito e muito confere ao sistema uma enunciao vinculativa da fruio de nenhum direito,
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tem funo estritamente diretivo-principiolgica para o texto constitucional, de modo que no pode ser interpretada como uma norma que apresenta um direito ou um dever. Portanto, enquanto norma que enuncia apenas um princpio, como valor-guia para o sistema, norma de plena eficcia, porque inscrita no texto constitucional e no carecedora de nenhuma outra que lhe confira sentido mais preciso. Nenhum princpio poder ser restringido ou muito menos definido por legislao infraconstitucional, porque no tarefa do legislador limitar princpios ou muito menos definir o sentido de normas. Assim, a norma constitucional contida no art. 1o., inciso III, norma constitucional e possui sentido pleno, vinculativo, portanto, da interpretao constitucional. Intrpretes constitucionais devem ter nesta norma uma regra-matriz de leitura da lgica comum a toda a Constituio Federal de 1988, por isso esto vinculados a esta regra como valor-fonte, na expresso de Miguel Reale, para a dico de todos os direitos. Esta norma pode, portanto, no ser vinculativa da produo poltico-material de seus efeitos concretos imediatos (porque as metas polticas so sempre inexaurveis, em busca programtica de desenvolvimento de uma sociedade), mas norma inafastvel da lgica constitucional, arcabouo axiolgico para a garantia da homogeneidade do texto constitucional, cujos captulos se desdobram a partir da lgica fundacional do art. 1o como um todo, em especial do inciso III. Sua importncia se deve, portanto, inverso produzida pela Constituio de 1988 ao enunciar os direitos fundamentais antes das atribuies do Estado e ao apresentar seus princpios fundamentais antes de tudo; o princpio da dignidade da pessoa humana vem topograficamente localizado na abertura do texto constitucional, e isto no deve ser, em hiptese alguma, ignorado do ponto de vista de uma hermenutica constitucional (como se as normas da Ordem Econmica ou da Ordem Tributria valessem independentemente da validade dos princpios que inauguram o texto constitucional). , portanto, norma semanticamente vinculativa da deciso judicial, das aes administrativas de Estado, a ser lida e interpretada ao lado das demais previses constitucionais e infraconstitucionais que lhe do a feio mais especfica para a discusso de cada matria. L-se este princpio ao lado da norma de Direito Positivo que se quer aplicar ao caso concreto, e do balano e do equilbrio do princpio com a norma positiva que surge a conjugao suficiente para a avaliao do caso concreto. A no-instrumentalizao humana (tica de meios) o que guia a ordem constitucional, e enquanto a ordem constitucional der abrigo ao arbtrio, ao abuso, dominao, barbrie, decises devero enfrentar o embate do
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preceito da dignidade da pessoa humana com os demais preceitos que lhe fazem obstculo para o cumprimento desta meta.
5.3. Significao e vagueza da expresso: contraposio de duas vises

A expresso claramente uma destas elocues abertas, aporticas, que remetem a uma experincia de fundo problemtico, e, com isto, a uma dimenso porosa da linguagem jurdica, que, a princpio, deve conferir certeza, segurana e objetividade. Ento, deparar-se com a abertura de uma expresso que exara um princpio como este parece representar uma ameaa coeso e preciso do Direito! Da espantar-se a expresso pela sua inutilidade como se espanta o indefinvel para dentro do fosso das experincias no registradas pelo conhecimento cientfico. Ora, nem tudo aquilo que se refere a experincias fundamentais dos seres humanos, apesar de reconhecidamente serem consideradas fundamentais, remete necessariamente a definies precisas. Por exemplo, o termo justia continua sendo um termo vago, mas nem por isso dispensvel do vocabulrio da reflexo jusfilosfica (ainda que sejam mltiplas as correntes a lhe definirem o sentido), e muito menos descartvel da conjuno das relaes sociais (ainda que as reivindicaes por justia sejam as mais variveis possveis). Ainda que para os cticos a vagueza da expresso dignidade da pessoa humana represente um desafio insuportvel para a razo, somente supervel pela sua ignorncia, redundando da a inoperacionalidade da noo (pela dificuldade de conceituao), por se tratar de um conceito aberto, plurvoco, deve-se superar esta sensao de beco, de encruzilhada sem direo, por uma outra. De fato, deve-se, contrariamente, entender que a dignidade da pessoa humana , antes de tudo, uma expresso que serve como: 1. fundamento do Direito e do prprio Estado; 2. norte das aes governamentais; 3. tlos das polticas sociais; 4. princpio hermenutico, especialmente em funo de sua topografia textual, para todos os direitos humanos e demais direitos do texto constitucional (justia social; poltica legislativa; moralidade administrativa; poltica econmica e tributria; polticas penitencirias; etc.); 5. diretriz para a legislao infraconstitucional; 6. base para a aplicao judicial dos direitos; 7. ponto de partida para a leitura do ordenamento jurdico; 8. Foco de disperso com o qual se deve construir a proteo da pessoa humana; 9. ncleo de sentido das prticas jurdicas; 10. fundamento para a criao de instrumentos de proteo da pessoa humana.
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Trata-se de uma espcie de resumo das ambies constitucionais, suma ideolgica, ou matriz principiolgica que cumpre a pretenso de correo do direito, na dico de Alexy. Esta complexa expresso, semanticamente carregada de diversas implicaes, contm em si o resumo, a suma ideolgica, a matriz principiolgica de todos os captulos, seja do texto constitucional, seja de toda e qualquer proposta contida no ordenamento jurdico.21 ela a meta social de qualquer ordenamento que vise alcanar e fornecer, por meio de estruturas jurdico-poltico-sociais, a plena satisfao de necessidades fsicas, morais, psquicas e espirituais da pessoa humana. No entanto, a dignidade humana atendida significa no propriamente a satisfao de querncias individuais (ou idiossincrasias), mas de um minimum exigvel socialmente, capaz, por seus recursos, meios e tcnicas, de alcanar justia social. Nesta linha, o que se externa uma preocupao com a transformao de discursos em aes, de letra de lei em polticas pblicas, de normas programticas em programas de transformao da sociedade, desde as suas mais intrnsecas limitaes, no sentido da afirmao prtica e da realizao da abrangncia da expresso dignidade da pessoa humana, normalmente tida como mero expediente retrico do legislador constitucional.22 Ainda assim, vale dizer que apesar da vagueza da expresso, ela deve servir como norte das aes governamentais e das aes sociais, no sentido da plenificao da pessoa humana no convvio social. A expresso dignidade da pessoa humana
23
, portanto, deixa de representar mero
conceito aberto da Constituio e ganha um sentido como tlos das polticas sociais, limite mesmo que permita diferir o justo do injusto, o aceitvel do inaceitvel, o legtimo do ilegtimo. Registra-se, com isto, que sua importncia se deve ao fato de se encontrar
21
Para que se possa aquilatar a abrangncia do sentido da expresso, deve-se afirmar que a dignidade da pessoa humana pode alcanar diversas perspectivas: um homicdio um atentado dignidade humana; a misria um atentado dignidade humana; a marginalidade um atentado dignidade humana; a dependncia fsico-psquica um atentado dignidade humana; a violncia domstica um atentado dignidade humana; a violncia urbana um atentado dignidade humana; a discriminao um atentado dignidade humana; a corrupo estatal um atentado dignidade humana; o desvio de finalidade nas atividades pblicas um atentado dignidade humana; as hipteses geradoras de danos morais so um atentado dignidade humana; a violao de imagem um atentado dignidade humana, etc.
22
O teor do discurso constitucional, ao deixar ambguo, vago, ou mesmo apagado e esquecido o contedo significativo da dignidade da pessoa humana, pretende conferir exatamente, pela sua prpria ndole, de uma cruel e proposital espcie de desconsiderao ao citado valor, permitindo assim, com isto, no cumprir o seu compromisso com tal valor que deixado a vagar pelas malhas da rede constitucional como se fosse a expresso dignidade da pessoa humana mera figura de retrica (LWENTAL. Exame da expresso A dignidade da pessoa humana sob o ngulo de uma semitica jurdica. In:Revista da Universidade Ibirapuera,vol. 1, n. 3, dezembro, 2000, p. 28).
23
Dignidade da pessoa humana expresso de amplo alcance, que rene em seu bojo todo o espectro dos direitos humanos (que so tratados no mbito privado como direitos da personalidade), que se esparge por diversas dimenses alcanando: relaes de consumo; prestao de servios essenciais pelo Estado; cumprimento de polticas pblicas; atendimento de necessidades sociais; construo da justia social; poltica legislativa; moralidade administrativa; polticas econmicas e de distribuio de recursos; polticas previdencirias; polticas educacionais; polticas urbanas e rurais; polticas penitencirias.
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topograficamente localizada no princpio da Constituio, o que denuncia sobre prevalncia hermenutica para a discusso exegtica de seus demais dispositivos. A dignidade da pessoa humana expresso de amplo alcance, que rene em seu bojo todo o espectro dos direitos humanos (que so tratados no mbito privado como direitos da personalidade), que se esparge por diversas dimenses dogmtico-jurdicas, alcanando: 1. relaes de consumo; 2. prestao de servios essenciais pelo Estado; 3. cumprimento de polticas pblicas; 4. atendimento de necessidades sociais; 5. construo da justia social; 6. alicerce das tomadas de deciso em poltica legislativa; 7. base da idia de moralidade administrativa e exigibilidade de conduta dos governantes; 8. cerne das polticas econmicas e de distribuio de recursos (justia distributiva); 9. base para o desenvolvimento de aes tendentes ao desenvolvimento de polticas educacionais, urbanas e rurais, penitencirias, etc. Como dizer que se trata de uma expresso non sense? Como aferir em sua amplitude um vazio? Como desloc-la para escanteio, se sua posio central? De sua abertura que se nutre, portanto, a possibilidade de, pela experincia lingstica e dos jogos de ao historicamente determinados, surgir a definio in casu do digno e do indigno. No se sabe dizer precisamente o que a decncia, e nem por isso no sabemos identificar ou indicar as situaes de decncia ou vileza.24 O mesmo ocorre com as situaes em que se tenha que identificar o digno e o indigno:25 um homicdio um atentado dignidade humana; a misria um atentado dignidade humana; a marginalidade um atentado dignidade humana; a dependncia fsico-psquica um atentado dignidade humana; a violncia domstica um atentado dignidade humana; a violncia urbana um atentado dignidade humana; a discriminao um atentado dignidade humana; a corrupo estatal um atentado dignidade humana; o desvio de finalidade nas atividades pblicas um atentado dignidade humana; as hipteses geradoras de danos morais so um atentado dignidade humana; a violao de imagem um atentado dignidade humana.26
24
So as vidas exemplares que nos ensinam a distinguir a decncia da vileza (Prefcio, de Jurandir Freire da Costa, obra Agnes Heller: entrevistada por Francisco Ortega, 2002, p. 14).
25
El valor central o ideal de la dignidad humana no se puede probar, estrictamente hablando. Es algo axiomtico de prueba; justifican, pero no son objeto de justificacin. Porque el regreso al infinito es imposible (P ASCUAL. tica de los Derechos Humanos. 2000, p. 29).
26
A dignidade o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reconhecer que, tendencialmente, ela se pe para esse fim. E se no se pe, no legtima. A razo jurdica se resolve em uma determinada condio humana em que cada indivduo , para a humanidade, o que uma hora para o tempo: parte universal e concreta do todo indissolvel (FELIPPE. Razo jurdica e dignidade humana. 1996, p. 100).
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A pessoa humana mesmo o locus desta indeterminao, especialmente considerando que a histria da humanidade ainda no se encerrou e que a humanidade ainda engatinha sobre a construo das experincias que marcam seus princpios e valores centrais.
5.4. Sentido principiolgico da expresso: a tica dos direitos humanos

Uma tica dos direitos humanos decorre diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana. De fato, este princpio equivale a um lugar comum para o abrigo de todas as geraes de direitos humanos, dos de primeira aos de terceira gerao. A justia no pode ser pensada isoladamente, sem o princpio da dignidade humana, assim como o poder no pode ser exercido apesar da dignidade humana.27 Em verdade, todos os demais princpios e valores que orientam a criao dos direitos nacional e internacional se curvam ante esta identidade comum ou a este minimum dos povos. A prpria Declarao de 1948 lhe confere tal posio de superioridade antes os demais princpios e valores.28 Como referncia motivador da cultura dos direitos humanos, alm de fundamental, este princpio tem valia universal.29 S que, apesar de sua universalidade, sua construo no fruto de uma deduo da razo, mas sim um construto histrico, que, como tal, dever ser submetido ampliao do uso de seu sentido a contextos histricos os mais variados, nos jogos de realidade e de linguagem.30 Desprovida de universalismos, a palavra dignidade (dignitas latim)
31
parece
corresponder a um importante foco, e, portanto, a um importante centro convergente de idias e preocupaes sociais em meio s disperses ps-modernas, onde o destaque dado reitera a importncia da conquista histrica dos direitos fundamentais.32 Pensar na perspectiva que se amplia para o sculo XXI pensar no fato de que a dignidade passa a recuperar seu valor, seu sentido, recompondo-se para fazer parte do discurso jurdico do milnio, que irrompe j marcado por inmeras violaes aos direitos fundamentais da pessoa humana.
27
La dignidad humana seria el valor fundante bsico. Y la libertad (La igualdad, la solidaridad), la justicia y la paz serian valores cofundantes, coadyuvantes (PASCUAL. tica de los Derechos Humanos, 2000, p. 53).
28 29
Cf. PASCUAL. tica de los Derechos Humanos, 2000, p. 26.
La conclusin es clara: la dignidad humana es un ideal universal (Pascual, tica de los Derechos Humanos, 2000, p. 31). E, tambm: La dignidad humana es claramente la referencia motivante de los derechos humanos (PASCUAL. tica de los Derechos Humanos, 2000, p. 37).
30
Conclusin para pasar al concepto de los derechos humanos: los derechos humanos tienen una historia, son un producto de la historia, son una construccin historica. No tienen nada de eterno ni perenne ( PASCUAL. tica de los Derechos Humanos, 2000, p. 50).
31
Todas as frases a seguir ilustram a idia central do que seja o digno, ou seja, o meritrio, o merecedor de algo, em contraposio idia do indigno: Ningum digno desta pena (merecimento); Isto digno de louvor (merecimento); Esta ao digna de palmas (merecimento); Voc no digno deste favor (no merecimento); Esta pessoa no digna de piedade (no merecimento). E mais: Voc merece o que digno; Isto digno de um prncipe; Este dia digno de uma viagem.
32
A respeito, COMPARATO. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo, 1999.
147
De fato, a apurada observao do momento permite dizer que a pessoa humana posta novamente em foco, e sua valorizao recupera foros de decncia social mnima, avultando a temtica da dignidade da pessoa humana, como tlos do prprio ordenamento jurdico, ou mesmo como critrio de qualquer idia ou forma de justia.33 No que isto seja uma realidade prtica efetiva, mas que se esteja a perceber este cmbio de preocupaes dos prprios juristas e estudiosos de questes jurdicas.34 Foram necessrias diversas violaes, diversas experincias de indignidade, diversas prticas de explorao da condio humana, para que a prpria noo de dignidade surgisse um pouco mais clara aos olhos do pensamento contemporneo. O sofrimento como matriz da compreenso do mundo e dos homens, segundo a lio luminosa da sabedoria grega, veio aprofundar a afirmao histrica dos direitos humanos, como afirma Comparato.35 Parece a personalidade recuperar o espao perdido nos desvos da eroso da tica das ltimas dcadas do sculo XX e do longo processo que deu origem ao niilismo, ao tecnicismo, ao ceticismo e relativizao absoluta de todos valores. Enfim, em poucas palavras, parece a idia de personalidade recuperar seu sentido pleno, preenchendo o oco das experincias cticas e materialistas do tecnologismo do sculo XX e invadindo as diversas linhas de pensamento ocupadas com os desvarios da histria contempornea. Os discursos que se afinam e depuram na aurora do sculo XXI se aprimoram em proteger, conhecer, desvendar, em uma palavra, dignificar a personalidade humana, no em atitude de idolatria, mas em atitude de autoconhecimento, ao estilo socrtico (gnoth autos, gr., conhece-te a ti mesmo), verdadeiro caminho para a compreenso do eu, atalho para o entendimento do outro, de suas querncias e direitos, bem como da sociedade, de sua mecnica e finalidade. Esta situao sintomtica de comunho e afinidade dos discursos (da cincia, da religio, do senso comum, da tcnica, da arte, da filosofia, do esoterismo, das dogmticas jurdicas...) corresponde a um estado de esprito da humanidade, fatigada que se encontra dos modelos que originaram o esgotamento dos valores do final do sculo XX, sedenta de mudanas. possvel entrever mudanas quando o desenvolvimento das naes e
33
A dignidade o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reconhecer que, tendencialmente, ela se pe para esse fim. E se no se pe, no legtima. A razo jurdica se resolve em uma determinada condio humana em que cada indivduo , para a humanidade, o que uma hora para o tempo: parte universal e concreta do todo indissolvel (FELIPPE. Razo jurdica e dignidade humana. 1996, p. 100).
34
A questo da dignidade to visceral para a compreenso da prpria noo de pessoa humana, que surgem definies que expressam com toda fora este recproco comprometimento: Assim, a pessoa no digna no pessoa e nem humana. Ou, ainda, pessoa no digna no humana. Ou em uma outra viso: ser pessoa ser digno, sendo digno pessoa humana. Podendo-se at inferir que a dignidade o primeiro requisito para uma pessoa ser considerada pessoa humana (LWENTAL. Exame da expresso A dignidade da pessoa humana sob o ngulo de uma semitica jurdica. In Revista da Universidade Ibirapuera, vol. 1, n. 3, dezembro, 2000, p. 26).
35
COMPARATO. A afirmao histrica dos direitos humanos. 1999, p. 44.
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dos povos se d na mesma medida da evoluo e expanso da conscincia tica: H uma base firme de esperana sobre a qual assentar os esforos em vista da proteo da dignidade humana: o fortalecimento geral da conscincia tica (COMPARATO, A afirmao histrica dos direitos humanos. 1999, p. 411).
6. A dignidade da pessoa humana numa sociedade aberta e pluralista

Se a minima moralia dos direitos humanos decorre da idia de dignidade, esta deve ser lastro para a construo de uma sociedade aberta e pluralista, principiando-se pela necessidade de superao das dicotomias clssicas (competncia constitucional e legitimidade processual, Estado e sociedade civil, direito pblico e interesse privado, etc.) que dividem e atravessam o cenrio jurdico em direo construo de uma concepo segundo a qual a hermenutica se encontra a servio dos interesses preponderantes do prprio povo. Uma sociedade aberta e pluralista pressupe, acima de tudo, que seus valores no estejam estagnados, e muito menos controlados de modo centralizado somente pela compreenso e pela viso de mundo de autoridades de Estado. O valor da dignidade da pessoa humana dentro da cultura de uma sociedade aberta e pluralista pressupe no somente a preponderncia desta viso sobre os demais valores (aquele que poderia ser dito a regra comum de todos os direitos humanos), mas, sobretudo, que seus valores, consagrados inclusive atravs de normas jurdicas, sendo uma delas e a de maior importncia a Constituio (e sua funo especular da sociedade pluralista) 36, estejam em permanente processo de troca intersubjetiva, que pertenam ao nvel do dilogo comum intercomunicativo (de um agir-em-comum em torno de princpios), que compaream ao espao pblico para sua crtica e discusso, para que estejam de acordo com uma tica do agir comunicativo (HABERMAS). Isto o que exige que uma sociedade pluralista tenha seus valores, especialmente quando dignificados pela positivao jurdica na condio de princpios (como o caso do princpio da dignidade da pessoa humana) ou normas de carter constitucional (como o caso da desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria, do art. 184 CF 88), especialmente considerada a situao de sua consagrao como direitos fundamentais (como o caso do direito tutela jurisdicional dos direitos, art. 5o., inciso. XXXV, CF 88), expostos no
36
Constituio , nesse sentido, um espelho da publicidade e da realidade ( Spiegel der ffentlichkeit und Wirklichkeit). Ela no , porm, apenas o espelho. Ela , se se permite uma metfora, a prpria fonte de luz ( Sie ist auch die Lichtquelle). Ela tem, portanto, uma funo diretiva eminente (HBERLE. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. 2002, p. 34).
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somente ao debate pblico, de acordo com uma tica do agir comunicativo (HABERMAS), mas sobretudo abertos ampla interpretao por parte dos agentes sociais. No somente a interpretao autntica, no sentido kelseniano, aquela que definir o sentido das normas do ordenamento, mas um aglomerado de jogos contnuos de linguagem (WITTGENSTEIN), que far com que a permanente mudana destas interpretaes torne a Constituio no apenas um documento formal, de Estado (legislador) para Estado (juiz), mas um documento real, de Estado (legislador) para Sociedade (agentes sociais) e de Sociedade (agentes sociais) para Estado (juiz). Nestas condies, pode-se considerar possvel a superao do Estado de Direito em direo a um Estado Constitucional (HBERLE).37 Apesar das expresses normalmente receberem um tratamento equivalente, no raro sendo utilizadas como sinnimos38, possvel distingui-las identificando no Estado de Direito um tipo especfico de Estado, cunhado na lgica do legalismo burgus, sustentado pelo nascente naturalismo iluminista (HOBBES, LOCCKE, ROUSSEAU, KANT), inspirado no iderio liberal centrado nas idias de propriedade e liberdade, desenvolvido sob a cultura novecentista do positivismo jurdico e da cincia dogmtica (Rechtswissenchaft), haveria de encontrar suas primeiras modificaes quando da ascenso dos debates de carter social e reivindicativo que acabaram por produzir a idia de um Estado Social ou de Bem-Estar Social. Seu obsoletismo contemporneo no somente notrio como sistematicamente necessrio que sua superao histrica se processe na identificao de novos paradigmas de regncia do sistema jurdico; na transio paradigmtica, deve-se considerar a importncia de uma passagem do legalismo (Estado de Direito) ao constitucionalismo (Estado Constitucional).39 Uma cultura que implica este processo de
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Cito Hberle a partir dos comentrios e crticas de Prez Luo: Frente al formalismo caracterizador Del Estado de derecho, Hberle sostiene que en un Estado constitucional la Constitucin no aparece entendida solo como un conjunto de formas normativas, sino tambin como la expresin de cierto estado de desarrollo cultural, como la representacin cultural de un determinado pueblo y como el espejo de su propio legado cultural y el fundamento de sus aspiraciones y proyectos de futuro (LUO, Prez. La universalidad de los derechos humanos y el Estaco constitucional. 2002, p. 83).
38
Como ocorre, por exemplo, na Espanha, segundo Prez Luo: En la doctrina espaola mayoritariamente, los trminos Estado de derecho y Estado constitucional han sido utilizados de forma indistincta (Luque, 1977; Agapito, 1989; Nieto, 1996; Ferriz, 1993) (LUO. La Universalidad de los Derechos Humanos. 2002, p 58).
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En definitiva, para Hberle, el Estado constitucional es el tipo-ideal de Estado propio de sociedad abierta: Verfassungsstaat ist idealtypisch der Staat der offenen Gesellschaft (1980, 289). Frente al formalismo caracterizador del Estado de derecho, Hberle sostiene que en Estado constitucional la Constitucin no aparece entendida slo como un conjunto de formas normativas, sino tambin como la expresin de cierto estado de desarrollo cultural, como la representacin cultural de un determinado pueblo y como el espejo de su propio legado cultural y el fundamento de sus aspiraciones y proyectos de futuro. La dimensin cultural de las Constituciones, entendidas como algo vivo, es una realidad conformada en gran parte por los intrpretes constitucionales de la sociedad abierta. Las Constituciones son aspectos bsicos de la expresin y transmisin de la cultura y, por tanto, son vehculos idneos para la reproduccin y recepcin de experiencias culturales y soluciones jurdico-polticas. De ah, la importancia que Hberle atribuye a los prembulos y a los smbolos constitucionales en cuanto seas de identidad y elementos definitorios de la sociedad abierta sobre la que se construye todo Estado constitucional
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superao das condies de limitao auto-impostas a partir da prpria dialtica das idias na histria o que marca o crescente mecanismo de reviso da cultura poltico-jurdica prevalecente para que se fixem as bases de desenvolvimento de um Estado Constitucional (PREZ LUO).40 Dentro desta linha de raciocnio, caminhar em direo ao Estado Constitucional significa ampliar a funo poltica do judicirio, ou seja, abraar as crticas ao Estado de Direito, quais sejam, o rigorismo dedutivista da legalidade e a limitao do positivismo jurdico, para constitu-lo no como o nico intrprete do ordenamento jurdico e nem mesmo como o intrprete que parte do Cdigo de Direito Privado para compreender o sistema jurdico.41 Trata-se de entender que a funo poltica do Poder Judicirio a que desloca sua funo de aplicador do sistema codificado (juiz como bouche de la loi) em direo politizao do sentido das metas sociais, das ambies axiolgicas, das finalidades polticas eleitas, contidas na dinmica de uma Constituio de carter pluralista e democrtico.
7. Balano terico: a dignidade da pessoa humana como legado moderno na psmodernidade

Como balano terico do que se est a discutir nesta proposta de raciocnio acerca de uma hermenutica constitucional centrada no princpio da dignidade da pessoa humana, dado o compromisso que o texto constitucional mantm com a necessidade de garantia da possibilidade de exerccio da conscincia tica, pode-se afirmar que a expresso traduz, em sua inteireza, toda a carga de demanda por justia em torno das aflies humanas (misria, injustia, sofrimento, explorao, desvio, deturpao, corrupo, degradao...), e que, somente por isso, pode ser dita uma expresso fundamental para a cultura dos direitos, esta que se dedica exatamente a identificar e a proteger valores que sejam construdos historicamente a partir das prprias mazelas do trato comum das coisas e da vida social. As vivncias mais marcantes do sculo XX trouxeram a necessidade de se insculpir como norma fundadora do Direito Internacional dos Direitos Humanos, na Declarao de 1948, art. 1o., aquela que identifica na dignidade da pessoa humana o centro dispersor de todos os demais valores a serem protegidos em rbita internacional. Se a positivao se d no sculo XX, no necessariamente esta idia vem se desdobrando desde longa data ao longo do
(1982; 1987; 1994; cfr.: Verd, 1993; Luo, 1995) (PREZ LUO. La universalidad de los derechos humanos y el Estaco constitucional. 2002, p. 96).
40 41
PREZ LUO. La universalidad de los derechos humanos y el Estaco constitucional. 2002, p. 97. Vide a respeito, Callejn, Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico. 1997.
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processo de afirmao dos valores da cultura ocidental, de tradio judaico-crist, especialmente a partir de quando a identidade desta concepo encontra na modernidade do pensamento de Kant grande expresso. No presente contexto scio-cultural, de profundas reviravoltas paradigmticas, marcado pela sempre crescente sensao de insegurana (unsicherkheit; incertezza; prcarit), a expresso dignidade da pessoa humana, sem pretenses de universalismo e absolutismo semntico-ontolgico, pode servir como uma grande referncia no sentido da proteo de valores fundamentais conquistados ao longo da trajetria da prpria humanidade. Abrir mo desta conquista to insano quanto abdicar da prpria civilizao em nome da barbrie. Se h algum sentido nas reivindicaes ps-modernas, o de que se tornou necessrio repensar a modernidade. Mas, repensar a modernidade no significa abdicar de suas conquistas e de todos os seus valores; no porque os direitos humanos tenham comeado a se formar ao longo da afirmao da modernidade, como expresso do liberalismo burgus, que eles devam hoje ser rechaados a pretexto de se rechaarem valores liberais. imprescindvel conjugar estas conquistas com a necessidade de afirmao de uma cultura da efetivao destes direitos fundamentais (em suas diversas projees), como nico mecanismo de, a partir de um nico e mesmo solo fundamental, dar-se guarida proteo da dignidade da pessoa humana. A tomada de posio ante a modernidade no significa, portanto, abdicar das conquistas modernas, mas revalor-las luz das experincias ps-modernas, com vistas a romper com a modernidade injusta (exploradora, alienadora, acumulativa, individualista...), e realizar com efetividade os aspectos positivos da modernidade justa (dos direitos, do cosmopolitismo, da solidariedade, da proteo social...). neste sentido que minha preocupao est, sobretudo, voltada muito menos para o exerccio de uma concepo ps-moderna folclrica, a daqueles que desejam uma ruptura radical com todos os arqutipos modernos, mas sim para uma concepo de ruptura e reavaliao consciente da modernidade, especialmente com vistas a valorizar perspectivas vlidas da modernidade e criticar as perspectivas invlidas da experincia da modernidade (tecnologismo, alienao, progressismo, acelerao capitalista...). Trata-se de pensar que uma parte do iderio do Iluminismo ficou para trs, tragado que foi pelas artimanhas da racionalidade instrumental, como indicam Horkheimer e Adorno, e nesta parte que se h de encontrar a idia de dignidade da pessoa humana (wrde), estreitada por Kant em seu pensamento (Fundamentao da metafsica dos costumes), como o no alcanado e o no cumprido da lgica da modernidade.
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Trata-se, talvez, do melhor legado da modernidade, que deve ser temperado para a realidade contextual em que se vive, na medida em que se assume esta discusso no como debate de fundo ontolgico, mas como o nico dos consensos possveis na ps-modernidade, e isto sem que se recorra a fundamentaes metafsicas e transcendentais, pr-modernas, ou racionais e contratualistas, modernas. Assim, se h que se postular por um sentido de mundo, por um sentido de Direito, por uma perspectiva, em meio a tantas contradies, incertezas, inseguranas, distores e transformaes ps-modernas, este sentido dado pela noo de dignidade da pessoa humana: O homem-pessoa e a sua dignidade so o pressuposto decisivo, o valor fundamental e o fim ltimo que preenche a inteligibilidade do mundo humano do nosso tempo (NEVES, Castanheira, O direito hoje e com que sentido? 2002, p. 69). Mais que isto, a expresso dignidade da pessoa humana no pode se traduzir num absoluto (fim) que admita em seu nome todo tipo de explorao, espoliao, dominao (meio) para que seja buscada e respeitada. Os absolutos foram tticas da modernidade que se exauriram ao longo das ltimas experincias do sculo XX, que somente trouxeram consigo fome, misria, priso, dio e imperialismo. Tratar-se-ia, neste caso, de uma inaceitvel tica de fins. Uma concepo de dignidade cultural da pessoa humana (verso ps-moderna da idia de dignidade) est em fermentao em pleno bojo dos conflitos mais cruentos (atentados de 11 de setembro, invaso do Iraque, atentados de Londres) para a afirmao da lgica da dignidade universal da pessoa humana (verso moderna da idia de dignidade). A concepo que se prope para a importncia da expresso dignidade da pessoa humana, sobretudo na ps-modernidade, passa por uma compreenso no-unilateral das culturas, e muito menos centrista-ocidental das culturas. Passa pela viso de que a afirmao da dignidade da pessoa humana, em territrios com amplas distines culturais regionais, como o caso do Brasil42, ou mesmo, projetando-se para fora do territrio do Estado, para se alcanar o plano das relaes entre os povos, passa por um profundo respeito da diferena,
42
Este choque tem sido tematizado inclusive como sendo um choque cultural entre membros de um mesmo Estado, onde as concepes de cultura e dignidade tambm so diferentes, registra Boaventura: A relao entre globalizao e multiculturalismo , desta forma, ambgua. Em certo nvel, a globalizao pe em contato diferentes culturas. Por intermdio da criao e organizao de Estados que, durante o colonialismo, reuniram diversos povos sob uma soberania e fronteiras comuns, bem como por intermdio das migraes mais contemporneas, ela conduziu ao desenvolvimento de Estados e sociedades multiculturais. Mesmo dentro de um Estado, a globalizao refora os contatos entre os seus direitos povos medida que a fronteira do mercado se desloca em busca de matrias-primas , assim trazendo muitos povos nativos para esfera geral do Estado. A atual preocupao com a identidade, estimulada em grande parte pela globalizao, reconheceu e deu proeminncia e identidade dentro de Estados que tendiam a ver a si mesmos como tnicas e culturalmente homogneos, dando assim um novo impulso ao multiculturalismo. Isto altera o contexto no qual opera o multiculturalismo, trazendo-o assim para dentro dos limites dos estados, em vez de ser um choque/relao entre reas geogrficas amplas e dspares. Alguns dos debates mais intensos e interessantes sobre o multiculturalismo ocorrem agora dentro das fronteiras de um Estado, relacionados com a existncia das duas comunidades (SANTOS. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. 2003, p. 518).
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bem como pela afirmao da multiculturalidade e da relatividade das concepes de dignidade como forma mesmo de se realizarem valores com preocupaes isomrficas.43 S h dignidade, portanto, quando a prpria condio humana entendida, compreendida e respeitada em suas diversas dimenses, o que impe, necessariamente, a expanso da conscincia tica como prtica diuturna de respeito pessoa humana. Trata-se de um ideal, e como todo ideal, um objetivo antevisto a ser atingido, mas nem por isso um ideal utpico, porque se encontra na estrita dependncia dos prprios seres humanos, podendo-se consagrar como sendo um valor a ser perseguido e almejado, simplesmente porque (parodiando Nietzsche), se trata de algo humano, demasiado humano.44
REFERNCIAS
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43
Esta lio possui inspirao na proposta de Boaventura de Souza Santos, Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural, 2003, ps. 438 at 443.
44
Aluso ao ttulo de sua famosa obra intitulada Humano, demasiado humano.
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TICA, CIDADANIA E CONSTITUIO: O DIREITO DIGNIDADE E CONDIO HUMANA

1. A nova tica constitucional: o significado histrico da Constituio Federal de 1988

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excluso social no Brasil, volume 2: dinmica e manifestao territorial. 2003, p. 43).

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3. A cidadania e o acesso a direitos fundamentais

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4. Princpios ticos constantes da Constituio Federal

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5. Anlise da expresso dignidade da pessoa humana

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5.1. Sentido histrico-filosfico

Cf. COMPARATO. A firmao histrica dos direitos humanos. p. 44.

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Cf. CANTO-SPERDER(orgs.). Dicionrio de tica e filosofia moral. verbete dignidade.

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5.2. Sentido topogrfico da expresso no direito positivo brasileiro

Cf. COMPARATO, A firmao histrica dos direitos humanos. p. 44.

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5.3. Significao e vagueza da expresso: contraposio de duas vises

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, portanto, deixa de representar mero

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5.4. Sentido principiolgico da expresso: a tica dos direitos humanos

Cf. PASCUAL. tica de los Derechos Humanos, 2000, p. 26.

A respeito, COMPARATO. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo, 1999.

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COMPARATO. A afirmao histrica dos direitos humanos. 1999, p. 44.

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6. A dignidade da pessoa humana numa sociedade aberta e pluralista

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