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DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PENAL: BREVES NOTAS A RESPEITO DOS LIMITES E POSSIBILIDADES DA APLICAO DAS CATEGORIAS DA PROIBIO DE EXCESSO

E DE INSUFICINCIA EM MATRIA CRIMINAL: A NECESSRIA E PERMANENTE BUSCA DA SUPERAO DOS FUNDAMENTALISMOS HERMENUTICOS

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Direitos Fundamentais e Direito Penal: breves notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal: a necessria e permanente busca da superao dos fundamentalismos hermenuticos1
Ingo Wolfgang Sarlet2
Resumo: o presente artigo tenta demonstrar, luz de alguns exemplos, a correo da concepo de que o princpio da proporcionalidade deve ser aplicado na sua dplice dimenso, protegendo os direitos fundamentais dos indivduos tanto contra intervenes excessivas, quanto assegurando os direitos contra uma proteo inexistente ou insuciente.
1 Palestra proferida no dia 26 de setembro de 2008, por ocasio da Jornada ESMESC, 20 anos da Constituio: direitos fundamentais/cidadania seus limites. 2 Doutor em Direito pela Universidade de Munique, Alemanha. Estudos de Ps-Doutoramento em Munique (bolsista do Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional e bolsista do DAAD junto a Universidade de Munique) e Georgetown Law Center (Washington-DC). Professor Titular de Direito Constitucional dos cursos de Graduao, do Mestrado e Doutorado em Direito, bem como do Mestrado em Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (Brasil), Professor de Direito Constitucional da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul. Professor do Doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha), Coordenador do NEDF Ncleo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais (PUC/CNPQ), Juiz de Direito em Porto Alegre, Brasil. E-mail: ingosarlet@terra.com.br
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A tese central a de que apenas atuando desta forma na considerao e aplicao do princpio da proporcionalidade o sistema criminal estar em conformidade com as exigncias do Estado Democrtico e Constitucional de Direito. Palavras-chave: Sistema de direito criminal. Estado democrtico. Proporcionalidade. Excesso. Insucincia. Abstract: this essay intends to demonstrate, with the help of some examples, the correctness of the conception that the principle of proportionality should be applied in its bilateral dimension, protecting both against excessive intervention in the rights of individuals but also preventing against the lack or the insuency of protection of fundamental rights. The main thesis is that only acting in this way by dealing with the proportionality principle, the criminal law system will be according to the requirements of the Democratic and Constitutional State. Keywords: Criminal law system. Democratic state. Proportionality. Excess. Insuciency.

1. NOTAS INTRODUTRIAS Como tivemos oportunidade de enfatizar em artigo publicado j h algum tempo3, no marco poltico e jurdico-constitucional do Estado Democrtico de Direito, o princpio da proporcionalidade (a despeito de toda a controvrsia que o cerca) especialmente naquilo em que veda a ao arbitrria do Estado e se manifesta como sendo uma exigncia da prpria isonomia, acabou por assumir uma posio de tamanho destaque, que no h mais como quedarmos simplesmente indiferentes quando se cuida de sua aplicao tambm
3 Aps uma primeira verso, publicada sob o ttulo Constituio e Proporcionalidade: O Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre a Proibio de Excesso e a Proibio de Insuficiente, na Revista de Estudos Criminais, vol. 12, 2003, p. 86-12-, tambm publicada na Revista Brasileira de Cincias Criminais n 47, mar.-abril de 2004, uma verso ligeiramente atualizada com algumas notas bibliogrficas e jurisprudenciais foi publicada sob o ttulo Constituio, Proporcionalidade e Direitos Fundamentais: o Direito Penal Entre Proibio de Excesso e de Insuficincia no Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra n 81, 2005, p. 325-386.
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na esfera penal (aqui compreendida de modo amplo, abrangendo tanto a dimenso material quanto processual). Alis, justamente nesta seara (jurdico-penal) que, ainda mais entre ns, a considerar a evoluo nos ltimos anos, o princpio da proporcionalidade talvez tenha tido maior repercusso, j que sua aplicao em outras reas, designadamente no direito administrativo e tributrio, de h muito j estava incorporado tradio doutrinria e jurisprudencial brasileira, embora a intensicao no que diz com a sua aplicao prtica e no concernente ao debate terico tenha efetivamente atingido o seu apogeu na ltima dcada. Neste sentido, bastaria apontar para a farta produo bibliogrca e ao signicativo nmero de decises judiciais, inclusive dos Tribunais Superiores, invocando a proporcionalidade, por mais que em muitos desses casos seja possvel (e necessrio!) discutir a consistncia argumentativa dos julgados e a correo dos resultados. Na mesma oportunidade, sustentamos (na poca, praticamente isolados no contexto nacional, notadamente em matria penal4) que a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente, como ainda ser desenvolvido, a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, razo pela qual a proporcionalidade tambm incompatvel com a ausncia de uma proteo ou com uma proteo insuciente dos direitos fundamentais, razo pela qual a doutrina (j com alguma repercusso na jurisprudncia) passou a advogar a existncia de uma dupla dimenso, ou, como preferem Luciano Feldens e Lenio Streck, de uma dupla face5do princpio da proporcionalidade, operan4 Na mesma poca e estamos a mencionar anlises vinculadas diretamente ao direito penal - surgiam tambm os primeiros trabalhos de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens versando especificamente sobre o tema. 5 Cf. Lenio Luiz Streck, A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais, in: Revista da AJURIS , n 97, maro de 2005, p. 171 e ss., assim como Luciano Feldens, A Constituio Penal. A Dupla Face da Proporcionalidade no Controle das Normas Penais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, especialmente p. 155 e ss.
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do simultaneamente como proibio de excesso e como proibio de insucincia. Transcorridos j alguns anos, seguimos convictos da correo das premissas centrais da nossa anlise, assim como estamos convencidos da oportunidade e convenincia de retomarmos, agora j luz de novos estmulos oriundos da doutrina e jurisprudncia, o debate que, no nosso sentir, apenas est na sua fase embrionria. Acima de tudo temos a rme convico de que a necessria defesa de uma concepo garantidora dos direitos fundamentais, nica compatvel com os pressupostos do Estado Democrtico de Direito, ainda mais se este Estado for sempre tambm um Estado Constitucional, somente se revela como legtima em sendo amiga do princpio da proporcionalidade na sua dplice acepo j referida. Com efeito, nunca demais relembrar que o o condutor da nossa anlise segue sendo a necessidade de superar moral, jurdica e socialmente, a era dos extremos (que caraterizou o breve sculo XX, na precisa historiograa de Hobsbawm6) de tal sorte a combater designadamente em matria criminal - tanto o abolicionismo, quanto a intolervel tolerncia zero. Assim, uma leitura constitucionalmente adequada e genuinamente garantista (j que tambm a respeito do garantismo existem vrias leituras possveis!) da proporcionalidade no se poder fazer a no ser no contexto de uma abordagem mite (portanto, de um Direito da eqidade), que, tal qual sugere Zagrebelsky, exige a capacidade de alcanar composies em que haja espao no s para uma, e sim para muitas razes7. Tal perspectiva tanto mais imperiosa, quanto maiores so os nveis de polarizao (inevitavelmente acompanhada de uma boa dose de parania e at mesmo pelo menos em algumas situaes de um sentimento de histeria coletiva) instaurados no seio da so6 Eric Hobsbawm, A Era dos Extremos, 2 ed., So Paulo: Companhia das Letras, 1996. 7 Gustavo Zagrebelsky. El derecho dctil. 3 ed. Madrid: Editorial Trotta, 1999, pp. 146-7. Para o autor, a relao de tenso entre o caso e a regra introduz inevitavelmente um elemento de eqidade na vida do direito (p. 148).
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ciedade, o que, em matria penal, aponta para a ilegitimidade seja de um abolicionismo irresponsvel (este transgredindo a proibio de insucincia), seja, por outro lado, das polticas de tolerncia zero (melhor seria falar em criminalidade zero, que justamente exige polticas pblicas efetivas em matria social, cultural e econmica e no a substituio destas por polticas criminais arbitrrias e reprodutoras da excluso) ou das tentativas de justicar um injusticvel direito penal do inimigo, que, dentre outras medidas arbitrrias, acaba, no mais das vezes, por violar a assim chamada proibio de excesso. A despeito destas e de outras consideraes relevantes para o contexto no qual se insere tambm este trabalho, o que importa nesta fase preliminar destacar a necessidade de valorizar o marco jurdico-constitucional que, por conta dos direitos e deveres fundamentais, impe limites ao Estado e prpria sociedade, e que a legislao em matria penal e processual penal, assim como a atuao da Administrao Pblica e do Poder Judicirio nesta matria, somente ser legtima quando compatvel com os parmetros normativos da Constituio, o que inclui (por mais que ainda alguns queiram contestar) o respeito s exigncias da proporcionalidade. Neste trabalho, que retoma, em boa parte, questes j desenvolvidas no texto anterior, j referido, empreenderemos a tentativa de, aps uma breve recapitulao dos aspectos principais da dogmtica constitucional em matria de deveres de proteo do Estado e da correlata concepo da proporcionalidade como proibio de excesso e proibio de insucincia (ora atualizada luz da produo doutrinria mais recente), aprofundar a discusso, luz especialmente da problemtica da priso provisria e da progresso de regime no mbito da execuo da pena, dos limites e possibilidades de aplicao desta dupla dimenso da proporcionalidade em matria penal. Acima de tudo, pretendemos reforar os argumentos de que a aplicao da proporcionalidade, inclusive na sua acepo mais controversa, que a da proibio de insucincia (proteo insuREVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008

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ciente!) constitui um importante instrumento para assegurar que a Justia (como expresso da noo de equilbrio e de justa medida, mas tambm como mecanismo compensatrio) no seja apenas um valor abstratamente consagrado, mas concretizado nas relaes entre o Estado e a sociedade. De outra parte, importa destacar que, notadamente no que diz com o manejo dos princpios, em especial em se tratando da proporcionalidade, encontramo-nos em face de um permanente desao posto ao intrprete/aplicador do Direito, no sentido de operar com a indispensvel dose de motivao e correo argumentativa, visto que se est diante de um poderoso meio de controle dos atos do poder, notadamente do legislador democraticamente legitimado, o que no poder ser jamais desconsiderado. Mas voltemo-nos, desde logo, apresentao sumria da assim designada perspectiva ou dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais. Antes, contudo, cabe ainda agradecer aos organizadores da presente coletnea pela generosa acolhida do presente texto, ainda que, em grande parte, no seja indito8, embora distinto seja o contexto da abordagem, que aqui pretende enfatizar a conexo do tema com alguns dos mais relevantes desaos da hermenutica. 2. A PERSPECTIVA JURDICO-OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA FUNO COMO IMPERATIVOS DE TUTELA OU DEVERES DE PROTEO DO ESTADO: SIGNIFICADO E PRINCIPAIS DESDOBRAMENTOS Em que pese o substancial consenso a respeito da existncia de uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais (pelo menos no
8 Com efeito, a presente verso corresponde, em parte substancial, embora com importante reviso, atualizao, alterao e mesmo alguma ampliao, ao texto publicado sob o ttulo Direitos Fundamentais e Proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal, Revista da AJURIS n 109, maro de 2008, p. 139-162.
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mbito da dogmtica constitucional europia continental9), importa consignar, desde j, que, no concernente ao seu contedo, signicado e suas diversas implicaes, ainda permanecem srias controvrsias na doutrina e jurisprudncia, dissdio este que se manifesta at mesmo na seara terminolgica, em face das diversas denominaes atribudas perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.10 Sem que se possa aqui aprofundar o tema, o que importa, para efeitos do presente texto, a constatao de que a funo dos direitos fundamentais no se limita (notadamente no contexto do Estado Democrtico de Direito) sua condio de direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico, mas que, alm disso, constituem decises valorativas de natureza jurdico-objetiva da Constituio, com eccia em todo o ordenamento jurdico e que fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos.11 Em outras palavras, de acordo com o que consignou Prez
9 Como contraponto, vale destacar sem que aqui se v desenvolver este aspecto - a ausncia de um desenvolvimento dogmtico similar no direito constitucional norte-americano, o que no significa que no exista uma profcua e influente produo versando sobre os valores constitucionais no mbito das discusses em torno dos limites e da legitimao da interpretao constitucional. Neste sentido, v. o contributo de Daniel Sarmento, A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: fragmentos de uma teoria, in: Ricardo Lobo Torres e Celso Albuquerque Mello (Org), Arquivos de Direitos Humanos, vol. 04, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 73 e ss, o qual bem aponta que a objeo de um ilegtimo ou pelo menos exagerado ativismo judicial, especialmente por conta dos rgos encarregados da jurisdio constitucional, assim como de uma espcie de hipertrofia dos direitos fundamentais, notadamente em funo dos desdobramentos de sua dimenso objetiva, tambm tem sido constantemente argida na Alemanha (basta referir aqui autores do porte de Habermas, Hesse e Bckenfrde), de tal sorte que tambm aqui existem importantes convergncias com o direito norte-americano (op. cit., p. 75 e ss.). 10 Esta a advertncia de Robert Alexy, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: Der Staat 29 (1990), p. 51, que, em carter meramente exemplificativo, refere as seguintes expresses ligadas dimenso objetiva dos direitos fundamentais e que foram extradas da doutrina e da jurisprudncia: ordem objetiva de valores, sistema de valores, decises constitucionais fundamentais, direitos fundamentais como normas objetivas, diretrizes e impulsos, etc. Em que pese a o uso habitual da terminologia dimenso objetiva e subjetiva, convm ressaltar que, com o objetivo de evitar eventuais equvocos relacionados ao problema das diversas dimenses (como sucedneo do termo geraes) dos direitos fundamentais, preferimos utilizar a expresso perspectiva objetiva e subjetiva. 11 Cf. BVerfGE 7, 198/204 e ss., posteriormente objeto de ratificao em uma srie de outras decises (por ex., BVerfGE 49, 89/141 e ss, e, mais recentemente, em BVerfGE 98, 365/395). Sobre o ponto, v., por ltimo, na literatura brasileira, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 118, que, nesta perspectiva, definem a dimenso objetiva como a dimenso dos direitos fundamentais, cuja percepo independe de seus titulares, vale dizer, dos sujeitos de direito, embora a nota crtica de que apesar de bem destacar que a nfase no se
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Luo, na esteira da doutrina e jurisprudncia germnica, j recolhida por outras ordens constitucionais, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no mbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos bsicos e ns diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas garantias negativas dos interesses individuais.12 Em termos gerais, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais signica que s normas que prevem direitos subjetivos outorgada funo autnoma, que transcende esta perspectiva subjetiva,13 e que, alm disso, desemboca no reconhecimento de contedos normativos e, portanto, de funes distintas aos direitos fundamentais.14 por isso que a doutrina costuma apontar para a perspectiva objetiva como representando tambm - naqueles aspectos que se agregaram s funes tradicionalmente reconhecidas aos direitos fundamentais - uma mais-valia jurdica, no sentido de um reforo da juridicidade das normas de direitos fundamentais,15 maisvalia esta que, por sua vez, pode ser aferida por meio das diversas categorias funcionais desenvolvidas na doutrina e na jurisprudncia, que passaram a integrar a assim denominada perspectiva objetiva da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais e dentre as quais o reconhecimento de deveres de proteo (imperativos de tutela) assume um lugar de destaque, inclusive no que diz com sua repercusso na esfera jurdico-penal. Se at agora nos estivemos movimentando no mbito da perspectiva objetiva na sua acepo valorativa, e no na esfera do desitua na perspectiva dos direitos subjetivos atribudos pelas normas jusfundamentais, assume um vis demasiadamente restritivo, visto que no abarca o significado da dimenso objetiva como um todo. 12 Cf. Antonio-Enrique Prez Luo, Los Derechos Fundamentales, 6 ed., Madrid: Tecnos, 1995, pp. 20-1, que, neste contexto, aponta para a funo legitimadora do Estado de Direito decorrente desta significao axiolgica objetiva dos direitos fundamentais, na medida em que constituem os pressupostos do consenso sobre o qual se funda qualquer sociedade democrtica, exercendo, neste sentido, o papel de sistematizar o contedo axiolgico objetivo do ordenamento democrtico. 13 Cf., dentre tantos, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 1987, p. 143. 14 Neste sentido, por exemplo, Horst Dreier, in: JURA 1994, p. 509. 15 Cfr. leciona Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 165.
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senvolvimento de novos contedos que podem integrar, de acordo com a distino feita por Vieira de Andrade, a perspectiva jurdicoobjetiva sob o aspecto de sua caracterizao como um reforo (no sentido de complementao) da eccia normativa dos direitos fundamentais h que tomar posio tambm nesta seara. Mais propriamente, para evitar eventual confuso com os pontos que acabamos de desenvolver, cuida-se aqui de apontar para os desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na qualidade de efeitos potencialmente autnomos, no sentido de no necessariamente atrelados (o que no implica refutar a conexo evidente entre a dimenso objetiva e subjetiva) aos direitos fundamentais na sua condio de normas de direito subjetivo16. Como bem lembra Konrad Hesse, a multiplicidade de signicados inerente aos direitos fundamentais na condio de elementos da ordem objetiva corre o risco de ser subestimada caso for reduzida dimenso meramente axiolgica, de acordo com a qual os direitos fundamentais constituem uma ordem de valores objetiva17 e cujos aspectos peculiares j foram objeto de breve referncia. Como primeiro desdobramento de uma fora jurdica objetiva autnoma dos direitos fundamentais costuma apontar-se para o que a doutrina alem de modo no imune a importantes crticas -18 denominou de uma eccia irradiante ou efeito de irradiao (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais e, por evidente, do princpio da dignidade da pessoa humana e demais princpios fundamentais, no sentido de que estes, na sua condio de direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicao e interpretao
16 A este respeito, v. a lio de Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., p. 161. 17 Cf. Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg: C.F. Muller, 1995, p. 135. 18 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1999 (existe traduo em lngua portuguesa sob o ttulo Direitos Fundamentais e Direito Privado, Coimbra: Almedina, 2003), pp. 30-31, afirmando que a expresso eficcia irradiante no possui consistncia dogmtico-jurdico, no representando mais do que uma frmula vaga e imprecisa extrada da linguagem cotidiana.
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do direito infraconstitucional, o que, alm disso, apontaria para a necessidade de uma interpretao conforme aos direitos fundamentais, que, ademais, pode ser considerada - ainda que com restries - como modalidade semelhante difundida tcnica hermenutica da interpretao conforme a Constituio.19 A tcnica da interpretao conforme, como bem sinalou Daniel Sarmento, muito embora constitua valioso instrumento para a concretizao da eccia irradiante, no exclui outras manifestaes desta ltima, j que a aplicao dos valores constitucionais mais elevados s situaes concretas no se verica (pelo menos no se deveria vericar) apenas em situaes de cunho patolgico20, reclamando uma verdadeira ltragem constitucional21 que, em linhas gerais, encontra expresso na permanente necessidade de uma interpretao prospectiva22 e emancipatria23 da

19 V., dentre outros, as manifestaes de Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte, S|taatsrecht II, Heildelberg: C.F. Muller, 1995, p. 23 e ss., bem como de Michael Sachs, Vorbermerkungen zu Abschnitt I, in: Michael Sachs (Org), Grundgesetz-Kommentar, Mnchen: C.H. Beck, 1996, p. 79. No direito lusitano estes efeitos da dimenso objetiva encontram-se arrolados de forma clara e didtica na obra de Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., pp. 168-9, que, neste contexto, alm da necessidade de uma interpretao conforme os direitos fundamentais, aponta para a existncia de uma obrigao geral de respeito vigente tambm na esfera privada e que identifica como um efeito externo deles. Neste sentido, entendemos que este dever geral de respeito tanto diz respeito necessidade de uma hermenutica vinculada aos direitos fundamentais, quanto problemtica de sua eficcia privada. 20 Cfr. Daniel Sarmento, A Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais..., p. 80-81. 21 A respeito deste tema v. a obra especfica de Paulo Ricardo Schier, Filtragem Constitucional. Construindo uma nova dogmtica jurdica, Porto Alegre: Sergio Fabris, 1999. 22 Nesta perspectiva v. as j clssicas contribuies em lngua portuguesa de Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, vol. II, 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1988 (ao destacar que com a promulgao de uma nova Constituio ocorre a novao da ordem jurdica e, portanto, imperiosa a sua reinterpretao) e, entre ns, de Lus Roberto Barroso, Aplicao e Interpretao da Constituio, 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p. 145 (falando-nos de uma interpretao evolutiva), assim como Lenio Lus Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, em linhas gerais lembrando que no se deve olhar o novo com os olhos do velho, isto , com o olhar voltado para trs. 23 Clmerson Merlin Clve, Teoria Constitucional e o Direito Alternativo, in: Uma Vida Dedicada ao Direito: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, referindo que por meio da constitucionalizao (notadamente pela via interpretativa) os valores emancipatrios contidos na Constituio incidiro sobre a ordem jurdica infraconstitucional.
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ordem jurdica luz do esprito da Constituio24. Associado a este efeito irradiante dos direitos fundamentais encontra-se, portanto, o assim designado fenmeno da constitucionalizao de todos os ramos do Direito (com todas as suas seqelas, a comear pela j referida superao de uma concepo dicotmica das categorias do pblico e do privado e da armao da noo de unidade do sistema jurdico), bem como a problemtica mais especca da sua eccia na esfera nas relaes entre particulares, que, por sua vez, desborda dos limites deste trabalho. Em suma, naquilo que toca o objeto do presente estudo, cuida-se, de levar a srio a funo da Constituio como limite material do direito penal e marco delimitador da prpria poltica criminal25, o que somente ser possvel se o direito penal e o processo penal forem de fato constitudos desde a Constituio e da sua axiologia26. Assim sendo, em causa no est outra coisa seno a necessria e j referida ltragem constitucional tambm do direito penal e processual penal e que implica uma leitura constitucionalmente adequada de todos os institutos jurdico-penais, inclusive a coerente aplicao do princpio da proporcionalidade (seja no concernente sua j referida dplice dimenso, seja no que diz com os seus respectivos critrios) sobre o que, de resto, voltaremos a nos pronunciar27. Alm das funes j referidas e dos outros desdobramentos possveis no mbito da dimenso jurdico-objetiva e que aqui no teremos condio de desenvolver, assume relevo notadamente em
24 De modo geral, estamos a nos mover aqui em seara a respeito da qual (pelo menos no concernente necessidade de uma interpretao conforme a Constituio e uma filtragem constitucional da normativa infraconstitucional) existe j expressiva e qualificada doutrina no direito ptrio, no sendo o caso de desenvolver esta perspectiva. 25 Cf., por todos, Luciano Feldens, A Constituio Penal..., p. 40 e ss. 26 Cf. a frmula proposta para o processo penal por Aury Lopes Jr., Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, vol. 1, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 07 e ss. 27 nesta perspectiva que se situa, por exemplo, a afirmao de Winfried Hassemer, Segurana Pblica no Estado de Direito, in: Trs Temas de Direito Penal, Porto Alegre: Publicaes da Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993, p. 70, no sentido de que o direito processual penal no outra coisa seno direito constitucional aplicado.
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virtude de sua particular repercusso para a temtica ora versada a funo atribuda aos direitos fundamentais e desenvolvida com base na existncia de um dever geral de efetivao atribudo ao Estado (por sua vez, agregado perspectiva objetiva dos direitos fundamentais) na condio de deveres de proteo (Schutzplichten) do Estado, no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteo dos direitos fundamentais dos indivduos no somente contra os poderes pblicos, mas tambm contra agresses oriundas de particulares e at mesmo de outros Estados,28 funo esta muitos tratam sob o rtulo de funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, como prefere especialmente Canaris. O Estado como bem lembra Dietlein passa, de tal modo, a assumir uma funo de amigo e guardio e no de principal detrator - dos direitos fundamentais29. Esta incumbncia, por sua vez, desemboca na obrigao de o Estado adotar medidas positivas da mais diversa natureza com o objetivo precpuo de proteger de forma efetiva o exerccio dos direitos fundamentais e os bens e interesses que constituem o objeto da tutela jusfundamental30. No mbito da doutrina germnica, a existncia de deveres de proteo encontra-se associada principalmente - mas no exclusivamente - aos direitos fundamentais vida e integridade fsica (sade), tendo sido desenvolvidos com base no art. 2, inc. II, da Lei Fundamental, alm da previso expressa encontrada em outros dispositivos.31 Se passarmos os olhos pelo catlogo dos direitos fundamentais de nossa Constituio (no caso, a
28 A este respeito, v., dentre outros, Konrad Hesse, Grundzge..., p. 155, e Michael Sachs, in: Grundgesetz..., pp. 79-80. 29 Cfr. Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlin: Duncker & Humblot, 1992, p. 17 e ss. 30 Esta a lio, dentre outros, de Peter Badura, Staatsrecht, Mnchen: C.H. Beck, 1986, p. 79; na literatura mais recente, v., por exemplo, Hans D. Jarass e BodoPieroth, Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland, 3 ed., Mnchen: C.H. Beck, 1995, p. 19. 31 Neste sentido, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte..., pp. 26-7; a respeito de exemplos expressamente positivados, Gerrit Manssen, Staatsrecht I - Grundrechtsdogmatik, Mnchen: Franz Vahlen, 1995, p. 17, que menciona os arts. 1, inc. I (dignidade humana), e 6, inc. IV (proteo da maternidade), da Lei Fundamental.
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brasileira), ser possvel encontrarmos tambm alguns exemplos que poderiam, em princpio, enquadrar-se nesta categoria.32 Partindo-se de possvel e prestigiada (embora no incontroversa) distino entre uma dimenso negativa e positiva dos direitos fundamentais, convm relembrar que, na sua funo como direitos de defesa os direitos fundamentais constituem limites (negativos) atuao do Poder Pblico, impedindo, por exemplo, ingerncias indevidas na esfera dos bens jurdicos fundamentais, ao passo que, atuando na sua funo de deveres de proteo (imperativos de tutela), as normas de direitos fundamentais implicam em primeira linha deveres de atuao positiva do Estado, notadamente, obrigando-o a intervir (preventiva ou repressivamente) inclusive quando se tratar de agresso oriunda de outros particulares. Tal dever de proteo - para alm de expressamente previsto em alguns preceitos constitucionais - pode ser tambm reconduzido ao princpio do Estado de Direito, na medida em que o Estado o detentor do monoplio, tanto da aplicao da fora, quanto no mbito da soluo dos litgios entre os particulares, que (salvo em hipteses excepcionais, como o da legtima defesa) no podem valer-se da fora para impedir e, especialmente, corrigir agresses oriundas de outros particulares.33 J em outro plano e deixando de adentrar aqui a discusso em torno da subjetivao dos deveres de proteo (portanto, da existncia de direitos proteo34), situa-se a celeuma em torno dos pressu32 Assim, poder-se-ia cogitar de um dever geral de proteo decorrente expressamente do artigo 5, caput, da CF, que menciona expressamente o direito segurana, assim como a proteo do consumidor na forma da lei (art. 5, inc. XXXII), do dever de assegurar-se a proteo das participaes individuais em obras coletivas (art. 5, inc. XXVIII). No mbito dos direitos sociais dos trabalhadores, merecem destaque as normas do art. 7, inc. X (proteo do salrio, na forma da lei), art. 7, inc. XXVII (proteo legal contra a automao) e art.7, inc. XX (proteo do mercado de trabalho da mulher), apenas para que se fique na esfera das hipteses que de forma mais evidente anunciam deveres expresssos de proteo por parte do Estado, por meio de medidas legislativas na esfera dos direitos fundamentais. 33 Sobre este fundamento da teoria dos deveres de proteo, v. Ingo von Mnch, Die Drittwirkung von Grundrechten in Deutschland, Frankfurt am Main: Peter Lang, p. 26. 34 Sobre este tpico, v., dentre outros, a abalizada sntese de Joo Carlos Gonalves Loureiro, O Procedimento Administrativo entre a Eficincia e a Garantia dos Particulares, Coimbra: Coimbra Editora,
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postos para a incidncia de um dever de proteo e o seu reconhecimento pelos rgos jurisdicionais, em outras palavras, da legitimao para a interveno do controle judicial nesta seara. Neste sentido, vale colacionar a lio de Claus-Wilhelm Canaris, para quem dever haver a concorrncia dinmica dos seguintes critrios: a) a incidncia da hiptese normativa de um direito fundamental, o que resta afastado quando se pode partir do pressuposto que determinadas hipteses esto desde logo excludas do mbito de aplicao de determinada norma jusfundamental; b) necessidade de proteo e de seus indicadores: ilicitude da conduta, efetiva ameaa ao bem fundamental e dependncia (no sentido prximo de uma suscetibilidade) do titular do direito fundamental ameaado em relao ao comportamento de terceiros35. Que os critrios elencados por Canaris no excluem outras posies e igualmente no so imunes a crticas, no afasta a circunstncia de que um dever de proteo (e, portanto, um dever de atuao do Estado) carece de uma especial justicao para o seu reconhecimento e reclama especial cuidado no seu controle, especialmente naquilo que diz com a aplicao dos critrios da proporcionalidade compreendida como proibio de insucincia, o que voltar a ser objeto de meno, embora com especial ateno para o contexto jurdico-penal. Deixando de lado neste contexto a controvrsia que grassa em torno da possibilidade de se deduzirem com base nos deveres de proteo do Estado, isto , na funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela, certas posies jurdicas subjetivas, de modo especial o reconhecimento de um direito individual subjetivo a medidas ativas de proteo por parte dos poderes pblicos36 desde logo perceptvel o quanto tal dimenso assume destaque na esfera jurdico-penal, j que um dos importantes meios pelos quais
1995, p. 182 e ss. 35 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 72 e ss. 36 Sobre o ponto, v., dentre outros, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2 ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 410 e ss.
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o poder pblico realiza o seu dever de proteo em relao a direitos fundamentais justamente o da proteo jurdico-penal dos mesmos. Alis, tomando-se o caso da Alemanha foi justamente nesta seara (mais precisamente por ocasio do debate em torno da proteo do direito vida e da descriminalizao do aborto) que a teoria dos deveres de proteo acabou encontrando receptividade na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal37. No que diz com os desenvolvimentos doutrinrios e jurisprudenciais subseqentes, basta atentar para a relevncia da discusso a respeito do modo de implementao dos deveres de proteo, que, de h muito, dentre outros aspectos, se trava, por exemplo, em torno do complexo problema dos limites e possibilidades quanto ao reconhecimento de mandados implcitos de criminalizao e suas conseqncias, assim como a respeito da descriminalizao e/ou despenalizao de condutas ofensivas a direitos fundamentais ou outros aspectos vinculados aos mandados expressos e implcitos de criminalizao38, que, de resto, so relativamente freqentes na Constituio Federal de 1988. Por mais que se possa discutir se a nalidade primeira do direito penal , ou no, a proteo de determinados bens jurdicos (sendo passvel de discusso se apenas bens fundamentais ou pelo menos

37 Neste sentido, a paradigmtica deciso encontrada em BVerfGE vol. 39, especialmente p. 49 e ss (houve uma segunda deciso a respeito da descriminalizao do aborto, do dia 28.05.93, {BVerfGE 88, p. 203 e ss.} que acabou chancelando a figura da assim denominada proibio de insuficincia, que ser objeto de anlise um pouco mais detida neste estudo, mas que, em linhas gerais, no desbordou naquilo que interessa aos deveres de proteo essencialmente da primeira) Nesta mesma linha (notadamente no concernente ao reconhecimento de deveres de proteo estatais) situam-se importantes decises de outros Tribunais Constitucionais, com destaque para a deciso do Tribunal Constitucional da Espanha (Sentena n 53, de 1985), e, mais recentemente, do Tribunal Constitucional de Portugal (Acrdo n 288, de 18.04.98). Em todas estas decises assumiu papel de destaque o argumento de que o Estado tem um dever de proteo da vida mesmo contra a pessoa da me e que tal dever exige a implementao de um sistema legal de proteo da vida, que, considerando a natureza do valor em causa, inclui uma proteo na esfera jurdico-penal, de tal sorte que tambm a descriminalizao de condutas ofensivas a bens fundamentais pode ser impugnada por inconstitucional. 38 Entre ns, v. especialmente os desenvolvimentos de Luciano Feldens, A Constituio Penal...., especialmente p. 69 a 154.
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determinados bens fundamentais!)39, ou mesmo, como preferem alguns, a proteo da norma, certo que a resposta penal para condutas ofensivas a bens jurdicos pessoais e sociais sempre tem por efeito pelo menos em princpio e de algum modo, especialmente quando se trata da coibio temporria da prtica de delitos a sua proteo, no importando (neste contexto) o quo efetiva a proteo, quais os seus limites e at mesmo se existe para tanto uma justicativa legtima. Tais consideraes, por sua vez, remetem-nos diretamente ao princpio (ou postulado, como preferem alguns) da proporcionalidade e s suas aplicaes na esfera jurdico-penal, visto que tanto a tipicao penal de uma conduta (que sempre resulta em alguma interveno em direitos fundamentais) quanto ausncia de tutela penal podem implicar violao das exigncias da proporcionalidade. Convm retomar aqui a noo de que o direito penal e o direito processual penal apenas podem ser compreendidos no marco da Constituio e que esta, portanto, impe limites aos poderes constitudos, inclusive ao legislador, que dispe apenas de uma relativa liberdade de conformao ao denir os tipos penais, xar sanes e estabelecer outras medidas vinculadas ao poder de punir estatal40. 3. O LEGISLADOR E O JUIZ ENTRE PROIBIO DE EXCESSO E PROIBIO DE INSUFICINCIA A PROPORCIONALIDADE COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DA DIMENSO POSITIVA E NEGATIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Ainda que no se pretenda aqui uma digresso a respeito do signicado e contedo do princpio (?)41 da proporcionalidade no
39 A respeito desta problemtica, v., entre outros, Maria da Conceio Ferreira da Cunha, Constituio e Crime, uma perspectiva da criminalizao e da descriminalizao, Porto: Universidade Catlica Portuguesa Editora, 1995. Entre ns. Remetemos novamente a Luciano Feldens, idem nota 35 supra. 40 Cf. tambm e por todos, Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales, Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2005, p. 117. 41 O ponto de interrogao entre parnteses nos remete discusso em torno da qualificao jurdiconormativa da proporcionalidade, j que se discute a sua condio de princpio ou de regra (tomando-se
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mbito da teoria constitucional, que, de resto, reclamaria uma investigao de propores monogrcas, no poderamos, contudo (a despeito da farta e qualicada produo doutrinria j existente mesmo em lngua portuguesa42), deixar de esboar especialmente quanto a este ponto - alguns contornos que reputamos essenciais ao enfrentamento do tema deste ensaio e que j nos podem fornecer a munio suciente (portanto, e em certo sentido, proporcional) para as ponderaes a serem tecidas no ltimo segmento, onde pretendemos concretizar a problemtica esboada na introduo analisando alguns casos extrados da jurisprudncia e da legislao. Na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal material, quanto para o processo penal) resulta como j referido inequvoca a vinculao entre os deveres de proteo (isto , a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da proteo dos bens jurdicos fundamentais, como elemento legitimador da interveno do Estado nesta seara, assim como no mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a necessria e correlata aplicao do princpio da proporcionalidade e da interpretao conforme a Constituio. Com efeito, para a efetivao de seu dever de proteo, o Estado por meio de um dos seus rgos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um
aqui ambas as noes tal qual formuladas teoricamente por Robert Alexy e seus seguidores), isto sem falar nas consideraes mais recentes questionando a condio propriamente principiolgica da proporcionalidade (especialmente em se partindo dos refernciais apresentados por Alexy) que, segundo esta doutrina, notadamente quando se cuidar do controle de constitucionalidade (proporcionalidade) de atos estatais, assume feies de postulado normativo-aplicativo, razo pela qual se faz referncia a um dever de proporcionalidade. Neste sentido, v. a contribuio crtica de Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo: Malheiros, 2003, especialmente p. 104 e ss (no que diz com a proporcionalidade). 42 Restringindo-nos produo monogrfica nacional (brasileira) especfica, que aqui vai citada em carter no exaustivo, reportamo-nos s obras de Raquel Denize Stumm, Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 1996, Paulo Armnio Tavares Buechele, O princpio da proporcionalidade e a interpretao da constituio, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, Humberto vila, Teoria dos Princpios, 2 ed., So Paulo: Malheiros, 2003.
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direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violao de direitos fundamentais de terceiros). Esta hiptese corresponde s aplicaes correntes do princpio da proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de proibies de interveno (portanto, de direitos subjetivos em sentido negativo, se assim preferirmos). O princpio da proporcionalidade atua, neste plano (o da proibio de excesso), como um dos principais limites s limitaes dos direitos fundamentais, o que tambm j de todos conhecido e dispensa, neste contexto, maior elucidao. Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frustrar o seu dever de proteo atuando de modo insuciente (isto , cando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por sua vez, vinculada (pelo menos em parte) problemtica das omisses inconstitucionais. neste sentido que como contraponto da assim designada proibio de excesso expressiva doutrina e inclusive jurisprudncia tem admitido a existncia daquilo que se convencionou batizar de proibio de insucincia (no sentido de insuciente promoo dos deveres de proteo do Estado e como traduo livre do alemo Untermassverbot). Neste sentido, o princpio da proibio de insucincia atua como critrio para aferio da violao de deveres estatais de proteo e dos correspondentes direitos proteo43. Com efeito, a partir de desenvolvimentos tericos formulados especialmente por Claus-Wilhelm Canaris44 e Josef Isensee,45 o Tri43 Cf., neste sentido, a conceituao proposta por Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, especialmente p. 798 e ss. 44 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, in: AcP (Archiv fr die civilistische Praxis) n 184, 1984, p. 228 e ss., posteriormente ratificado e desenvolvido na obra Grundrechte und Privatrecht, de 1999, j referida. 45 Cfr. Josef Isensee, in: Josef Isensee e Paul Kirchhof (Org), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. V, Heidelberg: C.F. Mller, 1992, 111, onde, alm de analisar a funo
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bunal Constitucional Federal da Alemanha, por ocasio da sua segunda deciso sobre o aborto, em maio de 1993, considerou que o legislador, ao implementar um dever de prestao que lhe foi imposto pela Constituio (especialmente no mbito dos deveres de proteo) encontra-se vinculado pela proibio de insucincia46, de tal sorte que os nveis de proteo (portanto, as medidas estabelecidas pelo legislador) deveriam ser sucientes para assegurar um padro mnimo (adequado e ecaz) de proteo constitucionalmente exigido47. A violao da proibio de insucincia, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omisso (ainda que parcial) do poder pblico, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteo, mas no se esgota nesta dimenso (o que bem demonstra o exemplo da descriminalizao de condutas j tipicadas pela legislao penal e onde no se trata, propriamente, de uma omisso no sentido pelo menos habitual do termo), razo pela qual no nos parece adequada a utilizao da terminologia proibio de omisso (como, entre ns, j havia sido proposto, h algum tempo, por Gilmar Ferreira Mendes48) ou mesmo da terminologia adotada por Joaquim Jos Gomes Canotilho, que embora mais prxima do sentido aqui adotado fala em proibio por defeito, referindo-se a um defeito de proteo49.
defensiva dos direitos fundamentais, versa com profundidade sobre a funo dos direitos fundamentais como deveres de proteo. 46 No mbito do direito brasileiro, parece-nos que o pioneirismo na utilizao desta terminologia deva ser atribudo a Lus Virglio Afonso da Silva,O proporcional e o razovel in: Revista dos Tribunais, n 798, abril de 2002, p. 23 e ss. (especialmente p. 27), anotando, com preciso, que a utilizao desta categoria j justificaria, por si s, o abandono do tratamento como sinnimos dos conceitos de proporcionalidade e proibio de excesso. 47 Cfr. BverfGE 88, pp. 203 (254). 48 Cfr. Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: Gilmar Ferreira Mendes; Inocncio Mrtires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 209. 49 Cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 267. A terminologia adotada pelo ilustre catedrtico (a despeito da correta explanao de seu significado) de Coimbra no traduz com preciso a idia de proteo insuficiente (j que o defeito poderia der diverso, alm do que possvel afirmar que defeito tambm ocorrer na
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Deixando de lado consideraes de ordem terminolgica mesmo que estas no tenham cunho meramente ornamental! o que importa destacar no contexto que o princpio da proporcionalidade, para alm da sua habitual compreenso como proibio de excesso, abrange outras possibilidades, cuja ponderada aplicao, inclusive na esfera jurdico-penal, revela um amplo leque de alternativas. Que tanto o princpio da proibio de excesso, quanto o da proibio de insucincia (j por decorrncia da vinculao dos rgos estatais aos deveres de proteo) vinculam todos os rgos estatais, de tal sorte que a problemtica guarda conexo direta com a intensidade da vinculao dos rgos estatais aos direitos fundamentais e com a liberdade de conformao do legislador penal (no toa que se fala que houve uma evoluo pelo menos no que diz com a proporcionalidade como proibio de excesso da concepo de uma reserva legal para o de uma reserva da lei proporcional50), e os limites impostos pelo sistema constitucional aos rgos jurisdicionais tambm nesta seara resulta evidente, mas convm ser permanentemente lembrado. Da mesma forma, verica-se a existncia de substancial convergncia quanto circunstncia de que diferenciada a vinculao dos diversos rgos estatais (legislador, administrao e judicirio) ao princpio da proporcionalidade, j que o legislador dispe de um espao de conformao mais amplo e, portanto, dispe de uma maior (mas jamais absoluta e incontrolvel) liberdade
incorreta aplicao do princpio da proibio de excesso) e a noo de que se cuida de categoria contraposta proibio de excesso. Alis, no Brasil esta tambm tem sido a terminologia preferida por autores como Lenio Streck e Luciano Feldens, nos trabalhos j citados, assim como, mais recentemente, por Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Processo Penal e Constituio, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 36 e ss., e Douglas Fischer, Delinqncia Econmica e Estado Social e Democrtico de Direito, Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006, especialmente p. 206 e ss. Adotando a terminologia por ns privilegiada, v., por ltimo, Walter Claudius Rothenburg, Princpio da Proporcionalidade, in: Olavo de Oliveira Neto e Maria Elizabeth de Castro Lopes (Org), Princpios Processuais Civis na Constituio, Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda, 2008, p. 309 e ss. 50 Cfr. Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha, in: Revista Interesse Pblico, n 2, abril/junho de 1999, p. 95 e ss. Como bem demonstra o autor, a vinculao do legislador ao princpio da proporcionalidade s veio a ser reconhecida com a vigncia da Lei Fundamental de 1949, em boa parte a partir da experincia com as leis injustas do perodo nacional-socialista.
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de ao do que quela atribuda ao administrador e os rgos jurisdicionais51. Da mesma forma, diversa a intensidade da vinculao em se cuidando de uma aplicao da proibio de excesso ou de insucincia, que, especialmente quando em causa uma omisso, obedece a parmetros menos rigorosos, mas, de qualquer modo e em todo caso, no permite (e importa que tal seja sucientemente sublinhado) que se que aqum de um mnimo de proteo constitucionalmente exigido. Tendo em mente os desenvolvimentos posteriores, quando discutiremos a questo luz do problema da priso provisria, h que relembrar a circunstncia j amplamente difundida entre ns e, portanto, tambm aqui apenas sumariamente referida de que na sua aplicao como critrio material para a aferio da legitimidade constitucional de medidas restritivas de direitos fundamentais, o princpio (critrio, regra ou postulado, para quem assim preferir, visto que h mais de uma opo disponvel na literatura) da proporcionalidade (na sua funo precpua como proibio de excesso) desdobra-se em trs elementos (no que parece existir elevado grau de consenso, ainda que subsistam controvrsias no tocante a aspectos pontuais), notadamente, a) as exigncias (ou subprincpios constitutivos, como prope Gomes Canotilho) da adequao ou conformidade, no sentido de um controle da viabilidade (isto , da idoneidade tcnica) de alcanar o m almejado por aquele (s) determinado (s) meio (s); b) da necessidade ou, em outras palavras, a exigncia da opo pelo meio restritivo menos gravoso para o direito objeto da restrio, para alguns designada como critrio da exigibilidade, tal como prefere Gomes Canotilho); e, c) a proporcionalidade em sentido estrito (que exige a manuteno de um equilbrio (proporo e,
51 Cfr., entre outros, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 266-67, assim como Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade..., p. 97 e ss., que, alm de citar uma srie de exemplos elucidativos, bem destaca entre outros aspectos dignos de nota - que ao legislador concedida uma margem maior de arbtrio para tomar medidas restritivas de direitos, inclusive para fazer frente a situaes de risco meramente potenciais e hipotticas, ao passo que a administrao costuma zelar apenas pela preveno de ameaas e represso de violaes concretas a bens fundamentais.
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portanto, de uma anlise comparativa) entre os meios utilizados e os ns colimados, no sentido do que para muitos tem sido tambm chamado de razoabilidade52 (ou justa medida, de acordo novamente com a terminologia sugerida por Gomes Canotilho) da medida restritiva), j que mesmo uma medida adequada e necessria poder ser desproporcional53. Ao critrio da proporcionalidade em sentido estrito, contudo, h quem tenha (inclusive com base na prtica jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha) atribudo signicado mais terico do que prtico, sustentando que, de modo geral, no plano do exame da necessidade (exigibilidade) da medida restritiva que se situa, de fato, a maior parte dos problemas e, neste sentido, o teste decisivo da constitucionalidade da restrio54, aspecto que aqui no pretendemos desenvolver e que reclama uma
52 Importa registrar, neste ponto, a discusso doutrinria a respeito da fungibilidade dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, especialmente a existncia de fortes posies que, tambm entre ns, sustentam a ausncia de identidade entre ambos, notadamente quanto ao fato de que o princpio da proporcionalidade tal como desenvolvido dogmaticamente na Alemanha (embora tambm l no de modo completamente uniforme e incontroverso quanto a uma srie de aspectos) no equivale pura e simplesmente razoabilidade dos americanos (como, por exemplo, chega a sugerir Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade...., p. 57, e que possui, portanto, um sentido e contedo distintos (pelo menos parcialmente, considerando especialmente as noes de proporcionalidade em sentido amplo e em sentido estrito dos alemes. A respeito deste ponto, remetemos especialmente aos estudos de Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos...., p. 173 e ss., Lus Virglio Afonso da Silva, Do proporcional e do razovel, p. 27 e ss., bem como Humberto vila, Teoria dos Princpios, p. 94 e ss. 53 A respeito destes trs critrios e sua aplicao, v., dentre tantos, Heinrich Scholler, O Princpio da proporcionalidade..., p. 97 e ss. e Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 264-65; Entre ns, v., entre outros, tambm neste sentido (pelo menos em linhas gerais e no que diz com a adoo deste exame da proporcionalidade em trs nveis, consoante o paradigma germnico) as j clssicas contribuies de Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 360 e ss., Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Braslia: Braslia Jurdica, 1996, Willis Santiago Guerra Filho, Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade, in: Willis Santiago Guerra Filho (Coord), Dos direitos humanos aos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 25 e ss., (o autor possui outros estudos importantes sobre o tema) Gilmar Ferreira Mendes, Os direitos individuais e sua limitaes..., p. 246 e ss., Wilson Antnio Steinmetz, Coliso de direitos e princpio da proporcionalidade, p. 137 e ss., Humberto Bergmann vila, Teoria dos Princpios, p. 108 e ss., Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 319 e ss., bem como Luis Fernando Calil de Freitas, Direitos Fundamentais. Limites e Restries, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 205 e ss. 54 Cfr. Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade, p. 101-2.
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digresso calcada na anlise sistemtica da jurisprudncia constitucional. Por outro lado e isto convm seja frisado resta evidente o papel central da idia de necessidade como elemento legitimador da interveno estatal, o que, em se tratando justamente da esfera jurdico-penal, assume ainda maior relevncia, como ainda teremos condies de avaliar. Com isto, convm frisar, no estamos indicando uma adeso ao entendimento, que aqui no temos condies de avaliar, de que o exame da proporcionalidade deveria quedar restrito aos critrios da adequao e da necessidade, eliminando-se a terceira fase55. Cuida-se de debate recentemente inaugurado entre ns e que demanda um investimento de tempo que no cabe nos limites do presente texto. J no que diz com a proibio de insucincia, verica-se a ausncia (pelo menos ainda) de uma elaborao dogmtica to sosticada e desenvolvida quanto a registrada no mbito do princpio da proporcionalidade compreendido como proibio de excesso, o que encontra sua explicao tanto no carter mais recente da utilizao especialmente no plano jurisprudencial - da noo de proibio de insucincia56 (que, em termos gerais e evidentemente simplistas, pode ser encarada como um desdobramento da idia de proporcionalidade tomada em sentido amplo), quanto pelas resistncias encontradas em sede doutrinria, j que ainda elevado o grau de ceticismo em relao construo terica da vedao de insucincia57. De modo especial, argumenta-se que existe uma substancial
55 Assim, por exemplo, a proposta de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria dos Direitos Fundamentais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 226 e ss., adotando o entendimento sustentado na Alemanha por Bernhard Schlink, tambm recepcionada, pelo que se permite inferir, por Walter Claudius Rothenburg, Princpio da Proporcionalidade, op. cit., p. 303 e ss. 56 Cfr. Johannes Dietlein,Das Untermassverbot, in: Zeitschrift fr Gesetzgebung (ZG), 1995, p. 132-33, apontando que, a despeito de se tratar de um conceito to aberto e indeterminado quanto o da proibio de excesso (no que no se registram maiores diferenas entre ambas as noes), a proibio de excesso est longe de encontrar o mesmo grau de concretizao e desenvolvimento que a alcanada pela proibio de excesso ou proporcionalidade no sentido tradicionalmente utilizado. 57 Neste sentido, v. o prprio Johannes Dietlein, in: ZG 1995, p. 133 e ss., assim como Karl Eberhard Hain, Das Untermassverbot in der Kontroverse, in: Zeitschrift fr Gesetzgebung (ZG), 1996, p. 75 e ss.
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congruncia (pelo menos no tocante aos resultados) entre a proibio de excesso e a proibio de insucincia, notadamente pelo fato de que esta se encontra abrangida pela proibio de excesso, no sentido de que aquilo que corresponde ao mximo exigvel em termos de aplicao do critrio da necessidade no plano da proibio de excesso, equivale ao mnimo exigvel reclamado pela proibio de insucincia.58 Insistindo na autonomia dogmtica da categoria da proibio de insucincia, umbilicalmente vinculada funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (deveres de proteo), Canaris sustenta que a despeito de uma possvel (mas no necessria) equivalncia no campo dos resultados no incidem exatamente os mesmos argumentos que so utilizados no mbito da proibio de excesso, na sua aplicao em relao aos direitos fundamentais na sua funo defensiva (como proibies de interveno), j que em causa esto situaes completamente distintas: na esfera de uma proibio de interveno est a se controlar a legitimidade constitucional de uma interveno no mbito de proteo de um direito fundamental, ao passo que no campo dos imperativos de tutela cuida-se de uma omisso por parte do Estado em assegurar a proteo de um bem fundamental ou mesmo de uma atuao insuciente para assegurar de modo minimamente ecaz esta proteo59. Neste contexto, constata-se o quanto correta a armao de que a assim designada proibio de insucincia (proibio de proteo insuciente/deciente) constitui, em termos gerais, uma adaptao da proporcionalidade funo prestacional (positiva) dos direitos fundamentais60. Alm disso, considerando que os direitos fundamentais em geral (e no
58 Cfr. a forte e original crtica de Eberhard Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen bermassund Untermassverbot?, in: DVBL (Deutsches Verwaltungsblatt) 1973, p. 982 e ss, aqui apresentada de modo resumido. 59 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 39 e ss. 60 Cf., entre ns, colacionando lio de Dieter Grimm, Paulo Gilberto Cogo Leivas, Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 76, e Walter Claudius Rothenburg, Princpio da Proporcionalidade, op. cit., p.310.
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apenas os direitos sociais) apresentam uma dupla funo positiva e negativa, visto que implicam posies jurdico-subjetivas correspondentes, tambm h que ter sempre presente que a proibio de insucincia no constitui categoria peculiar a apenas uma modalidade de direitos, mas incide tanto para os direitos civis, quanto para os assim chamados direitos sociais e polticos. Outro argumento colacionado por Canaris em prol de uma diferenciao no meramente cosmtica entre as categorias da proibio de excesso e de insucincia, reside na circunstncia de que diversa a intensidade de vinculao do poder pblico aos respectivos parmetros, at mesmo por fora da diversa vinculao funo defensiva e prestacional dos direitos fundamentais, considerando que esta ltima que diz com os deveres de proteo, de tal sorte que no mbito da proibio de insucincia assegurada uma margem signicativamente maior aos rgos estatais, de modo especial ao legislador, a quem incumbe, em primeira linha, eleger e denir as medidas protetivas61. Neste sentido, segue decidindo tambm o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao armar que o legislador (e mesmo o poder regulamentar) dispe de uma expressiva margem de manobra no que diz com a concretizao do dever de proteo, o que inclui a possibilidade de levar em conta interesses pblicos e privados concorrentes, j que o dever constitucional de proteo no impe a adoo de todas as possveis e imaginveis medidas de proteo, na medida em que uma violao do dever de proteo pode ser reconhecida quando nenhuma medida concreta e adequada tomada ou as medidas forem inteiramente inadequadas ou inecazes62.
61 Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 43 e ss., argumentando que a proteo acaba, em regra, ocorrendo por intermdio da legislao ordinria, que por sua vez ser passvel de controle pelo Poder Judicirio quando presentes os pressupostos mnimos para tanto, especialmente a existncia de um dever constitucional de ao e sua manifesta inobservncia, alm dos demais aspectos j referidos anteriormente quando discorremos sobre os deveres de proteo em geral (v. supra, 2.1).. 62 Cfr. deciso do Tribunal Constitucional Federal do dia 28.02.2002, in: DV (Die ffentliche Verwaltung) 2002, p. 521.
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Tambm Johannes Dietlein, um dos principais tericos dos deveres de proteo na Alemanha, acaba por rechaar o argumento da substancial equivalncia (que sugere substituir por uma congruncia parcial) entre proibio de excesso e insucincia, ao demonstrar que, no mbito da primeira, o requisito da necessidade constitui uma grandeza vinculada a uma determinada e concreta medida legislativa, de tal sorte que o seu controle limita-se ao mbito interno da lei, ao passo que o exame da necessidade levado a efeito em se tratando de um dever de proteo estatal (e, portanto, da incidncia da proibio de insucincia) diz com uma grandeza que transcende o ato legislativo concreto e baseada diretamente em um valor de natureza constitucional63. A partir das premissas lanadas, verica-se que no concernente metdica de aplicao da proporcionalidade como proibio de proteo insuciente (ou deciente, como preferem outros) utilizase, em termos gerais, a mesma anlise trifsica (em trs nveis ou etapas) - j de todos conhecida aplicada no mbito da proibio de excesso, guardadas, claro, as peculiaridades que decorrem da nalidade do exame do devido cumprimento dos deveres de proteo. Com efeito, valendo-nos aqui das lies de Christian Calliess64 (que tambm sustenta uma distino dogmtica e funcional entre proibio de excesso e insucincia) uma vez determinada a existncia de um dever de proteo e o seu respectivo objeto, o que constitui um
63 Cfr. Johannes Dietlein, in: ZG 1995, p, 136-7. Para Dietlein, a autonomia das duas categorias pode ser demonstrada plasticamente com base na problemtica do aborto, j que se o legislador formulasse um regramento exigindo das mulheres com inteno de abortar a aquisio e leitura de um informativo a respeito da vida intrauterina, tal exigncia dificilmente poderia ser considerada uma violao da proibio de excesso, por interveno na esfera de liberdade da mulher, j que justificada pela finalidade legtima da interveno, pela adequao da medida e sua exigibilidade. Em contrapartida, resulta igualmente evidente que o dever de proteo do estado em relao vida intrauterina de longe no resta implementado pela simples exigncia da aquisio de um boletim informativo. Entre ns, alm do nosso prprio trabalho anterior j referido, tambm Luciano Feldens, A Constituio Penal..., p. 108 e ss., aderiu ao entendimento de que proibio de excesso e proibio de insuficincia no so categorias idnticas em toda sua extenso, alm de propor algumas interessantes concluses relativas ao sistema constitucional penal brasileiro, que, no entanto, no nosso propsito examinar neste momento. 64 Cf. Christian Calliess, Die grundrechliche Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhltnis, in: Juristen Zeitung (doravante JZ) 2006, p. 329.
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pressuposto de toda a anlise posterior, possvel descrever as trs etapas da seguinte maneira: a) no que diz com o exame da adequao ou idoneidade, necessrio vericar se a (s) medida (s) - e a prpria concepo de proteo adotada (s) ou mesmo prevista (s) para a tutela do direito fundamental (so) apta (s) a proteger de modo ecaz o bem protegido; b) em sendo armativa a primeira resposta, cuida-se de averiguar se existe uma concepo de segurana (proteo) mais ecaz, sem que com isso se esteja a intervir de modo mais rigoroso em bens fundamentais de terceiros ou interesses da coletividade? Em outras palavras, existem meios de proteo mais ecientes, mas pelo menos to pouco interventivos em bens de terceiros? Ainda neste contexto, anota o autor referido, que se torna possvel controlar medidas isoladas no mbito de uma concepo mais abrangente de proteo, por exemplo, quando esta envolve uma poltica pblica ou um conjunto de polticas pblicas; c) armativa a resposta anterior, j no mbito da terceira etapa (que corresponde ao exame da proporcionalidade em sentido estrito ou razoabilidade, como preferem alguns) preciso investigar se o impacto das ameaas e riscos remanescentes aps a efetivao das medidas de proteo de ser tolerado em face de uma ponderao com a necessidade de preservar outros direitos e bens fundamentais pessoais ou coletivos. justamente aqui, alis, que, segundo o autor, se verica a conuncia entre as proibies de excesso e de insucincia, j que no mbito das duas primeiras etapas necessrio efetuar o controle considerando as peculiaridades de cada instituto (embora as etapas em si, adequao ou idoneidade e necessidade ou exigibilidade sejam as mesmas), ao passo que na terceira etapa que, no quadro de uma argumentao e de uma relao jurdica multipolar, necessrio proceder a uma ponderao que leve em conta o quadro global, ou seja, tanto as exigncias do dever de proteo, quanto os nveis de interveno em direitos de defesa de terceiros ou outros interesses coletivos (sociais). Ainda segundo o autor referido, isto acaba por signicar a existncia de uma espcie de corredor a delimitar a liberdade de ao do legisREVISTA DA ESMESC, v. 15, n. 21, 2008

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lador e demais rgos estatais, resultando em complexa operao luz das circunstncias de cada caso. Em suma, o controle argumentativo do atendimento das exigncias da proibio de excesso e de insucincia no pode ser feito de modo completamente isolado um do outro, especialmente quando se cuida do controle da aplicao de deveres de proteo, pois neste caso sempre haver potencial afetao de bens de terceiros, o que, em matria penal, resulta ainda mais evidente, visto que qualquer criao de tipo penal, agravamento de pena, etc., sempre estar signicando interveno na dimenso defensiva de direitos pessoais. Na realidade, o que haver de ocorrer uma espcie de concordncia prtica multipolar orientada pela otimizao recproca de todos os bens jurdicos envolvidos na relao multipolar de direito constitucional, com vistas maximizao de sua eccia65. De forma mais simplicada, mas no menos correta, haver de se ter presente sempre a noo, entre ns enfaticamente advogada por Juarez Freitas, que o princpio da proporcionalidade quer signicar que o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuciente na consecuo de seus objetivos. Exageros para mais ou para menos conguram irretorquveis violaes ao princpio66. Que o adequado manejo das premissas enunciadas lana no poucos e espinhosos desaos ao intrprete e o quanto a problemtica do equilbrio entre excesso e insucincia afeta o mbito do direito penal quase que dispensa comentrios, mas nem por isso dispensa uma intensa e abrangente discusso e uma permanente concretizao luz dos inmeros problemas prticos a serem solvidos. No prximo segmento tentaremos explorar um pouco mais algumas das questes j referidas, luz dos exemplos da priso provisria e da progresso de regime durante a execuo da pena, tendo sempre em mente a idia motriz de que proporcionalidade e Estado democrtico (e
65 Cf. novamente Christian Calliess, in: JZ 2006, p. 330. 66 Cfr. Juarez Freitas. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, So Paulo: Malheiros, 1997, p. 56-57, colacionando exemplos na esfera de atuao do administrador.
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social!) de Direito so grandezas indissociveis, complementares e reciprocamente determinantes, mas no necessariamente imunes a tenses na sua convivncia e, portanto, reclamam uma correta aplicao luz das circunstncias do caso concreto. Com efeito, ainda que no se pretenda aqui aprofundar a fundamentao, importa salientar que a prpria funo da pena no marco do Estado responsvel pela promoo da justia social reclama uma reavaliao, assim como, em especial, assim como assume relevo a questo da tutela penal de bens jurdicos de relevncia coletiva e social, tudo atuando como importante elemento legitimador da aplicao da proibio de insucincia tambm na esfera criminal67, muito embora se possa (e deva) controverter a respeito dos limites e possibilidades do direito penal nesta seara, o que, alis, constitui tambm propsito do presente ensaio. 4. ALGUMAS REFLEXES SOBRE A POSSVEL APLICAO DA PROIBIO DE EXCESSO E DA PROIBIO DE INSUFICINCIA EM MATRIA PENAL LUZ DE ALGUNS EXEMPLOS E O PERMANENTE DESAFIO ENFRENTADO PELO INTRPRETE NA BUSCA DA EFICCIA E EFETIVIDADE DOS PRINCPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS Dentre os inmeros exemplos que poderia ser colacionados para discutir algumas das questes vinculadas aplicao da proporcionalidade na sua dupla dimenso como proibio de excesso e proibio de insucincia, segue ocupando um lugar de destaque, a despeito da nova orientao jurisprudencial e legal, o problema da priso provisria e da progresso de regime durante a execuo da pena em casos de crimes considerados pela lei como hediondos (Lei 8.072/1990), que, na sua verso original, j parcialmente alterada por lei posterior, vedava tanto a concesso de liberdade provisria quanto a progresso
67 Sobre o tpico, v., por ltimo, Douglas Fischer, Delinqncia Econmica e Estado Social e Democrtico de Direito, op. cit., p. 87 e ss.
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de regime da pena durante a execuo, prevendo apenas a hiptese de livramento condicional, embora mais rigorosos os pressupostos para a sua concesso em relao aos pressupostos vigentes para os demais tipos de delitos. No que diz com ambas as situaes (liberdade provisria e progresso de regime) sempre nos liamos ao entendimento, de h muito sustentado por boa parte da doutrina e at mesmo por parte de alguns segmentos da jurisprudncia, que vislumbrava nas hipteses referidas uma violao agrante das garantias fundamentais da individualizao da pena, da progresso de regime, da presuno de inocncia e, em primeira linha, da proporcionalidade, neste caso, vislumbrada na sua acepo como proibio de excesso. Aps anos de resistncia por parte dos componentes do Supremo Tribunal Federal, pelo menos no que diz com a vedao da progresso de regime, acabou nalmente, ainda que em deciso proferida em sede de controle concreto e difuso de constitucionalidade, consagrada expressamente a tese da inconstitucionalidade da sua vedao pela Lei 8.072/9068. Sem que se pretenda aqui historiar toda a evoluo doutrinria e jurisprudencial, nem mesmo adentrar todos os principais argumentos esgrimidos em prol de uma ou outra posio, o que se percebe, com alguma boa vontade e bom sendo, que a tese da inconstitucionalidade (especialmente no que diz com e vedao absoluta da liberdade provisria e da progresso de regime, mas ainda mais no caso da liberdade provisria) de fato a mais condizente com o nosso sistema constitucional. Com efeito, com relao primeira hiptese, a da priso provisria, bastaria o argumento do sacrifcio (pelo simples fato de pesar contra determinada pessoa uma acusao de ter praticado crime tido como hediondo) da presuno de inocncia e a impossibilidade de uma ponderao calcada no caso
68 Cf. julgamento proferido no Habeas Corpus n 82959/SP , em 23.02.2006, relatado pelo Ministro Marco Aurlio, onde, em virtude do pedido, a questo restou limitada progresso de regime, no sendo apreciada a possibilidade de concesso da liberdade provisria na hiptese de crime considerado hediondo, nos termos da Lei Federal n 8072/90.
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concreto69. J no caso da progresso de regime, cuida-se de exigncia constitucional inarredvel (at mesmo como corolrio da prpria proporcionalidade) e que no poderia ser completamente ignorada pelo legislador, como se este no estivesse sujeito a nenhum limite posto pela Constituio neste particular70. Neste sentido, importa registrar que em homenagem liberdade de conformao legislativa e at mesmo para tratar de modo distinto os crimes mais graves, no haveria problema algum (pelo contrrio, uma diferenciao de tratamento seria indispensvel levando em conta a necessidade tambm de atender as exigncias da proibio de insucincia) se a legislao desde o incio tivesse estabelecido uma progresso diferenciada para os crimes assim chamados de hediondos, mas jamais a ausncia de progresso, com a liberao apenas por ocasio de um livramento condicional, este sim, corretamente viabilizado pela legislao referida, ainda que em momento diverso e com maior rigor. Alis, tal providncia seria tambm compatvel com o princpio isonmico, com o qual a proporcionalidade guarda indissocivel vnculo. O que sempre deveria ter sido levado em conta, que a vedao pura e simples da progresso (pela exigncia de cumprimento da pena em regime fechado at o livramento, que, de resto, pode ser negado) manifestamente incompatvel com o sentido mnimo da noo de proporcionalidade. Alis, a despeito de considerveis progressos no que diz com a recepo e aplicao, por parte da doutrina e jurisprudncia, da dogmtica constitucional mais avanada e anada com
69 A respeito do tema da priso provisria e da inconstitucionalidade da vedao da liberdade provisria nos casos dos assim chamados crimes hediondos, v. a pioneira contribuio de Odone Sanguin, Inconstitucionalidade da Proibio de Liberdade Provisria do Inciso II do Artigo 2 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, in: Revista dos Tribunais, n 667, pp. 252-58, maio de 1991. Dentre a produo monogrfica nacional, remetemos aqui ao excelente texto de Norberto Flach, Priso Processual Penal: discusso luz dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da segurana jurdica, Rio de Janeiro: Forense, 2000; Daniel Gerber, Priso em Flagrante: uma abordagem garantista, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 70 Cfr. j reconhecido, de modo irreparvel, pelo TJRS, colacionando-se aqui o Acrdo prolatado no Agravo n 698 287 661 (Cruz Alta), pela 5 Cmara Criminal, tendo como Relator o Des. Amilton Bueno de Carvalho, na linha do que j tem decidido, em alguns casos, o nosso Superior Tribunal de Justia.
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os princpios constitucionais, ainda persistem importantes lacunas, notadamente na esfera da execuo penal, o que aqui, contudo, no ter como ser aprofundado71. Seguindo a nossa anlise em relao progresso de regime, sobreveio alterao legislativa relevante, designadamente, pelo fato de que por meio da Lei n 11.464, de 28.03.2007, que, modicando a Lei 8.072, de 25.07.90, estabeleceu que embora possvel a progresso de regime em caso de crimes denidos como hediondos, imprescindvel o cumprimento de 2/5 da pena se o apenado for primrio e 3/5 se for reincidente. Assim, se a nova legislao acabou corrigindo a lei anterior no que vedava a progresso e ao mesmo tempo, em consonncia com o tratamento diferenciado de situaes mais graves (pelo menos em princpio) e com as exigncias decorrentes dos deveres de proteo e da correspondente proibio de insucincia, quanto a este ponto haveria de ser respeitada a nova opo legislativa e a liberdade de conformao do legislador, o que, todavia, no signica a ausncia de aspectos passveis de discusso, por exemplo, se incluirmos na pauta a controvrsia em torno da inconstitucionalidade do instituto da reincidncia ou, pelo menos (precisamente a tese por ns adotada no artigo anterior j referido), a inconstitucionalidade da aplicao de certas conseqncias da reincidncia em certas hipteses. Da mesma forma, aberta a discusso sobre a aplicao dos novos limites temporais aos fatos cometidos antes da vigncia da lei, aspecto sobre o qual tambm deixaremos de nos manifestar nesta oportunidade72. Priorizando os institutos da proibio de excesso e de insucincia, verica-se que o prprio Supremo Tribunal Federal, quando
71 Sobre este ponto, e, de modo geral, abordando vrias questes polmicas no mbito da execuo penal e do seu controle de constitucionalidade, v., por exemplo, a importante coletnea organizada por Salo de Carvalho, Crtica Execuo Penal. Doutrina, Jurisprudncia e Projetos Legislativos, Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2003. 72 Sobre este ponto, v., por exemplo, as ponderaes de Nereu Jos Giacomolli, Processo de Execuo Penal e a Irretroatividade da Lei n 11.464/07: requisitos temporais progresso de regime nos hediondos, in: Revista da AJURIS n 106, julho de 2007, p. 157-165.
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decidiu pela inconstitucionalidade da vedao categrica da progresso de regime, sempre armou que o implemento do prazo previsto na Lei de Execues Penais (aplicvel tambm aos crimes hediondos, em face da ausncia hoje suprida de regulao especca para tais delitos) no gera para o Magistrado o dever de conceder a progresso, visto que no apenas podem como devem (!) ser considerados outros critrios, como, por exemplo, a exigncia de laudo tcnico apto a balizar uma deciso judicial a partir de critrios de ordem subjetiva, que no podem ser substitudos por simples atestado de conduta do administrador. Alis, precisamente por tal razo que j houve quem sustentasse (com razo, no nosso sentir) a substancial inconstitucionalidade da supresso da exigncia de laudo tcnico (exame criminolgico) pela Lei n 10.792/03 para ns de concesso de benefcios (especialmente a progresso de regime e livramento condicional), pois a no-exigncia do laudo ainda mais se generalizada - poderia signicar uma violao das exigncias da proibio de insucincia73 e a possibilidade (e no fundo isto o que a proporcionalidade na sua dupla dimenso exige) de ponderao das circunstncias do caso concreto para obteno do resultado mais justo e coerente com o sistema jurdico-constitucional. Situao completamente distinta e que se revela bem mais controversa, diz com a possibilidade de o Poder Judicirio, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade da proibio da progresso de
73 Cf., por exemplo, na esteira da tese sustentada por Lenio Streck (que chegou, na condio de Procurador de Justia, a propor incidente de inconstitucionalidade no TJRS, lamentavelmente rejeitado j na origem no mbito da 5 Cmara Criminal), a doutrina de Luciano Feldens, A Constituio Penal..., p. 202-203. No mbito da jurisprudncia do STF, a proibio de proteo insuficiente foi pela primeira vez utilizada como um importante fundamento da deciso no RE n 418.376-MS, julgado em 09.02.2006, onde foi, por maioria, negada a extino da punibilidade do autor de estupro praticado contra menor, mesmo demonstrada a unio estvel entre a vtima e o autor do fato ( a tese era de que aqui deveria ser aplicada, por analogia, a hiptese do casamento prevista no Cdigo Penal), como d conta especialmente o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Tambm a aplicao da proibio de insuficincia no combate aos crimes contra a ordem econmica e tributria, designadamente em relao s hipteses de despenalizao, extino da punibilidade pelo parcelamento do dbito, entre outras, tem sido objeto de crescente sustentao no seio da doutrina e est em fase de apreciao em sede jurisprudencial, inclusive perante o STF. Para um maior desenvolvimento, remetemos aqui s contribuies (aqui referidas apenas obras monogrficas sobre o tema) de Luciano Feldens e Douglas Fischer, ambas j referidas.
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regime, estabelecer mediante sentena, ou mesmo mediante portaria ou provimento de Corregedoria-Geral de Justia, limites temporais revelia do legislador, atuando como se legislador fosse e justicando tal providncia com base nas exigncias da proibio de insucincia. Refere-se tal hiptese por ser precisamente esta a medida adotada por vrios Magistrados do Rio Grande do Sul, que, embora a meritria e mesmo plausvel (juridicamente) inteno de, em homenagem proibio de insucincia e para assegurar um tratamento isonmico a todos os detentos, em boa parte passaram a estabelecer um prazo de 1/3 para o exame da progresso de regime nas hipteses de crimes hediondos, substituindo neste ponto a ao legislativa. Neste particular, seguimos entendendo que a prerrogativa de dispor de modo geral e abstrato sobre tais limites temporais, ainda mais que implicam maior ou menor restrio da liberdade e, portanto, limitao de direitos fundamentais, , em princpio, do legislador, de tal sorte que ao Juiz, igualmente vinculado pelos deveres de proteo, cabe declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato administrativo, quando for o caso, proceder sua interpretao conforme a Constituio ou ajuste interpretativo, quando possvel, ou, como era o caso exatamente enquanto no alterada a legislao (que, por bvio e como j referido, no dispensa exame mais acurado) e segue sendo mesmo agora, vericar se a despeito de atingido o lapso temporal mnimo (na poca de 1/6), as circunstncias do caso concreto (natureza do delito, requisitos subjetivos, entre outros) que poderiam motivar uma negativa da progresso. Vale recordar, nesta quadra, que a considerao de critrios subjetivos tambm constitui exigncia do tratamento individualizado e personalizado do prprio apenado, assim como a considerao dos interesses e bens fundamentais de terceiros, no poder, por si s, ser tomada como representando uma violao da segurana jurdica e muito menos do princpio isonmico, que justamente exige a considerao da diferena. De outra parte, cuidando-se de uma limitao ao legislador e bem presentes as diferenas entre a proibio de
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excesso e a proibio de insucincia, quando esta estiver em causa, ainda mais quando o problema for a omisso de medida legal, a interveno judicial (embora necessria) dever ser em princpio mais contida do que quando se cuida de controlar medidas estatais que intervm no mbito de proteo dos direitos fundamentais. Alis, esta convm lembrar tem sido a tendncia da doutrina, mesmo dentre os que sustentam a necessidade de uma aplicao da proibio de insucincia, a exortao a de uma maior dose de cautela por parte do Poder Judicirio, respeitando, em princpio, uma margem de ponderao prpria do Poder Legislativo, especialmente quando em causa a opo pelos meios de assegurar a proteo de direitos (e bens) fundamentais74. Voltando-nos novamente ao exemplo da priso provisria, vale enfatizar que a gravidade em si do delito, vinculada tambm sempre ao peso do bem jurdico tutelado, no poderia, por exemplo, legitimar por si s, mesmo por conta de uma aplicao da proibio de insucincia, uma proibio generalizada da liberdade provisria, pois tal medida (ainda que tecnicamente apta a evitar a prtica delitiva pelo acusado) alm de impedir a considerao das peculiaridades do caso e com isto eliminar desde logo um espao necessrio de ponderao, implica, como j sustentado, violao do ncleo essencial da presuno de inocncia e da prevalncia, especialmente nesta fase, do princpio da liberdade, blindadas por conta da proibio de excesso. Tudo isso apenas refora a necessidade de termos sempre presente a dupla face da proporcionalidade e de levarmos a srio a tarefa de, entre proibio de excesso e proibio de insucincia, buscando a mxima eccia e efetividade dos direitos fundamentais como direitos a prestaes e direitos de defesa, no havendo como endossar a mera funcionalizao de direitos fundamentais individuais em favor de interesses coletivos.

74 Neste sentido, por todos, alm das referncias j feitas no captulo 3, v. Carlos Bernal Pulido, El Derecho de los Derechos..., p. 141-143.
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Particularmente em matria penal, evidencia-se, portanto, a necessidade de retomarmos aqui a noo de que entre o extremo do abolicionismo desenfreado (que, alis, no integra a pauta genuinamente garantista75) ou mesmo um minimalismo unilateral e cego, que no faz jus a um sistema de garantias negativas e positivas tal qual exige o Estado Democrtico de Direito comprometido com os direitos fundamentais de todas as dimenses, e um sistema de interveno mxima na esfera penal, h que relembrar constantemente que tambm o Estado Democrtico de Direito (e, portanto, o sistema jurdico estatal) haver de atuar nos limites do necessrio consecuo dos seus ns primordiais76, dentre os quais assume destaque a proteo e promoo da dignidade da pessoa humana77 de todos os integrantes da comunidade. luz do exposto, importa notar que se no Estado Democrtico de Direito no h como afastar a aplicao da proporcionalidade, em virtude da necessria compatibilizao de bens e interesses, e por conta da superao da estrita legalidade formal (a lei que fere as exigncias da proporcionalidade e da razoabilidade , para alm de inconstitucional, injusta), tambm no h como transformar a proporcionalidade (assim como os princpios em geral) em pautas decisrias arbitrrias e que possam justicar qualquer soluo. A proporcionalidade, na sua dupla acepo, se legitima pelo rigor metodolgico e argumentativo, traduzido pelo dever de fundamentao, na sua aplicao concreta e ao mesmo tempo no afasta a con75 Cfr. bem lembra Salo de Carvalho, Teoria Agnstica da Pena: O Modelo Garantista de Limitao do Poder Punitivo, in: Salo de Carvalho, (Org), Crtica Execuo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 17 e ss., criticando enfaticamente o modelo abolicionista. Tambm colacionando algumas crticas em relao ao abolicionismo, v. ainda e entre tantos, Paulo de Souza Queiroz, Do carter subsidirio do direito penal, 2 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, especialmente p. 49 e ss. 76 Adotando a idia de um Estado essencial, nem mnimo nem mximo, mas necessrio realizao dos seus fins ancorados na Constituio, v. Juarez Freitas, Estudos de Direito Administrativo, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 31 e ss. 77 A respeito da dignidade da pessoa humana, remetemos ao nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, 6 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
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DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITO PENAL: BREVES NOTAS A RESPEITO DOS LIMITES E POSSIBILIDADES DA APLICAO DAS CATEGORIAS DA PROIBIO DE EXCESSO E DE INSUFICINCIA EM MATRIA CRIMINAL: A NECESSRIA E PERMANENTE BUSCA DA SUPERAO DOS FUNDAMENTALISMOS HERMENUTICOS

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siderao de outros critrios materiais a balizar uma deciso sobre a legitimidade constitucional de alguma ao estatal. Alm do mais, no h como deixar de reconhecer, ainda mais em face de uma srie de casos decididos pelos rgos judiciais brasileiros (embora a crtica, mesmo que em menor escala, tambm seja formulada em outras ordens jurdicas) que tanto a proporcionalidade quanto os princpios em geral, em funo de seu potencial simultaneamente plural (democrtico) e arbitrrio, especialmente quando manejados como postulados auto-evidentes que dispensam maior argumentao, que a invocao quase que meramente retrica e at mesmo panetria da proporcionalidade (e tambm das categorias da proibio de excesso e de insucincia), acabam sendo vitimados, no raras vezes, pelo arbtrio judicial, tornando o cidado e o processo democrtico refns das (sempre presentes, mas sempre tambm pelo menos em boa parte - controlveis) pr-compreenses do Magistrado78. Por derradeiro, sem que se pretenda aqui enveredar pelos meandros da hermenutica e da interpretao ( bom lembrar que ambas as noes no se confundem integralmente) h que enfatizar, contudo, que a crise da aplicao da proporcionalidade e dos princpios, tambm a crise da (falta ou insucincia) argumentao. A supe78 Sobre o tema, v, por ltimo, a erudita e instigante obra de Lenio Luiz Streck, Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito, 2 Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, especialmente p. 123 e ss., sem que se esteja aqui, todavia, tomando posio a respeito da disputa entre a tese da nica resposta, da melhor resposta ou mesmo, como prope o autor referido, da resposta correta (nem a nica nem a melhor). Do mesmo autor, apresentando a sugestiva proposta em prol do reconhecimento de um direito fundamental a uma resposta correta, o que resultaria no aperfeioamento do dever fundamental de motivao das decises, v. A Constituio (ainda) dirigente e o direito fundamental obteno de respostas corretas, in: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. 20 anos de constitucionalismo democrtico e agora?, Porto Alegre-Belo Horizonte, 2008, p. 273 e ss. Neste contexto, v. tambm, versando precisamente sobre a proibio de excesso e a proibio de insuficincia, e apontando para alguns riscos vinculados sua aplicao no contexto da ponderao, a recente e arguta contribuio de lvaro Ricardo de Souza Cruz, Hermutica Jurdica E(M) Debate, Belo Horizonte: Editora Forum, 2007, especialmente p. 362 e ss. Como contraponto, imprescindvel a leitura de Juarez Freitas, A Interpretao Sistemtica do Direito, 4 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, apresentando toda uma concepo enfatizando a necessidade de uma interpretao tpico-sistemtica, que objetiva alcanar no a nica, mas a melhor resposta possvel.
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rao da crise, por certo, no se alcanar recusando a normatividade dos princpios e muito menos refutando a possvel e necessria considerao das categorias da proibio de excesso e da proibio de insucincia na ordem jurdico-constitucional, mas mediante um criterioso processo de reconstruo de uma racionalidade possvel no mbito do processo decisrio79, especialmente (mas no exclusivamente) na esfera da interpretao e aplicao judicial dos direitos fundamentais, ainda mais em seara to sensvel quanto a do direito penal, onde esto em causa bens to caros pessoa humana e sua dignidade.

79 Sobre o tema, alm dos trabalhos, dentre outros que aqui poderiam ser colacionados, de Lnio Streck e lvaro Cruz, v. a anlise de Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
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