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PRISCILA BOSCO CORRA impetrou o presente MANDADO DE SEGURANA, com pedido de liminar, contra ato do PRESIDENTE DA FUNDAO OSWALDO

CRUZ (FIOCRUZ), no qual postula a nomeao e consequente posse no cargo pblico de Analista de Gesto em Sade Gesto e Desenvolvimento Institucional (B103). Alega que prestou concurso em 24/10/2010 para o cargo de Analista de Gesto em Sade, perfil: Gesto e Desenvolvimento Institucional (B103). Conta que a oferta inicial de vagas para o cargo era de 115 vagas, sendo 08 destinadas aos portadores de deficincia. Aduz que a Portaria n 494, de 18/12/2009, determinou a substituio dos terceirizados do Poder Executivo Federal por servidores nomeados por meio de concurso pblico. Afirma que a portaria de criao de cargos para a FIOCRUZ condicionou o concurso substituio dos trabalhadores sob o regime de contratao precria (terceirizados). A impetrante afirma que em 12/8/2010 foi publicado edital normativo da FIOCRUZ a fim de tornar pblica a abertura de vagas no cargo de Analista de Gesto em Sade. Defende a existncia de tantos cargos vagos quanto terceirizados ocupando cargo pblico e que h 201 terceirizados ocupando o cargo que ora pleiteia. Conta que a homologao do certame ocorreu em 25/01/2010, tendo tido a classificao de 148 lugar. Sustenta que ficou na reserva tcnica e que at o momento da impetrao do writ o impetrado havia nomeado at o 120 lugar. Aduz que o prazo de validade do concurso foi de 01 ano, prorrogvel por mais 01 ano, tendo efetivamente sido prorrogado pelo edital de prorrogao n 76, de 12/01/2012. Juntou procurao e documentos s fls. 17/75. s fls. 78/80, houve deferimento da gratuidade de justia e indeferimento da medida liminar. A Fundao Oswaldo Cruz manifesta interesse em ingressar no feito e requer a sua incluso no polo passivo. Junta documento de fl. 88. A autoridade impetrada prestou suas informaes, s fls. 89/92, aduzindo, em preliminar, inadequao da via eleita. No mrito, alega que a impetrante foi classificada fora do nmero limite de vagas fixadas no edital e que a existncia de pessoal contratado a ttulo precrio, terceirizados, no gera direito subjetivo nomeao e posse. Sustenta que, para que o seus servios no sofram soluo de continuidade, existem contratos licitatrios com prestadores terceirizados. Afirma que vem atuando para substituir no menor prazo possvel a mo de obra temporria por servidores pblicos federais concursados. Defende que a FIOCRUZ no tem autonomia para nomear candidatos efetivamente aprovados e que depende de autorizao ministerial prvia. Afirma que a posio da impetrante vai de encontro ao edital. A impetrante, fl. 93, peticionou para juntar documentos que ficaram ilegveis (fls. 94/127). A impetrante, fl. 128, informa que interps agravo de instrumento e junta cpias de fls. 130/139. Houve a determinao de incluso da FIOCRUZ no polo passivo da demanda e manuteno da deciso agravada por seus fundamentos (fl. 140). fl. 146, a FIOCRUZ junta informaes com o objetivo de esclarecer nomeaes em substituio aos profissionais terceirizados. Junta documentos de fls. 147/162. O Ministrio Pblico Federal, s fls. 164/171, manifestou-se pela concesso parcial da segurana. o relatrio. Passo a decidir. Inicialmente, rejeito a preliminar de inadequao da via eleita, uma vez que os argumentos da impetrada confundem-se com o mrito da demanda. Passo ao exame do mrito. A impetrante requer a concesso da segurana para a nomeao e consequente posse no cargo pblico de Analista de Gesto em Sade Gesto e Desenvolvimento Institucional (B103). Inicialmente, faz-se necessrio esclarecer que o Ministrio Pblico Federal ajuizou Ao Civil Pblica em face da FIOCRUZ, processo n 0008557-21.2011.4.02.5101, na qual tramita na 27 Vara Federal, sem sentena em primeira instncia (fls. 172/173), tendo como objetivo nomear imediatamente todos os candidatos aprovados nos concursos pblicos dos Editais ns 1, 2, 3, 4 e 5, todos de 12/8/2010, observada a ordem de classificao, a fim de substitu-los pelos terceirizados

(fls. 165/166). Como no h deciso transitada em julgado nesse processo, prosseguir-se- no julgamento. A Impetrante participou do concurso pblico regido pelo Edital n 2, de 12/8/2010 (fls. 21/31), tendo concorrido para o cargo de Analista de Gesto em Sade, Perfil: Gesto e Desenvolvimento Institucional (B103), constando no anexo I do edital a ocorrncia de 115 vagas para o municpio do Rio de Janeiro/RJ (fl. 32), tendo sido classificada em 148 lugar (fl. 103). O concurso pblico foi criado com validade de um ano, prorrogvel por igual perodo (fl. 29), com o edital de homologao do concurso em 25/01/2011 (fl. 101) e o edital de prorrogao do prazo do concurso em 12/01/2012 (fl. 112). A Impetrante defende o seu direito nomeao em razo da existncia de 201 terceirizados contratados pela FIOCRUZ (fl. 119) que desempenham funes idnticas ao cargo no qual concorreu, bem como a existncia de 165 vagas disponveis no cargo. Defende que as Portarias ns 64, de 18/02/2010 e 342, de 22/07/2010, criadas pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, autorizaram a realizao de concursos pblicos para o provimento de cargos da FIOCRUZ. A impetrante alega que, no obstante a determinao de substituio de terceirizados por concursados, a FIOCRUZ contratou terceirizados, ao invs de nomear os candidatos aprovados no concurso pblico. A doutrina e a jurisprudncia so unssonas no sentido de que a aprovao em concurso pblico gera apenas expectativa de direito para os candidatos aprovados. Como visto acima, o edital do concurso criou 115 vagas para o cargo que a impetrante concorreu, tendo ela se classificado em 148 lugar, fora, portanto, do nmero de vagas ofertado no edital. A contratao de terceirizados pela Administrao no gera direito algum aos candidatos fora do nmero de vagas ofertadas pelo edital. Ainda, h comprovao nestes autos de 107 candidatos nomeados para o cargo que a impetrante concorreu e de 20 candidatos desistentes (fl. 150). Ora, os candidatos que ficaram melhores colocados em relao impetrante, alm de no terem participado deste processo, ficariam preteridos caso houvesse a determinao da nomeao da impetrante em detrimento deles, o que ofenderia a ordem de classificao do concurso pblico. Ainda, este decisum seria ultra petita caso determinasse a nomeao de todos os candidatos melhores classificados que a impetrante e que ainda no foram nomeados para o cargo em comento. Sendo assim, no h como conceder a segurana impetrante. Esse o entendimento do E. Tribunal Regional Federal da 2 Regio, vejamos: CONCURSO PBLICO. CANDIDATOS APROVADOS E CLASSIFICADOS FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAO TEMPORRIA. INEXISTNCIA DE DIREITO NOMEAO. A mera contratao de temporrios no gera direito nomeao em favor de candidato aprovado fora do nmero de vagas ofertadas pelo edital. A Administrao pode necessitar de contratos temporrios para suprir licenas ou outras contingncias, para as quais no se pode aumentar o quadro permanente, ou no conveniente que ele seja aumentado. Ademais, absurda pretenso de ser empossado, exarada por candidato que, em longnqua classificao, teria ainda de saltar concorrentes melhores classificados, que tambm no tem direito. Apelao desprovida. (TRF 2 Regio; AC Apelao Cvel 567428; Processo 201151180005700; RJ; 6 Turma Especializada; E-DJF2R 23/01/2013; Relator Desembargador Federal Guilherme Couto de Castro). ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. ENFERMEIRO. CONTRATAO TEMPORRIA. 1. "O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico (fora do nmero de vagas) convola-se em direito lquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, h contratao de pessoal de forma precria para o preenchimento de vagas existentes, com preterio daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou funo" (EDcl nos EDcl no RMS 34.138/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/04/2012). 2. Inexistindo comprovao de que,

no perodo de validade do concurso, todos os demais candidatos classificados em posio anterior do impetrante tenham sido empossados ou de que tenha ocorrido contratao temporria em quantidade correspondente sua classificao, deve ser julgado improcedente o pedido. 3. Conceder a segurana implicaria, ainda, erigir a impetrante 3 colocao, j que foram convocados dois candidatos do concurso para o cargo de Enfermeiro (Edital n 194/2008), preterindo os demais classificados sua frente, que seriam indubitavelmente prejudicados, sem que sequer fossem chamados ao processo. 4. Apelao e remessa necessria providas. (TRF 2 Regio; APELREEX 559060; Processo 201051020023069; RJ; 7 Turma Especializada; Data Decisao 06/02/2013; Relator Desembargador Federal Luiz Paulo da Silva Araujo Filho). ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. APROVAO FORA DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SUCESSIVAS CONTRATAES TEMPORRIAS PARA O MESMO CARGO. NOMEAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A sentena apelada negou nomeao e posse no cargo de tcnica de enfermagem, em concurso promovido pela UFF, para preenchimento de vagas no Hospital Universitrio Antnio Pedro (HUAP), aofundamento de que possvel abuso ou excesso

da administrao na contratao temporria em afronta Lei n. 8.745/93, e at


mesmo Constituioda Repblica (art. 37, IX) pode e deve levar invalidao dos atos por meio de ao popular ou de outro instrumento adequado, com a possvel responsabilizao por improbidade dos responsveis, no investidura coercitiva de candidatos fora do nmero de vagas oferecidas pelo edital. 2. A Autora no se classificou dentro do nmero especfico de vagas estabelecidas no edital para ocupao de cargo pblico efetivo e, por isso, tornou-se mera detentora de expectativa de direito nomeao. 3. A possibilidade de desvio de finalidade em contrataes temporrias deve ser averiguada e, se for o caso, reprimida pelos meios prprios, mas no gera direito nomeao em favor de candidata aprovada fora do nmero de vagas ofertadas pelo edital para o preenchimento do quadro permanente. Precedente da Turma. 4. Apelao improvida. (TRF 2 Regio; AC 488156; Processo 200951020023791; RJ; 6 Turma Especializada; E-DJF2R 12/12/2012; Relatora Desembargadora Federal Nizete Lobato Carmo)

ADMINISTRATIVO. CONTRATAES TEMPORRIAS. CONCURSO PBLICO. VIGNCIA. ORDEM DE CLASS8IFICAO. PRETERIO. 1. A orientao que vem prevalecendo no mbito dos Tribunais Superiores no sentido de que mesmo na hiptese de aprovados fora do nmero de vagas prevista no edital, a contratao temporria para o exerccio de atribuies prprias dos cargos efetivos vagos, para os quais h candidatos aprovados em concurso pblico, faz nascer para os concursados o direito nomeao (Precedentes: STF, AgRg no AI n 776.070; STJ, AgRg no MS n 36.831). 2. No caso concreto, a despeito da existncia de cargos efetivos vagos e candidatos aprovados em concurso pblico, a UFF vem procedendo a sucessivas contrataes temporrias para a rea da sade. No entanto, tal fato, por si s, no confere autora direito subjetivo nomeao e posse no cargo pretendido (enfermeiro), para o qual foi aprovada na 31 colocao, uma vez que a procedncia do pedido chancelaria a preterio dos candidatos melhor classificados no mesmo certame, os quais no integraram a lide, no havendo nos autos qualquer elemento que evidencie que os mesmos tenham sido nomeados e empossados no cargo de enfermeiro do Hospital Universitrio Antnio Pedro. 3. Apelao e remessa necessria providas. (TRF 2 Regio; APELREEX 552584; Processo 200951020014315; RJ; 7 Turma Especializada; E-DJF2R 28/9/2012, pg. 169/170; Desembargador Dederal Luiz Paulo da Silva Arajo Filho). Dessa forma, no restam dvidas de que a impetrante no tem direito nomeao no cargo no qual concorreu, a uma porque no foi classificada no nmero de vagas ofertado pelo edital; a duas porque no houve comprovao nos autos de que todos os 147 candidatos classificados na sua frente foram nomeados para o cargo; a trs porque os candidatos que no foram nomeados e que esto melhores classificados no participaram

desta ao; a quatro porque a nomeao de terceirizados no confere direito subjetivo nomeao e posse no cargo pretendido pela autora. Ante o exposto, nos termos do art. 269, I, do CPC, DENEGO A SEGURANA pleiteada
na inicial.

Sem custas e honorrios em face da gratuidade de justia. Oficie-se a autoridade impetrada e ao rgo de representao judicial da entidade interessada. Intime-se o Ministrio Pblico Federal. Transitada em julgado, d-se baixa na distribuio e arquivemse os autos, obedecidas as formalidades legais. P. R. I.

0007814-74.2012.4.02.5101

Trata-se de mandado de segurana interposto por Janderson Sanchez Pereira contra ato do Diretor Presidente da Companhia Docas do Rio de Janeiro, objetivando que seja determinada, inaudita altera pars, a contratao do impetrante para o cargo de Guarda Porturio, vez que h vagas o suficiente para sua contratao, haja vista a contratao de empresa terceirizada. Inicial e documentos s fls. 01/64. o relatrio. Decido. Defiro o pedido de gratuidade de justia. O impetrante foi aprovado na 1.457 posio no concurso pblico realizado pela impetrada, com vistas formao de cadastro reserva para o cargo de Guarda Porturio (Edital n 001/2010). Aduz, em sntese, que sua expectativa de direito nomeao tornou-se direito subjetivo ante a existncia de funcionrios terceirizados que exercem a funo atribuda ao cargo para o qual foi aprovado. Inicialmente, tenho ausente o periculum in mora, sendo certo que o decurso do prazo para manifestao da autoridade impetrada no importar no perecimento do direito, porventura existente, da impetrante. Em que pese a documentao juntada aos autos quanto existncia de funcionrios terceirizados contratados pela Companhia Docas do Rio de Janeiro, tenho que no resta configurado o fumus boni iuris, visto que o impetrante foi aprovado para formao de cadastro de reserva, sendo certo que a ocorrncia de pessoal precrio, terceirizado, no suficiente demonstrao da existncia de vagas para o cargo a que concorreu a impetrante. Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justia: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. CONCURSO PBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PESSOAL TERCEIRIZADO. INEXISTNCIA DE COMPROVAO DA ABERTURA DE VAGAS. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO.

1. O mandado de segurana originrio pleiteia a nomeao de candidatos aprovados para o cadastro de reserva, porquanto existiriam funcionrios terceirizados realizando tarefas concernentes aos pretendidos cargos. 2. O direito lquido e certo nomeao abarca somente os candidatos aprovados dentro do limite de vagas, tal como previsto inicialmente no edital; aos abrangidos pelo cadastro de reserva resiste uma expectativa de direito e a vedao preterio. 3. No caso concreto, no ficou demonstrada a abertura de novas vagas para o provimento, ou a vacncia daquelas j existentes. A ocorrncia de pessoal precrio a desempenhar funes - no abre a possibilidade legal de nomeao, porquanto no cria vagas, nem as desocupa. Precedente: RMS 31.785/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.10.2010. Agravo regimental improvido. Por todo o exposto, indefiro o pedido de liminar, por ausncia de fumus boni iuris e de periculum in mora. Intime-se a autoridade impetrada, para que preste suas informaes, no prazo de 10 (dez) dias. Intime-se a Companhia Docas do Rio de Janeiro, nos termos do artigo 7 Carregando... , inciso II Carregando... , da Lei 12.016 Carregando... /2009. SANDRA MARIA DE FREITAS TOSTES impetrou o presente MANDADO DE SEGURANA, com pedido de liminar, contra ato do PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, NORMALIZAO E QUALIDADE INDUSTRIAL - INMETRO, pelo qual postula a nomeao e conseqente posse no cargo pblico de Pesquisador Tecnologista em Metrologia e Qualidade; rea : Acreditao (Nvel Superior), por ter sido aprovada no concurso realizado pelo INMETRO, conforme Edital n 01/2010 (fls. 15/120). Informa ter sido aprovada no concurso pblico do INMETRO para o cargo Pesquisador Tecnologista em Metrologia e Qualidade, rea: Acreditao (Nvel Superior), em 21 lugar, estando previstas 16 (dezesseis) vagas. Aduz ainda que, mesmo aps o concurso, 7 (sete) funcionrios terceirizados continuam a preencher os quadros, o que denota um mau usos da discricionariedade da Administrao Pblica, usando cargos que deveriam ser destinados aos que lograram com louvor

colocao necessria para se fazerem presentes nos quadros da Instituio. Desta forma, alega que a existncia de pessoas contratadas precariamente no lugar de candidatos aprovados em concurso pblico, transforma a mera expectativa de direito em direito lquido e certo da impetrante nomeao e posse. Juntou procurao e documentos s fls. 13/144. Deciso defere o pedido de gratuidade de justia e indefere o pedido liminar (fls. 146/147). A impetrante junta novas cpias legveis de documentos anteriormente anexados inicial (fls. 149/239). O impetrado presta informaes s fls. 249/254, instruda com os documentos de fls. 255/256. Informa que a validade do concurso expirou em 4/10/2012 e que a impetrante foi classificada fora do nmero limite de vagas fixadas no edital, o que lhe outorga simples expectativa de direito nomeao. O INMETRO se manifesta s fls. 257/264, anexando os documentos de fls. 265/275. Ratifica as informaes prestadas pela autoridade coatora e afirma que a ocupao por tempo determinado est prevista no art. 37
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, IX
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, visando atender necessidade transitria da administrao, no se confundindo com a ocupao de um cargo efetivo, que s pode ocorrer por meio de lei, conforme disposto nos artigos 37
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O Ministrio Pblico Federal requer nova intimao da autoridade impetrada para que informe o nmero de vagas existentes para o cargo ao qual concorreu a impetrante, bem como o nmero de contratados em carter temporrio que exeram as mesmas funes, encaminhando ao Juzo a listagem dos candidatos aprovados, e ainda no nomeados, para o referido cargo (fls. 277/281). Despacho determina a intimao da autoridade impetrada, como requereu o parquet (fl. 282). A Procuradoria Federal junto ao INMETRO informa que as vagas para o cargo pretendido pela impetrante foram preenchidas, obedecendo ordem classificatria (fls. 284/287). O MPF reitera o pedido de intimao do impetrado para que fornea a listagem de terceirizados que exeram a mesma funo da impetrante, com as respectivas datas de contratao (fls. 289/291). o relatrio. Passo a decidir. Inicialmente, deixo de acatar o pedido formulado pelo MPF s fls. 289/291, no que concerne intimao do impetrado para que fornea a listagem de terceirizados que exeram a mesma funo da impetrante, com as respectivas datas de contratao, tendo em vista posio firmada por este Juzo acerca da ausncia de direito lquido e certo nomeao e posse, de candidato aprovado em cadastro de

Conforme relatado, requer a impetrante a concesso da segurana para que seja determinada sua nomeao e posse no cargo pblico de Pesquisador Tecnologista em Metrologia e Qualidade; rea : Acreditao (Nvel Superior), por ter sido aprovada no concurso realizado pelo INMETRO, conforme Edital n 01/2010 (fls. 15/120) A Impetrante participou do concurso pblico do INMETRO, regido pelo Edital n 01/2010 (fls. 15/120), para o qual estavam previstas 16 vagas, tendo sido classificada em 23 lugar (fls. 286/287). Desta forma, defende o seu direito nomeao e posse, em razo da existncia de 7 profissionais terceirizados contratados para exerccio das mesmas funes no segmento para o qual concorreu, dentre estes a prpria impetrante (fls. 125/126), cujas posies, a seu ver, deveriam ser preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso pblico.

A doutrina e a jurisprudncia so unssonas no sentido de que a aprovao em concurso pblico gera apenas expectativa de direito para os candidatos aprovados. Como visto acima, o edital do concurso pblico do INMETRO (Edital n 01/2010 fls. 15/120) disponibilizou 16 vagas para o cargo 10 de Pesquisador Tecnologista em Metrologia e Qualidade; rea : Acreditao (Nvel Superior), tendo sido a impetrante classificada em 23 lugar, fora, portanto, do nmero de vagas ofertado no edital. Observe-se que nem mesmo com a desistncia de 1 candidatos e a exonerao de outro, ambos com classificaes superiores da impetrante, ela passou a se classificar entre as 16 vagas existentes, eis que passou a ocupar a 21 colocao na lista de convocaes, ou seja, permaneceu no cadastro de reserva (fls. 255/256). A contratao de terceirizados pela Administrao, por si s, no gera direito impetrante passvel de justificar sua nomeao e posse imediata, sob pena de ocorrer ofensa ordem classificatria do concurso pblico, eis que os candidatos que ficaram melhores colocados em relao a ela, alm de no terem participado deste processo, ficariam preteridos caso fosse concedido seu pedido. O fato de a impetrante ser uma das pessoas contratadas por meio de terceirizao em nada altera tal entendimento. Ainda, deciso desse jaez seria ultra petita caso determinasse a nomeao de todos os candidatos melhores classificados que a impetrante e que ainda no foram nomeados para o cargo em comento, motivo pelo qual este Juzo deixou de acatar o pedido do MPF no sentido de que a autoridade impetrada fosse intimada para que fornecer a listagem de terceirizados que exercem a mesma funo da impetrante. Tal informao, por certo, em nada alteraria a deciso desta demanda. Logo, a nomeao e posse da impetrante dever se submeter ordem classificatria do certame, na medida em que existir disponibilidade de vagas e ser conveniente para a administrao preench-las. Sendo assim, no h como conceder a segurana impetrante. Neste sentido, transcrevo entendimento do E. Superior Tribunal de Justia: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PBLICO. VIOLAO DO ARTIGO 535 Carregando... DO CPC Carregando... QUE NO SE VERIFICA. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTNCIA E EXCLUSO DE CANDIDATOS CONVOCADOS. DEMONSTRAO INEQUVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAO DE PREENCHIMENTO DAS VAGAS REMANESCENTES. DIREITO SUBJETIVO NOMEAO. ... 2. A desistncia dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificao em razo do no preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificao direito subjetivo nomeao, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. Precedentes: RMS 34.990/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/02/2012; AgRg no REsp 1.239.016/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/05/2011; RMS 32.105/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30/08/2010.

3. Agravo regimental no provido. (AGRESP 201202086050, BENEDITO GONALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:05/03/2013) Dessa forma, no resta dvida de que a impetrante no tem direito nomeao e posse no cargo para o qual concorreu, primeiro porque faz parte de cadastro de reserva; depois porque no houve comprovao nos autos de que todos os candidatos classificados na sua frente foram nomeados para o cargo e finalmente porque os candidatos que ainda no foram nomeados e que esto melhores classificados, alm de no terem participado desta ao, tm direito de serem convocados antes da impetrante. Neste sentido, cumpre transcrever, ainda, jurisprudncia do TRF-2 Regio: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DECISO QUE INDEFERE TUTELA. CONCURSO PBLICO. CADASTRO DE RESERVA. ART. 273 Carregando... CPC Carregando... . IMPROVIMENTO. 1. A hiptese consiste em agravo de instrumento interposto contra deciso interlocutria que indeferiu o requerimento de antecipao dos efeitos da tutela em ao de rito ordinrio movida em face da Unio Federal. O autor, ora agravante, pretendia a concesso da tutela que lhe assegurasse nomeao e posse ao cargo de Analista Processual, no mbito do Ministrio Pblico da Unio. 2. Como se sabe, a concesso de tutela de urgncia se insere no poder geral de cautela do juiz, cabendo sua reforma, atravs de agravo de instrumento, somente quando o juiz d lei interpretao teratolgica, fora da razoabilidade jurdica, ou quando o ato se apresenta flagrantemente ilegal, ilegtimo e abusivo, o que no o caso. Precedentes do STJ e desta Corte. 3. O fato do agravante estar includo no cadastro de reserva no lhe reserva o direito subjetivo de nomeao e posse, sem que novos cargos sejam criados por lei especfica. 4. Cabe exclusivamente Administrao o juzo de convenincia e oportunidade quanto ao momento em que se realizar a nomeao, visando ao interesse pblico, com o provimento de cargos prioritrios. Entendimento diverso fere o Princpio da Separao de Poderes, previsto no art. 2 Carregando... da CF/88 Carregando... , no se admitindo que o Poder Judicirio interfira em matria de mbito administrativo. 5. Haveria ainda ofensa ao Princpio da Igualdade, pois os demais candidatos com colocao superior ao agravante, tambm includos no cadastro de reserva, no seriam empossados nem nomeados, sendo beneficiado unicamento o demandante. 6. Agravo de instrumento improvido. (AG 201202010161026, Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::07/12/2012.) Ante o exposto, nos termos do art. 269 Carregando... ,I Carregando...

, do CPC Carregando... , DENEGO A SEGURANA e JULGO IMPROCEDENTE o pedido. Sem custas, face gratuidade de justia deferida. Sem condenao em honorrios advocatcios, a teor do artigo 25 Carregando... , da Lei n 12.016 Carregando... , de 7/8/2009. Decorrido in albis o prazo recursal, arquivem-se os autos, com baixa na distribuio. SENTENA I RELATRIO Anneliese Oliveira de Brito props ao contra a Unio, com pedido de antecipao dos efeitos da tutela, objetivando sua imediata nomeao e posse no cargo de Tcnica em Enfermagem na rea de Centro Cirrgico. Alega ter sido aprovada no Concurso Pblico para Provimento de vagas e Formao de Cadastro Reserva em Cargos de Nvel Superior e Nvel Mdio (Edital n 59) no Instituto Nacional do Cncer, para provimento de 06 vagas efetivas no Cargo de Tcnico 1 rea Enfermagem na rea de Centro Cirrgico, obtendo a classificao de 63 lugar. Aduz que, a Administrao convocou apenas 40 candidatos, mas que mantm contratao de tcnicos de enfermagem terceirizados, o que violaria o princpio do concurso pblico, positivado no art. 37
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c/c IV
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Informa ainda que, nos autos do processo de n 2012.51.01.0029295-3, o Ministrio Pblico Federal obteve liminar para que a Unio adotasse providncias para substituir os terceirizados do Instituto Nacional do Cncer, tendo em vista as contrataes irregulares. Logo, por acreditar estar sendo preterida por terceirizados, pleiteia sua nomeao e posse no cargo de Tcnica de Enfermagem. Tutela Antecipada Indeferida fl. 202.

Na contestao (fls. 208/211), a Unio suscitou a preliminar de incompetncia absoluta deste juzo. No mrito, sustentou inexistir sequer expectativa de direito da parte autora, j que aprovada fora do nmero de vagas previstas no edital. Breve relatrio, nos termos do art. 38
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da Lei n 9.099
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/95.

II FUNDAMENTAO Da Preliminar Rejeito a preliminar de incompetncia absoluta arguida pela Unio, uma vez que, no caso em tela, no h pedido de pagamento de parcelas vencidas e vincendas, ultrapassando o teto de 60 salrios mnimos. Do Mrito A questo central diz respeito ao reconhecimento do direito nomeao de candidato aprovado em concurso pblico fora do nmero de vagas previsto no edital, em razo de preterio decorrente da contratao de servidores temporrios. A Constituio Federal
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dispe o seguinte:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; A Constituio
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da Repblica, em seu art. 37


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, inciso IX
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, estabelece, ainda, a possibilidade de contratao temporria de servidores, in verbis:

IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; Assim, a princpio, a investidura em cargo de provimento efetivo depende de prvia aprovao em concurso pblico, obedecida sempre a ordem de classificao. No caso dos autos, o documento de fls. 12/63 demonstra a abertura de concurso pblico destinado ao provimento de vagas e formao de cadastro de reserva para o Instituto Nacional do Cncer no Rio de Janeiro, no qual estavam previstas 06 (seis vagas) vagas para o cargo de Tcnico de Enfermagem na rea de Centro Cirrgico (fls. 37/38 e 62), tendo a parte autora participado do certame e sido aprovada e classificada, na colocao geral, em 63 (sexagsima terceira) posio, conforme documento de fl. 68. A parte autora, portanto, foi aprovada fora do nmero de vagas disponveis para o cargo que se candidatou, conforme edital do concurso. A aprovao em concurso pblico, de acordo com a jurisprudncia pacfica dos Tribunais, gera apenas uma expectativa de direito nomeao, passando a direito subjetivo apenas em caso de comprovao da existncia de novas vagas e do interesse da Administrao em preenchlas. Confira-se o seguinte aresto: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO ENCERRADO. VACNCIA SURGIDA CINCO ANOS APS A EXPIRAO DO CONCURSO. DIREITO LQUIDO E CERTO NO EVIDENCIADO. AGRAVO NO PROVIDO. 1. firme a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que "os candidatos classificados em concurso pblico fora do nmero de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito nomeao, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovao do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso pblico, bem como o interesse da Administrao Pblica em preench-la" (RMS 37.598/DF, Rel. Min. BENEDITO GONALVES, Primeira Turma, DJe 24/9/12). 2. O recorrente, no presente caso, foi classificado em 4 lugar no concurso para provimento de uma vaga de Procurador do Ministrio Pblico perante o Tribunal de Contas do Distrito Federal, cuja homologao se deu em 25/2/03, vindo a expirar em 26/2/05, diante da expressa manifestao do Ministrio Pblico do Distrito Federal em no prorrog-lo. 3. No h falar em direito nomeao em virtude do surgimento de vaga no curso do certame, visto que a vacncia ora pleiteada surgiu em 6/5/10, ou seja, mais de cinco anos aps o trmino do prazo de sua validade. Outrossim, a medida liminar, na qual se ampara o recorrente, foi concedida aps o trmino do prazo de validade do concurso, razo pela qual no h como

reconhecer-lhe a fora de suspender o certame. 3. Agravo regimental no provido. ..EMEN: (AROMS 201201713117, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/08/2013 ..DTPB:.) No caso, a parte autora no se desincumbiu do nus da prova quanto abertura de novas vagas durante a validade do certame (art. 333
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,I
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do CPC
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) e/ou quanto preterio de seu direito.

Isso porque a contratao de temporrios no quadro de pessoal do INCA anterior ao concurso, exercendo funes relativas aos cargos constantes no certame em questo, inclusive o almejado pela autora, qual seja, Tcnico de Enfermagem na rea de Centro Cirrgico, por si s, no configura preterio de direito ou existncia de cargo vago (fls. 85/200). Releva destacar que o fato de ter concurso ainda vlido, por si s, no obsta o direito da Administrao de contratao temporria para atender ao interesse pblico, nos moldes do art. 37, IX da Magna Carta. Nesse sentido, cito o seguinte precedente: EMPRESA PBLICA. CONCURSO PBLICO. INEXISTNCIA DE DIREITO NOMEAO. CONTRATAO TEMPORRIA. Inexiste direito subjetivo nomeao em favor de candidata aprovada em concurso para a formao de cadastro de reserva. O edital do certame nem oferta nmero determinado de vagas. A mera contratao temporria de profissionais da rea no faz nascer o direito nomeao. A administrao, vrias vezes, simplesmente nem dispe de novas vagas permanentes, e pode necessitar de contrataes temporrias, para suprir situaes de contingncias para as quais no se recomenda ou no se pode aumentar o quadro permanente. Apelo desprovido. (AC 201151010089600, Desembargador Federal GUILHERME COUTO, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::08/05/2013.) (sublinhei) Por outro lado, o fato de o Ministrio Pblico Federal ter ajuizado ao civil pblica (000299594.2012.4.02.5101) impugnando a contratao de temporrios, no assegura o direito de posse no cargo, que depende da comprovao da existncia de vagas suficientes para alcanar a classificao da parte autora. A concesso da liminar (fls. 64/66), em face do carter precrio, sem a indicao do nmero de cargos disponveis no ampara a pretenso da parte autora. Ressalte-se que o deferimento do pedido da autora viola o princpio da isonomia, tendo em vista que h outros candidatos aprovados e melhor classificados e que ainda no foram investidos no cargo. Por fim, acrescento que as partes foram intimadas a apresentar novas provas (fls. 213 e 216), mas nada requereram.

Impe-se, por conseguinte, a rejeio do pedido, em face da ausncia de provas da existncia de vagas para o cargo almejado no perodo de validade do concurso e da alegada preterio do direito de nomeao. III DISPOSITIVO Pelo exposto, com fulcro no art. 269
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, inciso I
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, do Cdigo de Processo Civil


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, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.

Sem honorrios advocatcios e custas processuais (art. 55


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da Lei n 9.099
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/95).

Decorrido o prazo para recurso, arquivem-se os autos com baixa. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.