UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JLIO DE MESQUITA FILHO FACULDADE DE CINCIAS HUMANAS E SOCIAIS

ALESSANDRA BEATRIZ MARTINS

TUTELA PENAL DO EMBRIO HUMANO IN VITRO: UMA RELEITURA LUZ DA PROTEO JURDICA DAS DIMENSES DA VIDA

FRANCA 2011

ALESSANDRA BEATRIZ MARTINS

TUTELA PENAL DO EMBRIO HUMANO IN VITRO: UMA RELEITURA LUZ DA PROTEO JURDICA DAS DIMENSES DA VIDA

Dissertao apresentada Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da Universidade Estadual Jlio de Mesquita Filho, como pr-requisito para obteno do Ttulo de Mestre em Direito. rea de concentrao: Sistemas Normativos e Fundamentos da Cidadania. Orientador: Prof. Dr. Fernando Andrade Fernandes

FRANCA 2011

Martins, Alessandra Beatriz Tutela penal do embrio humano in vitro: uma releitura luz da proteo jurdica das dimenses da vida / Alessandra Beatriz Martins. Franca : [s.n.], 2011 220 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade Estadual Paulista. Faculdade de Cincias Humanas e Sociais. Orientador: Fernando Andrade Fernandes 1. Biotica Aspectos jurdicos. 2. Gentica humana Aspectos sociais e jurdicos. 3. Direitos humanos.4. Biodireito. 5.Biossegurana. I. Ttulo. CDD 340.78

ALESSANDRA BEATRIZ MARTINS

TUTELA PENAL DO EMBRIO HUMANO IN VITRO: UMA RELEITURA LUZ DA PROTEO JURDICA DAS DIMENSES DA VIDA

Dissertao apresentada Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da Universidade Estadual Jlio de Mesquita Filho, como pr-requisito para obteno do Ttulo de Mestre em Direito. rea de concentrao: Sistemas Normativos e Fundamentos da Cidadania.

BANCA EXAMINADORA

Presidente: _________________________________________________________
Prof. Dr. Fernando Andrade Fernandes

1 Examinador: _____________________________________________________

2 Examinador: _____________________________________________________

Franca, _____ de _______________ de 2011.

Aos meus filhos Lucas e Thiago, bnos do Senhor na minha vida. Marcela (in memoriam), breve sopro de vida em minha alma, por quem tambm presto graas e louvores a Deus e ao Senhor Jesus. Ao meu pai, Warses Ronan Martins (in memoriam), que em todos os dias do seu incansvel trabalho como mdico soube reconhecer o inestimvel valor do milagre da vida humana.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeo a Deus que, num ato extremo de amor humanidade, enviou-nos Jesus, seu filho unignito, para refazer a aliana com os homens. Ao Cristo, cordeiro imolado, que, com seu sacrifcio derradeiro em favor da espcie humana, venceu a morte na cruz e abriu-nos renovadas perspectivas para a vida eterna.

Agradeo tambm aos meus familiares, a quem eu tudo devo: minha me, Neusa, por saber ouvir, e aos meus irmos Paula e Warses Jnior, por serem quem so em sua inteireza.

Meus sinceros agradecimentos ao meu esposo Marcelo, pelo apoio calado, mas constante e incondicional.

Minha profunda gratido e admirao ao professor doutor Fernando Andrade Fernandes, pela orientao honrosa nesta empreitada e pelo modelo diuturno de dedicao e lealdade cientficas.

Agradeo, ademais, aos professores doutores Paulo Csar Corra Borges e Antonio Alberto Machado, pelas prestimosas orientaes e observaes por ocasio do Exame Geral de Qualificao.

Meu muito obrigada aos funcionrios desta Universidade Estadual Paulista (UNESP-Franca), pelo inestimvel apoio e pelo zelo com que se dedicam ao Curso de Ps-Graduao desta Instituio. Meu especial agradecimento aos servidores da Biblioteca da UNESP, pelo auxlio prontamente prestado.

Aos demais colegas da Graduao e da Ps-Graduao, pela salutar convivncia acadmica.

Somos deuses, senhores e actores de nossa existncia e simultaneamente escravos e espectadores do futuro por ns traado. Stela Marcos de Almeida Neves Barbas.

MARTINS, Alessandra Beatriz. Tutela penal do embrio humano in vitro: uma releitura luz da proteo jurdica das dimenses da vida. 2011. 220 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Cincias Humanas e Sociais, Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Franca, 2011.

RESUMO
O vertiginoso crescimento da engenharia gentica, especialmente verificado aps o surgimento e aprimoramento das tcnicas de reproduo humana assistida, desvelou as bases genticas da vida da espcie humana e acabou por expor a inequvocas situaes sociais de risco um novo ente humano: o embrio in vitro, mantido em laboratrio como excedente destas tcnicas de fertilizao artificial. Ainda que insolvel a questo da existncia de vida no embrio extrauterino, no se pode negar a ele o atributo da dignidade humana, porque ele certamente portador do conjunto de genes que formam o patrimnio gentico da humanidade, conferindo especial identidade gentica espcie. Como referidos riscos a este genoma se encontram aptos a lesionar ou colocar em perigo a prpria vida da espcie humana, tomada em sua dimenso planetria, o Direito Penal, como subsistema do Ordenamento Jurdico, tem sido chamado a emprestar sua especial forma de tutela a novos bens jurdicos, com destaque para a identidade gentica humana, configuradora de um novo direito fundamental de quarta gerao: o direito ao genoma humano. Exsurge assim, nesse novo contexto social, a Biossegurana, entendida como o conjunto de aes que busca limitar, controlar ou neutralizar os riscos advindos da prtica de diferentes tecnologias em laboratrio ou no meio ambiente. Na esteira disso, que a Lei de Biossegurana (Lei Federal n 11.105/2005) vai dispor, nos arts. 24 a 26, sobre os crimes relacionados proteo do genoma humano, que colocam em risco o bem jurdico-penal identidade da espcie humana.

Palavras-chave: embrio in vitro. direito penal. dignidade humana. lei de biossegurana. crimes contra o patrimnio gentico humano. bem jurdico-penal. identidade gentica humana.

MARTINS, Alessandra Beatriz. Tutela penal do embrio humano in vitro: uma releitura luz da proteo jurdica das dimenses da vida. 2011. 220 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Franca, 2011.

ABSTRACT
The vertiginous development of the genetic engineering, specially verified after the advent and improvement of the assisted human reproduction techniques, unveiled the genetic life basis of the human species and ended up into exposing unequivocal social risk situations of a new being: the embryo in vitro, kept in laboratory as artificial fertilization techniques remaining. Although insoluble, the life existence matter in an extra uterine embryo, it cannot be denied the human dignity attribute, because it is certainly the genes mass carrier that forms the mankind genetic heritage giving the species a special genetic identify. As noted, risks on this genome has been found able to injure or endanger the human life species itself, taken in its global dimension, the Penal Law, as a subsystem of de Legal System, has been invited to lend it special guardianship manner to the new legal assets, with emphasis for the human genetic identity, giving shape to a new fundamental fourth generation right: the new genome right. Then arises, on this new social context, the Bio security, perceived as the set of actions which seeks limiting, controlling or neutralizing the occurred risks of different technology practices in laboratories or in the environment. Consequently, the Bio Security Law (Lei Federal n 11.105/2005) will provide, from articles 24 to 26, about crimes related to the human genome protection, that endangers the penal legal property human species identity.

Keywords: human embryo in vitro. penal law. right of life. human dignity. right to human genome. bio security law. crimes against the human genetic heritage. penal legal property. human genetic identity.

LISTA DE SIGLAS ADI ADN ADPF ANVISA ARN BCTG CC CFM CNBS CNTS CP CRM CR88 CTA CTE CTNBio FIV FIVETE GIFT IA LBS MS OGM ONU PGH PNB PROST RDC RT SBRA SisEmbrio SJP Ao Direta de Inconstitucionalidade cido Desoxirribonucleico Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria cido Ribonucleico Bancos de Clulas e Tecidos Germinativos Cdigo Civil brasileiro Conselho Federal de Medicina Conselho Nacional de Biossegurana Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade Cdigo Penal brasileiro Conselho Regional de Medicina Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Clulas-tronco adultas Clulas-tronco embrionrias Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana Fertilizao in Vitro Fertilizao in Vitro Gametha Intra Fallopian Transfer Inseminao Artificial Lei de Biossegurana (Lei Federal n 11.105/2005) Ministrio da Sade Organismo Geneticamente Modificado Organizao das Naes Unidas Projeto Genoma Humano Poltica Nacional de Biossegurana Pro-Nuclear Stage Transfer Resoluo da Diretoria Colegiada Revista dos Tribunais Sociedade Brasileira de Reproduo Assistida Sistema Nacional de Produo de Embries Sistema Jurdico-Penal

STF STJ TJ TJUE UE UFSC UNESCO

Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Tribunal de Justia Tribunal de Justia da Unio Europeia Unio Europeia Universidade Federal de Santa Catarina Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura

UNESP USP ZIFT

Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho Universidade de So Paulo Zygote Intra Fallopian Transfer

LISTA DE ABREVIATURAS

Ac. Min. Rel.

Acrdo Ministro Relator

SUMRIO

INTRODUO ..........................................................................................................14

CAPTULO 1 DIGNIDADE HUMANA, DIREITO VIDA E DIREITO PENAL..........22 1.1 Dignidade Humana e Estado de Direito brasileiro .........................................22 1.1.1 Uma inter-relao necessria...........................................................................22 1.1.1.1 Do contedo jurdico do valor dignidade .......................................................24 1.2 Sistema Jurdico-Penal e Gentica Humana...................................................33 1.2.1 Biotica, Biodireito e Direito Penal ...................................................................36 1.2.2 O Direito Penal da Era da Biogentica: o modelo sociolgico da sociedade de riscos...........................................................................................................39 1.2.2.1 O lugar da tcnica na sociedade ps-industrial............................................. 47 1.3 A tcnica aplicada reproduo da vida humana .........................................49 1.3.1 Reproduo humana assistida, fertilizao in vitro e embries excedentrios: filhos da tcnica? ...........................................................................................49 1.3.1.1 Clulas-tronco, clulas-tronco embrionrias e terapia celular ....................... 54 1.3.1.1.1 Os Embries Excedentrios: uma realidade inexorvel .............................57 1.3.1.2 A (revogada) Lei Federal n 8.974/1995........................................................ 60 1.3.1.2.1 Breve anlise das figuras tpicas do revogado dispositivo .........................63 1.3.1.3 A Lei de Biossegurana (Lei Federal n 11.105/2005) ..................................67

CAPTULO 2 TUTELA PENAL DO DIREITO VIDA..............................................70 2.1 A tutela penal da vida ps-natal: os delitos clssicos da Parte Especial do Cdigo Penal................................................................................................70 2.1.1 Homicdio, infanticdio e participao em suicdio ............................................73 2.1.1.1 Homicdio ...................................................................................................... 73 2.1.1.1.1 Eutansia e Direito Penal ...........................................................................78 2.1.1.2 Participao em suicdio................................................................................ 83 2.1.1.3 Infanticdio: tipo autnomo ou homicdio privilegiado por excelncia? .......... 84 2.2 A tutela penal da vida pr-natal intrauterina: o abortamento e a interrupo voluntria da gravidez ......................................................................................86 2.2.1 Os delitos de aborto ......................................................................................... 87

2.2.1.1 Abortamento e anencefalia............................................................................ 89 2.2.1.2 A ADPF 54 e o Supremo Tribunal Federal .................................................... 94

CAPTULO 3 TUTELA PENAL DA VIDA EXTRAUTERINA ....................................98 3.1 Embrio humano in vitro e Direito Penal contemporneo.............................98 3.1.1 Embries humanos in vitro e pesquisas cientficas ......................................... 99 3.1.1.1 A ADI 3.510-DF e o Supremo Tribunal Federal........................................... 102 3.1.2 Embrio humano in vitro e dignidade da pessoa humana..............................108 3.1.3 Embrio humano in vitro e direito vida ........................................................113 3.2 Os tipos penais dos artigos 24 a 26 da Lei de Biossegurana ...................117 3.2.1 Bem jurdico-penal e tratamento penal da biossegurana no ordenamento brasileiro ........................................................................................................120 3.2.2 Utilizao ilegal de clulas-tronco embrionrias: anlise poltico-criminal e dogmtica do tipo contido no art. 24 da Lei Federal n 11.105/2005 .............128 3.2.2.1 A classificao da norma penal do art. 24 da Lei de Biossegurana .......... 131 3.2.2.2 Comercializao ilegal de embrio humano in vitro ....................................135 3.2.3 O art. 25 da Lei de Biossegurana e a preservao do patrimnio gentico humano: a engenharia gentica humana......................................................136 3.2.3.1 Objeto material e bem jurdico-penal protegido pela norma do art. 25 da Lei de Biossegurana ........................................................................................139 3.2.4 A tipicidade das tcnicas de clonagem humana no ordenamento brasileiro ......142 3.2.4.1 Anlise do tipo penal consistente em realizar clonagem humana ............... 143 3.2.5 Por uma reviso dogmtica dos delitos da Lei de Biossegurana luz da criao de um risco significante ao bem jurdico protegido.............................146

CONCLUSO .........................................................................................................154

REFERNCIAS.......................................................................................................158

GLOSSRIO...........................................................................................................173

APNDICES APNDICE A - Anlise dos Votos Proferidos pelo STF por ocasio do julgamento da ADI 3.510 .................................................................................. 180

APNDICE B - Quadro Sinptico dos Votos Proferidos: concepo jurdica da vida, estatuto do embrio in vitro e tutela penal.............................205

ANEXO ANEXO A - ntegra do Acrdo proferido pelo STF por ocasio do julgamento da ADI 3.510-DF .......................................................................................215

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INTRODUO

O eventual tratamento jurdico-penal a ser dispensado aos embries humanos excedentes das tcnicas de reproduo assistida uma das questes mais complexas, polmicas e controvertidas colocadas na agenda jurdica pelo advento da atual sociedade ps-industrial. Com efeito, o desenvolvimento da biotecnologia e das tcnicas dela decorrentes engendrou uma verdadeira revoluo nos campos da Cincia, notadamente no que se refere reproduo da prpria espcie humana. Nesse contexto, a mais revolucionria de todas as biotecnologias a engenharia gentica, dentro da qual se destacam os procedimentos de reproduo humana assistida. Impende ressaltar que, de qualquer modo, a questo do emprego do embrio humano in vitro em pesquisas cientficas, com sua consequente destruio para a retirada de clulas-tronco, toca de perto o direito vida e resvala no valor dignidade da pessoa humana. Como a sobra de embries in vitro1 um dado que parece inexorvel por um imperativo de ordem tcnica, o Direito como um todo, e o Sistema Jurdico-Penal em particular, dotado de uma inescondvel dimenso valorativa, no pode, doravante, passar ao largo de to relevante realidade.2 Na verdade, desde os seus primrdios, a Cincia Jurdica tem se revelado um saber claramente vocacionado defesa da vida humana. Tanto assim que a Constituio da Repblica de 1988, j no caput do artigo 5, quando inaugura o ttulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais, assegura a todos, indistintamente, a inviolabilidade do direito vida. Para alm do mbito constitucional, no plano infraconstitucional a defesa da vida humana mostra-se, demais disso, uma preocupao recorrente no ordenamento jurdico como um todo. Cite-se, por
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Optou-se pelo uso do termo embrio in vitro em virtude de ser ele o empregado pelo Conselho Federal de Medicina por ocasio da edio da Resoluo CFM n 1.957, de 15 de dezembro de 2010, que define normas ticas para aplicao das tcnicas de reproduo humana assistida. Naquela resoluo, o CFM, depois de disciplinar a interveno sobre tais embries, visando ao seu diagnstico e tratamento, e de proibir a fecundao de ocitos humanos com finalidade alheia procriao, estabeleceu que o tempo mximo permitido para desenvolvimento do embrio in vitro em laboratrio, antes de vir a ser congelado, de 14 (quatorze) dias. Tambm o Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.510, pugnou pelo uso do termo embrio in vitro para designar esta especial categoria de embrio humano extrauterino excedente das tcnicas de reproduo assistida. Segundo dados da ANVISA (online) compilados at janeiro de 2011, mais de 82 mil embries humanos esto congelados nas clnicas de reproduo assistida brasileiras, e 2.273 embries j foram doados para pesquisas com clulas-tronco embrionrias no Pas.

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exemplo, o artigo 23 do Cdigo Civil brasileiro, que determina a salvaguarda dos direitos do ente portador de vida pr-natal j desde o momento de sua concepo. Impende ressaltar que tambm o Cdigo Penal ptrio inicia sua Parte Especial, nos artigos 121 a 128, tipificando as hipteses de crimes contra a vida humana, dispondo sobre os delitos de homicdio; induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio; infanticdio e aborto, nas suas diversas modalidades. Tal localizao topogrfica privilegiada sinaliza, com acerto, que para o Direito Penal a vida humana, inclusive a pr-natal, intrauterina ou dependente, o bem jurdico-penal mais valioso para o Sistema Jurdico-Penal, reclamando sua especial forma de proteo. Afirma-se, ento, com correo, que o Direito Penal considera a proteo da vida humana uma de suas principais tarefas, e o comprovam os correspondentes tipos penais porventura constantes dos cdigos (ROXIN, 2006, p. 60). A par disso, no Brasil, a tutela4 conferida a este ente embrionrio foi alterada recentemente, com a promulgao da Lei de Biossegurana (Lei Federal n 11.105/2005 ou LBS) (BRASIL, 2005, online), que passou a permitir o uso regrado de clulas-tronco retiradas de embries humanos para pesquisas cientficas de carter teraputico, at ento vedado pelo Ordenamento Jurdico, quando da vigncia da Lei Federal n 8.974/1995 (BRASIL, 1995, online). Como sabido, o Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou pela primeira vez a questo do embrio ex utero por ocasio do julgamento da ao que pugnava pela inconstitucionalidade do artigo 5 e seus pargrafos da citada Lei de Biossegurana5. Naquele julgamento, quando uma corte constitucional enfrentou pela primeira vez a questo inclusive penal dos embries excedentrios da tcnica, o STF afirmou a constitucionalidade da Lei, manifestando-se pela improcedncia da ao ento proposta (ADI 3.510). A despeito do resultado do citado julgamento, j amplamente conhecido da comunidade cientfica e jurdica que, registre-se, no foi unnime , o debate acerca do tratamento jurdico-penal que deve ser dispensado a este ente gerado como excedente inexorvel da tcnica ainda est longe de se esgotar,
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Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A despeito de, para alguns estudiosos, ainda com o advento da Lei de Biossegurana, no se pode admitir a existncia, na rbita jurdica brasileira, de um modelo de tutela do embrio humano. Cf., neste sentido, Bechara (2007). Esclarea-se que, na presente dissertao, optou-se pelo uso do vernculo em conformidade com o Novo Acordo Ortogrfico, em vigor desde 1 de janeiro de 2009.

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permanecendo uma questo passvel de discusso e de dissenso. Com efeito, para Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 120), a utilizao de clulas-tronco obtidas de embries humanos, ainda que gerados por meio de fertilizao in vitro, tema polmico e de difcil soluo. Ressalte-se que a tutela do patrimnio gentico uma daquelas questes verdadeiramente existenciais, para as quais o legislador pode, porventura, editar uma legislao pior ou melhor, mas no dispe da prerrogativa de eliminar os subjacentes conflitos, devendo to somente mant-los dentro de margens que sejam comunitariamente aceitveis dentro de uma democracia de fato plural e tolerante (DIAS, J. F., 2010, p. 149). Por conta de todo o exposto, o tema da proteo penal do embrio in vitro complexo, estando diretamente ligado conscincia e a mundividncia de cada um, requerendo, para o seu adequado enfrentamento, o recurso a outros campos do saber alheios ao Direito Penal, especialmente ao Direito Constitucional, Biotica, ao Biodireito e s Cincias Biolgicas. Ressalte-se, ademais, que a questo do embrio excendentrio tem se mostrado, ainda, portadora de uma intensa carga filosfica, religiosa e moral de inegvel contedo tico. Para alm de ser uma problemtica relevante, complexa e controvertida para a Cincia Criminal moderna, a eventual proteo penal do embrio extrauterino uma situao original e atual para o pensamento penalista do sculo XXI, reclamando do Direito uma atuao adequada, suficiente e justa visando proteo da vida no marco sociolgico de uma sociedade de riscos e conforme ao modelo de Estado de Direito brasileiro6, que tem como um dos seus fundamentos o valor da dignidade da pessoa humana. Para o adequado enfrentamento do tema proposto, optou-se pelo mtodo racional teleolgico-funcional7, que, em verdade, uma reconstruo dialtica dos pensamentos problemtico e sistemtico, revelando-se mais adequado ao presente estudo justamente em virtude de ser um tpico ainda aberto a questo penal do patrimnio gentico eventualmente contido no embrio humano excedente da fertilizao in vitro. Assim, a partir de uma abordagem assumidamente problemtico6

Qualificado, pela melhor doutrina, como Estado de Direito, Democrtico e Social, Material (ou Estado Material Democrtico-Social de Direito), fundado no valor da eminente dignidade da pessoa humana. Nesse sentido temos Fernando Andrade Fernandes (2003, p. 53-83). Os maiores expoentes da construo desse mtodo no mbito penal so o alemo Claus Roxin e o portugus Jorge de Figueiredo Dias.

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dialtica do tema, buscar-se- uma sistematizao da questo no nvel jurdico-penal sem, contudo, lanar mo de um modelo acabado e fechado de Sistema JurdicoPenal. Como o objeto da pesquisa diz respeito diretamente valorao jurdicopenal constitucional que se faz do embrio extrauterino, e sabendo-se que o valor8 to somente ingressa no Sistema Jurdico-Penal pelas vias da Poltica Criminal, no se poder renunciar a uma abordagem problemtica da questo, visando construo sistemtica das eventuais respostas ao problema assim posto. Com efeito, ambas as formas de pensamento sistemtico e problemtico se complementam, podendo, inclusive, resultar em uma sntese possvel e enriquecedora, conforme j alertou Claus Roxin (2000, p. 20-22), por ocasio da publicao de sua obra Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Tambm para o professor portugus Antnio Castanheira Neves (1993, p. 148), a dialtica entre sistema e problema so duas coordenadas complementares e irredutveis sem as quais o Direito no se realiza: metodologicamente falando, a garantia de justeza material dada pelo problema, enquanto o controle da concordncia dogmtica somente possvel pelo recurso ideia de sistema. Mais especificamente falando, partir-se- de um problema no caso, o tratamento jurdico-penal do embrio in vitro, tendo em vista a edio da nova Lei de Biossegurana e o julgamento da ADI 3.510 pelo Supremo Tribunal Federal, que afirmou a constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco retiradas destes embries humanos (com recurso ao pensamento problemtico) para, a partir deste problema, tentar-se a sistematizao das questes abordadas numa perspectiva da Cincia Jurdico-Penal (agora, sim, mediante o emprego do mtodo sistemtico9). Com efeito, a impossibilidade de o Direito prescindir da noo de sistema no impede que o mesmo seja problematizado e, ento, estruturado de modo aberto s necessidades e fins sociais. Tal construo mais flexvel de todo adequada ao movedio e mutvel conhecimento cientfico das biotecnologias, pois permite que tal
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Insiste-se na natureza do Direito Penal como cincia que trabalha com juzos de realidade referidos a valores dados pelas proposies de poltica criminal de fundamento constitucional. Pugnando pela defesa de um novo pensamento sistemtico, onde o sistema deve ser antes de tudo aberto, mvel, heterogneo e ciberntico, Canaris defende que o Direito deve procurar desenvolver um conceito de sistema a partir das ideias de adequao valorativa e da unidade interior da ordem jurdica. (CANARIS, 1989). Tambm para Claus Roxin, o sistema mostra-se como um elemento irrenuncivel do Direito Penal de um Estado de Direito (ROXIN, 2000). Do mesmo modo, Jorge de Figueiredo Dias preceitua que, nos trabalhos com casos jurdico-penais, o pensamento do problema tem que forosamente coexistir com o pensamento do sistema. (DIAS, J. F., 1999, p. 37).

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sistema seja suscetvel de modificao quando se apresentem novos problemas que no possam ser solucionados pelos esquemas tradicionais.10 Impende ressaltar que o tema ele mesmo paradigmtico do carter ambivalente da tcnica que vai, inclusive, qualificar o atual modelo sociolgico: a sociedade de riscos ou ps-industrial. Se, por um lado, as tcnicas de reproduo assistida permitem o legtimo exerccio de um projeto parental, num contexto familiar cada vez mais assentado no valor afeto; por outro, elas desvelam as bases genticas da vida, inclusive humana, expondo-as a formas de leso potencialmente irreversveis, e fazem emergir um novo ente humano, antes restrito ao tero materno, qual seja, o embrio in vitro. Para dar cabo de tal mister, a pesquisa foi dividida em Introduo, Captulos 1, 2 e 3 e Concluso, alm de um glossrio, dois apndices e um anexo. No Captulo 1, abordar-se- a relao entre Dignidade Humana, Direito Vida e Direito Penal, perquirindo-se de que modo o Sistema Jurdico-Penal tutela a vida humana, e a perspectiva de vida da espcie humana, em um Estado de Direito fundamentado sobre o guio da dignidade da pessoa. Abordar-se-, ademais, o contedo jurdico do valor dignidade, cuja preservao se manifesta concretamente na diuturna tutela penal dos bens jurdicos por meio dos tipos incriminadores. Ante o surgimento da sociedade de riscos, que vai engendrar relevantes questionamentos Cincia Conjunta do Direito Penal, perquire-se acerca do desvelamento de novos bens jurdico-penais, de titularidade coletiva e carter supra ou metaindividual, e diretamente referidos a novas dimenses da dignidade humana. Nesse sentido, defende-se que o bem identidade gentica humana, que se contm no patrimnio gentico da humanidade ou genoma humano, a dimenso gentica do valor dignidade, sendo dele certamente portador o embrio humano mantido em laboratrio. Defende-se, ainda, que, em virtude da magnitude de tal bem (que, em uma dimenso prospectiva, se confunde com a prpria condio de vida futura da espcie humana), mostra-se legtima e necessria a interveno seletiva do Direito Penal, inclusive preventivamente, por meio do recurso aos crimes de perigo abstrato. Vislumbra-se assim o advento do direito penal gentico, ramo do direito penal
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Impende mencionar a precisa lio de Caio Jesus Granduque Jos (2009, p. 156, destaques do autor), segundo quem, com fundamento em Antnio Castanheira Neves, [...] o sistema jurdico comea sempre por delimitar e pr-determinar o campo e o tipo dos problemas, mas, como a realidade humana livre, ela continuamente produz novos problemas, suscitando novas perguntas para o sistema e exigindo outro sentido para as respostas. Com isso, o problema impulsiona a reconstruo do sistema [...].

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secundrio que se ocupa da gentica humana e no humana, e visa ao estudo das implicaes penais decorrentes da aplicao das genetecnologias. Investiga-se o aparecimento da Biotica e do Biodireito, e a ligao destas disciplinas com a Cincia Penal. Aponta-se para a Biotica como o estudo sistemtico-cientfico das condies ticas para uma vida humana digna. Perquire-se acerca do Biodireito enquanto reflexo jurdico dessa Biotica. Ressalta-se que, no marco de um direito penal da sociedade de riscos, a base objetiva do injusto penal, caracterizada pela realizao de um relevante risco ex ante no permitido pela ordem jurdica, passa a ser o substrato mnimo sobre o qual se (re)estrutura toda a teoria do delito. No Captulo 2, ser analisada, de modo abrangente, a tutela penal da vida humana na sua dimenso pessoal, nas fases pr e ps-natal. Abordam-se perfunctoriamente os tipos da Parte Especial do nosso Cdigo Penal diretamente ligados tutela da vida. Analisa-se, na seara jurisprudencial, um caso que ascendeu ao Supremo Tribunal Federal e que se insere na tutela penal da dimenso individual da vida humana: a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54 (APDF 54), que trata do abortamento de feto portador de anencefalia, ainda em curso naquela Corte constitucional brasileira. Por fim, no Captulo 3, busca-se analisar o tratamento jurdico-penal conferido ao embrio in vitro e ao patrimnio gentico humano mediante o estudo dos crimes descritos nos artigos 24 a 26 da Lei de Biossegurana. Alude-se, demais disso, ao julgamento proferido pelo Supremo na ADI 3.510, ocasio em que o STF declarou a constitucionalidade do artigo 5 da Lei n 11.105/2005, que permitiu o uso condicionado de embries excedentrios em pesquisas cientfico-teraputicas. Defende-se que ao Direito Penal sobreleva a preservao da dignidade humana em suas mltiplas manifestaes sobre a prpria proteo da vida, muito embora a vida seja o bem jurdico mais valioso para o Sistema Jurdico-Penal. Alerta-se para o fato de que o embrio humano, mesmo o extrauterino, para alm de qualquer referncia direta vida singularmente considerada, portador de uma dimenso da dignidade da espcie que se traduz no bem identidade gentica humana. Isso ocorre porque o genoma humano seria a dimenso gentica da mesma dignidade que nos torna pertencentes espcie humana globalmente considerada, requerendo ser adequadamente tutelado pelo Ordenamento Jurdico-Penal. Afirma-se que o bem jurdico-penal identidade gentica humana, que, numa dimenso prospectiva, diz respeito prpria vida da espcie, tem como titular a humanidade presente e as

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futuras geraes, sendo o genoma humano o objeto material relacionado aos crimes contidos nos artigos 24 a 26 da Lei de Biossegurana. So analisados os tipos dos referidos artigos, e apontada a divergncia doutrinria quanto ao enquadramento dogmtico desses delitos. Notadamente no crime referente ao uso irregular de embrio in vitro, defende-se que o bem jurdico-penal protegido a identidade gentica, sendo objeto da eventual ao delituosa o ente embrionrio, ainda que despersonalizado. Da decorre que o delito crime de perigo abstrato (em relao ao resultado final que se pretende evitar: a alterao comprometedora do bem identidade gentica) e crime material (na perspectiva da ao ou fato caracterizador do perigo, j que o tipo exige o efetivo emprego do embrio in vitro em desacordo com as condies impostas pelo artigo 5 da LBS). Sendo assim, do correto enquadramento do delito decorreriam duas consequncias: i) se a proteo do embrio in vitro prescinde de qualquer referncia ao direito vida, no poltico-criminalmente adequado estabelecer, como fez o legislador, idades embrionrias ou tempos de congelamento para a utilizao dos embries em pesquisas teraputicas; ii) o mero emprego do embrio excedentrio em desacordo com a lei no legitima, de per si, o recurso ao aparato penal, devendo o Direito Penal intervir to s naqueles casos em que h relevante e potencial perigo ao bem acaso protegido, sob pena de malferir o princpio poltico-criminal da interveno mnima. Assim, preciso que o uso ilcito do embrio in vitro seja idneo a comprometer melhor dizendo: lesionar a identidade gentica humana contida no genoma da espcie. O mesmo se diga em relao manipulao de embries, zigotos e clulas germinais humanas, cuja tutela penal s se justifica em razo da envergadura do bem identidade gentica, sendo o artigo 25 da Lei de Biossegurana tambm um crime de perigo abstrato, a reclamar uma real potencialidade (ou possibilidade) de dano no insignificante ao bem jurdico-penalmente protegido pela norma, em atendimento ao princpio da ofensividade. Ainda no delito consistente em realizar clonagem humana, o bem acaso tutelado a identidade gentica da espcie, sendo o tipo um delito de perigo. O que ocorre, nesse particular caso, que o bem identidade gentica vai se mostrar portador de outras camadas axiolgicovalorativas, a serem posteriormente analisadas. Analisados tais delitos, e feita uma reviso destes crimes luz do bem jurdico protegido e do risco a ele criado pelas modernas tcnicas, foram acrescentados ao final um glossrio com os termos mais usados, dois apndices

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um contendo a anlise dos votos proferidos pelos ministros do STF no julgamento da ADI 3.510, e outro com o quadro sinptico destes e um anexo, com a ntegra do acrdo proferido pela Corte naquele relevante ocasio, que qui facilitaro o entendimento de to intricada questo.

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CAPTULO 1 DIGNIDADE HUMANA, DIREITO VIDA E DIREITO PENAL

1.1 Dignidade Humana e Estado de Direito brasileiro

1.1.1 Uma inter-relao necessria

Desde o advento da Constituio da Repblica de 1988, o modelo constitucional de Estado de Direito brasileiro encontra-se expressamente vinculado ao valor da dignidade da pessoa humana, por fora do dispositivo contido no inciso III do artigo 1 do Texto Maior. Referida vinculao ao valor dignidade verte srias consequncias para todo o Sistema Jurdico, notadamente para o Sistema JurdicoPenal. Antes de adentrar na abordagem da forma como o valor dignidade da pessoa humana vai influenciar o modelo de Estado de Direito eventualmente adotado, convm discorrer sobre o contedo jurdico daquele valor, perquirindo, demais disso, acerca do paradigma de Estado pelo qual optou o constituinte brasileiro por ocasio do ano de 1988. Uma primeira observao que se faz necessria a de que a dignidade humana conceito dotado de aspectos nticos e valorativos: tomando por base um dado real consistente na essncia da espcie humana (aspecto ntico), sobre ele o Direito vai projetar consequncias valorativas (dimenso valorativa ou axiolgica do conceito). Nesse sentido, em seu cariz valorativo, tem-se que a dignidade da pessoa humana funciona como uma diretriz axiolgica orientadora de todo o sistema de direitos e garantias fundamentais que informa o modelo de Estado de Direito brasileiro. Assim tomada como valor autnomo e especfico que se adere a todos os homens em virtude de sua simples condio de ser humano, justamente em virtude do j mencionado aspecto ntico, a dignidade da pessoa humana configura-se como uma referncia constitucional conformadora e densificadora do conjunto dos demais direitos fundamentais do homem. Desse modo, a proteo da dignidade humana envolve, igualmente, a garantia de outros direitos indispensveis existncia humana. Por isso se afirma, com acerto, que, em uma concepo alargada e na seara

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jurdico-penal, a proteo dignidade humana medida pela sua expresso nos concretos bens jurdicos que so tomados como objetos de salvaguarda dessa especfica forma de tutela (FERNANDES, F. A., 2003, p. 65). De fato, a dignidade da pessoa humana antecede o prprio juzo axiolgico do legislador, vinculando toda a sua atividade normativa, sobretudo no campo jurdico-penal. Nesse sentido, a dignidade humana aparece como um atributo ontolgico do homem tomado em sua dupla perspectiva de existncia: ora como ser integrante da espcie humana e aqui a questo referente ao patrimnio gentico humano como expresso desta dignidade reconhecida humanidade ; ora como indivduo historicamente dotado de direitos humanos qualificados de fundamentais quando adentram o Diploma Constitucional, em uma dimenso singularmente considerada. Afirma-se, por conseguinte, que:
A dignidade da pessoa humana assume contornos de verdadeira categoria lgico-objetiva ou lgico-concreta, inerente ao homem enquanto pessoa. , pois, um atributo ontolgico do homem como ser integrante da espcie humana vale em si e por si mesmo. (PRADO, 2005, p. 145).

Ressalte-se que o constituinte de 1988 inovou ao arrolar, dentre os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana. De fato, a Constituio de 1988 foi pioneira ao conferir to relevante tratamento ao valor dignidade (SARLET, 2006, p. 61). Impende ressaltar, mais uma vez, que a dignidade humana tem natureza de um valor derivado pela ordem jurdico-constitucional a partir da realidade consubstanciada no ser humano e, como tal, suscetvel historicidade nsita e inevitvel das valoraes humanas. Nessa linha de argumentao, rememore-se a lio de Jorge de Figueiredo Dias (2006, p. 34), consoante quem a valorao jurdica goza de autonomia axiolgica, sendo inequvoca [...] manifestao de um valor autnomo e transcendente expresso atravs da conscincia jurdica da comunidade, em que se funda toda a possibilidade de realizao do direito. No termo inequvoco, contudo, e Robert Alexy, por seu turno, antev na dignidade da pessoa humana uma norma constitucional de carter dplice (Doppelcharakter), sendo, simultaneamente, regra e valor11. Consoante Alexy (2008,

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Conferir, nesse sentido, Alexy (2008).

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p. 113), necessrio pressupor a existncia de duas normas da dignidade humana: uma regra da dignidade humana e um princpio da dignidade humana, de modo que [...] a relao de preferncia do princpio da dignidade humana em face de outros princpios determina o contedo da regra da dignidade humana. Ocorre que referido princpio, segundo o autor, to indeterminado quanto o conceito de dignidade humana. Mas, para alm de frmulas retoricamente genricas, como a que afirma que o ser humano no pode ser transformado em mero objeto, Alexy (2008, p. 354-355) defende que [...] o conceito de dignidade humana pode ser expresso por meio de um feixe de condies concretas, que devem estar (ou podem no estar) presentes para que a dignidade da pessoa humana seja garantida.

1.1.1.1 Do contedo jurdico do valor dignidade

sabido e ressabido, contudo, que a conceituao de dignidade e a eventual delimitao do seu contedo estritamente jurdico tem se revelado algo deveras problemtico. Nesse sentido tambm que Robert Alexy (2008, p. 355) afirma que diferentes pessoas expressariam o conceito de dignidade humana por meio de diferentes feixes de condies, conforme acima mencionado, o que revela inexoravelmente a plurivocidade do conceito de dignidade da pessoa humana. Justamente por encerrar um valor, a dignidade humana deve ser tomada em um sentido muito menos tcnico e mais normativo, [...] pressupondo o juzo a seu respeito uma constelao de dados, inclusive ticos (FERNANDES, F. A., 2009, p. 24). O citado Sarlet (2006, p. 39-51) esclarece que se trata de um conceito vago, impreciso e de natureza polissmica, sendo caracterizado por uma peculiar porosidade e uma inerente ambiguidade. Demais disso, a dimenso histrico-cultural da dignidade influencia, de modo decisivo, na sua prpria conceituao. A despeito de se revelar um conceito-valor em permanente processo de construo histrico-social, existe um consenso mnimo acerca do contedo jurdico que deve ser dispensado dignidade da pessoa humana: este epicentro axiolgico da Constituio de 1988 postula que cada indivduo deve ser tratado pelo Estado e pelo Direito sempre como fim, e nunca como meio, de acordo com a conhecida mxima kantiana. A dignidade da pessoa humana pode ser ento conceituada como aquela,

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segundo Sarlet (2006, p. 60):

[...] qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres.

No sentido do exposto, Joo Carlos Simes Gonalves Loureiro (1997, p. 22-23) preleciona que o nico critrio no arbitrrio para a tutela da dignidade humana justamente o de pertencimento espcie. Como a dignidade afigura-se como o marco valorativo bsico em que se inspirou a Carta de 1988, ela que permite legitimar a eventual tutela penal dos novos interesses emergentes com o advento da sociedade tecnolgica ou psindustrial, como o direito identidade gentica e o direito inalterabilidade e intangibilidade do patrimnio gentico humano e ambiental, passando pela questo do embrio humano in vitro. Como mencionado alhures, no mbito da Constituio brasileira a dignidade da pessoa humana o fundamento de todo o sistema dos direitos e garantias fundamentais, no sentido de que estes constituem exigncias, explicitaes, concretizaes e desdobramentos daquela mesma dignidade, e com base nesta que aqueles devero ser interpretados e eventualmente concretizados (CARVALHO, K. G., 2007, p. 549). Desse modo, a dignidade um valor que informa toda a ordem jurdica, se assegurados os direitos inerentes pessoa humana. Os direitos fundamentais constituem, na esteira disso, verdadeiras explicitaes da dignidade da pessoa, j que em cada direito fundamental haver um contedo manifesto e uma projeo inequvoca da dignidade do homem (CARVALHO, K. G., 2007, p. 550). Buscando imprimir um carter concreto ao valor analisado, Juliana Arajo Lemos da Silva Machado (2008, p. 113, destaque no original) assevera que essa dignidade atingida, no plano material ou histrico da existncia humana, quando presentes certas condies que concretamente satisfazem as necessidades vitais bsicas do homem (necessidades materiais, culturais e espirituais): [...] sem a

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satisfao dessas necessidades, o homem reduz-se a um animal biolgico, deixa de ser pessoa e, com isso, mostra-se violado em sua igualdade essencial com relao aos outros homens. Nessa esteira, tambm Caio Jesus Granduque Jos (2009, p. 126, destaque do autor) vai procurar correlacionar o valor dignidade humana s filosofias da existncia, mas adverte para o fato de que, [...] embora toda e qualquer pessoa em razo de sua existncia tenha reconhecida sua dignidade, nem todos tm uma existncia digna. Para o mestre em Direito pela UNESP, em um vis existencial, a dignidade humana deriva da prpria condio em que se encontra a realidade humana, sinteticamente traduzida por Jean-Paul Sartre na frmula segundo a qual no homem a existncia precede e condiciona a prpria essncia (JOS, 2009, p. 124). Dito de outro modo (JOS, 2009, p. 122-123):
A dignidade humana decorre, portanto, do absurdo da prpria condio humana, porquanto o homem tem-de-ser e no pode no ser. Qualquer pessoa, pela singela razo de que se encontra lanada no mundo e, tal como todas as outras pessoas condenadas a ser, fazendo-se, possui uma eminente dignidade.

Justamente em virtude da necessidade de sua concreo no plano existencial, que Gustavo Pereira Leite Ribeiro (2002, p. 298) preceitua que o grande desafio contemporneo dar forma e contedo ao princpio da dignidade da pessoa humana, diante da complexa interao entre homem e tecnologia. Mais precisamente no que se refere a sua relao com os direitos e garantias, a dignidade humana possui o condo de localizar os direitos fundamentais no plano da pessoa subjetivamente considerada (BRITO, D. L., 2007, p. 148-149). Nesse sentido, o valor dignidade e o direito vida este o mais fundamental dos direitos fundamentais correlacionam-se consideravelmente, argumentando-se

corretamente que a vida o anteparo emprico-biolgico sobre o qual se assenta o valor da dignidade da pessoa. Impende tambm ter em conta uma concepo mais alargada da vida humana, de forma a abarcar nela a sobrevivncia da prpria espcie. Assim, mencionada dignidade encontra-se funcionalmente vinculada sobrevivncia da espcie, uma vez que, [...] se abrirmos caminho eventual destruio da humanidade, j no existir base onde a dignidade possa assentar-se (MARTNEZ, S. M., 1998, p. 21).

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preciso consignar, entretanto, que o mencionado direito vida , por suas caractersticas imanentes, um direito com pretenso de absoluto, pois que o pressuposto fundante e propiciador dos demais direitos fundamentais, e suporte ftico das garantias que lhe so inerentes. Todavia, tal direito sofre limitaes pelo ordenamento jurdico. Se h restries ao direito vida em todo o Sistema Jurdico, tambm no campo do Direito Criminal admitem-se verdadeiros direitos de interveno no mbito da tutela penal da vida humana, tais como a legtima defesa e o estado de necessidade12. Esclarecido o contedo do valor dignidade da pessoa humana, impende mencionar que por sua relevncia ele vai, inclusive, qualificar o modelo de Estado de Direito eventualmente considerado, repercutindo na prpria configurao do modelo de Direito Penal. Consoante Fernando Andrade Fernandes (2003, p. 54), aponta-se para uma relao de interferncia recproca entre o modelo de Estado e o respectivo modelo de Direito Penal, que se manifesta de forma dinmica, como demonstram as mudanas que um vai, por certo, determinar no outro. No mesmo sentido, adverte Paulo de Souza Queiroz (2005, p. 114-115) que o perfil de um dado Sistema Jurdico-Penal vai depender diretamente da conformao poltico-constitucional do Estado. Assim funcionando como o brao armado da Constituio federal, os limites do Direito Penal so aqueles mesmos limites acaso conferidos ao Estado. Como no se pode separar o Direito Penal da sociedade ao qual ele pertence, Gnther Jakobs (2003a, p. 7) tem afirmado, com acerto, que [...] o Direito Penal constitui um carto de visitas da sociedade altamente expressivo. Por isso, como se verifica uma relao de dependncia recproca entre sistema social e Sistema Jurdico-Penal, [...] cabe pedir ao Direito Penal que realize esforos para assumir novos problemas sociais [...]. Dessa forma, o modelo de Estado assumido por ocasio do pacto constitucional dimensiona de modo contundente a conformao estrutural do direito punitivo, justamente por ser o Direito Penal [...] expresso de uma sociedade cultural e historicamente formada ao longo do tempo, que se reflete e consagra na concepo de Estado. Demais disso, a Constituio, [...] para alm de uma ordenao sistemtica e
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O prprio homicdio doloso permite a interveno de verdadeiras causas de justificao como as da legtima defesa, do conflito de deveres, excepcionalmente do prprio estado de necessidade objectivo ou mesmo da adequao social; donde derivam portanto, se quiser dizer-se assim, autnticos direitos de interveno na tutela jurdico-penal da vida humana. (DIAS, J. F., 2010, p. 165).

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racional dotada de supremacia, um modelo de arrumao jurdica que reflete um padro axiolgico da sociedade historicamente formado, representativo, sobretudo, do seu modo de ser comunitrio (DIAS, F. F., 2006, p. 114-115). Assentado esse modelo valorativo jurdico-constitucional, o fim do Direito Penal, consoante Roxin (1998, p. 27, apud DIAS, F. F., 2006, p. 121), [...] somente pode derivar do Estado e, como tal, apenas pode consistir em garantir a todos os cidados uma vida em comum livre de perigos. Considerado como a institucionalizao de uma determinada organizao social, o modelo de Estado vem expressamente gravado na Constituio. No caso brasileiro, do conjunto normativo constitucional e do substrato axiolgico que lhe d sustentao, possvel inferir que o constituinte de 1988 optou por um modelo de Estado de Direito, Democrtico e Social, Material (FERNANDES, F. A., 2003, p. 58-59). Convm adentrar nestas qualificadoras, explicitando-as. O carter material deste Estado decorre da composio dialtica entre seus aspectos legal (ou de direito) e social, enquanto que o atributo democrtico diz respeito necessidade de o Estado assegurar, do modo mais amplo possvel, o acesso a suas polticas pblicas, inclusive s polticas criminais. Assim, o aspecto democrtico funciona como dado uniformizador entre os aspectos social e de direito: da conjuno dialtica destes trs elementos que se manifesta a feio essencialmente material do Estado, para alm de uma configurao meramente formal. Na linha do exposto que, para o portugus Jorge de Figueiredo Dias (2006, p. 41), um quadro de Estado de Direito material vai requer imprescindvel conexo deste modelo com as consideraes axiolgicas materiais de justia na promoo de todas as condies econmicas, sociais e culturais de livre desenvolvimento da personalidade do homem na vida comunitria. Esclarecido isso, qualquer ordem jurdico-constitucional que se pretenda ancorada neste modelo estatal deve estar efetivamente comprometida com a proteo da dignidade humana, e com a promoo do livre desenvolvimento da personalidade do homem, numa clara referncia antropocntrica. Mencionada proteo da dignidade humana pela via do Direito Penal mediada pela sua expresso nos concretos13 bens jurdicos objetos de tutela (FERNANDES, F. A., 2003, p. 64-65), muito embora aquele valor no encarte, em si
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Ainda que tais bens no tenham natureza material, mas sejam dotados de carter por assim dizer espiritual.

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mesmo, um legtimo bem jurdico-penal autonomamente considerado (ROXIN, 2006, p. 21-22). Indaga-se, na esteira disso, qual a opo poltico-criminal que se afina com tal modelo de Estado14, sabendo-se que dela que sero porventura deduzidos os princpios poltico-criminais reitores que, em um momento posterior, estruturaro a Dogmtica penal, repercutindo na prpria construo jurisprudencial do direito aplicado (informao verbal)15. O ncleo de referida opo poltico-criminal de status constitucional dado pela carncia de tutela penal e pela dignidade penal, configurando-se, dessa feita, em um programa poltico de mnima e necessria interveno do Direito Penal, que deve ser a ultima ratio da poltica social na tarefa da indispensvel proteo subsidiria de bens jurdico-penais essenciais livre realizao da personalidade (DIAS, J. F., 1999, p. 78-79; ROXIN, 2006, p. 17-19). Da decorre, segundo Fernando Andrade Fernandes (2003, p. 73, destaque do autor), que:
[...] dessa ordem de idias, fundada em uma opo poltico-criminal que se expressa pela necessidade da interveno e que se concretiza pelos critrios da carncia da tutela penal e da dignidade penal que decorrem os princpios poltico-criminais relevantes: legalidade, lesividade, fragmentariedade, subsidiariedade, proporcionalidade, responsabilidade pessoal, culpabilidade, dentre outros [...].

Tambm para Fbio Freitas Dias (2006, p. 128-129), o princpio polticocriminal da interveno mnima, a despeito de no vir expressamente consagrado no texto constitucional ptrio, [...] impe-se ao legislador, ao intrprete e ao aplicador da lei, pois trata-se de um instrumento informador da poltica criminal, imanente por compatibilidade e conexo lgica com os pressupostos do Estado Social e Democrtico de Direito. No seu entender, a interveno mnima se desdobra em duas espcies de subprincpios, quais sejam, o da fragmentariedade consoante o qual os recursos deste ramo do direito devem se limitar defesa de bens jurdicos fundamentais essenciais ao desenvolvimento individual ou coletivo na sociedade, e,
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Qualificado por Luiz Flvio Gomes (2011, p. 35) como Estado constitucional e humano de direito, ou Estado dos direitos fundamentais. 15 Com apoio em Zipf, a Poltica Criminal uma das polticas pblicas que o Estado chamado a cumprir no combate ao fenmeno do crime. do modelo de Estado que se devem derivar os fins poltico-criminais que vo orientar o Sistema Jurdico-Penal. Compatvel com o modelo brasileiro, encontra-se uma opo poltico-criminal de interveno mnima. (Prof. Fernando Andrade Fernandes em aula proferida no curso de Mestrado da Unesp, disciplina Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal, em 02 de junho de 2010).

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por isso, dignos de pena e o da subsidiariedade, de modo que s merecem represso penal as condutas que configurem ataques intolerveis e graves no meio comunitrio, e, nessa via, carentes de tutela penal. Numa tal perspectiva, a poltica criminal tambm ela imanente concepo de Estado plasmada no texto constitucional, sendo, nesta perspectiva, uma disciplina intrassistemtica deve se mostrar trans-sistemtica em relao ao Direito Penal, muito embora devendo funcionar como elemento integrador no interior do Sistema Jurdico-Penal. Nesse sentido, releva citar a insupervel lio de Jorge de Figueiredo Dias (2005, p. 70, destaque do autor), consoante quem:
A poltica criminal deve hoje ser reconhecida como transistemtica relativamente ao direito penal e sua cincia, sendo a ela que pertence, num certo sentido todavia essencial, competncia para definir por processos respeitadores do princpio da legalidade os limites da punibilidade. Se, porm, a poltica criminal , neste ponto, transistemtica relativamente ao direito penal, j intrasistemtica relativamente concepo do Estado, j , por outras palavras, imanente ao sistema jurdico-constitucional. As proposies polticocriminais ho-de ser, por isso, procuradas dentro do quadro de valores integrantes do consenso comunitrio e mediados ou positivados pela Constituio democrtica do Estado.16

De todo o exposto, o nico Direito Penal compatvel com referido modelo de Estado e afinado com a mencionada opo poltico-criminal de interveno mnima ser aquele referido teoria do bem jurdico, muito embora ele no se esgote neste aspecto. De fato, sob a gide do Estado Democrtico de Direito consagrado pelo pacto constitucional de 1988, de vocao declaradamente libertria, o Direito Penal deve ser a extrema ratio de uma poltica social orientada para a dignificao do homem (QUEIROZ, 2005, p. 118), o que se faz por meio da necessria proteo subsidiria dos essenciais bens jurdico-penais. Ao seu turno, os bens jurdicos podem ser definidos, com fundamento no esclio de Roxin (2006, p. 18-19), como [...] circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida segura e livre, que garantam todos os direitos

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Consequncia direta do carter intrassistemtico da Poltica Criminal em relao ao modelo constitucional de Estado, tem-se, ainda com esclio em Jorge de Figueiredo Dias (2005, v. 2, p. 72), o princpio poltico-criminal da referncia constitucional ou princpio da congruncia ou da analogia substancial entre a ordem axiolgica constitucional e a ordem legal ou infraconstitucional dos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal. Referido princpio decorre diretamente, ainda que quase nunca se mostre expresso nos textos constitucionais, da clusula de estadualidade de direito social.

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humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos. Ou, dito de modo diferente, bem jurdico uma noo que implica a realizao de um juzo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situao social, e da sua relevncia para o desenvolvimento humano. Como conceito necessariamente valorado e relativo (ou relacional) que o bem jurdico, cada sociedade e cada poca vo eleger seus especficos objetos de tutela penal, o que revela sua face historicamente construda (PRADO, L. R., 2009, p. 93-96). Isso porque, consoante Jos de Faria Costa (2000, p. 18-19 apud DIAS, F. F., 2006, p. 133), bem jurdico-penal aquele [...] pedao da realidade, olhado sempre como relao comunicacional, com densidade axiolgica a que a ordem jurdicopenal atribui dignidade penal. Roxin (apud DVILA, 2006, p. 73), em um escrito publicado em 2004, em homenagem aos 90 anos do professor doutor Hans-Heinrich Jescheck, asseverou que [...] a proteo de bens jurdicos no apenas designa a tarefa do direito penal, mas tambm controla a sistemtica da teoria do ilcito. Considerada a dimenso relacional e histrica do bem jurdico, o alemo Bernd Schnemann (2005, p. 16) adverte que, com a expanso do Estado liberal no sentido de um Estado social, tem-se como corolrio um incremento no catlogo de bens, mas no se prescinde do marco fundado no modelo do contrato social de raiz iluminista do Direito Penal atrelado proteo de bens jurdicos. Admitida essa tendncia expansiva do catlogo de bens, Jorge de Figueiredo Dias (2006, p. 44) assevera que deve ser reconhecida atualmente uma relevante distino, na ordem dos bens jurdico-penais, entre aqueles que radicam imediatamente na proteo da pessoa individual ou individualmente considerada e aqueles que vo se fundar na proteo de valores supraindividuais e, portanto, sociais. Estes, diferentemente daqueles, tomam em conta a personalidade do homem-pessoa enquanto ser social, e respeitam a uma dimenso comunitria da pessoa humana. Dito de outro modo, considerada a dupla maneira de realizao do homem na comunidade, toda a atividade estatal, inclusive a punitiva, vai demandar uma diferente forma de atuao: pela via de sua realizao pessoal, gera-se para o Estado a obrigao de proteger diretamente a esfera de atuao da prpria pessoa individual e singularmente considerada; pela via de sua realizao social, como

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membro da comunidade, impe-se ao Estado a tarefa positiva de promover a satisfao dos interesses decorrentes dos princpios e objetivos de conformao comunitria (DIAS, J. F., 2006, p. 48). Impende dizer que a moderna teoria da proteo de bens jurdicos, todavia, no vai se esgotar na pura e simples admisso de sua existncia e relevncia para o Direito Penal, sendo necessrio ir alm. Por isso se afirma atualmente que o estudo da ofensividade uma insuprimvel dimenso daquela teoria do bem jurdico-penal (DVILA, 2009a, p. 66).17 Ou, de modo diferente, mas no mesmo sentido, preciso considerar, ainda com apoio em Dvila (2006, p. 74), que [...] a ofensividade como fenmeno jurdico que pressupe o bem jurdico, mas que possui, em si mesma, consistncia suficiente para servir de objeto de investigao, sendo dotado de autonomia cientfica. Assim, pode-se reconhecer um princpio geral fundamental de tutela de bens jurdicos, densificador do princpio estruturante do Estado de Direito, e dele admitir que decorrem tanto o princpio geral de garantia, representado pela necessria ofensa, como o princpio constitucional impositivo, representado pela interveno penal necessria. Deste modo, toda incriminao que v alm dos limites da ofensividade no corresponde a um interesse poltico-criminal legtimo, eis que estaria fora do mbito de proteo do seu princpio conformador (DVILA, 2009a, p. 70). Em verdade, podese dizer mesmo, com esteio tambm em Dvila (2006, p. 83), que:
O modelo de crime como ofensa a bens jurdicos em sua vertente principiolgica, o denominado princpio da ofensividade, , antes de qualquer coisa, uma projeo principal de base poltico-ideolgica que reflete uma forma de pensar o direito penal e o fenmeno criminoso no s adequada, mas at mesmo intrnseca ao modelo de Estado democrtico e social de Direito.

Igualmente para o alemo Schnemann (2005, p. 14-18), um legtimo conceito de crime no pode mais prescindir da [...] idia do dano social infligido sobre bens naturais ou socialmente criados dos membros da sociedade. Isso ocorre de tal modo que [...] o conceito de dano ou (em perspectiva inversa) o de bem exprime tambm que no um interesse qualquer, mas apenas um interesse
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Em outra obra de sua autoria, Fbio Roberto Dvila (2006, p. 72) assevera que [...] a insistncia em uma compreenso do crime como ofensa a bens jurdicos, naturalmente revisitada, tenha, h tempo, deixado de ser lugar-comum e assuma hoje um espao central na discusso sobre a legitimidade do direito penal contemporneo.

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urgente de convivncia que pode ser protegido pelo direito penal. Por assim dizer, o desvalor de uma ao tem relevncia jurdico-penal apenas dentre os fatos detentores de desvalor de resultado, ante o conjunto dos atos violadores de um bem jurdico-penal (DVILA, 2009a, p. 77). A exigncia de ofensividade torna-se ento portadora de uma dupla funo: no plano de lege ferenda, um importante critrio de orientao legislativa na tarefa de incriminao; no mbito de lege data, vai atuar como demarcador da validade do ilcito, em uma hermenutica que se pretende constitucionalmente orientada. Quer-se dizer, com isso, que, na sua tarefa incriminadora, o legislador penal percorre dois distintos nveis de valorao: um primeiro nvel positivo, pelo qual ele seleciona os bens e interesses dignos de tutela criminal; e um segundo nvel de carter negativo, quando ele delimita as formas de ataque realmente merecedoras dessa especial e gravosa forma de proteo. Assim, a primeira dimenso da teoria do bem jurdico sempre um momento axiolgico de signo positivo pelo qual so reconhecidos os valores de comunho comunitria que definem a matria a ser objeto de possvel incriminao. Em um segundo nvel de valorao, determinados fatos humanos, ao negarem o valor situacional do bem jurdico, so percebidos e ento apreendidos negativamente pelo ordenamento jurdico-penal (DVILA, 2009b, p. 29). No magistrio de Schnemann (2005, p. 23), a concretizao da frmula da ultima ratio do Direito Penal deve se dar por meio da construo de grupos de casos que partam do bem jurdico protegido, passem pelas formas de sua leso em dado contexto histrico-social e desemboquem nos recursos para a sua proteo, sempre nessa perspectiva analtica tridimensional. Dessa forma, o bem jurdico penal deve ser concebido como [...] algo digno de proteo, necessitado de proteo e com capacidade de proteo (PRADO, 2009, p. 96, destaque do autor). Aqui no se questiona tanto a legitimidade dos bens jurdicos tutelados e, sim, a amplitude da tutela oferecida e as tcnicas utilizadas para a sua implementao.

1.2 Sistema Jurdico-Penal e Gentica Humana

Com o advento da sociedade ps-industrial e com o incremento das tcnicas voltadas gentica humana, Direito e tica tm sido chamados a enfrentarem,

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juntos, os novos desafios colocados pelos avanos tecnolgicos e pelas cincias biolgicas. O encontro entre Direito e tica se d, em primeiro lugar, na Constituio, quando os valores morais se transformam em princpios de cunho jurdico. Da, estes valores irradiam-se para todo o Sistema Jurdico, condicionando a feitura, a interpretao e a aplicao de todo o direito infraconstitucional, sobretudo do Direito Penal (BARROSO, 2005, p. 107). Corroborando tal assertiva, Paulo Vincius Sporleder de Souza (2007, p. 13) defende que, a despeito da polmica no plano poltico-criminal, a interveno do aparato penal no campo da gentica uma realidade inescapvel, inclusive no Brasil, a exemplo da Lei Federal n 11.105/2005, que revogou a Lei n 8.974/1995, tipificando condutas referentes gentica humana e no humana. Por isso, Souza vislumbra o surgimento do chamado direito penal gentico, [...] parte do direito penal que se ocupa da gentica (humana e no humana) e visa ao estudo das implicaes jurdico-penais decorrentes da aplicao das genetecnologias sobre o ser humano, sobre os demais seres vivos e sobre o meio ambiente. No , entretanto, uma disciplina autnoma, seno um novo espao de interveno do denominado direito penal secundrio. Este novo ramo se justifica porque, com as novas biotcnicas, abrem-se as portas para ofensas a novos bens jurdicos individuais e supraindividuais dignos de proteo penal, e surgem novas formas de ofensa a bens jurdico-penais tradicionais (SOUZA, P.V.S., 2007, p. 16). Os processos biotecnolgicos, alerta Minahim (2005, p. 17), alm de interferirem na vida humana, so igualmente hbeis para repercutir na prpria humanidade enquanto espcie que se reproduz. Ainda no que diz respeito s implicaes jurdicas engendradas pelas modernas tcnicas biolgicas, o jurista Norberto Bobbio (1992, p. 6) preconizou, no seu A Era dos Direitos, o surgimento de uma nova dimenso dos direitos fundamentais relacionadas com a proteo do patrimnio gentico e com a regulamentao do avano tecnolgico das chamadas biocincias. Na linha do mencionado, ele assevera que, nas quadras atuais, j se apresentam novas exigncias que s poderiam chamar-se de direitos de quarta gerao, referentes aos efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo. Esses direitos de quarta dimenso, ou gerao, relacionados por certo

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gentica, encontram-se intimamente relacionados preservao da dignidade da pessoa humana, mas, para alm disso, salvaguarda da dignidade da prpria humanidade, considerada como espcie em sua dimenso planetria. Ao dissertar sobre o tema dos novos direitos, Antonio Carlos Wolkmer (2003, p. 4) asseverou, com propriedade, que tais direitos [...] materializam exigncias permanentes da prpria sociedade diante das condies emergentes da vida e das crescentes prioridades determinadas socialmente. Consoante o professor da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), direitos de quarta dimenso so os novos direitos referentes biotecnologia, biotica e regulao da engenharia gentica, e, portanto, dotados de natureza polmica, complexa e interdisciplinar. Assim, [...] trata dos direitos especficos que tm vinculao direta com a vida humana, como a reproduo humana assistida (inseminao artificial), aborto, eutansia, cirurgias intrauterinas, transplantes de rgos, engenharia gentica (clonagem), contracepo e outros (WOLKMER, 2003, p. 12). Tambm para Caio Jesus Granduque Jos (2009, p. 142, destaque do autor), a contingente realidade humana que vai engendrar o permanente aparecimento (e aperfeioamento) de novos direitos humanos:
Como a realidade humana livre, as circunstncias histricas nas quais ela se insere so engendradas e renovadas permanentemente e, com elas, erguem-se novos obstculos potencialmente impeditivos do exerccio da liberdade nessas situaes. Dessa forma, diante, por exemplo, da nova situao propiciada pelos avanos da biotecnologia e da engenharia gentica, da descoberta do genoma humano e da possibilidade de discriminao de pessoas em razo de caractersticas fenotpicas tais como atravs de cadastros de empregadores que interditariam para essas pessoas o acesso ao trabalho , insurgem-se, de forma incipiente, os direitos da biotica, a fim de garantir o direito intimidade e inviolabilidade do gentipo humano e, consequentemente, liberdade de acesso ao trabalho sem empecilhos calcados em discriminaes genticas.

Deve-se reconhecer ainda, com Lora Alarcn (2004, p. 83), que as geraes ou dimenses de direitos fundamentais so to somente modalidades novas de amparo ou tutela da vida humana, sendo a essncia do Sistema Jurdico como um todo. Admitido o advento de uma quarta dimenso dos direitos fundamentais relacionados aos avanos da engenharia gentica, estamos diante de uma nova maneira de abordar a vida humana, o que requer do Direito inclusive do Sistema Jurdico-Penal a urgente obrigao de renovar suas modalidades de tutela desse

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bem jurdico. Impende esclarecer, ademais, o modo pelo qual o Direito vai se relacionar com a tica na atual configurao ps-industrial da sociedade.

1.2.1 Biotica, Biodireito e Direito Penal

Como dito, a tcnica aplicada gentica humana tem suscitado relevantes implicaes no mbito do Direito, que vo alcanar, inclusive, o prprio Sistema Jurdico-Penal. Nessa zona de confluncia entre Direito Penal e Gentica Humana, incidem, de maneira interdisciplinar, tanto a Biotica quanto o novel ramo do Biodireito. Justamente em virtude do descompasso entre o progresso da tecnocincia e os interesses genuinamente humanos, surgiu a discusso em torno dos limites ticos das conquistas cientficas nesse campo do saber, dela emergindo o que se convencionou chamar Biotica (MACHADO, 2008, p. 13). Com efeito, a Biotica tem sido apontada como a parte integrante da Filosofia que se ocupa dos questionamentos morais afetos ao progresso tcnico das cincias biomdicas. Maria Helena Diniz (2001, p. 1-9) preleciona, com preciso, que, ante o imperativo tico, o imperativo cientfico-tecnolgico vai paulatinamente cedendo espao s reflexes bioticas, fazendo emergir a Biotica como uma tica prtica para a atual civilizao biotecnolgica. De forma que se pode conceituar a Biotica como o estudo sistemtico-cientfico das condies ticas para uma vida humana digna. Ou, dito de outro modo, a Biotica a busca pela conformao do preceito tico da sua dimenso moral aos campos relacionados com as biocincias aqui, por certo, sua inafastvel dimenso prtica. Por seu carter prtico, a Biotica tem-se revelado um instrumental interdisciplinar base tica voltado pesquisa, no mbito da sade, dos meios necessrios para o gerenciamento responsvel da vida humana em geral (WOLKMER, 2003, p. 13). Muito embora tica e moral no se confundam, diz-se que a tica gnero do qual a moral espcie (CUNHA, J. B. N., 2009, p. 29). Ao seu turno, a tica seria dotada assim de um relevante papel direcionador das inovaes tecnolgicas, em especial daquelas ligadas vida, visando dignificao da pessoa humana. Desse modo, a dimenso tico-moral dos avanos da tcnica consistiria no reconhecimento

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da dignidade da pessoa vista como portadora de direitos individuais autnomos (CUNHA, J. B. N., 2009, p. 48-50). Dentre os chamados princpios da Biotica, Joo Bosco da Nbrega Cunha (2009, p. 54) destaca, com supedneo no autor portenho Jos Juan Garcia, o princpio da defesa da vida humana, segundo o qual [...] a vida um valor to fundamental que sua defesa impede a realizao de qualquer experimento cientfico injustificado que a ponha em risco. Impende registrar que o termo biotica foi utilizado pela primeira vez em 1971, pelo bilogo e oncologista norte-americano Van Rensselder Potter, da Universidade de Wisconsin, em sua obra multicitada Biotica: a Ponte para o Futuro. Em 1978, a Encyclopedia of Bioethics definiu a biotica como sendo [...] o estudo sistemtico da conduta humana no campo das cincias da vida e sade, enquanto examinada luz dos valores e princpios morais. Em sua segunda edio, datada de 1995, a Enclyclopedia passou a tratar a biotica, ainda provida de contedo valorativo-moral, como [...] o estudo sistemtico das dimenses morais da cincia da vida e do cuidado da sade, utilizando uma variedade de metodologias ticas num contexto multidisciplinar (DINIZ, M. H., 2001, p. 10). Saber de vasta abrangncia, no campo plural da Biotica encontram-se inseridas todas as questes atinentes manipulao gentica, abortamento, eutansia, eugenia, genoma humano, transplantes, recombinao gnica, clonagem, reproduo assistida e, inclusive, a destinao e o estatuto jurdico dos chamados embries in vitro. Em virtude da inter-relao entre Biotica e Direito, aponta-se para o surgimento de um novo ramo autnomo do conhecimento cientfico denominado Biodireito. Na realidade, o Biodireito nada mais do que o olhar imprimido pela cincia jurdica sobre os avanos e conquistas no campo das cincias da vida (MACHADO, J. A. L. S., 2008, p. 109). Muito embora tenha sua origem atrelada Biotica, o Biodireito no se confunde com ela: enquanto aquela um estudo tico-filosfico de inelutvel dimenso moral, este a positivao das normas dela advindas. Com efeito, o Biodireito emerge como o reflexo jurdico da Biotica, impondo solues jurdicas s novssimas questes ticas levantadas pelo saber biotico da

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civilizao tcnica18. A propsito, o Biodireito pode ser conceituado como o estudo jurdico que, tomando por fontes imediatas a Biotica e a Biogentica, teria a vida por objeto principal, ressaltando que a verdade cientfica no poder sobrepor-se tica e ao direito, assim como o progresso cientfico no poder acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traar, sem precisos limites jurdicos, os destinos da humanidade (DINIZ, M. H., 2001, p. 8). Ou, no dizer de Barroso (2005, p. 107), Biodireito um subsistema jurdico voltado ao estudo e disciplina dos fenmenos resultantes da biotecnologia e da biomedicina, como a reproduo assistida, a clonagem teraputica e reprodutiva, e as pesquisas com clulas-tronco

embrionrias. Consoante Renata da Rocha (2008, p. 130), o Biodireito caracterizado como o ramo do Direito que se ocupa da teoria, da legislao e da jurisprudncia relativas s normas reguladoras da conduta humana em face dos avanos da biologia, da biotecnologia e da medicina. Por suas caractersticas, o Biodireito concede tratamento jurdico no apenas ao homem enquanto ser individual, mas notadamente como espcie a ser preservada. Desta feita, o Biodireito, como ramo do Direito, e a Biotica, enquanto setor da tica e da Filosofia, no so termos sinnimos que se pode usar de modo indistinto, muito embora os discursos mdico, tico e jurdico disponham de estreito e cada vez mais crescente entrelaamento. De modo definitivo, Jos Alfredo de Oliveira Baracho (2000b, p. 84) preceitua que:
Biotica e Biodireito so expresses que tm emprego comum na sistematizao dos conhecimentos e prticas, objeto do tratamento dado matria. A vinculao entre as dimenses do saber prtico, que se efetiva pela moral, pelo Direito e pela poltica, tem correspondncia com a Biotica, expressa na prpria Biotica, no Biodireito e na Biopoltica. A Biotica relaciona-se com o Biodireito, em decorrncia das exigncias morais indispensveis ao desenvolvimento da vida humana, com qualidade, para que a sociedade possa garantir os mecanismos concretos de efetividade dos seus paradigmas e pressupostos. A Biotica da responsabilidade conduz, tambm, formulao de direitos que atendam s exigncias bsicas para uma vida com qualidade.

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Ou tecnocrtica, como preferem outros autores.

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Demais disso, conquanto Biodireito e Biotica no se confundam, inolvidvel que esta possui uma dimenso prtica, para alm de seu cariz terico, voltada ao exerccio das cincias biolgicas e chamada formulao de polticas pblicas (S; NAVES, 2009, p. 24). Assim colocados os principais pontos da questo, resta evidente que o ponto de entrelaamento entre os discursos tico, jurdico e biomdico vai ser encontrado na reafirmao da dignidade humana enquanto valor que confere fundamento ao modelo de Estado de Direito brasileiro. Consequentemente, Biotica e Biodireito no devero admitir quaisquer prticas que atentem contra a dignidade humana e contra o direito a uma vida digna. Quando Biotica e Biodireito se posicionam na defesa da vida humana dotada do atributo da dignidade, tais cincias encontram seu ponto de confluncia com o Direito Penal, cuja funo , por decorrncia da opo polticocriminal liberal de interveno mnima, a de proteo subsidiria de bens jurdicopenais essenciais ao indivduo e ao seu livre desenvolvimento em coletividade, com destaque para a tutela penal da vida humana da presente e futuras geraes.

1.2.2 O Direito Penal da Era da Biogentica: o modelo sociolgico da sociedade de riscos

O modelo sociolgico contemporneo, cunhado por Ulrich Beck de sociedade de risco19, vai provocar srios questionamentos aos estudiosos do Direito Penal. No contexto da sociedade ps-industrial, pugna-se por uma atuao mais preventiva do Direito Penal, o que acarretaria alteraes nos campos da Dogmtica Jurdica e da Poltica Criminal em considerao aos novos dados sobre o fenmeno do delito fornecidos pela Criminologia. Nessa sociedade ps-moderna, o Direito Penal tem sido efetivamente demandado para atuar como um subsistema social eficiente na gesto dos riscos trazidos pelo progresso tecnolgico, e, no que interessa mais de perto, biotecnolgico. De um lado, pugna-se pela existncia de novas zonas de expanso do Direito
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Modelo social desenvolvido, dentre outros, pelo socilogo da Universidade de Munich, em sua obra La Sociedad del Riesgo (Risikogesebschaft), em 1986. Muito embora a temtica do risco no seja nova nas cincias sociais, coube a Ulrich Beck sua projeo em direo ao centro da teoria social, marcando o advento de um novo paradigma social para os novos tempos da modernidade, ou psmodernidade. (BOTTINI, P. C., 2006, p. 44-121).

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Penal, que, inicialmente concebido para atuar como anteparo do homem frente s investidas do Estado desptico, afastar-se-ia, mais e mais, da clebre formulao de Franz Von Liszt segundo a qual o cdigo penal a magna carta do delinquente. Por outra banda, reitera-se a plena vigncia dos aspectos garantidores do Direito Penal de cariz liberal-burguesa. No que respeita ao mencionado modelo sociolgico da atualidade, cumpre esclarecer, por relevante, o conceito de risco que vai qualificar, adjetivando-a, a sociedade ps-industrial. O professor Jess-Mara Silva Snchez (2011, p. 35-36, destaque do autor) fala na configurao do [...] risco de procedncia humana como fenmeno social estrutural, em virtude do fato de que uma considervel parte das ameaas a que os cidados esto expostos provm precisamente de decises que outros concidados tomam no manejo dos avanos tcnicos, inclusive quando aplicados no mbito da biologia e da gentica. Em notvel lio acerca do papel do Direito Penal na sociedade de risco, Paulo Silva Fernandes (2001) chama a ateno para a existncia de riscos invisveis, incalculveis, potencialmente ilimitados, insuscetveis de seguro, que desconhecem fronteiras, credos e etnias, e perante os quais somos todos agentes e vtimas ao mesmo tempo. Nesse modelo de organizao social da modernidade avanada, a principal fonte de produo de perigos imprevisveis so os meios tecnocientficos e, em ltimo termo, a cincia em si mesma considerada (SOUZA, P. V. S., 2004, p. 113). Por isso se afirma que a sociedade do risco , em essncia, uma sociedade catastrfica. Tais riscos, provocados inexoravelmente por decises humanas com aptido para colocar em perigo a prpria sobrevivncia da espcie, decorrem diretamente da busca por inovaes tecnolgicas. Isso ocorre de tal modo que, consoante o magistrio de Pierpaolo Cruz Bottini (2006, p. 46):
A assuno do risco como elemento nuclear da organizao social lhe confere uma dinmica peculiar, que permite inferir o novo papel do direito penal e dos demais discursos jurdicos que nela se produzem. A sedimentao do modelo de produo econmica sobre a dinmica do novo, do indito, do desenvolvimento cientfico exasperado, transforma a noo de risco, antes perifrica e acessria, em um elemento central da organizao social. O novo papel do risco e, consequentemente, do perigo, o norte em relao ao qual se orientam os principais instrumentos da interao social,

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caracterizando os tempos atuais.

Consoante Bottini (2006, p. 46-48), na sociedade ps-industrial o risco tornase elemento nuclear da organizao social. O risco passa a ser o entulho, o subproduto de uma nova racionalidade advinda com a crise do modelo industrial que antecedeu a sociedade atual. Risco e perigo, que se inter-relacionam, sempre estiveram presentes na atividade humana, mas eram, antes, uma ameaa aliengena, acessria e perifrica. J o risco contemporneo dotado de uma dinmica peculiar em que a criao de novas tcnicas de produo no acompanhada pelo desenvolvimento de instrumentos de avaliao e medio de seus resultados, o que faz crescer a sensao generalizada de insegurana coletiva. Na mesma linha de argumentao, Silva Snchez (2011, p. 37) esclarece que a sociedade ps-industrial, para alm de ser uma sociedade de risco tecnolgico, possui outras caractersticas individualizadoras que a tornam uma sociedade de objetiva insegurana, ou uma sociedade do medo:
Desde logo, deve ficar claro que o emprego de meios tcnicos, a comercializao de produtos ou a utilizao de substncias cujos possveis efeitos nocivos so ainda desconhecidos e, em ltima anlise, manifestar-se-o anos depois da realizao da conduta, introduzem um importante fator de incerteza na vida social.

Com efeito, tem-se pugnado a tese de que a sociedade da insegurana em si mesma um subproduto da sociedade de risco (BRAGA, P., 2005, p. 162). Nesse sentido, Christoph Lau (1989, p. 418-436 apud CMARA, 2006, p. 217), citado por Guilherme Costa Cmara, discrimina ao menos trs ordens ou classes de riscos que coexistiriam, sem se exclurem, na atual conformao social: i) os riscos tradicionais; ii) os chamados riscos decorrentes da sociedade industrial do bem-estar e iii) os novos riscos nsitos sociedade ps-industrial e configuradores do seu modo de organizao comunitria qui planetria. Essa nova categoria de riscos chamados por Pedro Braga (2005, p. 163) de riscos tecnocientficos nasce com o aparecimento do Homo oeconomicus, surgido com o capitalismo e detentor dessa forma de poder que a cincia e a tecnologia nesta quadra da vida. No bojo dessa sociedade ps-industrial, o Direito como um todo e o Direito Penal como um particular subsistema social passa a atuar como instrumento de

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gesto de riscos, atividade esta que pressupe o conhecimento e a definio dos riscos permitidos e no permitidos, assim como a definio e a aplicao de medidas preventivas ou reparadoras de eventual dano (BOTTINI, 2006, p. 49-51). Na esteira disso, Bottini (2006, p. 82) afirma que:
O risco que cumpre papel sociolgico central na organizao social atual e que estrutura o modelo de produo e de distribuio de riquezas tambm ser o cerne de toda a atuao do direito penal, direcionando a poltica criminal aplicvel pelo gestor de riscos nesta rea.

Assiste-se ao surgimento a que alude Cmara (2006, p. 216, destaque do autor) de [...] novas realidades delitivas necessitadas de conteno, semelhantes a zonas socialmente nocivas, permeadas por modernos riscos civilizatrios, que vo reclamar a intromisso de um extravagante direito penal de contornos e dimenses um tanto quanto imprecisos ainda, especialmente quando se tem em conta que referidos riscos podem trazer consequncias que se dirigem ao futuro, para alm do aqui e agora. Tambm Paulo Vinicius Sporleder de Souza (2004, p. 116) leciona que, com efeito, o ncleo da conscincia do risco reside no no presente, seno no tempo futuro. Para dar cabo de mencionados macrorriscos sociais da sociedade ps-industrial, tem-se apontado para a expanso do direito penal secundrio, ou direito penal do risco, ramo que teria em mira os novos riscos provocados pela criminalidade meio ambiental, gentica e nuclear, bem como para uma criminalidade que se organiza para desenvolver tais condutas, e que se protraem sobre um amplo arco temporal apto a atingir as futuras geraes e a impulsionar um fenmeno que tem sido apontado como macrovitimizao ou vitimizao indiscriminada (CMARA, 2006, p. 227). Com efeito, afirma-se que o chamado direito penal do risco tem por escopo aquelas questes que envolvem os modernos, globalizados e megarriscos da vida, que, alm dos seres humanos presentes, podem afetar as futuras geraes, como, por exemplo, os temas relativos tecnologia gentica, tecnologia atmica e tecnologia qumica, e que repercutem tanto no meio ambiente como na condio, sade e vida humanas (SOUZA, P. V. S., 2004, p. 120). Por conta de um referido modelo sociolgico no qual se perpetuam e se multiplicam complexas e annimas formas de interao, a noo de risco adentrou tambm na Dogmtica penal, essencialmente na categoria da tipicidade, na qual

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aportou a idia da exigncia de realizao de um relevante risco no permitido para a legtima configurao do injusto.20 Repare-se que possvel afirmar ento que a teoria do injusto penal, na moderna configurao social, vai se distanciando cada vez mais da ideia de afetao de um bem jurdico-penal e se ligando noo de criao de um risco para aquele bem, sendo este um dado objetivo de toda a teoria do delito. Desta feita, tem-se afirmado em sede doutrinria que a categoria central do injusto penal no seno a realizao de um risco no permitido pelo agente idneo a lesionar ou a colocar em perigo bens jurdicos penalmente tutelados (ROXIN, 2006, p. 39-41). Abandonam-se, assim, categorias ontolgicas valorativamente neutras, como causalidade e finalidade, para inserir na teoria do injusto um elemento por certo normativo, identificado como a realizao de um risco relevante no permitido pela ordem jurdica. Por isso se afirma com correo que, [...] na medida em que se concebe o injusto como um menoscabo do bem jurdico, mediante a realizao de um risco no permitido, se produz, por sua vez, um giro do ntico ao normativo (ROXIN, 2006, p. 42). Dito de outro modo, a moderna teoria do injusto revela sua dimenso necessariamente social mediante a restrio da proteo subsidiria de bens jurdicos pela categoria normativa21 da evitao de riscos no tolerados ou aceitveis comunitariamente (ou, simplesmente, proibidos). De igual maneira, conforme j foi dito, a proteo de bens jurdicos no apenas governa a tarefa poltico-criminal do Direito Penal, seno tambm comanda a referida sistemtica da contempornea teoria do injusto. Nesse sentido, Bottini (2006, p. 92) aponta, com acerto, que a base objetiva do injusto penal, caracterizada como a realizao de um risco ex ante no permitido, passa a ser o substrato mnimo e universal sobre o qual se assenta toda a teoria do delito na modernidade. Ocorre que, a despeito do atual momento sociolgico, o risco permitido insuprimvel do contexto vital de interao humana. Com propriedade, pugna
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Justamente por isso, assevera Cmara (2006, p. 225, destaque do autor) que [...] uma poltica criminal orientada preveno dos novos macrorriscos sociais no prescinde do manejo de um instrumento dogmtico destinado antecipao da leso ao bem jurdico. 21 Normativa enquanto fundada em juzos de valor, isso , valorativa, atitude prpria das cincias humanas, como a jurdica.

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Gnther Jakobs (2000, p. 25) que [...] o risco permitido est, e sempre esteve, presente em todos os mbitos vitais; no filho da tcnica. Nesse sentido, permitido aquele risco inerente22 configurao social, posto que qualquer contato social implica a realizao de um risco, ainda que todos os intervenientes atuem de boa f (JAKOBS, 2000, p. 34-35). No que aqui interessa, deve-se registrar que Jakobs (2000, p. 38) preleciona que um risco s pode ser (juridicamente) tolerado na medida em que ex ante as suas vtimas sejam annimas e, nessa qualidade, possam ser consideradas como potenciais beneficirias das vantagens que a atividade praticada supostamente lhes proporcione. Com efeito, tem-se afirmado que:
[...] a sociedade tolera genericamente, ex ante facto, e de modo abstrato, inmeros comportamentos perigosos, que expem a riscos bens jurdicos penalmente relevantes, pois condutas perigosas so, desde que dentro de certos limites socialmente determinados, imprescindveis para a vida moderna. (BRAGA JNIOR, 2010, p. 32).

Para alm da insero do risco no permitido no epicentro da teoria do injusto, o atual modelo social tem reclamado poltico-criminalmente uma atuao mais preventiva do Sistema Criminal, falando-se, mesmo, na antecipao da barreira punitiva para alcanar, antes da leso em si, aquela conduta que implica j a colocao em perigo de bens e interesses penalmente tutelados. No plano dogmtico, referida atuao preventivamente orientada do Sistema Penal vai ocasionar a multiplicao dos chamados delitos de perigo em contraposio aos delitos de leso ou de dano , que se subdividem, na classificao doutrinria, em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato.23 Em verdade, a introduo de novos objetos de proteo com a consequente modificao da estrutura e do contedo material dos tipos penais e a antecipao das fronteiras da proteo penal vm provocando uma rpida transio do modelo de delito de leso de bens individuais ao modelo de delito de perigo (abstrato ou
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Posto que a existncia de uma sociedade sem riscos no possvel e que ningum se prope seriamente a renunciar sociedade, uma garantia normativa que implique a total ausncia de riscos no factvel; pelo contrrio, o risco inerente configurao social deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido (JAKOBS, 2000, p. 35, destaque do autor). 23 H, para alguns, uma categoria intermdia, que seria a dos delitos de perigo abstrato-concreto. Nesse sentido, importante a leitura do artigo de Schnemann (2005, p. 9-37). Para o autor, com o advento da sociedade ps-industrial, cria-se um grupo intermedirio chamado de delito de perigo abstrato-concreto, delito de potencial lesivo ou delitos de ao perigosa, o que se d em virtude do anonimato dos cursos causais na sociedade de massas (SCHNEMANN, 2005, p. 29-30).

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concreto) para bens supraindividuais, passando pelas categorias intermedirias (SILVA SNCHEZ, 2011, p. 146). Nesse marco sociolgico, o prprio contedo do princpio poltico-criminal da ofensividade tem sofrido mutaes, com inegvel repercusso no nvel da dogmtica penal. Em sua atual forma, a ofensividade passa a compreender no s a leso diretamente afervel, mas tambm o perigo de leso a bens jurdico-penais. A leso, na modalidade de dano, e o perigo, enquanto resultados prejudiciais ao bem jurdico e proibidos pela norma penal, so, nesta medida, espcies do gnero ofensividade (DVILA, 2009a, p. 107). Como j se observava desde o sculo XIX, o perigo possui dois elementos referenciais: a probabilidade de um acontecer e a danosidade deste mesmo acontecer. Ou seja, o perigo resta configurado com a probabilidade de um acontecer danoso. No entanto, vo interessar no as diferentes formas de perigo, mas o preciso limite da categoria de perigo e, por decorrncia, do espao de ofensividade no qual poder se movimentar um direito penal contemporneo que se pretende efetivamente legtimo e conforme ao nosso modelo de Estado de Direito (DVILA, 2009a, p. 110-111). Para tal propsito, deve-se ter como ponto de partida a intencionalidade normativa que os crimes de perigo abstrato24 representam, no se olvidando de que este, enquanto forma de perigo, necessariamente uma noo relacional, uma probabilidade de dano ao bem jurdico, no preciso magistrio de Dvila (2009a, p. 112). De fato, o limite objetivo da noo de perigo no pode ser outro seno a possibilidade de dano ao bem jurdico, verificada mediante um juzo ex ante por parte do legislador. 25 Em momento posterior, a resposta acerca do significado jurdico-penal dessa possibilidade somente poder ser encontrada no mbito da normatividade,
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Alguns autores brasileiros, por sua vez, consideram os crimes de perigo abstrato incompatveis com a ordem constitucional vigente, com destaque para Damsio Evangelista de Jesus e Luiz Flvio Gomes. Para Gomes (2011, p. 29-30), por exemplo, [...] neste modelo de direito penal (que aqui est sendo sustentado) no existe espao para o chamado perigo abstrato (visto que perigo abstrato no conta com nenhum resultado e no existe crime sem resultado, consoante o disposto o art. 13 do CP, que extenso do art. 5, XXXIX, da CF).. 25 H muito a doutrina penalista vem tentando resgatar os crimes de perigo abstrato da categoria de ilcitos meramente formais, apontando-se as seguintes e significativas elaboraes: da proposta de releitura dos crimes de perigo como presuno relativa de perigo de Schrder, ao perigo abstrato como perigosidade (Gallas, Giusino, Meyer, Hirsch, Zieschang e Mendoza Buergo), passando pela tomada do perigo abstrato como probabilidade de perigo concreto (Cramer), como negligncia desprovida de resultado (Schnemann e Roxin), ou, ademais, como risco de leso ao bem jurdico (Martin e Wolter), para alm do entendimento do crime de perigo abstrato como manifesta ofensa de cuidado-de-perigo capaz de interferncia jurdico-penalmente desvaliosa na esfera de manifestao do bem jurdico (DVILA, 2006, p. 95).

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em um critrio negativo que se expressa na noo de no insignificncia do perigo assim considerado. Da unio do exposto, resulta que o critrio-limite de verificao de uma situao de perigo abstrato vai ser um critrio misto, objetivo-normativo, traduzido na ideia de possibilidade no insignificante de dano ao bem jurdico (DVILA, 2009a, p. 113). Essa noo imanente aos crimes de perigo abstrato ser necessria por ocasio do estudo dos delitos de biossegurana relacionados ao patrimnio gentico humano (Captulo 3). Rememore-se que, com a insero da ideia do risco para dentro da teoria do delito, surge, na dcada de 70 do sculo passado, a teoria da imputao objetiva. Conforme os adeptos desta teoria, especialmente o professor da Universidade de Munique Claus Roxin (2008, p. 80), a ao tpica consiste na realizao de um risco no permitido dentro do alcance do tipo. Para a teoria da imputao objetiva,
[...] um resultado causado pelo agente s deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco no permitido para o objeto da ao (1), quando o risco se realiza no resultado concreto (2) e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (3). (ROXIN, 2008, p. 104).

Desta feita, Dvila (2001, p. 136) assevera que a teoria da imputao objetiva do resultado tem como fundamentos inarredveis os seguintes elementos: i) criao ou incremento de um risco no permitido, ii) que se realiza no resultado tpico, iii) dentro do alcance do fim de proteo da norma penal. O risco permitido, ao seu turno, vai se fundamentar na compreenso e no reconhecimento do perigo inerente a atividades inseridas no cotidiano contemporneo. Nesse cenrio social, [...] a negligncia, o risco e o dano passam a ser concebidos como dissidncia necessria, um mal necessrio, socialmente aceito dentro de certos limites e em dadas condies. Na sociedade de riscos, os conceitos de perigo permitido e proibido vo se projetar para alcanar todo o rol de atividades humanas. Com efeito, Jesus (2000, p. 40, destaque do autor) assevera que:
O risco permitido possui conceito ontolgico e axiolgico. ontolgico porque sua presena em determinada situao deve ser considerada em face de dados do ser, no possuindo nenhum contedo normativo. axiolgico, uma vez que o limite entre o que

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se admite e o que se probe deriva das normas de diligncia estabelecidas pela ordem social.

Contrapondo-se ao risco permitido, e corolrio do deslocamento da ideia de risco para a teoria do delito, tem-se que a criao de um risco desaprovado elemento normativo do tipo de qualquer delito: doloso ou culposo, comissivo ou omissivo (JESUS, 2000, p. 73). Nesse passo, e consoante Damsio Evangelista de Jesus (2000, p. 33), imputao objetiva significa atribuir a algum a realizao de uma conduta criadora de um relevante risco juridicamente proibido e a produo de um resultado jurdico. Em que pese o nome dado teoria da imputao objetiva, imputar por meio dela o resultado de um delito como obra de um agente , em rigor, restringir o alcance do tipo objetivo, sendo referida teoria muito mais uma teoria da no imputao que propriamente da imputao (BRAGA JNIOR, 2010, p. 20).

1.2.2.1 O lugar da tcnica na sociedade ps-industrial

O jurista Jacques Ellul, da Universidade de Bordeaux, tem asseverado, desde meados do sculo XX, que a tcnica passou a ser o fator determinante de nossa sociedade. a tcnica que conduz o mundo contemporneo, devendo ela ser definida como a busca do melhor meio em todos os mbitos da vida humana (BARRIENTOS-PARRA; MELO, 2008, p. 206). Se a assertiva verdadeira, a tcnica adentrou na prpria cincia da vida, alterando irreversivelmente a maneira como a espcie humana se reproduz e se perpetua ao longo das geraes. Antes de analisar os avanos tcnicos ligados reproduo humana, convm analisar algumas caractersticas intrnsecas a essa contempornea tcnica. Com base em Ellul, so seis tais caractersticas, a saber: i) o automatismo; ii) o autocrescimento; iii) a unicidade; iv) o universalismo; v) a autonomia; e vi) a ambivalncia. Por automatismo, entende-se que todas as solues ou mtodos da tcnica se submetem a um imperativo de eficcia sempre maior, de modo que a eficcia o fator do qual depende tudo e o valor que o sistema privilegia em todas as esferas (BARRIENTOS-PARRA; MELO, 2008, p. 198). Para alm de transformar o Estado e a sociedade, o fenmeno tcnico impe at mesmo ao homem seu ideal de eficcia.

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No que se refere ao autocrescimento, diz-se que a tcnica se produz a si prpria, acarretando o aparecimento de problemas de ordem tcnica que s ela pode solucionar com recurso a aparatos tambm ele tcnicos. Nessa ordem de ideias, a tcnica evolui de modo puramente causal a combinao de elementos precedentes fornece novos elementos tcnicos , numa sequncia de fenmenos cega em relao ao futuro e alheia a qualquer interferncia humana externa a ela. Ademais, o fenmeno tcnico um fenmeno coordenado, no se distinguindo entre a tcnica e o uso que de faz dela (unicidade). Consoante Barrientos-Parra e Melo (2008, p. 199), verbis:

[...] o ser da tcnica consiste no seu uso, que no bom nem mau, justo ou injusto, simplesmente porque, sendo tcnico, o nico uso possvel, no podendo ser julgado em funo de critrios religiosos, morais ou estticos.

Quanto ao seu carter universalista, a tcnica impe uma transformao da totalidade da vida, submetendo a tudo e a todos sua axiologia racionalinstrumental, e aos seus prprios padres, mtodos e exigncias. Por seu carter autnomo, o fenmeno tcnico desenvolve-se conforme as suas prprias leis, condicionando e provocando mudanas de ordem social inclusive jurdica , poltica e econmica. Como instncia acima do bem e do mal, a tcnica erige-se a tribunal onde ela mesma o nico juiz moral de suas aes. Por conta disso, [...] tudo o que a tcnica faz ou pode fazer permitido, lcito e justificado (BARRIENTOS-PARRA; MELO, 2008, p. 200). Como a tcnica algo ambivalente, ela libera e aliena, sendo seus efeitos nefastos inseparveis daqueles certamente positivos. Assim, se a civilizao tcnica aniquila nossa liberdade, ela nos liberta para sermos escravos do mesmo fenmeno tcnico. Tal a importncia da tcnica aplicada cincia que o polmico professor Francis Fukuyama, que em 1989 havia previsto o fim da histria frente ao fracasso dos modelos alternativos ante a democracia de cariz liberal, foi forado a rever sua tese para afirmar que no havamos atingido o fim da histria porque no tnhamos alcanado o fim da cincia. De fato, em sua obra Nosso Futuro Ps-Humano, o pensador reconhece que no podia haver um fim da histria a menos que houvesse j um fim da cincia,

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representando, entretanto, a cincia e a tecnologia, das quais brota o mundo moderno, as vulnerabilidades chave da nossa civilizao. Advertiu, nesse sentido, que a chamada biotecnologia, em oposio a muitos outros avanos cientficos, misturaria imperceptivelmente seus bvios benefcios com danos muitas vezes sutis, tudo isso em um pacote inconstil (FUKUYAMA, 2003, p. 21). notadamente essa ambivalncia tcnica que se mostra manifesta nas questes atinentes reproduo assistida: se, por um lado, as tcnicas de reproduo humana permitem o legtimo exerccio de um projeto parental, constitucionalmente assegurado, por outra banda, elas desvelam as bases genticas da vida, expondo a inequvocas situaes sociais de risco a matriz gnica da espcie, como o caso do embrio humano extrauterino.

1.3 A tcnica aplicada reproduo da vida humana

1.3.1 Reproduo humana assistida, fertilizao in vitro e embries excedentrios: filhos da tcnica?

A reproduo assistida, conjunto de tcnicas destinadas a superar a esterilidade e a infertilidade humanas, certamente um importante fruto da evoluo da engenharia gentica verificada desde o sculo passado.26 O grande marco neste campo foi a descoberta da estrutura helicoidal do ADN27. Tal descoberta foi feita pelos cientistas James Watson e Francis Crick, de Cambridge, na segunda metade do ltimo sculo, e permitiu comunidade cientfica desvendar a forma de transmisso das informaes hereditrias para as geraes futuras. Nesse campo, a engenharia gentica pode ser entendida como o conjunto das tcnicas para a leitura e a manipulao do cdigo gentico. Para Ferraresi (2007, p.144), [...] engenharia gentica o conjunto de tcnicas que permitem alterar caracteres hereditrios. a manipulao de genes, que so os responsveis pelas informaes hereditrias dos seres vivos. J para Stella Maris Martinez (1998, p. 78) uma das pioneiras a se dedicar
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Em verdade, a utilizao de tais tcnicas de reproduo assistida transcende os limites da simples superao de referidos problemas para resvalar na instrumentalizao do direito ao filho, posto que o projeto parental encontraria sua mais legtima vocao no momento em que surgem os filhos. (RIBEIRO, G.L.P., 2002, p. 297). 27 Sigla para cido desoxirribonucleico, que vai conter as informaes hereditrias da espcie transmissveis descendncia.

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ao estudo do biodireito e das repercusses penais das manipulaes genticas , engenharia gentica seria aquele conjunto das tcnicas capazes de alterar ou modificar os caracteres hereditrios de uma considerada espcie, [...] procurando eliminar malformaes ou enfermidades de origem gentica, ou mesmo efetuar alteraes ou transformaes, com finalidade experimental, mudando mesmo as caractersticas at ento inexistentes na espcie. Nesse sentido, impende citar a professora Juliana Arajo Lemos da Silva Machado (2008, p. 122, destaque da autora), consoante quem, verbis:

O termo engenharia gentica vem sendo usado, metaforicamente, para designar o conjunto das tcnicas e procedimentos de manipulao do genoma de seres vivos, tanto animais quanto vegetais. A engenharia gentica compreende, portanto, todas as interferncias artificiais (provocadas pelo homem) no cdigo gentico das diversas formas de vida existentes no planeta, seja pela manipulao direta de genes e cromossomos alterando-se a carga gentica, pela supresso e/ou introduo de genes, ou pela recombinao do material cromossmico seja pela manipulao das clulas responsveis pela perpetuao das caractersticas genotpicas de cada espcie (clulas germinativas).

Aponta-se para o fato de que, com o surgimento e o aprimoramento das mencionadas tcnicas de reproduo assistida, inaugurou-se uma significativa dissociao entre sexualidade e reproduo da espcie humana. Referido divrcio entre sexo e concepo tem repercutido sobremaneira no mbito do Direito. Com efeito, Paulo Otero (1999, p. 19) preleciona que [...] o progresso cientfico e tcnico no campo da procriao humana corre o risco de traduzir a revoluo mais profunda que o direito at hoje sofreu. Feita referida ressalva, d-se o nome de reproduo assistida ao conjunto das tcnicas laboratoriais que visam a obter uma gestao por meio da substituio ou facilitao de uma etapa deficiente no processo reprodutivo do ser humano. Para Gustavo Pereira Leite Ribeiro (2002, p. 286), a expresso reproduo assistida designaria o conjunto das tcnicas que visam a favorecer a fecundao humana, a partir da manipulao de gametas e embries, objetivando combater a infertilidade e propiciar o nascimento de uma nova vida. Na esteira disso, fecundao, por sua vez, o processo biolgico constitudo por uma sequncia de eventos que comea com a unio dos gametas e a mistura dos seus cromossomos, formando uma nova clula denominada zigoto, que se

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desenvolver at atingir o estgio de um embrio (RIBEIRO, 2002, p. 286). Vrias so as tcnicas de reproduo humana assistida disponibilizadas, hoje, pela cincia. Analisar-se-o, ainda que resumidamente, as principais delas. A primeira tcnica surgida foi a inseminao artificial (IA). Nela, a fecundao do vulo ocorre no interior do corpo da mulher, muito embora o material germinativo masculino o espermatozoide seja colocado artificialmente no tero materno. A inseminao artificial, e tambm as demais tcnicas de reproduo, pode ser classificada de homloga ou heterloga, conforme os espermatozoides empregados para a concepo pertenam ao marido ou companheiro da mulher ou, de outra feita, sejam provenientes de um doador. Como a fecundao ocorre no interior do corpo feminino, ainda que com auxlio ou interferncia da tcnica, na inseminao artificial no ocorrem sobras de embries humanos eventualmente no utilizados no procedimento reprodutivo. Tambm na tcnica conhecida por GIFT (sigla, em ingls, para reproduo humana assistida com transferncia de gametas), a fecundao do vulo vai ocorrer nas trompas de Falpio, no interior do corpo da mulher que almeja engravidar. Concisamente, a transferncia intratubria de gametas consiste na captao artificial dos vulos e dos espermatozoides. Ambos os gametas so colocados, ento, em uma cnula especial, e, depois de devidamente preparados, introduzidos nas trompas falopianas, onde se dar naturalmente a fecundao. Ocorrendo tal fertilizao, o embrio porventura formado desce das trompas em direo ao colo do tero, de modo que a concepo se produzir, integralmente, no interior do corpo feminino. Por suas prprias caractersticas acima expostas, a GIFT oferece ao embrio condies mais naturais de desenvolvimento, migrao e nidao, sendo considerado reduzido o risco de ocorrncia de gravidezes extrauterinas. Tambm, neste caso, por no haverem excedentes, no se congelam em laboratrio embries humanos. Sem dvida, uma das mais polmicas tcnicas a reproduo assistida mediante a fertilizao in vitro (FIV ou FIVETE) do vulo. Conhecida popularmente como beb de proveta, foi realizada primeiramente com sucesso em 1978, pelos cientistas Steptoe e Edwards, no Oldham General Hospital, em Manchester, ocasio em que nasceu a menina Louise Brown. Justamente por acarretar a sobra de embries no utilizados no respectivo procedimento reprodutivo, esta tcnica ser

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analisada mais detidamente. Indicada a FIV ao casal ou pessoa capaz que deseja conceber, o primeiro procedimento consiste na estimulao hormonal da mulher visando produo do maior nmero possvel de vulos. Desta feita, constatando-se que os nveis do hormnio estrognio esto adequados e que os folculos ovarianos alcanaram um bom tamanho, a ovulao desencadeada por meio de injeo de hormnio responsvel pela maturao final dos vulos da mulher. Passadas 36 (trinta e seis) horas, realiza-se a puno dos vulos, sendo tambm coletado o smen do parceiro. Os gametas masculino e feminino obtidos so analisados e colocados em contato em uma soluo qumica apropriada. Quarenta e oito horas depois disso, ocorrendo a fertilizao dos gametas, os embries porventura gerados sero introduzidos no tero da mulher com o auxlio de um cateter. A gravidez ser atestada quatorze dias aps a puno e a posterior colocao dos embries em ambiente uterino. Nessa tcnica, quanto maior o nmero de embries implantados no tero, maior a chance de a gravidez vir a ocorrer a contento. Por outro lado, a implantao de mais de trs ou quatro embries poder acarretar a ocorrncia de gestaes mltiplas, sabidamente mais perigosas para a gestante e os fetos. Por tais fatos, e tambm por razes de ordem tcnica e fsica, geralmente sobram embries humanos por ocasio da fertilizao in vitro, que so ento crioconservados em uma soluo de nitrognio lquido. justamente a existncia de embries excedentes que vincula a tcnica da FIV com os procedimentos de engenharia gentica, posto que possibilita o acesso e a obteno de [...] substncia embrionria para experimentao (MARTNEZ, S. M., 1998, p. 38). Assim, primordial para o sucesso da fertilizao in vitro foi o desenvolvimento da tcnica de crioconservao28 ou criopreservao de material gentico humano primeiro de esperma, depois de embries e, mais recentemente, de vulos. Insta destacar que a primeira gestao obtida com o emprego de um embrio congelado ocorreu em 1983, na Austrlia, por uma equipe dirigida pelo cirurgio Wood. Conforme Roberto Wider (2007, p. 9), quatro so as condies essenciais das quais dependem diretamente o sucesso da tcnica da fecundao artificial ou in

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Termo originado de criogenia, que a cincia da produo ou manuteno de temperaturas muito baixas em sistemas, e do estudo das propriedades fsico-qumicas destes sistemas naquelas temperaturas (FERREIRA, A. B. H., 1986, p. 499).

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vitro: i) o metabolismo do vulo deve estar em perfeitas condies de funcionamento; ii) o espermatozoide deve ser capaz de penetrar o vulo e a ele se incorporar; iii) o ncleo e cromossomos do vulo devem estar unidos e iv) tambm devem estar unidos o ncleo e os cromossomos do espermatozoide que o penetrou. Ao seu turno, a reproduo humana assistida com zigotos (ZIFT) seria uma variante da fertilizao in vitro. Nesta tcnica, os espermatozoides so colocados em contato com os vulos fora do corpo feminino, formando-se ento o zigoto, com a fuso das duas clulas sexuais. Com apenas uma clula, o zigoto no poderia vir a ser, tecnicamente, chamado de embrio. Os vulos assim fertilizados so colocados, no prazo de 24 horas, nas trompas de Falpio, dentro do corpo feminino, reduzindose o risco de gestao mltipla. Se a inseminao for feita em prazo inferior (at 18 horas contadas da fecundao, quando se verifica a presena de pr-ncleos), restaria ento caracterizada a tcnica conhecida por PROST ou transferncia em estgios de prncleos (pro-nuclear stage transfer, no ingls). Costuma-se listar ainda, dentre as tcnicas reprodutivas, a reproduo humana mediante gestao substituta. Ana Cludia Brando de Barros Correia Ferraz (2010, p.49) aduz, com propriedade, que a gestao por substituio no propriamente uma tcnica biolgica de reproduo humana assistida, seno a [...] utilizao de mulheres frteis, que se dispem a carregar o embrio durante o perodo de gestao, pela impossibilidade fsica da mulher que recorreu aos centros de reproduo de suportar o perodo gestacional. A gestao por substituio popularmente chamada barriga de aluguel indicada nos casos de ausncia de tero, infertilidade vinculada patologia uterina, e contraindicao mdica a uma gravidez decorrente de outras causas patolgicas, como a insuficincia renal grave. No Brasil, muito embora no haja lei dispondo sobre tal prtica, o Conselho Federal de Medicina tem permitido a gestao substituta desde que seja feita a ttulo gratuito e a me de substituio aquela mulher que vai portar o embrio do casal solicitante seja parente, em at segundo grau, da chamada me gestacional ou biolgica. Excepcionalmente, entretanto, admite-se que a gestante no tenha relao de parentesco com a doadora do vulo, mediante prvia anlise do caso pelos conselhos regionais de Medicina. Disciplinando a questo em sede deontolgica, foi recentemente editada a

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Resoluo CFM n 1.957, de 15 de dezembro de 2010, que define normas ticas para aplicao das tcnicas de reproduo humana assistida, que substituiu a antecessora, a Resoluo CFM n 1.358/1992. De acordo com mencionada resoluo, a infertilidade humana um problema de sade, sendo legtimo o anseio de super-la com recurso a tais tcnicas. Aponte-se, ademais, que j esto sendo testadas novas tcnicas de reproduo humana assistida, dentre elas a troca de citoplasma, a criao artificial de vulos, o congelamento de vulos, o congelamento de tecidos ovarianos, o transplante de ncleos e, ainda, a clonagem humana, nas suas modalidades teraputica e reprodutiva (FERNANDES, S. C., 2005, p. 49-50). Pelas implicaes ticas e morais que envolve, a mais polmica destas novas tcnicas , certamente, a da clonagem reprodutiva, uma forma artificial de reproduo assexuada que tem por base um nico cdigo gentico. A tcnica de clonagem mais conhecida a do transplante nuclear, na qual o ser porventura originado ser a cpia gentica de um de seus genitores da o nome clone. No Brasil, a Lei Federal n 11.105/2005 veda expressamente a clonagem humana, tanto para fins reprodutivos (processo em que se visa a gerao de um indivduo completo a partir de uma nica clula), quanto para fins teraputicos (quando o que se pretende a obteno de clulas-tronco embrionrias, sem que para tal ocorra a gerao de um novo ser humano), ex vi do que dispe o artigo 6, inciso VI, da referida legislao.

1.3.1.1 Clulas-tronco, clulas-tronco embrionrias e terapia celular

No contexto discursivo da nova gentica humana, justamente com recurso s tcnicas de manipulao decorrentes da engenharia gentica, que surge a promessa da terapia gnica, entendida como aquela que se refere cura ou preveno de enfermidades, anomalias ou defeitos graves ligados a causas genticas (SOUZA, P.V.S., 2001, p. 40-43). D-se o nome de terapia celular ao conjunto de mtodos e abordagens tecnolgicas que utilizam clulas para o tratamento de doenas (ALVES, B. S., 2010, p. 44). Com apoio no esclio de Souza, saliente-se que a terapia gnica pode ser realizada tanto na linha somtica do paciente, quanto na linhagem germinal humana. A primeira forma atm-se manipulao especfica das clulas somticas ou

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corporais de um sujeito, funcionando como uma terapia mdica curativa, sem a potencialidade de afetar o patrimnio gentico hereditrio daquele doente (SOUZA, P.V.S., 2007, p. 25-27). De outro lado, a terapia gnica germinal aquela modalidade teraputica que vai atuar nas clulas reprodutivas ou sexuais quais sejam, espermatozoide, vulo ou embries , afetando no somente o objeto ou o sujeito direto da experimentao, mas com o condo de alcanar toda sua eventual descendncia, visando cura de patologia futura, pela introduo de genes em clulas totipotentes que ainda no atingiram uma fase de desenvolvimento celular diferenciado. Justamente em virtude dos problemas ticos e jurdicos que tal tcnica pode acarretar, a engenharia gentica praticada em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio humano expressamente vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro, a exemplo do artigo 25 da nova Lei de Biossegurana, que a alou categoria de delito (vide Captulo 3). De fundamental importncia para a terapia gnica o uso das chamadas clulas-tronco, que podem ser subdivididas em adultas ou embrionrias. De fato, as clulas-tronco so (MARQUES, M.B., 2006, p. 9):
[...] as grandes precursoras que construiro as pontes entre o ovo fertilizado, que a nossa origem, e a arquitetura complexa na qual nos tornamos. Dito de outra forma, as cerca de 75 trilhes de clulas que constroem um corpo humano derivam das clulas-tronco e tambm, medida que crescemos e envelhecemos, so elas que repem os tecidos danificados ou enfermos. Graas a essa habilidade, atuam como um verdadeiro sistema reparador do corpo, fazendo a substituio das clulas ao longo de toda a vida de um organismo.

Tipos celulares que ainda no atingiram certo estgio de amadurecimento, as clulas-tronco se apresentam como um grupo de clulas no especializadas, indiferenciadas e que, justamente por estas caractersticas, possuem a capacidade de se autorrenovar e de se diferenciar, quase indefinidamente, em outros grupos celulares. Tais clulas indiferenciadas possuem duas relevantes propriedades para a medicina regenerativa: i) a capacidade de autorreplicao, o que significa que elas podem gerar cpias idnticas de si mesmas e ii) a capacidade de diferenciao, ou seja, a de amadurecerem de um estado sem forma nem funo especfica para um

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estgio maduro com forma e funo bem definidas biologicamente. As clulas-tronco tambm podem ser classificadas quanto a sua origem e quanto a sua capacidade ou potencialidade de diferenciao. Quanto origem, h clulas-tronco adultas e clulas-tronco embrionrias. Assim, clulas-tronco adultas so aquelas clulas indiferenciadas obtidas em meio a clulas diferenciadas, em reas especficas de rgos ou tecidos humanos, como o crebro, a medula ssea, o sangue, o fgado, a pele e os msculos de um organismo adulto, assim entendido aquele organismo aps seu completo nascimento com vida. Com efeito, tais grupos de clulas adultas se mantm em estado de latncia, tendo como principal funo a manuteno e o reparo de onde esto localizadas em um organismo adulto, recompondo naturalmente os tecidos estruturados do corpo. Apesar de uma grande variedade de tecidos e rgos possuir clulas-tronco adultas, essas so capazes de se diferenciar em um nmero limitado de tipos celulares, em virtude de seu nvel de especializao, j considervel. De acordo com Renata da Rocha (2008, p. 43), no embrio humano que so encontradas, com relevante abundncia, as clulas-tronco embrionrias humanas dotadas de potencial para se converterem em outros tipos celulares e de serem utilizadas na reparao de tecidos humanos especficos, ou at mesmo na produo de rgos. Em oposio s adultas, as denominadas clulas-tronco embrionrias, retiradas de embries humanos, so pluripotentes, sendo pretensamente hbeis a originar qualquer um dos 216 (duzentos e dezesseis) tipos de clulas de um ser humano adulto. Desta feita, clulas-tronco embrionrias so aquelas presentes no embrio humano nos primeiros estgios de seu desenvolvimento biolgico, podendo, ademais, serem totipotentes (capazes de originar um ser humano completo) ou pluripotentes (hbeis a se transformar em qualquer um dos tipos celulares que compem a espcie humana). Para que estejam em estado de pluripotncia, as clulas-tronco embrionrias devem ser retiradas do embrio quando na fase de blastocisto, quando aquele possui apenas cerca de cem clulas (os blastmeros), o que acontece por volta do quinto dia de desenvolvimento in vitro. Assim cultivadas em laboratrio, [...] as clulas pluripotentes se caracterizam por poderem se proliferar indefinidamente sem se diferenciar e, tambm, por poderem se diferenciar quando modificadas as condies de cultivo (ALHO, 2005, p. 39).

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Justamente em razo dessa pluripotencialidade que tais clulas-tronco de origem embrionria so usadas na criao de linhagens de clulas-tronco, que sero posteriormente empregadas em pesquisas gnicas pretensamente teraputicas. As clulas-tronco embrionrias podem ser obtidas, no atual estgio da tcnica, dos embries excedentrios de procedimentos de fertilizao in vitro, ou mediante a clonagem teraputica, j mencionada alhures. No Brasil, por fora da Lei Federal n 11.105/2005, s permitido o uso de clulas-tronco embrionrias de embries excedentes, congelados dentro de certo marco temporal, ou considerados inviveis para reproduo, nos limites traados pelo artigo 5 e seus pargrafos da citada legislao de biossegurana. Buscando relacionar o valor dignidade da pessoa humana com a promessa tcnica das terapias gnicas a partir das clulas-tronco embrionrias, o constitucionalista Jos Afonso da Silva (2008, p. A-3) fez derivar daquele valor outros subprincpios: a) princpio da necessidade, segundo o qual h de serem medidas a importncia e a necessidade de referidas pesquisas para o conhecimento, a sade e a qualidade de vida humana; b) princpio da integridade do patrimnio gentico, segundo o qual vedada a manipulao do patrimnio gentico humano com a finalidade de melhorar determinadas caractersticas fenotpicas da espcie; c) princpio da avaliao prvia, de acordo com o qual devem ser previamente analisados os potenciais e os benefcios a serem colhidos da pesquisa; e d) princpio do conhecimento informado, que exige a manifestao de vontade livre e espontnea das pessoas envolvidas no experimento em apreo.

1.3.1.1.1 Os Embries Excedentrios: uma realidade inexorvel

Analisadas as hipteses de reproduo humana assistida, impende esclarecer o aparecimento de uma nova realidade ontolgica oriunda das tcnicas de fertilizao artificial: a categoria dos chamados embries excedentrios. Consoante o magistrio de Bruno Csar Canola (2009, p. 26), a eventual definio da natureza jurdica do embrio in vitro matria afeta ao campo da Biotica. No ordenamento jurdico brasileiro, o termo embrio excedentrio foi usado pela primeira vez pelo legislador do Cdigo Civil de 2002, no inciso IV do artigo

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1.59729, no captulo que dispe sobre a filiao. Para alm de excedentrios, outros termos vm sendo empregados pela doutrina para designar igual categoria de embries humanos, quais sejam, excedentes, sobrantes, sobressalentes,

supranumerrios, sobejantes, ex utero, in vitro ou pr-implantatrios. Qualquer que seja a denominao adotada, embrio humano in vitro o embrio no implantado em tero materno, formado artificialmente pela fuso dos gametas humanos, mediante o emprego das tcnicas de reproduo medicamente assistida. Na linha do exposto, Canola (2009, p. 55) defende que os embries excedentrios seriam:
[...] aqueles no utilizados ao fim da tcnica de reproduo assistida da fertilizao in vitro (FIV), seguida da transferncia de embries, seja porque foram considerados inviveis para a transferncia, seja porque j se atingiu com a tcnica o resultado pretendido pelos genitores.

A existncia destes embries isolados do corpo materno no pode ser ignorada pela sociedade, nem pelo Ordenamento Jurdico, requerendo sua regulamentao pelo Direito. Corroborando tal assertiva, reportagem do jornal Folha de S. Paulo divulgada em 10 de setembro de 2008 revelava que, naquela poca, o Brasil tinha 26.887 embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, conforme dados da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA). Ainda segundo a reportagem, at 10 de agosto de 2008, o Sistema Nacional de Produo de Embries (SisEmbrio) j havia contabilizado a doao de 643 embries humanos para pesquisas cientficas. A ANVISA pretende divulgar, anualmente, o que chamou de censo do material disponvel para estudos com clulas-tronco embrionrias humanas. O SisEmbrio foi criado pela Resoluo da Diretoria Colegiada - RDC n 29, de 12 de maio de 2008 sendo a questo disciplinada, a partir de 27 de maio de 2011, pela RDC n 23 da ANVISA , e permite conhecer quantos embries humanos foram produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento. O banco de dados da ANVISA pretende, tambm, propiciar o conhecimento do nmero
29

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: [...] IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga.

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de embries que podero ser usados para fins de pesquisa e terapia, alm de aprimorar o controle sobre as atividades das clnicas de reproduo humana assistida existentes no Brasil. Conforme dados do primeiro censo de embries divulgado pela ANVISA, dos 47.570 embries congelados no Brasil, 25.693 deles foram crioconservados at a data de 24 de maro de 2005, estando, portanto, disponveis para as pesquisas teraputicas. Deste montante, 573 foram doados para estudos cientficos. Do universo dos embries considerados inviveis, 70 haviam sido doados somando, ento, os 643 embries efetivamente doados, em conformidade com as regras dadas pela Lei de Biossegurana. O segundo relatrio do SisEmbrio, com dados relativos a 2008, mostrou que foram congelados 5.539 embries pelos Bancos naquele ano, sendo 449 inviveis e 5.090 no inviveis congelados aps 24 de maro de 200530. Em 2008, foram doados para pesquisa 358 embries humanos que haviam sido congelados at a data limite dada pela Lei de Biossegurana (24 de maro de 2005). Outros 24 embries inviveis foram doados a fresco para pesquisas (antes de serem submetidos a congelamento), aps a data supramencionada. A ANVISA considerou, em seu segundo censo, que um nmero expressivo de Bancos de Clulas e Tecidos Germinativos (BCTG) ainda no havia se cadastrado no SisEmbrio, nem informado seus dados referentes a 2008. Tanto que, para o ano seguinte, a Agncia planejava desenvolver uma srie de aes visando a aumentar a adeso das clnicas de reproduo humana assistida ao Sistema, de modo a garantir o efetivo cumprimento da legislao acerca do assunto, tudo a sugerir que, em um primeiro momento, a tutela eventualmente conferida pelo sistema jurdico ao embrio humano excedentrio das tcnicas de reproduo assistida no se revelou, de fato, adequada e suficiente para o enfrentamento prtico da questo. At 31 de janeiro de 2010, o SisEmbrio havia recebido dados de 31 bancos de clulas e tecidos germinativos, o que apontava para o congelamento de 8.058 embries s no ano de 2009 nas clnicas de reproduo assistida brasileiras. Dos embries congelados no ano de 2009, 490 foram doados para pesquisas cientficas. J o quarto relatrio do SisEmbrio com dados fornecidos at 04 de maro de 2011 por 72 bancos apontou para o congelamento de 21.254 embries no ano
30

E, na esteira desse marco temporal, indisponveis para emprego em pesquisas cientficas, em conformidade com o art. 5 da LBS.

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de 2010; demais disso, 748 embries foram doados para estudos naquele perodo. Segundo a Sociedade Brasileira de Reproduo Assistida (SBRA), existem cerca de 120 bancos de clulas e tecidos germinativos no Brasil. Nesse ano de 2011, a ANVISA prometeu notificar os BCTG que no informaram no SisEmbrio os seus dados de produo, o que configura infrao sanitria sujeita a penalidades previstas na Lei Federal 6.437, de 20 de agosto de 1977.

1.3.1.2 A (revogada) Lei Federal n 8.974/1995

Antes do advento da Lei Federal n 11.105/2005, vigorava no Brasil, disciplinando a questo da biossegurana, a Lei Federal n 8.974/1995, posteriormente revogada na totalidade pela primeira. A anterior lei mereceu crticas contundentes da doutrina especializada, especialmente no que se referia aos tipos penais ento criados pelo diploma legal. As proibies previstas naquela lei eram classificadas como crimes de perigo, com penas privativas de liberdade que oscilavam entre trs meses a 20 anos de deteno ou recluso, com formas qualificadas em conformidade com os resultados produzidos. A mencionada legislao tornava crimes a manipulao gentica de clulas germinais humanas; a interveno em material gentico humano in vivo, sem fins teraputicos; a produo, armazenamento ou manipulao de embries destinados a servirem como material biolgico disponvel; a interveno in vivo em material gentico de animais sem fins de avano cientfico e, por fim, a liberao ou descarte no meio ambiente de organismos geneticamente modificados em desacordo com normas estabelecidas pela Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio). No que se refere aos embries humanos produzidos e mantidos in vitro, o artigo 8 da Lei Federal 8.974/1995 vedava tanto a interveno em material gentico humano in vivo, exceto para o tratamento de defeitos genticos (inciso III), quanto a produo, o armazenamento e a manipulao de embries humanos destinados a servirem como material biolgico disponvel (inciso IV). A primeira conduta era tipificada como crime no inciso II do artigo 13, para o qual era prevista pena entre dois e 20 anos de priso. A segunda conduta proibida relacionada produo, armazenamento e manipulao de embries humanos era tipificada no inciso III do mencionado artigo 13, sendo ento punida com pena de seis a 20 anos de recluso, equivalendo sano prevista para o crime de homicdio da Parte Especial do

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Cdigo Penal brasileiro (artigo 121). Citem-se, para efeitos de posterior comparao, o artigo 13 e seus incisos e pargrafos, que dispunham sobre os crimes genticos quando da vigncia da Lei 8.974/1995 (BRASIL, 1995, online), verbis:

Art. 13. Constituem crimes: I - a manipulao gentica de clulas germinais humanas; II - a interveno em material gentico humano in vivo, exceto para o tratamento de defeitos genticos, respeitando-se princpios ticos tais como o princpio de autonomia e o princpio de beneficncia, e com a aprovao prvia da CTNBio; Pena - deteno de trs meses a um ano. 1. Se resultar em: a) incapacidade para as ocupaes habituais por mais de trinta dias; b) perigo de vida; c) debilidade permanente de membro, sentido ou funo; d) acelerao de parto; Pena - recluso de um a cinco anos. 2. Se resultar em: a) incapacidade permanente para o trabalho; b) enfermidade incurvel; c) perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo; d) deformidade permanente; e) aborto; Pena - recluso de dois a oito anos. 3. Se resultar em morte; Pena - recluso de seis a vinte anos. III - a produo, armazenamento ou manipulao de embries humanos destinados a servirem como material biolgico disponvel; Pena - recluso de seis a vinte anos. IV - a interveno in vivo em material gentico de animais, excetuados os casos em que tais intervenes se constituam em avanos significativos na pesquisa cientfica e no desenvolvimento tecnolgico, respeitando-se princpios ticos, tais como o princpio da responsabilidade e o princpio da prudncia, e com aprovao prvia da CTNBio; Pena - deteno de trs meses a um ano; V - a liberao ou o descarte no meio ambiente de OGM em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e constantes na regulamentao desta Lei. Pena - recluso de um a trs anos; 1. Se resultar em: a) leses corporais leves; b) perigo de vida; c) debilidade permanente de membro, sentido ou funo; d) acelerao de parto; e) dano propriedade alheia; f) dano ao meio ambiente; Pena - recluso de dois a cinco anos. 2. Se resultar em: a) incapacidade permanente para o trabalho;

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b) enfermidade incurvel; c) perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo; d) deformidade permanente; e) aborto; f) inutilizao da propriedade alheia; g) dano grave ao meio ambiente; Pena - recluso de dois a oito anos; 3. Se resultar em morte; Pena - recluso de seis a vinte anos. 4. Se a liberao, o descarte no meio ambiente ou a introduo no meio de OGM for culposo: Pena - recluso de um a dois anos. 5. Se a liberao, o descarte no meio ambiente ou a introduo no Pas de OGM for culposa, a pena ser aumentada de um tero se o crime resultar de inobservncia de regra tcnica de profisso. 6. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao homem, aos animais, s plantas e ao meio ambiente, em face do descumprimento desta Lei.

A despeito de algumas poucas defesas isoladas por parte da doutrina nacional31, a baixa qualidade do referido diploma normativo revelava-se patente, especialmente no que se referia ausncia de tcnica legislativa na elaborao dos mencionados tipos penais. Note-se que o legislador infraconstitucional, quando da tipificao dos delitos da revogada Lei de Biossegurana, ignorou a construo tpica calcada na descrio da conduta proibida, que se concretiza no uso de um verbo, revelador do elemento nuclear do fato tpico. De fato, o jurista Alberto Silva Franco (1996, p. 24) entendeu, naquela ocasio, que os tipos penais arrolados na referida lei careciam de elementos mais bsicos, sendo, em verdade, [...] um elenco de denominaes jurdicas, mas no de descries de figuras delitivas. Para ele:
No h que discutir, no momento, a pertinncia do processo criminalizador, isto , saber se o legislador penal do Estado democrtico de Direito ps de lado, no caso em foco (art. 13), o princpio da interveno mnima ou se optou, diante da relevncia do bem jurdico tutelado, por uma postura poltico-criminal de entonao preventiva. A precipitao ou no do legislador, na abordagem criminal da questo, passou, em verdade, a ser reflexo secundria, em face da absoluta inpcia revelada na composio tpica. J h algum tempo, o pouco apuro tcnico tem produzido, na
31

O legislador infraconstitucional, ainda que por linhas tortas (sic), logrou obter a descrio tpica dos crimes genticos pretendidos na antiga Lei de Biossegurana. (SOUZA, P. V. S., 2001, p. 100-107).

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rea criminal, leis de pssima qualidade, mas nenhuma delas atingiu o nvel de degradao da Lei 8.974/95. Se fosse permitida uma expresso mais vulgar, caberia dizer que o art. 13 dessa lei um verdadeiro besteirol jurdico.

Como exemplo, aludia o autor que o inciso I do artigo 13 no se preocupou em explicitar, ao se referir manipulao gentica de clulas germinais humanas, no que consistiria tal atividade, substituindo indevidamente a descrio tpica (verbo, sujeito ativo e passivo, objeto, meios e modos de execuo) por um nome pretensamente totalizador da ao tida como delituosa, de modo que [...] o art. 13 da Lei 8.974/95 , em resumo, um suceder de agravos inqualificveis ao princpio constitucional da legalidade (FRANCO, 1996, p. 24).

1.3.1.2.1 Breve anlise das figuras tpicas do revogado dispositivo

Muito embora revogada desde 2005, a Lei 8.974/1995, em seu artigo 13, elencou um rol de condutas atentatrias ao patrimnio gentico humano e animal que convm analisar. So elas: i) manipulao gentica de clulas germinais humanas (inciso I); ii) interveno em material gentico humano in vivo (inciso II); iii) produo, armazenamento e manipulao de embries humanos (inciso III); iv) interveno in vivo em material gentico de animais (inciso IV); e v) liberao e descarte de organismos geneticamente modificados no ambiente (inciso V). Por sua ligao com o tema tratado, sero analisadas apenas as trs primeiras condutas, com vistas identificao dos bens jurdicos nela protegidos. No caso do inciso I do artigo 13, o objetivo do legislador foi tutelar a integridade ou inalterabilidade do patrimnio gentico humano.32 Todavia, ao no se referir diretamente s tcnicas de clonagem e de hibridao homem-animal, vedando-as de modo expresso, a lei no tutelou suficientemente o bem genoma humano (CARVALHO, G. M., 2004, p. 442). Uma rpida leitura do inciso revela que o legislador de 1995 no especificou adequadamente o contedo da atividade manipulatria, substituindo a descrio da ao vedada pelo mero enunciado da atividade criminosa. O tipo penal em comento deixava ento de precisar o contedo das condutas cuja realizao determina o

32

Para Sirvinskas (2001, p. 490), os bens jurdico-penais tutelados so [...] a preservao do meio ambiente, a diversidade biolgica e a integridade do patrimnio gentico.

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desvalor da ao atentatria ao bem jurdico-penal, a despeito de ela poder representar srios riscos integridade do genoma humano. J naquela ocasio, a doutrina reivindicava um elemento subjetivo especial para o delito, uma vez que [...] s haver leso ou ameaa de leso ao bem jurdico quando as clulas manipuladas venham a ser efetivamente transferidas, aps a fecundao, para o tero materno, isto , quando a mencionada alterao seja para fins de procriao" (CARVALHO, G. M., 2004, p. 445; itlico no original). Em sentido amplo, manipular clulas germinais humanas significa intervir diretamente sobre elas, por meio da adio, supresso, substituio ou modificao de genes da espcie. Numa concepo mais estrita do termo, manipular quer dizer empregar as tcnicas de recombinao do ADN sobre clulas germinais humanas. Consoante Fernando Galvo da Rocha e Marcelo Varella (1997, p. 476), a manipulao pressupe necessariamente a alterao da estrutura gentica da clula. Stella Maris Martnez (1998, p. 197), j no final do sculo passado, chamava a ateno para a to vaga definio contida no inciso I concernente manipulao de clulas germinais humanas, e para a escassa pena cominada ao delito de trs meses a um ano de priso. Para a autora argentina,
[...] fcil verificar que o legislador no levou em considerao a humanidade como eventual vtima deste tipo de ao, nem mensurou adequadamente os perigos que tais condutas trazem tona, limitando-se a contemplar exclusivamente o eventual risco que correria um indivduo procriado com clulas germinais manipuladas geneticamente.

O delito se exaure com a manipulao destas clulas germinais, sendo de mera atividade para parte da doutrina (CARVALHO, G. M., 2004, p. 446) (SIRVINSKAS, 2001, p. 491).33 Como no se exige a modificao do patrimnio gentico da espcie humana como um todo (genoma humano), delito de perigo abstrato (CARVALHO, G. M., 2004, p. 446). Para Gisele Mendes de Carvalho (2004, p. 446) e Sirvinskas (2001, p. 491), o crime em apreo comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Em sentido oposto, Fernando Galvo da Rocha e Marcelo Varella (1997, p. 476, itlico no
33

Contra: Rocha e Varella (1997, p. 475), segundo os quais o crime do inciso I do artigo 13 da revogada Lei 8.974/1995 era material, posto que a manipulao pressupe a ocorrncia do resultado naturalstico de alterao da estrutura gentica da clula germinativa humana.

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original) asseveram que, muito embora a Lei 8.974/1995 no tenha enfrentado a questo, a atividade de manipulao gentica de clulas germinais humanas no pode ser praticada por qualquer pessoa, mas unicamente por pesquisadores e cientistas que possuem conhecimentos compatveis com os objetivos de alterao. A conduta que eventualmente realiza a atividade proibida dolosa e, nesse sentido, exige-se do agente a vontade livre e consciente de promover a alterao gentica nas clulas objeto de sua atividade (ROCHA; VARELLA, 1997, p. 476). No inciso II do artigo em apreo, a doutrina apontava como objeto jurdico da norma a integridade da carga gentica no patolgica do ser humano, havendo expressa referncia legal atipicidade daquela interveno teraputica. Se a manipulao requer a alterao da estrutura gentica da clula, a interveno no visa necessariamente a esse resultado. Aqui, a atividade que o legislador quer evitar a que possui potencialidade lesiva sade, sendo a simples interveno presumida pelo legislador como causadora de dano ao material gentico humano vivo (ROCHA; VARELLA, 1997, p. 477). Como a expresso material gentico humano in vivo diz respeito s clulas vivas do homem, ainda que mantidas em cultura em laboratrio, se a interveno se d em clulas mortas, desprovidas de qualquer processo biolgico, o crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto. Ainda que de modo implcito, mencionado tipo se referia exclusivamente s clulas da linha somtica (no germinal), incapazes de perpetuar os efeitos dessa interveno para as geraes futuras. O crime previsto no inciso II do artigo 13 era classificado como de mera atividade, uma vez que a simples interveno sem cunho teraputico realizava a conduta tpica34; como era delito plurissubsistente, admitia-se a tentativa. Inadvertidamente, porm, em seus trs pargrafos, o artigo 13, inciso II, prescreveu um exaustivo rol de circunstncias hipoteticamente qualificadoras do delito de interveno em material gentico humano in vivo, sem se preocupar se a conduta incriminada pudesse concretamente acarretar aqueles resultados mais gravosos ao bem jurdico ali tutelado (CARVALHO, G. M., 2004, p. 442-450). Tanto para Gisele Mendes de Carvalho (2004, p. 442-450), quanto para Sirvinskas (2001, p. 491), o delito em apreo comum, ao passo que, na viso de

34

No mesmo sentido, Rocha e Varella (1997, p. 477), segundo os quais o crime em tela de mera conduta, uma vez que o legislador no estabeleceu a ocorrncia de qualquer resultado lesivo sade individual; plurissubsistente e que admite a forma tentada.

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Rocha e Varella (1997, p. 477), [...] a interveno em material gentico humano no pode ser praticada por qualquer pessoa, mas unicamente por pesquisadores e cientistas que possuam conhecimentos e instrumentos compatveis com os objetivos propostos. A terceira conduta vedada consistia na [...] produo, armazenamento ou manipulao de embries humanos destinados a servir como material biolgico disponvel. Com Gisele Mendes de Carvalho (2004, p. 450), possvel inferir que produzir embries humanos significa promover a fertilizao do vulo pelo espermatozoide; armazen-los mant-los congelados, por crioconservao, em laboratrio; enquanto manipular requer alterar a estrutura gentica de seus cromossomos. Na tentativa de dar o devido contedo do injusto do inciso III do artigo 13 da Lei 8.974/1995, Sirvinskas (2001, p. 491) afirmava que produzir dar nascimento, gerar, criar, fazer aparecer; armazenar guardar, recolher ou manter em depsito; e manipular, ao seu passo, diz respeito a preparar, forjar, engendrar ou maquinar. Vedam-se assim a produo, armazenamento e manipulao de embries humanos para serem futuramente utilizados pelo homem (SIRVINSKAS, 2001, p. 490). Naquela poca, Rocha e Varella (1997, p. 479) alertavam para o fato de que, muito embora a fecundao seja um direito a ser reconhecido para o pleno desenvolvimento das potencialidades humanas, no se pode permitir que os embries dela excedentes sejam manipulados como se fossem mercadorias. J o fim previsto na norma destinados a servirem como material biolgico disponvel , passvel de mais de uma interpretao. Para uns, as tcnicas de reproduo assistida seriam punveis apenas se implicassem a criao de embries com fins distintos da procriao humana, estando excluda a conduta de armazenar os embries excedentrios de tais tcnicas. De outra banda, outros postulavam que a mera criao de embries supranumerrios seria conduta alcanada pela figura tpica, porque, ainda que o objetivo inicial fosse gerar embries aptos reproduo, o excedente gerado permaneceria nas clnicas como material biolgico disponvel. Assente que um imperativo tcnico a criao de embries excedentes na reproduo assistida, prudente concluir que o legislador visou incriminar apenas a gerao de embries para fins outros que no a procriao humana (CARVALHO, G. M., 2004, p. 452). Em todo caso, o que estava em questo para a doutrina ptria no era a

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tutela do embrio em si mesmo, mas a tutela do que eles representam para a espcie humana e para as futuras geraes, frente manipulao de sua carga gentica para objetivos alheios a eles. Assim, alertava Martnez (1998, p. 197) que,
[...] por esta via, poder-se-ia considerar que est severamente incriminada a alterao gentica dos embries in vitro, apesar de que, pela importncia do tema, assim como pela impossibilidade de interpretaes analgicas em direito penal, seria desejvel uma redao mais clara, da qual surgisse, sem dar lugar a dvidas, uma proteo total, significativa e especfica do genoma humano.

O delito em comento seria ou de resultado (produzir), ou de mera atividade (armazenar e manipular), admitindo sempre as formas tentadas (CARVALHO, G. M., 2004, p. 453).

1.3.1.3 A Lei de Biossegurana (Lei Federal n 11.105/2005)

Uma dcada depois de promulgada a primeira Lei de Biossegurana, entrou em vigor, em 24 de maro de 2005, a Lei Federal n 11.105, que
[...] regulamenta os incisos II, IV e V do 1 do art. 225 da Constituio Federal, estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, reestrutura a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio, dispe sobre a Poltica Nacional de Biossegurana PNB, revoga a Lei n 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisria n 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 16 da Lei n 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e d outras providncias. (BRASIL, 2005, online).

Composta de 42 artigos, a novel Lei de Biossegurana tratou dos delitos e sanes no seu Captulo VIII, especificamente nos artigos 24 a 29. Diferentemente da lei que a antecedeu, a nova Lei 11.105/2005 probe to somente a utilizao de embries humanos em desacordo com o que dispe o seu artigo 5, cominando pena de deteno de um a trs anos e multa para o seu descumprimento a mesma medida da pena imposta pela Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro ao crime de aborto provocado ou consentido (art. 124). J a prtica da engenharia gentica em

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clulas germinais humanas, zigotos ou embries humanos atividade punida, doravante, com pena de um a quatro anos de recluso e multa, equivalendo sano cominada para o crime praticado pelo agente que provoca aborto consentido pela gestante. Tambm a prtica da clonagem, nas suas modalidades reprodutiva ou teraputica, atividade defesa pela legislao em comento. Nos onze incisos de seu artigo 3, a Lei de Biossegurana tratou de estabelecer alguns conceitos e definies importantes para o tratamento legislativo da matria, fazendo duas excluses nos dois pargrafos do mesmo dispositivo. A despeito da evidente melhora no tratamento tcnico-legislativo da questo, o novo diploma legal tambm no passou imune crtica da doutrina especializada. Com propriedade, os professores Judith Martins-Costa, Mrcia Fernandes e Jos Roberto Goldim (2007, p. 234) tm alertado para a baixa qualidade deste diploma legislativo e de seus desdobramentos, causadora, para a autora, de insegurana jurdica, especialmente no tratamento que restou dispensado s clulas-tronco de origem embrionria, a saber:
O carter fragmentrio da Lei 11.105, reproduzido ainda mais intensamente no Decreto 5.591 em tudo avesso noo de sistema que deve presidir a redao legislativa devido, por sua vez, a uma srie de fatores, uns devidos s deficincias tcnicas, outros atribuveis s injunes que comandam este Pas. Partiu-se da regulamentao dos transgnicos, em especial o plantio de sementes transgnicas, inicialmente restringida pela Lei 8.974, de 05.01.1995, depois autorizada, em parte, por Medida Provisria, para se alcanar a regulamentao do uso de embries produzidos por tcnicas de reproduo humana assistida e regulamentar o CTNBio, tentando-se agradar a gregos e troianos e enfiar no mesmo saco como se fossem produtos de contrabando temas que esto a merecer tratamento mais responsvel.

Para alm da ausncia de mtodo no tratamento dos temas abarcados pela lei, Martins-Costa, Fernandes e Goldim (2007, p. 235) apontam, ainda, outros fatores supostamente ensejadores de insegurana: a linguagem confusa, ambgua e demasiadamente aberta do ponto de vista semntico, e o contedo polissmico do termo biossegurana, ao qual no se ajustaria toda a matria tratada na Lei e em seus posteriores regulamentos. De maior gravidade para os autores o tratamento dispensado s clulas-tronco de origem embrionria. Conquanto o tema central da Lei n 11.105/2005 sejam as pesquisas envolvendo os organismos geneticamente modificados ou transgnicos, referida legislao voltar-se-ia inadvertidamente a

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regulamentar a utilizao de clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisa e terapia, sem sequer mencionar este aspecto no seu art. 1, que, por fora da boa tcnica legislativa35, deveria definir os objetivos almejados pela lei. Tambm a jurista Maria Auxiliadora Minahim, que h tempos se debrua sobre o estudo das implicaes jurdicas da biotecnologia, tem elaborado fundamentadas crticas Lei de Biossegurana de 2005. No artigo Reflexos do dissenso moral sobre o uso de clulas-tronco embrionrias no direito penal brasileiro: biotica e valores, Minahim, Freitas e Oliveira (2010, p. 295) entendem que [...] a disciplina jurdica do uso de clulas-tronco embrionrias um exemplo expressivo das dificuldades em expressar, na norma, o entendimento possvel de ser alcanado em uma sociedade dita plural. Para Minahim, o legislador da Lei n 11.105, ao mesmo tempo em que puniu a utilizao de clulas-tronco embrionrias se desatendidas as condies impostas pelo artigo 5, de outra ponta abriu uma ampla perspectiva de uso de tais clulas obtidas de embries humanos. Dessa maneira, com a definio do marco legal de trs anos ou mais de congelamento para a permisso de uso de embries in vitro, o legislador dificultou aos estudiosos do Direito Penal a salutar tarefa de identificar o bem jurdico tutelado pela norma, especialmente no que respeita ao artigo 24 da Lei n 11.105/2005. Ainda para Minahim, Freitas e Oliveira (2010, p. 295), o voto proferido pelo ministro Carlos Ayres de Brito no julgamento da ADI n 3.51036 acabou por provocar novas dificuldades quanto ao valor que se protege com a figura descrita no artigo 24, em razo dos inmeros interesses destacados em seu relatrio, [...] obrigando o Direito Penal a considerar como interesse tutelado o complexo processo de gradual conformao de uma nova individualidade antropomrfica, com seus

desdobramentos tico-espirituais liderados pelo tero materno. Justamente em virtude do dissenso que cerca a questo do uso das clulastronco embrionrias humanas para pesquisas cientficas de cunho teraputico, o ento procurador da Repblica Cludio Fonteles ingressou com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF), questionando a constitucionalidade do mencionado artigo 5 e seus pargrafos da Lei de Biossegurana,
35

do

que

se

tratar

no

Captulo

do

presente

estudo.

Em conformidade com o que dispe a Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, que estabeleceu normas acerca da tcnica legislativa (BRASIL, 1998, online). 36 Que propugnava pela inconstitucionalidade do mencionado art. 5 da LBS, julgada totalmente improcedente em 2008.

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CAPTULO 2 TUTELA PENAL DO DIREITO VIDA

2.1 A tutela penal da vida ps-natal: os delitos clssicos da Parte Especial do Cdigo Penal

No se pode olvidar que o Direito Penal imprime especial tutela vida humana. De fato, a localizao topogrfica privilegiada dos delitos contra a vida, inaugurando o prtico de entrada da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro, corretamente assinala, sem deixar margem para eventuais interpretaes

divergentes, que a vida humana o bem jurdico mais valioso para o Sistema Jurdico-Penal, constituindo a pedra angular da atual ordenao hierrquica da atividade estatal incriminadora. Deve-se mencionar ainda o cariz de socialidade de que portador o conceito material de bem jurdico, [...] que exsurge da experincia social, sobre a qual recaem juzos de valor, primeiro do constituinte, depois do legislador ordinrio, que deve ter em conta, em virtude do carter limitativo da tutela penal, as balizas axiolgico-valorativas contidas na Constituio (CARVALHO, G. M., 2001, p. 95-96). Nessa trilha de fundamentalidade, o bem jurdico vida humana, alado a direito fundamental pela CR8837, revela-se [...] suporte indispensvel para o exerccio de todos os demais direitos, o que explica a especial proteo que lhe outorgada pela lei penal (CARVALHO, G. M., 2001, p. 96). Tambm para Maria Bhmer (2002, p. 76-77) a vida humana dotada de valor supremo, posto que se configura a base vital da dignidade humana e o pressuposto de todos os outros direitos fundamentais relacionados pessoa. Com efeito, a questo da vida humana perpassa todo o Direito Penal, apresentando-se ao menos sob cinco aspectos para este especial ramo do ordenamento jurdico (ROXIN, 2008, p. 165-166): i) a proteo do embrio (cumpre ao Direito Penal saber se o embrio seria alcanado pela tutela penal j antes de sua implantao no tero feminino); ii) a regulamentao penal do aborto, delito que visa proteo da vida pr-natal dependente do feto humano (saber se e em que medida ou grau o embrio intrauterino protegido pelo Direito Penal); iii) a proteo

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Com efeito, o direito vida humana ingressou tardiamente nas Constituies brasileiras, s ganhando meno expressa no texto constitucional a partir da Carta de 1946 (art. 141). No texto de 1967, o direito vida foi inserido entre os direitos e garantias individuais (art. 150).

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da vida de pessoa j nascida pelos tipos de homicdio (insta precisar em que momento se d o nascimento do homem); iv) as formas de encurtamento da fase final da vida (deve-se perquirir se e quais formas de eutansia so permitidas pelo ordenamento jurdico-penal) e v) o evento morte como marco final da proteo penal vida (deve-se determinar, juridicamente, a partir de que instante ocorre a morte do ser humano, quando cessa a tutela da vida pela via penal). Mais especificamente, poder-se-ia subdividir a proteo jurdico-penal da vida designadamente em duas diferentes fases: na fase pr-natal, quando se tem a vida humana dependente (do organismo materno), e na fase ps-natal, a partir da qual, verificada a ocorrncia do nascimento, a vida humana torna-se independente da da me. Na primeira fase, o extermnio da vida humana intrauterina caracterizaria, em tese, o crime de aborto. Neste campo inserem-se ainda todos os questionamentos penais levantados pela prtica do abortamento de fetos anenceflicos. Num segundo momento, verificada a ocorrncia do fenmeno do nascimento do ser humano, estar-se-ia diante dos delitos de homicdio, infanticdio ou participao em suicdio, sob as formas de induzimento, instigao ou auxlio. Tambm neste segundo campo estaria includa a problemtica questo da eutansia e do fim da vida para efeitos de transplantes de rgos, tecidos e partes do corpo humano. Tratar-se-o, em seguida, dos delitos de homicdio, infanticdio e participao em suicdio, perquirindo-se, sempre, acerca do incio e do alcance da eventual proteo dispensada vida humana extrauterina pelo Direito Penal. Impende esclarecer, entretanto, que, a despeito da inviolabilidade da vida humana, at mesmo por um imperativo constitucional, nem mesmo o bem jurdico vida est imune ponderao de valores ou bens em conflito to comum ao Direito Penal. Dessa feita, a vida revela-se um bem jurdico indisponvel quando e somente quando a sua violao perpetrada por terceiros, e a no incriminao do suicdio mantm acertadamente fora da discursividade penal, dentro do terreno dos comportamentos penalmente irrelevantes, a autodestruio da vida humana (COSTA, J. F., 2003, p. 766). Para alm deste fato, a simples leitura dos crimes contra a vida humana, intra ou extrauterina, revela que a tutela desse bem ou valor pelo Sistema Jurdico-Penal feita de modo fragmentrio e descontnuo. Nesse sentido, cite-se o magistrio de Jos de Faria Costa (2003, p. 767-768, destaque do autor), segundo quem:

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Todavia, muito embora, como se v, o bem jurdico vida humana constitua a pedra de toque do prtico de entrada da rea da incriminao penalmente relevante, bom no esquecer que o valor vida humana no valorado pelo nosso legislador, como por todos os outros, de maneira monoltica: no h s um tipo legal de crime para proteger a vida humana. Na verdade, a vida humana tutelada nos seus diferentes momentos de realizao e autonomia (vida humana intrauterina e vida humana autnoma), mas o direito penal tambm aceita como momentos especficos dessa tutela o modo e a circunstncia pelos quais o bem jurdico vida violado.

Feitas tais consideraes, passa-se ao rpido estudo dos tipos da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro que vo imprimir tutela vida humana na sua dimenso singular. Na esteira disso que Gisele Mendes de Carvalho (2001, p. 101) assevera que o prprio conceito legal de morte como contraponto do fenmeno da vida demonstra que, ainda que mantidas as funes biolgicas essenciais, pode no se configurar vida humana digna de proteo penal [...] o que supe no seja a vida to somente um mero processo biolgico. Deste modo, para alm de seus parmetros biopsicolgicos, o bem jurdico-penal vida humana lastreado tambm em critrios normativos, em uma concepo valorativa. Disto se extrai que
[...] o prprio conceito legal de morte vem a corroborar a qualificao da vida humana como dependente de critrios valorativos, uma vez que, ainda que conservadas funes biolgicas (respirao e circulao), j no mais existe vida digna de proteo quando verificada morte enceflica, de modo que a vida humana se afirma como algo mais que um processo puramente biolgico. (CARVALHO, G. M., 2001, p. 107-108).

Tambm para Jos de Faria Costa (2003, p. 769), sendo o bem jurdicopenal um pedao da realidade axiologicamente relevante para o Sistema Jurdico, e tendo em conta que tambm o bem vida humana sofreu modificaes trazidas pelo progresso tecnocientfico, ainda que s quantitativas, implica tal mutao que devamos repensar o sentido e o contedo do bem jurdico-penal vida humana.

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2.1.1 Homicdio, infanticdio e participao em suicdio

Em sua Parte Especial, inaugurando o tratamento jurdico-penal dado aos crimes em espcie, o Cdigo Penal brasileiro lista as modalidades de delitos contra a vida humana ps-natal, delimitando nessa esteira os crimes de homicdio, infanticdio e participao em suicdio. Logo em seguida, trata de salvaguardar a vida humana intrauterina, cominando, para tanto, o delito de aborto, em suas diversas subespcies. A posio privilegiada dos delitos contra a vida evidenciaria, consoante Bitencourt (2002, p. 26), que, muito embora esta seja um bem do homem singularmente considerado, sua proteo legal constitui [...] um interesse compartido do indivduo e do Estado. Ademais e a despeito de serem crimes previstos no ordenamento como delitos autnomos, aborto, (participao em) suicdio e infanticdio [...] no passam de extenses ou particularizaes daquela figura central, que pune a supresso da vida de algum (BITENCOURT, 2002, p. 26). To relevante o bem vida que sua proteo legal se justificaria antes mesmo da existncia do homem, desde a formao do ovo at a sua extino pela supervenincia do evento morte. Sem embargo, preleciona Bitencourt (2002, p. 26) que:
[...] o direito protege a vida desde a sua formao embrionria, resultante da juno dos elementos genticos; desde ento at o incio do parto, a sua eliminao tipifica o crime de aborto, uma vez que o ser evolutivo ainda no uma criatura humana. Iniciado o parto, a conduta de suprimir-lhe a vida j tipificar o crime de homicdio. A proteo penal vida abrange, como se constata, a vida intrauterina e a vida extrauterina.

Os delitos em espcie contra esse relevante bem jurdico-penal sero doravante estudados.

2.1.1.1 Homicdio

Homicdio, segundo a mais autorizada doutrina, a supresso da vida humana independente praticada por terceiro, podendo ser conceituado como [...] a injusta morte de uma pessoa (vida extrauterina) praticada por outrem (destruio da

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vida humana, por outro homem) (CUNHA, R. S., 2010, p. 22, destaque do autor). De um modo ou de outro, at mesmo em virtude da magnitude do bem ofendido pelo delito em apreo, o homicdio universalmente punido como crime. Com inigualvel propriedade, descreve Nelson Hungria (1955, p. 25) que:
O homicdio o tipo central dos crimes contra a vida e o ponto culminante na orografia dos crimes. o crime por excelncia. o padro da delinquncia violenta ou sanguinria, que representa como que uma reverso atvica s eras primevas, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. a mais chocante violao do senso moral mdio da humanidade civilizada.

Insta analisar, ainda que de modo sucinto, o tipo penal do homicdio e suas eventuais modalidades no ordenamento jurdico ptrio. Assim, comete homicdio quem provoca, voluntria ou involuntariamente, a morte de uma outra pessoa humana, que no a si mesmo, sendo exigida referida alteridade para se fazer atuar o Direito Penal. Como se pode inferir do tipo bsico, o bem jurdico tutelado a vida humana extrauterina, verificada a ocorrncia do nascimento com vida. Desse modo, para o penalista Bitencourt (2002, p. 30, destaque do autor), [...] a vida comea com o incio do parto, com o rompimento do saco amnitico; suficiente a vida, sendo indiferente a capacidade de viver. Com apoio em Heleno Cludio Fragoso (1990, p. 56), pode-se afirmar que o parto o conjunto dos processos mecnicos, fisiolgicos e psicolgicos por meio do qual o feto a termo ou vivel vai se separar do organismo materno, passando ao mundo exterior. Mais didaticamente, o parto tem incio com a dilatao do colo uterino, que se amplia at que o feto seja impelido para o exterior, caracterizando a fase da expulso uterina. Por fim, a placenta tambm se destaca do organismo da me e expelida do tero. Verificado isso, encerra-se o parto, ainda que o cordo umbilical que liga o recm-nascido me no tenha sido cortado efetivamente (BITENCOURT, 2002, p. 142). A conduta tpica incriminada consiste em tirar a vida de algum, sendo indiferente para a configurao do ilcito de homicdio a capacidade de viver da pessoa vitimada pelo crime (BITENCOURT, 2002, p. 30). Isso ocorre porque, modernamente, no se distingue mais entre a vida biolgica e a vida autnoma ou extrauterina, sendo suficiente para a legitimao da interveno penal a ocorrncia da primeira, que se contenta, com suporte no esclio de Nlson Hungria (1955, p.

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258), com a existncia do mnimo de atividades funcionais de que dispe o feto, sendo a circulao sangunea a mais evidente delas. No mesmo sentido, segundo Bitencourt (2002, p. 29), no importa ordem jurdica a pouca probabilidade de o neonato vir a sobreviver aps o parto, na medida em que condies fsico-orgnicas que demonstrem pouca ou nenhuma

probabilidade de sobrevivncia no tm o condo de afastar seu direito vida, tampouco o dever estatal de respeito a ela, imposto at mesmo por um imperativo constitucional. Citando Eusbio Gmez, Bitencourt (2002, p. 29) vai asseverar que a vida humana, em qualquer situao, por mais precria que se mostre, no perde as virtualidades e os atributos que a fazem merecedora da tutela jurdico-penal. Desta feita, qualquer antecipao da morte, ainda que a vida humana seja abreviada em poucos segundos, configuraria o delito de homicdio (CUNHA, R. S., 2010, p. 23). Aponte-se que a descrio tpica contida no artigo 121 da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro no poderia ser mais enxuta: matar algum. Com efeito, aponta Bitencourt (2002, p. 33, destaque do autor) que:
Matar algum o enunciado mais conciso, objetivo, preciso e inequvoco de todo o Cdigo Penal brasileiro, e, alis, j era a frmula preconizada pelos nossos dois Cdigos anteriores (1830 e 1890). [...] A conciso desse tipo penal matar algum representa, ao mesmo tempo, sua extraordinria amplitude, na medida em que no estabelece nenhuma limitao conduta de matar algum, e nisso reside toda a sua abrangncia, pois, sempre que o legislador pretende ampliar o tipo seja adjetivando, seja elencando hipteses, condies, formas ou meios , acaba limitando seu alcance, quando no por excluso.

Qualquer pessoa, isolada ou associada outra, pode praticar em tese o crime de homicdio, no exigindo o tipo penal nenhuma especial condio do agente ativo do delito. Sujeito passivo, por sua vez, o ser vivo nascido de mulher.38 O crime se consuma com a ocorrncia do resultado naturalstico morte. Pode ser praticado de forma livre, por ao ou omisso, por meio direto ou indireto. A doutrina costuma classificar o homicdio em crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa, independentemente de condio ou qualidade
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No se mencionaro aqui, porque fora dos propsitos da presente pesquisa, os sujeitos passivos especiais do delito de homicdio.

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especial do agente ativo); material (somente se consuma com a ocorrncia do resultado morte, que uma exigncia do tipo); simples (na medida em que protege to somente um bem jurdico-penal, a vida humana); de dano (o elemento subjetivo orientador da conduta visa a ofender o bem jurdico tutelado, e no simplesmente a exp-lo a perigo); plurissubsistente (a sua execuo pode ser fracionada em vrios atos); instantneo (o delito se esgota com a ocorrncia do resultado morte) e de efeito permanente (considerada a irreversibilidade do resultado naturalstico exigido para a configurao da figura criminosa). Admite tentativa, inclusive no homicdio cometido com dolo eventual, quando a no consumao da morte derivar do acaso ou de circunstncias alheias vontade do agente (CUNHA, R. S., 2010, p. 24). No direito comparado, o jurista portugus Jos de Faria Costa (2003, p. 768) alerta que a estrutura sistemtica da incriminao dentro dos crimes contra a vida humana autnoma em contraposio vida humana dependente ou intrauterina no deixaria margem para eventuais dvidas acerca das espcies do delito, a saber: crime matricial ou fundamental (homicdio simples), crime qualificado (homicdio qualificado) e, finalmente, crime privilegiado (homicdio privilegiado). Consoante a doutrina nacional, entretanto, so modalidades do crime, a considerar: i) homicdio doloso simples (caput do art. 121); ii) homicdio doloso privilegiado ( 1); iii) homicdio doloso qualificado ( 2); iv) homicdio culposo ( 3); v) homicdio culposo majorado ( 4, primeira parte); e vi) homicdio doloso majorado ( 4, segunda parte) (CUNHA, R. S., 2010, p. 22). Fala-se ainda, em mbito doutrinrio, na modalidade de homicdio condicionado, sendo este o delito simples quando praticado em atividade tpica de grupo39 de extermnio, posto que requer a verificao de um requisito ou condio para que seja considerado hediondo (art. 1, inc. I, da Lei 8.072/1990, com a redao dada pela Lei 8.930/1994) (CUNHA, R. S., 2010, p. 25). Por excluso, o homicdio ser simples quando ao fato delituoso no se aplicarem quaisquer hipteses que o tornem privilegiado ou qualificado.40 Assim, ser privilegiado o homicdio quando sua execuo for fundada em relevante
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Para Luiz Vicente Cernicchiaro (apud CUNHA, 2010, p. 25), com base no art. 288 do Cdigo Penal, exige-se um nmero mnimo de quatro pessoas para a configurao de um grupo de extermnio. Contra, Rogrio Sanches Cunha (2010, p. 25), segundo quem, com o advento do Decreto 5.015/2004, que acatou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado, incorporando-a ao nosso ordenamento jurdico, bastam trs ou mais pessoas (art. 2, letra a). 40 Para muitos autores, o verdadeiro homicdio privilegiado o infanticdio, que recebeu um tipo especial do legislador penal; o outro no passa de um homicdio simples com a pena minorada. (BITENCOURT, 2002, v. 2, p. 56, nota de rodap 40).

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motivao social ou moral do agente, ou se cometido sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima.41 Por representar a forma mais branda do delito, o juiz pode reduzir a pena do crime de um sexto a um tero.42 De outra banda, o crime ser cometido em sua forma agravada quando ocorrer alguma das circunstncias qualificadoras, que podem se referir aos motivos, ao modo de ao ou natureza dos meios eventualmente empregados para a prtica do delito, reveladoras da maior periculosidade ou perversidade do sujeito ativo.43 Para alm das formas dolosas qualificadas ou privilegiadas, o homicdio pode ser tambm praticado culposamente, quando o agente d causa ao resultado do crime por imprudncia44, negligncia45 ou impercia46. Dentre as circunstncias que minoram a medida da pena, privilegiando o delito de homicdio, ressalta destacar, para a presente pesquisa, a hiptese em que o agente atua impelido por relevante valor moral. No magistrio de Bitencourt (2002, p. 57, destaque do autor), [...] ser motivo de relevante valor moral aquele que, em si mesmo, aprovado pela ordem moral, pela moral prtica, como, por exemplo, a compaixo ou piedade ante o irremedivel sofrimento da vtima. Tem-se, no caso, a ocorrncia do denominado homicdio piedoso ou eutansico, tambm tratado por eutansia. desta polmica questo, tambm ela verdadeiramente existencial, a tocar de perto a concepo jurdico-moral acerca da vida e da morte humanas, que se tratar a seguir. Por oportuno, insta afirmar que o estudo do homicdio e da eutansia interessa presente pesquisa justamente com o escopo de delimitar o bem jurdico vida humana que mereceu a proteo penal nestes tipos. Se, ao final, se concluir
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Referida circunstncia privilegiadora relaciona-se ao estado anmico do agente ativo, sendo o crime tambm chamado de homicdio emocional. 42 Trata-se, em verdade, de um poder-dever do magistrado. Assim, reconhecido o homicdio privilegiado, a reduo da pena pelo juiz obrigatria, segundo entendimento majoritrio da doutrina e da jurisprudncia, sendo sua natureza jurdica de verdadeiro direito subjetivo pblico do condenado (cf. RT 448/356). 43 Em sntese, tem-se a ocorrncia de homicdio qualificado: se cometido mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; por motivo ftil; com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; traio, de emboscada ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido; ou para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. 44 a precipitao, agindo o agente, de modo assim afoito e descurado, sem os cuidados que o caso requer. 45 Negligncia a ausncia de precauo, importando um juzo necessariamente negativo do agir. 46 Impercia, ao seu turno, a inaptido tcnica para o exerccio de arte ou profisso.

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que o embrio in vitro portador de vida humana protegvel pelo Direito Penal, afirmando-se pelo reconhecimento no ente embrio deste bem jurdico, convm demarcar como tal bem se apresenta para o Sistema Jurdico-Penal nos delitos clssicos contra a vida da Parte Especial do Cdigo Penal.

2.1.1.1.1 Eutansia e Direito Penal

Questo deveras problemtica para o Sistema Jurdico-Penal diz respeito ao adequado enfrentamento do homicdio eutansico ou, simplesmente, eutansia. Para o alemo Claus Roxin (2008, p. 190-191), falar em apreciao jurdico-penal da eutansia adentrar em um terreno extraordinariamente complicado e controverso, por alguns motivos que, vlidos em Alemanha, igualmente se aplicam ao contexto brasileiro: i) falta um dispositivo legal que dela trate expressamente; ii) os casos que atinem vida e morte dificilmente podem ser regulados por normas abstratas e iii) o consenso sobre o permitido e o proibido na discusso acerca da eutansia no exclusivo do saber do penalista, extravasando para alm deste ramo de conhecimento. Segundo um conceito generalizado desta modalidade do delito, o homicdio eutansico deve ser entendido como aquele que praticado para abreviar piedosamente um irremedivel sofrimento da vtima, a pedido ou com o assentimento desta (HUNGRIA, 1955, p. 125). No mesmo caminho trilha o magistrio de Bitencourt (2002, p. 57), para quem:
Eutansia o auxlio piedoso para que algum que esteja sofrendo encontre a morte desejada. Um intenso sentimento de piedade leva algum bom ou caridoso violncia de suprimir a vida de um semelhante, para minorar-lhe ou abreviar-lhe um sofrimento insuportvel. Esse um autntico motivo de relevante valor moral que justifica o abrandamento da pena no homicdio dito privilegiado.

Consoante Roxin (2008, p. 189), que vai buscar relacionar o valor da dignidade humana questo da eutansia, esta [...] a ajuda que prestada a uma pessoa gravemente doente, a seu pedido ou pelo menos em considerao sua vontade presumida, no intuito de lhe possibilitar uma morte compatvel com a sua concepo de dignidade humana. Em um sentido estrito, eutansia o auxlio posterior ao incio do processo de

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uma morte iminente. Numa acepo mais ampla do termo,

[...] pode-se falar em eutansia tambm quando se contribui para a morte de outra pessoa que, apesar de poder viver mais tempo, pretende real ou presumidamente pr fim sua vida, j tida como insuportvel por causa do sofrimento causado pela doena. (ROXIN, 2008, p. 190).

Parte da doutrina costuma diferenciar dentro do gnero do homicdio eutansico as espcies eutansia e ortotansia, sendo esta entendida como a interrupo de procedimentos mdicos em pacientes terminais sem perspectiva de maior sobrevida (MARCO, 2005, p. 18). Outra a posio apresentada por Rogrio Sanches Cunha (2010, p. 25), consoante quem no se deve confundir a eutansia (antecipao da morte natural) com a ortotansia (morte natural sem a interferncia da cincia, respeitando-se a evoluo e o percurso da doena) ou com a distansia (persistncia ou obstinao teraputica em paciente irrecupervel, considerada pelo autor uma espcie de morte com sofrimento). Para Bruno Salles Pereira Ribeiro (2011, p. 15-17), a classificao feita por ele com base na doutrina de Roxin revela-se mais complexa. Consoante ele, eutansia pura aquela verificada quando se deixa de proceder s medidas teraputicas que evitem prolongar a vida do doente, passando-se a ministrar meios lenitivos que aliviem ou diminuam sua dor, sem, contudo, iniciar ou acelerar o processo de morte. A eutansia pura guarda proximidade com a eutansia indireta, esta verificada quando as medidas lenitivas, alm de reduzir o sofrimento do sujeito, acabam, indiretamente, por abreviar-lhe o tempo de vida. Eutansia passiva, ortotansia ou paraeutansia seria, ao seu turno, a interrupo ou a omisso de medidas teraputicas curativas destinadas mera manuteno da vida do paciente, de modo que a morte sobrevenha naturalmente da patologia ou condio fisiolgica do doente. Por fim, eutansia ativa seria a conduta comissiva que coloca fim vida de um doente, por sua vontade real ou presumida, [...] nos casos de estgio terminal de vida ou de existncia exclusivamente biolgica. No Pas, inexiste legislao acerca da eutansia e ortotansia, sendo a matria regulamentada ento dentro do campo de atuao delimitado negativamente pelo Cdigo Penal brasileiro e pelas normas infralegais emanadas do Conselho Federal de Medicina, em especial a Resoluo CFM n 1.805/2006.

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Nesse sentido, o artigo 121 do Cdigo Penal sujeita s penas do homicdio doloso a conduta daquele que executar uma eutansia ativa direta, no havendo no nosso ordenamento jurdico as figuras especficas do homicdio piedoso ou homicdio por petio (ou a pedido da vtima).47 J o artigo 122 do mesmo diploma prev a incriminao da conduta de auxlio ao suicdio, sob qualquer modalidade (Item 2.1.1.2). Para Bitencourt (2002, p. 57-58), nada obstante o exposto, dentre as hipteses de homicdio privilegiado que o nosso Direito Penal vai conferir tratamento jurdico eutansia, muito embora sem adotar expressamente tal terminologia em seus artigos. A soluo tambm defendida pelo promotor Rogrio Sanches Cunha (2010, p. 25), segundo quem gozaria do privilgio de atenuao da pena previsto no 1 do artigo 121 do CP brasileiro o agente que pratica homicdio com intuito de livrar um doente dos srios sofrimentos que o afligem. Ainda para este autor, inobstante a ausncia de meno no corpo da lei, referida espcie de homicdio vem expressamente mencionada na Exposio de Motivos do Cdigo Penal, em seu item 39, verbis: O projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, aprovado pela moral prtica, como, por exemplo, a compaixo ante o irremedivel sofrimento da vtima (caso do homicdio eutansico). Especialmente tormentosa seria a questo da eutansia ativa indireta e da ortotansia, que, segundo a legislao penal ptria, poderiam ser punidas a ttulo de homicdio por omisso, havendo a figura do garante ou garantidor, ou como crime de omisso de socorro, podendo a pena ser triplicada em virtude da ocorrncia da morte do doente. Para solucionar a questo, Ribeiro (2011, p. 15) se filia parte da doutrina que entende que, em razo da aplicao da teoria da imputao objetiva, nem a eutansia ativa indireta, nem a ortotansia poderiam ser consideradas crimes no ordenamento brasileiro. Isso porque a conduta de ministrar meios lenitivos a paciente em estgio terminal, ainda que acelerem inevitvel processo de morte j em curso, representa o incremento de um risco admitido pelo Sistema JurdicoPenal, tornando-a atpica. O mesmo raciocnio vale para a hiptese de ortotansia,
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Para Roxin (2008, p. 219-221), a eutansia ativa entendida como a morte dada a algum que est moribundo ou gravemente doente, sendo equiparada ao homicdio a pedido da vtima e, portanto, proibida e punvel segundo o direito alemo vigente. Quando a eutansia ativa representar um auxlio a suicdio, entretanto, ela ser sempre impunvel, porque, naquele ordenamento, tal participao no configura crime. Exige-se, no entanto, que a impunidade esteja limitada hiptese do chamado suicdio responsvel.

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uma vez que limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida de doente terminal, acometido de enfermidade grave e incurvel, ato que realiza um incremento de risco igualmente permitido pela ordem jurdica. No entendimento de Roxin, a eutansia indireta impunvel em Alemanha, em virtude do resultado de [...] uma ponderao, determinada pela vontade do paciente, em que o dever de estender a vida alheia o mximo de tempo possvel cede lugar ao dever de diminuio do sofrimento alheio. Referido juzo de ponderao to somente possvel porque, consoante Roxin (2008, p. 197-198), [...] uma vida, mesmo que plena de dores e prxima da morte, continua a ser um bem jurdico, no perdendo todo o valor para a ordem penal. J para Gnther Jakobs (2003b, p. 43), homicdio a pedido e eutansia so hipteses que se diferenciam dogmaticamente para o Direito Penal. O homicdio a pedido encontra a razo de ser de sua proibio no perigo abstrato de que o pedido de morte possa no ser suficientemente amadurecido pelo solicitante. Noutra ponta, em situaes como nas de eutansia indireta ou passiva, em que, em caso de dvida, se presume que a dignidade de uma morte imediata prefervel vida, no pode ser mantida a suposio por falta de maturidade de um pedido de morte; tais situaes devem ser excludas, portanto, do delito de homicdio a pedido. Tambm a licitude da eutansia ativa, defendida pelo alemo, no depende do capricho do solicitante, seno da razoabilidade objetiva, e suscetvel de mudana, do seu pedido razoabilidade essa controlvel pelo Ordenamento jurdico. Segundo preleciona Jos de Faria Costa (2003, p. 783), a aceitao da eutansia ativa consentida e pedida pelo doente radica-se na absoluta aceitao da autodeterminao do eu. Isso ocorre porque, ainda que a inviolabilidade da vida humana seja um valor jurdico essencial de todo ordenamento penal, tal bem no pode ser compreendido monoliticamente, devendo ser consideradas as j mencionadas fragmentaes dos nveis de proteo e a descontinuidade da proteo do bem jurdico-penal vida humana (COSTA, J. F., 2003, p. 786-787). Para o penalista portugus Jos de Faria Costa (2003, p. 789-790), tanto o homicdio privilegiado a pedido da vtima48, quanto a eventual ajuda a suicdio49 querem significar, na valorao dos crimes de homicdio, [...] uma fragmentao da proteco do bem jurdico vida humana que se traduz, em termos de dogmtica
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Art. 134 do Cdigo Penal portugus. Art. 135 do Cdigo Penal portugus.

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penal, em um privilegiamento. Tais normas ligam-se problemtica aqui tratada da eutansia e revelam, ante a reduzida moldura penal abstrata a elas cominadas pelo ordenamento portugus, um mesmo desvalor. No entendimento de Faria Costa (2003, p. 796), uma eventual aceitao da no punio da eutansia ativa praticada por mdico implicaria, entretanto, a definio de um rigoroso regime procedimental, cujos principais eixos seriam: i) so requeridas circunstncias excepcionais e justificadas; ii) o paciente deve se encontrar em fase terminal de uma doena grave e incurvel; iii) pressupem-se reais e verdadeiros cuidados paliativos ao doente; iv) requer-se a presena de um doente maior e capaz de consentir com aquela prtica; v) s o mdico pode praticla; e vi) o mdico, ao seu turno, poder fazer valer, sempre, seu direito de objeo de conscincia. Justamente para conferir maior segurana jurdica ao tratamento da questo, tramita no Congresso Nacional brasileiro o Projeto de Lei n 6.715/2009, de autoria do senador Gerson Camata (2009, online), que [...] altera o Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), para excluir de ilicitude a ortotansia. A proposio visa a acrescentar o art. 136-A ao Cdigo Penal, com a seguinte redao:
Art. 136-A. No constitui crime, no mbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinrios, em situao de morte iminente e inevitvel, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. 1 A situao de morte iminente e inevitvel deve ser previamente atestada por 2 (dois) mdicos. 2 A excluso de ilicitude prevista neste artigo no se aplica em caso de omisso de uso dos meios teraputicos ordinrios e proporcionais devidos a paciente terminal.

Aps aprovado na Comisso de Seguridade Social e Famlia, o projeto de lei que regulamenta a ortotansia embora no imune a ressalvas foi enviado Comisso de Constituio, Justia e Cidadania em 12 de dezembro de 2010, onde aguarda parecer para continuar seu trmite. Em 17 de julho do corrente ano, na Comisso de Constituio, foi aprovado requerimento do deputado Pastor Marco Feliciano, que requer a realizao de Audincia Pblica para debater o Projeto de Lei n 6.715, de 2009, que "[...] altera o

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Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal), para excluir de ilicitude a ortotansia."

2.1.1.2 Participao em suicdio

De certa forma ligada ao problemtico tema do homicdio eutansico, encontra-se a previso de punio pelo Direito brasileiro das modalidades de participao em suicdio, por meio das condutas de induzimento, instigao ou auxlio ao ato. Com supedneo em Hungria (1955, p. 231), propugna-se que o suicdio a eliminao voluntria e direta da prpria vida, sendo imprescindvel para a sua correta configurao a inteno positiva do agente de efetivamente vir a morrer. Tem-se afirmado que, embora no se reconhea ao ser humano a faculdade de dispor da prpria vida, por evidentes razes de poltica criminal, a ao de matarse escapa considerao do Direito Penal. Todavia, no sendo tipificada a ao de matar-se ou a sua tentativa, algumas legislaes, dada a relevncia da vida humana para o direito, passaram a prever uma figura sui generis de crime para quem, de alguma forma, concorrer para a realizao do suicdio.50 Na realidade, os verbos nucleares contidos no artigo 122 do Cdigo Penal induzir, instigar e auxiliar assumem conotao um tanto quanto estrita, querendo expressar uma atividade principal, nuclear e tpica, representando a conduta proibida diretamente lesiva ao bem jurdico vida humana (BITENCOURT, 2002, p. 114). Do modo exposto, quem realizar quaisquer das condutas acima descritas em relao ao sujeito passivo no ser partcipe, mas autor do crime de concorrer para o suicdio alheio, visto que sua atividade ser principal, nica, executria e essencialmente tpica. Explica-se: [...] essa tipicidade no decorre de sua natureza acessria, mas de sua definio legal caracterizadora de conduta proibida (BITENCOURT, 2002, p. 114, destaque do autor). Embora no considerado crime no nosso ordenamento, o suicdio no um indiferente para o Direito Penal, de modo que, para reforar o mbito de proteo da vida humana ante a dificuldade e inocuidade de punir o ato de suicidar-se, o legislador brasileiro optou por apenar toda e qualquer participao em suicdio, seja
50

Em Alemanha, por exemplo, a participao em suicdio impunvel, diferentemente do que ocorre no Brasil, onde constitui crime contra a vida.

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ela moral, seja a ttulo material. Tipo penal de contedo variado, a conduta desvaliosa consiste em induzir (fazer surgir uma ideia inexistente, suscitar), instigar (animar, estimular, reforar uma ideia preexistente) ou auxiliar (ajudar materialmente, prestar auxlio material). Admite, assim, tanto uma participao moral do agente, sob as formas de induzimento ou instigao ao suicdio, quanto uma participao material, consubstanciada no auxlio ao ato do suicida. Impende destacar que todas as modalidades relativas participao em suicdio visam a concorrer para a morte de algum que tem o desejo de matar-se, ressalvado o caso de induzimento, no qual o indutor faz surgir no suicida a referida ideia. A doutrina discute se o crime em apreo admite as duas formas de conduta: ao ou omisso. No que se refere cooperao material para o suicdio, Jos Frederico Marques (1999, p. 163) diz que a conduta sempre comissiva, impondo um agir positivo, respondendo o omitente, se for o caso, apenas por omisso de socorro qualificada pela morte. Por sua vez, Nlson Hungria (1955, p. 232) ensina que a prestao de auxlio poderia ser comissiva ou omissiva, configurando-se crime, neste caso, se houver um dever jurdico de impedir o suicdio. A participao em suicdio seria assim crime comum, comissivo,

excepcionalmente omissivo (na modalidade de auxlio, havendo o dever jurdico de prest-lo vtima), de dano, material, instantneo de efeito permanente, doloso, de conduta ou contedo variado (ou plurinuclear) e plurissubsistente (BITENCOURT, 2002, p. 130).

2.1.1.3 Infanticdio: tipo autnomo ou homicdio privilegiado por excelncia?

Tambm tutelando a vida humana ps-natal ou extrauterina do ser humano recm-nascido, tem causado acirrados debates entre os penalistas e outros estudiosos a previso, no ordenamento jurdico brasileiro, do tipo autnomo do infanticdio. O delito de infanticdio aquele em que a me, sob influncia do denominado estado puerperal, mata o prprio filho, durante o parto ou logo aps sua ocorrncia (artigo 123 do Cdigo Penal). Impende ressaltar, porque certamente ligado ao tema do tratamento do embrio in vitro, que para a configurao do delito de infanticdio indiferente a

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capacidade de vida autnoma da vtima, sendo bastante a comprovao da existncia de vida meramente biolgica (CUNHA, R.S., 2010, p. 41). Nesse sentido, afirma-se que, ao prever o delito de infanticdio, para o qual irrelevante a capacidade de vida humana autnoma da vtima do crime em apreo, o Direito Penal brasileiro claramente protege a vida meramente biolgica do ser humano, dispensando-a de atributos outros. Infanticdio , assim, o homicdio praticado pela me contra o prprio filho, sob a influncia do estado puerperal, desde que perpetrado durante ou logo aps o parto. Em sede doutrinria, o delito em comento considerado uma forma especial ou privilegiada de homicdio, considerando-se os sintomas fisiopsicolgicos da me que o pratica (CUNHA, R.S., 2010, p. 41). Para muitos doutrinadores, a previso do delito de infanticdio como crime autnomo revela uma faceta anacrnica da nossa legislao penal. Consoante Bitencourt, o infanticdio o homicdio privilegiado por excelncia, sendo o cometimento do delito sob a influncia do estado puerperal uma especialssima causa de diminuio de pena. Ou seja, o infanticdio viria a ser uma modalidade sui generis de homicdio privilegiado (BITENCOURT, 2002, p. 26). De forma abrangente, pode-se afirmar que, no artigo 123 do Cdigo Penal, coexistem elementares de natureza objetiva e de natureza subjetiva, estas relacionadas com o critrio adotado pelo legislador de 1940, qual seja, o sistema fisiopsicolgico traduzido no impetus doloris , substituidor do impetus pudoris, ligado defesa da honra da parturiente, ento adotado pela lei precedente que acolhia o sistema puramente psicolgico (MOURA, J. V. S., 2005, p. 47). Assim, o estado puerperal um elemento essencial do tipo e, sem a sua concreta configurao, o delito ser o de homicdio. Dessa forma, o delito de infanticdio composto pelos seguintes elementos: matar o prprio filho; durante o parto ou logo aps este; sob a influncia do estado puerperal. Excludo algum dos elementos constantes nessa figura tpica, esta deixar de existir, passando a ser outro o crime, em uma hiptese de atipicidade relativa. De modo diverso, Cunha (2010, p. 42) entende que o tipo de infanticdio traz a presena dos elementos cronolgico (durante ou logo aps o parto) e etiolgico (o estado puerperal, que deve levar em conta o desequilbrio fisiopsquico causado pelo processo do parto). Trata-se de crime material, que admite tentativa, de dano,

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plurissubsistente, comissivo e omissivo imprprio, instantneo e doloso. Quanto ao agente, crime prprio, uma vez que somente a me do nascente ou neonato pode ser o sujeito ativo principal do delito. Essa qualificao doutrinria, porm, no afastaria o cabimento de concorrncia delituosa51, uma vez que a maioria da doutrina reconhece como possvel o concurso de agentes, sob as modalidades de coautoria ou participao. A pena cominada a de deteno, de dois a seis anos, para o delito consumado. Parte da doutrina tem apontado para duas modalidades do mesmo crime, tendo em conta o momento da efetiva consumao do infanticdio: se durante o parto, fala-se em perinaticdio, com a morte do perinato ou ser nascente; se logo aps o parto, o crime seria de neonaticdio, ocorrendo a morte do neonato ou recmnascido (MOURA, J. V. S., 2005, p. 46-50). A diviso, entretanto, no tem maiores consequncias prticas.

2.2 A tutela penal da vida pr-natal intrauterina: o abortamento e a interrupo voluntria da gravidez

To relevante a questo da vida humana para o Direito Penal que a tutela por este dispensada quela vai alcanar, inclusive, a vida humana intrauterina e ainda dependente da materna. Na esteira disso, o ordenamento jurdico brasileiro incrimina as vrias modalidades de abortamento, ex vi dos artigos 124 a 127 do Cdigo Penal, adotando um rigoroso sistema de indicaes para as hipteses em que o abortamento permitido pelo nosso Sistema Jurdico-Penal. Sucintamente, o sistema de indicaes aquele em que as hipteses de impunibilidade da interrupo voluntria da gravidez se d mediante o reconhecimento de situaes taxativamente descritas em lei e objetivamente controlveis perante as quais o ordenamento admite, numa perspectiva jurdicopenal, o sacrifcio da vida intrauterina em favor de outros bens jurdicos colidentes, como, por exemplo, a sade da gestante (DIAS, J. F., 2010, p. 154).
51

A norma de extenso do art. 29, caput, 1 parte, do CP, preceitua que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas. De forma que quem de fato concorre para a prtica do infanticdio deve submeter-se sano imposta para este delito. A soluo, entretanto, nunca foi pacfica, e o centro da discusso situa-se na questo da comunicabilidade da elementar "influncia do estado puerperal", nos termos do art. 30 (antigo art. 26 do CP), segundo o qual "[...] no se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime." Deste modo, transmitindo-se o elemento tpico ao terceiro, responde por infanticdio; caso contrrio, por homicdio.

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Em contrapartida, o modelo de prazos aquele segundo o qual a interrupo voluntria da gravidez ser jurdico-penalmente admissvel dentro de um certo prazo da gestao, por opo exclusiva da mulher, sem o eventual controle por terceiros (DIAS, J. F., 2010, p. 154). Posto isso, passa-se analise dos casos de abortamento previstos pelo Sistema Jurdico-Penal brasileiro.

2.2.1 Os delitos de aborto

Abortamento, que a legislao penal chama indevidamente de aborto, trocando a ao pelo seu produto, a interrupo da gravidez com a destruio do fruto da concepo humana. Protege-se, aqui, a chamada vida intrauterina, pouco importando para a caracterizao do crime se a gravidez ocorreu de modo natural, como resultado da cpula carnal, ou no, como efeito direto do emprego das tcnicas de reproduo humana assistida (CUNHA, R. S., 2010, p. 44). Segundo magistrio de Bitencourt (2002, p. 157), o bem jurdico52 protegido pelo crime de aborto a vida do ser humano em formao, muito embora o produto da concepo embrio ou feto no seja, ele mesmo, pessoa, tampouco mera esperana de vida ou simples parte destacvel do organismo materno, tendo vida prpria e recebendo, na esteira disso, tratamento autnomo pela ordem jurdico-penal. Sendo assim, preciso frisar que o bem vida protegido pelo Direito Penal brasileiro prescinde do atributo jurdico de pessoa acaso conferido ao seu portador, to grato a outros campos do saber jurdico. Ressalte-se que para considervel parte da doutrina a previso do delito de aborto seria reveladora do j repisado carter amplo, progressivo e descontnuo da proteo emprestada pelo Sistema Jurdico-Penal vida humana (BITENCOURT, 2002, p. 158, destaque do autor):
O Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que o novo ser gerado. Formado o ovo, evolui para o embrio e este para o feto, constituindo a primeira fase da formao da vida. A destruio dessa vida at o incio do parto configura o aborto, que pode ou no ser criminoso. [...] Aborto a interrupo da gravidez
52

Quando o aborto provocado por terceiro, aponta-se ainda no campo de proteo da norma a incolumidade da gestante, havendo aqui uma dupla subjetividade passiva: feto e gestante. (BITENCOURT, 2002, v. 2, p. 157).

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antes de atingir o limite fisiolgico, isto , durante o perodo compreendido entre a concepo e o incio do parto, que o marco final da vida intrauterina.

Embora se reconhea com acerto que a vida pr-natal tem incio com a concepo, o crime de aborto pressupe uma gravidez em curso e a existncia de feto vivo, sendo sua morte resultado direto das manobras abortivas intentadas pelo sujeito ativo. Exigiria o tipo, assim, as seguintes condies jurdicas, listadas por Bitencourt (2002, p. 159): dolo, gravidez, manobras abortivas e a consequente morte do feto, embrio ou vulo. Importa desde j esclarecer que no Ordenamento jurdico brasileiro o abortamento somente punvel a ttulo de dolo, consistente na vontade consciente de interromper a gravidez ou consentir para tanto. Se provocado culposamente por terceiro, o agente responde por leso corporal culposa, em conformidade com o disposto no artigo 129, 6, do CP. Quando causado culposamente pela prpria gestante, fato atpico, a gravitar fora da rbita penal. Em sua obra Medicina Legal, o insuspeito Genival Veloso de Frana (1995, p. 175) chega a uma abrangente definio mdico-legal do aborto, conforme se colhe do trecho abaixo transcrito:
O Direito ampara a vida humana desde a concepo. Com a formao do ovo, depois embrio e feto, comeam a tutela, a proteo e as sanes da norma penal, pois da em diante se reconhece no novo ser uma expectativa de personalidade a qual no pode ser ignorada pela lei. Andou bem o legislador quando colocou o aborto entre os crimes contra a vida. Nosso Cdigo difere dos conceitos ingls e canadense, para os quais constitui delito a simples manobra uterina na tentativa de fazer abortar, sem preocupar-se com a presena ou no de uma gravidez. A destruio de uma vida intrauterina at os instantes que precedem o parto constitui crime de aborto. Assim, aborto criminoso a morte dolosa do ovo. Entende-se por ovo, em Medicina Legal, o produto normal da concepo at o momento do parto.

Joo Bosco da Nbrega Cunha (2009, p. 61) assevera, ao seu turno, que o crime de abortamento provocado [...] a conduta ilcita de interrupo da fluncia habitual da gravidez, ocasionando, necessariamente, a morte do feto. A doutrina costuma classificar os casos de abortamento nas seguintes espcies: i) natural: interrupo espontnea da gestao, sendo um indiferente penal; ii) acidental:

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decorrente de quedas, traumatismos e acidentes em geral, tambm atpico; iii) criminoso: previstos nos artigos 124 a 127 do CP; iv) legal ou permitido: previsto no artigo 128 do CP, que pode ser subdividido em necessrio ou teraputico, e sentimental, humanitrio ou tico; v) miservel ou econmico-social: praticado por razes de misria ou incapacidade financeira de sustentar a vida futura, no eximindo o agente de pena, de acordo com a legislao ptria; vi) eugensico ou eugnico: praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasa com graves anomalias psquicas ou severas deformidades fsicas, sendo tal exculpante no acolhida pela nossa legislao, muito embora defendida por parte da doutrina; e vii) honoris causa: aquele abortamento realizado para interromper gravidez ocorrida fora do matrimnio, sendo fato tpico e ilcito de acordo com a lei brasileira (CUNHA, R. S., 2010, p. 44). Ressalte-se que nosso Estatuto Penal, na sua Exposio de Motivos, foi claro ao incriminar de modo expresso o abortamento eugensico ou eugnico. Referida soluo poltico-criminal recebeu crticas de Bitencourt (2002, p. 168-169), segundo quem [...] o Cdigo Penal, lamentavelmente, no legitima a realizao do chamado aborto eugensico, mesmo que seja provvel que a criana nasa com deformidade ou enfermidade incurvel. Para o penalista, no obstante a vedao, a gestante que provoca o auto-aborto ou consente que terceiro lho pratique nessas condies agiria indubitavelmente amparada pela excludente de culpabilidade inexigibilidade de conduta diversa. Importa ressaltar que, assim analisado o tipo de aborto, o uso de embries extrauterinos para pesquisas teraputicas claramente no se confunde com o referido delito por faltar, no primeiro caso, a presena da gravidez ou gestao em curso, ainda que sobrevenha a destruio do vulo fecundado em laboratrio. O tema aborto eugnico ou eugensico, entretanto, gerou acaloradas discusses doutrinrias e jurisprudenciais, de certa maneira relacionadas ao abortamento de fetos comprovadamente anenceflicos e, consoante o estgio atual das cincias mdicas, portadores de uma patologia considerada incompatvel com a vida extrauterina.

2.2.1.1 Abortamento e anencefalia

Conforme acima mencionado, complexo, tormentoso e divergente tem sido o tratamento jurdico-penal dispensado pela doutrina e pela jurisprudncia ao

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abortamento de fetos anenceflicos alguns, at mesmo para minimizar de antemo o carter supostamente ilcito da conduta, tm preferido falar em antecipao ou operao teraputica de parto de feto anenceflico. Importa esclarecer o que se entende por anencefalia. Trata-se de uma malformao congnita consistente em um defeito do tubo neural do feto ou embrio, que resulta na no formao do crtex e dos hemisfrios cerebrais. O crebro dos portadores desta patologia composto apenas de resduos do tronco enceflico, o que permite a manuteno de algumas funes vitais, como a respirao e os batimentos cardacos. De outra banda, no h, porm, a formao do sistema nervoso central, que o rgo responsvel pela conscincia, pela comunicao, pelo pensamento e pelas emoes na espcie humana. Demais disso, esclarece Minahim (2005, p. 119) que, muito embora a expresso sugira a ausncia de encfalo no feto, o que ocorre, numa perspectiva mdica, a formao inacabada deste, de maneira que:
Esta poro de tronco enceflico existente permite que diversas funes que lhe incubem possam ser cumpridas, tais como: movimento dos olhos e da boca, transmisso de mensagens sensoriais (inclusive dor), fome, respirao espontnea, temperatura corporal, tosse, vmitos e deglutio. A permanncia desses reflexos, ou de alguns deles, que marca a diferena entre morte enceflica e anencefalia, segundo os critrios mdico-biolgicos vigentes.

despeito

da

polmica

que

questo

encerra,

notadamente

multidimensional, na prtica de nossos tribunais alguns juzes vinham permitindo tal modalidade de abortamento, embora no contemplada no j mencionado sistema de indicaes adotado pelo Cdigo Penal brasileiro, desde que fossem respeitadas algumas condies criadas pela atividade jurisprudencial: i) somente as anomalias incompatveis com a vida extrauterina poderiam ensejar a autorizao; ii) a anomalia deveria estar devidamente atestada em percia mdica; e iii) exigia-se prova do dano psicolgico eventualmente sofrido pela gestante de feto anenceflico.53 No campo da doutrina, por sua vez, Rogrio Sanches Cunha (2010, p. 51) alerta que se tem apelado para uma espcie de analogia com a concepo jurdica da morte dada pela Lei de Transplantes na tentativa de eventualmente legitimar essa espcie de abortamento, aproximando-a do fato atpico:
53

Cf., a propsito, RT 791/581 e RT 756/652.

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A doutrina, ao que parece, procura legitimar essa espcie de abortamento (feto anenceflico), valendo-se de um contorcionismo jurdico alcanado pela interpretao sistemtica com a Lei 9.434/97, que determina o momento da morte com a cessao da atividade enceflica. Ora, se a cessao da atividade cerebral caso de morte (no vida), feto anenceflico no tem vida intrauterina, logo, no morre juridicamente (no se mata aquilo que jamais viveu para o direito). A operao teraputica caminha, desse modo, para a atipicidade.

Consoante o esclio de Joo Bosco da Nbrega Cunha (2009, p. 59), em dissertao defendida na UNESP sob o ttulo Biotica e Anencefalia, a maioria macia das definies de abortamento por ele colacionadas tem como trao comum do delito em apreo [...] a indispensvel morte do produto da concepo. Decorre da, para Nbrega Cunha (2009, p. 59-60, destaque do autor), que o Ordenamento ptrio vai exigir a viabilidade da vida intrauterina para a configurao do crime de aborto, verbis:

Insta mencionar, ainda, apesar de os autores citados no fazerem a ressalva de que, para ocorrncia do abortamento, a vida ceifada deve, necessariamente, ser vivel, que a prpria meno da palavra vida traz inerente a noo de sua viabilidade, pois do contrrio no h que se cogitar da existncia de vida.

No entender do j citado Nbrega Cunha (2009, p. 76-80), como o anencfalo incapaz de desenvolver atividades cerebrais cognitivas, seria clinicamente possvel demonstrar a inexistncia de vida nestes fetos, uma vez que os fetos portadores de anencefalia possuem um eletroencefalograma quase linear, muito semelhante ao de indivduos com morte enceflica. Ressalte-se, no entanto, que referida concluso s foi possvel depois que o autor aplicou vida, por uma espcie de analogia s avessas, o momento juridicamente definido de morte, no nosso Ordenamento, como sendo a cessao das atividades enceflicas: [...] o incio da vida humana o momento diametralmente oposto ao do incio da morte, j que ambos os termos so antagnicos (CUNHA, J. B. N., 2009, p. 70). Consequentemente, para Nbrega Cunha (2009, p. 73, destaque do autor):
possvel, a contrario sensu, concluir que o incio da vida humana no ordenamento jurdico ptrio se d com o incio das ondas eletroencefalogrficas (atividade eltrica cerebral) aps a formao do sistema nervoso superior, por volta da oitava semana de gravidez.

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Tambm para o Conselho Federal de Medicina, em conformidade com o texto da Resoluo 1.752, de 08 de setembro de 2004, os fetos portadores de anencefalia seriam natimortos cerebrais, por lhe faltarem os hemisfrios cerebrais. Muito se tem discutido a respeito da tipicidade ou atipicidade do abortamento de feto anenceflico. Entre os que pugnam pelo carter lcito de referida modalidade de abortamento, cite-se o penalista Cezar Roberto Bitencourt (2008, online), segundo quem esta deve ser uma faculdade da gestante que, optando pela antecipao do parto, deveria ficar imune ao alcance do penalmente proibido. Isso ocorreria porque, muito embora essa modalidade de abortamento no esteja expressamente autorizada pelo Cdigo Penal brasileiro de 1940, sua atipicidade decorreria implicitamente do prprio sistema de indicaes ali contido, posto que [...] o Direito Penal no se ignora essa realidade um fenmeno histrico-cultural que se submete permanentemente a um interminvel processo de ajustamento de uma sociedade dinmica e por natureza transformadora. Considerando o aborto anenceflico uma hiptese mdica de interrupo seletiva da gestao por anomalia fetal incompatvel com a vida extrauterina, e tendo em conta que a morte legal a morte cerebral, a expulso voluntria antecipada de feto portador de anencefalia seria atpica para o jurista. Ainda que no escalo posterior da culpabilidade, referido abortamento se justificaria, para Bitencourt (2008, online), ante a inexigibilidade de conduta diversa, que atuaria como causa excludente daquele juzo de reprovao social ao agente imputvel e conhecedor do carter ilcito de sua conduta. Tambm para Paulo Csar Busato (2005, p. 380), deve-se ao menos admitir o aborto por anencefalia fetal ainda que a ttulo de causa supralegal de justificao, antes de adentrar na questo acerca da eventual tipicidade material da conduta em apreo. Com apoio em Roxin, ele assevera que o momento das causas de justificao o espao de contraposio de valores, o mbito da soluo social de conflitos no qual se ponderam interesses individuais conflitantes entre si, ou necessidades sociais globais em choque com as individuais. Justamente por tal motivo, Busato (2005, p. 387) defende, em paralelo ao aborto sentimental, que [...] situaes de idntica aflio, como no caso, devem merecer idntico tratamento de parte do direito, tratando-se ambas como situaes justificadas de abortamento. Com respaldo em Assis Toledo, para quem as causas de justificao se expandem para alm das legais, tem-se na situao do

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abortamento de feto portador de anencefalia uma causa supralegal de excluso de ilicitude. J no plano da tipicidade material no haveria tipicidade penal sem que a conduta seja materialmente tpica e capaz de lesionar ou expor a perigo o bem jurdico tutelado pela norma , ausente para o autor o bem vida intrauterina no feto anenceflico, este aborto desprovido do requisito da tipicidade material, sendo, portanto, atpica a conduta. Dessa feita, [...] a expulso do ventre do feto anencfalo um indiferente penal (BUSATO, 2005, p. 394-396). Tambm para o juiz aposentado Luiz Flvio Gomes (2006, online), a questo do abortamento de fetos anenceflicos de tipicidade penal, mais precisamente de tipicidade material, que exigiria trs nveis de juzo valorativo distintos: 1) juzo de desaprovao da conduta, 2) juzo de desaprovao do resultado jurdico e 3) juzo de imputao objetiva do resultado. Consoante Gomes, [...] o aborto anenceflico elimina a dimenso material-normativa do tipo (ou seja: a tipicidade material) porque a morte, nesse caso, no arbitrria, no desarrazoada no h que se falar em resultado jurdico desvalioso nessa situao. Consoante o esclio do professor Fernando Andrade Fernandes (2009, p. 26), na questo do abortamento de feto anenceflico, revela-se, nada obstante, problemtica a declarao de atipicidade (material) dessa modalidade de aborto quando se faz uma direta referncia ao bem jurdico-penal vida. No entendimento do professor Fernandes,
[...] enquanto a proteo penal do feto estiver ligada ao bem jurdico vida humana, diversamente de ser uma expresso autnoma da dignidade humana, e pendente a insolvel discusso acerca da existncia e do comeo da vida, mesmo em se tratando de um ente que no teve o crebro constitudo ou o teve mal constitudo, no se poder falar de atipicidade, formal ou material, da conduta de interrupo da gravidez sendo o feto anenceflico.

Mencionada concluso, no entanto, no conduz ao reconhecimento inequvoco da relevncia penal das condutas praticadas em relao a este feto, mas impe a premente necessidade de se refletir melhor acerca da assertiva de que o assunto se resolveria, de forma rasa, no plano da prpria tipicidade penal, devendo a questo ser ento remetida a estgios posteriores da teoria do delito (FERNANDES, F. A., 2009, p. 26).

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Com apoio em Jrgen Wolter, uma alternativa dogmaticamente vivel para o deslinde da questo seria incluir o caso no rol daqueles em que ocorreria uma causa de excluso do injusto de carter jurdico-constitucional, de cunho processual, com a vantagem de que no se verificaria de manifesto uma aprovao tico-jurdica conduta do abortamento de feto anenceflico (uma legitimao mediante um processo de consultas) (FERNANDES, F. A., 2009, p. 26). No outro extremo do debate, o autor Frediano Momesso Teodoro (2008) defende que o aborto de feto portador de anencefalia caso de abortamento eugnico, devendo ser tratado pela ordem jurdico-penal como delito qualificado pelo preconceito ou discriminao. Referida discusso sobre o abortamento de fetos anenceflicos chegou aos tribunais superiores em meados do ano de 2004. Instado a se manifestar sobre o caso, o Supremo Tribunal Federal, por meio do ministro relator Marco Aurlio de Mello, concedeu liminar em ao proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS) para reconhecer o suposto direito constitucional de as gestantes de fetos anenceflicos optarem pela antecipao teraputica do parto, condicionando a interrupo da gravidez a prvio laudo mdico. A deciso suspendeu, ainda, todos os processos semelhantes que ainda estavam em andamento nas comarcas e tribunais brasileiros. Referida liminar foi concedida nos autos da ADPF 54 (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental), ainda em trmite no STF, da qual se comentar na sequncia.

2.2.1.2 A ADPF 54 e o Supremo Tribunal Federal

Na ADPF n 54, a parte autora argumenta que a antecipao de parto de fetos portadores de anencefalia, anomalia incompatvel com a vida extrauterina, no configuraria o crime de aborto tipificado pela Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro. Segundo a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, o pedido inicial visa declarao de inconstitucionalidade da interpretao do conjunto normativo formado pelos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal como impeditiva da antecipao do parto em casos de gravidez de feto portador de anencefalia, diagnosticados por mdico habilitado. De modo complementar, afirma que a interpretao extrada de tais artigos no sentido de proibir referida conduta,

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nas hipteses especficas de fetos anenceflicos, violaria os preceitos fundamentais contidos nos artigo 1, inciso III (dignidade da pessoa humana); artigo 5, inciso II (princpio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade), artigo 6, caput, e artigo 196 (direito sade), todos da Carta Poltica de 1988. Ao decidir em sede de liminar, reconhecendo em deciso provisria o [...] direito constitucional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, o ministro Marco Aurlio de Mello aduziu que, [...] diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para simples insero, no dia a dia, de sentimentos mrbidos, mas, justamente, para faz-los cessar (BRASIL, online). Ainda conforme o ministro relator, [...] no caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem de certeza igual a 100%, evidenciando os dados que em mais de metade dos casos o feto portador de tal deformidade morre ainda dentro do tero materno. O ministro Marco Aurlio de Melo (BRASIL, online) enfatizou, por ocasio da concesso da medida liminar, que:
Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar um ser vivo. Se assim e ningum ousa contestar , trata-se de situao concreta que foge glosa prpria ao aborto que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia da vontade.

Para Rogrio Sanches Cunha (2010, p. 50-51), no entanto, no obstante o ministro Marco Aurlio tenha acatado o argumento de que a antecipao desses tipos de parto no configuraria o aborto criminoso, deixou ele de explicar, porm, a natureza jurdica dessa permisso se causa de excluso de tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade. A ADPF, subscrita pelo advogado Lus Roberto Barroso, foi protocolizada em 17 de julho de 2004, sendo concedida a mencionada liminar em 1 de julho daquele ano. Em 20 de outubro de 2004, o Supremo Tribunal Federal (STF) deliberando acerca da medida liminar concedida referendou a primeira parte da deciso, no que dizia respeito ao sobrestamento dos processos e decises ainda no transitados em julgado, vencido o ministro Cezar Peluso. Na mesma ocasio, por maioria, o Tribunal revogou a deciso, na segunda parte, quando reconhecia o direito

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constitucional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de feto anenceflico, vencidos o relator e os ministros Carlos Britto, Celso de Mello e Seplveda Pertence. Logo em seguida, diante de questo de ordem levantada pela Procuradoria Geral da Repblica, o STF, tambm por maioria dos votantes, decidiu pelo cabimento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental para o enfrentamento do tema. O ministro relator designou ento datas para a realizao de audincias pblicas, feitas entre os dias 26 de agosto e 16 de setembro de 2008. Realizadas as audincias, a Advocacia Geral da Unio opinou pelo acolhimento do pedido inicial da autora, aduzindo que a escolha da gestante pela antecipao do parto estaria amparada pelos princpios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade, e pelo direito sade. Nos mesmos autos, em 6 de julho de 2009, a procuradora-geral da Repblica Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira (BRASIL, online), em entendimento diverso ao esposado pelo ex-procurador Cludio Fonteles, manifestou-se pela total procedncia da ao,
[...] para que seja dada interpretao conforme Constituio aos dispositivos do Cdigo Penal indicados na petio inicial, de forma a declarar a inconstitucionalidade, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, da exegese de tais preceitos que impea a realizao voluntria de antecipao teraputica do parto de feto anenceflico, desde que a patologia seja diagnosticada por mdico habilitado, reconhecendo-se o direito da gestante de se submeter a este procedimento sem a necessidade de prvia autorizao judicial ou de qualquer outro rgo estatal.

No entendimento da procuradora, seria pertinente a j mencionada analogia entre a situao do anencfalo e a do paciente que teve diagnosticada sua morte cerebral, caso em que pode ser realizada a retirada de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes, nos termos do art. 3 da Lei Federal n 9.434/1997. Considerando ainda o anencfalo um natimorto cerebral, na esteira do que entende o Conselho Federal de Medicina (CFM), a antecipao do seu parto no poderia ser equiparada ao aborto eugnico, que pressupe a viabilidade da vida extrauterina do feto, ainda que ele seja portador de uma grave deformidade ou doena.

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Desde ento, aps mais de seis anos da data da protocolizao, a referida ADPF est pendente de julgamento pela nossa Corte Constitucional. Em fevereiro de 2011, o relator do caso, ministro Marco Aurlio, determinou que fossem remetidas cpias do relatrio aos demais membros do STF, requerendo a incluso da ao na pauta de julgamento. A expectativa de que a arguio tenha seu julgamento iniciado no Supremo Tribunal Federal ainda no segundo semestre do ano de 2011. (ANENCEFALIA..., 2011, online). No se pode olvidar, no entanto, que o tema da anencefalia encontra-se intimamente relacionado ao tratamento jurdico a ser dispensado ao embrio humano extrauterino, esse j definido pelo Supremo no ano de 2008: ambos os assuntos tocam na intrigante questo acerca do marco inicial da vida humana, e das qualidades que a caracterizam enquanto objeto da mais importante forma de tutela dispensada pelo Direito. Com efeito, em entrevista concedida revista Veja, em 3 de setembro de 2008, o ministro Marco Aurlio de Mello declarou que [...] embora a deciso a favor do uso de clulas-tronco tenha sido apertadssima (6 votos contra 5), representou uma abertura do Supremo. Por isso, acredito que agora (no julgamento da ADPF 54) a Casa aprovar a interrupo da gestao de anencfalos (LOPES, A. D., 2008, p. 75-76).

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CAPTULO 3 TUTELA PENAL DA VIDA EXTRAUTERINA

3.1 Embrio humano in vitro e Direito Penal contemporneo

Realidade trazida ao mundo ftico e ordem jurdica com o advento das novas tcnicas de reproduo humana assistida, a existncia de embries humanos congelados em laboratrio uma questo da qual o Direito Penal no pode se furtar. Antes escondido em uma espcie de mistrio inacessvel ao toque humano, o embrio trazido para fora do tero pelas modernas tcnicas reprodutivas tem despertado questionamento e problemas de tal monta que Jean Carbonier, citado por Eduardo de Oliveira Leite, visualiza nesta questo uma verdadeira diviso de conscincias. No entender de Leite (1996, p. 123):
Justamente porque o embrio humano, e porque da sua viabilidade decorre a viabilidade da espcie humana, em outras palavras, porque ele humano e se inscreve, quer na sua origem, quer no seu destino, no interior de uma histria especificamente humana, o estatuto do embrio humano nunca foi to debatido, to questionado e to contestado como no momento atual.

Quanto a este reivindicado estatuto, detectam-se, em sntese, trs principais posies: duas radicais ou extremistas, e uma terceira, intermdia, que busca um posicionamento de equilbrio dentre os excessos das anteriores. Para uma primeira corrente, o embrio humano seria, desde a concepo, pessoa humana igual a qualquer outra, posto que dotado de autonomia gentico-biolgica (corrente ou teoria concepcionista). Nesta perspectiva, que o Cdigo Civil brasileiro falaria em nascituro, devendo o embrio humano gozar de proteo jurdica desde o incio da sua existncia, quer seja in utero, quer in vitro. Para tal corrente, o concepto considerado sujeito de direitos, reconhecendo-se a ele o carter de pessoa no exato momento da fecundao dos gametas. Essa teoria reconhece ao embrio um direito existncia, sendo a interrupo desta vida hiptese configuradora do crime de homicdio (LEITE, 1996, p. 124). No outro extremo, uma segunda corrente chamada gentico-

desenvolvimentista v no embrio humano, nas primeiras fases de sua existncia biolgica, um mero amontoado de clulas, de maneira que [...] os defensores desta teoria visualizam no embrio um antes e um depois na aquisio da dignidade

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humana, o que difcil de aceitar no mundo jurdico. Para esta corrente de pensamento, h uma lgica de diferenciao mxima entre o embrio e a criana, e as etapas anteriores ao aparecimento da pessoa zigoto, mrula, embrio e feto no seriam aptas a gerar qualquer prerrogativa ou possibilidade de direitos, embora tais etapas sejam possuidoras de alguma dimenso tica que cumpriria ao direito acatar (LEITE, 1999, p. 126). J para a terceira corrente, chamada ecltica, o embrio humano seria dotado de um estatuto especfico e irredutvel que lhe prprio, sendo provido de uma autonomia embrionria e antevisto como uma potencialidade de pessoa. Para os seus adeptos, o fator determinante da humanidade que se procura no embrio o processo de gestao humana (LEITE, 1999, p. 128-130). Sem procurar dar respostas definitivas ao problema, mas, antes, apontar para a sua existncia, impende, desde j, buscar solues para dois

questionamentos de fundamental relevncia: a) o embrio in vitro participa, e at que ponto, da proteo da dignidade da pessoa humana? e b) para alm da dimenso axiolgica da dignidade atrs referida, h alguma forma de vida humana jurdico-penalmente tutelvel no embrio in vitro mantido em laboratrio, antes de este vir a ser implantado no tero materno, quando teria incio o processo da gestao? o que se abordar nos tpicos subsequentes.

3.1.1 Embries humanos in vitro e pesquisas cientficas

J se falou da importncia que vem sendo dada pela comunidade cientfica ao emprego de embries in vitro nas pesquisas que almejam o desenvolvimento da chamada terapia celular (item 1.3.1.1.). Nesse contexto, ao permitir o uso regrado de embries excedentrios em pesquisas cientficas, o artigo 5 e seus pargrafos da Lei de Biossegurana de 2005 criaram trs categorias legais de embrio in vitro, sendo elas: i) os inviveis; ii) os viveis e disponveis para pesquisa e iii) os indisponveis para pesquisa cientfico-teraputica. Inviveis, nos parmetros da citada legislao, so os embries tratados pelo artigo 3, inciso XIII, do Decreto n 5.591, de 2005, que regulamentou a Lei de Biossegurana em vigor. Em conformidade com tal dispositivo regulamentar, embries inviveis so aqueles com alteraes genticas comprovadas por

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diagnstico pr-implantacional, conforme normas especficas do Ministrio da Sade, que tiveram o seu desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem54 aps perodo superior a 24 horas a partir da fertilizao in vitro, ou com alteraes morfolgicas que comprometam o pleno desenvolvimento do embrio. Referido conceito legal de inviabilidade tem merecido repetidas crticas da doutrina ptria. Nessa linha de argumentao, Judith Martins-Costa, Mrcia Fernandes e Jos Roberto Goldim (2007, p. 239) apontam que mencionado decreto regulamentar, que deveria aclarar definitivamente tal conceito de inviabilidade, acabou, em contraposio, por acentuar as imprecises j contidas anteriormente na lei federal:
Como exemplo est o critrio (utilizado para caracterizar a inviabilidade) da no ocorrncia de divises celulares espontneas no perodo de 24 horas aps a fecundao. Ora, se estas clulas no so capazes de se dividir, tambm no teriam utilidade para fins de gerao de clulas-tronco embrionrias, justamente por no se dividirem! Outro exemplo est no critrio utilizado no art. 3, inc. XIII, qual seja, a presena de alteraes morfolgicas: a legislao deveria ao menos indicar o tipo ou magnitude das mesmas, sabendo-se que vrias alteraes genticas so plenamente compatveis com a vida normal. A Portaria 2.526/05, do Ministrio da Sade, em seu art. 2, ao tentar esclarecer a questo, mantm a mesma ambiguidade j presente nos documentos legislativos aos quais faz referncia, pois estabelece que o diagnstico visa detectar doenas genticas, sem tipific-las.

Bianca da Silva Alves (2010, p. 88) tambm aponta para o uso funcional que se tem buscado imprimir noo de inviabilidade: [...] o termo inviabilidade tem sido empregado para qualificar embries que no sero destinados implantao no tero materno, ou seja, os supranumerrios. Tal inviabilidade funcional, no entender da autora, teria o condo de criar, inadvertidamente, uma especial categoria de embries que, muito embora biologicamente vivos, estariam moralmente mortos e suscetveis de destruio para a retirada e posterior aproveitamento de suas clulastronco. Em sentido diverso, o autor Vladimir Salles Soares (2007, p. 655) entende que o conceito de viabilidade encerrado no mencionado dispositivo legal

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D-se o nome de clivagem ao processo espontneo de diviso celular que ocorre no zigoto, organismo unicelular, e no embrio.

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eminentemente de carter biolgico, devendo ser entendida a inviabilidade como a ausncia de condies estruturais do embrio pr-implantatrio para desenvolver-se em processo gestacional at atingir outros estgios de desenvolvimento humano. Para alm dos inviveis, a lei dispe sobre os embries que, embora viveis para fins reprodutivos, estariam disponveis para pesquisas, uma vez cumpridos os requisitos do artigo 5 da vigente Lei de Biossegurana. Assim, quanto ao conceito de disponibilidade, o legislador recorreu ao aspecto temporal do congelamento de tais embries, dispondo que, uma vez congelados at a data de publicao da referida legislao, estaro disponveis para pesquisas, uma vez decorrido o lapso de pelo menos trs anos da sua crioconservao. Por fim, os embries excedentrios congelados aps o dia 28 de maro de 2005, data da publicao da mencionada lei, esto, inexoravelmente, indisponveis para pesquisa, em conformidade com a atual redao da Lei de Biossegurana. A soluo temporal encontrada pelo legislador no passou imune crtica doutrinria. Em verdade, como preconizam Judith Martins-Costa, Mrcia Fernandes e Jos Roberto Goldim (2007, p. 239), [...] importante que se diga que no existe qualquer critrio cientfico que embase o estabelecimento de trs anos (e por que no dois, ou quatro?) para justificar o descarte de embries. Ainda consoante Bianca da Silva Alves (2010, p. 89), considerado o regramento dispensado ao tema, [...] o que decidir o futuro dos embries excedentes ser a possibilidade ou no de integrarem o projeto parental dos doadores e a data do respectivo congelamento, j que os embries so tratados pelo legislador como propriedades destes [genitores]. Para Gisele Mendes de Carvalho (2007a, p. 167), o marco temporal de trs anos escolhido pelo legislador evidenciou que, com o advento da Lei Federal n 11.105/2005, pretendeu-se dar uma resposta apressada a um problema j antigo e ainda no equacionado pelo direito: o de milhares de embries congelados nas clnicas de reproduo humana assistida, olvidando-se, entretanto, que esta uma soluo provisria e incompleta que no vai resolver o recorrente problema dos embries que sero congelados no futuro, e que no podero ser utilizados nas pesquisas cientficas de cunho teraputico. No entendimento dessa autora (CARVALHO, G. M., 2007a, p. 167), todos os embries supranumerrios, congelados antes ou depois da publicao da Lei de Biossegurana, com independncia de sua idade embrionria ou de sua viabilidade

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biolgica, deveriam ser disponibilizados para investigao, sem que fossem estabelecidas outras restries seno o prvio consentimento dos genitores e a observncia de condies impostas pela prpria tica mdica, como a inexistncia de alternativas mais viveis e o emprego do menor nmero possvel de embries nas referidas pesquisas. A Lei 11.105, segundo Minahim (2005, p. 176), parece destinada desde o seu nascedouro a cumprir uma funo meramente simblica no ordenamento ptrio, em razo, sobretudo, da dificuldade de interpretao e da consequente subsuno das condutas vedadas aos correlatos tipos penais.

3.1.1.1 A ADI 3.510-DF e o Supremo Tribunal Federal

Instaladas as mencionadas divergncias em plano doutrinrio, em maio de 2005, to logo entrou em vigor o citado diploma legal (Lei Federal n 11.105/2005), a Procuradoria Geral da Repblica ajuizou uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) impugnando o artigo 5 e seus pargrafos da nova Lei de Biossegurana. Para o autor da ao, o ento procurador Cludio Lemos Fonteles, a norma impugnada violaria os princpios da dignidade da pessoa humana55 e da inviolabilidade da vida, assegurados pela Constituio da Repblica de 1988. Nuclear na referida ao a tese esposada pelo ento procurador de que a vida humana aconteceria na, e a partir da concepo, ou seja, da fecundao do vulo pelo espermatozoide. Dito de outro modo, para o autor, a tutela constitucional da vida humana abarcaria toda forma de vida pr-natal aps a fecundao dos gametas, para alcanar, na esteira disso, inclusive os prprios embries congelados em laboratrio. Em decorrncia, quaisquer pesquisas com clulas-tronco embrionrias, cuja retirada necessariamente resulta na destruio daqueles embries in vitro, estariam proibidas pela Carta Poltica de 1988. Por conseguinte, o artigo da Lei de Biossegurana assim impugnado restaria maculado de incontornvel

inconstitucionalidade, devendo ser retirado do ordenamento jurdico. O autor da ao argumentou que os dispositivos impugnados contrariam [...] a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio humano vida humana, e fazem ruir o
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Muito embora se entenda que a dignidade da pessoa humana valor, sobrepondo-se aos princpios encartados na Constituio da Repblica de 1988, como alhures mencionado (Item 1.1).

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fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da dignidade da pessoa humana (BRASIL, online). Em sntese, o subscritor da ao sustentou que: i) a vida humana acontece na, e a partir da fecundao, desenvolvendo-se continuamente; ii) o zigoto, constitudo de uma nica clula, um ser humano embrionrio; iii) no momento da fecundao que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente adequado ao seu desenvolvimento; e iv) a pesquisa com clulas-tronco adultas objetivamente mais promissora do que as pesquisas com clulas-tronco obtidas de embries humanos. A referida ao de inconstitucionalidade foi manejada para se contrapor a todos os dispositivos contidos no artigo 5 da legislao de Biossegurana (BRASIL, 2005, online), cujo teor mister reproduzir:
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1. Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2. Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3. vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: pena recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa).

No curso do processo, a Procuradoria Geral da Repblica, reforando os argumentos elencados na petio inicial da ADI n 3.510, ofereceu parecer posterior no qual sustentava, resumidamente, que: i) o conceito jurdico do incio da vida humana no se esgota no campo do direito civil; ii) o direito civil, parte do sistema jurdico ordenado, dado o carter de regulao interpessoal no plano familiar, sucessrio e negocial que lhe prprio, com coerncia estabelece no nascimento com vida da pessoa a aptido para que as relaes interpessoais aconteam; iii) o

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direito constitucional tambm se ocupa do tema vida, em perspectiva diversa e fundamental, porque, ao exigir sua proteo como inviolvel, expressamente no art. 5, caput, considera a vida em si e convoca o Supremo Tribunal Federal a definir o momento do incio da vida; iv) a petio inicial da mencionada ao, calcada exclusivamente em fundamentos de ordem cientfica, sustenta que h vida desde a concepo para que se preserve sua inviolabilidade; e v) no h contradio entre o direito vida nos planos constitucional e civil, devendo tal direito ser amplamente garantido e preservado desde a fecundao. Especificamente no que diz respeito ao aspecto jurdico-penal, importa analisar alguns pontos relevantes. Conforme a Procuradoria Geral da Repblica, a fecundao o marco inicial da vida e o zigoto dela resultante, j um ser humano embrionrio. Como as clulas-tronco so extradas da massa celular interna do blastocisto, acarretando inevitavelmente a destruio desse embrio, seu uso em pesquisas cientficas seria ato que atenta contra o bem jurdico-penal vida humana, o mais valioso para nosso ordenamento. Muito embora o ento procurador Cludio Fonteles tenha feito expressa meno ao valor da dignidade da pessoa humana na referida ao defendendo, inclusive, que o uso de diferentes termos para designar diversas etapas da vida humana aps a concepo no lhes confere diferentes dignidades , toda a defesa da inviolabilidade do embrio in vitro feita, na petio inicial da ADI 3.510, com referncia direta ao direito vida humana. No obstante isso, consigne-se, desde j, que o Sistema Jurdico-Penal pode proteger diferentemente, como de fato o faz, as diversas manifestaes desta mesma dignidade humana e as mltiplas formas de leso a elas. De fato, tal opo do autor da ao parece ter direcionado todo o posterior debate acerca do tema para a definio do marco inicial da vida humana pelo ordenamento ptrio, restando secundria a relevante seno primordial questo da preservao da dignidade da pessoa humana, ela mesma um valor topograficamente anterior56 prpria garantia constitucional da inviolabilidade da vida57. Proposta a Ao Direta de Inconstitucionalidade em 30 de maio de 2005, foi escolhido relator o ministro Carlos Ayres de Brito, que, no decorrer do ano de 2007,
56 57

Art. 3, inciso III, da CR88. Art. 5, caput, da CR88.

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promoveu audincias pblicas para ouvir a comunidade cientfica sobre a questo, atendendo a um pedido da prpria Procuradoria Geral da Repblica. Feitas as audincias pblicas, o caso foi a julgamento no perodo compreendido entre maro e maio de 2008, tendo transitado em julgado to somente em agosto de 2010, aps a publicao oficial do inteiro teor do acrdo (Anexo A). Por ocasio do julgamento em tela, o STF decidiu que a permisso de pesquisas cientficas teraputicas com clulas-tronco obtidas de embries humanos, uma vez respeitados os parmetros traados pela Lei de Biossegurana, no ofenderia a garantia da inviolabilidade da vida humana, nem atentaria contra a preservao da dignidade da pessoa. Isso porque o Supremo entendeu que o embrio humano in vitro, assim compreendido aquele embrio no implantado nos procedimentos de reproduo assistida, no reuniria os atributos jurdicos e morais bastantes para ser alado condio de pessoa humana para fins de proteo, notadamente a jurdico-penal. Por ocasio do julgamento, e nos termos do voto proferido pelo relator, pugnou-se pela existncia de embrio de pessoa humana, mas pelo no reconhecimento da categoria de ser humano embrionrio, conforme defendido pela Procuradoria Geral da Repblica, autora da referida ao de inconstitucionalidade. A deciso tomada pela Corte constitucional brasileira, entretanto, no foi unnime.58 O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do relator, julgou improcedente a precitada ao direta de inconstitucionalidade, vencidos,

parcialmente, em diferentes extenses, os ministros Cezar Peluso, Gilmar Ferreira Mendes, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Alberto Menezes de Direito. Votaram, noutra ponta, pela total improcedncia da ao, os ministros Carlos Ayres de Brito, Celso de Mello, Marco Aurlio de Mello, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Crmen Lcia Antunes Rocha. No acrdo proferido sobre o tema (BRASIL, online), decidiu-se por fim que:
A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto.
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Cf., nesse sentido, os Apndices A e B do presente estudo.

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Um dos votos mais densos foi o proferido pelo ministro Cezar Peluso (BRASIL, online), que, embora no conferindo ao embrio extrauterino um autnomo direito vida, enxergou nele o atributo de humanidade que o faz merecedor de uma dignidade prpria e de uma especfica tutela enquanto matriz da vida humana. Conforme o ministro, ainda que no dotado de vida passvel de tutela constitucional, referidos embries corporificam o patrimnio gentico humano. Ou, dito de outro modo, tais entes detm a posse desse material gentico de pessoa. Dessa forma, em seu voto, Peluso (BRASIL, online) tentou dissociar a tutela do embrio in vitro do direito vida, aproximando-a, no entanto, da referncia ao valor (que ele chamou de primado) da dignidade da pessoa humana e das suas expresses genticas. No mesmo sentido, o ministro Eros Grau (BRASIL, online) conferiu ao embrio o status de portador de parcela da humanidade, mas pugnou que o extrauterino, impropriamente chamado pela Lei de Biossegurana de embrio, encontra-se alheio a qualquer processo vital eventualmente em curso, no havendo vida humana no vulo fecundado que se encontra fora do tero feminino. Tambm a ministra Crmen Lcia Antunes Rocha (BRASIL, online) considerou em seu voto que as clulas-tronco embrionrias so as matrizes humanas, porque portadoras de material gentico humano, o que as tornaria credoras da dignidade da humanidade, contida na tica da espcie, cuja dimenso teria restado ampliada pelo advento das tecnocincias. Consoante a ministra, com o extravasamento deste valor dignidade, a espcie humana deve ser tomada em sua integralidade, para alm do indivduo singularmente considerado. Na linha de argumentao que se defende, o ministro Gilmar Mendes (BRASIL, online) asseverou que o art. 5 da Lei de Biossegurana, que se refere ao embrio in vitro, relaciona-se com a prpria identidade da espcie humana, sendo o bem jurdico tutelado pelo complementar art. 24 do mesmo diploma legal a identidade do ser humano. No mesmo sentido, o ministro Ricardo Lewandowski (BRASIL, online) consignou a tese de que o tema do art. 5 da LBS guarda relao direta com a possibilidade tcnica de manipulao do patrimnio gentico da humanidade. Conforme ele, na atual sociedade tecnolgica, ante o avano da bioengenharia, o patrimnio gentico da humanidade passou a constituir um direito fundamental de quarta gerao ou dimenso. Justamente por isso o debate travado por ocasio da

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ADI 3.510 deveria [...] centrar-se no direito vida entrevisto como um bem coletivo, pertencente sociedade ou mesmo humanidade como um todo, sobretudo tendo em conta os riscos potenciais que decorrem da manipulao do cdigo gentico humano. O ministro Carlos Alberto Menezes de Direito (BRASIL, online), ao seu turno, entendeu na ocasio que o embrio extrauterino era uma naturalmente vocacionada individualidade gentica, mesmo quando gerado por meio da fertilizao in vitro. Para ele, no entanto, justamente por serem vocacionados vida, os embries excedentrios da fertilizao artificial seriam credores de um direito dignidade, sendo o bem jurdico vida que regular a proteo acaso merecida por este ente embrionrio. Muito embora a petio inicial da referida ADI tenha se restringido ao art. 5 da Lei de Biossegurana, o tratamento especificamente jurdico-penal do embrio in vitro e do patrimnio gentico humano vem dado pelos artigos 24 a 26 do mesmo diploma, o que se analisar neste captulo, quando sero estudados os tipos porventura contidos na Lei Federal n 11.105/2005. Registre-se que pelo menos sete projetos de lei tramitam no Congresso Nacional brasileiro, seja alterando o prprio teor da legislao de 2005, seja regulamentando o processo de reproduo humana assistida ou disciplinando o estatuto jurdico do nascituro. Visam a alterar especificamente a Lei de Biossegurana os projetos de lei PL n 3.067, de 2008, de autoria do deputado federal e mdico Jos Aristodemo Pinotti; PL n 5.134, de 2005, do deputado Hidekazu Takayama; e o PL n 6.006, de 2005, do deputado federal Paulo Baltazar. Uma rpida anlise de referidos projetos evidencia que assim como ocorreu no STF e ocorre na jurisprudncia a questo do uso de embries humanos em pesquisas cientficas ainda no restou superada. Com efeito, enquanto o PL n 3.067 acresce dez pargrafos ao artigo 5 da Lei de Biossegurana, sem alterar os trs j existentes nele, o projeto de autoria de Baltazar modifica referido diploma para nele incluir dispositivo que permite o uso de clulas-tronco embrionrias obtidas por meio de clonagem teraputica. Em sentido oposto, o projeto do deputado Takayama altera a redao do artigo acima mencionado para transformar em crime inafianvel, punido com recluso de dois a seis anos e multa, a pesquisa com clulas-tronco ento autorizadas pela lei sancionada em 2005.

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3.1.2 Embrio humano in vitro e dignidade da pessoa humana

A problemtica da eventual tutela penal do embrio extrauterino tem provocado intensa divergncia no plano doutrinrio, para alm do mencionado dissenso j verificado em termos jurisprudenciais. Autores como Stella Maris Martnez (1998, p. 138) defendem que no h vida humana no embrio congelado at 14 (quatorze) dias aps a fecundao, que ela chama de pr-embrio ou substncia humana embrionria, muito embora esta configure [...] um bem to relevante para a humanidade que se torna indeclinvel sua tutela penal. No mesmo caminho da autora supramencionada, o alemo Claus Roxin (2008, p. 167-168) entende que o embrio uma forma prvia muito pouco desenvolvida de pessoa humana, no podendo gozar da mesma proteo penal dada ao homem nascido, mormente quando este embrio se encontrar fora do corpo da me. Ao seu turno, Cristiane Beuren Vasconcelos (2008, p. 130, destaque da autora) sinaliza para o outro extremo, ao classificar de embrionicdio o uso de embries excedentes em pesquisas cientficas, afirmando que sua permisso pela Lei de Biossegurana brasileira [...] e outras ingerncias fsicas contra o ser humano in vitro caracterizam referida legislao como verdadeira afronta ao Estado Democrtico de Direito. Nesse mesmo sentido, a lio de Paulo Otero (1999, p. 50), consoante quem o embrio humano in vitro seria titular do direito ao nascimento, que se desdobraria nos consequentes direito implantao uterina e direito gestao, sendo a destruio de embries sobrantes a aniquilao de uma forma de vida humana configuradora da prtica de embrionicdio. Tambm a autora Stela Marcos de Almeida Neves Barbas (2007, p. 207) defende a ideia de que o embrio, ainda que extrauterino, em qualquer fase de seu desenvolvimento e desde o incio dele, o suporte fsico e biolgico indispensvel ao desenvolvimento da pessoa humana, no havendo razes para justificar o estabelecimento de uma escala de respeito para as diversas etapas da mesma vida humana. Numa via intermdia, Heloisa Helena Barboza (2005, p. 268) reclama para o embrio in vitro uma forma particularizada de tutela penal, ao reconhecer nele o

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valor da dignidade humana. Assim, ainda que no se reconhea de antemo no ente embrio extrauterino uma concreta explicitao do valor da dignidade da pessoa humana, no se pode negar-lhe, sob pena de afronta prpria realidade ontolgica, sua qualidade de humano. Ao adjetivar referido embrio de humano, demarcando-lhe especial qualidade atinente espcie, o Ordenamento Jurdico como um todo explicita que j se est diante de um ente valorado positivamente por vincular-se quele valor guia da dignidade humana, muito antes de ele (eventualmente) penetrar no campo jurdico-penal sob a roupagem de um bem jurdico-penal digno e carecido de tutela. Argumento semelhante foi adotado por Fernando Andrade Fernandes (2009, p. 24-26), ao tratar da questo do feto humano portador de anencefalia. Para o mencionado autor, ante a posio topogrfica conferida pela Constituio de 1988 ao valor dignidade humana e ao bem vida humana, possvel afirmar que ao Direito sobreleva a preservao da dignidade sobre a prpria proteo da vida. Nesse sentido, Fernandes defende que, independentemente da questo acerca da existncia ou no de vida humana (no caso do feto anenceflico), o que deve ser considerado o ente como passvel de uma tutela jurdica especfica, mas sempre atrelada diretriz axiolgica conferida pelo valor da dignidade humana ao nosso modelo de Estado de Direito. Ainda para Fernandes (2009, p. 24), a Constituio considera o feto como um ente dotado de eminente valor jurdico, estando implicitamente reconhecido como uma das projees da dignidade da pessoa humana, para alm de qualquer referncia vida, reconhecendo-lhe proteo pelo ordenamento ptrio:
A mencionada proteo se d em virtude da vinculao do feto ao valor da dignidade humana, antes mesmo de ser feita a referncia sua vitalidade ou viabilidade. Tanto assim que, em termos conceituais, se fala em feto humano, sugerindo que o uso do termo humano na expresso no se limita apenas a distinguir esse feto do produto da concepo de outros seres, mas sim enaltecer que estamos diante de um ente que foi objeto de valorao em razo de vincular-se eminente dignidade humana.

Com respaldo no mencionado professor Fernando Fernandes (2009, p. 25), o reconhecimento da valorao constitucional dada ao ente embrio humano resultaria, na contramo de um pensamento puramente positivista, [...] da

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preocupao de se buscar a abertura do sistema normativo positivo por referncia aos valores da Constituio. De modo que, encarada a dignidade humana como o valor base da nossa ordem jurdico-constitucional e ligando-se de forma assumidamente antecipada a ela a proteo do embrio e feto humanos, e no vida em si, possibilita-se a tutela autnoma destes entes. Justamente porque portador das bases genticas da vida da espcie humana, o embrio humano, ainda que extrauterino, revestir-se-ia do valor dignidade, merecendo tratamento adequado pelo Direito Penal. Na linha do exposto, Eberhard Schockenhoff (2002, p. 43) afirma que, justamente para no colocar em risco a ideia de dignidade humana que ele sinteticamente conceitua como herana moral comum do cristianismo e do iluminismo , no se pode deixar de reconhecer que nem a idade (se num momento mais precoce ou mais tardio na ontognese), nem o local (quer in vivo, quer in vitro) em que se encontra o embrio fornecem qualquer critrio inequvoco de diferenciao que pudesse autorizar seu legtimo uso para fins de pesquisa. Para ele, no se pode defender um direito escalonado vida, de molde a excluir dele o embrio humano, uma vez que o embrio j est definido desde o incio como especfico para a espcie (como ser humano), como tambm especfico para o indivduo (como aquele ser humano), sem que seu subsequente desenvolvimento apresente cortes que se mostrem significativos para essa condio de ser humano individual. Consoante o autor, desde a fuso dos gametas humanos, a vida humana se encontra sob a proteo do valor da dignidade da pessoa humana, sendo, portanto, inviolvel. Na literatura estrangeira, a polarizao que a valorao a ser conferida ao embrio humano provoca tem chamado a ateno do filsofo alemo Jrgen Habermas (2010, p 44), para quem [...] um lado descreve o embrio no estgio prematuro de desenvolvimento como um amontoado de clulas e o confronta com a pessoa do recm-nascido, a quem primeiramente compete a dignidade humana no sentido estritamente moral. Por sua vez, o outro lado considera a fertilizao do vulo humano como o incio relevante de um processo de desenvolvimento j individualizado e controlado por si prprio. Segundo tal concepo, [...] todo exemplar biologicamente determinvel da espcie deve ser considerado como uma pessoa em potencial e como um portador de direitos fundamentais. Para o filsofo alemo, no entanto, ambos os lados parecem no se dar conta

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de que algo pode ser considerado indisponvel ainda que no receba o status de um sujeito de direitos, ainda que no portador de direitos fundamentais inalienveis. No entendimento de Habermas (2010, p. 44-45), qualquer tentativa de traar um limite preciso e moralmente relevante em algum ponto entre a fecundao ou a juno dos gametas, de um lado, e o nascimento, de outro, revela-se arbitrria. A despeito disso, [...] ningum duvida do valor intrnseco da vida humana antes do nascimento (HABERMAS, 2010, p. 46), muito embora [...] o ser geneticamente individualizado no ventre materno, enquanto exemplar de uma comunidade reprodutiva, no absolutamente uma pessoa j pronta (HABERMAS, 2010, p. 49). Na linha de raciocnio do alemo Habermas (2010, p. 56), a forma de lidar com a vida humana pr-pessoal (do embrio in vitro ou intrauterino) vai suscitar questes de um calibre totalmente diferente das anteriormente surgidas, aludindo diretamente na nossa autocompreenso enquanto seres da espcie Homo sapiens:
Os desenvolvimentos notrios e temidos da tecnologia gentica afetam a imagem que havamos construdo de ns enquanto ser cultural da espcie, que o homem, e para o qual parecia no haver alternativas.

O conceito de espcie preciso que se diga transcende o indivduo e a humanidade, sendo, no entendimento de Celeste Leite dos Santos Pereira Gomes e Sandra Sordi (2001, p. 173, destaque das autoras), [...] um prius antropolgico e tico no que o homem se reconhece a si mesmo pelo carter transpessoal do genoma. Pela sua prpria dignidade, espcie humana convm a condio de sujeito de direito com o fim de preservar a identidade e a inviolabilidade da essncia da humanidade, sendo a espcie o vnculo que permite proteger os direitos das geraes presentes e futuras. No mesmo sentido, Fukuyama (2003, p. 139) adverte que a engenharia gentica tem o poder de engendrar, em ltima instncia, a possibilidade de modificao da natureza humana, esta entendida como [...] a soma do comportamento e das caractersticas que so tpicos da espcie humana, originando-se de fatores genticos em vez de ambientais. Posto isso, Fukuyama (2003, p. 30) alerta para o fato de que as decises polticas que a humanidade tomar nos prximos anos no que se refere ao emprego das modernas biotecnologias que determinaro se ingressaremos ou no em um

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futuro ps-humano e, pior, [...] no abismo moral potencial que semelhante futuro abre nossa frente. Indiretamente no tocante ao assunto, ao tratar da questo da interrupo voluntria da gravidez no Ordenamento jurdico portugus em artigo publicado pela Revista Brasileira de Cincias Criminais, o eminente Jorge de Figueiredo Dias (2010, p. 154, destaque do autor) assentou a tese de que:
[...] o nascituro se no desenvolve para se tornar pessoa, mas j como pessoa; e que a ele, se bem que personalidade ainda no formada, pertence a dignidade humana que as Constituies democrticas protegem, pertence um direito vida prprio que no depende da aceitao da grvida. Seja ou no assim, seguro que (como sempre afirmei e escrevi) o nascituro constitui em si mesmo um bem jurdico dotado de condio jurdico-constitucional e por isso digno de tutela penal, da resultando o dever estadual de sua proteco: dever referido no apenas vida intrauterina geral, mas vida uterina singular, deste nascituro nesta situao.

Para o portugus Dias (2010, p. 158), entretanto, uma coisa reconhecer ao embrio o atributo de bem jurdico digno de tutela penal; outra entrever nele a qualidade de bem jurdico carecido desta tutela, questo que poderia legitimamente ser deixada ao legislador ordinrio. De maneira semelhante, pode-se inferir que, ainda que no se conceda ao embrio humano in vitro o status de um ente portador de vida a ser tutelada pelo Direito Penal nos seus moldes clssicos, no se pode deixar de entrever, nesta especial categoria de bem jurdico, uma inequvoca projeo do valor da dignidade da pessoa humana, sobre a qual o Sistema Jurdico-Penal vai deitar suas consideraes axiolgicas. Nessa esteira, o Tribunal de Justia da Unio Europeia decidiu, em outubro de 2011, que as invenes teraputicas obtidas a partir de pesquisas com clulastronco embrionrias no podem mais ser patenteadas. Isso significa, na prtica, que eventuais pesquisas podem ser feitas, mas no registradas, ficando sem garantia no mercado concorrencial. A nica exceo permitida pelo TJUE quando as clulas retiradas dos embries so utilizadas em seu prprio benefcio, com fins teraputicos ou de diagnstico, podendo, ento, ser devidamente licenciada (PINHEIRO, A., online). A deciso derrubou a patente de um pesquisador alemo que tinha descoberto mtodo de produzir clulas neurais a partir de embrionrias, que j

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estaria sendo usado em pacientes acometidos pela doena de Parkinson. O Greenpeace resolveu questionar a licena, e o registro foi inicialmente derrubado por uma corte da Alemanha. O caso ento foi remetido ao Tribunal de Justia do pas que, antes de decidir, resolveu consultar a corte da Unio Europeia. No caso em tela, a Corte do Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) se baseou na Diretiva 98/44, que regulamenta a proteo jurdica das invenes biotecnolgicas e impede a patente de qualquer invento que possa afetar a dignidade do ser humano. Ao definir a questo, coube ao Tribunal de Justia da Unio Europeia decidir que o conceito de embrio humano deve ser tomado em sentido amplo, de modo que, uma vez verificada a fecundao, passaria a incidir o imperativo de respeito dignidade da pessoa humana (PINHEIRO, A., online):
Qualquer vulo humano capaz de desencadear o desenvolvimento de um ser humano considerado embrio e deve ser protegido. Ou seja, a partir da fecundao, passa a valer o princpio da dignidade. A mesma proteo atinge o vulo humano que no foi fecundado, mas no qual foi implantada uma clula humana amadurecida ou foi estimulado para se dividir. Isso porque estes tambm so capazes de provocar o processo de desenvolvimento de um ser humano. Para o tribunal europeu, a utilizao de embries humanos como matria-prima de uma pesquisa exclui do rol de patenteveis a inveno obtida. A proibio vale ainda que o embrio usado no tenha sido destrudo, j que o simples fato de us-lo atenta contra a dignidade daquele embrio.

3.1.3 Embrio humano in vitro e direito vida

De igual maneira, doutrinadores e tribunais tm se dividido em reconhecer a existncia de vida no embrio humano in vitro, mantido em ambiente artificial em virtude do avano da tcnica empregada reproduo humana. Posio paradigmtica sobre o assunto, e tantas vezes repetida por outros doutrinadores, a exposta pelo italiano Luigi Ferrajoli quando da publicao de seu artigo A Questo do Embrio entre o Direito e a Moral, traduzido para o portugus por Eduardo Maia Costa. Consoante prope Ferrajoli (2003, p. 15, destaque do autor), deve-se partir da [...] conveno segundo a qual o embrio merecedor de tutela se e s quando pensado e desejado pela me como pessoa. Recorre-se, assim, tese moral de

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que a deciso sobre o atributo da qualidade de pessoa ao embrio deve ser resolvida pela autonomia moral da mulher; tese moral de que pessoa merecedora de tutela, sobretudo jurdico-penal, o ser j nascido ou o feto destinado pela me a nascer (FERRAJOLI, 2003, p. 15-16). Assim procedendo, a questo (esta, sim) jurdica da tutela jurdico-penal do embrio deveria ser solucionada pela tese de que a procriao, assim como a qualidade de pessoa, no se reduz a um fato biolgico, mas tambm um ato moral de vontade eminentemente valorativo-criativo que, ao atribuir ao feto a qualidade de pessoa, acabaria, enfim, por (re)cri-la. Desta feita, preleciona Ferrajoli (2003, p. 16) que:
Se verdade que, para nascer, o embrio precisa da (deciso da) me, ento essa deciso muda a sua natureza, fazendo dele uma (futura) pessoa. A sua qualidade de pessoa , em suma, decidida pela me, ou seja, pelo sujeito que capaz de o fazer nascer como tal.

Para Ferrajoli (2003, p. 27-28), no se justificaria uma forma ampla de tutela do embrio, mas apenas a proteo daquele embrio destinado a nascer, que , em concreto, uma potencialidade de pessoa por um ato moral de vontade da me, assim revestido de [...] carter criativo, performativo ou constitutivo da prpria personalidade. Na esteira disso, no se poderia falar com acerto de um direito do embrio a nascer, ou de sua ontolgica intangibilidade, podendo-se, em contraposio, [...] admitir a sua utilizao para fins teraputicos e at a criao de embries para esses mesmos fins ou tambm para fins de experimentao (FERRAJOLI, 2003, p. 28). A concepo de Ferrajoli de que a vida humana s pode ser reconhecida juridicamente quando a me incorpora em seu projeto de vida a vida dependente do feto ou embrio tem encontrado guarida em outros doutrinadores de reconhecida envergadura. No mbito nacional, tambm Gisele e rika Mendes de Carvalho tm subscrito a assertiva de Ferrajoli que a tese da vitalidade do embrio, empiricamente verdadeira, no permite afirmar a da qualidade de pessoa do ente embrionrio, uma vez que a tese moral da qualidade de pessoa seria uma prescrio baseada em um juzo exclusivamente de ordem valorativa, alheio a qualquer fator estritamente biolgico. Para as citadas autoras (CARVALHO; CARVALHO, 2007, p. 299; destaque

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das autoras), embries in vitro no mereceriam o mesmo tratamento jurdico dispensado aos embries e fetos intrauterinos em razo de dois aspectos: [...] a existncia dessas duas realidades distintas (aspecto ontolgico) justifica, em nossa opinio, que a ambos os casos embrio humano dentro e fora do tero materno se outorgue um tratamento valorativo diferente (aspecto axiolgico) por parte do direito. De maneira semelhante, mas com recurso a outras palavras, Jorge de Figueiredo Dias (2010, p. 160) preceitua que quando o embrio passa a feto o que, no atual estado da tcnica, s poderia ocorrer aps sua implantao uterina ocorre um salto qualitativo, prprio do fenmeno biolgico da vida, ao qual corresponde tambm uma alterao normativa com incidncia jurdico-constitucional. Tambm para Luiz Rgis Prado (2009, p. 343) devem-se distinguir as diferentes fases da evoluo intrauterina a fim de traar adequadamente a intensidade da tutela penal a ser dispensada em cada caso, posto que o Direito Penal operaria [...] uma valorao distinta do objeto jurdico amparado em cada fase do desenvolvimento humano, ao rechaar em graus diversos os atentados vida humana dependente e independente, conforme j analisado no Captulo 2. Nesse sentido, Prado (2009, p. 343) assevera que no se pode prestar idntico amparo jurdico-penal para as diferentes etapas evolutivas da vida humana em formao, devendo ser reconhecida pelo Sistema Jurdico uma barreira diferenciadora, de cunho eminentemente valorativo, que marcaria a nidao ou a transferncia do embrio humano in vitro para o tero feminino. Em posio oposta, Bianca da Silva Alves (2010, p. 106) antev no embrio de laboratrio um ser humano em desenvolvimento j no plano do fenmeno, cabendo to somente ao Direito Penal garantir a proteo da vida pr-pessoal embrionria desde o marco inicial da fecundao dos gametas humanos. Tambm Jussara Maria Leal de Meirelles (2004, p. 165, destaque da autora) adverte para o fato de que os embries concebidos e mantidos em laboratrio mostram-se alheios s categorias jurdicas do modelo clssico de direito: [...] no so pessoas naturais, pois inexistente o nascimento com vida; tambm no so pessoas a nascer (nascituros); mas nem por isso possvel classific-los como prole eventual (a ser concebida), posto que concepo j houve. Nesse sentido, a autora defende a necessidade de uma especfica proteo jurdica aos embries in vitro, j que seriam seres sabidamente portadores de vida. Em sentido convergente, Paulo Vincius Sporleder de Souza (2007, p. 16-17)

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defende que a atuao do Direito brasileiro tem sido insuficiente para conferir uma eficaz guarida ao embrio in vitro ante as experimentaes da gentica, [...] sendo oportuna neste sentido a introduo de normas penais para devidamente proteg-lo. Revendo sua posio anterior, que se aproximava da corrente concepcionista, Heloisa Helena Barboza (2005, p. 268) passou a esposar o entendimento de que, luz do valor da dignidade da pessoa humana, mais razovel conferir ao embrio humano uma forma particularizada de tutela, [...] desvinculada dos conceitos existentes, mas que impea, de modo eficaz, sua instrumentalizao, dando-lhe, enfim, proteo jurdica condizente, seno com a condio de indivduo pertencente espcie humana, com o respeito devido a um ser que no pode ser coisificado. Os autores Eldia Aparecida de Andrade Corra e Marcelo Conrado (2007, p. 104), ao seu turno, asseveram que, como o embrio humano ainda que decorrente de fertilizao in vitro ou descartado do processo reprodutivo o ponto de partida, no h como exclu-lo da cadeia de evoluo biolgica da pessoa humana:
a partir do embrio que todas as fases da evoluo da pessoa humana interagem. Sendo assim, deve, pois, o embrio ser inserido nas esferas de proteo e direitos da pessoa humana, de acordo com a posio que ocupa nesta escalada evolutiva.

Na esteira do exposto, assevera-se que, como no h direito humano sem vida igualmente humana, toda a questo acerca da titularidade de direitos, inclusive a eventual titularidade de direitos do embrio, passaria pela discusso da existncia ou no de vida humana (MACHADO, J. A. L. S., 2008, p. 163). Neste momento, cabe a anlise dos tipos penais criados pela Lei de Biossegurana de 2005, que vo conferir proteo penal ao patrimnio gentico humano, disciplinando, dentre outros casos, o tratamento normativo do embrio in vitro pelo direito brasileiro. A despeito das opinies divergentes, no se pode negar que o embrio in vitro j carrega em si o patrimnio gentico da espcie, perpetuador da vida humana, ainda que prospectivamente considerada. Dessa forma, possvel entrever neste ente extrauterino mesmo se paralisado em laboratrio a presena daquela matriz de vida humana contida nas suas informaes genticas especficas.

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3.2 Os tipos penais dos artigos 24 a 26 da Lei de Biossegurana

J se afirmou que a Lei de Biossegurana de 2005 introduziu, no Ordenamento jurdico ptrio, seis novas modalidades de delitos, quais sejam: i) utilizao ilegal de clulas-tronco embrionrias humanas; ii) a prtica de engenharia gentica humana; iii) a realizao de clonagem humana; iv) a liberao ou descarte de organismos geneticamente modificados em desacordo com as normas vigentes; v) o uso, comercializao, registro, patenteamento e licenciamento de tecnologias genticas de restrio do uso; e vi) a produo, armazenamento, transporte, comercializao, importao ou exportao de organismos geneticamente

modificados ou derivados sem autorizao, ou em desacordo com as normas vigentes. Com referido diploma, visou-se proteger ora o patrimnio gentico humano ou genoma humano (artigos 24 a 26), ora o patrimnio gentico ambiental (artigos 27 a 29), sob a rubrica genrica da biossegurana. A despeito da relevncia do meio ambiente para a moderna sociedade e para as futuras geraes, e para alm da inequvoca elevao deste interesse categoria de bem jurdico-penal, com assento inclusive constitucional, interessam presente pesquisa to somente os delitos relacionados ao patrimnio gentico do homem, tomado como espcie biologicamente destacada. Ressalte-se que, consoante o artigo 1 da Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos da UNESCO (1997), o genoma humano a base da unidade fundamental de todos os mencionados membros da famlia humana e do reconhecimento de sua dignidade intrnseca e sua diversidade. O genoma humano seria, na esteira disso, a mais nova dimenso gentica do valor dignidade que nos torna pertencentes espcie humana globalmente considerada, merecendo ser protegido inclusive penalmente pelo Ordenamento Jurdico. Celeste Leite dos Santos Pereira Gomes e Sandra Sordi (2001, p. 172) afirmam que o genoma humano parte constitutiva de todos e de cada um dos seres humanos, passados, presentes e futuros. Nesse sentido, quando a UNESCO estabeleceu algumas diretrizes visando sua proteo, o fez tendo em mira o aspecto qualitativo do genoma humano: a prpria espcie. Em virtude disso, Stela Marcos de Almeida Neves Barbas (2007, p. 665-670)

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sustenta a tese de que a integridade do genoma humano participa na dignidade da pessoa humana, uma vez que [...] a pessoa e o seu genoma passaram a ficar indissoluvelmente inseridos num tecido social que explica e cria a pessoa tanto quanto explicado e criado por ela. Para a autora portuguesa (BARBAS, 2007, p. 14-15), o genoma o capital gentico que necessrio proteger, tutelar e transmitir s futuras geraes, de forma que o genoma universal coexiste com o genoma individual, sendo, simultaneamente, universal e individual. Ou seja, a noo de genoma representa no s o conjunto dos genomas de todos os seres humanos passados, presentes e futuros, como tambm aquele genoma de um dado indivduo concretamente considerado. Na realidade, o genoma humano ou patrimnio gentico humano uma realidade biolgica que o direito reconhece e a qual confere proteo jurdico-penal, podendo ser entendido, neste plano, como o objeto material (ou objeto da ao) ao qual se incorporar o valor (bem jurdico-penal) identidade gentica humana quando se verificar o cometimento de algum crime relacionado com formas reprovveis, ou no teraputicas, de engenharia gentica (SOUZA, P.V.S., 2004, p. 325). Assim, afirma-se que o bem jurdico identidade gentica humana, dotado de uma inegvel dimenso prospectiva, tem como titular a humanidade presente e futura, sendo o genoma humano o objeto material de aludidos delitos (SOUZA, P.V.S., 2004, p. 329). Indo mais adiante, pode-se dizer que, justamente por serem portadores deste bem identidade gentica humana, que se condensa e se traduz no genoma humano, embries humanos in vitro ou intrauterinos e fetos possuem um status moral diferenciado para o Direito Penal, mas igualmente credor de dignidade, pois se tratam de entidades ou entes certamente humanos. Ou, dito de outro modo: quando o Direito Penal legitimamente protege tais entes o faz no em razo da referncia direta e imediata ao singular bem jurdico vida humana, mas em virtude da dimenso gentica do valor dignidade humana contida no bem jurdico-penal identidade gentica humana que se manifesta no conjunto de caracteres da espcie denominado genoma ou patrimnio gentico humano.59 Nesse sentido de ligar a questo da biossegurana ao patrimnio gentico que Nucci (2009, p. 118) afirma que o fundamento constitucional para os artigos 24
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Muito embora, adiante se ver, o bem supraindividual possa ser mediado por um correlato referente pessoal e singular.

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a 29 da Lei de Biossegurana encontradio no artigo 225, 1, incisos II, IV e V da Constituio da Repblica de 1988. Assim, muito embora a edio da Lei Federal n 11.105/2005 se volte claramente para o futuro, o cuidado do Poder Pblico dispensado engenharia gentica seria constitucionalmente imposto desde o advento da Carta Poltica de 1988. Como os avanos biotecnolgicos fizeram eclodir situaes sociais de risco e atente-se para o uso no despretensioso do termo risco , exigiu-se uma imediata interveno do Direito Penal, o que foi feito, em um primeiro momento, com a edio da Lei Federal n 8.974/1995, hoje inteiramente revogada pela Lei n 11.105/2005. Com a nova lei, o tratamento penal da biossegurana deu-se de modo superior ao dispensado pela legislao precedente. Antes de passar, contudo, ao estudo dos tipos dos artigos 24 a 26 da LBS, impende analisar o que se entende por biossegurana. Consoante Prado (2009, p. 334, destaque do autor), o termo deve ser entendido como o conjunto de aes que busca [...] controlar, limitar ou neutralizar os riscos advindos da prtica de diferentes tecnologias em laboratrio ou no meio ambiente. Para a professora Juliana Arajo Lemos da Silva Machado (2008, p. 13-14), o termo biossegurana designaria a segurana dos novos procedimentos e tcnicas com relao vida existente no planeta (segurana da vida). Para ela, a biossegurana deve ser aferida levando-se em considerao os riscos que podem advir da pesquisa e da aplicao das novas tecnologias biolgicas para a vida animal e vegetal, e para todo o meio ambiente. Seu fundamento, a um s tempo, seria tanto assegurar o avano tecnolgico, quanto proteger a sade humana, animal e meio ambiental. Nesse passo, as aes de biossegurana se destinam salvaguarda ou segurana das manifestaes naturais da vida, representando uma finalidade poltica relativamente recente no mbito da biotecnologia (PRADO, 2009, p. 334-335). Ainda com suporte em Prado (2009, p. 336), sustenta-se que a biotecnologia [...] o conjunto de tecnologias que integram as cincias naturais e os organismos, suas clulas e anlogas moleculares para gerar produtos e servios. Como cincia diretamente atrelada s tcnicas mdicas de reproduo humana assistida, geradoras dos embries excedentrios que so o eixo temtico central da presente pesquisa, insta, ainda que perfunctoriamente, enumerar as principais caractersticas da biotecnologia: i) uma tecnologia horizontal, atingindo amplos setores do saber;

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ii) uma cincia dependente de outros campos do conhecimento; iii) uma tecnologia crescentemente estratgica; iv) uma cincia notadamente

interdisciplinar; e v) uma cincia dinmica, capaz de incorporar e desenvolver continuamente diferentes tecnologias. Muito embora as aplicaes biotecnolgicas tenham uma inegvel dimenso benfica, seu uso abusivo revela-se idneo a afetar ou a colocar seriamente em risco, talvez at irreversivelmente, bens jurdicos fundamentais, coletivos ou individuais. Colocada a questo, passa-se ao estudo das figuras tpicas da Lei de Biossegurana relacionadas ao patrimnio gentico humano, evidenciando-se as divergncias no campo doutrinrio para, ao fim e ao cabo, tentar apontar solues dogmaticamente sistematizadas aos problemas eventualmente apontados neste estudo.

3.2.1 Bem jurdico-penal e tratamento penal da biossegurana

De fundamental relevncia para o deslinde da questo relacionar adequadamente o tratamento penal da biossegurana com o bem jurdico-penal que se pretende salvaguardar por meio do recurso ao sistema criminal. Com efeito, pode-se afirmar, na esteira de Guilherme Gouva de Figueiredo (2010, p. 311, destaque do autor), que
[...] a soluo para uma atuao estatal mais coerente, no concernente aos variados setores do chamado direito penal secundrio, passa necessariamente pela delimitao do valor protegido, como base de legitimao do direito punitivo estatal e elemento axiolgico para uma interpretao teleolgica dos tipos.

Antes de adentrar no assunto, impende ressaltar que, em um Estado de Direito Democrtico e Social que se quer efetivamente material, a tutela penal no pode se manifestar de forma dissociada do pressuposto do bem jurdico (PRADO, 2003, p. 70). To importante o axioma do bem jurdico para o Direito Penal que se afirma, consoante Prado (2009, p. 339), que:
A regulamentao penal das condutas relativas biossegurana encontra bice exatamente na limitao da categoria de bens jurdicos que faz jus proteo do Direito Penal, porquanto no repousa dvida a respeito da importncia da tutela jurdica dos bens

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lesados ou ameaados pela prtica das novas biotecnologias.

Ante o avano inexorvel de tais tcnicas, com o devido destaque engenharia gentica humana, no s tiveram lugar novas formas de agresso a bens jurdicos tradicionais, como outros interesses foram legitimamente elevados categoria de bens jurdicos. Nada obstante isso, a funo poltico-criminal de garantia oferecida pela teoria do bem jurdico porquanto dotada de um evidente sentido informador na construo tpica no deve ser levada ao seu extremo, de tal modo que [...] a noo de bem jurdico resulte em mero instrumento de projeo para a tutela de todo tipo de interesse, sem que reste nenhuma leso ou ameaa de leso a interesse individual ou coletivo, diretamente referido ao homem enquanto representante da espcie (PRADO, 2009, p. 339). Ou seja, para alm do bem jurdico-penal, requer-se perquirir acerca do potencial lesivo da conduta delituosa, justamente em razo da exigncia (poltico-criminal) da lesividade. Tambm por isso se afirma que, embora necessria, a identificao do bem jurdico no condio de si suficiente a justificar uma dada incriminao (SOUZA; OKAI, 2010; online). Colocada a pertinente ressalva, afirma-se que a biossegurana o bem jurdico categorial protegido pela Lei Federal n 11.105/2005, entendida, conforme j dito, como a segurana da vida e da sade humana, animal e ambiental, em toda a sua amplitude. Em contraposio evidncia deste bem de cunho categorial, apontada uma relativa dificuldade de individualizar um bem jurdico-penal em sentido tcnico, como objeto especfico dessa espcie de tutela penal, nas condutas tpicas a seguir analisadas. Nesse sentido, Souza e Okai (2010; online) defendem que, com a vnia dos entendimentos divergentes acerca do objeto tutelado
[...] preservao do meio ambiente, biodiversidade, integridade do patrimnio gentico, dentre outros , parece ser a biossegurana a proteo jurdica mais convincente, isto pois em face do surgimento de inmeros riscos desconhecidos e muitas vezes incontrolveis, tpicos da sociedade do risco, pode-se atingir um nmero indeterminado de pessoas ou mesmo a espcie humana.

Tomada assim a biossegurana como objeto jurdico supraindividual em sentido categorial, o interesse especificamente protegido h de ser aferido em cada figura

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tpica da LBS, sem se desatentar para a lesividade da eventual conduta. Com o fim de equacionar tal impasse entre bens categorial e tcnico, alargouse a esfera de abrangncia penal para abarcar aqueles comportamentos que atingem bens jurdicos com projeo metaindividual ou supraindividual, dentre os quais se encontram o patrimnio gentico e o genoma humano, tidos como essenciais ao homem e humanidade. Referidos bens [...] devem ser protegidos de toda agresso que vise sua modificao dirigida a finalidades no-teraputicas ou que implique atentado dignidade do ser humano (PRADO, 2009, p. 341). De outro modo, mas em sentido convergente, Guilherme Gouva de Figueiredo (2010, p. 316-319) chama a ateno para a caracterstica de que todo bem jurdico supraindividual deve ser entendido como um interesse poli-instrumental jurdico-penalmente protegido, que tem na mesma linha de ataque uma verdadeira pliade de interesses pessoais da sua postura por ele qualificada de antropocntrica moderada que, muito embora consagre legitimidade aos bens jurdicos supraindividuais autonomamente, procura neles assinalar a existncia de interesses pessoais vinculados. Consequentemente, a idoneidade ofensiva de uma conduta, para que resulte em uma efetiva ofensa ou perigo de ofensa ao bem coletivo assim dogmaticamente conformado, poder ser medida casuisticamente a partir da afetao destes correlatos interesses pessoais que se vinculam ao bem supraindividual. Tambm Bottini (2006, p. 76-77) assevera que, num padro penal antropocntrico, os bens jurdicos universais (ou coletivos) somente sero legtimos desde que sejam referentes aos interesses dos indivduos e assegurem as condies vitais do homem, de modo que seu conceito dever englobar tanto os aspectos de socialidade quanto os de individualidade dos interesses protegidos. Justamente em virtude da magnitude do bem patrimnio gentico humano, e da possibilidade categorialmente nova de intervir no genoma da espcie, que o alemo Habermas (2010, p. 32) v na identidade da espcie uma projeo do [...] direito a uma herana gentica no manipulada. Por isso, [...] o que hoje se coloca disposio algo diferente: a indisponibilidade de um processo contingente de fecundao, com a consequente combinao imprevisvel de duas sequncias diferentes de cromossomos (HABERMAS, 2010, p. 19, destaque do autor). No entendimento de Juliana Machado (2008, p. 15), foi a partir da dcada de 1980, quando se desenvolveu a tecnologia que possibilitou a manipulao do cdigo

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gentico humano, que se comeou a configurar o surgimento de um novo direito humano fundamental: o direito ao genoma humano, que poderia ser entendido, de um lado, como direito difuso e patrimnio da humanidade, e, de outro prisma, sob a ptica do indivduo, como um direito individual integridade, identidade e intimidade genticas. Consoante Joaquim Clotet (1997, p. 180-183), o genoma humano constitui um valor em si prprio que vai comportar, de um lado, a dignidade do ser humano como indivduo singular e, por outra banda, a dignidade da espcie humana como um todo. Ainda para Juliana Machado (2008, p. 15), o direito ao genoma humano vai impor uma renovada perspectiva ao direito vida, ao direito sade e ao direito ao corpo, requerendo uma consequente releitura de seus contedos. Nesse sentido, afirma-se que o direito ao corpo vai hoje muito alm dos seus aspectos fsicos e fisiolgicos o corpo como estrutura de sistemas, aparelhos e rgos coordenados para desempenhar as funes propiciadoras da vida a esse macro-organismo que o ser humano , passando a respeitar tambm ao prprio genoma humano. Tambm o direito sade passa a sofrer os influxos das novas perspectivas de cura, inclusive no nvel celular, trazidas pelas descobertas na rea da engenharia gentica. Por fim, mas no menos importante, o direito vida comea a ser compreendido de modo mais amplo, abrangendo uma at ento encoberta configurao gentica singular que nos torna exemplares da espcie humana. Sob essa ptica gentica, o direito ao genoma humano deve ser assim compreendido em sua necessria interface com os direitos vida, sade e ao corpo. Ao seu turno, o genoma, entrevisto como um novo direito humano de quarta gerao, consiste no conjunto de genes da espcie humana presente em todas as clulas do organismo que responsvel pelos mecanismos vitais e hereditrios de nossa espcie. Na cadeia da vida, o genoma humano o signo distintivo da espcie em relao s outras e, ao mesmo tempo, um fator biolgico individualizador da espcie humana (SOUZA, P. V. S., 2004, p. 325). Por conta da fundamental importncia do genoma para o gnero, Pietro de Jess Lora Alarcn (2004, p. 316) sugeriu a incluso, por meio de emenda CR88, do direito identidade gentica e preservao de seu patrimnio gentico como decorrentes da pessoa humana e do direito proteo integral do ser humano.

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Diferentemente do que se pensava, o mapeamento gentico da espcie levado a cabo pelo Projeto Genoma Humano revelou que o nmero de genes no homem est na faixa de 20 a 30 mil, que integram o chamado patrimnio gentico da humanidade. Os genes so, na realidade, trechos funcionais da molcula de ADN que contm as informaes necessrias produo de protenas, estas verdadeiramente responsveis pelos mecanismos vitais da clula. Esses genes so formados por estruturas em formato de basto, chamadas cromossomos, que so encontradias no ncleo celular. Os cromossomos, por sua vez, so compostos de longas molculas de cido desoxirribonucleico. Lacadena, citado por Stella Maris Martnez (1998, p. 206-207), especifica assim a gentica:
Utilizando uma linguagem analgica, poderamos dizer que a informao gentica dos seres vivos est escrita numa linguagem de quatro letras (as quatro bases nitrogenadas: adenina, guanina, timina e citosina), com as quais se podem formar vinte palavras (os vinte aminocidos essenciais presentes nas protenas) e com elas escrever ilimitadas frases (as protenas existentes em nmero ilimitado) que vo constituir infinitos e diferentes livros (os indivduos geneticamente irrepetveis).

Conhecido referido mecanismo, foi somente em 1953, com a descoberta da estrutura de dupla hlice por Francis Crick e James Watson, que se logrou explicar cientificamente como a molcula de ADN poderia no s conter a informao gentica da espcie, mas permitir que ela fosse copiada e transmitida aos descendentes (MACHADO, J. A. L. S., 2008, p. 144-145). Conforme Aline Albuquerque SantAnna (2001, p. xix), na dupla hlice do ADN humano que se encontram todas as letras do chamado patrimnio gentico humano, simbolicamente considerado bem da humanidade. Somente tomada por essa perspectiva, que se entende como a manipulao gentica pode implicar srios riscos prpria preservao da espcie humana, vulnerando, dessa feita, a vida humana em sua inter-relao com a comunidade de vida planetria (MACHADO, J. A. L. S., 2008, p. 160). Sob um prisma gentico e aqui se entremostra a inequvoca historicidade dos direitos humanos dotados de fundamentalidade , a proteo do genoma exsurge como uma nova e irrenuncivel maneira de salvaguardar e amparar a

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prpria vida humana ante os riscos e os perigos colocados pelas novas biotecnologias na rea da engenharia gentica. Por conta do seu contorno, acima exposto, a intangibilidade do patrimnio gentico da espcie questo que requer uma mais acurada reflexo de toda a civilizao planetria. Com efeito, desde h muito o patrimnio gentico adentrou o territrio dos direitos humanos fundamentais, sendo reconhecido inclusive internacionalmente pela UNESCO, o que se deu com a edio da Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada na 29 sesso de sua conferncia geral, no ano de 1999. Naquela ocasio, a UNESCO afirmou que o genoma humano est na base da unidade fundamental de todos os membros da famlia humana, assim como do reconhecimento de sua dignidade intrnseca e de sua diversidade, sendo, em um sentido assumidamente simblico, patrimnio da humanidade (art. 1). Ainda consoante a precitada declarao de direitos, cada indivduo tem direito ao respeito de sua dignidade e de seus direitos, sejam quais forem suas caractersticas genticas, da derivando que [...] essa dignidade impe a no reduo dos indivduos s suas caractersticas genticas e o respeito do carter nico de cada um, bem como de sua diversidade (art. 2). Reconheceu-se, demais disso, a verdade cientfica segundo a qual [...] o genoma humano, pela sua natureza evolutiva, sujeito a mutaes, e que [...] ele encerra potencialidades que se exprimem diferentemente, de acordo com o meio ambiente natural e social de cada indivduo, especialmente em razo do estado de sade, das condies de vida, da nutrio e da educao (art. 3) (COMPARATO, 2010, p. 47). Dessas fundamentais premissas, a Declarao da UNESCO derivou algumas relevantes concluses, assim sintetizadas: i) o genoma humano no pode ser objeto de apropriao para fins de explorao empresarial ou industrial, consoante o seu art. 460; ii) toda pesquisa, tratamento ou diagnstico, tendo por objeto o genoma de um considerado indivduo, s pode ser efetuado depois de rigorosa e prvia avaliao dos seus riscos e vantagens potenciais envolvidos, em conformidade com a legislao nacional e aps prvio, livre e esclarecido consentimento do interessado (art. 5) e iii) a confidencialidade dos dados genticos, associados a uma pessoa

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A permisso do patenteamento do genoma humano representaria, na lio de Fbio Konder Comparato (2010, p. 552), o ponto culminante da insnia capitalista, representado pela instituio da propriedade sobre as matrizes da vida humana.

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identificvel, conservados ou tratados para fins de pesquisa ou quaisquer outras finalidades, deve ser protegida nas condies previstas em lei (art. 7) (COMPARATO, 2010, p. 47-48). Ressalta-se que, ainda conforme o esclio de Fbio Konder Comparato (2010, p. 68-69), h um verdadeiro sincronismo a ligar o advento das grandes declaraes universais de direitos humanos e o aparecimento de importantes descobertas cientficas ou invenes tcnicas. Isso decorre do fato de que, historicamente, a compreenso da dignidade da pessoa humana e o consequente reconhecimento de seus direitos tm sido, em grande parte, [...] o fruto da dor fsica e do sofrimento moral dos chamados membros da famlia humana.61 De maneira que, na histria moderna da humanidade, o advento de um movimento de ordem tcnica provocaria, quase que necessariamente e em sentido inverso quele, um contramovimento de natureza tica. Ou, dito de outro modo, a solidariedade tcnica caminha, passo a passo, com a solidariedade tica. Nesse sentido, Comparato (2010, p. 51-53) afirma que a solidariedade humana acaba por atuar em trs dimenses distintas, mas igualmente

complementares: dentro de cada grupo social, no relacionamento externo entre grupos, naes e povos diversos e, por fim, entre as sucessivas geraes humanas no curso da histria. Analisadas as diversas geraes ou dimenses histricas dos direitos humanos, chegou-se, aps o sculo XX, ao reconhecimento prpria humanidade, como um todo solidrio, de direitos humanos derivados de um conceito de cidadania mundial. Nesse contexto que surge o direito ao genoma humano, entrevisto como um direito fundamental de quarta gerao. Releva salientar, no entanto, que a humanidade qual se atribui a titularidade do direito ao genoma humano e do seu correlato bem identidade gentica humana deve ser tomada em um sentido no apenas transespacial, mas tambm transtemporal (SOUZA, P. V. S., 2004, p. 328). No se pode olvidar, entretanto, que tambm nestas questes tico-jurdicas suscitadas pelo incessante progresso tcnico o fundamento dos novos direitos

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Para Comparato (2010, p. 68-69), [...] o sofrimento como matriz da compreenso do mundo e dos homens, segundo a lio luminosa da sabedoria grega, veio aprofundar a afirmao histrica dos direitos humanos.

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humanos ser dado sempre pela proeminncia do valor dignidade da pessoa62. Avanando na ideia, preciso ressaltar ademais que a dignidade da pessoa existe singularmente em todo indivduo, mas passvel de ser encontradia, ainda, em todos os espcimes da humanidade como um todo, inclusive no embrio humano, ainda que extrauterino. Nessa linha de argumentao, o embrio humano, dentro ou fora do corpo da mulher, participa da dignidade inerente sua condio humana. Dessa forma, para Comparato (2010, p. 45):
O ser humano s comea a existir, como ente biologicamente distinto do organismo de sua matriz, a partir do nascimento com vida. Antes disso, ele um projeto de ser humano. Nem por isso, todavia, carece o embrio humano da dignidade inerente a essa condio. Ele no uma coisa, mas, para todos os efeitos, deve ser tido como pessoa em potencial e, portanto, titular de direitos fundamentais, a comear pelo direito ao nascimento.

O aperfeioamento das tcnicas de reproduo assistida trouxe um complicador para referido raciocnio, mas no teve o condo de alterar a condio biolgica do embrio, ainda que extrauterino, da qual possvel deduzir algumas consequncias ticas de orientao notadamente jurdica. Em primeiro lugar, a utilizao de embries humanos excedentes da fertilizao in vitro em experimentos cientficos to somente se justifica se e quando observadas rigorosas condies, a serem definidas em legislao especfica sobre o assunto. Em segundo lugar, extrapola o respeito ao valor dignidade da pessoa humana qualquer tentativa de utilizao de tcnicas de clonagem para fins de reproduo a clonagem reprodutiva. Por fim, necessrio e legtimo o recurso ao aparato penal com o escopo de proteger e salvaguardar a expresso da dignidade da espcie humana contida no seu patrimnio gentico. Quanto ao apelo ao Direito Penal para a proteo de referido bem (patrimnio gentico), saliente-se, com Jorge de Figueiredo Dias (2005, p. 66, destaque do autor), que referidos
[...] processos de neocriminalizao s podem ser aceites e legitimados onde novos fenmenos sociais, anteriormente
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Conforme a clara lio de Fbio Konder Comparato (2010, p. 13), os direitos humanos so [...] as instituies jurdicas de defesa humana contra a violncia, o aviltameno, a explorao e a misria.

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inexistentes ou muito raros, desencadeiem consequncias comunitariamente insuportveis e contra as quais se tenha de fazer intervir a tutela penal em detrimento de um palatino desenvolvimento de estratgias no criminais de controlo social.

Passa-se, assim, ao estudo dos tipos de proteo do genoma humano contidos na Lei de Biossegurana em vigor.

3.2.2 Utilizao ilegal de clulas-tronco embrionrias: anlise poltico-criminal e dogmtica do tipo contido no art. 24 da Lei Federal n 11.105/2005

A anlise do tipo descrito pela Lei de Biossegurana no seu artigo 24 relevase paradigmtica da divergncia doutrinria quanto ao adequado enquadramento dogmtico da questo. Preceitua o mencionado dispositivo legal:
Art. 24. Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o art. 563 desta Lei: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Em princpio, diverge-se quanto ao bem jurdico inscrito no mbito de proteo da norma. Para Prado (2009, p. 351-352), o bem jurdico tutelado pelo tipo a vida humana em formao, chamado embrio humano. O penalista alerta para o fato de a Lei de Biossegurana no usar, na descrio tpica, o termo pr-embrio, em virtude da adoo, pelo Ordenamento nacional, da teoria concepcionista e no gentico-desenvolvimentista acerca do marco inicial da vida humana. Muito embora Prado se filie segunda corrente, dividindo em pr-embrionria, embrionria e fetal as fases da vida pr-natal, considera ele que [...] a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada desde a concepo. Assim fixado o bem jurdico, objeto

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Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1. Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2. Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulastronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3. vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

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material sobre o qual recai a conduta delituosa vedada pelo preceito seria, ento, para Prado, o vulo humano fecundado. Alargando o mbito de proteo do artigo 24, Paulo Vinicius Sporleder de Souza (2007, p. 21-22) preceitua que os bens jurdicos tutelados pelo tipo seriam tanto a vida humana embrionria, quanto a dignidade reprodutiva humana, posto que o prprio estatuto da reproduo da espcie poderia vir a sofrer degradao pelo desrespeito em relao destinao de seu produto, representado pelo embrio. Objeto material seria o embrio humano usado em desacordo com a lei. Souza pugna, ainda, pelo entendimento de que a expresso embrio humano elemento normativo extrajurdico do tipo, significando ele
[...] o estgio vital humano que se inicia no momento da fecundao do vulo pelo espermatozoide e vai at aproximadamente trs meses de desenvolvimento, quando ento passar o mesmo a ser designado mais propriamente de feto at que sobrevenha o nascimento.

Bianca da Silva Alves (2010, p. 106) enxerga no mbito de tutela do referido artigo 24 dois bens jurdicos distintos, embora complementares entre si: imediatamente, o bem jurdico individual vida e, mediatamente, o bem

supraindividual intangibilidade da humanidade, antevisto como um aspecto da dignidade humana, cabendo ao Direito Penal a funo de proteo da vida prpessoal embrionria desde o marco inicial da fecundao. Nucci (2009, p. 118-119), ao seu turno, assevera que o bem jurdico-penal protegido pela norma em questo, que ele prefere tratar como objeto jurdico, a preservao do patrimnio gentico, bem como a proteo vida e sade humana. Objeto material do delito em apreo o embrio humano, considerado este [...] o organismo que se forma aps a fecundao, abrangendo, basicamente, o perodo da segunda oitava semana de desenvolvimento. Por conta disso, Nucci faz constar a ressalva de que o feto humano estaria fora do contexto da engenharia gentica, encontrando sua tutela penal nos artigos 124 a 126 do Cdigo Penal brasileiro, que cuidam dos delitos de abortamento, j estudados no captulo antecedente. Em sentido diverso, as autoras Gisele Mendes de Carvalho e rika Mendes de Carvalho (2007, p. 296) reconhecem como bens jurdicos tutelados pelo artigo 24 a vida e a integridade fsica do pr-embrio (sic) in vitro, antes de sua efetiva

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implantao na cavidade uterina. Defendem, entretanto, com apoio na doutrina aliengena de Luigi Ferrajoli, alhures exposta, que referidos bens salvaguardados pela norma no possuem dignidade penal, na medida em que a mera existncia fsico-psicolgica deste ente no teria transcendncia para a humanidade. De modo mais generalizado, Denise Hammerschmidt (2007, p. 347) defende que o bem jurdico-penal supraindividual presente nos delitos de biossegurana vem a ser a prpria biossegurana, elevada ao posto de bem categorial deste gnero de delitos, muito embora outros bens jurdicos especficos sejam tutelados de forma subsidiria em cada figura tpica contida na Lei Federal n 11.105/2005. Com suporte em Prado (2009, p. 108), pode-se distinguir o bem categorial, como aquele objeto jurdico genrico de proteo, do bem especfico, em sentido tcnico, tomado como objeto jurdico prprio de cada figura delitiva. Para Guilherme Alfredo de Moraes Nostre (2005, online), no entanto, no crime de utilizao ilcita de embries no se pretendeu tutelar diretamente bem jurdicopenal algum, seno reforar, por meio do acesso norma penal, as regras sobre fertilizao in vitro, sequer se identificando, com a devida clareza necessria, o valor que se quis proteger:
[...] no h, assim, que se falar que o bem jurdico tutelado a vida, mesmo porque a Lei de Biossegurana, em seu todo, no reconhece vida no embrio pr-implantatrio, tendo, inclusive, ensejado a propositura de ao direta de inconstitucionalidade proposta pelo procurador geral da Repblica, dr. Cludio Fonteles, que identifica nas disposies legais verdadeira afronta vida humana [...].

Apontada referida divergncia, preciso delimitar melhor o bem protegido pelo artigo 24 da Lei de Biossegurana. Como j se mencionou alhures, a integridade fsico-biolgica do embrio in vitro tutelada pelo Direito Penal ptrio no em virtude de qualquer referncia imediata ao bem jurdico-penal vida humana, como se d nos delitos clssicos da Parte Especial do Cdigo Penal, mas em razo da presena do bem identidade gentica humana, contido no genoma humano, diretamente remetido ao valor dignidade humana, do qual o embrio certamente portador. Impende esclarecer que, conforme defende Selma Rodrigues Petterle (2007, p. 111), [...] o direito identidade gentica um direito de personalidade que busca salvaguardar o bem jurdico-fundamental identidade gentica, uma das

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manifestaes essenciais da personalidade humana. Dito de outro modo, a identidade gentica do indivduo a base biolgica de sua identidade pessoal. Assim sendo, qualquer interveno no embrio in vitro que tenda a modificar, sem fins teraputicos, a identidade gentica da espcie humana, alterando o genoma humano, se revela violadora da dignidade da pessoa humana e, portanto, defesa pelo Sistema Jurdico-Penal. No obstante isso, o emprego de embries excedentrios em pesquisas cientficas sabidamente teraputicas, capazes de tutelar e preservar o genoma da espcie para a presente e as futuras geraes, no viola qualquer direito vida, uma vez que referida conduta no cria qualquer risco no permitido para o bem identidade gentica humana, sendo, portanto, atpica. Justamente por isso, em razo de a proteo penal do embrio in vitro decorrer diretamente da dimenso de dignidade humana nele contida, prescindindo de qualquer referncia imediata ao direito vida, no caberia ao legislador estabelecer critrios temporais para o emprego desse ente em pesquisas cientficoteraputicas, porque o lapso de tempo no tem o condo de modificar as propriedades naturais do embrio no plano ontolgico. Relevante seria que o legislador se ativesse ao eventual risco que o uso inadvertido de tais embries pode ocasionar ao bem identidade gentica, aprofundando a questo no tocante ao aspecto da lesividade.

3.2.2.1 A classificao da norma penal do art. 24 da Lei de Biossegurana

Para alm da identificao do bem jurdico tutelado, insta analisar outros pontos do enquadramento dogmtico do injusto do artigo 24 da Lei de Biossegurana. O ncleo do tipo utilizar (fazer uso de algo, empregar buscando utilidade), que se associa ao embrio humano, de tal maneira que [...] a figura delitiva somente se configura quando o uso do embrio ocorre em cenrio diverso do previsto pelo art. 5 da Lei 11.105/2005 (NUCCI, 2009, p. 118-119). No entanto, as regras contidas no mencionado artigo 5 para o uso lcito de embries revelam-se falhas, uma vez que a lei autorizou o emprego de embries viveis j congelados na poca de sua edio e dos inviveis, obtidos em qualquer data, mas quedou silente no que se refere aos viveis obtidos aps a entrada em vigncia da norma proibitiva, concluindo-se pela sua vedao pelo ordenamento ptrio. A lei tambm no previu, de outra ponta, nenhuma proibio para a fertilizao in vitro de vrios embries por

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casal. Assim voltando-se a corrigir erros do passado, o legislador descurou-se de eventualmente solucionar eventos futuros, mas muito provveis de ocorrerem, restando uma lacuna que requer ser sanada a contento. Para Nucci (2009, p. 119), assim como para Gisele e rika Mendes de Carvalho (2007, p 295), a soluo seria que o legislador brasileiro no estabelecesse idades embrionrias para permitir o uso de clulas-tronco de embries in vitro em pesquisas cientficas de cunho teraputico o que se revela clarividente ao se dissociar a proteo do embrio in vitro de qualquer reconhecimento o que no implica, necessariamente, um juzo de negao do direito vida deste ente humano. Tambm para Glucio Roberto Brittes de Arajo (2010, online), no deveriam ter sido estipulados prazos na legislao em apreo, [...] quando no h sequer definio de outro destino mais apropriado aos embries artificialmente fertilizados e descartados para fins de reproduo. Ainda para o autor, [...] a par de sua utilidade provisria, a disposio no encontra fundamento cientfico ou jurdico, por no haver diferena ontolgica entre embries congelados por mais de trs anos e os demais. Para alm de idades de congelamento, importa perquirir acerca do uso de tais embries, de modo que [...] aceitar a utilizao responsvel dessa substncia embrionria, em investigaes claramente destinadas a funcionar como mitigaes de graves enfermidades do gnero humano, conduz instituio de um indito critrio de solidariedade com a espcie (MARTNEZ, S. M., 1998, p. 113). Por isso, a autora argentina Stela Martnez (1998, p. 229-230) considera adequada a previso de uma causa de justificao que
[...] legitime aqueles casos de manipulao gentica de pr-embries que tenham como objetivo principal desenvolver tarefas de investigao transcendentes para a qualidade de vida ou a sobrevivncia da espcie humana, sempre e quando a substncia humana objeto de experimentao no seja transferida a um tero feminino, no se alterando, de tal forma, o patrimnio gentico da espcie.

Ao fazer a remisso ao artigo 5 do diploma em comento, o legislador do artigo 24 cuidou de instituir, para Nucci (2009, p. 119), um particularizado caso de tipo penal remetido: a figura tpica, para ter seu contedo material adequadamente

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compreendido de modo a permitir ao agente comportar-se em conformidade com ele, demanda a consulta a outros artigos da referida lei. Diferentemente disso entendem os autores Bianca da Silva Alves (2010, p. 86-87), Gisele e rika Mendes de Carvalho (2007, p. 297), Luiz Rgis Prado (2009, p. 352) e Paulo Vincius Sporleder de Souza (2007, p. 22), segundo os quais o referido artigo 24 configuraria a hiptese de norma penal em branco imprpria, cujo complemento vai ser encontrado em outro dispositivo do mesmo diploma legislativo. H, entretanto, algumas particularidades neste entendimento. Para Souza (2007, p. 22), o termo em desacordo contido no artigo 24 foi empregado pelo legislador como elemento negativo do tipo; Prado (2009, p. 352), por sua vez, considera a expresso um elemento normativo jurdico do tipo de injusto, concernente ausncia de uma causa de justificao que, acaso presente, tornaria atpica a conduta. No tipo do artigo 24 da LBS, tem-se, conforme Minahim, Freitas e Oliveira (2010, p. 162), a hiptese de crime cujo elemento normativo tem um papel preponderante na configurao da ilicitude. A maioria dos doutrinadores ptrios analisados considera referido delito uma modalidade de crime plurissubsistente (ALVES, B. S., 2010, p. 90; CARVALHO; CARVALHO, 2007, p. 300; NUCCI, 2009, p. 119-120; PRADO, 2009, p. 353; SOUZA, P.V.S., 2007, p. 22). Enquanto parte admite a forma tentada do delito (ALVES, B. S., 2010, p. 90; CARVALHO; CARVALHO, 2007, p. 300 e NUCCI, 2009, p. 118-119), Prado (2009, p. 353) e Souza (2007, p. 22) asseveram que, por se tratar de crime de mera atividade, consumando-se com a efetiva utilizao do embrio em desconformidade com a legislao sobre a matria, o tipo do artigo 24 no admitiria a forma tentada. O entendimento tambm no pacfico no que se refere ao sujeito passivo do delito em comento, em razo, justamente, da um tanto quanto incerta delimitao do bem jurdico protegido pela norma, da porque os autores apontam ora o embrio humano (PRADO, 2009, p. 351), ora a coletividade (SOUZA, P.V.S., 2007, p. 21) e ora a sociedade (NUCCI, 2009, p. 118). O sujeito ativo, para a quase unanimidade dos autores citados, qualquer pessoa, no se exigindo nenhuma qualificao especial do agente, sendo o delito um exemplo de crime comum. De modo isolado, Bianca da Silva Alves (2010, p. 90) defende, demais disso, a possibilidade de cometimento do delito por pessoa jurdica, assertiva que, em virtude das espcies de

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sano cominadas para a sua prtica (pena privativa de liberdade e multa), no parece dogmaticamente correta. Tambm h dissenso na doutrina sobre se o delito do artigo 24 seria crime de dano ou de perigo. Nesse sentido, Bianca da Silva Alves (2010, p. 100-101) preceitua que o delito em apreo de dano, j que a realizao da conduta tpica lesionaria a vida embrionria, e material, exigindo como resultado naturalstico a efetiva destruio do embrio. Tambm para Nucci (2009, p. 119-120) o delito do artigo 24 material (exige-se a efetiva manipulao do embrio) e de dano (demanda-se a efetiva leso ao bem tutelado, para ele, a vida do embrio). Por isso, considera o autor (NUCCI, 2009, p. 119, destaque do autor) que:
[...] a efetiva utilizao do embrio humano fora das hipteses do art. 5 atenta contra a vida humana e, sobretudo, contra os interesses estatais na preservao do patrimnio gentico. Por isso, no se cuida de crime meramente formal, uma vez que, ao manipular o embrio, elimina-se a potencial vida [...].

Gisele e rika Mendes de Carvalho (2007, p. 300) consideram a norma do art. 24 um exemplo de delito de perigo abstrato, bastando a causao do perigo para a imposio da pena, e de mera atividade, j que no exigiria a produo de um resultado danoso, no que so acompanhadas por Prado (2009, p. 353) e Souza (2007, p. 22). O tipo subjetivo o dolo, inexistindo na norma proibitiva qualquer elemento subjetivo especial; o crime no punido a ttulo de culpa, nem h previso tpica de qualificadoras ou causas de aumento de pena. A ao penal pblica incondicionada, consoante a doutrina. Anotem-se, quantos aos benefcios penais, que caberiam teoricamente a suspenso condicional do processo, a substituio da pena por restritiva de direito e a suspenso da pena. No se aplicaria, no entanto, o artigo 44, inciso I, do Cdigo Penal brasileiro, [...] uma vez que inexiste violncia ou grave ameaa pessoa (NUCCI, 2009, p. 121, destaque do autor). Do exposto, e considerando que a proteo do embrio in vitro prescinde de qualquer referncia direta vida nele acaso contida, sendo mediada pela sua ligao ao valor dignidade, tem-se que o crime material, posto que se exige o efetivo emprego (ainda que no sua destruio) do ente embrionrio em desacordo com a legislao, e de perigo abstrato, uma vez que a Lei de Biossegurana, ao no

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exigir uma comprovada causao de leso ao bem identidade gentica humana, contenta-se com a mera realizao de uma conduta potencialmente perigosa, ou seja, arriscada, ao patrimnio gentico humano, antecipando, desta feita, sua barreira de proteo jurdico-penal. Impende esclarecer, com apoio em Eduardo Correia64, que o crime de perigo abstrato no se equipara rigorosamente aos delitos formais, de modo que um crime de perigo pode ser formal do ngulo do resultado final que se pretende evitar com a norma e, ao mesmo tempo, material em razo do fato caracterizador do perigo (TOLEDO, 2000, p. 143-144). Com efeito, na perspectiva de afetao do bem jurdico que o crime poder ser de dano ou de perigo, [...] ou, se se preferir, dano efetivo e dano potencial, correspondendo este ao perigo concreto ou abstrato (ILHA DA SILVA, 2003, p. 57). No entanto, com vistas exteriorizao do delito relativamente ao objeto da ao que se fala em crime material. Em sntese, parece que o delito do artigo 24 da Lei de Biossegurana crime material, de dano (ainda que potencial), de perigo abstrato, admitindo a forma tentada quando a atividade vedada pela norma (uso ilegal do embrio) inocorrer a despeito da vontade do agente.

3.2.2.2 Comercializao ilegal de embrio humano in vitro

Se o uso indevido do embrio extrauterino vem punido pela norma do artigo 24 da Lei de Biossegurana, j analisado, sua comercializao vedada com fundamento no 3 do artigo 5 da referida legislao, verbis:

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Requer ser transcrita a lio do catedrtico de Coimbra para o correto entendimento do assunto: No porm rigoroso ou exacto equiparar os crimes de perigo, concreto ou abstrato, aos crimes formais ou de mera actividade, e da concluir a impossibilidade da figura da frustrao ou da tentativa naquelas hipteses. que a situao ou o facto donde resulta o perigo de leso de um objecto ou bem jurdico pode esgotar-se numa mera actividade ou omisso, ou pode exigir, tambm, uma modificao do mundo exterior, um evento por ela causado. Neste caso, o crime de perigo no pois como tal um crime formal, mas um crime material de resultado. Ou melhor, um crime formal considerado o resultado final que se pretende evitar, mas um crime material considerado o facto (modificao exterior) que o pe em perigo (CORREIA, E., 1971, v. I, p. 288 apud ILHA DA SILVA, 2003, p. 57). Tambm Heleno Cludio Fragoso (1990, p. 169) observa que, [...] quando se cogita de evento, no se considera o resultado de dano ou de perigo, mas o acontecimento tipicamente relevante causado pela ao. [...] Para sabermos se h dano ou perigo neste caso necessrio considerar o bem jurdico que a tutela penal envolve e que no atingido pela ao delituosa.

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Art. 5 [...] 3. vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: pena recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa).

Em princpio, atente-se para dois fatos no tocante ao exposto. Em primeiro lugar, preciso apontar a evidente falta de tcnica legislativa do legislador da Lei de Biossegurana. Em seguida, deve-se chamar a ateno para a mais severa punio cominada para o comrcio desta categoria de embrio humano. Na verdade, seria prefervel que o delito a que se refere o 3 do artigo 5 integrasse o bloco normativo formado pelos artigos 24 a 26; ou como um artigo autnomo, ou como um pargrafo acrescido ao prprio artigo 24.

3.2.3 O art. 25 da Lei de Biossegurana e a preservao do patrimnio gentico humano: a engenharia gentica humana

O tipo contido no artigo 25 da Lei de Biossegurana veda a prtica de engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio humano, verbis:

Art. 25. Praticar engenharia em clula germinal humana, zigoto humano ou embrio humano. Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Antes de buscar o adequado enquadramento dogmtico do delito em apreo, insta aclarar alguns relevantes aspectos no tocante ao assunto. Importa esclarecer que, em virtude do exposto no artigo 3, inciso IV65, a Lei de Biossegurana supostamente acolheu uma acepo estrita de engenharia gentica equiparando-a manipulao gentica molecular , o que tende a limitar sobremaneira o campo de aplicao do delito ora analisado, restando excludas do mbito de tutela desta norma as tcnicas de reproduo humana assistida, mas tambm outras que no implicam a manipulao direta das molculas de cido desoxirribonucleico (ADN) ou cido
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ribonucleico

(ARN),

material

gentico

que

contm

as

informaes

Art. 3 Para os efeitos desta Lei, considera-se: [...] IV engenharia gentica: atividade de produo e manipulao de molculas de ADN/ARN recombinante.

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determinantes dos caracteres hereditrios transmissveis descendncia. Embora frequentemente empregadas como sinnimo, engenharia gentica (ou manipulao gentica prpria) no se confunde com a manipulao gentica em sentido amplo (ou imprpria). De modo que a engenharia gentica humana pressupe sempre uma modificao, total ou parcial, do genoma de uma clula ou organismo mediante a adio, substituio ou supresso de um ou mais genes (SOUZA, P.V.S., 2007, p. 23-24). Ou, de outro modo, engenharia gentica a manipulao modificadora do genoma humano. Na esteira disso, crimes de engenharia ou manipulao gentica humana seriam [...] aquelas atividades que, de modo programado, permitem modificar total ou parcialmente o genoma humano, com fins no teraputicos reprovveis, mediante a manipulao de genes (SOUZA, P.V.S., 2007, p. 24). Por conta da acepo estrita do conceito de engenharia gentica contido na Lei de Biossegurana, alguns autores alegam que teriam ficado fora do campo de proteo do artigo 25 condutas especialmente graves, como, a ttulo de exemplo, a criao de embries humanos com caractersticas pr-selecionadas ou a mistura de informao gentica humana com o gentipo de outros animais. A despeito do intenso desvalor de referidas condutas,
[...] manifestamente atentatrias no s integridade e irrepetibilidade do patrimnio gentico humano como prpria dignidade humana, [elas] no mereceram uma resposta penal por parte do legislador, de forma que devem ser consideradas atpicas nos termos da legislao brasileira (CARVALHO; CARVALHO, 2007, p. 301).

De modo diverso do acima esposado, Luiz Rgis Prado (2009, p. 355) assevera que condutas lesivas ou potencialmente lesivas ao patrimnio gentico humano estariam vedadas pelo tipo que probe a manipulao gentica humana, muito embora siga permitido pelo ordenamento o legtimo recurso a quaisquer tcnicas de reproduo humana assistida, concluso que parece mais acertada, com a vnia dos que dela divergem. Melhor seria, segundo setor da doutrina, que a Lei de Biossegurana tivesse contemplado uma concepo mista de engenharia gentica, que abarcasse todas as tcnicas de manipulao gentica molecular e no molecular, com exceo das de reproduo assistida opo poltico-criminal que teria oportunizado uma mais

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eficaz proteo do bem jurdico salvaguardado pelo artigo 25 da legislao em anlise (CARVALHO; CARVALHO, 2007, p. 301). Demais disso, mas ainda acerca da conduta proibida pelo preceito penal, preciso perquirir sobre o ncleo do tipo do artigo 25 da Lei Federal n 11.105/2005. Praticar aqui empregado no sentido de exercer profissionalmente certa atividade, cujo objeto a engenharia gentica em clula germinal, zigoto e embrio humano. A tipificao penal advm da proibio nsita ao artigo 6, inciso III66, da Lei de Biossegurana; quem a descumprir responde, em tese, pelo delito cominado no artigo 25 (NUCCI, 2009, p. 121). Quanto aos objetos de ao da mencionada figura delituosa, a Lei to somente se ocupou de definir as clulas germinais humanas, ex vi do artigo 3, inciso VII, do diploma legal. Atentas ao imperativo de ofensividade (segundo o qual o crime uma ofensa a bens jurdico-penais), Gisele e rika Mendes de Carvalho (2007, p. 302-303) asseguram que o legislador de 2005 errou ao incriminar qualquer tipo de interveno sobre clulas germinais, zigoto ou embries de origem humana, uma vez que s haveria leso ou ameaa de leso ao interesse acaso protegido pela norma se aqueles objetos materiais do delito viessem a ser efetivamente transferidos para o interior do tero feminino, com fins de procriao. Uma referida finalidade poderia constar do tipo como elemento subjetivo especial do delito (para fins de procriao humana), no magistrio das autoras. Tambm para Nostre (2005, online), ao cominar a prtica do crime de engenharia gentica em embries, o legislador brasileiro de 2005 equivocadamente proibiu toda e qualquer forma de alterao gnica, [...] impedindo intervenes teraputicas j vislumbradas em pesquisas de todo o mundo. Ao analisar a conduta vedada pelo tipo penal em apreo, Sporleder de Souza (2007, p. 25-26) esclarece que tais manipulaes genticas decorreriam do emprego da tecnologia do ADN recombinante, por meio da terapia gnica. Esta terapia pode ser dos tipos somtica (TGS, na forma abreviada) ou germinativa (TGG). Neste caso, quando a atuao ocorrer sobre as clulas germinativas (reprodutivas) ou sobre as clulas da linha germinal. Enquanto a terapia somtica restringe-se ao prprio indivduo experimentado,
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Art. 6 Fica proibido: [...] III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano.

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a terapia germinal afeta, para alm deste, sua eventual descendncia. Por conta desse potencial alcance futuro da tcnica, tem-se repudiado o emprego da terapia gnica germinal, ainda que presumidamente de cunho teraputico (SOUZA, P.V.S., 2007, p. 26-27). Para Glucio Roberto Brittes de Arajo (2010, online), entretanto, a conduta vedada pelo artigo 25 da Lei de Biossegurana [...] a interveno direta em genes humanos, com alterao na estrutura gentica dos cromossomos. Assim, englobaria a terapia gnica e as modificaes experimentais; restariam excludas, de outra banda, as tcnicas de reproduo assistida, por no compreenderem alterao da carga gentica, mas to somente a fuso dos gametas. Por conta do exposto, o autor acredita que o emprego da expresso germinais no tipo analisado foi apropriado, uma vez que a alterao de clulas somticas em contraposio s germinais no se transmite s eventuais geraes posteriores. No entendimento de Juliana Arajo Lemos da Silva Machado (2008, p. 208), a proibio da manipulao gentica de clulas germinativas humanas e de zigoto e embrio humanos revelou-se acertada ante o princpio da precauo, [...] haja vista que os riscos que tais procedimentos podem trazer para a espcie humana como um todo ainda so imprevisveis. Semelhantemente entendeu Stella Maris Martnez (1998, p. 227), para quem a alterao da dotao gentica de clulas germinais destinadas a gerar um novo ser humano deve ser penalmente proibida em virtude do alto risco que sua prtica implica: [...] perigo que afeta estruturalmente a humanidade, cujo patrimnio gentico poderia ser, desta maneira, alterado com consequncias imprevisveis.

3.2.3.1 Objeto material e bem jurdico-penal protegido pela norma do art. 25 da Lei de Biossegurana

Impende perquirir sobre o bem jurdico-penal tutelado pelo artigo 25 da lei citada, o qual tem provocado divergncia em seara doutrinal. Para Gisele e rika Mendes de Carvalho (2007, p. 300), bem jurdico protegido pelo tipo em comento a integridade ou intangibilidade do patrimnio gentico da humanidade; no especfico caso da manipulao de embries, elas apontam para um dissenso na doutrina, muito embora para as autoras o interesse salvaguardado seja o mesmo: o genoma humano. Apenas subsidiariamente o referido tipo visa a tutelar a carga gentica do

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embrio manipulado, mas desde que este venha a ser implantado no tero materno. Tambm para Maria Auxiliadora Minahim (2005, p. 118), o crime do artigo 25 vem a tutelar a inalterabilidade do patrimnio gentico da humanidade, erigida a bem jurdico-penal. Para Minahim (2005, p. 115), os crimes da Lei 11.105/2005 tutelam a intangibilidade da espcie humana ante o uso abusivo da engenharia gentica: [...] os conceitos de engenharia gentica na Lei 11.105/2005, assim como o de manipulao gentica, que constitui o cerne da Lei 8.974/95, tm como objeto jurdico o patrimnio gentico da espcie humana, e so tambm normativos. Para a autora (MINAHIM, 2005, p. 136), o crime de engenharia gentica atenta contra a inalterabilidade de caractersticas humanas e sua diversidade gentica. Ampliando o rol dos interesses protegveis pelo tipo de injusto do artigo 25, Nucci (2007, p. 122) aponta como bens jurdicos tutelados pela norma em comento tanto a preservao do patrimnio gentico, como a proteo vida e sade humanas. Prado (2009, p. 354), ao seu turno, antev duas diferentes perspectivas para o bem jurdico-penal do artigo 25 da Lei de Biossegurana: i) uma individual, referente integridade gentica do gentipo (embrio, feto ou ser humano nascido) e ii) outra coletiva, relacionada inalterabilidade do patrimnio gentico da humanidade. Em sentido semelhante, Glucio Roberto Brittes de Arajo (2010, online) enxerga na norma dois bens jurdicos protegidos pelo legislador: um individual, referente integridade gentica do fentipo (embrio, feto ou homem nascido), e outro coletivo, consistente na inalterabilidade do patrimnio gentico de toda a espcie humana. Mais estreita a concepo esposada por Paulo Vincius Sporleder de Souza (2007, p. 28), para quem a norma proibitiva de engenharia gentica humana visa a emprestar sua tutela identidade gentica do ser humano, erigida assim categoria de bem jurdico-penal no contexto da sociedade ps-industrial. Decorrncia do exposto, tem-se que o sujeito passivo do delito ser: para Nucci (2009, p. 122), a sociedade; para Prado (2009, p. 354), tanto a pessoa nascida (para alm do embrio implantado ou do feto em gestao), quanto a coletividade; segundo Souza (2007, p. 28), a humanidade, considerada em sua totalidade. Quanto ao sujeito ativo da conduta, no se antev na doutrina majoritria qualquer divergncia, sendo entendimento generalizado que se trata de delito

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comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa fsica. Consoante esclio de Stella Maris Martnez (1998, p. 99), todo o gnero humano titularizaria o interesse em conseguir uma tutela efetiva e plena da substncia embrionria humana, impedindo seu uso abusivo em manipulaes que atentam contra a dignidade humana ou que exponham a perigo a sobrevivncia da espcie. No que toca lesividade supostamente exigida para a configurao do injusto, Gisele e rika Mendes de Carvalho (2007, p. 303) sustentam que se trata de delito de mera atividade, no requerendo a ocorrncia de um resultado naturalstico, e de perigo abstrato, sendo idnea a justificar a imposio de pena to somente a colocao em perigo do bem protegido. Admitem as autoras, na esteira disso, a forma tentada do delito. Tambm consoante Prado (2009, p. 355), o crime de mera atividade, perigo abstrato, comissivo e plurissubsistente, muito embora, em tese, seja inadmissvel a tentativa para o citado autor. A classificao do delito dada por Nucci (2009, p. 122) caminha em trilha oposta: o crime do art. 25 seria comum, instantneo, comissivo, material, de dano, unissubjetivo, plurissubsistente e de forma livre, admitindo tentativa. Para sua configurao, [...] demanda-se a efetiva leso ao bem tutelado, no caso a potencialidade de vida da clula germinal, do zigoto ou do embrio. Soluo mais heterodoxa a encontrada por Souza (2007, p. 29) para o enquadramento do delito em questo. Consoante o autor, o artigo 25 crime material que se consuma com a modificao gentica total ou parcial do genoma humano, admitindo, na esteira disso, a forma tentada. No obstante, o crime seria de perigo abstrato, que se contenta com o resultado jurdico, ainda que no necessariamente naturalstico. Para Arajo (2010, online), o crime em comento comum, de mera atividade e de perigo abstrato, descabendo, na esteira desse pensamento, eventual tentativa delitiva. Por fim, trata-se de crime doloso, no existindo previso culposa, nem de qualificadoras ou causas de aumento de pena. A ao penal pblica incondicionada, de competncia atribuvel Justia Estadual (PRADO, 2009, p. 355). Cabe a ele a aplicao dos j mencionados benefcios penais (NUCCI, 2009, p. 122). Como j se mencionou, entende-se que o bem protegido pelos delitos relacionados ao patrimnio gentico humano a identidade gentica humana, que

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uma nova dimenso do valor dignidade humana revelado pelo advento da sociedade de risco. Colocada assim a questo, qualquer conduta manipulatria potencialmente ofensiva a esse bem jurdico-penal seria tpica, sendo o delito em apreo tambm ele um exemplo de crime de perigo abstrato, material, de dano e passvel de tentativa. 3.2.4 A tipicidade das tcnicas de clonagem humana no ordenamento jurdico brasileiro

Um voltar de olhos ainda que pontual para o delito do artigo 26 da Lei de Biossegurana revela que o devido desenvolvimento dogmtico do crime de clonagem humana questo deveras intricada para os penalistas. Dispe assim o mencionado artigo:
Art. 26. Realizar clonagem humana: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Elemento normativo jurdico do tipo de injusto, clonagem um [...] processo de reproduo assexuada, produzida artificialmente, baseada em um nico patrimnio gentico, com ou sem utilizao de tcnicas de engenharia gentica (PRADO, 2009, p. 356). Dito de outro modo: trata-se de duplicar o material gentico de uma clula ou organismo, sem, todavia, alter-lo.67 Ausente assim qualquer alterao, a clonagem no constitui modalidade de manipulao gentica, j vedada pelo artigo 25 da legislao, o que justifica sua proibio em um tipo autnomo pela Lei de Biossegurana. A legislao ptria, ao tratar do tema, diferencia entre clonagem para fins reprodutivos (art. 3, IX) e clonagem com escopo teraputico ou curativo (art. 3, X), ambas igualmente vedadas pela ordem jurdica. Trs so os principais argumentos a que recorre a maioria da doutrina para se posicionar contrariamente prtica da clonagem reprodutiva, que visa obteno de cpia completa de um ser vivo: i) identidade absoluta negadora da alteridade do clone; ii) instrumentalizao negativa da pessoa do clone e iii) determinismo negativo da autonomia do clone (PRADO, 2009, p. 358). To ofensiva a clonagem reprodutiva ao Sistema Jurdico como um todo, e to intenso o desvalor da conduta que a realiza, que, consoante Prado (2009, p.
67

Porque, como visto, a alterao do genoma alcanada pelo tipo do art. 25 da Lei de Biossegurana.

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358), sua prtica deveria ser penalmente vedada em todos os ordenamentos, sem paliativos e de modo severo, merecendo ser considerada uma grave forma de crime contra a humanidade. Na esteira disso, Souza (2007, p. 30) explica que duas so as tcnicas que permitem a prtica da clonagem: i) por diviso embrionria e ii) por transferncia de ncleo. Diferentemente da primeira, nesta utiliza-se apenas o gameta feminino (vulo) para se obter um embrio clnico. O consenso porventura verificado contra a permisso da clonagem reprodutiva no logrou se repetir quanto modalidade teraputica da tcnica. A clonagem humana no reprodutiva, tambm chamada teraputica, [...] uma biotcnica emergente que visa desenvolver novas terapias na medicina regenerativa a partir da obteno e utilizao das denominadas clulas-tronco (stem cells) embrionrias (provenientes de embries humanos) (SOUZA, P.V.S., 2007, p. 32). Nesse sentido, a clonagem teraputica insere-se no intricado tema da experimentao humana embrionria, recaindo sobre embries especialmente criados para isso e que sero necessariamente destrudos em razo da extrao de suas clulas-tronco. No particularizado caso desses embries clnicos, estaria em questo um relevante valor para o ordenamento jurdico, a dignidade humana, que pode ver-se profundamente lesionada pela instrumentalizao de um fim que lhe alheio (CARVALHO; CARVALHO, 2007, p. 305). In casu, asseveram as autoras Gisele e rika Mendes de Carvalho (2007, p. 305) que j a criao, e no o puro uso em conformidade com o artigo 5 da lei, desses embries revestiria sua mera existncia fsico-biolgica de um contedo significativamente especial, assumindo eles o posto de bem jurdico-penal. J na opinio de Juliana Arajo Lemos da Silva Machado (2008, p. 209), afigurou-se incoerente que o Estado tenha permitido o emprego de embries extrauterinos gerados por fertilizao in vitro para fins de pesquisa e tratamento e, ao mesmo tempo, num mesmo diploma legislativo, tenha efetivamente proibido a clonagem teraputica humana, [...] cuja nica finalidade a produo em laboratrio de clulas-tronco embrionrias que jamais seriam implantadas em um tero.

3.2.4.1 Anlise do tipo penal consistente em realizar clonagem humana

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Feitos esses esclarecimentos, questiona-se acerca do bem jurdico protegido pelo artigo 26 da Lei de Biossegurana, cuja delimitao vai estar diretamente relacionada com as duas modalidades da tcnica antes expostas. Nessa trilha, Prado (2009, p. 356) assenta que duas so as categorias de bens tutelados pela norma: i) de modo direto, a identidade e a irrepetibilidade do ser humano individualmente tomado e ii) indiretamente, a inalterabilidade do patrimnio gentico da humanidade. Ainda para o autor (PRADO, 2009, p. 356-357), a equiparao sancionatria feita pela Lei no tratamento de objetos diversos como as clonagens reprodutiva e teraputica tem merecido acertadas crticas, uma vez que esta no pe em risco a irrepetibilidade da carga gentica do indivduo, nem a variabilidade do patrimnio gentico da espcie humana. Tambm para Gisele e rika Mendes de Carvalho (2007, p. 303) protegem-se dois bens jurdico-penais distintos no citado artigo 26: i) um de carter individual, a irrepetibilidade do cdigo gentico individual e ii) um outro de dimenso assumidamente coletiva, qual seja, a diversidade do patrimnio gentico humano. Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 123), em postura divergente das acima expostas, nivela o objeto jurdico de proteo da norma do artigo 26 nas suas duas modalidades de realizao tpica, erigindo como bens jurdicos, a um s tempo, a preservao do patrimnio gentico e a proteo vida e sade humanas. Nostre (2005, online), ao seu turno, assentou que ao incriminar a clonagem humana o legislador pretendeu tutelar a individualidade do ser humano, [...] considerando que a duplicao gentica de indivduo atentatria dignidade da pessoa humana. Ampliando o rol de interesses tutelados pelo artigo 26 da lei, Sporleder de Souza (2007, p. 33-35) assevera que so de duas ordens os bens jurdico-penais porventura tutelados pelo preceito proibitivo. Assim, a clonagem reprodutiva ofenderia tanto a identidade gentica, quanto a dotao gentica dupla da humanidade. Em sua modalidade no reprodutiva, por sua vez, a clonagem teraputica lesionaria a vida humana embrionria, a dignidade reprodutiva humana, a dotao gentica dupla do homem e a identidade gentica da humanidade. Atentese para o fato de que, embora a modalidade reprodutiva da clonagem seja mais ofensiva ordem jurdica como um todo, Souza antev na clonagem teraputica peculiar capacidade de afetar mais diretamente bens jurdicos individuais e coletivos.

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A doutrina nacional diverge quanto classificao do crime de clonagem e ao resultado jurdico exigido para a sua legtima configurao. Para Gisele e rika Mendes de Carvalho (2007, p. 306-307), a clonagem reprodutiva delito de resultado, que se consuma com a efetiva duplicao do material gentico e a posterior transferncia do clone ao tero materno, admitindo a forma tentada. J a clonagem teraputica poderia figurar como causa de excluso de antijuridicidade do tipo do artigo 26, com lastro no estado de necessidade do artigo 24 do Cdigo Penal brasileiro, em algumas hipteses peculiares. Assim prelecionam que, de uma perspectiva dogmtica, a clonagem teraputica dever ser considerada tpica, mas restar excluda a ilicitude da conduta caso o agente tenha por fim criar embries clonados a partir do cdigo gentico de um paciente que poderia vir a ser, numa perspectiva objetiva, efetivamente curado com o posterior transplante de clulas desses mesmos embries. Em sentido convergente, Arajo (2010, online) defende que a clonagem humana teraputica, se considerada tpica, poderia ter seu carter ilcito excludo ao menos com recurso ao estado de necessidade, [...] na hiptese de aproveitamento e transplante de clulas-tronco para tratamento e cura do respectivo paciente, sugesto que exigiria, em contrapartida, controle rgido das autoridades em todas etapas do procedimento. No magistrio de Prado (2009, p. 358-359), o crime de resultado, comissivo e plurissubsistente, consumando-se com a realizao da clonagem e admitindo eventual tentativa. Semelhantemente para Arajo (2010, online), segundo quem o crime de clonagem do art. 26 delito de resultado, pressupondo a efetiva duplicao do material gentico, comportando, portanto, a forma tentada. Interessa reproduzir alerta feito por Nostre (2005, online), segundo o qual, no atual estgio das pesquisas cientficas, a hiptese de clonagem humana no se afigura realizvel, [...] havendo, no mximo, condutas voltadas a esse fim, que no estariam abrangidas pelo tipo, sendo que, essas sim, poderiam apresentar algum grau de lesividade. Nucci (2009, p. 123), ao seu turno e de modo diverso, assenta que, diferentemente dos tipos dos artigos 24 e 25 da Lei de Biossegurana, a clonagem humana delito formal [...] no se exige resultado naturalstico, consistente na efetiva perda da vida ou da sade humana, nem se demanda dano efetivo ao

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patrimnio gentico e de perigo, contentando-se a norma com a potencial leso aos interesses por ela tutelados, pelo que aqueles atos voltados ao fim de clonagem estariam sob o manto de proteo do tipo em apreo. Para Paulo Vincius Sporleder de Souza (2007, p. 36), o delito material, exigindo a reproduo artificial do genoma humano, sendo admissvel a tentativa. No que se refere ao resultado jurdico, a soluo distinta para mencionado autor: i) na clonagem reprodutiva, o crime de perigo abstrato (em relao identidade gentica e dotao gentica dupla ou diferenciada) e ii) na sua forma dita teraputica, crime de dano (em relao vida embrionria) e de perigo abstrato (em relao dignidade reprodutiva humana, identidade gentica e dotao gentica dupla). Por se tratar de crime comum, no prevendo a lei a ocorrncia de nenhum conhecimento ou formao especial do sujeito ativo, pode ser em tese praticado por qualquer pessoa. Quanto ao sujeito passivo, Prado (2009, p. 356) aponta para a existncia de dois deles, a saber, o clone nascido por meio da eventual clonagem e a coletividade ou a espcie humana globalmente considerada. Consoante Nucci (2009, p. 123), to somente a sociedade ocuparia a posio de sujeito passivo do delito em comento, ao passo que, para Souza (2007, p. 36), tanto a coletividade, quanto a humanidade tomariam referido lugar na estrutura do delito de clonagem. Tipo subjetivo do delito do artigo 26 da Lei de Biossegurana o dolo, direto ou eventual. No se pune a clonagem na sua forma culposa, ante a ausncia de previso legal. Para Prado (2009, p. 359), a pena cominada abstratamente ao crime ficaria aqum da exigida face gravidade da infrao penal e considerada a especial magnitude deste injusto. Inviveis, ademais, a transao e a suspenso condicional do processo. Conforme a reprimenda eventualmente aplicada em concreto, caberiam, em tese, a substituio da pena por restritiva de direito e a suspenso condicional da pena.

3.2.5 Por uma reviso dogmtica dos delitos da Lei de Biossegurana luz da criao de um risco significante ao bem jurdico protegido

Ante a sria divergncia j apontada na doutrina quanto ao enquadramento dogmtico dos delitos dos artigos 24 a 26 da Lei de Biossegurana, impende tentar

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uma reviso dos mencionados tipos luz da criao de um risco significante e no permitido ao bem jurdico-penal protegido. Nesse sentido, j se afirmou que, quando considerada a vida em sua dimenso coletiva e prospectiva, o que se protege nos delitos dos artigos 24 a 26 da Lei de Biossegurana o bem jurdico-penal identidade gentica humana, do qual objeto material, sendo daquele suporte, o chamado patrimnio gentico humano ou genoma humano. Na verdade, o genoma humano o conjunto de genes da espcie, que, valorado luz do direito, faz surgir o patrimnio gentico humano. Muito embora a Constituio da Repblica de 1988 no mencione expressamente o patrimnio gentico humano em seu texto, referindo-se to somente ao patrimnio gentico ambiental do Pas no inciso II do pargrafo 2 do artigo 22568, a fundamental relevncia do genoma humano para a humanidade vai decorrer diretamente da manifesta clusula de socialidade inscrita no nosso modelo de Estado de Direito, para alm da sua estreita relao com o valor diretriz da nossa Carta Poltica, consignado na dignidade da pessoa humana, conforme j analisado
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Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade; V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. 2 - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei. 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. 4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. 5 - So indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais. 6 - As usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero ser instaladas. (grifo nosso).

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no Captulo I. Com base no citado artigo 225, Paulo Vincius Sporleder de Souza (2004, p. 354) defende que tambm a Constituio brasileira de 1988 conforma materialmente a dignidade do bem identidade gentica. Igualmente para Bianca da Silva Alves (2010, p. 87), os bens jurdicos tutelados pela Lei de Biossegurana estariam, formal e materialmente, vinculados ao texto constitucional vigente na nossa Repblica. Tanto assim que se pode reconhecer, na contemporaneidade, o aparecimento de um novo direito humano fundamental o direito ao genoma humano , ele mesmo dotado de uma dupla perspectiva: em um prisma coletivo, direito difuso e patrimnio gentico de toda a humanidade; numa ptica do indivduo, deve ser entrevisto como direito individual integridade gentica69, identidade gentica70 e intimidade gentica71. Neste nvel individual, uma eficaz e legtima proteo da constituio gentica do indivduo do seu singular genoma humano s possvel na correlao e na interao das trs dimenses dos direitos acima apontados. Ao lado do reconhecimento de novos direitos fundamentais, importante ressaltar, ainda, no mbito do Sistema Jurdico-Penal, o crescimento do direito penal secundrio, em contraposio ao direito penal de justia cunhado por Jorge de Figueiredo Dias, claramente voltado proteo de bens jurdicos coletivos e difusos. Nesse singular setor do direito penal, torna-se comum o emprego das tcnicas de antecipao da tutela penal, mediante a criao de tipos de perigo abstrato ou concreto , de normais penais em branco ou tipos remetidos a outros comandos normativos, e de ilcitos de tipicidade aberta. Relacionando o modelo de Estado ao bem jurdico-penal, Jorge de Figueiredo Dias (2006, p. 47, itlico no original) assevera que, uma vez firmada a relao de analogia material entre a ordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos, to somente com base nela possvel considerar que
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Deve ser entrevisto como uma nova configurao do consagrado direito integridade fsica (direito ao corpo), agora colocado diante das novas tcnicas de engenharia gentica e das correspondentes novas potencialidades de leso e agresso a esse corpo (MACHADO, J. A. L. S., 2008, p. 184). 70 O conhecimento de que o cdigo gentico nico e irrepetido em cada ser humano, uma vez que a sequncia das bases nitrogenadas dos nucleotdeos do ADN nunca igual de uma pessoa para outra, conduz noo de uma verdadeira identidade gentica. Como contedo de um novo direito humano, a identidade ou individualidade gentica expressa-se como o direito a um cdigo gentico totalmente uno e singular, que seja fruto de um processo aleatrio em que os genes dos pais se combinam para dar origem a um novo genoma inteiramente distinto (MACHADO, J. A. L. S., 2008, p. 184). 71 Que se constitui um desdobramento especial do direito intimidade ou privacidade, j que se abriu, com as novas tcnicas, a possibilidade de conhecimento da bagagem gentica de cada pessoa humana (MACHADO, J. A. L. S., 2008, p. 186).

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[...] os bens jurdicos protegidos pelo direito penal de justia se devem considerar como concretizaes dos valores constitucionais ligados aos direitos, liberdades e garantias, os protegidos pelo direito penal administrativo e as concretizaes dos ligados aos direitos sociais e organizao econmica.

Justamente por isso, Dias (2006, p. 53) afirma que [...] o direito penal secundrio , por excelncia, campo onde medram conceitos normativos e indeterminados, clusulas gerais e frmulas de valor. Ainda consoante Dias (2006, p. 50), a distino entre direito penal clssico ou de justia e secundrio ou administrativo vai buscar a sua legitimao na dupla funo desempenhada pela personalidade do homem no contexto material do Estado de Direito, verbis:

[...] surgindo embora sempre como concreto e socializado, o homem realiza a sua personalidade na dupla esfera de sua actuao pessoal e da sua actuao comunitria, sem que uma se sobreponha outra no seu relevo ou na sua validade originria; proteco daquela se dirige o direito penal clssico (e, s nesse sentido, primrio), proteco desta o direito penal administrativo (hoc sensu, secundrio).

Em verdade, pela prpria natureza especialmente frgil dos bens jurdicopenais protegidos pelo nomeado direito penal secundrio que vai se impor o recurso, de modo cada vez mais contundente, noo de perigo.72 No se pode olvidar que o perigo encontra-se intimamente ligado ideia de risco, qualificadora da moderna sociedade ps-industrial. Especialmente do campo do direito penal, pode-se apontar uma substituio da noo de bem jurdico-penal, no epicentro da teoria do delito, pela ideia da realizao ou incremento de um risco no permitido pelo Sistema Jurdico e efetivamente realizado no resultado danoso do injusto. Se isso recorrente no tradicional campo do chamado direito penal de justia, na seara do direito penal secundrio a influncia da noo de causao de riscos tem sido ainda mais marcante. Com efeito, na seara do direito penal gentico, cada vez mais presente a imprescindibilidade da noo de risco no tolerado pelo Ordenamento para se

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Ou, como quer o eminente Jorge de Figueiredo Dias (2006, p. 54; destaques presentes no original): A natureza especfica, atrs assinalada, dos bens jurdicos protegidos pelo direito penal secundrio faz compreender que aqui se depare tambm com especficas necessidades e modos de concretizao dos tipos-de-ilcito, tanto ao nvel do agente como ao nvel do facto.

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legitimar os novos injustos penais. Ademais, em virtude dos avanos na chamada vida de relao, inclusive no que atine ao patrimnio gentico, v-se um acrscimo ao catlogo dos bens jurdicopenais e s formas relevantes de ofensa, com uma supervalorizao da sua exposio a perigo em detrimento do efetivo dano ao bem, sendo reclamada do Direito Penal uma demanda acrescida de tutela (FERNANDES, F. A., 2003, p. 57-58). Do exposto, e isso visvel por ocasio da edio da novel Lei de Biossegurana, o legislador infraconstitucional optou por criar para os tipos nela contidos um campo de proteo antecipada, mediante o emprego de tipos de perigo que so, em essncia, tipos de conteno de riscos relevantes no permitidos pelo direito aos bens jurdico-penais. Por isso, todo o enquadramento dogmtico dos tipos previstos nos artigos 24 a 26 da Lei de Biossegurana deve ser feito sob a ptica da causao de um significante risco no permitido ao bem jurdico identidade gentica humana, definido em ltimo sentido como a matriz biolgica que vai conter as bases genticas da vida presente e futura da espcie humana. No sentido do aqui defendido, tambm os delitos da Lei de Biossegurana se relacionam vida humana, mas no lhe imprimem uma tutela singular e direta, como ocorre nos crimes da Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro. Por sua imediata referncia dignidade humana da espcie, os tipos da Lei de Biossegurana aqui analisados protegem as matrizes genticas da vida, que se manifestam biologicamente no genoma da espcie, este considerado um patrimnio de toda a humanidade. Justamente por isso, os tipos dos artigos 24 a 26 da Lei so crimes de perigo abstrato em relao ao bem identidade gentica humana. Ainda no delito consistente em realizar clonagem humana, o bem acaso tutelado a identidade gentica da espcie, sendo o tipo um delito de perigo. O que ocorre, nesse particular caso, que o bem identidade gentica vai se mostrar portador de outras camadas axiolgico-valorativas, quais sejam: i) o direito dupla dotao gentica do ser humano, ii) o direito irrepetibilidade gentica; iii) o direito contingncia gentica (a ser fruto de uma combinao gnica ao acaso) e iv) o direito a uma dotao gentica diferenciada. Referidas camadas se relacionam, por certo, com os j apontados desdobramentos do prprio direito ao genoma humano, na sua perspectiva

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individual. De outra ponta, podem se revelar delitos materiais quando se coloca em perspectiva o objeto material sobre o qual recai a conduta delitiva. Quando concorrem tais hipteses, admitem-se teoricamente as formas tentadas dos delitos de biossegurana voltados ao patrimnio gentico da humanidade. Fixado que o bem jurdico-penal tutelado a identidade gentica humana, quaisquer condutas criadoras de um risco significante inalterabilidade do patrimnio gentico da humanidade devem ser afastadas pelo Direito Penal de imediato, no sendo poltico-criminalmente recomendvel que se espere, para a sua atuao, um efetivo dano a to importante bem. Nesse sentido que Bottini (2006, p. 80-81) afirma que o agir tpico precisa caracterizar sempre uma ao socialmente danosa, ainda que nos crimes de perigo abstrato essa ofensividade ou danosidade esteja diferida no tempo. Neste modelo de crime, a tipicidade material vai requerer para alm do desvalor da ao e do desvalor do resultado , a periculosidade ou o risco ao bem jurdico protegido pela norma: [...] para que um comportamento seja penalmente desvalorado, ser necessria a presena de um risco relevante para um bem jurdico, mesmo que abstrato ou potencial (BOTTINI, 2006, p. 82). No mesmo caminho, preciso haver um nexo causal entre a conduta incriminada e o perigo de ofensa que se imprime ao bem jurdico tutelado penalmente. Com esteio em Urs Konrad Kindhauser (apud FIGUEIREDO, G. G., 2010, p. 314), tem-se que to somente ser racional proibir uma ao para evitar um dano quando a lesividade daquela se determina por sua vinculao

necessariamente causal ao bem jurdico-penal tutelado. guisa de acertamento dos crimes de perigo com o reclamado princpio da ofensividade, o ncleo desvalioso de tais delitos de perigo abstrato revela uma forma de ofensa que pode ser ento representada pelo desvalor do cuidado de perigo, consoante esclio de Fbio Roberto Dvila (apud FIGUEIREDO, G. G., 2010, p. 325-326). Para que se possa legitimamente medir o grau de ofensividade de uma conduta nos delitos de perigo abstrato voltados a tutelar bens supraindividuais, como os relacionados biossegurana e ao patrimnio gentico humano, referida ofensa dever ser aferida casuisticamente, a partir de uma concreta e mensurvel afetao dos correlatos interesses pessoais atinentes queles bens (FIGUEIREDO, G. G.,

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2010, p. 319). Desta feita, no marco de um Estado Democrtico de Direito de cariz material e social, ser ilegtima a incriminao de condutas que no lesionem aqueles interesses pessoais coenvolvidos ao respectivo bem jurdico penal supraindividual. Um modo de se conferir legitimidade aos crimes de perigo abstrato, segundo a doutrina, seria estruturar a redao tpica de forma a condicionar a imputao a uma ofensa a interesses individuais, na condio de objetos materiais do tipo, com recurso ao j mencionado carter poli-instrumental dos bens jurdico-penais supraindividuais. Justamente por isso tem se defendido que, quanto ao aspecto material, qualquer espcie de delito ter o mesmo fundamento valorativo, que a periculosidade do comportamento humano, distinguindo-se to somente na atualidade ou na intensidade do risco que tais condutas representam ao bem jurdico. Tambm os delitos de perigo abstrato, como os relacionados biossegurana e ao patrimnio gentico humano, representam uma periculosidade ex ante para os bens jurdicos, mas no se prescinde da exigncia de que a ao ou omisso crie um perigo ao menos potencial para tais bens. Ainda que no mencionada expressamente no texto legal, a periculosidade elemento implcito da tipicidade objetiva da conduta (BOTTINI, 2006, p. 84). Justamente em respeito clusula poltico-criminal de mnima interveno, a conduta s ser tpica se efetivamente capaz de pr em risco a indenidade desse bem. Assim, ainda que presente o objeto material e verificada a ocorrncia do genoma humano no mbito de atuao do sujeito ativo desses crimes, a conduta ser tpica e antijurdica se objetivamente idnea a criar (ou incrementar) um injusto risco no suportado pelo Sistema Jurdico-Penal ao bem protegido pela norma. Nesse sentido, ao se pugnar pela reviso dos delitos de biossegurana luz da criao de um risco ao bem jurdico-penal, impende rememorar que, no esclio de Bottini (2006, p. 103):
O limite inquebrantvel do direito penal a existncia de risco, que delimita a fronteira existente entre a preveno e a precauo, de modo que fica afastada a incidncia nas normais penais diante do descumprimento de regras de precauo, impostas pela ausncia de conhecimento cientfico sobre a periculosidade das novas tecnologias e produtos.

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Nos delitos aqui mencionados, exige-se a presena do chamado dolo de perigo, concebido como categoria conceitual autnoma, que pressupe que o agente conhece o perigo da ao, sem desejar o resultado danoso e sem deixar de agir, admitindo eventualmente a ocorrncia do perigo ao bem que inseparvel da conduta (ILHA DA SILVA, 2003, p. 63). Dogmaticamente, esse risco deveria se traduzir, ao final, na finalidade que se pretende com a experimentao com os embries extrauterinos ou da manipulao das clulas humanas germinais, de modo que os tipos dos artigos 24 e 25 da Lei de Biossegurana deveriam conter um elemento subjetivo especial do injusto, caracterizado pelo fim de procriao humana. Desta feita, a incorporao do risco na tipicidade impe ao juiz quando no houver a descrio de uma conduta tpica capaz de demarcar, adequadamente, o agir perigoso ao bem um labor interpretativo que permita aplicar a norma penal em conformidade com os princpios de um direito penal democrtico. Numa tal perspectiva teleolgica de (re)interpretao do tipo, ser possvel ao aplicador do direito afastar a tipicidade de comportamentos inofensivos ao bem jurdico supraindividual porque a perigosidade da conduta converte-se em elemento objetivo necessrio do ilcito, que se deve avaliar mediante um juzo ex ante (FIGUEIREDO, G. G., 2010, p. 328). Especificamente no que se refere ao delito de clonagem, ante a sua gravidade frente aos dois tipos imediatamente antecessores, a mera realizao da conduta vedada em lei ainda que sem a efetiva transferncia do embrio clonado ao tero para efeitos de gestao (na modalidade clonagem reprodutiva) justifica a configurao do crime.

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CONCLUSO

1. O advento das modernas tcnicas ligadas cincia da vida, no marco sociolgico da sociedade ps-industrial, provocou o aparecimento de novos riscos aptos a lesionar a prpria espcie humana, requerendo uma legtima interveno do Direito Penal. No que se refere s tcnicas de reproduo humana assistida, a fertilizao in vitro ou artificial provocou o aparecimento de embries humanos congelados fora do tero materno, sobre os quais comunidade cientfica tem reclamado o uso para pesquisas de cunho teraputico.

2. Embrio humano in vitro o embrio no implantado em tero materno, formado artificialmente pela fuso dos gametas humanos mediante o emprego das tcnicas de reproduo medicamente assistida.

3. Desde o sculo passado, o homem tornou-se definitivamente senhor e possuidor de sua prpria natureza ao adquirir o poder de manipulao sobre o patrimnio gentico da espcie. Ao manipular sua herana gentica, modificando o genoma da espcie, o homem pratica o que convencionou chamar engenharia gentica humana.

4. O direito penal assiste a uma rpida transio do modelo de delito de leso de bens jurdicos individuais ao modelo de delito de perigo (abstrato ou concreto) para bens supraindividuais, passando pelas categorias intermedirias.

5. Neste modelo social, cujo elemento central o risco, que passa a integrar a prpria tipicidade no mbito da teoria geral do delito, o Direito Penal atua mais preventivamente, ainda que por meio dos delitos de perigo, mas sem de fato abandonar sua misso constitucional de necessria proteo subsidiria de bens jurdicos especialmente indispensveis vida, em suas dimenses pessoal e coletiva.

6. Desde 1994, quando foi promulgada a Lei Federal n 8.974, o patrimnio gentico humano vem merecendo tutela por parte do Sistema Jurdico-Penal

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brasileiro, ainda que sob contundentes crticas da doutrina que se debruou sobre o tema.

7. No ano de 2005, com a supervenincia da Lei Federal n 11.105, ou Lei de Biossegurana, alteraram-se os parmetros poltico-criminais de proteo penal do patrimnio gentico humano, ora ampliando o mbito de tutela eventualmente dispensada, ora intervindo minimamente neste mbito. No que diz respeito ao embrio humano in vitro, a Lei de Biossegurana permitiu seu uso em pesquisas cientficas teraputicas, desde que atendidas as condies previstas no artigo 5 e seus respectivos pargrafos daquele diploma legal.

8. O carter progressivo dispensado pelo Direito Penal tutela da vida humana ao longo de suas fases pr e ps-natal no pode deixar de retroceder para alcanar tambm o embrio humano in vitro, sob pena de se violar a dignidade que lhe cabe enquanto ente integrante da espcie humana.

9. O embrio humano in vitro merece ser alado condio de ente jurdicopenalmente valorado, revelando-se a um s tempo digno, merecedor e carente dessa especial forma de tutela penal.

10. O status positivo conferido aprioristicamente ao embrio humano in vitro pelo Sistema Jurdico-Penal independe de qualquer referncia direta vida, atrelando-se a proteo deste ente, antes disso, ao valor da dignidade da pessoa humana, informador e conformador de todo o sistema de direitos fundamentais do ordenamento brasileiro, desde o advento da Constituio da Repblica de 1988.

11. Os delitos contra o patrimnio gentico humano, previstos na Lei de Biossegurana nos artigos 24 a 26, supostamente tutelariam diferentes bens jurdico-penais, muito embora a doutrina divirja acerca deles, apontando-se divergncias, ainda, quanto classificao de referidos delitos. Isso decorre da delimitao doutrinria imprecisa do bem jurdico-penal efetivamente protegido nos delitos relacionados engenharia gentica em sentido estrito, e da necessidade de se reinterpretar adequadamente, no marco da sociedade

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de riscos, a noo de ofensividade que se requer para a configurao de tais delitos.

12. Na sua atual configurao, o contedo jurdico do princpio poltico-criminal da ofensividade passou a compreender no somente a leso diretamente afervel em relao ao bem tutelado, bem como o perigo de leso a bens jurdico-penais de acentuada relevncia.

13. Leso, na modalidade de dano, e perigo, enquanto resultados prejudiciais ao bem jurdico e defesos pelo Sistema Jurdico-Penal, so, desta feita, espcies do gnero ofensividade.

14. Muito embora de qualidade superior ao diploma que a antecedeu, a Lei de Biossegurana de 2005 requer ser dogmaticamente desenvolvida, quanto aos delitos dos artigos 24 a 26, em conformidade com o Sistema Jurdico-Penal brasileiro, merecendo eventuais ajustes, de lege ferenda.

15. Nesse sentido, afirma-se que o bem jurdico-penal protegido em tais delitos no se confunde com o bem vida humana tutelado pela Parte Especial do Cdigo Penal brasileiro, ainda que se relacione, numa dimenso coletiva, com as matrizes genticas da vida da espcie contidas no genoma humano.

16. Nos delitos contra a vida encartados na Parte Especial do Cdigo Penal de 1940 quais sejam, homicdio, infanticdio, participao em suicdio e aborto , o objeto jurdico tutelado a vida humana, extra ou intrauterina, singularmente considerada ante a conduta criminosa. Nestes casos, tem-se a ocorrncia do bem jurdico-penal vida humana de natureza individual.

17. Nos delitos relacionados engenharia gentica, tendentes a alterar ou modificar o patrimnio gentico humano, o que se protege uma nova dimenso ou projeo da dignidade humana relevada pelo advento da sociedade ps-industrial, qual seja, a identidade gentica humana,

proporcionadora, ela mesma, das condies de existncia futura de vida humana.

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18. No delito consistente em realizar clonagem humana (artigo 26 da LBS), o bem tutelado tambm a identidade gentica da espcie, sendo o tipo um delito de perigo abstrato. O que ocorre, nesse particular caso, que o bem identidade gentica vai se mostrar portador de outras camadas axiolgicovalorativas, quais sejam: i) o direito dupla dotao gentica do ser humano, ii) o direito irrepetibilidade gentica; iii) o direito contingncia gentica (a ser fruto de uma combinao gnica ao acaso) e iv) o direito a uma dotao gentica diferenciada.

19. Justamente em virtude da relevncia deste bem para a presente e as futuras geraes, os delitos relacionados ao patrimnio gentico humano so crimes de perigo abstrato, para os quais o Direito Penal legitimamente antecipa sua barreira de proteo para aqum do efetivo resultado materialmente danoso ao bem jurdico-penal tutelado.

20. Analisada a redao legislativa dos tipos ali contidos, concluiu-se que a soluo de tutela do patrimnio gentico do homem encontrada pela Lei de Biossegurana de 2005 to somente parcialmente conforme a orientao poltico-criminal de interveno mnima e a exigncia de ofensividade impostas pela Constituio da Repblica de 1988, uma vez que no se exps, com clareza devida, quais as condutas objetivamente idneas a criar um injusto risco ao bem identidade gentica humana.

21. No havendo a descrio de uma conduta tpica capaz de demarcar adequadamente o agir perigoso ao bem que se tem por escopo salvaguardar, impe-se ao aplicador da Lei de Biossegurana um labor interpretativo que permita aplicar a norma penal em conformidade com os princpios de um direito penal democrtico, especialmente o vetor poltico-criminal da interveno mnima e a exigncia inderrogvel da ofensividade.

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GLOSSRIO

ADN: cido desoxirribonucleico; o material cromossmico possuidor da informao gentica das clulas vivas.

Alimentos transgnicos: so os alimentos geneticamente modificados em laboratrios, por consequncia direta da atividade humana.

ARN: ou cido ribonucleico, que, junto com o ADN, o material gentico que contm as informaes determinantes dos caracteres hereditrios transmissveis descendncia.

Biodireito: um subsistema jurdico em desenvolvimento acelerado, voltado ao estudo e disciplina dos fenmenos resultantes da biotecnologia e da biomedicina. Em sntese, o reflexo jurdico das normas da Biotica.

Biodiversidade ou diversidade biolgica: a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquticos, e os complexos ecolgicos que deles fazem parte.

Biotica: o estudo da moralidade da conduta humana no campo das cincias da vida; tem por escopo a demarcao das possibilidades e limites dos progressos cientficos nos domnios da biotecnologia e da biomedicina, luz da filosofia moral, dos valores a serem preservados pela sociedade e pela humanidade em geral. Pode ser entendida, ainda, como o estudo sistemtico-cientfico das condies ticas para a preservao da dignidade da vida humana.

Biopirataria: a transferncia ilcita da biodiversidade de um pas para outros, com finalidade lucrativa.

Biossegurana: o conjunto das normas legais e regulamentares que estabelecem critrios e tcnicas para a manipulao gentica, no sentido de se evitarem danos ao meio ambiente e sade humana. o conjunto de aes que visam controlar,

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limitar ou neutralizar os riscos advindos da prtica de diferentes tecnologias em laboratrio ou no meio ambiente.

Biotecnologia: o conjunto das tecnologias que integram as cincias naturais e os organismos, suas clulas e anlogas moleculares para gerar produtos e servios.

Clulas-tronco: so clulas mestras indiferenciadas com capacidade de se autorrenovarem e de se dividirem ilimitadamente, in vitro ou in vivo, transformandose em diversos tipos de clulas especializadas. Dito de outro modo, so clulas no especializadas que detm a capacidade de se renovarem, mediante a diviso celular, e que, sob certas condies, podem se transformar em clulas especializadas do corpo humano. Elas se subdividem em trs diferentes grupos: a) clulas-tronco germinativas: so os vulos e os espermatozoides; b) clulastronco embrionrias: o vulo j fecundado; e c) clulas-tronco adultas: aquelas extradas de um rgo j formado.

Clonagem: a reproduo de espcies a partir de clulas outras que no os gametas, dando origem a espcimes geneticamente idnticos, os chamados clones.

Comisso Interna de Biossegurana: rgo a quem incumbe adotar as medidas necessrias de segurana no interior de cada instituio ou entidades que manipulem organismos geneticamente modificados e avaliar os eventuais riscos dessas atividades para a comunidade e o meio ambiente.

Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio): vinculada ao Conselho Nacional de Cincia e Tecnologia do Ministrio da Cincia e Tecnologia, uma instncia colegiada multidisciplinar cujo fim prestar apoio tcnico consultivo e de assessoramento ao governo federal na formulao, atualizao e implementao da Poltica Nacional de Biossegurana relativa aos organismos geneticamente modificados.

Conselho Nacional de Biossegurana (CNBS): o rgo de assessoramento da Presidncia da Repblica superior ao CTNBio e ao CIBio, podendo, em grau de recurso ou mediante avocao do processo, tomar decises definitivas no que tange

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implementao da Poltica Nacional de Biossegurana.

Crimes de engenharia ou manipulao gentica humana: so aquelas atividades que, de modo programado e no natural, permitem modificar total ou parcialmente, com fins no teraputicos e mediante a manipulao de genes, o genoma humano.

Cromossomo: uma molcula longa e nica de ADN que contm muitos genes e atua no sistema de armazenamento e transmisso da informao gentica das espcies.

Direito penal gentico: ramo do Direito Penal que se ocupa da gentica humana e no humana, e visa ao estudo das implicaes jurdico-penais decorrentes da aplicao da tecnologia sobre o ser humano, sobre os demais seres vivos e sobre o meio ambiente.

Ectognese: o desenvolvimento completo de um ser humano fora do tero materno, ainda impossvel no atual estado da tcnica.

Embrio: organismo que se forma aps a fecundao dos gametas masculino e feminino, abrangendo, basicamente, o perodo que vai da segunda oitava semana de desenvolvimento gestacional.

Embrio congelado: o vulo fertilizado em clnicas de reproduo humana assistida, geralmente crioconservado no estgio de blstula, que uma estrutura com cerca de uma centena de clulas.

Engenharia gentica: a cincia que estuda o patrimnio gentico e a biodiversidade existente no meio ambiente, consubstanciada no exerccio da atividade de manipulao de molculas de ADN ou ARN recombinante.

Fecundao: o processo biolgico constitudo por uma sequncia de eventos que comea com a unio dos gametas e a mistura dos seus cromossomos, formando uma nova clula denominada embrio.

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Fertilizao in vitro: na sua forma convencional, consiste na fuso dos gametas humanos em ambiente artificialmente produzido e a posterior transferncia do embrio para o tero.

Feto: organismo pr-natal que se desenvolve aps a oitava semana de gestao, quando se encerra a fase embrionria, at o ulterior nascimento do ser humano.

Gametas: so as clulas sexuais responsveis pela reproduo da espcie ; no homem, o espermatoide e na mulher, o vulo ou ocito.

Genes: so elementos que carregam consigo todas as informaes genticas de um determinado indivduo. So os veculos pelos quais os seres vivos transmitem informao gentica de uma gerao para as outras.

Gentica: a disciplina que examina os fundamentos e a diferena da hereditariedade humana, assim como os mecanismos de origem e transmisso desta diferena sobre as geraes; a cincia que estuda a transmisso hereditria, podendo ser dividida em gentica humana e no humana. Gentica humana a disciplina que se ocupa dos fundamentos e diferenas da hereditariedade humana, e examina os mecanismos da origem e transmisso desta diferena sobre as posteriores geraes. Nela se aplicam os mtodos e procedimentos

genetecnolgicos sobre o homem.

Lei de Biossegurana: a Lei Federal 11.105, de 28 de maro de 2005.

Hidridoma: uma linhagem celular produzida pela fuso de um mieloma com um linfcito ou glbulo branco; nele, as imunoglobinas das clulas-me continuam a se expressar. uma linhagem utilizada na obteno de anticorpos clulas de defesa monoclonais.

Monitoramento: o procedimento de anlise permanente das atividades e projetos de biossegurana, incluindo as pesquisas cientficas relacionadas aos organismos geneticamente modificados.

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Mutagnese: a induo de alteraes herdveis na constituio gentica de uma clula, modificadora de seu ADN.

Nidao: o processo de fixao do embrio no tero, realiza-se completamente at o dcimo dia aps a fuso dos gametas.

Organismo: toda entidade biolgica capaz de reproduzir ou transferir material gentico, inclusive vrus e outras classes que venham a ser conhecidas posteriormente.

Organismo geneticamente modificado: ou OGM, todo material gentico ADN ou ARN que tenha sido modificado por qualquer tcnica de engenharia gentica, conforme definio dada pelo art. 3, V, da Lei de Biossegurana.

Patrimnio gentico: o conjunto de todos os organismos vivos encontrados na natureza, constituindo a biodiversidade. O patrimnio gentico do Pas expressamente protegido pelo artigo 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Patrimnio gentico humano ou genoma humano: , segundo a UNESCO, a base da unidade fundamental de todos os membros da famlia humana e do reconhecimento de sua dignidade intrnseca e de sua diversidade.

Projeto Genoma: programa cientfico que teve por escopo catalogar todos os genes da espcie humana para armazen-los em um banco de dados e, a partir da, iniciar a pesquisa de cada um dos genes que constituem os cromossomos dessa espcie.

Protoplasma: o nome dado ao contedo de uma clula viva, formada pelo citoplasma e pelo ncleo.

Recombinao gnica: a troca ou adio, biologicamente normal, de genes de diferentes origens para formar um cromossomo alterado que possa ser replicado, transcrito e traduzido.

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Reduo embrionria: a provocao dolosa da morte de um ou mais embries uterinos. Consoante a Resoluo n 1.957/2010, do Conselho Federal de Medicina, em caso de gravidez mltipla decorrente do uso de tcnicas de reproduo assistida proibida a utilizao de procedimentos que visem reduo embrionria.

Reproduo assistida: ou reproduo humana medicamente assistida, o conjunto das tcnicas que permitem a reproduo humana fora do processo natural. De acordo com o Conselho Federal de Medicina, as tcnicas de reproduo assistida tm o papel de auxiliar na resoluo dos problemas de reproduo humana, facilitando o processo de procriao quando outras teraputicas tenham se revelado ineficazes ou sido consideradas inapropriadas.

Senescncia replicativa: perda da capacidade de proliferao das clulas somticas humanas, aps um perodo de proliferao em um dado meio de cultura.

Terapia celular: o conjunto de mtodos e abordagens tecnolgicas que utilizam clulas para o tratamento de doenas.

Terapia gnica: a tcnica consistente na retirada ou tratamento de genes humanos defeituosos para serem reparados e recolocados no organismo do paciente.

Zigoto: organismo formado pela unio dos gametas feminino (vulo) e masculino (espermatozoide) no processo reprodutivo, at os primeiros quatorze dias, contados da fecundao.

APNDICES

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APNDICE A - Anlise dos Votos Proferidos pelo STF por ocasio do julgamento da ADI 3.510

Aparato neural: ministro Carlos Ayres Britto

No obstante a divergncia entre os ministros votantes, o STF entendeu, nos precisos termos do voto do relator da matria, que o embrio humano in vitro no se equipara pessoa humana, muito embora seja dotado de certa dose de dignidade constitucional. No julgamento da ADI 3.510, o relator da matria no STF fixou o entendimento da Corte acerca da concepo jurdica da vida, asseverando, ademais, que vida humana j rematadamente adornada com o atributo da personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte cerebral, conforme voto do ministro Carlos Ayres Britto. Ainda em conformidade com o entendimento esposado pelo citado ministro, a Constituio Federal no faz de todo e qualquer estgio da vida humana um autonomizado bem jurdico, seno da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada pelo ordenamento jurdico de compostura fsica ou natural. Com base no pensamento do constitucionalista norte-americano Ronald Dworkin, o relator da ao de inconstitucionalidade fez ressalvar, demais disso, que o direito protegeria de modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano, sendo tal tutela empreendida na exata proporo do que se chamou de investimentos criativos naturais e humanos. No que diretamente concerne ao Direito Penal, o Supremo Tribunal Federal brasileiro decidiu que o embrio humano in vitro no poderia, de forma alguma, ser alcanado pelas normas penais que tipificam o crime de aborto, porque o bem jurdico-penal protegido em tais tipos de delitos contra a vida um organismo ou entidade pr-natal quer em estado embrionrio, quer em estado fetal , mas desde que no interior do corpo feminino. Noutro dizer, verbis:

No que a vedao do aborto signifique o reconhecimento legal de que em toda gravidez humana j esteja pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher grvida e a do ser em gestao. Se a interpretao fosse essa, ento as duas excees dos incisos I e II do art. 128 do Cdigo Penal seriam inconstitucionais, sabido que a alnea a do inciso XLVII do art. 5 da

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Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX). O que traduz essa vedao do aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro a reconhecer que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida pr-natal ser uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz-se portadora de uma dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e proteger, aclare-se, nas condies e limites da legislao ordinria mesma, devido ao mutismo da Constituio quanto ao incio da vida humana.

Naquela ocasio, fixou-se tambm o entendimento de que os embries referidos pela Lei de Biossegurana e, portanto, passveis de serem utilizados em pesquisas cientficas teraputicas, constituem um particularizado caso de embrio: so aqueles derivados de uma fertilizao que se obtm artificialmente, em laboratrio, para fins de reproduo assistida. Nesse caso de concepo artificial, ter-se-ia, consoante Britto, uma realidade biolgica em que os fenmenos concepo e gestao no coincidem, da mesma forma que ocorre essa artificial dissociao entre concepo e nascituro. Ao embrio referido no art. 5 da Lei de Biossegurana, faltam-lhe, ainda, todas as possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que funcionam como o anncio biolgico de um crebro humano em gestao, em consonncia com o entendimento defendido pelo relator. Desta feita, e com fundamento em um paralelo traado com a Lei Federal n 9.434, que disciplina o transplante de rgos, o relator da matria no STF disciplinou, na oportunidade, que o crebro humano o divisor de guas para se estabelecer incio e fim da personalidade humana. De forma que, face ausncia de substrato neural no embrio humano crioconservado ou invivel, pessoa humana no existiria nem como potencialidade diante da inescondvel realidade de que, consoante o relator, no h pessoa humana sem o devido aparato neural. Do voto do relator, extrai-se que ele, muito embora use o aparato neural humano para marcar o termo inicial da vida, considera pessoa humana to somente aquela j nascida viva. Ou seja, vida pr-natal haveria desde a formao do sistema nervoso; j a pessoa humana, somente a partir do seu nascimento com vida. Britto asseverou ainda que, muito embora nossa Constituio da Repblica no esclarea quando comea a vida humana, deixando de fixar explicitamente a concepo jurdica deste fenmeno biolgico, esse "mutismo hermeneuticamente significante" permitiria assentar a tese da reserva de personalidade civil ou biogrfica

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to somente para o nativivo, sem se aplicar a nenhuma das formas de vida pr-natal. Dessa feita, o relator da ADI concluiu que, quando o inciso III do art. 1 da CR88 fala da "dignidade da pessoa humana", o constituinte originrio se referiu s " pessoa naquele sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual", em conformidade com o esclio do jurista Jos Afonso da Silva. E mais: os direitos e garantias consagrados sob o timbre da fundamentalidade no art. 5 da Constituio de 1988 seriam assim atribudos apenas ao indivduo j pessoa, a um j personalizado indivduo. O relator apontou que, diferentemente do defendido pela Procuradoria Geral da Repblica, os parmetros estabelecidos pelo art. 5 da Lei Federal 11.105 dotaram o embrio in vitro de uma inviolabilidade ontolgica at ento no explicitamente assegurada por nenhum outro diploma legal representando, portanto, um avano em relao sua situao anterior lei questionada e delimitando-se, de modo pioneiro, o estatuto legal do embrio humano. Entretanto, preciso prosseguir na anlise dos votos para buscar os contornos traados pelo STF no tocante ao que se denomina de estatuto jurdicopenal do embrio extrauterino.

Atributo de humanidade: ministro Cezar Peluso

Em sentido oposto ao relator, o ministro Cezar Peluso asseverou que os conceitos de vida e de pessoa deveriam ser reconstrudos, ou mesmo construdos, dentro dos limites materiais dados pelo ordenamento constitucional brasileiro, sob pena de restar ilegtima qualquer invocao de categorias da dogmtica e do direito civil para dar cabo de tal tarefa hermenutica, o que acabaria por inverter a ordem escalonada de normas em que se estrutura a partir da Constituio da Repblica. De incio, Peluso optou por rechaar argumentos que ele entende impertinentes para o adequado deslinde da questo, a saber: a) insuficiente a analogia entre a morte cerebral como marco legal do fim da vida e a neurulao, ou estgio de esboo do sistema nervoso, para demarcar o incio da vida humana; b) no tem relevncia o argumento de que as pesquisas com clulas-tronco adultas so mais ou menos promissoras que as empreendidas com as clulas-tronco embrionrias; c) no se pode graduar o direito constitucional vida com a rgua impertinente da legislao ordinria subalterna, de modo a defender que, com o

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crime de homicdio tem pena maior que a do aborto, ento teriam menor dignidade jurdico-constitucional a vida intrauterina e, a fortiori, as clulas embrionrias; d) tambm forosa a equiparao das pesquisas com clulas-tronco com a prtica abortiva, porque a gestao circunstncia elementar do tipo penal (arts. 124 e ss. do Cdigo Penal brasileiro); e) de que a declarao de constitucionalidade da norma teria o automtico efeito de desencadear uma tendncia de comercializao de embries humanos e f) a referncia ao argumento da paternidade responsvel

serve somente justificao do emprego dos meios de fertilizao in vitro e de um de seus efeitos colaterais, que a produo de excedentes embrionrios, sendo uma questo prvia mas autnoma em relao ao problema jurdico-constitucional posto Corte. No voto do ministro Peluso, restou consignado que o atributo de humanidade j estaria presente tanto no embrio, quanto nas demais fases do desenvolvimento do homem; entretanto, embries congelados no tm, na viso do referido ministro, vida suscetvel de tutela na acepo do ordenamento jurdico-constitucional brasileiro. E mais: os embries humanos ditos excedentrios no so, enquanto tais, sujeitos do direito vida, nem sequer guardam expectativa desse direito. Assim traada a natureza do estatuto moral e jurdico do embrio humano isolado, Peluso reconheceu um lcito poder jurdico de disposio dos casais sobre seus embries gerados em laboratrio. Ainda conforme Cezar Peluso, o embrio isolado, enquanto matria-prima da vida humana, poderia ser considerado uma res especialssima a qual o ordenamento jurdico franqueia disponibilidade, de um lado, ao passo que, de outro, determina-lhe alguma forma e grau de proteo. No entendimento do referido ministro, provm diretamente da Constituio da Repblica o substrato jurdico para o reconhecimento e garantia de especfica tutela dos embries, considerada sua dignidade prpria de matriz da vida humana. O ministro Peluso entendeu descabida a teoria de que o direito vida seria suscetvel de graduaes axiolgicas e o voto do ministro Joaquim Barbosa caminha neste sentido, conforme se ver adiante. Consoante Peluso, muito embora o embrio congelado participe em grau primitivo dos requisitos da proteo dignidade humana, a tutela constitucional da vida no se aplica, na sua integralidade, s especficas classes dos embries inviveis e aos criopreservados. O material embrionrio resultante das tcnicas de fertilizao em laboratrio,

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por no se enquadrar em nenhum conceito aceitvel de vida humana, no pode ser sujeito de direitos, mas objeto de proteo jurdica. No mesmo sentido do voto proferido pelo relator do caso, Peluso entendeu que [...] no se pode reduzir a complexidade da pessoa humana como organismo vivo e, sobretudo, como sujeito de direito, ao aspecto puramente biolgico de sua mera completude ou perfeio gentica, encravada na clebre escada torcida em forma helicoidal. Na esteira do exposto, tais embries isolados ainda que corporifiquem o que se pretende por patrimnio gentico humano no tm vida passvel da tutela constitucional. Isso ocorre porque o reconhecimento da mera posse desse material gentico de pessoa no seria idneo para conferir a esta particular categoria de embrio o mesmo equivalente valor moral e jurdico dispensado ao homem. Em conformidade com o que entendeu o relator da ADI, Cezar Peluso tambm sustentou a teoria de que a presena de alguma estrutura de neurnios requisito mnimo indispensvel para induzir o status moral de uma pessoa. No obstante o voto pela improcedncia da ADI, o ministro aplicou a chamada tcnica da interpretao conforme para deixar consignado, em seu voto, que: a) a autorizao dada pelo art. 5 da Lei de Biossegurana restringe o uso de clulastronco embrionrias em pesquisas para fins exclusivamente teraputicos; b) reputar servidores pblicos, na forma do art. 319 do Cdigo Penal, os membros das comisses de tica e da Comisso Nacional de tica em Pesquisa, sem prejuzo de incorrerem nas penas dos delitos previstos nos arts. 24, 25 e 26 da Lei Federal n 11.105/2005, por omisso imprpria, quando, de modo doloso, deixarem de agir em conformidade com os seus deveres e c) submeter os aludidos projetos de pesquisa ao Ministrio da Sade, ao Conselho Nacional de Sade e Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, na forma a ser posteriormente regulamentada. Assentou ainda que as normas penais no valoram de modo diverso, quando da cominao das penas em abstrato, o bem jurdico da vida em estado hipottico de violao, seno a reprovabilidade de cada conduta tpica, segundo as modalidades e as circunstncias da ao humana violadora. Tem-se a uma clara diretriz poltico-criminal que em nada diminui a tutela do direito vida, [...] que , antes, o pressuposto ou condio transcendental da existncia de todos os direitos subjetivos. A medida da pena prende-se mais ao desvalor normativo da conduta tpica,

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donde o ministro afirmar que, verbis:

[...] A pena cominada, embora guarde certo nexo lgico com o bem jurdico objeto da tutela criminal, nem sempre diretamente proporcional ao valor normativo deste, por perceptvel necessidade de concretizao de justia, como sucede, estritamente, fixao terica das penas dos crimes de aborto e de homicdio, cuja diversidade, de modo e em sentido algum se presta a sustentar a peregrina teoria de que o direito vida seria suscetvel de graduaes axiolgicas no seu status jurdico de fundante valor objetivo constitucional.

No que mais detidamente interessa, o ministro Peluso sugeriu que o Parlamento rapidamente aprovasse uma lei que transforme o inadimplemento de tais deveres dos membros dos comits de tica em tipos penais autnomos, com cominao de penas severas, em funo da magnitude dos bens jurdicos envolvidos na causa, bens esses que estariam [...] todos conexos com o primado da dignidade da pessoa humana e das suas expresses genticas.

Princpio utilitarista: ministra Ellen Gracie

A ento presidente do STF, ministra Ellen Gracie, proferiu voto no sentido da improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Procuradoria Geral da Repblica, ressaltando ainda que no caberia ao Supremo estabelecer conceitos que no estivessem, ainda que implicitamente, plasmados na Constituio da Repblica, como a controvertida questo do termo inicial da vida humana. A ministra chamou a ateno para a estreita vinculao das pesquisas cientficas previstas na Lei de Biossegurana com o debate acerca da aceitao do excedente de vulos fertilizados como um custo necessrio superao da infertilidade visada pelas atuais tcnicas de reproduo humana assistida tcnicas essas regulamentadas to somente pela Resoluo n 1.358, de 11 de novembro de 1992, do Conselho Federal de Medicina. Recorrendo formulao terico-cientfica que diferencia o pr-embrio do embrio, Ellen Gracie entendeu no haver [...] qualquer ofensa dignidade humana na utilizao de pr-embries inviveis ou congelados h mais de trs anos nas pesquisas de clulas-tronco, que no teriam outro destino que no o descarte. Consoante a ministra, ainda que no fosse aceita a concepo que diferencia

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a condio do pr-embrio (massa indiferenciada de clulas da qual um ser humano pode ou no emergir) do embrio propriamente considerado (unidade detentora de vida humana individualizada), a aplicao do princpio utilitarista, por si s, justificaria o aproveitamento de tais embries in vitro nas pesquisas cientficas com clulas-tronco. Mencionado princpio poderia ser resumido no enunciado segundo o qual deve ser buscado o resultado de maior alcance com o mnimo de sacrifcio possvel. A ministra Ellen Gracie recorreu aos esclios da professora Letcia Cesarino, que, com fulcro no pensamento de Michael Mulkay, conclui que o advento desta nova categoria do pr-embrio permitiu remover o objeto (sic) da experimentao cientfica do mbito do discurso tico-moral para inseri-lo em um universo pretensa e estritamente tcnico. Notadamente no que mais releva a este trabalho, a ministra salientou que a Lei de Biossegurana, reconhecendo a dignidade do material nela tratado e o elevado grau de reprovao social na sua indevida manipulao, tipificou como crime a comercializao do embrio humano, cominando conduta a pena do art. 15, da Lei de Doao de rgos, bem como a sua utilizao fora dos moldes do art. 5 da Lei Federal n 11.105/2005. Ademais, a ministra salientou que a referida lei classificou como delito a prtica de engenharia gentica em clula germinal, zigoto ou embrio humano, e a chamada clonagem humana (arts. 6, 25 e 26 do mencionado diploma legal).

Perspectiva opinativa: ministro Marco Aurlio de Mello

O ministro Marco Aurlio de Mello proferiu voto no qual consignou que, no que se refere ao marco inicial da vida humana, no haveria balizamento possvel que escapasse a uma perspectiva meramente opinativa, citando, a saber, as seguintes teorias desenvolvidas para dar resposta questo: a) a da concepo, b) a da nidao do feto parede do tero, c) a da formao das caractersticas individuais do feto, d) a da percepo dos primeiros movimentos do feto pela gestante, e) a da viabilidade em termos de persistncia da gravidez e f) a do nascimento. Consoante o ministro, o incio da vida humana pressupe, sob uma perspectiva biolgica, para alm da fecundao do vulo feminino pelo

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espermatozoide, a presena objetiva da gestao humana como condio que a tornaria vivel. De maneira que, conforme o ministro, se j seria controvertido afirmar que a Constituio da Repblica brasileira protege a vida humana de forma geral, inclusive a uterina, em qualquer de suas fases, [...] o que se dir quando se trata de fecundao in vitro j sabidamente, sob o ngulo tcnico e legal, incapaz de desaguar no nascimento. Nesse sentido, o ministro concluiu, por ocasio do julgamento da ADI 3.510, que o ento impugnado art. 5 da Lei de Biossegurana encontra-se em harmonia com o disposto na Constituio Federal, de maneira especial com os arts. 1 e 5 da Carta Magna, e com o princpio da razoabilidade, considerando, por fim, totalmente improcedente a declarao de sua inconstitucionalidade.

Morada da vida: ministro Eros Grau

No seu voto, o ministro aposentado Eros Grau conferiu ao embrio humano o status de portador de parcela da humanidade, a quem a Constituio da Repblica garantiria o direito vida e a proteo de sua dignidade. Nesse sentido, apontou que a utilizao de clulas-tronco obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento afronta o direito vida e a dignidade da pessoa humana, em conformidade com o afirmado pelo ento procurador da Repblica Cludio Fontelles na petio inicial da ao de inconstitucionalidade. Tal afirmao, no entanto, no conduziria necessariamente a um inequvoco juzo de inconstitucionalidade da norma impugnada, segundo Eros Grau. Isso ocorreria porque, no contexto do art. 5 da Lei de Biossegurana, faz-se meno a um embrio imprprio, porque um vulo fecundado fora do tero materno e alheio a qualquer processo vital eventualmente em curso. Assim, considerando-se que o tero a morada da vida e que to somente no mbito deste surgiria efetivamente a vida humana a ser tutelada

constitucionalmente, sobretudo pelos instrumentos penais, no seria incorreto concluir, como procedeu o ento ministro Eros Grau, hoje aposentado, que [...] no h vida humana no vulo fecundado fora de um tero que o artigo 5 da Lei n 11.105/05 chama de embrio. Na esteira do exposto, para tais vulos impropriamente designados embries pelo legislador ordinrio no se cogita de vida

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humana a ser protegida pelo direito, nem de dignidade assim atribuvel a alguma pessoa humana. A despeito de haver declarado a constitucionalidade do art. 5 e seus pargrafos da Lei de Biossegurana, o ministro Eros Grau estabeleceu, em seu voto, os seguintes requisitos interpretativos, em termos aditivos: a) pesquisa e terapia mencionadas no caput do art. 5 sero empreendidas unicamente se previamente autorizadas por um comit de tica e pesquisa do Ministrio da Sade; b) a fertilizao in vitro a que se refere o caput corresponde terapia da infertilidade humana adotada exclusivamente para fim de reproduo humana, sempre vedada a seleo gentica, admitindo-se a fertilizao de um nmero mximo de quatro vulos por ciclo e a transferncia, para o tero da paciente, de at quatro vulos fecundados por ciclo, vedadas ainda a reduo e o descarte de tais vulos; e c) a obteno de clulas-tronco na forma do caput do art. 5 somente ser admitida quando dela no sobrevier a destruio do embrio, exceto nos casos dos vulos considerados inviveis para fins de reproduo humana.

Substncia humana: ministra Crmen Lcia Antunes Rocha

A ministra Crmen Lcia Antunes Rocha, em seu voto, negou ao analisada o condo de transferir para o Supremo a obrigao de se manifestar acerca do momento inicial da vida humana. Considerou ela que [...] se h de afirmarem os princpios constitucionais e a sua aplicao ao caso, sem que se tenha, necessariamente, de afirmar, juridicamente, o momento de incio da vida para os fins de garantia de direitos ao embrio e ao feto. Ao analisar as normas havidas no art. 5 e seus pargrafos, a ministra concluiu que a Lei Federal n 11.105/2005 est em conformidade com a tica constitucional vigente, que afirma o respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, do que decorre a impossibilidade de utilizao da espcie humana em qualquer caso e meio para fins comerciais, eugnicos ou experimentais. Crmen Lcia ressalvou, entretanto, a necessria distino que deve haver entre tratamento (como forma de acesso aos cuidados com a sade) e terapia para fins de pesquisa com clulas-tronco embrionrias. Assim, entendida a terapia como a [...] adoo de prticas e procedimentos que conduzam a formas de tratamento, a lei impugnada no alcanaria, entretanto, as chamadas terapias experimentais.

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Isso porque, na avaliao da ministra, [...] terapias feitas a ttulo de experimentao com o uso do ser humano no se compatibilizam com os princpios da tica constitucional, em especial, com o princpio da dignidade da pessoa humana. Ainda em seu voto, a ministra procurou delimitar o objeto do dispositivo legal questionado s clulas-tronco embrionrias, imaturas, primitivas e pluri ou totipotentes, produzidas em laboratrio, para concluir, ao final, que a sua utilizao em pesquisas cientficas, em virtude de claros critrios de poltica criminal, no violaria o direito vida. Demais disso, na tentativa de demarcar o estatuto jurdico-constitucional do direito vida e sua aplicao a situaes diferentes e eventualmente conflituosas, a ministra assentou que
[...] no se h falar apenas em dignidade da vida para a clula-tronco embrionria, substncia humana que, no caso em foco, no ser transformada em vida, sem igual resguardo e respeito quele princpio aos que buscam, precisam e contam com novos saberes, legtimos saberes para a possibilidade de melhor viver ou at mesmo de apenas viver.

Crmen Lcia apontou que a Lei 11.105/2005 estaria ainda em conformidade com o 4 do art. 199 da Constituio da Repblica de 1988, uma vez que a clulatronco embrionria a que se refere a Lei de Biossegurana teria exatamente a natureza de uma substncia humana, estando constitucionalmente embasada no permissivo aludido de que a lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao. Assim, poder-se-ia dizer que a CTE com seu atributo de matriz humana deve ser tida como uma das substncias humanas que a CR88 permite serem manipuladas, desde que respeitados os demais princpios constitucionais, com vistas ao progresso cientfico da humanidade e melhoria da qualidade de vida dos povos. Ressaltando, demais disso, o princpio da solidariedade entre as geraes (art. 225, 1, II da CR88), a ministra asseverou que as pesquisas e o tratamento devem pautar-se pelos princpios da necessidade, segundo o qual deve haver comprovao real de que o experimento cientfico a ser realizado no material

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gentico humano necessrio para o conhecimento, a sade e a qualidade de vidas humanas; da integridade do patrimnio gentico, proibindo-se a manipulao em genes humanos voltada para mudanas na composio do material gentico com o fim de melhorar determinadas caractersticas fenotpicas; da avaliao prvia dos potenciais e benefcios a serem alcanados; e, ainda, o princpio do conhecimento informado, que impe a garantia de manifestao da vontade, livre e espontnea, das pessoas envolvidas, com a divulgao de informaes precisas sobre as causas, efeitos e possveis consequncias da interveno cientfica. Muito embora reconhea que a CR88 garante a todas as pessoas, enquanto integrantes da famlia humana, a titularidade de direitos fundamentais, a ministra do STF registrou que persiste a discusso acerca de seus termos quanto ao momento a partir do qual cada pessoa humana ostentaria tal estatuto, ou seja, se se alcana esta condio humana to somente a partir do nascimento. Referida lacuna, no entanto, no retiraria do Estado a posio de titular de obrigaes em relao ao embrio e ao feto, na considerao de Crmen Lcia. No caso brasileiro, reconhecido ento que o direito vida no viria constitucionalmente dotado de um contedo hermtico ou identificado em sua integralidade pela expresso normativa, a ministra admite que a Constituio Federal conferiu ao legislador ordinrio a competncia para definir as questes relativas ao nascimento, em especial a que se refere ao estatuto jurdico do embrio e do feto, desde que respeitadas as balizas constitucionais e internacionais que tratam da matria. Na lei examinada, considerou ento a ministra, a clula-tronco embrionria pe-se [...] como uma dignidade, no havendo como lhe atribuir um preo. Isso decorre justamente da dignidade da humanidade, contida na tica da espcie, cuja dimenso teria restado ampliada pelo advento da tecnocincia, at converter-se, ao fim, no patrimnio jurdico-moral da pessoa humana. Logo, afirmou-se que a dignidade da pessoa humana princpio havido como superprincpio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas polticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulao textual da Constituio. Como consequncia, a espcie humana agora constitucionalmente tomada em sua integralidade, para alm do indivduo singularmente considerado. Por isso, concluiu a ministra, o princpio constitucional da dignidade humana vai alcanar o embrio, ainda que um ser juridicamente desprovido de

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personalidade, to somente pelo seu atributo de representao da humanidade. Ao final do voto, Crmen Lcia julgou improcedente referida ADI para, entretanto, registrar interpretao conforme quanto palavra terapia, que somente poder se referir a tratamento levado a efeito por procedimentos teraputicos cuja utilizao tenha sido consolidada pelos mtodos de pesquisa cientfica aprovada nos termos da legislao vigente.

Sentena aditiva: ministro Gilmar Mendes

O ministro Gilmar Mendes, ressaltando o vis tico, jurdico e moralmente conflituoso da referida ADI, situada na conturbada zona de debate entre religio e cincia, proferiu voto pela improcedncia da ao, imprimindo, todavia, um perfil atipicamente aditivo a sua deciso sobre o caso. Nesse sentido, para Mendes, o art. 5 da Lei de Biossegurana constitucional, desde que seja interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deve ser condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade. Consoante o ministro, deveria ser conferida ao art. 5 uma interpretao que estivesse em conformidade com o princpio da responsabilidade, tendo como parmetro de aferio o princpio da proporcionalidade entendido na sua vertente de proibio de proteo deficiente. Sem adentrar em questes classificadas de transcendentais pelo ministro, como a dos marcos inicial e final da vida humana para fins de proteo jurdica, Gilmar Mendes conferiu ao embrio humano o estatuto de elemento vital digno de tutela pelo direito, devendo, portanto, o Estado atuar na efetiva proteo desse organismo pr-natal em face, sobretudo, das novas tecnologias. Nesse sentido, Mendes recorreu s lies de Hans Jonas para afirmar que o Estado deve atuar segundo o princpio da responsabilidade. Tal princpio imporia ao homem a tarefa de conservar inclume para o homem, na persistente dubiedade de sua liberdade que nenhuma mudana das circunstncias poder suprimir, seu mundo e sua essncia contra os abusos de seu poder. No que diretamente se refere ao direta de inconstitucionalidade ora examinada, o ministro asseverou que a questo estaria em saber se a Lei de

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Biossegurana regularia adequadamente as pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias, com a prudncia proporcional importncia do tema, que envolveria a prpria identidade da espcie humana. O ministro alertou ainda para o fato de que, em todo o corpo da referida Lei de Biossegurana, to-s o art. 5 destinado regulamentao da utilizao, para fins de pesquisa, de CTE obtidas a partir de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro. Tal fato causou perplexidade ao ministro, para quem a vaguidade da lei deixou ao Poder Executivo a tarefa de regulamentao de to relevante tema, o que se fez por meio dos artigos 63 a 67 do Decreto n 5.591, de 22 de novembro de 2005. Na esteira do exposto, a Lei de Biossegurana poderia violar, no entendimento do ministro Gilmar Mendes, o princpio da proporcionalidade no como proibio de excesso, seno como proibio de proteo deficiente, uma vez que os direitos fundamentais seriam dotados de uma feio objetiva apta a torn-los verdadeiros mandatos normativos direcionados ao poder estatal. Desta feita, a concepo de um dever genrico de proteo relativizaria, sobremaneira, a separao entre a ordem constitucional e a legal, irradiando para toda a ordem jurdica os efeitos dos direitos fundamentais constitucionalmente encartados, funcionando estes como proibies de proteo deficiente, ou verdadeiros imperativos de tutela. Consoante o ministro em comento, uma anlise comparativa do artigo impugnado com a legislao de outros pases sobre o tema revela, com efeito, que a lei brasileira insuficiente no tratamento normativo das pesquisas cientficas com clulas-tronco embrionrias. Ainda no seu voto, Gilmar Mendes analisou as leis da Alemanha, Austrlia, Frana, Espanha e Mxico. Concluiu que, no Brasil, um assunto to complexo foi inserido em um nico artigo de uma lei destinada a tratar de tema diverso, deixando de abordar aspectos essenciais ao tratamento responsvel da questo. Apenas para efeitos de comparao, a lei espanhola especfica sobre o tema, e est estruturada em 90 artigos, 15 captulos, oito ttulos, alm das disposies adicionais, transitrias, derrogatrias e finais. Assim operando em meio a uma contundente lacuna legislativa, conforme Mendes, a lei brasileira em desacordo com a relevncia do bem jurdico implicado, qual seja, a identidade do ser humano, para o ministro deixou de instituir, nesse

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aspecto, um Comit Central de tica devidamente regulamentado. Alm disso, o direito comparado revela que a legislao aliengena estabeleceu sempre, e de modo expresso, uma clusula de subsidiariedade, no sentido de permitir as pesquisas com embries humanos apenas nas hipteses em que outros meios cientficos no se demonstrarem adequados para os mesmos fins. Justamente por isso, a existncia de outros mtodos cientficos igualmente adequados e menos gravosos tornaria a utilizao de embries humanos em pesquisas uma alternativa cientfica que caminharia na contramo do princpio da proporcionalidade. Gilmar Mendes considerou, no entanto, que a declarao de

inconstitucionalidade do referido diploma legal poderia, ao seu turno, causar um vcuo normativo que se revelaria mais danoso ordem jurdico-social do que a manuteno da vigncia da Lei de Biossegurana. Desse modo, ele props que a tcnica da interpretao conforme a Constituio poderia resultar numa tpica sentena de perfil aditivo ao texto legal que contornaria tal dilema, modificando ou eventualmente corrigindo a norma ento impugnada.

Graus de tutela: ministro Joaquim Barbosa

Outro voto a ser analisado no caso de autoria do ministro Joaquim Barbosa que, por sua vez, considerou que a eventual fixao do momento inicial da vida pelo STF seria insuficiente para solucionar adequadamente a questo dos autos: verificar se a exceo legal tutela conferida ao direito vida pela CR88 legtima, tal como estabelecida no art. 5 da Lei de Biossegurana. Em seu voto, Barbosa retomou o entendimento j acentuado por ele por ocasio do julgamento do Hbeas Corpus n 84.025, que tratava da antecipao de parto de feto anenceflico. Naquela oportunidade, o ento relator defendeu a tese de que a tutela da vida humana experimenta graus diferenciados, recebendo tratamento jurdico diverso por parte do ordenamento conforme as diferentes fases do ciclo vital; quais sejam, fecundao, gestao, nascimento, desenvolvimento e morte do ser humano. Consoante Joaquim Barbosa, o escopo da Lei de Biossegurana foi o de regulamentar e permitir o uso de clulas-tronco embrionrias em pesquisas cientficas, tratando-se, portanto, de uma faculdade outorgada por lei s pessoas.

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Estabeleceu-se assim, no entendimento do mencionado ministro, um conflito entre, de um lado, a tutela dos direitos do embrio, e, de outro, o direito vida dos eventuais beneficirios dos resultados de referidas pesquisas. Conseguintemente, exigiu-se uma ponderao de valores referentes ao mesmo princpio da inviolabilidade da vida. Assim posta a questo e no entendimento do referido ministro, a regulamentao do uso das CTE deu-se por meio de uma lei que preserva a autonomia privada do indivduo enquanto sujeito conformador de si prprio e de sua vida, dentro de parmetros objetivos previamente definidos, sendo, portanto, conforme ordem constitucional vigente. Para Barbosa, a autonomia privada significaria o poder do sujeito agente moral dotado de razo de autogovernar-se dentro de uma esfera jurdica previamente reconhecida pela comunidade, sendo, nesse passo, uma idia essencial ao princpio da dignidade da pessoa humana. Ao lado da autonomia privada, a Lei de Biossegurana teria respeitado, demais disso, a laicidade do Estado brasileiro (art. 19, I, CR88) e o princpio da liberdade de expresso da atividade cientfica (art. 5, IX, CR88). Ao final, o ministro Barbosa concluiu que o melhor caminho para a proteo do direito vida, em seus diversos e diferentes graus, uma legislao consciente e a existncia de rgos dotados de competncia tcnica e normativa para implement-la, fiscalizando efetivamente a pesquisa cientfica no pas. Doutro lado, a mera proibio de tais pesquisas cientficas com clulas-tronco significaria dar uma resposta tica unilateral para uma problemtica que envolve tantas questes ticas e to diversas reas do saber e da sociedade.

Procedncia parcial: ministro Ricardo Lewandowski

Passa-se, no momento, breve anlise do voto proferido pelo ministro Ricardo Lewandowski por ocasio do julgamento em tela. Ressalte-se que o ministro votou pela procedncia parcial da ADI 3.510 para, sem reduo do texto normativo impugnado, conferir a seguinte interpretao aos dispositivos discriminados: a) caput do art. 5: as pesquisas com clulas-tronco embrionrias somente podero recair sobre embries humanos inviveis ou congelados logo aps o incio do processo de clivagem celular, sobejantes de fertilizaes in vitro realizadas com o fim nico de

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produzir o nmero de zigotos estritamente necessrio para a reproduo assistida de mulheres infrteis; b) inc. I do art. 5: o conceito de invivel compreende apenas os embries que tiverem o seu desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo superior a 24 horas contadas da fertilizao dos ocitos; c) inc. II do art. 5: as pesquisas com embries humanos congelados so admitidas desde que no sejam destrudos nem tenham o seu potencial de desenvolvimento comprometido; d) 1 do art. 5: a realizao de pesquisas com as clulas-tronco embrionrias exige o consentimento livre e informado dos genitores, formalmente exteriorizado; e) 2 do art. 5: os projetos de experimentao com embries humanos, alm de aprovados pelos comits de tica das instituies de pesquisas e servios de sade por eles responsveis, devem ser submetidos prvia autorizao e permanente fiscalizao dos rgos pblicos mencionados na Lei Federal n 11.105, de 24 de maro de 2005. No extenso voto do ministro, Lewandowski ressaltou que, a despeito das promissoras pesquisas envolvendo clulas-tronco embrionrias, elas tm ensejado acirradas controvrsias porque a obteno de referido material gentico exigiria a destruio de um organismo vivo, decorrente da fertilizao de gametas humanos mesmo que, segundo alguns, esse conjunto primordial de clulas no constitua uma pessoa no sentido moral ou jurdico da palavra. Tais pesquisas implicam, ainda, profundos questionamentos acerca da natureza e do fim da vida humana, e dos limites da manipulao do patrimnio gentico da humanidade. Nessa passagem de seu voto, v-se claramente que o ministro reconheceu o patrimnio gentico da humanidade como autntico bem jurdico a ser tutelado na atual sociedade tcnica. Assentou ainda que, em virtude do avano da tecnologia da informao e da bioengenharia, j se cogitaria da existncia de direitos fundamentais de quarta gerao. Com apoio na Declarao Universal do Genoma Humano e Direitos Humanos, Lewandowski preleciona que o genoma humano pode ser definido como patrimnio da humanidade, por constituir ele a base da unidade fundamental de todos os membros da famlia humana, bem como de sua inerente dignidade e diversidade (art. 1). Acerca do incio e da proteo da vida humana, o ministro defendeu que, no plano puramente jurdico-positivo, deve prevalecer a tese de que a vida humana tem incio a partir da concepo. Isso ocorreria porque a Conveno Americana de

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Direitos Humanos, o chamado Pacto de San Jos da Costa Rica, aprovado em 22 de novembro de 1969 e ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 2002, teria estabelecido que a vida, do ponto de vista estritamente legal, comea na concepo, marcada pelo encontro do espermatozoide com o vulo. Sem cuidar da implantao ou no do ocito fecundado em um tero humano, o art. 4, I, do referido Pacto de San Jos disps, tout court, que Toda a pessoa humana tem direito que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde a concepo. De modo que, para todos os efeitos legais na avaliao do ministro, a vida comea com a concepo, quer iniciada in utero, quer in vitro. No obstante a tese acima esposada, e com fulcro em Laura Palazzani, Lewandowski sublinhou que a eventual negao do estatuto pessoal do embrio no lhe retira uma certa obrigao de respeito e tutela, impondo-lhe no mnimo um tratamento digno, atualmente reivindicado at para as cobaias de laboratrio. A despeito disso, o ministro considerou que o debate travado por ocasio da ADI 3.510 deveria centrar-se no direito vida entrevisto como um bem coletivo, pertencente sociedade ou mesmo humanidade como um todo, sobretudo tendo em conta os riscos potenciais que decorrem da manipulao do cdigo gentico humano. Assim reconhecida a imprevisibilidade das ameaas provocadas pelo desenvolvimento tcnico-industrial no contexto de uma sociedade de risco, o direito vida no pode ser considerado sob uma perspectiva meramente individual, devendo, ao revs, ser pensado como um direito comum a todos os seres humanos, com desdobramentos, inclusive, no mbito da sade pblica. Justamente no plano da sade pblica, diz o ministro, incide com mais fora o princpio da precauo, segundo o qual, quando uma atividade enseja ameaas de danos ao meio ambiente ou sade humana, medidas de precauo devem ser tomadas, mesmo que algumas relaes de causa e efeito no forem estabelecidas cientificamente. Com efeito, afirma Lewandowski, referido princpio implica a convico de que determinados comportamentos devem ser proibidos, sancionados e punidos, impondo, ademais, uma obrigao estatal de vigilncia. Considerando o parmetro da dignidade humana enquanto valor fundante do texto constitucional, o ministro assentou que a questo central tratada na ADI 3.510 no se restringia ao estatuto jurdico do embrio gerado in vitro, ou das clulas-

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tronco dele eventualmente extradas. Deveria abranger, para alm desse horizonte um tanto quanto estreito, a prpria disciplina das pesquisas genticas e das aes de todos os seus protagonistas, sejam eles doadores de gametas, receptores de vulos fertilizados, mdicos ou cientistas. Com auxlio do direito comparado, o ministro observou que, sem embargo da relativa indefinio acerca do status jurdico conferido ao vulo fecundado in vitro, ainda quer no gozem de amparo integral, semelhana do que ocorre com uma pessoa, os embries e as clulas embrionrias, na Frana, so protegidas pela lei. No mesmo sentido, citou que a Alemanha tambm reconhece ao embrio, quando no a condio de titular de direitos subjetivos, ao menos, o status de um bem que deve merecer proteo legal j que dotado de um pr-direito fundamental. Tambm os Estados Unidos reconheceriam ao embrio in vitro o atributo de forma de vida humana em desenvolvimento, muito embora tenham rejeitado a tese de que ele possua o estatuto moral e legal de uma pessoa. Com fulcro em Jos Miguel Ruiz-Caldern, o ministro registrou que a Corte Constitucional da Espanha tem se pronunciado no sentido de que o bem jurdico vida deve ser protegido [...] a partir do momento em que h uma vida humana, no necessariamente pessoal, no se cogitando de uma completa desproteo da vida pr-natal. No tocante ao art. 5 da lei ptria impugnada, Lewandowski considerou que a sua deficiente tcnica no vedou a gerao de embries humanos exclusivamente para a pesquisa, nem imps limite numrico a sua produo ou estabeleceu qualquer restrio temporal manipulao destes. Neste sentido, a lei acabou por se afastar da legislao de outros pases. Ressaltou, ainda, que o nico diploma normativo que regula as tcnicas de reproduo assistida no Brasil a Resoluo n 1.358/1992, do Conselho Federal de Medicina. Referido texto, assentou o ministro, estabeleceu ainda que implicitamente um limite temporal de 14 dias aps a fecundao para a manipulao do concepto, j que faz aluso to somente a ocitos e pr-embries. Ao final, e antes de conferir interpretao conforme ao dispositivo questionado, concluiu que, luz da legislao comparada e em especial da mencionada resoluo do CFM acerca da reproduo assistida, o art. 5 da Lei de Biossegurana careceria ser harmonizado com o postulado da dignidade da pessoa humana e com o direito vida.

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Indivduo humano: ministro Carlos Alberto Menezes Direito

O ento ministro Carlos Alberto Menezes Direito votou pela procedncia em parte da ADI n 3.510, proposta pelo ex-procurador geral Cludio Fonteles para pedir a declarao de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei de Biossegurana que permitem a realizao de pesquisas com clulas-tronco embrionrias. O ministro votou no sentido de que as clulas-tronco so vida humana, e que qualquer destinao que lhe seja dada diversamente da reproduo da espcie viola o direito vida, previsto no caput do art. 5 da CR88. Com base em um estudo de direito comparado, Menezes Direito mostrou que o tema debatido suscita controvrsias tanto na Europa onde alguns pases admitem essas pesquisas e outros no , quanto nos Estados Unidos, onde existem estados federados que as autorizam, enquanto tais pesquisas so proibidas em outros. No obstante, o ento ministro ressaltou que, em todos eles, haveria uma caracterstica comum: um controle amplo de referidas pesquisas com embries humanos por parte das autoridades responsveis. No Brasil, assentou o ministro, as clnicas de fertilizao operariam sem controle da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), que s fiscalizaria as suas instalaes fsicas. No mesmo sentido, o Conselho Federal de Medicina editou a Resoluo n 1.358, em que estabeleceu normas ticas para a reproduo humana e, em 2003, a ANVISA determinou s clnicas que lhe prestassem informaes semestrais detalhadas acerca de todas as suas atividades. Entretanto, e ainda conforme o ex-ministro, at 10 de abril de 2008, a ANVISA ainda no havia obtido tais informaes, tendo baixado ento, em 12 de maio de 2008, a Resoluo n 029, com o fim de organizar um banco de dados sobre as clnicas de reproduo assistida. Menezes Direito ressaltou, naquela ocasio, a existncia de diversos projetos em tramitao no Congresso Nacional para normatizar as pesquisas com clulastronco embrionrias. Um deles, de autoria do ex-deputado paulista e mdico Jos Aristodemo Pinotti, prope alteraes no ento impugnado art. 5 da Lei de Biossegurana. Tal fato, avaliou Direito, revelaria a premente necessidade de se alterar a lei federal, no sentido de impor, alm de outras restries s pesquisas com CTE, a proibio de seleo de sexo da criana e do diagnstico pr-implantao, que acabaria resultando na eliminao de embries portadores de alguma anomalia

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e outras alteraes genticas. Defendeu, ademais, a proibio de descarte de embries e a sua comercializao. Em seu voto, Menezes Direito recorreu a Aristteles para contrapor-se tese de graduao do direito vida defendida pelo relator Carlos Britto, o qual votou a favor das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Segundo Britto, embrio, feto e pessoa humana so realidades biolgicas e jurdicas que no se confundem. Ao defender a tese de que haveria vida humana nessas trs fases, Menezes afirmou que no possvel isolar tais etapas de modo a considerar uma delas mais importante que a outra no processo de formao do indivduo. Ele lembrou que Aristteles distinguia entre potncia e potencialidade, sendo que potncia, vida e evoluo existem tanto no embrio, quanto no feto e na pessoa humana j nascida, independendo de interferncia externa. A potencialidade, ao contrrio, seria apenas uma possibilidade ou impossibilidade, no se equivalendo a uma realidade. A vida humana autnoma, independente de impulsos externos, sustentou Menezes Direito. O embrio , desde a fecundao, desde a unio do ncleo do vulo, um indivduo humano, que ser criana, adulto e velho, um indivduo73. Assim, o ministro sustentou que, nessa mencionada perspectiva aristotlica:
O embrio no ente que se transmuda para alm de sua essncia. o prprio ser em potncia e, sobretudo, em essncia, em ininterrupta atualizao que em seus primeiros estgios e, mesmo em cultura, representada por sucessivas divises [...]. importante lembrar que a produo dos embries nos processos de fertilizao in vitro orientada teleologicamente. No lcita a fertilizao in vitro para fins outros que no os da reproduo. Mesmo gerados atravs de um procedimento artificial, o destino dos embries fertilizados in vitro a implantao no tero. Uma vez criados, essa a sua vocao natural. Sua potncia, assim, em nada difere da potncia encontrada naqueles embries engendrados pela reproduo sexuada. Revela-se, aqui, segundo entendo, um desvio de perspectiva. Diz-se que o normal que os embries produzidos na fertilizao in vitro e no utilizados nunca venham a nascer, como se o curso natural a ser seguido fosse esse. Esquece-se de que, quando gerados, foram gerados para a vida, pelo que a implantao o seu destino. Por terem sido criados artificialmente, dependem de que algo seja feito, tambm artificialmente, para que voltem ao seu destino natural, sem o que no se dar a sua atualizao. Isso confere ao destino dos embries no implantados por escolha mdica uma aparncia de processo regular: como no h interferncia de cientistas aps o congelamento desses embries, fica parecendo
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Na verdade, uma naturalmente vocacionada individualidade gentica humana.

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que o seu confinamento o seu destino natural, o que contribui para facilitar a escolha, ao meu sentir apressada, entre essa sina dita intil e a sua utilidade, com sua destruio, para pesquisa. Esse ponto de vista turva a viso do fim essencial do embrio: a gerao de vida humana seja ela natural, seja ela artificial.

Ainda para o ento ministro, a Biologia deve se subordinar a valores ticos que urgem prevalecer sobre interesses comerciais ou econmicos, o que justificaria, desta feita, uma limitao e um controle no nvel de invaso cientfica no mistrio da vida. Para Menezes Direito, o que a Suprema Corte brasileira enfrentou, quando do julgamento da ADI em comento, no era uma questo religiosa, seno uma contenda jurdica, posta no plano de interpretao constitucional, de molde que tentar estabelecer a ideologizao da cincia ou enxergar obscurantismo nos que creem e defendem sua f e indigno desse trnsito da histria da humanidade. Ainda sobre a relao entre cincia e direito, o ministro ressaltou, com propriedade, que:
[...] Para o cientista, no recndito de sua curiosidade intelectual, aberto a experincias de toda ordem, o ideal a ausncia de qualquer tipo de limitao para o desenvolvimento de suas pesquisas. Mas preciso no esquecer que ao lado da cincia biolgica e das demais cincias exatas outras cincias interagem no existir do homem. o que ocorre com a filosofia, a tica, o direito. A interao dessas cincias que enseja a plenitude da vida humana. Por essa razo que muitos estudos so dedicados hoje biotica, considerando-se necessariamente que a descoberta de hoje ser ultrapassada no futuro, se ns admitirmos, ao contrrio de muitos filsofos, a diviso do tempo fora de existncia do tempo presente. Ademais, as limitaes ticas ou filosficas no significam reduo da liberdade de pesquisar. Ao reverso, podem significar confiana ilimitada na capacidade dos cientistas de alcanar resultados com menor risco, relevando que a reduo do risco imperativa quando se trata de vida humana a partir da unio dos cromossomos ou, se assim preferirmos, a partir da necessidade de assegurar a dignidade humana.

Conforme entendeu Menezes Direito, para enfrentar a questo da constitucionalidade do art. 5 da Lei n 11.105/2005, o STF deveria adotar uma posio clara acerca do incio da vida humana, sem o que seria impossvel definir a proteo constitucional que se invoca. Ainda consoante ele, procura-se achar abrigo com relao ao tema tratado na legislao sobre a morte cerebral, mas, embora o nascer e o morrer sejam processos da existncia humana, no creio que se deve confundi-los, assentou, em trecho de seu voto.

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No sentido do aqui defendido, o falecido ministro Menezes Direito tambm asseverou que, no seu entendimento, a valorao que se faz do embrio humano revela-se crucial para o debate. Assim, a se entender que no tem nenhum valor especial, pelo menos um valor diverso do que aquele de um conjunto de clulas em cultura, todos os empecilhos ticos desapareceriam. A concluso no muito diversa se a medida desse valor conferido ao embrio supera a de um grupo de clulas, mas no alcana aquela de um ser humano formado ou mesmo de um feto. Sua destruio, nessa viso, no passaria da eliminao de um material biolgico. O problema, noutro lado, ganha corpo e substncia quando se entende que o embrio tem um valor idntico ao de um ser humano j nascido. Para o ministro, a concluso que se extrai a de que o embrio humano , desde a fecundao, mais precisamente desde a unio dos ncleos do vulo e do espermatozoide, um indivduo, um representante da espcie humana, com toda a carga gentica (DNA) que ser a mesma do feto, do recm-nascido, da criana, do adolescente, do adulto, do velho, de maneira que no haveria diferena ontolgica que justifique a algumas dessas fases a proteo jurdica de sua continuidade, negando-a, injustificadamente, a outras. Consoante o ministro, no haveria o valor dignidade de modo autnomo no ordenamento ptrio, de forma que no se poderia fazer da existncia de dignidade da pessoa humana desligada da vida humana. Como no h dignidade sem prvia vida humana, a dignidade uma exigncia da prpria vida humana, sendo, portanto, o bem jurdico vida que regular a proteo merecida (portanto, valorada juridicamente) pelo embrio humano. Logo, concluiu o ministro, a defesa de um estatuto intermdio do embrio conduz a uma contradio, pois enquanto o reconhecimento do direito dignidade depende de um transbordamento, para o direito vida no se pede mais que reconhec-lo sobre o que est vivo. Do exposto no seu extenso voto, o ministro conclui que: i) h uma urgente necessidade de controle da atividade das clnicas de reproduo assistida, especialmente no que se refere fertilizao artificial e aos diagnsticos primplantacionais; e ii) as pesquisas com clulas-tronco embrionrias so importantes e no merecem ser obstadas, respeitados limites e controles eventuais, e desde que no sejam destrudos os embries, vida humana protegida pela Constituio Federal. Impe destacar, nesta oportunidade, que o ministro Menezes Direito props

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as seguintes limitaes na lei impugnada: 1- no caput do artigo 5, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, dando interpretao conforme Constituio, para que seja entendido que as clulas-tronco embrionrias sejam obtidas sem a destruio do embrio e as pesquisas, devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo rgo federal, com a participao de especialistas de diversas reas do conhecimento, entendendo-se as expresses pesquisa e terapia como pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular e pesquisas com fins teraputicos; 2- ainda no caput do art. 5, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que a fertilizao in vitro seja entendida como modalidade teraputica para cura da infertilidade do casal, devendo ser empregada para fins reprodutivos, na ausncia de outras tcnicas, proibida a seleo de sexo ou caractersticas genticas; realizada a fertilizao de um mximo de quatro vulos por ciclo e igual limite na transferncia, ou proibio de reduo embrionria, vedado o descarte de embries,

independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critrio de classificao, tudo devidamente submetido ao controle e fiscalizao do rgo federal; 3- no inciso I, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que a expresso embries inviveis seja considerada como referente queles insubsistentes por si mesmos, assim os que comprovadamente, de acordo com as normas tcnicas estabelecidas pelo rgo federal, com a participao de especialistas de diversas reas do conhecimento, tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausncia espontnea de clivagem, aps perodo, no mnimo, superior a 24 horas, no havendo, com relao a estes, restrio quanto ao mtodo de obteno das clulas-tronco; 4- no inciso II, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que sejam considerados embries congelados h trs anos ou mais, na data de publicao da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurana), ou que, j congelados na data da publicao da Lei 11.105, depois de completarem trs anos de congelamento dos quais, com o consentimento informado, prvio e expresso dos genitores, por escrito, somente podero ser retiradas clulas-tronco por meio que no cause sua destruio; 5- no 1, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que seja entendido que o consentimento um consentimento informado, prvio e expresso por escrito pelos genitores; e, 6- no 2, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que seja entendido que as instituies de pesquisa e

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servios de sade que realizem pesquisa com terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter, previamente, seus projetos tambm aprovao do rgo federal, sendo considerada crime a autorizao para utilizao de embries em desacordo com o que estabelece esta deciso, includos como autores os responsveis pela autorizao e fiscalizao.

Direito felicidade: ministro Celso de Mello

O voto do ministro Celso de Mello foi pela improcedncia da ao, no podendo o Estado, conforme ele, ser influenciado por questes religiosas. Mello consignou que o luminoso voto proferido pelo eminente ministro Carlos Britto permitir a esses milhes de brasileiros, que hoje sofrem e que hoje se acham postos margem da vida, o exerccio concreto de um direito bsico e inalienvel que o direito busca da felicidade e tambm o direito de viver com dignidade, direito de que ningum, absolutamente ningum, pode ser privado. Com fundamento no professor Jos de Oliveira Ascenso, o ministro assinalou que, tendo presente o desenvolvimento da cincia, pertine reformular o atual sistema jurdico, porque h muito se apregoa que o direito fato, valor e norma. Alterado, radicalmente, o fato, a norma no pode deixar de sofrer alterao luz dos valores, defendeu Celso de Mello. Dentre estes valores, sobreleva o da dignidade humana. Com efeito, o ministro asseverou que o postulado da dignidade da pessoa humana, considerada a centralidade desse princpio essencial, representa significativo valor interpretativo, verdadeiro valor fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente no Pas e traduz, de modo deveras expressivo, um dos fundamentos em que se assenta a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Efetivamente, considerou o ministro que referido julgamento imporia uma grave reflexo acerca da biotica do comeo da vida, em face, at mesmo, da prpria secularizao dos valores envolvidos no processo da ADI em tela. Aps tratar, resumidamente, das diversas teorias que tentam imprimir um critrio definidor do incio da vida humana, Celso de Mello aponta que, verbis:

[...] So diversas as teorias cientficas que buscam estabelecer a

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definio biotica do incio da vida, o que permite, ao intrprete necessariamente desvinculado de razes de natureza confessional ou religiosa , optar por aquela concepo que mais se ajuste ao interesse pblico, que atenda as exigncias sociais de desenvolvimento da pesquisa cientfica e que promova o bem-estar da coletividade, objetivando-se, com tal orientao, conferir sentido real ao princpio da dignidade da pessoa humana e atribuir densidade concreta s proclamaes constitucionais que reconhecem, como prerrogativas bsicas de qualquer pessoa, o direito vida e o direito sade.

Ocorre que, no entendimento do ministro, a atividade cerebral, que serve de referncia legal para a constatao do fim da vida humana, poderia funcionar como marco definidor do seu incio, servindo de critrio objetivo para afastar a alegao de que a utilizao de clulas-tronco embrionrias, para fins de pesquisa e terapia, obtidas de embries produzidos por fertilizao in vitro, transgrediria o postulado que assegura a inviolabilidade do direito vida. Desta maneira, o ministro afirma no vislumbrar paridade ontolgica, no plano normativo, entre o embrio fertilizado fora do corpo materno e a pessoa j nascida, devendo o direito, portanto, valorar distintamente duas realidades em si diversas.

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APNDICE B - Quadro Sinptico dos Votos Proferidos: concepo jurdica da vida, estatuto do embrio in vitro e tutela penal

Ministro

Estatuto jurdico
o embrio in vitro no se equipara pessoa humana, embora detentor de certa dose de dignidade constitucional; o embrio in vitro um particularizado caso de embrio desprovido de aparato neural.

Tutela penal

Concepo jurdica da vida

vida humana dotada de personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte cerebral, de forma que no haveria pessoa humana sem o devido aparato neural; vida pr-natal ocorre com a formao do sistema nervoso, muito embora a pessoa humana s aparea aps o nascimento com vida.

Ressalvas Lei de Biossegurana

Carlos Ayres de Britto

a CR88 no faz de todo e qualquer estgio da vida humana um autonomizado bem jurdico, seno da vida de pessoa nativiva; desse modo, o direito protege diferentemente cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano; nos crimes de aborto, o bem jurdico penal protegido um organismo ou entidade pr-natal no interior do corpo feminino; os arts. 1 e 5 da CR88 se aplicam apenas ao indivduopessoa;

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Cezar Peluso

os embries excedentrios no tm vida suscetvel de tutela constitucional, no so sujeitos de direito, nem guardam expectativa de slo; enquanto matria-prima da vida humana, o embrio in vitro uma res especialssima dotada do atributo de disponibilidade; matriz da vida humana, o embrio corporifica o patrimnio gentico humano; o embrio in vitro uma particular categoria de embrio, desprovido do estatuto moral e jurdico dispensado ao

a Lei de Biossegurana dotou o embrio in vitro de uma indita inviolabilidade ontolgica. a CR88 contm o substrato jurdico para o reconhecimento e a garantia da especfica tutela desses embries; a tutela constitucional da vida no se aplica, na sua integralidade, s especficas classes dos embries inviveis e aos crioconservados; os bens jurdicos envolvidos na causa tm conexo com as expresses genticas do primado da dignidade humana.

os conceitos de vida e de pessoa devem ser reconstrudos dentro de limites estritamente constitucionais; considerar sujeito de direito o embrio isolado reduzir ao aspecto puramente biolgico a complexidade da pessoa humana; a estrutura neural requisito mnimo indispensvel ao status moral de uma pessoa; a vida objeto da larga e genrica tutela constitucional (art. 5, caput) apenas a vida da pessoa humana, uma vez que a Constituio

tcnica da interpretao conforme; o legislador deveria criar tipos penais autnomos, com severas penas, para tutelar a conduta dos membros dos comits de tica em pesquisa.

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Ellen Gracie

homem. Ou seja, embries isolados no se caracterizam, nem se definem como pessoas; as clulas-tronco embrionrias no contm vida no rigoroso sentido biolgico e jurdicoconstitucional das palavras. o pr-embrio uma massa indiferenciada de clulas da qual um ser humano pode ou no emergir, contrapondo-se ao embrio propriamente dito, que uma unidade detentora de vida humana individualizada.

cuida, a toda a evidncia, de seres humanos viventes.

Marco Aurlio de Mello

a Lei de Biossegurana pune a manipulao indevida do embrio; o uso comercial; a prtica de engenharia gentica em clula germinal, zigoto ou embrio e a clonagem humana, tudo em conformidade com o elevado grau de reprovao social de tais condutas. a CR88 no protege a vida humana de modo geral, inclusive a uterina, em qualquer de suas

no cabe ao STF estabelecer o marco inicial da vida humana; implicitamente, ao acatar a categoria de prembrio, a ministra socorreu-se da teoria segundo a qual a vida comea com o surgimento do aparato nervoso, o que ocorreria apenas na fase de embrio. o incio da vida humana pressupe, para alm da fecundao, a presena objetiva

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fases. Eros Grau o embrio in vitro um embrio imprprio alheio a qualquer processo vital eventualmente em curso; no h vida humana no vulo fecundado fora do tero indevidamente tratado por embrio pela Lei de Biossegurana. a clula-tronco embrionria referida pela Lei de Biossegurana tem natureza de substncia humana, conforme o 4 do art. 199 da CR88, podendo ser manipulada, uma vez respeitados os princpios constitucionais; a CR88 conferiu ao legislador ordinrio a competncia para definir as questes relativas ao nascimento, a tutela da vida pr-natal ocorre apenas se essa uterina, de modo que o tero a morada da vida.

da gestao que a tornaria vivel. se o tero a morada da vida, o ministro alia-se chamada teoria da nidao, segundo a qual a vida comea com a fixao do vulo fecundado na parede do tero materno.

Crmen Lcia Antunes Rocha

a tutela deve ocorrer nos limites do art. 199, 4, da CR88, e da legislao ordinria que regulamenta referido dispositivo constitucional, em especial a Lei 9.434/1997 e a Lei 11.105/2005.

no cabe ao STF a obrigao de se manifestar acerca do momento inicial da vida humana, afirmando-o juridicamente para fins de proteo do embrio e do feto.

estabeleceu requisitos interpretativos, em termos aditivos: a) pesquisa e terapia mencionadas no caput do art. 5 sero empreendidas unicamente se previamente autorizadas por um comit de tica e pesquisa do Ministrio da Sade; b) a fertilizao in vitro a que se refere o caput corresponde terapia da infertilidade humana adotada exclusivamente para fim de reproduo humana, sempre vedada a seleo gentica, admitindo-se a fertilizao de um nmero mximo de quatro vulos por ciclo e a transferncia, para o tero da paciente, de at quatro vulos fecundados por ciclo, vedadas ainda a reduo e o descarte de tais vulos; e c) a obteno de clulas-tronco na forma do caput do art. 5 somente ser admitida quando dela no sobrevier a destruio do embrio, exceto nos casos dos vulos considerados inviveis para fins de reproduo humana. a palavra terapia somente poder se referir a tratamento efetivamente levado a efeito por procedimentos teraputicos cuja utilizao tenha sido consolidada pelos mtodos de pesquisa cientfica aprovada nos termos da legislao vigente.

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Gilmar Mendes

mormente a que se refere ao estatuto jurdico do embrio e do feto; muito embora dotado do atributo de representao da humanidade, o embrio um ser juridicamente desprovido de personalidade. o embrio humano elemento vital digno de tutela pelo direito, reclamando uma efetiva proteo do Estado em face das novas tecnologias; o embrio um organismo prnatal.

Joaquim Barbosa

o embrio humano uma das fases do ciclo vital;

a vaguidade da Lei de Biossegurana deixou a tutela do tema aos artigos 63 a 67 do Decreto n 5.591/2005, que regulamentou referido diploma legal; a Lei de Biossegurana violou o princpio da proporcionalidade, na medida em que imps uma proteo deficiente ao tema, por demais relevante. a tutela da vida humana experimenta graus

os marcos inicial e final da vida humana para fins de proteo jurdica uma questo transcendental.

o art. 5 da Lei de Biossegurana constitucional, desde que seja interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deve ser condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade.

a eventual fixao do marco inicial da vida insuficiente para

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ao defender a constitucionalidade da exceo legal tutela da vida contida no art. 5 da LBS, indiretamente admitiu a existncia de vida humana no embrio extrauterino. Ricardo Lewandowski embrio um organismo vivo decorrente da fertilizao de gametas humanos, sendo um conjunto primordial de clulas, ainda que desprovido do sentido moral e jurdico de pessoa.

Carlos Alberto

as clulas-tronco

diferenciados, recebendo diverso tratamento jurdico conforme as diferentes fases do ciclo vital; noutra ponta, a exceo legal do art. 5 da Lei de Biossegurana tutela do direito vida legtima. bem jurdico a ser tutelado o patrimnio gentico da humanidade, alado, qui, ao nvel de um direito fundamental de quarta gerao; o bem jurdico vida deve ser protegido a partir do momento em que h uma vida humana, ainda que no necessariamente pessoal; o nico diploma normativo acerca da reproduo assistida a Resoluo CFM n 1.358, de 1992. a tutela do

solucionar a questo tratada nos autos.

em virtude do Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992, a vida humana tem incio a partir da concepo, entendida como o encontro do espermatozoide com o vulo (art. 4, I, da Conveno Americana de Direitos Humanos), quer in utero, quer in vitro.

Conferiu interpretao conforme, sem reduo de texto, para entender que: a) art. 5, caput: as pesquisas com clulastronco embrionrias somente podero recair sobre embries humanos inviveis ou congelados logo aps o incio do processo de clivagem celular, sobejantes de fertilizaes in vitro realizadas com o fim nico de produzir o nmero de zigotos estritamente necessrio para a reproduo assistida de mulheres infrteis; b) inc. I do art. 5: o conceito de invivel compreende apenas os embries que tiverem o seu desenvolvimento interrompido por ausncia espontnea de clivagem aps perodo superior a 24 horas, contadas da fertilizao dos ocitos; c) inc. II do art. 5: as pesquisas com embries humanos congelados so admitidas desde que no sejam destrudos, nem tenham o seu potencial de desenvolvimento comprometido; d) 1 do art. 5: a realizao de pesquisas com as clulas-tronco embrionrias exige o consentimento livre e informado dos genitores, formalmente exteriorizado; e) 2 do art. 5: os projetos de experimentao com embries humanos, alm de aprovados pelos comits de tica das instituies de pesquisas e servios de sade por eles responsveis, devem ser submetidos prvia autorizao e permanente fiscalizao dos rgos pblicos mencionados na Lei 11.105, de 24 de maro de 2005. props as seguintes limitaes: 1- no caput do art. 5,

a vida humana

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Menezes Direito

embrionrias so vida humana alcanadas pelo caput do art. 5 da CR88; o embrio humano , desde a fecundao, mais precisamente desde a unio dos ncleos do vulo e do espermatozoide, um indivduo, um representante da espcie humana, com toda a carga gentica (DNA) que ser a mesma do feto, do recmnascido, da criana, do adolescente, do adulto, do velho, de maneira que no haveria diferena ontolgica que justifique a algumas dessas fases a proteo jurdica de sua continuidade, negando-a, injustificadamente, a outras.

direito vida no permite graduao, havendo a mesma vida humana no embrio, no feto e na pessoa; a Lei de Biossegurana tutela apenas parcialmente a questo, merecendo reparos pelo legislador para proibir a seleo de sexo da criana e o diagnstico primplantao, com a consequente eliminao de embries portadores de anomalias ou alteraes genticas.

abarca, na sua acepo jurdica, tanto o embrio e o feto quanto a pessoa j nascida, devendo o direito controlar a intromisso das cincias biolgicas no mistrio da vida.

declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, dando interpretao conforme Constituio, para que seja entendido que as clulas-tronco embrionrias sejam obtidas sem a destruio do embrio e as pesquisas, devidamente aprovadas e fiscalizadas pelo rgo federal, com a participao de especialistas de diversas reas do conhecimento, entendendo-se as expresses pesquisa e terapia como pesquisa bsica voltada para o estudo dos processos de diferenciao celular e pesquisas com fins teraputicos; 2- ainda no caput do art. 5, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que a fertilizao in vitro seja entendida como modalidade teraputica para cura da infertilidade do casal, devendo ser empregada para fins reprodutivos, na ausncia de outras tcnicas, proibida a seleo de sexo ou caractersticas genticas; realizada a fertilizao de um mximo de quatro vulos por ciclo e igual limite na transferncia, ou proibio de reduo embrionria, vedado o descarte de embries, independentemente de sua viabilidade, morfologia ou qualquer outro critrio de classificao, tudo devidamente submetido ao controle e fiscalizao do rgo federal; 3 - no inciso I, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que a expresso embries inviveis seja considerada como referente queles insubsistentes por si mesmos, assim os que comprovadamente, de acordo com as normas tcnicas estabelecidas pelo rgo federal, com a participao de especialistas de diversas reas do conhecimento, tiveram seu desenvolvimento interrompido, por ausncia espontnea de clivagem, aps perodo, no mnimo, superior a 24 horas, no havendo, com relao a estes, restrio quanto ao mtodo de obteno das clulas-tronco; 4 - no inciso II, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que sejam considerados embries congelados h trs anos ou mais, na data de publicao da Lei, ou que, j congelados na data da publicao da, depois de completarem trs anos de congelamento dos quais, com o consentimento informado, prvio e expresso dos genitores, por escrito, somente podero ser retiradas clulas-tronco por meio que

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Celso de Mello

no haveria paridade ontolgica, no plano normativo, entre o embrio que se acha nas condies do art. 5 da Lei de Biossegurana e a pessoa nascida; As clulastronco embrionrias so passveis de utilizao em pesquisas realizadas at um limite temporal em que ainda no se tenha iniciado o processo de formao do sistema nervoso central, posto que vida humana

a questo pertinente ao direito vida admite a possibilidade de sofrer ponderao por parte do Estado, estando em conformidade com a Constituio da Repblica o art. 5 da Lei de Biossegurana; A exemplo do que dispe o prprio Cdigo Penal brasileiro, pode o legislador ordinrio, mesmo em face da Conveno Americana de Direitos Humanos, dispor,

A vida e a morte qualificamse como conceitos indeterminados. Noutro lado, so diversas as teorias que buscam estabelecer a definio biotica do incio da vida, o que permitiria ao intrprete optar por aquela concepo que mais se ajuste ao interesse pblico, que atenda as exigncias sociais de desenvolvimento da pesquisa cientfica e que promova o bem-

no cause sua destruio; 5 - no 1, declarar parcialmente a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que seja entendido que o consentimento um consentimento informado, prvio e expresso por escrito pelos genitores; 6 no 2, declarar a inconstitucionalidade, sem reduo de texto, para que seja entendido que as instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa com terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter, previamente, seus projetos tambm aprovao do rgo federal, sendo considerada crime a autorizao para utilizao de embries em desacordo com o que estabelece esta deciso, includos como autores os responsveis pela autorizao e fiscalizao. No h ressalvas a serem feitas ao diploma normativo questionado.

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haveria somente com a atividade cerebral; Inexiste a figura da pessoa ou do ser humano em potencial.

validamente, sobre a utilizao de embries excedentrios para fins de pesquisa e terapia, tal como o fez no dispositivo ora questionado da Lei de Biossegurana.

estar da coletividade, concretizando o valor da dignidade da pessoa humana e reconhecendo os direitos vida e sade; A atividade cerebral, referncia legal para a constatao da existncia da vida humana, pode servir de marco definidor do incio da vida, revelando-se um critrio objetivo para afastar a alegao de que a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries fertilizados artificialmente, para fins de pesquisa e terapia, transgrediria o postulado que assegura a inviolabilidade do direito vida.

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ANEXO

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ANEXO A - ntegra do Acrdo proferido pelo STF por ocasio do

julgamento da ADI 3.510-DF74

CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE

BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULASTRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA. CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE CLULASTRONCO EMBRIONRIAS DA E LEI SEUS DE REFLEXOS NO CONTROLE As DE

CONSTITUCIONALIDADE

BIOSSEGURANA.

clulas-tronco

embrionrias so clulas contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide masculino). Embries a que se chega por efeito de manipulao humana em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos

laboratorialmente ou in vitro, e no espontaneamente ou in vida. No cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a mais promissora: a pesquisa com clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulastronco embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em que um tipo de pesquisa no invalida o outro, pois ambos so mutuamente complementares. II - LEGITIMIDADE DAS
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PESQUISAS

COM

CLULAS-TRONCO

EMBRIONRIAS

PARA

FINS

Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em: 10 jun. 2010. Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. DJe n 96, Divulgao: 27/05/2010. Publicao: 28/05/2010. Ementrio n 2.403-1.

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TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, porm ua mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade mais que tudo fraterna. O que j significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries in vitro, significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulas-tronco embrionrias (inviveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PR-IMPLANTO. O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista ou da personalidade condicional). E quando se reporta a direitos da pessoa humana e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade,

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igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana (in vitro apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio. IV - AS PESQUISAS COM CLULASTRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO. MATRIA ESTRANHA PRESENTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. constitucional a proposio de que toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente humana, em se tratando de experimento in vitro. Situao em que deixam de coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo do reconhecimento de que o zigoto assim extracorporalmente produzido e tambm extracorporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano em estado de embrio. A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui no se pode cogitar. A

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controvrsia constitucional em exame no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto. (Ministro Celso de Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como direito ao planejamento familiar, fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel. A conjugao constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo in vitro de fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou in vitro. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo liberdade (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, fruto da livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel ( 7 desse emblemtico artigo constitucional de n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incompatvel com o prprio instituto do planejamento familiar na citada perspectiva da paternidade responsvel. Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao embrio in vitro fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela Constituio. VI - DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA DIGNA. O 4 do art. 199 da

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Constituio, versante sobre pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada SADE (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que direito de todos e dever do Estado (caput do art. 196 da Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como de relevncia pblica (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana como instrumento de encontro do direito sade com a prpria Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE EXPRESSO CIENTFICA E A LEI DE BIOSSEGURANA COMO DENSIFICAO DESSA LIBERDADE. O termo cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia). VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao legal a salvo da mcula do aodamento,

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da insuficincia protetiva ou do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas e biolgicas. IX - IMPROCEDNCIA DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de interpretao conforme para a feitura de sentena de carter aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana exuberncia regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos

pressupostos para a aplicao da tcnica da interpretao conforme a Constituio, porquanto a norma impugnada no padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente.