UNIDAD DIDCTICA VI

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Terminado el anlisis del concurso preventivo, corresponde ahora ingresar al estudio de la quiebra, el segundo tipo de concursos que mencionamos en la clasificacin preliminar. En esta unidad se examinan las vas por las cuales se llega a la quiebra y los efectos de distinta ndole que esta produce, en la persona y bienes del deudor y en su relacin con los acreedores.

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1. Quiebra. Declaracin. La quiebra puede ser directa o indirecta. La quiebra directa es la que se produce por pedido del propio deudor o de un acreedor, sin una instancia previa de concurso preventivo. Cuando existe esta instancia previa, estamos ante la presencia de una quiebra indirecta.

Por eso el art. 77 de la L.C. y Q menciona en su inciso 1 los casos de quiebra indirecta y, en los dos incisos siguientes, los de quiebra directa. En nuestro derecho no hay quiebra de oficio, es decir, dictada por el juez sin pedimento de parte interesada. Asimismo, en nuestra ley no es necesaria la pluralidad de acreedores para viabilizar la declaracin de quiebra. Los arts. 78 y 79 L.C. y Q se refieren a la prueba del estado de cesacin de pagos y a los hechos reveladores por los cuales ste mismo se suele manifestar. Al ver dicho tema conviene que repase antes lo que vimos sobre el punto al comienzo de esta gua (unidad I). Quines pueden solicitarla? Le recomendamos la lectura detenida del art. 79, sobre el tema del pedido de quiebra por acreedor, que al abogado se le presenta con mucha asiduidad por falta de pago a sus clientes de diversas obligaciones, que hay que saber discriminarlas para no cometer errores pidiendo la quiebra infundamentadamente. Medios para demostrar la cesacin de pagos Para demostrar la cesacin de pagos por la causal de mora en el cumplimiento de una obligacin (inciso 2 del art. 79), hay que contar con un ttulo ejecutivo o ejecutorio (v. gr. letra de cambio, pagar, cheque suscriptos por el deudor o sentencia firme contra l en un juicio laboral). Todo acreedor, cualquiera sea la naturaleza y privilegio de su crdito, puede pedir la quiebra; sin embargo, si su crdito tiene privilegio especial (es decir que recae sobre un bien determinado, v. gr. prenda), debe demostrar sumariamente que los bienes afectados a esa garanta son insuficientes para cubrirlo porque si no, el pedido de quiebra carece de inters (art. 80). No pueden solicitar la quiebra el cnyuge, los ascendientes o descendientes del deudor ni los cesionarios de sus crditos, esto ltimo para evitar que se burle la disposicin legal. La solicitud del deudor de su propia quiebra prevalece sobre la solicitud de sus acreedores mien-

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tras la misma no haya sido declarada; en caso de incapaces debe contar con previa autorizacin judicial y en caso de sociedades debe ser ratificada (art. 6) ver art. 82. El trmite del pedido de quiebra por un acreedor es muy abreviado, toda vez que la situacin falencial exige una definicin rpida, incompatible con la duracin de un proceso de conocimiento, durante la cual los bienes del activo podran muy probablemente sufrir disminuciones o directamente desaparecer. As, entonces el acreedor peticionante debe acreditar sumariamente tres presupuestos: dos subjetivos, es decir, su calidad de tal con los ttulos de su crdito que, reiteramos, deben ser ejecutivos o ejecutorios (legitimacin activa) y que el deudor se encuentra comprendido en el art. 2 (legitimacin pasiva); y uno objetivo, es decir, que el deudor se encuentra en estado de cesacin de pagos. En la prctica, la mayora de los casos consiste en acreedores que con el mismo ttulo (v. gr. pagar), demuestran su condicin de tales y el estado de cesacin de pagos del deudor (causal de mora en el cumplimiento de una obligacin del inciso 2 del art. 79). Requisitos Acreditados estos extremos ante el juez, se cita al deudor para que en el plazo de cinco das invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho. En estos cinco das el deudor puede depositar el importe que adeuda en pago, o si entiende que no lo adeuda ofrece bienes a embargo, con lo cual demuestra que no se encuentra en insolvencia. El acreedor entonces sufrir el rechazo de su pedido de quiebra y deber iniciar el juicio correspondiente para intentar el cobro de esos fondos dados a embargo. Si no inicia dicho juicio en el plazo que el juez del pedido de quiebra le fije, el embargo se levanta. Asimismo, el deudor puede cuestionar la calidad de acreedor del peticionante. En este sentido sus posibilidades son limitadas porque como ya dijimos, y la ley lo dispone expresamente en el art. 84, no existe juicio de antequiebra. De manera tal que en principio solo podra alegar la falsedad del ttulo con el cual se pretende la declaracin de la quiebra, o la prescripcin de la accin emergente del mismo, o en fin, cualquier otro planteo que sea de resolucin puramente jurdica o eventualmente fctica pero con una prueba rpida y concluyente (v. gr. pericia caligrfica). Mientras tanto, el juez dispondr medidas asegurativas del patrimonio del deudor, segn la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora que se presenten (art. 85). Para qu se pide la quiebra? El pedido de quiebra no tiene por finalidad el cobro del crdito: para eso est el juicio individual correspondiente, sea ejecutivo u ordinario. La finalidad del pedido de quiebra (ver art. 87) se relaciona con la necesidad comunitaria de detectar un patrimonio que por estar cesante perjudica el desenvolvimiento normal del crdito y la posibilidad de que se pueda tomar judicialmente las medidas necesarias para solucionar esa situacin. Desistimiento del pedido de quiebra Por tal motivo, el pedido de quiebra no puede desistirse por el acreedor peticionante cuando ya se hizo efectiva la citacin al deudor y son ineficaces los pagos que pretendan hacrselo fuera del expediente; por su parte, el deudor no puede desistir de su solicitud de quiebra una vez

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que fue formulada salvo que demuestre, antes de la primera publicacin de edictos, que ha desaparecido su estado de cesacin de pagos (ver art. 87). 2. Sentencia de quiebra. Tal como sucede con el auto de proveimiento del concurso preventivo, la sentencia de quiebra tiene un contenido especfico, determinado en el art. 88 de la Ley de Concursos y Quiebras N 24.522. Cuando la quiebra es directa (recuerden: pedida por el propio deudor o por un acreedor), o cuando ella se declara como consecuencia de la declaracin de nulidad o el incumplimiento de un acuerdo preventivo anterior, tiene contenidos complementarios relacionados con el proceso de verificacin de los crditos que en sustancia es similar al que rige para los concursos preventivos. La quiebra se hace conocer por edictos (art. 89 donde indica la frecuencia y los diarios en los que hay que hacer las publicaciones, todas sin previo pago. Las que se refieren al Boletn Oficial, que luego verifica su crdito en la quiebra, y solventadas con fondos de la quiebra si es que existen, las dems). CONVERSION: la ley introduce como novedad esta figura, parecida a la que anteriormente era el acuerdo resolutorio. Es una forma de transformar la situacin en un acuerdo preventivo cuando una quiebra ya ha sido declarada (lea con detenimiento el comentario a los arts. 90 a 93, especialmente las exclusiones previstas en el art. 90 relacionadas con el antecedente de un acuerdo preventivo anterior incumplido o muy reciente) Los recursos contra la sentencia de quiebra son tres: a) Reposicin (arts. 94 y 95) b) Levantamiento sin trmite (art. 96) c) Incompetencia (art. 100) Plazos de interposicin de recursos Todos ellos deben ser interpuestos por el deudor ante el mismo juez que declar la quiebra dentro del quinto da de conocida la sentencia, trmino que empieza a correr a partir del ltimo da de la publicacin de los edictos en la jurisdiccin del juzgado, entendindose notificacin tcita el acto de clausura o el de incautacin de sus bienes. El recurso de reposicin se funda en la inexistencia de los presupuestos esenciales para la formacin del concurso (aqu s hay juicio de conocimiento pleno, pudindose por ejemplo discutir la causa del crdito fundante del pedido de quiebra con toda amplitud probatoria, lo que estaba vedado en el trmite del pedido de quiebra). Son partes el deudor, el acreedor peticionante del pedido de quiebra y el sndico. El recurso de reposicin sin trmite, o levantamiento sin trmite, est establecido para cuando el deudor sin tener inters en discutir la efectiva configuracin de los presupuestos esenciales para la formacin del concurso, prefiere depositar en pago o a embargo el crdito con el cual se lleg a la declaracin de quiebra y hace lo propio tambin con los crditos fundantes de los dems pedidos de quiebra que haya promovidos en su contra. Cumplidos estos extremos, el juez sin ms dispone el levantamiento de la quiebra fijando como condicin una suma para responder a las costas del juicio, que debe ser integrada en un plazo de cinco das.

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La interposicin de cualquiera de estos dos recursos no suspende el trmite de la quiebra salvo actos que importen ejecucin forzada de bienes que no sea absolutamente necesaria por la ndole de los mismos (perecederos, etc., ver art. 184). Si cualquiera de ellos prospera, se revoca la sentencia de quiebra y cesan los efectos del concurso, siendo vlidos los actos cumplidos por el sndico hasta entonces. Si en cambio son rechazados, cabe la apelacin directa por ante el Superior, recurso que se concede con efecto devolutivo atento a las connotaciones cautelares que tiene el estado de quiebra. A su vez, quien peticion la quiebra con dolo o culpa grave, deber responder por los perjuicios causados en juicio por separado que tramita por ante el mismo juez del concurso. Efectos de la incompetencia El recurso de incompetencia no suspende el trmite del juicio si el deudor se encuentra matriculado en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin del Tribunal; y en ningn caso se suspenden los efectos de la quiebra, pues, si el recurso prospera, la nica consecuencia es que las actuaciones deben pasar ante el juez que en definitiva resulte competente, siendo vlidas las actuaciones que se hubiesen cumplido hasta entonces. 3. Efectos de la quiebra. En este punto se ven los efectos de la quiebra en la persona del fallido. En primer lugar la quiebra impone al fallido el deber de colaboracin en los trminos del art. 102 y la interdiccin de salida del pas en los trminos del art. 103 L.C. y Q. Cabe aclarar que el fallido puede obviamente desempear empleo, profesin, arte u oficio a los fines de procurarse los medios necesarios para su subsistencia y la de su familia. Lo que exceda de estas necesidades, a criterio prudencial del juez, ingresa a la quiebra para el pago a los acreedores. Si el fallido muere o es declarado incapaz, estas circunstancias no obstan a la prosecucin del trmite, circunscripto a aspectos nicamente patrimoniales (arts. 104/105 L.C. y Q). Desapoderamiento e incautacin Asimismo, la declaracin de quiebra importa el desapoderamiento del deudor, figura sta que determina que l no podr disponer ni administrar sus bienes, tarea en la que es sustituido por el sndico. El desapoderamiento no altera la propiedad de esos bienes, que sigue siendo del deudor; y se materializa a travs de diversas medidas que configuran la incautacin de los bienes. El desapoderamiento entonces es un concepto jurdico; la incautacin, en cambio, es un concepto fctico. No habr incautacin sin desapoderamiento, pero bien puede suceder que exista desapoderamiento sin incautacin de bienes, porque stos no existen o no se conoce su ubicacin. Efectos del desapoderamiento Por efecto de este instituto, los actos de administracin y/o disposicin de bienes realizados por el fallido respecto a bienes desapoderados, son ineficaces (art. 109 L.C. y Q).

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Hay determinados bienes que estn excluidos del desapoderamiento (vea la enumeracin no taxativa del art. 108, a la que podra agregarse la importante figura del bien de familia, que resultar ajeno al concurso si las obligaciones que lo generaron son de fecha posterior al ingreso del inmueble en ese rgimen). Por efecto del desapoderamiento, el fallido pierde la legitimacin procesal para actuar en todo litigio referido a los bienes desapoderados, en los que comienza a intervenir el sndico (art. 110). En cuanto a la posibilidad del deudor de aceptar herencias, legados y donaciones, vea los arts. 111/113 L.C. y Q. Preste atencin al art. 111 2 prr., porque con su sola lectura no se entiende o, mejor dicho, parece entenderse que la ley dispusiera una solucin injusta. Lo que sucede es que el artculo se refiere al supuesto de herencia aceptada sin beneficio de inventario, muy poco frecuente atento a lo dispuesto por el art. 3363 del C.C. Piense en esa situacin: el deudor fallido acepta una herencia con deudas superiores a su activo y renuncia al beneficio de inventario. Es lgico que sus acreedores se cobren primero de los bienes desapoderados y recin despus los acreedores del causante. La ley debi haber aclarado este punto, como ya lo ha tenido que hacer algn fallo, ante la confusin a la que induce a los acreedores del heredero que pretenden cobrarse primero que los acreedores del causante sobre bienes de la sucesin, lo que evidentemente no tiene sentido. Finalmente, la declaracin de quiebra opera un efecto en la correspondencia del deudor, que debe ser entregada al sndico. l la revisa en presencia del fallido (deudor) o del juez en su defecto, y la que es de contenido estrictamente personal se la entrega. Se entendi que esta norma no es inconstitucional, dada la preeminencia de los intereses que el concurso tiende a tutelar. Normalmente esto se materializa con un oficio del juez a Correos para que intercepte toda correspondencia dirigir al fallido y la enve al sndico o al Juzgado y resulta un medio sumamente idneo para detectar bienes del fallido. 4. Perodo de sospecha. El perodo en cuestin va desde la fecha presuntiva de cesacin de pagos hasta la declaracin de quiebra o, si hubo concurso preventivo anterior, hasta la fecha de presentacin del deudor en ese concurso. Lo que se sospecha es que en el mismo se hubieran efectuado actos perjudiciales a los acreedores, razn por la cual se dispone que algunos de esos actos sean ineficaces de pleno derecho respecto de tales acreedores y que otros puedan ser revocados a travs del ejercicio de la accin revocatoria concursal por el sindico o en su defecto por acreedores interesados en hacerlo. Cundo comienza el perodo de sospecha? Antes que nada hay que determinar la fecha presuntiva del comienzo de la cesacin de pagos del deudor. Esta fecha es indicada por el sndico en su informe general y se fija con la

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participacin del deudor, y de acreedores o terceros interesados que hayan manifestado observaciones a ese informe en la oportunidad fijada por el art. 41 de la ley o, posteriormente, en un plazo de diez das posteriores a la celebracin de la junta de acreedores a travs de la tramitacin de un incidente denominado de determinacin de la fecha inicial de cesacin de pagos. La resolucin que se dicte hace cosa juzgada respecto del deudor, de los acreedores del concurso y de los terceros que hayan intervenido en su fijacin, y es presuncin iuris tantum respecto de los dems terceros. Fecha presuntivas de pagos Por razones de seguridad jurdica, la ley dispone que la declaracin de ineficacia y la accin revocatoria concursal que veremos a continuacin, no procede respecto de actos realizados ms de dos aos antes de la declaracin de quiebra o en su caso de la presentacin del deudor en concurso preventivo. Por las mismas razones la declaracin de inoponibilidad y la promocin de la accin revocatoria concursal deben concretarse dentro de los tres aos contados desde que queda firme la declaracin de quiebra. Los actos ineficaces de pleno derecho sin necesidad de accin o peticin expresa y sin tramitacin son tres y estn enumerados en el art. 118 de la ley. Accin revocatoria: derecho del acreedor para manifestar el desacuerdo frente a una accin del deudor que los perjudique Los actos sujetos a la accin revocatoria concursal se enmarcan en lo dispuesto en el art. 119 de la ley. Debe tratarse de actos perjudiciales para los acreedores. Esta accin, a diferencia de la accin revocatoria ordinaria, se viabiliza con la sola demostracin de que el cocontratante del futuro fallido conoca o deba conocer su estado de cesacin de pagos. La reforma agreg que el tercero destinatario de la accin y que posiblemente sufrir la declaracin de ineficacia del acto que realizara con el deudor, es el que debe probar que dicho acto no caus perjuicio. La perencin de instancia de esta accin se produce por un plazo de inaccin procesal de seis meses (art. 119 in fine). Cuando la accin no la ejerce el sndico y s lo hace un acreedor, si tiene xito se le reconoce una preferencia (premio) que va desde la tercera a la dcima parte del producido de los bienes recuperados con el lmite del monto de su crdito. Si fracasa, las costas del juicio son a su cargo. El cocontratante que sufra el efecto de la accin revocatoria tiene derecho a verificar en la quiebra lo que haya abonado al fallido. Finalmente, cabe sealar que esta accin no procede respecto de actos celebrados por el deudor bajo la vigilancia del sndico durante el trmite del concurso preventivo. 5. Efectos generales sobre relaciones jurdicas preexistentes. Todos los acreedores quedan sujetos a la carga de verificar sus crditos en la quiebra. El ejercicio de sus derechos queda condicionado al cumplimiento de esta carga.

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Los acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con warrant tambin pueden verificar sus crditos en la quiebra, sin perjuicio de que puedan formar concurso especial a efectos de ejecutar sus garantas, las que podrn hacer efectivas previa caucin a las resultas precisamente de esa verificacin (vea los arts. 126 y 209; recuerde la estructura del juicio ejecutivo, en la cual el ejecutante obtiene una sentencia que hace cosa juzgada formal y para cobrar el deudor puede exigirle que preste una caucin a las resultas del juicio ordinario posterior donde puede discutirse la causa de la obligacin; un ejemplo claro es la ejecucin hipotecaria, donde el mutuo al cual garantiza la hipoteca puede resultar nulo por falta de causa, tema ste que no puede discutirse en el juicio ejecutivo pero que s se discute en el juicio ordinario de repeticin que hace cosa juzgada material, es decir que no puede reverse). Otro efecto se relaciona con las prestaciones no dinerarias y deudas en moneda extranjera que se valan a la fecha de declaracin de quiebra o a la del vencimiento de la obligacin si fuere anterior, a opcin del acreedor. La quiebra produce el vencimiento de obligaciones pendientes de plazo (correspondiendo el descuento de intereses), y la suspensin de intereses de todo tipo, excepto los compensatorios de crditos con garanta real que se siguen devengando hasta el lmite del producido del bien gravado. No puede invocarse la compensacin ocurrida despus de la declaracin de quiebra y queda suspendido el derecho de retencin. Tampoco se aplican las clusulas compromisorias salvo que el Tribunal Arbitral estuviera constituido antes de la sentencia de quiebra. Excepcin al fuero de atraccin Opera el fuero de atraccin, que atrae a todos los juicios de carcter patrimonial de cualquier jurisdiccin, excepto los de expropiacin y los fundados en relaciones de familia. El actor puede desistir la accin contra el fallido codemandado para evitar el fuero de atraccin, salvo que exista litisconsorcio pasivo necesario, en cuyo caso el juicio sigue tramitando contra ambos codemandados en el juzgado de la quiebra. Liquidacin de aseguradoras Se establece expresamente para el caso de liquidacin concursal de una entidad aseguradora, que los juicios en los que intervenga en razn de la citacin en garanta del art. 118 de la ley 17.418 permanezcan en sus juzgados de origen. Luego de dictada la sentencia firme, se puede verificar el crdito contra ella ante el juez del concurso. Si hay obligados solidarios que estn fallidos, el acreedor puede concurrir a cada una de estas quiebras por el monto nominal de su crdito; no hay repeticin entre concursos salvo que lo percibido por el acreedor supere el lmite de su crdito, en cuyo caso el sobrante restituido se distribuye entre los concursos. El fiador del fallido tiene derecho a verificar la suma que haya desembolsado. En cuanto a los bienes de terceros en poder del fallido, los que le fueron entregados por ttulo no destinado a transferirle el dominio, deben ser devueltos. En caso de que s le hubiesen sido entregados en propiedad, el transmitente tiene derecho a recuperarlos si se dan determinadas condiciones que son las establecidas en los arts. 139 y 140 de la ley. El supuesto de

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que un tercero haya adquirido derecho real sobre los bienes enajenados o que estos hubieren desaparecido o perecido total o parcialmente est contemplado en el art. 141 de la ley. El art. 142 establece un principio rico en consecuencias: la quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daos por aplicacin de la ley. 6. Efectos sobre ciertas relaciones jurdicas en particular. Los arts. 143 al 159 de la ley 24.522 contemplan casos concretos, referidos a distintas relaciones jurdicas anudadas por el deudor, que se ven afectadas por la falencia. Las ms importantes son las referidas a los contratos en curso de ejecucin (arts. 143/44 -compare el art. 144 con el art. 20 referido a supuesto similar en el concurso preventivo-), las promesas de contrato (art. 146), la sociedad (arts. 149/51), el seguro (art. 154), la locacin (art. 157). 7. Extensin de la quiebra. Supuestos La ley plantea cuatro supuestos: la quiebra refleja (art. 160), la extensin de la quiebra a quien bajo la aparente actuacin de la fallida ha actuado fraudulentamente en inters personal (art. 161 inc. 1), la extensin de la quiebra a la controlante que desva indebidamente el inters social de la controlada (inc. 2) y la extensin de la quiebra a la persona que tiene con la fallida confusin patrimonial inescindible (inc. 3). Seguidamente, intentaremos describir los principales aspectos que presenta la problemtica de la extensin de la quiebra; la finalidad del desarrollo de este tema es facilitar su comprensin y pormenorizar las situaciones concretas que se pueden presentar en cada uno de los supuestos referenciados y de los aspectos procesales que hay que atender. 7.1. Generalidades. La doctrina en general sostiene que la extensin de la quiebra no debe ser considerada como una sancin. La quiebra en s ya no es una sancin y, por lo tanto, su extensin tampoco lo sera, sin perjuicio de reconocer que, efectivamente, acarrea consecuencias jurdicas desfavorables a quien la sufre. Se considera ms bien una forma de recomposicin patrimonial de la masa activa del concurso, como lo son tambin la ineficacia concursal y la extensin de responsabilidad a los representantes de la fallida y a los terceros que dolosamente hubieran perjudicado a la fallida (LC 173). De todas maneras, la extensin de quiebra tiene, en la prctica, innegables connotaciones sancionatorias, en el sentido de que ante determinados presupuestos se aplica con independencia de datos de la realidad muy importantes, tales como que el sujeto extendido no se encuentre en cesacin de pagos, o que la extensin pueda resultar en definitiva econmicamente contraproducente para los acreedores de la quiebra principal en la concurrencia con los acreedores del sujeto extendido. Distinguir su finalidad tiene importancia en la aplicacin del instituto, porque la extensin de la quiebra no debera agotarse en el solo beneficio de la ley, sino que siempre debera cumplir

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una finalidad conducente a la proteccin del inters de los acreedores. 7.2. Supuestos. 7.2.1 Socios ilimitadamente responsables. El primer supuesto que la ley contempla se relaciona con la responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada que el sujeto asume en su condicin de socio de una sociedad (LC: 160, LS: 56). La extensin puede recaer sobre el socio que ya se encuentra en una situacin concursal, como tambin sobre el que se encuentra in bonis. Hay que aclarar que la LS tambin menciona otros supuestos en los que se establece una responsabilidad de los socios ms all de su aporte (v.gr. la responsabilidad ilimitada y solidaria que pueden contraer los socios de una SRL o de una SA cuando actan como gerentes o directores de stas [LS 147, 157, 274], la garanta de los socios de la SRL por la sobrevaluacin de los aportes [LS 150], la responsabilidad ilimitada y solidaria de los accionistas de la SA que votaron favorablemente las resoluciones que resulten declaradas nulas, por las consecuencias daosas de stas [LS 254], el dolo o la culpa del socio o de la controlante que deben responder por los daos causados a la sociedad, etc.). En estos casos la responsabilidad no est establecida a priori como consecuencia del status de socio, sino que deviene a posteriori de la instrumentacin del contrato. La doctrina seala que el art. 160 se refiere al primero de los casos mencionados, en el que el socio responde con todo su patrimonio personal por todo el pasivo social, y no a los dems en los que el socio responde con todo su patrimonio, pero por algunas deudas sociales determinadas o por los daos y perjuicios que caus (Maffia, Rouillon). Se entiende prima facie que si el socio ilimitadamente responsable no acudi en su momento a hacer frente a las deudas que dieron origen a la quiebra de la sociedad, es porque quiz l tambin se encuentra en cesacin de pagos. En este sentido el socio podra solicitar la conversin de su quiebra en concurso preventivo para tratar de llegar a un acuerdo con sus acreedores y con los de la quiebra que le fue extendida (LC 90 2 prr.). Por otra parte, el socio puede interponer el recurso de reposicin contra la sentencia de quiebra si considera que es improcedente, incluso cuando la quiebra de la sociedad de la que forma parte hubiera sido solicitada por sta sin su conformidad (LC 94). En el caso del socio que se retir de la sociedad o fue excluido despus de la fecha inicial del estado de cesacin de pagos de la misma, su responsabilidad se limita a deudas sociales anteriores a la inscripcin del retiro en el RPC; o sea que responde todo el patrimonio del ex socio por parte del pasivo social. Rouillon entiende que esta norma no es adecuada, porque sera mejor analizar en cada caso la inoponibilidad del retiro para responsabilizar eventualmente al ex socio que quiso eludir la responsabilidad de la quiebra refleja, por la totalidad del pasivo de la sociedad de la que formaba parte.

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No regira el plazo de retroaccin de los dos aos del art. 116 LC (efectos previstos en esta seccin, dice este artculo). En la quiebra del ex socio concurren sus acreedores particulares con los concursales por deudas de causa o ttulo anterior a la inscripcin del retiro en el RPC. Con relacin al socio que fallece despus de la declaracin de quiebra, esta se extendera a su patrimonio. Con relacin al socio que fallece antes de la declaracin de la quiebra, la extensin de sta a su patrimonio no correspondera pues el contrato est parcialmente resuelto por causa de muerte, y no hubo retiro ni exclusin (LS 90, 91). Con relacin a los herederos del socio que pueden continuar en el lugar del causante en las sociedades colectivas y comandita simple (LS 90), se les extiende la quiebra si se incorporan sin convertir su parte en comanditaria. La competencia para decidir la extensin incumbe al juez de la quiebra de la sociedad aunque con motivo del concurso del socio se encontrase entendiendo otro juez. Ello sin perjuicio de que posteriormente se acumulen ambos procesos en funcin del activo ms importante. 7.2.2 Actuacin en inters personal bajo la apariencia de la actuacin de la fallida. Otro supuesto es el que menciona el art. 161 inc. 1; aqu la extensin de la quiebra se origina en determinadas situaciones que se vinculan tanto a la simulacin como a la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurdica (LS 54). La extensin de la quiebra se refiere a quien utiliz a la fallida como mscara o persona interpuesta, para disponer de sus bienes como si fueran propios, en su inters personal, defraudando a los acreedores de la fallida. Lo del inters personal es un concepto determinable judicialmente. Los actos abusivos de la personalidad son algo ms que hechos aislados. El sujeto fallido y el sujeto pasivo de la extensin pueden ser personas fsicas o jurdicas. 7.2.3 La persona controlante. Luego vienen las diversas situaciones relacionadas con el control societario que contempla el art. 161 inc. 2. A grandes rasgos, podemos definir el control como el poder efectivo de direccin de los negocios sociales. El control puede provenir de situaciones propias de la relacin societaria, como tambin de otro tipo de contratos. As se distinguen el control interno (societario) y el control externo (otros contratos). Ambos pueden ejercerse directa o indirectamente, si se utilizan para ejercitarlos interpsitas personas, tambin controladas.

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El control interno o societario puede ser de derecho, cuando el que lo ejerce tiene los votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas ordinarias de acuerdo con la ley y con el contrato social. El controlante puede elegir, incluso, a la mayora de los miembros del directorio y, en su caso, del consejo de vigilancia. El control puede ser tambin de hecho, cuando el que lo ejerce tiene una participacin menor pero suficiente en los hechos por el ausentismo en las asambleas, para formar la voluntad social. El control externo o por medio de otros contratos no tiene cabida en nuestro ordenamiento legal como de derecho. Se dara en caso de que existiese un contrato que permitiera al controlante impartir instrucciones a la controlada. Este control s puede ser de hecho, cuando por las especiales vinculaciones comerciales que ligan al controlante con la controlada (nico fabricante de un insumo indispensable, titular de la marca del producto, dueo del local, etc.), tiene la posibilidad de imponerle su criterio en las decisiones que debe tomar. Ahora bien, la LS en su art. 33 contempla el control externo (ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de inters posedas, o por los especiales vnculos existentes entre las sociedades). La LC en cambio alude al control interno (posee participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social). Esta limitacin de la LC ha sido criticada por la doctrina, pues la interferencia de un control externo en los negocios sociales es perfectamente factible y no hay razones para que la norma no la incluya (Bergel). Con respecto a si puede extenderse la quiebra al sujeto controlante externo de hecho, la doctrina en general es restrictiva (Rivera, Rouillon -por un criterio amplio, Montesi, Martorell); se argumenta que la norma no es extensible por analoga, que en caso de abuso de control externo resulta aplicable la norma sobre responsabilidad de terceros -LC: 174-. Tambin que hay que tratar de no desalentar negocios que suponen un contralor externo (franchising, anagement, contratos de distribucin, por ej.), y que naturalmente, la extensin va a perjudicar a los acreedores del sujeto extendido que se encuentra in bonis Rouillon y Otaegui han mencionado la posibilidad de que la extensin de quiebra en este caso podra provenir de la aplicacin del inciso 1 del art. 165. Molina Sandoval se inclina decididamente por esta ltima posibilidad, argumentando que se basa sobre todo en lo dispuesto en el art. 1071 del C.C. respecto del abuso de derecho, y que no existen razones concretas de peso contra el hecho de que el control externo, y el interno tambin, son nociones que con toda seguridad estn abarcadas por la redaccin del art. 161 inc. 1 de la LC, pues el control es el poder efectivo de direccin de los negocios sociales y el derecho de disponer de los bienes de otro como propietario (Champaud). Un elemento fundamental es que el control haya desviado indebidamente el inters social de la controlada. Esto se relaciona con el objeto social que est previsto en el contrato; habra un abuso del control que llevara a la sociedad a fines ajenos al inters societario.

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Algunos autores entienden que no es necesario probar la relacin de causalidad entre el desvo del inters y la insolvencia de la sociedad (Bergel). En este sentido la referencia de la norma al sometimiento a una direccin unificada, parece aludir a un perjuicio a la controlada, dirigido a satisfacer el inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte. Con relacin al desvo por parte de grupos societarios, podramos sealar que la nocin de grupo alude a sociedades que si bien son autnomas, tienen una direccin econmica nica, asumida por una o por varias de ellas (Bergel). As podramos decir que, en el grupo, la autonoma de cada sociedad se torna una ficcin pues sus polticas industriales, financieras, comerciales, laborales, etc., responden a una direccin unificada que bien puede ser beneficiosa para algunas de ellas a expensas de las dems. De este modo puede limitarse la produccin de una de las sociedades, fijar precios no retributivos para sus productos, utilizar algunos de sus bienes para constituir garantas de prstamos tomados por otra de las sociedades, utilizar sus fondos para financiar la actividad de otra de las sociedades, realizar contrataciones entre ellas fuera de las condiciones normales de mercado, etc. Cuando la sociedad afectada cae en insolvencia, se plantea el problema de la responsabilidad que el grupo controlante tiene en la cuestin. Podra hablarse entonces de un inters del grupo que no coincide con el inters social de la controlada; y en funcin de ese inters extrao se desva el inters social de la controlada y se la insolventa en beneficio del grupo. 7.2.4 Confusin patrimonial En lo que se refiere al supuesto de confusin de patrimonios (inc. 3 del art. 161), se relaciona con la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica y supone una confusin inescindible que impide una clara delimitacin de activos y pasivos o de la mayor parte de ellos. Aqu hay un enfoque sobre el patrimonio ms que sobre los sujetos titulares del mismo. Cabe puntualizar que para la legislacin francesa, el hecho de que una o varias sociedades del grupo sean ficticias o de pura fachada, es suficiente para la extensin de la quiebra de una de ellas, pues se entiende que la sociedad ficticia, es decir fundada en un acto simulado, carece de existencia real como tal (Bergel). La doctrina de la desestimacin de la personalidad jurdica se relaciona en este punto con la doctrina de la apariencia, y si bien nuestra LC no es tan drstica como la legislacin francesa, el dispositivo de la LS art. 54, que como vimos no supone la extensin de la quiebra, complementa sin embargo notablemente el margen de aplicacin de este supuesto. Hay un fallo muy interesante de la Sala D de la Cmara Comercial de la Capital Federal en ED, diario del 24.12.99 (autos Sanatorio Humboldt S.A. s. quiebra c. Daipor S.A. s. Ordinario, del 21.5.99), donde claramente se observa cmo el voto mayoritario de los Dres. Alberti y

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Rotman se inclina por hacer efectiva la responsabilidad de la fallida sobre el patrimonio de una sociedad ficticia a la que se le extiende la quiebra, en cambio el voto minoritario del Dr. Cuartero defiende la personalidad jurdica de esta ltima. En este fallo se puede advertir cmo el reconocimiento de la personalidad jurdica de una sociedad que no tiene actividad econmica est actualmente en debate, pues tal actividad la define como tal [LS 1], en tanto algunos autores se inclinan a considerar que una inactividad absoluta y permanente implicara una virtual causal de disolucin de la sociedad y la consiguiente liquidacin (Butty, Nissen, Favier Dubois, Zunino, etc.). 7.3. Competencia. En lo que atae a la competencia sobre ambas quiebras la doctrina ha sealado la inconveniencia de que prevalezca el criterio de atribuirla al juez de la quiebra con activo ms importante en lugar del juez que previno, porque se pueden producir discusiones inconducentes, y ha puntualizado tambin que en el caso de que el sujeto extendido ya se encuentre en quiebra, correspondera mejor hablar de una simple atribucin de competencia (Bergel), o de una ampliacin de la quiebra originaria que producir seguramente efectos nuevos. 7.4. Legitimacin. La legitimacin para pedir la extensin incumbe al sndico naturalmente, pero tambin a cualquier acreedor, entendindose verificado -en principio-. La jurisprudencia francesa ha entendido que el acreedor de la sociedad lo es tambin de quien se ha servido de ella y que, por lo tanto, no hay inconveniente en que pueda pedir la quiebra por va de extensin. Obviamente, el sndico es parte. En lo que respecta al plazo de caducidad de la accin (quiz sera ms apropiado hablar de plazo de prescripcin, como por otra parte lo hace el art. 174 para la responsabilidad de terceros), en la quiebra, es de seis meses desde la presentacin del informe general del sndico. En el concurso preventivo se pueden presentar tres situaciones. En la primera, los seis meses se computan desde el vencimiento del perodo de exclusividad del art. 43. En la segunda referida al cramdown, los seis meses se computan desde el vencimiento del perodo de salvataje del art. 48 inc. 3 (no 4 como dice la ley). En la tercera los seis meses se computan desde que queda firme la sentencia de quiebra en casos de no homologacin, incumplimiento o nulidad del acuerdo (la referencia del artculo al acuerdo resolutorio actualmente est de ms). Estos seis meses han sido considerados verdaderamente escasos por la complejidad de la informacin que debe evaluarse con miras en la promocin de la accin. 7.5. Trmite y medidas precautorias. El trmite del proceso es actualmente ordinario (art. 164), igual que el trmite del proceso por responsabilidad contra los terceros del art. 174.

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Quizs el trmite abreviado del art. 303 podra haber sido ms conveniente, pues es expeditivo y consulta la garanta de un amplio debate y prueba (Bergel). Se contempla el caso de que el sujeto pasivo est en concurso o quiebra, casos en los que naturalmente el sndico de estos procesos ser parte en el juicio. Se aclara que la caducidad de la instancia se produce a los seis meses, se ampla as el plazo general del art. 277 que es de tres meses. Algo importante para tener en cuenta es que la responsabilidad por las medidas precautorias que puedan adoptarse no es del acreedor sino del concurso en todos los casos (art. 164 2 prr.). De todas maneras, el acreedor seguramente tendra que caucionar si el sndico no lo acompaa en su iniciativa, a semejanza de lo que sucede con la accin revocatoria concursal (LC 120). 7.6. Coexistencia y coordinacin de procedimientos. El art. 165 establece que los recursos contra la sentencia de quiebra no obstan al trmite de la extensin, pero la sentencia slo podr dictarse cuando se desestimen los recursos. Asimismo, conviene aclarar que si el recurso contra la sentencia de quiebra prospera, hay que ordenar el archivo del juicio de extensin, como tambin en los casos de conclusin de la quiebra por avenimiento o pago total. Las medidas de coordinacin a las que alude el art. 166 pueden referirse, por ejemplo, a la realizacin de los bienes, distribuciones de fondos, etc. La ley aclara que el sndico ya designado interviene en los concursos de las personas alcanzadas por la extensin, sin perjuicio de la sindicatura plural, lo que puede ser una solucin para el caso de que el sujeto extendido ya se encuentre en quiebra. 7.7. Unidad o pluralidad de masas. El tema de la pluralidad de masas se relaciona con la proteccin de las preferencias que tienen los acreedores de cada concurso sobre los bienes del mismo, y en caso de existir un remanente, en qu medida tiene que ser aplicado a la satisfaccin de las acreencias de los dems concursos. La disponibilidad del remanente, en todo caso, se hace a prorrata entre ellos, sin atender a privilegios pues los asientos de los mismos se agotaron. De este fondo comn no participan los crditos de quien ha actuado en su inters personal o de la persona controlante. Otro detalle para considerar es que la extensin de la quiebra tendra mayor utilidad si se permitiese a los acreedores de la controlada poder participar junto con los acreedores particulares de la controlante en la masa pasiva de sta; ello es as por cuanto el remanente

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con frecuencia no existe (ley francesa, Tonon, Rouillon); en nuestra legislacin tal solucin podra estudiarse bajo la ptica de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurdica del art. 54 prr. 2 LS. La unidad de masa, en cambio, siempre ha sido considerada por la jurisprudencia como un remedio extremo, reservado para el caso de que se presentase una confusin patrimonial tal que torne imposible identificar los bienes que corresponderan a cada concurso. Aqu, evidentemente, hay una tensin entre los acreedores sociales que tuvieron en mira los bienes de la fallida para contratar, y los acreedores de las dems quiebras acumuladas. De cualquier manera hay autores que se inclinan por una interpretacin amplia para la formacin de una masa nica, pues en los hechos la distincin entre unos y otros acreedores puede no resultar tan clara y es posible que existan acreedores cuya buena fe pueda haber sido burlada por las maniobras de la controlante, que merecen igual proteccin que los acreedores directos de sta (Bergel). En la masa nica el acreedor de varios fallidos percibe su crdito una sola vez segn el importe mayor verificado, con una prdida que es inevitable porque no juega el art. 135. Esta norma que se refiere al acreedor de varios obligados solidarios fallidos, que sumando los dividendos obtenidos en todos los concursos podra percibir ntegramente su crdito, s opera en el sistema de masas separadas. En el supuesto del art. 160 relativo a los socios ilimitadamente responsables de la fallida, podramos decir que no hay remanente, porque la participacin de los acreedores sociales junto con los acreedores particulares del socio sobre los bienes de ste se da en un pie de igualdad; y si sobraran bienes de la sociedad, se entiende que ellos no podran ser atacados por los acreedores particulares del socio. 7.8. Cesacin de pagos. Una consecuencia importante, segn se opte por el sistema de masa nica o por el sistema de masas separadas, se produce con la determinacin de la fecha inicial del estado de cesacin de pagos. As, vemos que en el primer caso sta ser comn a todas las quiebras, en cambio en el segundo, se fijarn plurales fechas iniciales. En el caso de que al momento de disponerse la extensin y la formacin de masa nica ya se hubieran fijado estas fechas en alguno o algunos de los concursos, prevalecer la fecha nueva que podra ser anterior a las dems. El patrimonio del accionado pasa a formar parte del patrimonio del fallido principal y entonces las acciones de ineficacia y revocatoria concursal tendientes a su recomposicin tienen que operar normalmente. 7.9. Crditos entre fallidos. La verificacin de los crditos, si el sujeto extendido se encontraba in bonis, se har por la va del perodo informativo del art. 200; si se encontraba en concurso, por va de la verificacin

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incidental del art. 202; todo ello sin perjuicio del reajuste de los crditos ya verificados. Si se trata de una sociedad con socios ilimitadamente responsables en concurso preventivo, se aplica el art. 202 a la sociedad y el art. 200 a los socios porque en este caso la quiebra es directa para ellos. En lo que respecta a crditos entre fallidos, el o los sndicos deben aconsejar la verificacin o rechazo de los crditos correspondientes a los dems fallidos sin peticin expresa. Ello, en la oportunidad de presentacin del informe individual. Estos crditos debern ser informados a los acreedores por el sndico para que puedan ser observados como todos los dems (art. 34) y la resolucin que dicte el juez acerca de su verificacin, admisibilidad o inadmisibilidad, ser recurrible por va de la revisin o de la accin de dolo (arts. 37 y 38). Teniendo en cuenta el motivo por el cual se extendi la quiebra, estos crditos deben ser revisados con especial atencin (Bergel). Estos crditos no participan del fondo comn de remanentes, y en el caso de masa nica, directamente no se computan porque habra confusin. En lo que respecta a los efectos de la sentencia de extensin la ley aclara que se producen a partir de la sentencia que la decreta. Esto es claro con relacin a los efectos personales de la quiebra y ciertos efectos generales y particulares de la quiebra (v.gr. suspensin de intereses, contratos en curso de ejecucin, contratos de locacin, sociedad, etc.). Respecto a las acciones de recomposicin patrimonial, es decir la ineficacia y la revocatoria concursal, ya vimos que la fecha inicial del estado de cesacin de pagos en el caso de la masa nica es la que se determina al momento de formarla o despus y es la misma para todos los fallidos. A su vez, desde la fecha de la sentencia de extensin se computa el plazo de tres aos de caducidad de estas acciones (LC 124). 8. Responsabilidad de terceros. Son supuestos en los que no cabe la extensin de la quiebra pero s el reclamo por daos y perjuicios. Examine quines son los sujetos pasivos de esta accin y en virtud de qu conductas y con qu resultados. Se los responsabiliza por daos concretos y puede abarcar tanto a representantes como a socios (limitadamente responsables se entiende porque si no correspondera la extensin de la quiebra), o a sndicos o liquidadores de la fallida. Los actos cuestionados deben haber sido cometidos hasta un ao antes de la fecha de cesacin de pagos y la accin prescribe a los dos aos desde que queda firme la declaracin de quiebra. La accin la ejerce el sndico y, en su defecto, los acreedores que quieran hacerlo a su cuenta y riesgo. Tramita por ante el Juzgado del concurso. El trmino de perencin de la instancia es de seis meses (igual que el de la accin revocatoria concursal del art. 119).

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ACTIVIDADES

CUESTIONES PARA RESOLVER

1) Cul es la finalidad de la publicacin de edictos? 2) Cul es el plazo de publicacin? 3) Cul es el contenido del edicto? Utilice tambin el texto extrado de LA LEY del 24/04/98 para resolver estas actividades. QUIEBRA Declaracin-Publicidad-Edictos-Nulidad del auto de quiebra. 1. Se presume juris et de jure el conocimiento del inicio de la quiebra a partir del da siguiente a la ltima publicacin de edictos, de manera que cualquier plazo consecuente se encadena desde esa fecha, ya sea para el remedio repositivo del art. 94 de la ley 24.522 (Adla, LVD, 4381) o para una pretensin invalidatoria. 2. Aun en el supuesto de ser defectuosa la notificacin de la citacin prevista en el art. 91 de la ley 19.551 (Adla, XLIV-D, 3806), la nulidad no puede prosperar si en la oportunidad correspondiente no se expresa fehacientemente que defensas no se pudieron oponer, conforme lo requerido el art. 172 del Cd. Procesal. 97.029 - CNCom., sala B, agosto 11-997 (*).- Sayro S.R.L. Opinin del Fiscal de Cmara. 1. En la sentencia apelada la que no hizo lugar a los planteos de nulidad e incompetencia opuestos por la fallida, por considerar con apoyo en lo dictaminado por el agente fiscal, que se haba solicitado en forma extempornea y que adems no se haba demostrado el perjuicio sufrido con fundamento en el cual se pretenda la invalidez. 2. El memorial obra a fs. 357/360 y fue contestado por el sndico a fs. 363/364 y por el acreedor peticionante de la quiebra a fs. 368/370. 3. Se presume iuris et de jure el conocimiento del inicio del proceso colectivo a partir del

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da siguiente a la ltima publicacin de edictos (art. 147 prr. 3 Cod. Procesal), de suerte que cualquier plazo consecuente se encadena inexorablemente desde esa fecha, ya sea para el remedio repositivo del art. 98 ley concursal, hoy art. 94 ley 24.522, ya para una pretensin invalidatoria (dictamen 67.615, 15/2/93, Blanco Encalada 1444 S.A. s/quiebra). En la especie, el ltimo edicto se public el 27 de noviembre de 1995 (ver edicto agregado al escrito de f. 114) y la nulidad se peticion el 22 de abril de 1996, cuando ya se encontraba fatalmente vencido el plazo de cinco das que la ley prev para incoar el planteo invalidatorio.Tiene dicho este Ministerio que, aun en el supuesto de ser defectuosa la notificacin de la citacin prevista en el art. 91 de la ley concursal, la nulidad no puede prosperar si en la oportunidad correspondiente no se expresa fehacientemente qu defensas no se pudieron oponer, conforme lo requiere el art. 172 del Cd. Procesal (dicatmen 70.110, in re Perillas R.V. S.A s/ quiebra, dictamen 75.143, Fibrafil S.A. s/ quiebra, C. Nac. Com., sala E, 26/6/96). A tenor de esta premisa y de las constancias de este incidente, en el que se advierte que la fallida apelante ha omitido cumplir con dicha carga procesal, considero que corresponde rechazar el recurso, mxime al reparar en que segn lo ha establecido V.E mediante doctrina plenaria, en los autos Peirano Leopoldo v. Di Leo, Ana s/ ordinario, del 12/8/91 si se trata de un pedido de nulidad de la notificacin del traslado de la demanda, es aplicable la norma del art. 172 prr. 2 del Cd. Procesal (dictamen 72.746, 16/5/95, Abraham Negocios e Industrias S.A. s/ quiebra s/ inc. de apelacin - art. 250, Cd. Procesal). En tal sentido, destaco que la fallida no demostr no encontrarse en cesacin de pagos; antes bien ha reconocido la existencia de la deuda derivada del juicio laboral que sirvi de fundamento para la declaracin de quiebra. En consecuencia, opino que V.E debe confirmar la sentencia apelada. - Ral A. Calle Guevara. 2 Instancia. - Buenos Aires,agosto 11 de 1997.Considerando: Tal como lo explica el fiscal de Cmara en su dictamen -al que la sala se remite, por economa procesal- la fallida plante tardamente la competencia del juzgado [v. doc. aportado con el escrito de f. 114; v. fs. 259/261; art. 100, ley concursal, otro tanto respecto a la nulidad procesal (v. fs. cits.; art. 170, Cd. Procesal)]. La nulidad, adems, se dedujo sin explicaciones concernientes a la denunciada insolvencia; es decir, sin razones sustantivas siquiera aparentes (v. art. 172, Cd. Procesal).- Ana I. Piaggi. -Enrique M. Butty. -Mara L. Gmez Alonso de Daz Cordero.

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ANEXO El siguiente artculo extrado de la revista LA LEY del 13/03/98 relaciona los temas vistos en la presente unidad y en la anterior. Lalo y extraiga conclusiones. I. Debate parlamentario Entiendo que resulta importante realizar una breve resea de las cuestiones debatidas en el parlamento nacional al tratar sobre este novedoso instituto. En el debate parlamentario dijo el senador Romero Feris que el art. 55 del dictamen introduce una importante reforma en el rgimen del acuerdo homologado al establecer el efecto novatorio de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. La proyeccin de la novacin como efecto del acuerdo al caso del cramdown produce, a mi criterio, consecuencias disvaliosas. En efecto, la no liberacin de fiadores o coobligados determina que cuando los socios o accionistas de la sociedad concursada hubieren prestado fianza o garantas personales por obligaciones ante los acreedores, a pesar de la homologacin del acuerdo propuesto por el tercero. Asimismo, la sociedad concursada aparece entonces en desigualdad de condiciones respecto del tercero interesado en la propuesta sustitutiva por el fracaso de la deudora. Mientras la sociedad concursada, para obtener el acuerdo, procura liberar a sus socios o accionistas -lo que parece obvio desde el punto de vista prctico-, el tercero interesado, en cambio, podr negociar el acuerdo con los acreedores de la sociedad en condiciones muy superiores a las que a las que haba pactado sta, desde que los acreedores mantienen, en todo caso, las garantas respecto de los socios o accionistas 95. Sigue diciendo el mencionado senador que existe otra consecuencia ms negativa an. Los accionistas que han garantizado obligaciones frente a los acreedores cuando la sociedad fuera adquirida por un tercero a travs del cramdown. Esto significa un ostensible perjuicio porque percibirn por sus participaciones un valor incierto, de difcil determinacin, pero debern afrontar en cambio las obligaciones sociales que contrajeron originalmente como dueos o accionistas de la sociedad deudora96. El senador Aguirre Lanari, a su vez, destac que en lo que se refiere a los efectos del acuerdo homologado, el art. 55 trae una novedad cuando tambin determina que ello importa la novacin de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Comparando el dictamen de la comisin con el proyecto del Poder Ejecutivo se advierte que se ha efectuado un agregado a esta norma, aclarando que dicha novacin no causa la extensin de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios. Caben aqu dos observaciones. La primera es que, en lugar de la palabra extensin, entiendo que debe leerse extincin. Y la segunda es que, si bien el agregado que propone la comisin es razonable, no lo es en cambio seguir el criterio del proyecto del Poder Ejecutivo en cuanto consagra como efecto del acuerdo homologado una novacin de obligaciones aun cuando el agregado de la comisin morigera sus consecuencias 97. Tambin el diputado Polino se ha ocupado de manifestar que el art. 55 del proyecto de ley en debate establece la novacin de todas las obligaciones anteriores al concurso. Esto tiene
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Senador ROMERO FERIS, en Antecedentes Parlamentarios N 7, prr. 129, p. 211. Idem nota anterior, prr. 130. Idem nota anterior, prr. 176, p. 219.

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su parte positiva pues el concurso debe cerrar todas las situaciones conflictivas, pero a la vez generar incertidumbre entre los acreedores que ya no podrn reclamar la totalidad de sus crditos si la empresa cae en quiebra o es adquirida por un tercero 98. Criticando esta inovacin ha destacado el diputado Gallo que el efecto novatorio es otro de los elementos que merecen reparos. Establece efectos novatorios el acuerdo llegado por el deudor con los acreedores. Pero el Honorable Senado introdujo una novedad muy particular: que los efectos novatorios no alcanzan a los fiadores. Llama la atencin que el Senado, que tanta iniciativa demostr por excluir a los abogados de la sindicatura, haya evidenciado tanta ignorancia sobre cmo se manifiesta la vida jurdica del crdito, porque es sabido que cuando una sociedad solicita un crdito bancario le exigen un fiador liso y llano, principal pagador codeudor para que tambin firme junto con todos los directivos de la sociedad annima de la S.R.L. 99. Tambin el diputado Arias ha expresado que este es un tema totalmente conflictivo que presenta posiciones antagnicas en nuestra propia jurisprudencia, y como todo lo que se relaciona con una legislacin sobre situaciones de falta de normalidad, es decir, de crisis porque la empresa est en crisis- estaremos ante intereses encontrados y, por lo tanto, las respuestas sern de carcter opinable. Este es uno de los casos concretos en los que luego tendremos que analizar las distintas alternativas que se nos presenten. Con relacin al efecto novatorio del acuerdo preventivo en el rgimen de la ley 19.551 (Adla, XLIV-D, 3806), si se trata del acreedor que no verific su crdito, la jurisprudencia es contradictoria. La Cmara Civil y Comercial de la Capital Federal estableci que el acreedor de verificacin tarda debe someterse a las limitaciones en el acuerdo preventivo. Por su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires entendi que no existe norma que permita afirmar que sus crditos se han extinguido 100. Ya en el mensaje de elevacin al Honorable Congreso de la Nacin se dijo que el aspecto ms novedoso del proyecto de reforma, es la afirmacin de que la homologacin del acuerdo preventivo importa la novacin de todas las obligaciones del deudor. De este modo, surge con la homologacin, una nueva y nica obligacin, y esto afectar tambin a los acreedores no verificados, quienes tienen un plazo relativamente breve para ocurrir a verificar bajo apercibimiento de extincin de su crdito. II. La novacin en materia concursal Para Fapiano101, el carcter novatorio que por el art. 55 se adjudica a la homologacin provoca una purga del pasivo concursal al extinguir los crditos no verificados. Es de sealar que el Honorable Senado agreg al artculo mencionado una disposicin segn la cual la novacin no extingue las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios, reiterando as principios contenidos en la legislacin de derecho privado. En opinin de Tombeur102, el principio refuerza el concepto de seriedad y permanencia con el que debe encararse la reestructuracin: si se aprueba una propuesta no es slo para ver qu pasa y en todo caso esperar la quiebra, sino en base a un plan factible que asegure el reflotamiento de la empresa y el cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Idem nota anterior, prr. 167, p. 378. Idem nota anterior, prr. 195, p. 384. 100 Idem nota anterior, prr. 174, p. 400. 101 FAPIANO, Oscar, en Jornadas Organizadas por la Comisin de Justicia de la Cmara de Diputados, en Antecedentes Parlamentarios, N 7, p. 410. 102 TOMBEUR, Carlos Mara, Aspectos principales de las reformas a la ley de concursos y quiebras, Ley 24.522, en Antecedentes Parlamentarios, 1995, p. 1552.
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Se ha dicho que se trata entonces de una novacin objetiva legal, que prescinde de la expresa voluntad novatoria exigida por el art. 812 del Cd. Civil, y que extingue la obligacin primitiva, en principio, produciendo un efecto distinto al originariamente tpico del instituto respecto de sus accesorios y de las obligaciones accesorias; y al derogar el art. 803 del Cd. Civil, se mantienen las obligaciones del fiador y del codeudor solidario, como si la novacin no hubiere existido103. Con el rgimen de la ley 4156 (Adla, 1889-1919, 564) se haba dispuesto en su art. 32, correspondiente al viejo art. 1410 del Cd. de Comercio que: La aprobacin del concordato por el juez, hace obligatorias todas sus clusulas para todos los acreedores quirografarios conocidos o desconocidos y fuera cual fuese la suma que ulteriormente se les atribuya por sentencia definitiva. Los acreedores que se presenten ms tarde no podrn reclamar en ningn caso de sus coacreedores los dividendos a repartirse, sin perjuicio de su derecho de reclamar del deudor el dividendo impago, despus de liquidado el concordato con respecto a los dems acreedores. Los acreedores conservan, sin embargo derecho contra los coobligados, fiadores o garantes del deudor. Los acreedores conservarn su accin contra los bienes personales de los socios solidarios. Armengol 104, siguiendo las enseanzas de Rocco, sostuvo en opinin que comparto, que haba una novacin condicional. El autor citado sealaba que la renovacin como causal de nuevas obligaciones, debera forzosamente llevarnos a la conclusin de que, no cumpliendo la nacida por el concordato, las antiguas no podran revivir; lo que sera, aplicado en nuestro caso y atento que slo por el imperio de la ley se establece un vnculo obligatorio para las minoras, una decisin arbitraria, aunque armnica con la teora de las novaciones. La novacin sigue expresando Armengol en este caso es condicional, porque en ella, las antiguas obligaciones no quedan extinguidas sino simplemente suspendidas, sujetas a una condicin que es justamente el cumplimiento del concordato; slo llegando este caso quedan definitivamente extinguidos los vnculos primitivos que haban creado la situacin del deudor, de lo contrario la obligacin primitiva renace y si bien renace en una forma especial ello slo implica demostrar la naturaleza excepcional de la legislacin mercantil. Para Armengol, la situacin de los fiadores y dems coobligados, no es una consecuencia del acto practicado con ocasin del concordato, es simplemente un efecto del imperio de la ley, que por disposicin expresa y terminante les niega los beneficios del mismo; es una derogacin al derecho comn que dispone que las obligaciones accesorias sigan a las principales; es un atentado jurdico, pero es una disposicin de inspiracin prctica, encaminada a robustecer el contrato de fianza en materia mercantil. Cmara 105 destac que el art. 44 de la ley 11.719 (Adla, 1920-1940, 3259, reiterando el art. 32 de la ley 4156 -novedad en nuestro derecho-, inspirado en el art. 25 de la ley italiana de 1903), dispona: la remisin concedida por el concordato al deudor principal no aprovecha a los codeudores o fiadores, con excepcin de los que garantizan el cumplimiento del concordato por el deudor.

BARVALLE-GRANADOS, Ley de Concursos y Quiebras 24.522, t. I, p. 180. Ed. 1995. ARMENGOL, Manuel F., Fundamentos y crtica a la ley de quiebras, p. 139, segunda Ed., 1914. 105 CMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, vol. II, p. 1216, Ed. Depalma.
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No resultar equitativo no incluir a los acreedores laborales y dejar dentro de los efectos de la novacin, por ejemplo, a los acreedores por mercadera. Analizando el tema advierte Stratta 106 que evidentemente la novacin como efecto del concordato homologado no constituye, segn los principios bsicos del derecho civil, una novacin por mutacin de causa. No surge de la naturaleza de la institucin. Desde otra perspectiva, la legislacin concursal no necesita el otorgamiento del efecto novatorio al acuerdo homologado para que se determine el pasivo y el deudor conozca su monto, porque para ello basta la norma tradicional de oponibilidad a todos los acreedores, plasmada en el art. 56 del mismo proyecto en anlisis. Concluye la autora citada en que la finalidad debe encontrarse, en consecuencia, dentro de los efectos que la novacin produce, apareciendo en primer plano la extincin de la obligacin con relacin a todos los deudores solidarios, las fianzas y otras garantas, producindose as una suerte de desconfianza en la efectividad de la fianza comercial, que como advirti Cmara es daoso al crdito comercial, e incluso un problema ms para que el concursado pueda conseguir el acuerdo de sus acreedores a saber stos que votndolo podrn perder sus garantas accesorias, como previ desde antiguo Segovia. Entiendo acertadas tales conclusiones, pues de haberse mantenido el proyecto original, que contemplaba la novacin tambin en relacin a los fiadores o garantes, el efecto nocivo de esta institucin en materia concursal hubiese sido devastador. III. Los efectos de la novacin en el concurso preventivo Homologado el acuerdo preventivo alcanzado entre el deudor y sus acreedores por el juez concursal, en los trminos del art. 52 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), entra a tallar al nuevo instituto previsto por el legislador de 1995: la novacin. Como efecto de lo anterior, todas las obligaciones por causa anterior a la presentacin del deudor en concurso preventivo de acreedores quedan alcanzadas por los efectos novatorios previstos en el art. 55, que dispone expresamente: la novacin de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. De acuerdo a lo sealado por Rouillon 107 este efecto se aplica a las obligaciones del deudor que, por resultar incluidas en la o las propuestas de acuerdo aprobadas y homologadas, se consideran reemplazadas (con efecto extintivo o novatorio) por las prestaciones concordatarias respectivas. No hay novacin de las obligaciones anteriores al concurso que no resultaren alcanzadas por los efectos del acuerdo homologado; por ejemplo, acreencias privilegiadas, cuando no hay acuerdo homologado destinado a ellas. Desde que el acuerdo para acreedores quirografarios es ineludible para que exista concurso preventivo exitoso, todas las deudas quirografarias del concursado, anteriores a la presentacin, resultan novadas por efecto (legal) de la homologacin del acuerdo preventivo. Destaca Lorente 108 que para que el acuerdo preventivo homologado involucre tambin a los acreedores disidentes, y aun a los que no concurrieron a verificar oportunamente, no era
STRATTA, Alicia, Apuntes sobre la novacin y el tratamiento de las garantas de las obligaciones contradas por el deudor en el protecto de ley concursal, ED, 161-985. 107 ROUILLON, Adolfo A. N., Rgimen de concursos y quiebras, p. 109, Ed. Astrea, 1995. 108 LORENTE, Javier A., Nueva Ley de Concursos y Quiebras, p. 166, Ed. Gowa, 1995. Sigue diciendo el autor que podr argirse que es el punto de partida para la disposicin del artculo siguiente que, hacindose eco de reiterados reclamos de la doctrina, determina la prescripcin de las acciones de los acreedores dormidos que no hubieren promovido verificacin dentro de los dos (2) aos de presentacin en concurso preventivo. Pero tal argumento es insuficiente. El lmite temporal que se impone a los acreedores tardos para promover verificacin no depende del otorgar efectos novatorios al acuerdo preventivo de su deudor. Es una cuestin de simple y elemental poltica legislativa.
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necesario ni til que la ley concursal asignara expresamente efectos novatorios al acuerdo preventivo. La aplicacin del acuerdo homologado a los que votaron negativamente el mismo y a los tardos surge suficientemente claro de la norma del art. 56 que en lo sustancial repite el texto del art. 67 de la ley 19.551. Advierte Holand 109 en opinin que comparto, que el acuerdo homologado aparece por va de la ley de concursos, como una causal de extincin de obligaciones, transformndolas en otras nuevas, diversas (art. 801, Cd. Civil), con diversas modalidades, trminos, vencimientos y quantum, en casos de aprobacin de quitas. Efecto mltiple que alcanza por la aplicacin de los principios que refiere al acuerdo homologado a todos los ausentes o disidentes (art. 56). Debemos valorar dogmticamente la aplicacin de este instituto -la novacin- a la problemtica concursal. Sabido es, cuestin que he reiterado infinidad de veces, que debe recurrir al concurso preventivo como un remedio para paliar sus males, es sumamente compleja, y ms que observarla desde el claustro, debemos bajar a tierra y aprehender para nosotros aquellas cuestiones ms econmicas y financieras y no jurdicas que necesariamente han de prevalecer en todo acuerdo negocial ya sea este producto de un acuerdo entre empresarios, o como una cuestin arribada con la homologacin de un acuerdo preventivo judicial. Dicho esto, entiendo que todo esfuerzo que se realice para beneficiar la continuidad de una empresa en marcha, o ms bien para tratar de allanar su camino y que sta no termine en quiebra, resulta apropiado con la problemtica concursal. Ello as, la novacin de todas las obligaciones quirografarias anteriores a la presentacin en concurso preventivo, me resulta apropiada, ms all de los efectos u objeciones sealadas -correctamente- por nuestra doctrina. Y esto es bueno por dos motivos: Primero, el deudor tendr la posibilidad de afrontar su crisis con ofertas serias, pues ser muy difcil obtener grandes quitas o esperas si realmente no se cuenta con posibilidades ciertas de seguir con la empresa en marcha. Pero hay una realidad adicional. Cuando una empresa cae en convocatoria, la mayora por no decir todos- de sus acreedores saben, por experiencia, que ha comenzado una nueva etapa: si apoyan el deudor tienen la posibilidad de seguirle vendiendo y que ste no le compre a la competencia, y adems, si el concursado sobrevive al trmite concursal, adems cuenta con la posibilidad de llegar a cobrar algo de la deuda vieja. Por ello es que entiendo apropiada la aplicacin lisa y llana de la novacin a los efectos del acuerdo homologado. El segundo motivo por el que me inclino a favor de este instituto es que posibilita insisto, ms all de sus errores que una empresa concursada pueda ser objeto de venta, ya sea por aplicacin del procedimiento de salvataje o simplemente por acuerdos con inversores interesados en la hacienda empresaria. Todos los que tenemos la suerte de haber participado en negociaciones de cierta envergadura, sabemos por experiencia propia que el comprador no quiere sorpresas, ni deudas infladas, ni que se le aparezcan luego de cierto tiempo acreedores de los cuales no se saba ni su existencia. Con la aplicacin de este instituto se est abriendo (indirectamente) una puerta de entrada a los inversores que se interesen en aquellas empresas que se encuentran en crisis. En opinin de Vtolo 110, este efecto atpico y excepcional de la novacin, en los casos de acuerdos preventivos homologados, tiene su razn de ser en la medida que la renuncia que el deudor efecta de parte de su acreencia, no es efectuada animus donandi, sino que slo como consecuencia de una situacin excepcional, resuelta bajo el rgimen de mayoras en un
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HOLAND, Mario D., Ley 24.522. Nuevo rgimen de concursos y quiebras, p. 80, Ed. Juris, 1996. VITOLO, Daniel Roque, Comentarios a la ley de ocncursos y quiebras N 24. 522, p.209, Ed. Ad-Hoc, 1996.

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procedimiento colectivo, y que le resulta impuesta coactivametne aunque no haya dado su voto afirmativo para formar la voluntad colectiva de los acreedores. Por otra parte el fiador solidario que asumi originariamente la obligacin, la asumi en su verdadera extensin, y resulta comn en casi todas las clusulas convencionales en las cuales se asumen fianzas solidarias, o el carcter de codeudor solidario, que el acreedor exija la renuncia expresa del fiador o codeudor a los beneficios derivados gran parte de la normativa legal vigente, incluso los que devienen de la novacin de la deuda que el deudor pudiera posteriormente concertar con el acreedor. IV. Alcances de la novacin en relacin a los efectos del acuerdo homologado Expresa Dasso 111 que tradicionalmente en nuestro derecho y en el derecho comparado en el que se encontraron sus fuentes, el acuerdo homologado no implic la novacin en los trminos del ordenamiento comn (Cod. Civil), pero cobr relieve la tesis doctrinaria segn la cual se trataba de una novacin condicional (condicin significada por el incumplimiento del acuerdo por parte del deudor -art. 542, Cd. Civil), en cuyo caso renacan las obligaciones anteriores a la presentacin como si la condicin no se hubiere cumplido. Siguiendo al autor citado, la incorporacin del efecto novatorio introducido por la ley 24.522 lleva a la muy importante consecuencia que para el caso de incumplimiento del acuerdo, el acreedor ya no tendr derecho, como en el sistema de la ley 19.551, a reclamar el monto originario de la obligacin con ms sus accesorios, sino que slo podr concurrir al producto de la liquidacin por el monto de la obligacin novada en ocasin del acuerdo. En opinin de Stratta 112, esto es as, porque al amparo de las leyes que nos han regido hasta el presente, y sin recurrir al efecto novatorio proyectado se produca el mismo, ahora descripto en el prlogo como su necesaria consecuencia, mediante normas que declaran que el acuerdo homologado produce efecto respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos crditos se hayan originado por causa anterior a la presentacin aunque no hayan participado en el procedimiento y a los acreedores privilegiados verificados en la medida que hayan renunciado al privilegio y a los acreedores que no hubieren solicitado verificacin, una vez que hayan sido verificados o declarados admisibles (art. 67, ley 19.551). De acuerdo a lo dispuesto en el art. 801 del Cd. Civil, la novacin es la transformacin de una obligacin en otra. Tal definicin fue tomada de Aubry-Rau, pero es ms apropiado expresar que la novacin es la sustitucin de una obligacin primigenia u originaria por otra nueva obligacin. Con la novacin no hay una simple transformacin, o cambio de forma, sino que se crea una nueva relacin obligacional, distinta de la primera, por cambio de la causa fuente o de los sujetos, lo cual extingue la obligacin originaria para dar nacimiento a la nueva relacin obligacional. Siguiendo las clsicas clasificaciones del derecho civil, podemos distinguir, en primer lugar a la novacin objetiva de la subjetiva. En la primera se sustituye el objeto o ttulo de la prestacin debida, la segunda consiste en el cambio de uno o ms sujetos ya sea por cambio del deudor o del acreedor.

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DASSO, Ariel A., La naturaleza jurdica del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos y quiebras, en Homenaje al doctor Raymundo L. Fernndez, p. 262, Cuadernos de la Universidad Austral N 1, Ed. Depalma, 1996. STRATTA, Alicia J., ob. cit., p. 986.

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Si pasamos estos conceptos al derecho concursal, la novacin objetiva podra darse, por ejemplo, en el caso de una quita, o dado en pago algo diferente a lo que se deba. Entiendo que no se puede dar el caso de la novacin subjetiva por el cambio del deudor en el procedimiento de salvataje, pues, como lo expresramos oportunamente, no hay mutacin de la sociedad deudora, sino de sus cuotas partes o acciones. De acuerdo a nuestro sistema legal, la novacin, como vimos, implica la sustitucin de una obligacin por otra, la cual, simultneamente produce la extincin de la primera. Si bien el Cd. Civil exige la intencin de novar, dado que este no se presume, el rgimen concursal est creando una novacin de carcter legal, impuesta por el legislador, como efecto de la homologacin del acuerdo preventivo. El art. 802 del Cd. Civil regula que la novacin supone una obligacin anterior que le sirve de causa. Si la obligacin anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida al da que la posterior fue contrada, no habr novacin. En materia concursal, la obligacin anterior que sirve de causa es precisamente aquella que tena el acreedor del concursado antes de que ste presentara su concurso preventivo de acreedores, el cual, una vez homologado produce los efectos que venimos analizando. En relacin a la validez de dicha obligacin anterior, sta estar dada por el proceso de verificacin respectivo el cual, como ya vimos, opera como filtro en el sentido de requerir a todos los acreedores de causa o ttulo anterior que la justifiquen ante el sndico concursal. Debemos tener en cuenta entonces que, la novacin tiene fuerza extintiva, per se, sobre todas las obligaciones accesorias de la obligacin primigenia. As por ejemplo, intereses punitorios, moratorios, compensatorios, las clusulas penales, etc. Aqu se plantea la cuestin relativa a los fiadores o garantes que analizaremos ms adelante, dado que el art. 803 comprende slo la conservacin de las garantas reales -hipoteca, y prenda y no la fianza. Es decir que la novacin extingue la fianza, solucin que, adems, est expresamente consagrada en el art. 2047 113. Como cuestiones a tener en cuenta se plantea en los arts. 805 y 806 que slo pueden hacer novacin en las obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar. El representante del acreedor no puede hacer novacin de obligacin, si no tuviere poderes especiales. Se ha dicho que la novacin puede ser concluida por mandatarios del deudor o del acreedor. Pero el art. 806 exige que el representante del acreedor tenga poder especial. Sin embargo, tambin el representante del deudor exigir mandato o poder especial, no slo porque no hay razn para limitar la exigencia respecto a aqul, sino porque el art. 1881, 2, en trminos omnicomprensivos exige poder especial para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato. Como se advierte, esta disposicin exige poder especial para novar, sin distinguir entre el deudor y acreedor 114.

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Ver BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias, T. 3, p. 657 y sigtes., Ed. Astrea. Ver BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complemetarias, T. 3, p. 657 y sigtes., Ed. Astrea.

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Para adecuarse al rgimen del Cd. Civil, resultar apropiado contemplar en los poderes que usualmente se otorgan tanto en el caso del deudor concursado como en el caso de sus acreedores que realmente exista capacidad en el apoderado para novar, cuestin sta que en definitiva, quedar al arbitrio de los jueces respectivos. Otras cuestiones que se deben considerar, es que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 809 del Cd. Civil, la novacin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor, extingue la obligacin de ste para con los acreedores. Adems, conforme se regula en el art. 810 la novacin entre el acreedor y uno de los deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligacin de los otros codeudores, con lo cual se est equiparando las obligaciones indivisibles con las solidarias respecto de la novacin. V. La situacin de los fiadores y garantes. Su correlacin con las disposiciones del Cdigo Civil. Advierte Vtolo 115 que existe -equivocadamente- una tendencia generalizada a analizar la situacin del fiador o del coobligado desde la ptica de su propio inters, o de la relacin que ste mantiene con el deudor principal, cuando -funcionalmente- el contrato est concebido en inters del acreedor, quien intenta resguardar -mediante la exigencia de la fianza o de otro coobligado- su crdito de las contingencias que pudieran afectar al deudor principal. Tanto es as, que en la realidad del comercio, las clusulas que integran la asuncin por parte de los fiadores y coobligados solidarios de las obligaciones del deudor principal, casi en forma sistemtica incluyen -en sus frmulas- la renuncia de los interesados a los derechos contemplados en los arts. 480 y 481 del Cd. de Comercio y en los arts. 1990, 2020, 2021, 2022, 2043 a 2047, 2049 y 2050 del Cd. Civil. Ver arts. 809-810-811-812-813-814 del Cd. Civil. Rivera 116 analizando esta cuestin, seala que el efecto normal de la novacin es que ella produce la extincin de las obligaciones de los codeudores (art. 810, Cd. Civil), as como las obligaciones accesorias (garantas reales y personales: arts. 803, 2047, 3190), aunque con matices: mientras las garantas reales subsisten si el acreedor hace reserva de ellas, la fianza se extingue a pesar de reserva. La ley concursal ha reconocido efecto novatorio al acuerdo, pero ese efecto es restringido, pues no causa la extincin de las obligaciones del fiador y del codeudor solidario. Debe sealarse: que la solucin no es excepcional; de la regulacin de la fianza civil surge que la aprobacin de un concordato propuesto por el deudor principal, no causa la extincin de la fianza aunque se hubiese hecho sin reserva de ella (art. 2049); con lo cual la solucin no es atpica ni contra natura. Que la solucin se extiende por analoga al hipotecante no deudor (hiptesis del art. 3121, Cd. Civil). Para Rouillon117, la aplicacin de la legislacin comn (arts. 707, 803, 810, 2042, 2047 y 2049, Cd. Civil), extinguira las obligaciones de los garantes como consecuencia de la novacin del deudor principal. A evitar este efecto apunta la segunda frase del art. 55 de la ley concursal: a pesar de la extincin -por novacin- de las deudas del concursado anteriores a la presentacin e incluidas en acuerdo homologado, subsisten las obligaciones asumidas en garanta de aqullas (antes del concurso) por fiadores y codeudores solidarios.

VITOLO, Daniel Roque, ob., cit., p. 213. RIVERA, Julio C., ob., it., p. 318. 117 ROUILLON, Adolfo A. N., ob. cit., p. 110.
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Desde otro punto de vista, para Gebhardt118 cabe sealar que no nos perturba, por lo dems, que con esta disposicin (en especial respecto de los fiadores y los codeudores) se modifique el statu quo legal, devenido del rgimen de los arts. 803 y 808 del Cd. Civil. En tanto la ley implique una apropiada y equitativa respuesta al demrito sufrido por el acreedor, pensamos que no procede aferrarse a principios clsicos, concebidos para la generalidad y no para la especfica hiptesis de la insolvencia. Autores como Teplitzchi 119 han criticado duramente esta modificacin al rgimen del Cd. Civil, llegando a sostener que esta situacin parece un despropsito atento los principios generales de los institutos, tanto civiles como comerciales. Tambin Lorente 120 rechazando la innovacin introducida por el Senado de la Nacin, ha sostenido que haciendo una mecnica traspolacin de principios del derecho comn al derecho concursal, se olvida de la muy reiterada exigencia de los acreedores y socios de su coobligada a firmar avales, fianzas y garantas de todo gnero, a la par de sta. No perdemos de vista que el agregado del Senado responde a un estricto apego a principios generales del derecho y a la defensa del crdito con una mayor seguridad para el trfico mercantil, pero tampoco pasamos por alto que la norma modificada beneficia fundamentalmente a los acreedores financieros, pues son stos los que exigen a los deudores el proveer fiadores y coobligados. Ahora bien, aceptando las crticas como vlidas, no obstante me veo en la obligacin de analizar ciertos reparos de diversas ndoles tendientes a morigerar ciertas observaciones. Quien garantiza una obligacin, sabe que est contrayendo a futuro la posibilidad de que si el deudor principal no cumple en tiempo y forma con el pago de las sumas comprometidas, se ver -el garante o fiador- frente a la necesidad de afrontar un juicio en su contra donde el acreedor le reclamar a l -quiz por su mayor solvencia- y probablemente a su deudor principal, el pago de lo adeudado. Producido en este marco la novacin de la obligacin principal, entran en juego todas las normas relacionadas del derecho civil. Dentro de un mbito macro econmico donde el desarrollo de las Pymes y principalmente de los pequeos comerciantes, est directamente relacionado con sus posibilidades crediticias, todo el mecanismo de fianzas y garantas -comnmente utilizado por todos los abogados del fuero- tiende a dar al deudor principal mayores posibilidades de crditos, a mejores tasas de inters y con mayores plazos de repago. A qu abogado frente a un posible arreglo con el deudor no le exigen una garanta adicional? Ninguno. Entonces, sostener la postura crtica implica, desde mi ptica, agravar de cuajo todas las posibilidades crediticias de las empresas, y no por razones jurdicas, sino, por cuestiones eminentemente econmicas. Pongamos un ejemplo. Si la novacin de la deuda del concursado implicara automticamente la novacin de las fianzas o garantas, qu banco o institucin financiera dara crdito a las Pymes?, creo que ninguno. O de hacerlo las tasas seran de tal envergadura que hara prcticamente una utopa la posibilidad del recupero. Adems, y como bien advierte Rivera121, la razn de ser de esta disposicin es la de facilitar al deudor concursado la obtencin de crdito despus de homologado el acuerdo. Quien da crdito al concursado sabe cul es definitivamente el monto del pasivo de su deudor; en camFASSI - GEBHARDT, ob. cit., p. 177. TEPLIZTCHI, Eduardo, Efectos del acuerdo homologado frente al fiador del deudor, en Derecho y Empresa N 4, p. 89, 1995. 120 LORENTE, Javier Armando, ob. cit., p. 167. 121 RIVERA, Julio Csar, ob. cit., o. 320.
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bio, en el rgimen anterior la quiebra dejaba sin efecto las estipulaciones del acuerdo y se volva a la relacin original, con lo cual -por ejemplo- quedaban sin efecto las quitas que hubieran sido otorgadas al deudor. VI. Los efectos de la novacin en relacin al procedimiento de salvataje En el procedimiento de salvataje, desde la posicin crtica de Lorente 122 la aplicacin de este efecto novatorio en todos los casos nos muestra como la novacin ocurrida en un supuesto de cramdown dejar como saldo que los administradores y socios de la empresa concursada que ha sido pasible de una venta forzada, quedarn, no obstante no conservar vnculo con aqulla, obligados hacia los acreedores de la misma cuando hubieren suscripto garantas o fianzas con motivo de sus caracteres de socios principales y/o administradores. Para Dasso 123 est claro, en consecuencia, que el adquirente pasa a ser el propietario de la sociedad concursada (ergo: el concursado sigue siendo la misma persona jurdica). En tal sentido se puede conceptuar que el cramdown (transferencia de las cuotas o acciones de la sociedad concursada) no es de ninguna manera novacin subjetiva (no tiene ninguna de sus formas): el sujeto concursado-deudor sigue siendo el mismo. El acuerdo que obtuviere el interesado con los acreedores de la sociedad concursada configura novacin objetiva, calificacin que tambin comprende a la que afecta a las obligaciones en los casos ordinarios acuerdo por el propio deudor- Se trata obviamente de una novacin objetiva legal (dispuesta por voluntad de la ley). Destaca Stratta124 que la novacin es, como consecuencia de la continuidad del sujeto concursado, objetiva y el contenido de la nueva obligacin surge del acuerdo homologado, conforme a lo acordado con las diversas categoras de acreedores. VII. La situacin de los deudores mancomunados El art. 690 del Cd. Civil dispone que la obligacin que tiene ms de un acreedor o ms de un deudor, y cuyo objeto es una sola prestacin, es obligacin mancomunada, que puede o no ser solidaria. En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crdito o la deuda se divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, si el ttulo constitutivo de la obligacin no ha establecido partes desiguales entre los interesados. Las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que constituyen otros tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros. Las obligaciones simplemente mancomunadas son aquellas en que existieron varios deudores o acreedores, cada uno deber con la parte proporcional de la deuda que le corresponde o si es acreedor, lo ser en la proporcin que le toque. De acuerdo a lo estipulado por el art. 693 del Cd. Civil, siendo el objeto de la obligacin simplemente mancomunada, una cosa divisible, como por ejemplo el dinero, cada uno de los deudores est obligado solamente a su parte en la deuda, y cada uno de los acreedores puede slo demandar su parte en el crdito. El deudor que pagase ntegramente la deuda no ser subrogado en los derechos de acreedor contra los otros deudores.

LORENTE, Javier Armando, ob. cit., p. 168. DASSO, Ariel A., ob. cit., p. 277. 124 STRATTA, Alicia J., ob. cit., p. 991.
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En lo que respecta a la cesacin de pago de uno de los deudores mancomunados (ya sea por concurso o quiebra) se ha dispuesto que la insolvencia de uno de los deudores debe ser soportada por el acreedor, y no por los otros deudores. Conforme lo seala Dasso125, en el caso de las obligaciones en las que el concursado es coobligado por obligaciones simplemente mancomunadas y se trate de obligaciones divisibles, su deuda se divide en tantas partes como acreedores tuviere (arts. 691 y 692), y su insolvencia, determinante de la presentacin en concurso preventivo judicial, no genera efectos respecto de la parte adeudada por sus codeudores (arts. 691 y 693, Cd. Civil). La novacin que se produjere como efecto del acuerdo homologado del deudor, no importa la extincin de la obligacin (stricto sensu transformacin) respecto de los otros. VIII. La situacin de los acreedores laborales en relacin a los efectos del acuerdo homologado Como advierte Martorell126 lo problemtico para el trabajador renunciante a su privilegio, que termina votando como quirografrio laboral, es que si el acuerdo preventivo no se cumpliera (arts. 63 y 64, ley concursal), en la quiebra posterior las quitas que hubiese consentido en su propio crdito tendran carcter definitivo. Maza y Lorente127 opinan que si el empleador, por el simple hecho de concursarse preventivamente y alcanzar en dicho proceso un acuerdo con sus acreedores homologado judicialmente, puede con ello transformar las relaciones laborales con sus empleados, novando subjetivamente los contratos de trabajo de modo tal de considerar a los empleados como contratados recin a partir de la homologacin del acuerdo preventivo, ello devendr en un injusto beneficio para el empleador-concursado, pues atentar contra los beneficios que la antigedad en el puesto les aseguraba a sus empleados, entre ellos, un mejor sueldo, ms das de vacaciones, dos meses de preaviso, etctera. Los autores citados fundan su opinin negativa en cuanto a que el efecto novatorio alcance tambin a los contratos de trabajo, en que el efecto novatorio que produce la homologacin del acuerdo preventivo slo se aplica a las obligaciones del deudor que resultaron incluidas en la o las propuestas de acuerdo presentadas (por el deudor o por tercero) y aprobadas por los acreedores. Ello as, puesto que nicamente podrn considerarse novadas o extinguidas aquellas obligaciones que por haber quedado comprendidas en la propuesta son reemplazadas en los trminos del acuerdo homologado. Dasso 128 entiende que la renuncia al principio laboral carece de efecto novatorio en caso de quiebra posterior con origen en la falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo (art. 43, prr. 4, in fine). Este texto fue adicionado por la Comisin de Legislacin del Senado y constituye una obviedad, pues el efecto novatorio no acontece en ningn caso, sino como virtualidad de la homologacin. La renuncia al privilegio siempre es condicionada a la homologacin. En lo que respecta a la falta de existencia del acuerdo alude a la nulidad del acuerdo homologado, cuyo efecto propio es la recuperacin por parte de los acreedores de los derechos que tenan antes de la apertura del concurso.

DASSO , Ariel A., ob. cit., p. 279. MARTORELL, Ernesto E., Concursos y quiebras de la empresa. Ley N 24.522. Problemtica laboral p. 210, Ed. Ad-Hoc, 1996. 127 MAZA, Alberto Jos y Lorente, Javier A., Crditos laborales en los concursos, p. 128, Editorial Astrea 1996. 128 DASSO, Ariel A., ob. cit., p. 285.
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La novacin tambin tiene efectos sobre las relaciones laborales. El texto del art. 55 es claro y no deja margen o causa anterior al concurso. Lo cual significa -en todos los casos- la inclusin de los crditos de causa laboral en las disquisiciones efectuadas previamente, estando incluidos estos crditos en la norma del art. 55 de la ley 24.522. No resultara equitativo no incluir a los acreedores laborales y dejar dentro de los efectos de la novacin, por ejemplo a los acreedores por mercaderas. Lamentablemente cuando una empresa se encuentra en crisis, sta, como el cncer, se va extendiendo a todos los sectores de la hacienda empresaria, y obviamente los acreedores laborales por causa o ttulo anterior a la presentacin en convocatoria de acreedores no sern la excepcin.