S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R U A N O

Ao 2, martes 11 de abril de 2006 / Nmero 89

Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos sern saciados. Bienaventurados los compasivos, porque ellos alcanzarn misericordia. Bienaventurados los que padecen persecucin por causa de la justicia, porque de ellos es el reino de los cielos.
Jess de Nazaret

El juicio judo a Jess de Nazaret

JORGE ANDJAR MORENO Pg. 6 y 7

Trabajo pro bono del abogado

Pg. 3 DIEGO VEGA CASTRO-SAYN

El estado de derecho y la justicia militar

Pg. 4 y 5 JOS FRANCISCO GLVEZ

Abogados de ayer y hoy

Francisco Falcn
Pg. 8, 9 y 10 FRANCISCO JOS DEL SOLAR

Inconstitucionalidad de las aportaciones (D. Ley N 20530)

Pg. 11 CARLOS LUIS QUISPE ASTOQUILCA

Entre el honor y la justicia

Pg. 12 DANIEL CERNA SALAZAR

Casacin en materia penal

FERNANDO NEZ PREZ

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

PRESENTACIN

Juicio a Jess

ESS de Nazaret acusado de trastocar las leyes mosaicas y violar el orden pblico judo al incurrir en blasfemia, fue juzgado por el sumo sacerdote Caifs y los jefes del Consejo Judo, reunidos en el Sanedrn. Se le proces como a un hombre comn y corriente, como un judo ms, igual que a los miles que creyeron en su mensaje: l era el Cristo, el Mesas esperado y sealado en las Escrituras, no obstante que se le identificaba como el hijo del buen carpintero Jos y la virtuosa Mara. En calidad de hombre y lder poltico, alteraba la paz y tranquilidad sociales del pueblo judo, que se encontraba sojuzgado por el imperio romano. Como santo e hijo de Dios como l mismo lo pregonaba, cuestionaba y pona en duda la honestidad y fe de los fariseos, elite gobernante de ese entonces. Jess expresaba que l era el camino de la salvacin y felicidad eternas para la humanidad, respetando el libre albedro, con paz y amor entre los hombres. Cambio justo y necesario, frente a la iniquidad del ser humano. Mostraba as, que era ms que un carpintero y daba inicio a la creacin de una nueva religin: el cristianismo. En este contexto, Jess resultaba ms incmodo al Sanedrn que a los romanos. Ante las interrogantes polticas y sociales no se le encontr culpabilidad alguna. En las respuestas al interrogatorio religioso, es cuando Caifs le hall culpable. Eres t el hijo de Dios?. Diciendo la verdad, como siempre, contest: S, lo soy. El sumo sacerdote, henchido de felicidad, exclam: Le tenemos!. En definitiva, se le sentenci por ser lo que era, es y ser. Fue objeto de burlas e insultos por parte de los judos motivados por los fariseos. Poncio Pilatos, procurador romano en Judea, tena que ejecutar la sentencia. Sin embargo, de nuevo interrog al Nazareno y al no hallar-

le ninguna culpa ni peligrosidad para Roma quiso liberarle, habida cuenta que l no consider el asunto religioso. Los fariseos enardecidos exigieron la crucifixin. Prefirieron perdonar al peligroso ladrn Barrabs antes que a Cristo. La ratificacin de la condena llev a Pilatos a lavarse las manos, graficando que no era responsable por la sangre que injustamente se iba a derramar. Empero, esto tena que suceder porque era la voluntad de Dios, estaba escrito. De lo contrario, Jess no hubiera sido Cristo y habra terminado sus ltimos das como un buen carpintero y quiz santo varn. Con su dolorosa muerte, sell la alianza eterna entre Dios y la humanidad, haciendo posible la redencin de los pecados y la salvacin de los hombres. En esta dimensin, el juicio y la condena a Jess constituye su triunfo universal por mandato del Padre Celestial. Aleluya. En este nmero de Jurdica presentamos un sugestivo artculo del abogado Jorge Andjar Moreno, quien trata in extenso este tema con motivo de la Semana Santa. Asimismo, con igual sentimiento cristiano publicamos la biografa del licenciado en leyes Francisco Falcn, procurador general de indios, lascasiano y, como tal, uno de los poqusimos espaoles que estuvieron en contra de la evangelizacin basada en la rapia, en la mentira, en la codicia y en el genocidio. Cuestionada campaa apoyada por malos frailes que tiraron por la borda su fe cristiana. Falcn represent el sentimiento indgena plasmado magistralmente en la frase del monseor Desmond Tutu: Vinieron. Ellos tenan la Biblia y nosotros tenamos la tierra. Y nos dijeron: Cierren los ojos y recen Y cuando abrimos los ojos, ellos tenan la tierra y nosotros tenamos la Biblia. (F. del S.)

BIBLIOIURIS

Temas actuales de derecho administrativo

Obra colectiva. Compiladores: Jorge Luis Collantes y Javier Junceda Moreno / Editora Normas Legales S.A.C. / Trujillo, 2006. El jurista peruano Jorge Luis Collantes Gonzlez y su homlogo espaol, Javier Junceda Moreno, coordinaron y compilaron 23 trabajos de singular importancia de los ms destacados abogados hispanos y algunos nacionales especializados en derecho administrativo, los que en seis grandes captulos son presentados en esta valiosa obra de 698 pginas. Este colectivo proyecta al pas gran parte del derecho y la jurisprudencia administrativos que se trabajan en diversas universidades espaolas y, en especial, en algunas peruanas con temas compartidos. Los autores son profesores e investigadores de las ms prestigiadas universidades ibricas como la Complutense de Madrid, la de Navarra, la de Zaragoza, la de Len, ICADE, la de Gerona o la Internacional de Catalua. En sus trabajos, stos compulsan la legislacin espaola con la peruana, con lo cual hay una interesante produccin de derecho comparado, vital para el complejo proceso de la globalizacin. Entre los temas trabajados resaltan los relacionados con el acto administrativo, la administracin electrnica, el empleo pblico, la responsabilidad del Estado, la licitacin pblica, los transvases de aguas, los servicios pblicos, el medio ambiente y la explotacin minera, las antenas de telefona mvil, la expropiacin y la justificacin del justiprecio, el derecho local, la proteccin de datos por las administraciones pblicas, los recursos, el proceso contencioso-administrativo, las cajas de ahorros, la funcin diplomtica y consular o el impacto de la integracin regional en el derecho administrativo, etctera. Para ms informacin llamar a los telfonos Lima: 421-2600, anexo 24 / Trujillo: (044)291-1145). Director: Gerardo Barraza Soto
Subdirector: Hernn Zegarra Obando | Editor: Francisco Jos del Solar | Editor Grfico: Mariano Vsquez Reyes
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

El trmino pro bono proviene del latn pro bono pblico o para el bien pblico

N sociedades avanzadas, los servicios profesionales gratuitos de un abogado son moneda comn. Cmo surge esta corriente compuesta de abogados generosos y solidarios? Ubiqumonos en el tiempo. Dcada de 1960. Fue en Estados Unidos de Amrica, durante los agitados das de la lucha por los derechos civiles (en los que se procuraron reformar las estructuras segregacionistas de una nacin), que surgi esta corriente. Grupos de abogados, voluntariamente, comenzaron a brindar servicios legales gratuitos a los desprotegidos. Pionero en este campo fue el New York Lawyers for the Public Interest1, entidad norteamericana que irrumpi en la escena con asistencia legal sin costo para las comunidades pobres. Los servicios legales pro bono pueden ser definidos como la entrega, por parte de los profesionales del derecho, de servicios legales gratuitos, en funcin del inters pblico. Dedicaremos estas lneas a conocer un poco ms acerca de estudios de abogados involucrados en este campo. Presentemos un dato interesante: la ya mencionada entidad New York Lawyers for the Public Interest logr (toda una hazaa) que muchos estudios de abogados donaran parte de su tiempo en servicios legales pro bono, por un equivalente a 500 millones de dlares anuales. Hace unos aos, en una visita a la ciudad californiana de San Francisco, en Estados Unidos, fui invitado a las instalaciones del prestigioso estudio de abogados Morrison & Foerster. Dicho estudio cuenta hoy en da con oficinas en ciudades como Washington D.C., Nueva York, Beijing, Bruselas, Tokio, Shanghai y Londres, y ha desarrollado alianzas estratgicas, por ejemplo, con estudios de abogados importantes de la ciudad de Buenos Aires, Argentina. Es decir, se trata de una firma internacional, con aproximadamente mil abogados en 19 pases del mundo. Recuerdo que en aquella oportunidad me hablaron del rubro de los servicios pro bono. Hoy en da, parte del prestigio de muchas firmas se valoriza en la cantidad de horas que invierte en servicios pro bono. Como se aprecia en su pgina web (www.mofo.com), los abogados de Morrison & Foerster representaron legalmente a clientes pro bono (gratuitamente) solamente en 2004 por un total de 75 mil horas. Es decir, esas horas de trabajo no fueron retribuidas con honorarios profesionales2. Las donaron. En I am Sam3 (Yo soy Sam), esa magnfica pel-

En relacin con el trabajo pro bono del abogado

DIEGO VEGA CASTROSAYN
Abogado egresado de la PUCP y el Center for American and International Law (EE UU). Profesor de la Facultad de Derecho de la UPC.

cula, Sam Dawson (Sean Penn), un hombre sin recursos y con retardo mental, est a punto de perder la custodia de su menor hija (sta, a los 7 aos, ha empezado a superarlo intelectualmente). Sam recurre a Rita Harrison (Michelle Pfeiffer), una abogada de reputado estudio, para su defensa. Ella accede a trabajar pro bono, en principio, porque su imagen se ver favorecida al defender a un desprotegido. Es un gesto caritativo y finalmente rentable: un medio empleado para divulgar la noticia de que ella y la firma a la que pertenece no son simples mercachifles jurdicos. Los principales estudios de abogados peruanos han seguido la lnea de las grandes firmas internacionales (norteamericanas principalmente). Sus mayores clientes son corporaciones extranjeras, por lo que les result conveniente adecuar el estilo de trabajo, bsicamente por comodidad. Se imitaron las prcticas laborales, las costumbres, las modas (las fusiones entre estudios pequeos y el nacimiento de grandes firmas de abogados proliferaron en los ltimos aos). Y recientemente importamos los muy en boga servicios legales pro bono. Desde hace dcadas, los estudios de abogados

nacionales proveen de servicios gratuitos a instituciones sociales sin fines de lucro. La Iglesia y sus filiales, por ejemplo, han recibido el apoyo desinteresado de destacados letrados, verdaderos filntropos en muchos casos. Tambin las instituciones culturales, tan postergadas, han sido auxiliadas. La gran diferencia est en la expresin adoptada. Antes no importaba, y en muchos casos pasaba inadvertida la ayuda efectuada por los estudios de abogados. Hoy (basta con slo revisar sus pginas web), la expresin es pro bono. Grandes desafos para el gremio en este campo. A continuacin, algunos comentarios. En primer lugar, no todos los abogados pueden prestar servicios legales gratuitos (y menos en pases con profesionales subempleados como el Per). En segundo trmino es preferible asegurar a los clientes que abonan honorarios profesionales que el pactar servicios pro bono no propiciar un pago excesivo para ellos. Finalmente, los servicios realizados no deben ser percibidos por el pblico simplemente como parte de la poltica de imagen de una firma. Recordamos que la idea se gest, ante todo, como un compromiso con la comunidad

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

A demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 28665, Ley de Organizacin, Funciones y Competencia de la Jurisdiccin Militar Policial, presentada por la fiscal de la Nacin ante el Tribunal Constitucional el 26 de enero del presente ao, ha generado una serie de opiniones que es necesario precisar para entender la complejidad del problema.

EN PRIMER LUGAR, la jurisdiccin es decir,

la potestad jurdica de declarar Derecho es una facultad que el Estado ha trasladado por excelencia al Poder Judicial, lo que no significa que sea el nico que la detenta. La actual Constitucin seala que tambin gozan de jurisdiccin: el Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral (art. 178, num. 4); el Tribunal Constitucional, en materia de jurisdiccin constitucional (art. 202); la justicia militar, en materia de delitos de funcin (inciso 1 del art. 139 y art. 173) y las comunidades de campesinas y nativas, en materia de derecho consuetudinario (art. 149). Siendo as, resulta deleznable el argumento de que la Ley N 28665 crea una nueva jurisdiccin, cuando sta ya exista y proviene incluso desde antes del diseo estatal peruano: de ah que no se haya apartado de la Constitucin. La connotacin de ser jurisdiccin especializada penal militar policial no es gratuita, ya que por su naturaleza se halla relacionada con los llamados actos de servicio o delitos de funcin, que comprenden a militares y policas en actividad, no en retiro ni a civiles. El Ejecutivo y el Congreso, despus del 5 de abril de 1992, delegaron en los tribunales militares los procesos de juzgamiento de casos de terrorismo, con lo que se desnaturaliz la jurisdiccin misma. Ms adelante, no obstante lograrse la estabilidad poltica, no se corrigi a tiempo esta decisin poltica llegando hasta la Comisin Interamericana de Derechos Humanos las denuncias contra el Estado peruano. Ello demandara la intervencin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional para retomar el cauce hacia el debido proceso, declarando nulo lo actuado y demandando el inicio de las causas ante el fuero comn al haberse alterado el principio del juez natural. Fallos que ocasionaron sanciones internacionales contra el Estado, lo que, dicho en trminos de costo beneficio, afecta a todos los peruanos al distraerse el dinero de los impuestos en el pago de reparaciones o indemnizaciones.

El estado democrtico de derecho y la justicia militar policial

JOS FRANCISCO GLVEZ
Profesor de Derecho de la PUCP.

EN SEGUNDO LUGAR, se suele decir que no hay variacin en quien ejerza de juez y/o fiscal militar como en la legislacin anterior castrense. Si partimos de que la jurisdiccin es especializada, slo aquel que cumpla con el perfil generado por la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N 00232003-AI/TC del 31 de octubre de 2004, fundamentos 40 y siguientes) podr desempearse en los cargos aludidos: 42. El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la demandante, pues el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por oficiales en actividad vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes, ya que, por

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

ridad otorgada a dicha institucin en el inciso 5 del artculo 159 de la Carta Magna. El artculo 64 de la vigente Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto Legislativo N 052) precis que los fiscales militares no estn comprendidos en las disposiciones de la presente ley; pero debern informar al fiscal de la Nacin cuando sean requeridos por l sobre el estado en que se encuentra un proceso o acerca de la situacin de un procesado en el fuero privativo militar. Prrafo que, ms adelante, el fallo aclaratorio del Tribunal del 7 de enero de 2005 lo declar inconstitucional por conexin, pues hasta entonces el sistema legal haba permitido un funcionamiento paralelo, ms despus, bajo la interpretacin de la Constitucin de 1993, era necesario realizar el cambio. Mientras no se haya formulado el cambio en la legislacin pertinente, el colegiado exhortaba al Ministerio Pblico para la designacin de fiscales ante la jurisdiccin militar que necesariamente deben contar con formacin jurdico militar, no siendo otros que los propios oficiales jurdicos. Estos cambios denotan un proceso gradual que por un lado mantiene el reconocimiento de la jurisdiccin militar, pero que a todas luces revela la falta de correspondencia entre las diferentes instituciones vinculadas con la administracin de justicia. Al margen de lo sealado por la Ley N 28665, no se distingue alternativa alguna de las instituciones obligadas a contemplar este problema, propio del estado de democrtico de derecho que nos regula, optndose mejor por la desaparicin de la justicia militar, bajo el argumento de la peligrosa idea de invasin de competencias, con lo cual se pretende sorprender a la civilidad.

un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia como los profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales. Justamente, en cumplimiento de esta sentencia, la Ley N 28665, en su Ttulo Preliminar, ha instituido el siguiente perfil para los jueces y fiscales militares: ser abogado asimilado u oficial jurdico en actividad o retiro (art. XI), salvo el caso de los magistrados provenientes del fuero comn a nivel de Corte Suprema y que cuenten con las garantas de de autonoma dejando de estar sometidos a la lnea de mando por el perodo en que sean jueces o fiscales, imparcialidad, independencia e inamovilidad, ser garantes del debido proceso, la tutela jurisdiccional y de los dems principios y derechos de la funcin jurisdiccional establecidos por la Constitucin Poltica del Per (art. VIII). De todo lo mencionado, slo la inamovilidad en un conflicto armado o guerra se vuelve relativa, por lo que no hallamos contravencin constitucional alguna. Aunque resulte obvio, es conveniente indicar que no estn considerados los oficiales de armas o de comando en los lineamientos anteriores.

EN TERCER LUGAR, en cuanto a la estructura, la Constitucin de 1834 estableci la existencia del Consejo Supremo de la Guerra, antecedente del sealado por el Cdigo de Justicia Militar de 1899 promulgado por el gobierno constitucional de Nicols de Pirola, que de manera ms constante estrech el vnculo con la Corte Suprema de la Repblica, a travs del Consejo Supremo de Guerra y Marina. ste estaba integrado por cuatro generales, dos contraalmirantes y los tres vocales menos antiguos de la Corte Suprema de Justicia, y sobre cuya base se cre el Consejo Supremo de Justicia Militar, todava en funciones.

EN CUARTO LUGAR, desde la Constitucin

de 1979, los fiscales se separaron del Poder Judicial, dando lugar al Ministerio Pblico, lo que no ocurrira en el mbito castrense, que permaneci con el modelo de integrar a jueces y fiscales a la vez. En lo referente a la figura de los fiscales de la justicia militar, la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N 0023-2003-AI/TC) seal en el fundamento 72: La demandante sostiene que tanto esta norma como todas aquellas contenidas en el mencionado captulo atentan contra la autonoma institucional del Ministerio Pblico, reconocida por el artculo 158 de la Constitucin, y desconocen la atribucin de titula-

EN QUINTO LUGAR, se discute el proceso gradual establecido por la propia Ley N 28665, pues no es costumbre en nuestra cultura jurdica plantear cambios graduales, como si todo se arreglara al da siguiente porque una ley as lo determinase. Pocas han sido las normas que han programado una transicin en dicho cambio, en salvaguarda del propio sistema y no a manera de sinnimo de impunidad o espritu de cuerpo, como se ha dejado entrever. Felizmente, de la lectura del fallo aclaratorio del Tribunal se advierte implcitamente bajo el criterio de exhortacin una propuesta de transformacin gradual. La crtica en estos das se ha visto obnubilada con el fenmeno de la corrupcin y las arbitrariedades cometidas contra los derechos humanos, que son responsabilidad no de instituciones sino de personas civiles o militares, finalmente. La accin de inconstitucionalidad promovida por la fiscal de la Nacin ha creado el marco propio para reabrir el debate de la existencia de la justicia militar y servir para que el Tribunal Constitucional, supremo intrprete de la Carta Fundamental, ponga a prueba la constitucionalidad de la norma, siendo meticuloso y preciso en los lineamientos u orientaciones que formule, perfeccionando la ley en la mira de consolidar el estado democrtico de derecho, donde concurran jueces y fiscales de ambas jurisdicciones que, ante todo, son autoridades del Estado peruano

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SUPLEMENTO DE

Necesaria introduccin. Indagamos sobre la primera parte del proceso seguido contra un extraordinario hombre que, entre otras facetas, muestra su calidad de eximio jurista; acaso el ms brillante de todos los tiempos. El luctuoso juicio se llev ante el ms alto tribunal de Israel: el sanedrn de Jerusaln. El da: 15 de abril del ao 753 desde la fundacin de Roma o el 15 de nisn en el calendario hebreo, correspondiente al ao 30 despus de Cristo. 1. El arresto en el huerto de Getseman. El primer acto preparatorio lo constituye la orden de arresto que emana del sanedrn, presidido por el sumo sacerdote Caifs, y que ejecuta la Polica del Templo bajo su jurisdiccin directa. No est claro si en dicho acto particip algn destacamento romano. Este dato resulta muy importante, pues ello implicara la intervencin del prefecto y del derecho romanos desde el inicio. Al respecto, los evangelios sinpticos refieren slo a la intervencin de la Polica Levtica.1 Juan, por el contrario, es el nico que sostiene que participa, adems, una cohorte romana. Algunos juristas debaten si el sanedrn tena facultades para detener a cualquier persona o si dicha atribucin deba provenir de la autoridad romana. Los estudios modernos se inclinan por la primera opcin.2 Para corroborarlo citamos el caso de los apstoles Pedro y Juan, quienes luego de la muerte de Jess fueron puestos en prisin.3 Tambin Pablo, quien actuando como agente del sanedrn premunido de extraordinarios poderes persegua y encarcelaba a los primeros cristianos.4 2. Ante el sanedrn. El total de sus miembros era 70, pero algunos con mucha razn afirman que para este proceso se rene el petit sanedrn compuesto de 26. Esto debido a que al menos dos de sus miembros, Nicodemo y Jos de Arimatea, eran partidarios clandestinos de Jess y no estaran en aquella asamblea que lo conden. El sanedrn concentraba las facultades de aplicar y juzgar con leyes propias, pero siempre bajo la atenta vigilancia romana. Roma permita a las comunidades conquistadas, en especial a los hebreos, el regirse suis legibus. Podan conservar sus ordenamientos jurdicos preexistentes con cierta autonoma, jurisdiccional y legislativa.5 3. Imputacin principal: blasfemia. Desde el comienzo se hace evidente la acusacin principal: delito de blasfemia. Se encontraba prevista en la Torah como una grave ofensa a Dios, quien por su propia boca haba dicho a Moiss que la pena, sin importar si fuera natural o extranjero, era la muerte por lapidacin aplicada por toda la comunidad. Jess se ha declarado hijo del hombre o hijo de Dios y tambin el anunciado Mesas o Cristo a que se refieren las antiguas escrituras. Ha dicho que l es de quien profetizaron Elas, Miqueas y los salmos. Que l es ms antiguo que Abraham.6 Que el Padre y l son uno solo. En una sociedad de la antigedad profundamente religiosa y radicalmente fantica esto tiene efectos devastadores. Le dicen: Tus palabras son una ofensa contra Dios. T no eres ms que un

El juicio judo a Jess de Nazaret

Dedicado a mi esposa Mara Teresa, porque perdonar es divino.
hombre, pero te ests haciendo Dios a ti mismo. 7 Blinzler precisa que este delito se hallaba por entonces muy elstico, pues no se tipificaba en una determinada conducta. No as la Halacha juda posterior que s le dio una connotacin precisa. Estableca que slo haba delito si uno maldeca a Dios pronunciando claramente el nombre de Yahv, lo cual no haba sucedido en este caso.8 4. El episodio de la afrenta al templo. Este cargo podra tipificarse tambin como blasfemia. Este hecho importa una seria y sumamente grave acusacin. Marcos, citando algunos testigos, consigna ad litteram la infortunada frase del galileo: Yo voy a destruir este templo que hicieron los hombres, y en tres das levantar otro no hecho por los hombres.9 Ante esta dura expresin, los judos le replican con mucha lgica: 46 aos se ha trabajado en la construccin de este templo, y t en tres das lo vas a levantar?10 El Templo de Jerusaln tiene una impresionante majestuosidad y extraordinaria belleza y, lo ms resaltante, constituye el centro y el corazn mismo de la ley juda. All se encuentra depositada y resguardada el Arca de la Alianza con Dios: el Sancta Santorum. Tiene, pues, un preeminente carcter sagrado y, desde luego, la ley hebrea la protege, la ampara y la venera como el principal fundamento de todo el sistema jurdico hebreo. Para la ley juda atacar el templo o casa principal del nico Dios vivo equivale a una afrenta mayor. Y este razonamiento no poda pasar desapercibido por Jess como eximio jurista.11 Los antecedentes jurdicos y judiciales convalidan tal posicin.As, cuando el profeta Jeremas predijo la destruccin del Templo, fue llevado ante el tribunal del rey como digno de muerte.12 Lo mismo sucedi con el primer mrtir cristiano, San Esteban. Juster sostiene: La destruccin de edificios del culto era considerada en toda la edad antigua como uno de los ms graves delitos.13 Aunque no se ejecut ningn acto material para consumar esta terrible amenaza, su naturaleza era muy seria. Ms an en las culturas antiguas en las que el fanatismo religioso constitua moneda comn.

JORGE ANDJAR MORENO

Abogado. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Unidad de Posgrado de la UNMSM y en la Facultad de Derecho de la UNFV.

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E ANLISIS LEGAL

El rab de Galilea, pues, justificando acaso su posicin en elevadas consideraciones humano-jurdicas contra una de veras asfixiante y pesada maraa legalista, no acataba a rajatabla el sabbath recogido en la ley hebrea. Esta interesante actitud de total renovacin jurdica, poniendo al hombre encima de la ley, se resume en su magnfica sentencia: El da de reposo se hizo para el hombre, y no el hombre para el da de reposo.21 6. La prueba testimonial. La ley juda se mostraba sumamente rigurosa en su actuacin. El Declogo de Moiss, en su mandamiento 9 ordena: No levantars falso testimonio contra tu prjimo. En la Torah22 se dispone que los testigos deban ser dos o tres cuando mnimo y concordantes entre s. El mismo Jess, como eximio jurista hebreo, conoce al detalle la ley mosaica y la invoca de un modo especial ponindose l como testigo y a Dios como el otro testigo de su misin divina. Asimismo, la ley exiga que los testigos sean escrutados severamente por los jueces. En el caso de hallar alguna falsedad se le impona la ley del Talin. Las duras sanciones contra el falso testimonio tienen como precedente directo las normas y preceptos contenidos en el Cdigo de Hammurabi que en sus primeros artculos 1, 3 y 4, ordenaba la muerte del falsario. 7. Los testigos. Siguiendo la ley juda de ofrecer al menos dos testigos coincidentes para probar los delitos (Testis unus, Testis nullus), se presentan algunos que hacen mencin a lo dicho por el reo sobre la destruccin del templo. Pero el caso es que ninguno de ellos concuerda.23 Y si no hay concordancia la ley hebrea no puede castigar ni condenar. Los testigos, siguiendo el Talmud, deban ser hombres sin mcula. Mateo y Marcos infieren sin prueba alguna que los testigos habran sido sobornados. Renn anota en el Talmud de Jerusaln, XIV,16 y en el de Babilonia 43,a, 67, se consigna que Jess fue condenado sobre la base de la declaracin de dos testigos que actuaron conforme a ley.24 . La confesin. Jess confiesa su divini8. dad. A partir de ese momento ya no resultan necesarios nuevos testimonios ni pruebas. Jess es reo de su propia confesin. Sabedor de la copa que tena que soportar, a fin de que se cumplan las profecas, el reo renuncia totalmente a su defensa. Con ese nimo no responde a las preguntas que se le hace en su interrogatorio. Scrates, en su famoso juicio, realiz un brillante alegato, pero no de defensa, sino de condena. Manifest que l era un enviado de Dios y que no

cambiara su conducta aunque tuviera que morir cien veces.25 El filsofo griego, al igual que Jess, quiso morir. Uno aleg en contra. El otro confes o mantuvo un digno silencio. Cada quien emple caminos judiciales distintos. 9. Los presuntos vicios. Muchos juristas han recogido una serie de nulidades al proceso que mostraran la evidente iniquidad de todo el proceso. Algunos, partiendo de la Mishna,26 recogen 12, otros apuntan 27.27 Apreciaremos algunas: a) La Mishna establece que los procesos de pena capital deban abrirse alegando la inocencia del reo y no su culpabilidad. b) Los procesos de sangre deban celebrarse de da y la sentencia condenatoria jams poda pronunciarse durante la misma jornada. Adems no poda efectuarla en la vigilia del shabbath de un da festivo. c) No se cumpli con las exigencias y formalidades para los testigos. d) La ley mosaica establece que la ejecucin de la sentencia condenatoria deba ser aplazada para el da siguiente. e) No se configur de modo alguno el delito de blasfemia. f) El petit sanedrn de 23 miembros no era competente para procesar a un supuesto falso profeta. La principal atingencia lo puntualiza Blinzler. La Mishna, en la cual se basa la mayora, fue compuesta en el siglo II y recoge las tradiciones que en ese momento existan y no las de la poca del famoso juicio. Adems, las reglas contenidas en dicho cuerpo legal respecto del sanedrn se refieren al Tribunal de Jamnia creado despus de la dispora y no al de Jerusaln.28 Por tanto, no resulta correcto ni exacto emplear un cuerpo normativo que era entonces inexistente. En cuanto a la forma, debemos anotar que la nica fuente explcita la constituyen los evangelios cannicos y el de Nicodemo que no son, desde luego, actas judiciales, ni hechos histricos rigurosos. Por tanto, si se omitieron detalles procedimentales no significa que no se hayan cumplido, sino que simplemente eran ajenos a sus fines. Adems, resulta contradictorio que Juan, a diferencia de Marcos, Lucas y Mateo, nada diga respecto al proceso y condena por el sanedrn. Que el testimonio de este apstol, segn la tradicin, el nico testigo presencial de todos los hechos aquel fatdico da, no concuerde en este punto crucial, echa mayores sombras sobre lo que realmente ocurri ante el mximo tribunal hebreo.29 Lo que est claro es que si nos llevamos exclusivamente por los mencionados documentos religiosos, llegaremos a la rpida y facilista conclusin de que se trat de un irregular y arbitrario proceso. Sin embargo, es altamente probable que los hechos no hayan sucedido de ese modo

5. El respeto de la ley al sbado (sabbath). Los hebreos guardan rigurosamente el Declogo de Moiss, cuyo mandamiento 4 ordena guardar el sbado sagrado.14 Moiss, incluso, castig con la muerte su desacato. Los juristas fariseos interpretan la ley en el sentido que slo es lcito curar el da de reposo si la vida est en peligro. Si, por ejemplo, un hombre se disloca un hueso o sufre una torcedura, como su vida no corre peligro, no es lcito curarlo, ni vendarlo ese da.15 La ley prohiba en ese da comprar y vender, hacer el amor, as como pagar deudas, sacar agua, viajar y hasta encender fuego. Y esta limitacin se extenda hasta los animales de carga. Esta situacin haca pesada y sumamente conflictiva su ejecucin, por cuanto paralizaba todas las actividades humanas. El Talmud estableci 39 infracciones principales del sabbath, con 39 restricciones para cada infraccin, lo que arroja un total de 1,521 prohibiciones. Jess y sus apstoles, en abierto y seguramente provocador desacato jurdico, arrancan ese da espigas de trigo, las desgranan y se comen los granos.16 Jess mismo, en la sinagoga, el mismo da santo lleva a cabo el milagro de la curacin del hombre de la mano derecha seca o tullida17 y tambin le da la vista al ciego de nacimiento.18 De acuerdo con Mateo, ante la pregunta de por qu hace esas cosas el rab responde con un sencillo raciocinio de valor: Quin de ustedes, si tiene una oveja, y se le cae a un pozo en sbado, no va y la saca? Pues, cuando ms vale un hombre que una oveja! Por lo tanto, s est permitido hacer el bien el sbado.19 Empero, Lucas recoge una respuesta menos elaborada en cuanto a formalidad lgica, sino ms frontal, y que causara gran escndalo, la cual refiere como fundamento a su propia autoridad:20

Caifs interrogando a Jess.

1 Crf. Mt 26:47, Mc 14:43 / 2 Crf.Piatteli Daniela. La jurisdiccin del sanedrn. En: Proceso contra Jess. Dykinson. Madrid. 2002.p71 / 3 Hc 43 / 4 Hc 8-1 / 5 Santaluca, Bernardo. La jurisdiccin del prefecto de Judea. Ibid..p.82 / 6 Jn. 8-58 / 7 Jn 10-33 / 8 Ibid. p.164-165 / 9 Mc.14:58 / 10 Jn. 2:20 / 11 Mateo 23:16-23 / 12 Jer.26, 1-19 / 13 Juster, citado por Blinzer.o.c. p.134 / 14 Ex.20:8 / 15 El Hombre ms grande de todos los tiempos. Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania. 1991. p 32. / 16 Lc 6-1 / 17 Lc 6-6 / 18 Jn 9-13,14 / 19 Mt. 12-11 / 20 Lc 6-5 / 21 Mc 2:27 / 22 Dt..16:17, 19:15,21 / 23 Nm.35,30 / 24 Marcos es el nico que menciona sin dar detalles de esta discordancia en Mc 14:59. / 25 Renn, Ernesto. Vida de Jess. pg.269 / 26 Platn, Apologa de Scrates trad. Lpez Castelln.Coleccin Austral.Madrid.1997.p 88,89 / 27 Benitez, J.J. Caballo de Troya. Planeta. Barcelona. 1993. p 383-387 / 28 En: Pinazo, Bernardo. Defectos de forma en el juicio a Jess.Internet. Ruta Cofrade. / 29 Blinzler.p. 183

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SUPLEMENTO DE

ABOGADOS DE AYER Y HOY

RANCISCO Falcn no obstante su origen hispano fue la excepcin de los espaoles en la conquista y virreinato, quienes se caracterizaron por dejar de lado la difusin del cristianismo y ms bien centrar sus esfuerzos en enriquecerse, ora hurtando las tierras y el oro de los indios, ora esclavizando a stos. Falcn, sin cargo pblico real alguno, fue el ms enrgico defensor de los naturales, abogado ad-honorem de los indios, habida cuenta que gozaba de una cuantiosa fortuna y excelentes negocios en las islas caribeas. Basado en su slida formacin jurdica se autotitul procurador de indios y levant su voz de protesta contra la administracin del virrey Francisco de Toledo (1569-1581), quien impuls el sistema de corregimientos, estatiz las minas de Huancavelica, estableci el Tribunal de la Santa Inquisicin, ajustici a Tpac Amaru I, etctera. En este contexto, con inteligencia, valenta y coraje, el abogado Falcn se enfrent en abierta polmica jurdica contra notables hombres de leyes colaboradores de Toledo, como el oidor Juan de Matienzo y el licenciado Juan Polo de Ondegardo. El licenciado Francisco Falcn naci en Alczar de Consuegra 1521, Espaa, y falleci en Lima, en 1587. Su formacin jurdica la recibi en la Universidad de Salamanca, donde conoci a fray Francisco de Vitoria, filsofo y telogo de la orden dominica, cuyo real nombre era Francisco de Gamboa y que pugnaba por imponer el derecho natural sobre el derecho positivo en las acciones de conquista del Nuevo Mundo. De tal manera, De Vitoria daba sustento jurdico a las buenas intenciones de evangelizacin que contenan las bulas papales de Alejandro VI, las reales cdulas de los Reyes Catlicos y las capitulaciones lase contratos entre la corona y los conquistadores. Sea dicho de paso, contratos de sociedad tipo en comandita segn el destacado abogado e historiador del derecho peruano, Jorge Basadre Ayulo. En Salamanca, Falcn puso especial inters al estudiar las cinco (5) bulas papales sobre la conquista y cristianizacin del Nuevo Mundo; el Tratado de Tordesillas (4 de junio de 1494); la primera Ley de Indias (Real Cdula de 20 de junio de 1500) que consagr el reconocimiento de la libertad de los indios; el testamento de la reina Isabel, la Catlica, otorgado el 12 de octubre de 1504, en el que exiga buen trato para los naturales; las treinta y dos (32) Leyes de Burgos promulgadas por el rey Fernando, el Catlico, el 27 de diciembre de 1512. stas reivindicaban el derecho natural para los indgenas de las Indias Occidentales y el redactor de las mismas fue el gran jurista indiano Nicols de Obando, apoyado por el gestor de ellas, el dominico fray Antonio de Montesinos, quien en la isla caribea de Santo Domingo, en el sermn del domingo anterior a la navidad de 1511, levant su indignada voz de protesta en defensa de los indios:Soy una voz que clama en medio del salvajismo; la Provisin sobre descubrimientos y

Francisco Falcn
Licenciado en leyes por la Universidad de Salamanca. Defensor de indios.

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E ANLISIS LEGAL

buen trato a los indios sancionada por el rey Carlos I de Espaa y V de Alemania, el 17 de noviembre de 1526 y, finalmente, todas las capitulaciones extendidas hasta entonces, mxime, la de Toledo, de 26 de julio de 1529, que autoriz a Francisco Pizarro Gonzlez la conquista de los incas. Falcn en su alma mter tuvo la oportunidad de relacionarse con el cura dominico Bartolom de las Casas Sosa, quien tambin era licenciado en leyes por la misma universidad y haba revolucionado las aulas universitarias con las denuncias formuladas contra los conquistadores por los abusos, injusticias y barbaridades cometidas en perjuicio de los indios. En este contexto, el rey Carlos V sancion las Leyes Nuevas de 1542 y 1543, que, sin duda alguna, resuman y ratificaban la obligacin de los conquistadores de otorgar un buen gobierno, trato, respeto y resguardo de los derechos de los indgenas. Doctrina humanista y cristiana que tom el nombre de lascasiana. Como ejemplar cristiano y fiel seguidor del evangelio, Falcn abraz como laico esta doctrina, y una vez obtenida su licenciatura en leyes se propuso viajar a Amrica para ponerse al servicio de los naturales, allende los mares. Empero, estaba consciente de que no lo poda hacer como abogado, sino como acaudalado hombre de negocios, debido a la prohibicin de viaje para los letrados que queran trasladarse a las nuevas tierras. Restriccin expresa del rey Fernando, el Catlico, y que, posteriormente, fue ratificada por los decretos de 1516 y de 1528. Por tal motivo, el licenciado Francisco Falcn vino como comerciante y se estableci en Panam. Desde el primer momento adhiri a la corriente pro indis, iniciada por los curas dominicos, primigeniamente por Montesinos y luego impulsada exitosamente por De las Casas, bajo la inspiracin del ius naturalismo que De Vitoria haba impartido en Salamanca. Al conocer la realidad de los abusos y desgobierno de la corona y distorsin de la razn y naturaleza de la conquista, Falcn decidi abandonar el istmo y viajar a Per despus de enterarse de ilcitos hechos del pasado como varios sucesos recientes que le exigieron poner en prctica su profunda fe cristiana basada en los tres principios fundamentales: amar a Cristo, conocerle y servirle en la causa de la infinita misericordia para el gnero humano. Entre otros hechos, los ms revelantes fueron: el asesinato de Atahualpa por Pizarro, en Cajamarca, el 26 de julio de 1533; la infausta guerra de los peruleros como consecuencia de la avaricia y envidia entre los espaoles; la ejecucin del primer virrey del Per, Blasco Nez de Vela (batalla de Aaquito, 18 de enero de 1546); el fracaso de la imposicin de las Leyes Nuevas y del absoluto triunfo del pacificador, licenciado Pedro de la Gasca, quien consolid las reparticiones y corregimientos como agradecimiento por la lucha a favor de la causa real (Reparto de Guaynarima, agosto de 1548), con lo cual se afianzaba el sistema abusivo, ilegal y despiadado que expoliaba a los naturales, y contra el cual estaba dispuesto a luchar en nombre de Dios y del rey. El licenciado Falcn lleg a Lima en 1560, con fortuna y prestigio de hombre de fe y justo. De inmediato, se constituy como el ms decidido publicista de la doctrina lascasiana y enarbol la bandera de la defensa de los indios, autotitulndose Protector de los indios,

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Fray Bartolom de las Casas Sosa. Apstol de las Indias.

haciendo un papel de fiscal de la sociedad indgena. De ah que nosotros le hemos identificado como el primer fiscal a carta cabal dentro del verdadero espritu del Derecho indiano. Sostena que la libertad es una gracia otorgada al hombre por el Supremo Creador y que slo est regulada por el derecho natural, que es anterior al derecho positivo creado por los hombres. Base fundamental para entender que los espaoles no tenan derecho para hacerle guerra justa a los indios, esclavizarlos, apoderarse de sus tierras y cristianizarlos por la fuerza. En el inicio de su titnica y solitaria lucha, nadie le escuchaba y con el afn de tener alguna representacin

se declar defensor de los indios. Esta concepcin y actitud de Francisco Falcn le vali para enfrentarse contra virreyes y corregidores y, en consecuencia, contra los juristas consejeros. En efecto, en tal condicin, la historiografa virreinal recoge por primera vez al licenciado Francisco Falcn. El ilustre historiador jesuita Rubn Vargas Ugarte seala que ste se opuso a la fundacin de la villa de Chancay que realiz el cuarto virrey Diego Lpez de Ziga y Velasco, conde de Nieva, anterior a Toledo, arguyendo el perjuicio que se le originaba a los indios al robrseles su libertad y sus tierras.

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Emperador Carlos V. Promulg las Leyes Nuevas de 1542-1543. (leo de Tizano). Fue durante el gobierno de doce aos del virrey Toledo cuando Falcn tuvo mayor actuacin en defensa de los indios. Se enfrent legalmente contra los asesores virreinales Polo de Ondegardo y De Matienzo. stos conformaban la escuela o corriente toledana, que estaba ms cerca de las ideas de Juan Gins de Seplveda, mientras que Falcn se present como un lascasiano puro frente a De Matienzo, quien, en verdad, era un sepulvedeano a ultranza, Polo de Ondegardo se ubicaba en el medio de ambos, porque, a su manera, fue un indigenista utilitario. Esto es, que slo protegi a los indios en la medida en que obtena un provecho econmico inmediato de ellos: ya sea por su mano de obra (la mita) o por el pago de tributo. En esta lucha contra el brutal sistema imperante de entonces como consecuencia de la ambicin y avaricia de los conquistadores, el Protector de los indios busc el apoyo de amigos influyentes, como el primer arzobispo de Lima, Jernimo de Loayza, quien tambin haba sido discpulo de fray De Vitoria en Salamanca; el dominico Toms de San Martn, fundador de la Real Universidad Mayor de San Marcos (12 de mayo de 1551); el jesuita Francisco Coello y el telogo Domingo de Santo Toms, para fortalecer su posicin y socavar las bases inhumanas de los corregimientos, de la mita, del yanaconaje, de la estatizacin de las minas de Huancavelica y el repudio al asesinato de Tpac Amaru I, etctera. No obstante su posicin de exitoso comerciante, Falcn se opuso al ingreso de mercaderas para los indios que los corregidores obligaban a comprar a los naturales, dentro del ingrato sistema del reparto. Esto es que los indios tenan que aceptar ropa de seda, zapatos y otros productos europeos a cuenta de su paga. De ah que este licenciado, conocido tambin como Falconio Aragons, no escatim esfuerzo alguno para enviar memoriales y quejas al rey, hacindole saber que la ley se acataba, pero no se cumpla (caracterstica de incumplimiento de la Legislacin de Indias) y que se cometan grandes abusos contra los indgenas americanos. sta es la razn por la que el abogado e historiador del derecho peruano Jorge Basadre Grohmann seala:Falcn fue apoderado de diferentes comunidades de indios, argument a favor de ellas y lleg a presentarse al Tercer Concilio de Lima de 1582, presidido por santo Toribio Alfonso de Mogrovejo, reclamando contra las injusticias que sufran. Esta famosa intervencin conciliar tuvo por ttulo Representacin de los daos y molestias que se hacen a los indios. Francisco Falcn trat escrupulosamente el asunto del trabajo obligatorio de los indios y los aspectos sociales y religiosos de la sociedad virreinal de entonces. Critica la usurpacin que hacen los espaoles respecto de las tierras y propiedades de los indios. Tambin cuestiona el destino final del tributo que se va de la tierra de donde se recauda en beneficio de

otros lugares, segn el historiador de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Juan Carlos Crespo, nuestro profesor en la maestra en Historia (1985), quien resalta la investigacin sobre nuestro biografiado realizada por el abogado e historiador Guillermo Lohmann Villena (El licenciado Francisco Falcn: Vida, escritos y acutacin en el Per de procurador de los indios, Sevilla, 1970). ste apunta sobre otra defensa escrita por el propio licenciado con el epgrafe de Apologa pro indis y que todava se encuentra indita. El tema de ella fue planteado en el II Concilio de Lima realizado en 1567 bajo la presidencia del arzobispo Loayza, quien subray la preeminencia del ius naturalis en la relacin con los indios, lo cual le haba convertido en un acrrimo defensor de los mismos. Es ms, Basadre afirma que Falcn lleg a negar a los espaoles derecho sobre los seoros y haciendas de los naturales de Amrica y por ello pidi la restitucin de sus bienes, el consumo dentro del Per de lo que produjeran los tributos peruanos, la fundacin de un limitado nmero de pueblos espaoles slo para sustentar y hacer espaldas a los predicadores del evangelio, la carga de tributos no mayores que el que haban percibido los Incas. Bibliogrficamente, Falcn resulta poco conocido a pesar de su gran importancia en defensa de la juridiciad de esa poca. El abogado y escritor Aurelio Mir Quesada Sosa sostiene que nuestro biografiado tambin es conocido con el nombre de Falconio Aragons, tal como lo apunta en su prlogo a los Comentarios Reales de los Incas del Inca Garcilaso de la Vega (Lima, 1959). Por otro lado, Vargas Ugarte, precisa la actuacin de Falcn como procurador de los indios en el III Concilio Limense al presentar un memorial proponiendo el despoblamiento de Chancay, dando por motivo el perjuicio que de su fundacin se haba seguido a los indios y, lo que es ms, de advertir citaba en su apoyo una cdula en la que S.M. mandaba se despoblase. En este contexto, el insigne historiador y abogado Ral Porras Barrenechea le menciona en dos oportunidades. Una, al precisar que la obra de Falcn, Apologa pro indis, sirvi de base, entre otros libros indigenistas, al jesuita annimo, citado tambin por el padre Blas Valera. Otra, al sealar la plyade de cronistas y funcionarios que esgrimieron su pluma en defensa del aborigen y en el grupo ubica a Falcn. En 1986 el historiador dominico Isacio Prez Fernndez, O. P., le cita varias veces en su obra Bartolom de las Casas en Per (Madrid). Por ltimo, cuando realizamos la maestra en Ciencias Penales en la Universidad Particular San Martn de Porres, en el curso que dict el ex fiscal de la Nacin Pedro Mndez Jurado, presentamos un sucinto trabajo monogrfico intitulado Evolucin Histrica del Ministerio Pblico (Lima, 1989). En l planteamos la hiptesis de que el licenciado Francisco Falcn se autotitul fiscal y ejerci como tal, sin serlo de manera oficial; empero, las autoridades virreinales tuvieron que respetarle por su sapiencia y dominio de las Leyes de Indias. La investigacin y el desarrollo del tema nos sirvi para verificar con hechos histrico-jurdicos lo que pudimos presentar definitivamente como tesis. Modestia aparte, fuimos felicitados y calificados con la mayor nota vigesimal (F. del S.)

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Inconstitucionalidad de las aportaciones (Decreto ley N 20530)

CARLOS LUIS QUISPE ASTOQUILCA
Abogado.

L 27 de febrero de 1974 (1) se public en el Diario Oficial El Peruano el muy comentado Decreto Ley N 20530, denominado tambin cdula viva. Esta norma estableci el porcentaje de los aportes para las pensiones correspondientes a dicho rgimen, con la siguiente escala: i) los que ganaban hasta S/. 10,000, pagaban el 8%; ii) los que ganaban ms de S/. 10,000 y hasta S/. 20,000, pagaban el 12%; y, iii) los que ganaban ms de S/. 20,000, pagaban el 15%. (Artculo 7). Es decir, se exigi mayor aporte al fondo pensionario a quienes ganaban ms y, un aporte menor a quienes ganaban menos. Ms tarde, el Decreto Ley N 22595, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de julio de 1979 (2), seal que a partir de julio de 1979 el aporte para las pensiones del Decreto Ley N 20530 ser equivalente al 12% del monto de las remuneraciones pensionables, del cual, 6% ser descontado al trabajador y 6% ser a cargo del Estado (Artculo 1). Posteriormente, la Ley N 28047, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 31 de julio de 2003 (3), sancion que el aporte para las pensiones del Decreto Ley N 20530 ser i) a partir del 1 de agosto de 2003, equivalente al 13%; ii) a partir del 1 de agosto de 2006, equivalente al 20%; y iii) a partir del 1 de agosto de 2009, equivalente al 27% (Artculo 1). Esto es, se dispuso un aumento progresivo del 6% al 13%, 20% y 27%, respectivamente, as como se fij un porcentaje nico para todas las aportaciones, todos aportaban por igual, no importaba el monto de las remuneraciones. Ahora bien, declarado el cierre definitivo del citado rgimen cdula viva por el Congreso de la Repblica, que prohbe entre otras cosas nuevas incorporaciones o reincorporaciones a dicho sistema (4), as como se establece un monto mximo de las pensiones equivalentes a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias y la reduccin progresiva de aquellas que superan dicho monto (5), como era de suponerse, quedaron inclumes los montos porcentuales de las aportaciones establecidas por el artculo 1 de la Ley N 28047. Ello significaba que al 1 de agosto de 2006 todos los empleados pblicos pertenecientes a este rgimen deban incrementar su abono por conceptos de aportes del 13% al 20% de sus remuneraciones pensionables. Este ltimo aspecto es, sin duda, el ms sensible. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en reciente sentencia dictada en el Expediente N 0030-2004-AI/TC, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 20 de enero de 2006, ha declarado inconstitucional por el

fondo el citado artculo 1 de la Ley N 28047. Sustenta su resolucin el mximo intrprete de la Constitucin, aplicando el test de razonabilidad que el incremento progresivo del 6% al 13%, 20% y 27%, respectivamente, no resulta idneo (por cuanto generara una afectacin econmica sustancial a los trabajadores cuyas remuneraciones son ms reducidas, fundamento 5); no resulta necesario (por cuanto existe otro medio alternativo que puede alcanzar el mismo objetivo sin vulnerar los derechos a la igualdad y el derecho universal y progresivo de toda persona a la pensin, as como los principios de equidad y justicia en la distribucin del financiamiento del rgimen del Decreto Ley N 20530, fundamento 6); y, finalmente, resulta desproporcionado (sobre todo, respecto de aquellos trabajadores cuya remuneracin es ms reducida. La incidencia econmica no es la misma respecto de los trabajadores que perciben las remuneraciones ms bajas con relacin a los que perciben las ms altas, fundamento 9). Finalmente, concluye el Colegiado proponiendo que se retorne a un sistema de porcentajes escalonados similar al establecido en el artculo 7 del Decreto Ley N 20530, ut supra. Seala, adems, que la sentencia comenzar a surtir efectos una vez que el legislador haya aprobado la norma correspondiente (vacatio sententiae), para lo cual propone que el Congreso de la Repblica en un plazo razonable y breve, antes del 1 de agosto de 2006, fecha en que el monto de las aportaciones sube a 20%, reemplace la legislacin actualmente vigente. Sin duda, retornar a un sistema de aportes similar al de los porcentajes escalonados inicialmente establecidos por el artculo 7 del Decreto Ley N 20530, parece traer ms de un beneficio. En efecto, veamos, por un lado, favorecer a quienes actualmente perciben las remuneraciones ms bajas y, por ende, sus aportes sern en funcin de sus remuneraciones pensionables. Y, por otro lado, tambin beneficiar a quienes actualmente perciben las remuneraciones ms altas, toda vez que ahora aportarn montos porcentuales inferiores al 13% o 20%. Esto ltimo podra agravar la crisis desatada en dicho fondo de pensiones. El Estado no est en capacidad de subvencionar tales gastos
1 http://www.congreso.gob.pe/ntley/Ley Nume.asp. / 2 Ibdem. / 3 Ibdem. / 4 Ley N 28389, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 17 de noviembre de 2004. / 5 Ley N 28449, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 30 de diciembre de 2004.

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SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Entre el honor y la justicia

DANIEL CERNA SALAZAR
Abogado por la U. Antenor Orrego de Trujillo. Maestria en Derecho Penal por la U. Nacional de Trujillo. Vicepresidente de la Comisin de DD.HH. del Colegio de Abogados de La Libertad.

S durante los primeros aos escolares que nuestros maestros nos dicen que una de las principales cualidades morales del hombre si no la mayor es el honor. Con sinceridad, debo reconocer que pese a los muchos significados que me dieron en mis aos escolares, nunca pude entender cul era el verdadero sentido de tan armoniosa palabra; nunca hasta febrero de 2004, fecha en que mi familia fue tocada en lo ms ntimo de su seno. Y es precisamente en esa fecha que el doctor Daniel Antonio Cerna Bazn fue separado por el Consejo Nacional de la Magistratura mediante una no ratificacin, lo que en buena cuenta supona una separacin definitiva del cargo al que haca siete aos haba accedido por mrito propio. Sobre la figura de la ratificacin o no ratificacin de magistrados, que fuera otorgada al CNM por nuestra Carta Magna, mucho se ha dicho y escrito: que es un acto lesivo; que atenta contra principios constitucionales de la dignidad de la persona, interdiccin de la arbitrariedad y de publicidad; que vulnera las garantas conexas del llamado debido proceso y de la motivacin escrita de las resoluciones. Y aunque todos los magistrados afectados alegaban haber sido separados de manera injusta y sin razn alguna, muchos no lo puedo negarnos mantuvimos incrdulos, preferimos dar rienda suelta a las especulaciones y dimos el caso por cerrado, oleado y sacramentado una vez que el Tribunal Constitucional estableci que una no ratificacin no infringa derecho alguno de la persona, despus de lo cual tratamos de justificar estas acciones en el claro afn de moralizar la administracin de justicia en nuestro pas. As es el ser humano. A veces nos alegramos por la desgracia ajena y reflexionamos recin cuando en carne propia sufrimos la injusticia. Y aunque no es mi intencin relatar los sentimientos que fueron aflorando a medida que el proceso iba dndose, estoy seguro de que cualquiera se lo imagina; empero, soy sincero, acompa a mi padre en su accin de amparo con un gran desaliento, y solo sent tranquilidad una tarde despus del almuerzo, en que l me dijo: Ser el primero, pero este caso lo ganamos. Supongo que su honor mellado o quizs la cobarda de haberlo cesado sin darle un razn suficiente que le permitiera dormir tranquilo fue lo que le dio fuerzas para iniciar una pelea como sta. Para m, ms duro que el golpe artero y frontal era sentir que

a pesar de que se tena razn en el reclamo, toda argumentacin sera en vano. Pero Dios, disconforme con la injusticia, no quiso que ella quedara inclume y permiti que tres valientes magistradas Alicia Gmez, Luz Elena Juregui y ngela Salazar pudieran dar una ejemplar leccin de independencia y justicia: a ellas no les tembl la mano y supieron ponerse bien los pantalones, los cuales, por cierto, parecan hacerles falta a muchos hombres muy orondos y eruditos todos ellos que sucumban al ver una demanda contra el CNM. Primera y gran batalla ganada Quedaba por sortear el tramo final y decisivo: el proceso de ratificacin. Presumo que luego de lo vivido, la sensacin al comparecer ante los consejeros para dar cuenta de sus actos no sera otra que una mezcla de escepticismo, temor y optimismo pero caballero noms, era lo legal. Sera mezquino y egosta, repitiendo el grado de injusticia que tanto se ha venido criticando, si no reconocemos que el actual CNM no es el mismo de antao, y es gracias a este cambio en sus integrantes que hoy por hoy muchos magistrados podrn sin temor comparecer ante un nuevo Consejo Nacional de la Magistratura, en el que la venganza y los odios personales, traducidos en el simple y cobarde porque no, han quedado proscritos. La decisin final de los dignos hombres integrantes de este rgano constitucional fue que mi padre deba ser ratificado. Hoy, haciendo este breve recuento de los momentos vividos, me queda decir que recin a los 28 aos comprend lo que es verdaderamente el honor y que esta enseanza no se la debo a algn profesor de escuela, sino al mejor maestro que Dios ha puesto a mi lado. Despus de dos aos compruebo que es cierto lo que un gran hombre me dijo: La vida, como el ftbol, siempre da oportunidades para las grandes revanchas. Ahora slo entiendo que es necesario que el ser humano viva en carne propia la arbitrariedad y la injusticia, pues ellas constituyen pruebas que Dios coloca en el camino, ante las cuales slo existe la necesidad de afrontarlas como algo inevitable y necesario slo as se puede demostrar fortaleza y la verdadera hombra. Mi padre pas la prueba, en tanto que el honor y la justicia se antepusieron a la cobarda