DEFENSORIA PBLICA DO PARAN PROJETO UTI Filosofia Bernardo Montalvo

Objeto: Questes discursivas Instituio: Fundao Carlos Chagas Assunto: Filosofia do Direito Professor Me.:Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo. 1 QUESTO) Esta escola da filosofia do direito ficou famosa pela incisiva afirmao de Bugnet: Eu no conheo o Direito Civil, eu ensino o Cdigo de Napoleo. Qual a escola em questo? Exponha as principais caractersticas dela. a) O Cdigo de Napoleo, publicado em 1804, a maior expresso simblica da escola de exegese, ou exegetismo jurdico. b) A Escola de Exegese se caracteriza pela sustentao de um positivismo avalorativo e estatal. c) De acordo com o Exegetismo, a principal tarefa do jurista a exegese do texto legal. d) Portanto, a sentena judicial deve fundamentar-se, exclusivamente, no texto legal. A interpretao a mera exegese do texto legal e sua finalidade, a descoberta da inteno psicolgica do legislador (voluntaslegislatoris) e) Esta escola constituda, entre outros nomes, pelos seguintes doutrinadores: Bugnet, Demolombe, Pothier, Blondeau, Laurent, Melville, Duranton... f) Segundo Laurent, o Cdigo no deixa margem ao arbtrio do intrprete. g) Segundo Blondeau, quando o texto legal no fosse claro, o juiz deveria se abster de julgar. h) Para fazer a exegese do texto legal, o jurista deve se utilizar, inicialmente, da tcnica gramatical. Caso esta no seja suficiente, utilizar-se-, tambm, da tcnica lgica. i) Segundo a escola de exegese, o texto de lei e a norma jurdica so uma s coisa. j) Quanto aplicao do direito ao fato,os exegetas foram os maiores divulgadores da metfora kantiana do silogismo judicial, uma vez que uma lei plena seria uma cmoda premissa maior de um perfeito silogismo de aplicao, cuja premissa menor seria o fato e que teria por concluso a sentena. 2QUESTO)Direito e moral se relacionam, mas as fronteiras entre eles , por demais, estreita. Logo, surge como um problema jusfilosfico, a seguinte pergunta: como

distinguir direito de moral? Quais os diferentes critrios distintivos encontrados na doutrina? a) preciso reconhecer certa similaridade entre normas jurdicas e preceitos morais. Ambos tm carter prescritivo, vinculam e estabelecem obrigaes num forma objetiva, isto , independentemente do consentimento subjetivo individual. b) Tanto as normas jurdicas quanto os preceitos morais so elementos inextirpveis da convivncia social, pois, se no h sociedade sem direito, tambm no h sociedade sem moral. c) Apesar de todas essas similaridades, ambos no se confundem, e marcar a diferena entre eles uma das grandes dificuldades da filosofia do direito. d) A distino mais famosa corresponde tese segundo a qual normas jurdicas dizem respeito conduta externa do indivduo, sendo indiferente aos motivos e as intenes, ao passo que os preceitos morais referem-se ao aspecto interno do comportamento. d.1) A distino vaga e ambgua, e no resiste a um exame acurado. No se pode negar que motivos e intenes so importantes para o Direito. Basta ver os problemas que, no Direito Penal, aparecem quando se procurar qualificar o comportamento criminoso conforme a inteno dolosa do agente ou a simples culpabilidade por negligncia. d.2.) Por sua vez, os preceitos morais no so indiferentes exterioridade da conduta, at mesmo quando a inteno tida como boa: de boas intenes, como diz o provrbio, o inferno est cheio. d.3.) Mesmo na moral, h diferena entre escusa e justificao, pois, se a boa inteno pode ser uma escusa mentir ao paciente sobre sua morte prxima para evitar-lhe um sofrimento maior , ela no justifica a mentira como conduta moral. e) Outro critrio de distino costuma ser apontado na instncia que qualifica o comportamento. Diz-se que a moralidade dos atos repousa na prpria subjetividade de quem age, pois este quem qualifica o comportamento como moralmente correto, ou no. No que toca ao Direito, a instncia que qualifica o comportamento objetiva, ou seja, vai alm do interesse do indivduo.

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e.1.) Em consequncia, a imoralidade do ato exige arrependimento do agente, ou seja, o tribunal da moral a prpria conscincia, enquanto no direito a instncia que avalia a ao como lcita objetiva, ou seja, no depende da conscincia do agente, mas, sim, de alguma instncia externa sua conscincia, como, por exemplo, a lei. e.2.) Aqui, tambm h dificuldade em se sustentar a tese. Embora no se possa negar que o remorso um importante e decisivo componente da moralidade, no resta dvida de que o ato imoral vem frequentemente seguido de reprovao social at fisicamente agressiva. Por outro lado, a instncia subjetiva no julgamento dos atos no indiferente ao direito, como o mostra a distino referida entre dolo e culpa ou a inaceitabilidade de que o estrito cumprimento da lei possa ser usado como um meio para prejudicar algum. f) Uma terceira possibilidade estaria em distinguir direito e moral pelo fato de que normas jurdicas passam a existir por deliberao e promulgao, ao passo que os preceitos morais desconhecem essa exigncia. A frmula esta lei entra em vigor na data de sua publicao no tem qualquer sentido para preceitos morais. f.1.) No obstante isso, preciso reconhecer que, no caso das normas costumeiras, estamos diante de normas jurdicas para as quais no h tambm deliberao e promulgao. g) Apesar das dificuldades, algumas distines podem, porm, ser reconhecidas e aceitas (Hart, 1961; 181). g.1.) Em primeiro lugar, a questo da interioridade e da exterioridade, a despeito da objeo apontada acima, h uma diferena importante entre norma jurdica e o preceito moral. Enquanto aquela admite a separao entre a ao motivada e o motivo da ao, o preceito moral sempre os considera solidariamente. Isto , o direito pode os atos independentemente dos motivos por exemplo, nos casos de responsabilidade objetiva mas isto no ocorre com a moral, para a qual a motivao e a ao motivada so inseparveis. Apesar desta distino, no se pode concluir que a moral diga respeito s e o direito, a aspectos externos do comportamento.

g.2.) Quanto instncia de reprovao dos atos, algo pode ser reconhecido como correto. Pelos menos, possvel dizer que as sanes morais nunca so contedo de seus preceitos. Ou seja, a sano no faz parte do contedo da norma moral. Por outro lado, as normas jurdicas so caracterizadas por prescreverem expressamente suas sanes. A isso se acrescente outro aspecto: enquanto o direito admite as chamadas normas permissivas de contedo prprio, a permisso moral sempre a contrario sensu, ou seja, permitido o que no moralmente proibido ou obrigatrio. g.3.) O direito e s o direito permite expressamente. Isto tem uma consequncia importante. Os sistemas normativos jurdicos podem ser auto-suficientes, pois contm normas sobre o reconhecimento, a mudana e a aplicao do prprio direito. A moral no tem normas secundrias, ou seja, normas que tm como objeto dispor sobre outras normas, salvo se elas forem jurisdicizadas. Parte superior do formulrio 3QUESTO)Aqui tambm h diversas explicaes tericas. Para Kelsen, por exemplo, a norma impera, vinculante, desde que seja vlida. Esses conceitos so redutveis um ao outro. Se a norma vale, impera. Se impera, vlida. Como, porm, para ele, validade uma relao sinttica entre normas, abstrao feita dos contedos e dos usurios, as sries hierrquicas de validade (uma norma se apoia em outra e sucessivamente) nos conduz hiptese de uma primeira norma.... Trecho retirado da obra: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito Tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Editora Atlas, 2007. A partir do trecho acima, esclarea sobre o que autor est dissertando. a) Esta norma responsvel pela validade de todas as demais e caracteriza, simultaneamente, o sistema como um conjunto de normas redutveis a uma unidade. b) S pode haver, por isso, uma nica norma fundamental, sob pena de no termos um sistema jurdico.

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c) O problema, porm, determinar o estatuto terico dessa norma fundamental. d) Para ele, se toda norma ou vale ou no norma, a norma fundamental tem de possuir uma qualidade diferente. Ela no pode ser vlida no mesmo sentido das demais. Se validade conceito relacional, a primeira norma no pode relacionar-se a outra, pois no seria ento a primeira. e) As normas constitucionais, como as demais, so postas por uma autoridade competente, diz ele. Contudo, para explicar sua validade, preciso admitir uma norma que no posta e que, por isso, no exige outra norma. Assim, a norma fundamental, diz Kelsen, pressuposta. Ela pressuposta pela razo (dogmtica), isto , ela encarna, segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., o prprio princpio da inegabilidade dos pontos de partida. f) A norma fundamental aparece, ento, como uma condio do pensar dogmaticamente o direito. A norma fundamental prescreve, assim, que o jurista reconhea uma primeira norma posta como fundamento das demais normas postas e raciocine baseado nela (por exemplo, a norma estabelecida por revoluo ou pelo povo ou pela tradio etc.). g) Em consequncia, a norma fundamental pressuposta passa a ter uma espcie de validade que no relacional: a validade das condies do prprio pensamento (Kelsen diz que ela uma condio transcendental do pensar). 4 QUESTO)"Esse princpio tem, nas regras de Direito, uma funo anloga a que tem o princpio da causalidade nas leis naturais por meio das quais a cincia natural descreve a natureza. Uma regra de direito, por exemplo, a afirmao de que, se um homem cometeu um crime, uma punio deve ser infligida a ele, ou a afirmao de que, se um homem no paga uma dvida contrada por ele, uma execuo civil deve ser dirigida contra sua propriedade. Formulando de um modo mais geral: se um delito for cometido, uma sano deve ser executada". No trecho reproduzido acima, em sua obra O que justia?, Hans Kelsen refere-se ao princpio:

a) A Imputao o modo como os fatos se enlaam dentro de uma conexo normativa: a sano imputada a um ilcito, donde temos a noo de delito. b) A imputao tem uma estreita relao com a vontade, pois, para Kelsen, a vontade o resultado da imputao. Ou seja, graas imputao que possvel especificar a vontade do sujeito. b.1.) A vontade, juridicamente falando, uma construo normativa que representa o ponto final num processo de imputao, de acordo com Kelsen. c) Logo, a imputao uma operao lgica fundamental para a compreenso da normatividade do direito. d) Kelsen constri o princpio da imputao com o escopo de distinguir a Cincia do Direito da Cincia Sociolgica, a qual pautada pelo princpio da causalidade. d.1.) Segundo o princpio da causalidade, os fatos se enlaam dentro da lgica aristotlica de causa e efeito, a qual tendente ao infinito e impossibilita responsabiliza o sujeito pelo seu comportamento. De acordo com o princpio da imputao, os fatos se enlaam dentro de uma conexo normativa. 5QUESTO)Em sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "tcnica social especfica". Segundo o filsofo, na obra O que justia?, "esta tcnica caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejvel, provendo atos coercitivos como sanes no caso da conduta oposta". Tal concepo corresponde definio kelseniana do Direito como: a) Segundo Kelsen, o objeto de estudo da Cincia do Direito a norma jurdica. b) A norma jurdica, de acordo com Kelsen, no um mandado, uma ordem, mas, sim, um juzo ou proposio hipottica. c) Segundo Kelsen, o que caracteriza a norma jurdica e a diferencia das demais espcies de normas a circunstncia de ela ser uma norma coativa. d) A norma jurdica subdivide-se em: norma primria e norma secundria.

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e) A norma primria apresenta a seguinte formulao hipottica: dado no-P, deve ser S, ou seja, dado o ilcito (ou a no Prestao), deve ser a Sano. f) A norma secundria a que estabelece o fato jurdico como condio da verificao da hiptese dever jurdico: dado F, deve ser P, ou seja, dado o fato jurdico, deve ser a prestao. g) O conceito de coao, segundo Kelsen, deve ser depurado, de sorte a afastar os seus aspectos psicolgicos (medo do castigo...) e sociolgico (coero, poder, exerccio da violncia etc...), pois estes aspectos da coero atentam contra a pureza lgicodogmtica. g.1.) Logo, a coao normativa a possibilidade normativa de ser aplicada uma sano por um rgo do Estado. Portanto, a sano e a coercibilidade da norma no se confundem. g.2.) O objetivo da coercibilidade da norma induzir o sujeito a se comportar de acordo com o prescrito na norma, sem retirar-lhe a possibilidade de manifestar a sua vontade. 6 QUESTO)Parte superior do formulrio Na obra A Cincia do Direito, o jurista Tercio Sampaio Ferraz Jnior desenvolve uma anlise que o conduz a concluir que o problema central da Cincia do Direito a decidibilidade. Assim, ao envolver uma questo de decidibilidade, essa Cincia manifesta-se, para o autor, como pensamento: a) O pensamento tecnolgico (que no se confunde com o mero pensamento tcnico, que diz apenas como devem ser feitas coisas, sem qualquer reflexo sobre suas condies de possibilidade: por exemplo, um folheto explicativo de como reparar o rdio ou p-lo em funcionamento, um manual de como requerer em juzo ou como pagar o imposto de renda so sistemas tcnicos, mas no tecnolgicos) est ligado ao fazer e realizao de uma proposta (p. 55.). b) Nestes termos, a Cincia do Direito no diz o o Direito em tal e tal circunstncia, poca, pas, situao, mas que, assumindo-se que o Direito em tais e tais circunstncias se proponha a resolver tais e tais conflitos, ento deve ser compreendido desta e no daquela

maneira. Esta forma de dever-ser d analtica jurdica o seu carter peculiar. c) Enquanto pensamento tecnolgico, o deverser que acompanha implcita ou explicitamente as proposies da teoria jurdica d-lhes o carter criptonormativo, isto , faz das teorias jurdicas teorias com funo de resolver do modo mais satisfatrio possvel uma perturbao social. 7 QUESTO)Parte superior do formulrio Ao comentar a doutrina aristotlica da justia, Tercio Sampaio Ferraz Jnior, em sua obra Estudos de Filosofia do Direito, indica aquele que seria o "preceito bsico do direito justo, pois s por meio dele a justia se revelaria em sua atualidade plena". Este preceito, que tambm pode ser definido como "uma feliz retificao do justo estritamente legal" ou ainda "o justo na concretude", denominado: a) Tercio Sampaio Ferraz Jr. Ensina que, segundo Aristteles (tica Nicmaco), a equidade a justia do caso concreto. A soluo de litgios por equidade a que se obtm pela considerao harmnica das circunstncias concretas. b) A finalidade da equidade corrigir e complementar a norma jurdica. c) A equidade integra a razo jurdica, ou seja, a dimenso metanormativa que orienta como utilizar e aplicar as demais fontes do direito, como, exemplo, a lei. Por isso, um grande exemplo de razo jurdica a doutrina jurdica. d) Ou seja, a equidade tem no sistema dinmico funo metalingustica. Ela responde pela estrutura de concretizao do direito, no uma fonte do direito, enquanto repertrio do sistema jurdico. 8QUESTO)"Na fase madura de seu pensamento, a substituio da lei pela convico comum do povo (Volksgeist) como fonte originria do direito relega a segundo plano a sistemtica lgicodedutiva, sobrepondo-lhe a sensao (Empfindung) e a intuio (Anschauung) imediatas. Savigny enfatiza o relacionamento primrio da intuio do jurdico no regra genrica e abstrata, mas aos 'institutos de direito' (Rechtsinstitute), que expressam 'relaes

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vitais' (Lebensverhltnisse) concretas".

tpicas

Esta caracterizao, realizada por Tercio Sampaio Ferraz Jnior, em sua obra A Cincia do Direito, corresponde a aspectos essenciais de que escola filosfico-jurdica? Saliente as suas principais caractersticas. a) A obra de Gustav Hugo por estabelecer as bases para uma reviso do racionalismo histrico do jusnaturalismo, desenvolvendo metodicamente uma nova sistemtica da Cincia do Direito, onde a relao do Direito com sua dimenso histrica acentuada, antecipa, de certa forma, os resultados obtidos pela Escola Histrica. b) Gustav Hugo prope uma diviso tripartida do conhecimento cientfico do Direito, correspondente a trs questes fundamentais: b.1.) O que significa o legal? (Dogmtica Jurdica); b.2.) racional que o legal efetivamente o seja? (Filosofia do Direito); b.3.) Como o legal se tornou tal? (Histria do Direito). c) Essa tripartiorevela por si s uma nova concepo da historicidade que no ficar sem reflexos na metodologia do sculo XIX. d) Eis a, em germinao, uma nova concepo da historicidade que permitir a qualificao, tambm, do acontecimento presente como Histria, criando-se a possibilidade de uma compreenso da Cincia Jurdica como Cincia Histrica, aparecendo a Dogmtica Jurdica fundamentalmente como produto da Histria do Direito. e) Hugo prope, portanto, conceber o Direito Positivo como um fenmeno histrico, o qual tambm pode ser submetido a um juzo crtico. f) As consequncias destas ideias para a sistemtica jurdica, no sculo XIX, evidenciamse com mais clareza em Savigny. g) Na obra de Savigny, o conceito de sistema perde em parte (ou pelo menos aparentemente), o carter absoluto da racionalidade lgico-dedutivo que envolve, com sentido de totalidade perfeita, o jurdico. h) O sistema ganha uma qualidade contingente que se torna pressuposto fundamental de sua estrutura. i) Savigny, em sua faze madura, substitui a lei pela convico comum do povo (Volksgeist) como fonte originria do Direito, relegando a

segundo plano a sistemtica lgico-dedutiva, sobrepondo-lhe a sensao (Empfindung) e a intuio (Anschauung) imediatas. j) Savigny enfatiza o relacionamento primrio da intuio do jurdico no regra genrica e abstrata, mas aos Institutos de Direito(Rechtsinstitute), que expressam as relaes vitais (Lebensverhltnisse) tpicas e concretas. l) Os institutos so visualizados como uma totalidade de natureza orgnica, ou seja, um conjunto vivo de elementos em constante desenvolvimento. m) a partir dos Institutos que a regra jurdica extrada mediante um processo abstrativo e artificial, manifestando o sistema, assim explicitado, uma contingncia radical e irretorquvel. n) A organicidade dos institutos no se refere a uma contingncia real dos fenmenos sociais, mas ao carter complexo e produtivo do pensamento conceitual da cincia jurdica. o) Com isso, a sistematizao histrica proposta acabou dissolvendo-se, j com o prprio Savigny, numa estilizao sistemtica da tradio, como seleo abstrata das fontes histricas, sobretudo romanas. Reaparece, nestes termos, a sistemtica jusnaturalista. p) A nfase depositada expressamente na intuio do jurdico nos institutos cede lugar, na prtica, a um sistema de construo conceitual das regras de direito. Isto , se, de um lado, a intuio aparece como o nico instrumento de captao adequada da totalidade representada pelo instituto, o pensamento conceitual lgico-abstrato revelase, de outro, como o meio necessrio e nico da sua explicitao. q) Enfim, a Escola Histrica teve o grande mrito de pr a si a questo do carter cientfico da Cincia do Direito. Esta escola se pergunta como o Direito tem a sua essncia dada pela Histria. 9 QUESTO)A Cincia do Direito (...), se de um lado quebra o elo entre jurisprudncia e procedimento dogmtico fundado na autoridade dos textos romanos, no rompe, de outro, com o carter dogmtico, que tentou aperfeioar, ao dar-lhe a qualidade de sistema, que se constri a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional. A teoria jurdica

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passa a ser um construdo sistemtico da razo e, em nome da prpria razo, um instrumento de crtica da realidade. Esta caracterizao, realizada por Tercio Sampaio Ferraz Jnior, em sua obra A Cincia do Direito, evoca elementos essenciais do: a) As duas contribuies mais importantes do Jusnaturalismo Moderno foram: a.1.) o mtodo sistemtico conforme o rigor lgico da deduo; a.2.) o sentido crtico-avaliativo do direito posto em nome de padres ticos contidos nos princpios reconhecidos pela razo. b) , no sculo XVII, que a ligao entre cincia e pensamento sistemtico estreitada. b.1.) Foi Christian Wolff quem primeiro definiu o conceito de sistema. Segundo ele, sistema mais do que um agregado ordenado de verdades, pois , sobretudo, o nexusveritatum, o que pressupe a correo e a perfeio formal da deduo. b.2.) Em 1787, Johann Heinrich Lambert aprimora o conceito de sistema, especificando os seus caracteres, so eles: I sistema como mecanismo (partes ligadas uma a outra, e dependentes uma da outra); II sistema como organismo (um princpio comum que liga partes com partes numa totalidade); e III sistema como ordenao (a inteno fundamental e geral, capaz de ligar e configurar as partes num todo). c) A partir do jusnaturalismo moderno e do conceito de sistema, a cincia do direito europeu passa a receber um carter lgicodemonstrativo de um sistema fechado, cuja estrutura domina at hoje os cdigos. c.1.) O objetivo fundamental do jusnaturalismo moderno afirmar, por meio dos conceitos de sistema e mtodo, que o conhecimento de cada elemento que integra o ordenamento s pode ser adquirido em funo de um quadro contnuo, ordenado e universal, de todas as diferenas possveis. d) Exemplo tpico desta sistemtica jurdica encontrado na obra de Samuel Pufendorf. d.1.) Este autor acentua e d um carter sistemtico ao processo de secularizao do direito natural iniciado com Grotius e Hobbes. d.2.) Pufendorf ultrapassa a mera distino entre Direito Natural e Teologia Moral. Ele distingue as aes humanas em internas e

externas: o que permanece guardado no corao humano e no se manifesta exteriormente deve ser objeto apenas da Teologia Moral. d.3.) Esta distino proposta por Pufendorf influenciou fortemente Thomasius e Kant. e) A Cincia do Direito, nos quadros do jusnaturalismo, se de um lado quebra o elo entre jurisprudncia eprocedimento dogmtico fundado na autoridade dos textos romanos, no rompe, de outro, com o carter dogmtico, que tentou aperfeioar, ao dar-lhe a qualidade de sistema, que se constri a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional. e.1.) A teoria jurdica passa a ser um construdosistemtico da razo e, em nome da prpria razo, um instrumento de crtica da realidade.

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