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A superao do Direito Penal clssico: tendncias polticocriminais na sociedade contempornea


Carlo Velho Masi
Mestrando em Cincias Criminais pela PUC-RS. Especialista em Direito Penal e Poltica Criminal pela UFRGS. Advogado Criminalista.

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Resumo: O Direito Penal clssico tem como centro ideal as tradies democrticas da determinao e da subsidiariedade, bem como o crime de dano como forma normal de comportamento delitivo. Contudo, na sociedade moderna, com a emergncia de novos riscos sociais, a Poltica Criminal pode ser sintetizada pelo fenmeno do expansionismo, com a ampliao da atuao do Direito Penal por novos tipos de interveno. Isso contribui para o surgimento de um moderno Direito Penal, com caractersticas bastante peculiares e distintas de sua verso nuclear e homognea. O presente estudo busca averiguar, em linhas gerais, que papel compete cincia penal nesse problemtico cenrio sociopoltico, e se o atual sistema penal efetivamente adequado para responder s perspectivas da realidade social contempornea, ou se faz-se necessria sua superao e substituio. Preliminarmente, verifica-se que a estrutura jurdica do Direito Penal clssico se apresenta blindada s necessrias inovaes que se mostram inadiveis para o enfrentamento da nova criminalidade, sendo urgente o incremento de medidas preventivas e eficientes para a sua conteno, desde que as estratgias propostas estejam vinculadas a elementos inafastveis de consolidao e preservao do Estado Democrtico de Direito, pois o fundamental garantir a continuidade de um modelo de convivncia democrtico ordenado juridicamente. Palavras-chave: Sociedade do risco; Globalizao; Direito Penal clssico; Direito Penal moderno; Poltica criminal; Expansionismo. Abstract: Classic criminal law has the democratic traditions of determination and subsidiary as its ideal chore, it also considers criminal damage as the normal form of criminal behavior. However, in modern society, with new social risks, criminal policy can be synthesized as undergoing the phenomenon of expansionism, having to deal with an increasing number of new types of interventions. This contributes to the creation of a modern criminal law, with characteristics that are very peculiar and different from its nuclear and homogenous version. This paper seeks to determine, in general terms, the role that criminal science has in this challenging socio-political scenario, it also makes considerations whether the current criminal system is suitable to effectively respond to the perspectives of contemporary social reality, or

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if it should be left behind or replaced. First, it appears that the legal structure of classic criminal law is protected against the pressing innovations that have proven to be unavoidable, to deal with new forms of criminality - the urgent increase of preventive and effective measures to mitigate it - provided that these proposed strategies are linked to un-removable elements of consolidation and the preservation of the democratic Rule of law because what is fundamental is to ensure the continuity of a legally organized democratic model of social interaction.
Key words: risk society; globalization; classic criminal law; modern criminal law; criminal policies; expansionism. Sumrio: 1. Introduo: o Direito Penal na sociedade globalizada; 2. O Direito Penal e a sociedade de risco; 3. A insuficincia do Direito

Penal clssico na sociedade contempornea; 4. Delineamentos gerais do Direito Penal moderno; 5. Consideraes finais: a crise de legitimidade do Direito Penal; Referncias.

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1. Introduo: o Direito Penal na sociedade globalizada


Entender o contexto atual em que o homem se insere o primeiro passo para saber lidar com o Direito Penal na modernidade. Apreender as demandas sociais emergentes aviva cada vez mais a imprescindvel interdisciplinaridade com a qual o Direito, e mais especificamente o Direito Penal, obrigado a conviver.1 O fenmeno sociopoltico da globalizao, como interseo da presena e da ausncia, caracteriza-se pelo entrelaamento de eventos e relaes sociais que esto distncia de contextos locais, como resultante dos avanos tecnolgicos, principalmente dos meios de comunicao, em especial da tecnologia eletrnica, sobretudo da mdia.2 medida que a sociedade global trouxe avanos, trouxe, tambm, riscos e inseguranas, reforando, assim, a ideia do contraste entre determinao e indeterminao, estabilidade e instabilidade.3
1 GAUER, Ruth Maria Chitt. Interdisciplinariedade & Cincias criminais. In: FAYET JNIOR, Ney (org.). Ensaios penais em homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Sousa. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003. p. 681-691. 2 GIDDENS, Anthony. A constituio da sociedade. Trad. lvaro Cabral. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. 3 ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira; VIEIRA, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmtica penal. So Paulo: IBCCRIM, 2002. Disponvel em: <http://www.ibccrim.org. br>.

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Nada mais esttico. A nica coisa imutvel a mudana. A histria no se repete, mas se projeta. O homem o resultado de fazeres humanos do passado, que o colocam no presente e determinam o seu futuro. Nesse cenrio, Paul Virillo, assenta que a velocidade constitui a alavanca do mundo. E, nesse rumo, o mundo est chegando a um ponto de instantaneidade nos nossos deslocamentos. Passamos do tempo extensivo da histria ao tempo intensivo de uma instantaneidade sem histria, sendo a velocidade uma alucinao de perspectiva que destri toda a extenso da cronologia.4 Dentro dessa perspectiva, a verdade dos fenmenos sempre limitada pela sua velocidade. O ser torna-se incerto quanto sua posio no espao e indeterminado quanto ao seu verdadeiro regime de tempo. Uma temporalidade, portanto, que no anda e sim se expande e que, portanto, perturba fortemente a possibilidade de afirmao de uma verdade fixa sobre as premissas que construram as narrativas unificadoras. As probabilidades (referenciais) do lugar s possibilidades. Comeamos a compreender que o universo muito deferente daquela geometria intemporal que correspondia ao ideal da cincia clssica. O universo uma realizao num universo das coisas possveis. Na complexidade do universo, estamos na seara das possibilidades, e no mais das certezas. Empreendem-se tentativas, das quais algumas vo se ampliar e outras retroceder. Temos adiante um universo evolutivo, assimtrico no tempo. O objetivo dos historiadores hoje , portanto, buscar uma nova linguagem capaz de descrever esse novo mundo no qual vivemos.5 O dficit de previsibilidade dos caminhos da cincia se v nas teorias de Einstein. Elas rompem com a cosmoviso moderna quando pem em dvida o carter absoluto do tempo e do espao. O tempo no mundo, ao tornar-se incerto, torna-se, por consequncia, diferente do tempo das cincias modernas. Logo, a produo de conhecimento, privado da verdade universal, somente pode ser apoiada mediante uma postura de conhecimento provisrio. Reina a incerteza, onde se trabalha com interpretaes e narrativas, mas no com a verdade absoluta.6
4 VIRILIO, Paul. A inrcia polar. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1993. p. 128. Apud GAUER, Ruth Maria Chitt. O reino da estupidez e o reino da razo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 220. 5 PRIgOgINE, Ilya. O reencantamento do mundo. In: _______; MORIN, Edgar (org.). A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, 1996. p. 229-237. 6 GAUER, Ruth Maria Chitt. O reino da estupidez e o reino da razo cit., p. 171-177.

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A grande descoberta do sculo XX foi que a cincia no era o reino da certeza. O universo est submetido a flutuaes, a perturbaes (movimento catico). A cincia um domnio de muitas certezas de fato, e no domnio da certeza absoluta no plano terico.7 A cincia clssica foi estruturada com base na ordem, na separabilidade e na lgica. Contudo, a histria no se reduz a processos deterministas, tambm feita de bifurcaes, acasos e crises. O universo seria insensato, impossvel, se reinasse a ordem pura. No haveria criao e novidades, pois do encontro da ordem e da desordem que se produzem as organizaes. A separabilidade hoje perdeu seu valor absoluto ante a constatao de que a separao de conjuntos organizados do sistema levava a um conhecimento insuficiente e mutilado. Para uma mesma realidade encontramos simultaneamente o contnuo e o descontnuo. Eis o dilema de Pascal: impossvel conhecer as partes sem conhecer o todo, bem como conhecer o todo sem entender particularmente as partes. Por fim, esvaiu-se a crena de que um sistema teria a capacidade de trazer, em si mesmo, a prova de sua consistncia, de atribuirse uma certeza com seus prprios recursos. O pensamento deve ser capaz de afrontar o antagonismo, sem, contudo, negar o valor da lgica, da deduo e da induo. Dessa forma, as respostas que outrora se julgavam finais, mostraram-se apenas parciais, demasiado simplistas ou mesmo erradas. Mas graas histria intelectual que podemos considerar essas ideias, esboadas em tempos anteriores por homens diferentes, como, em certa medida, contributos para a verdade. Toda ideia tem a sua dimenso histrica, e essa dimenso no s ajuda a explicar como surgiu, mas o que . Fatores como o capital voltil (aquele que, num instante, situa-se em um pas e noutro est no lado oposto do mundo), as migraes da indstria (hoje instalada no territrio de um pas e, amanh, em outro Estado, porque a mo de obra, os salrios e os encargos sociais so menores), o crime organizado transnacional e a lavagem de dinheiro esto entre as situaes com as quais se defronta essa psmodernidade.8
7 MORIN, Edgar. Complexidade e liberdade. In: _______; MORIN, Edgar (org.). A sociedade em busca de valores. Lisboa: Piaget, 1996. p. 239-254. 8 ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira; VIEIRA, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmtica penal cit.

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Imagine-se o caso nem to hipottico de suspeitas de fraudes nos balanos de uma grande corporao multinacional com o propsito de supervalorizar suas aes: apenas os riscos advindos da perda de confiana (trust) na empresa causam quedas das bolsas de valores de diversos pases, aumento do risco da inflao, altas nas taxas de juros e, por que no, a prpria desacelerao da economia global. E os reflexos sociais negativos dessas novas relaes acabaro fatalmente refletindo sobre o Direito Penal. Portanto, necessria a clareza deste cenrio para que possamos perceber que funes as instituies devem e podem legitimamente exercer. com esses conflitos brevemente expostos que o Direito Penal tem de lidar hoje. Por isso, preciso avaliar at que ponto so necessrias e oportunas as mudanas que hoje se implementam nessa disciplina, especialmente para determinar se configuram avanos ou retrocessos.

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2. O Direito Penal e a sociedade de risco


As descobertas da cincia e da tecnologia ao longo do sculo XX levaram muitos cientistas a acreditar que, no futuro, o homem teria cada vez mais controle sobre os acontecimentos naturais e sobre os meios de produo, o que, no entanto, no se consumou. No s o homem no conseguiu controlar as catstrofes da natureza, como criou uma srie de novos riscos, por meio das novas tecnologias e das formas de organizao da produo (sociedade ps-industrial) que, tanto quanto os fenmenos naturais, acabaram fugindo ao controle. Essa desordem ocorreu porque tanto a criao das novas tecnologias quanto as relaes entre as pessoas passaram a ser desenvolvidas de forma isolada e fragmentada, sem a conscincia global dos impactos possivelmente causados por qualquer inovao. Em relao ao risco, termo que s passa a ser empregado no perodo moderno, Anthony Giddens explica que: A noo se originou com a compreenso de que resultados inesperados podem ser uma consequncia de nossas prprias atividades ou decises, ao invs de exprimirem significados ocultos da natureza ou intenes inefveis da Deidade. Risco substitui em grande parte o que antes era pensado como fortuna (fortuna ou destino) e torna-se separado das cosmologias. A confiana pressupe conscincia das circunstncias de risco, o que no ocorre com a crena. Tanto a confiana como a crena se referem a expectativas que podem ser frustradas ou desencorajadas.9
9 GIDDENS, Anthony. As consequncias da modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo: Unesp, 1991. p. 33.

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Para Beck, os riscos so produto de decises sociais, que devem ser ponderados de acordo com as vantagens oferecidas e analisados, negociados ou, tambm, atribudos aos indivduos em funo de regras cientficas, jurdicas etc..10 Sempre se conviveu com riscos, porm com extenses diferentes ao longo da histria. A prpria vida em sociedade um risco, cujos efeitos, conquanto normatizados pelo Estado, tm que ser tolerados (riscos permitidos) por uma questo de sobrevivncia e porque a ordem jurdica no poderia ocupar-se de todos eles.11 Beck sustenta, inclusive, que h um ciclo de criao e renovao dos riscos pelo homem.12 Num primeiro momento, tratava-se de riscos meramente pessoais (riscos pr-industriais), como doenas e acidentes naturais, derivados de fatores externos, e no de decises tcnico-econmicas. Na sociedade moderna clssica, com a industrializao, os riscos incrementam-se e comeam a afetar a coletividade pela escassez (v.g., riscos de epidemias decorrentes da falta de higienizao). J na sociedade ps-moderna, os riscos atingem a coletividade com ainda maior extenso, principalmente pelos excessos da prpria ao humana13 (v.g., excesso de poluentes que atingem a camada de oznio e, via de consequncia, o meio ambiente como um todo, comprometendo, assim, as geraes contemporneas e futuras), diferenciando-se por seu alcance, sua capaz de influir socialmente e por sua constituio cientfica especfica.14
10B BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Barcelona: El Roure Editorial, 1998. p. 130 e ss. 11D Dentro da razoabilidade, so perfeitamente aceitveis os riscos inerentes, por exemplo, ao trfego virio, areo e fluvial ou poluio sonora e ambiental, porque enfrent-los hoje uma necessidade inexorvel para a manuteno das relaes sociais. Questo polmica que pode ser trazida a lume a de que no existem mais alimentos suficientes para alimentar todo o mundo, de sorte que recorrer utilizao de alimentos transgnicos uma necessidade. No existem ainda estudos conclusivos sobre os malefcios que esses alimentos podem trazer; contudo, entre no ter comida e ter comida transgnica, assume-se o risco de produzir e consumir esses alimentos. 12A Assim, por exemplo, uma vez identificado um acrscimo no nmero de roubos, aumentam-se as iniciativas privadas de segurana (carros blindados, cmeras de segurana, seguranas particulares etc.), e tais iniciativas, quando se tornam muito ostensivas, indicam que o risco de roubo, na verdade, muito maior do que realmente . 13F FERNANDES, Paulo Silva. O direito penal no amanhecer do sculo XXI: breves questes luz do paradigma da sociedade do risco. Revista Sub Judice: Justia e Sociedade, n. 19, p. 113, dez. 2001. 14B BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids, 2002. p. 201.

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O aumento dos riscos gerou o aparecimento de medos sociais, cuja generalizao provoca, na viso de Bauman, uma sensao de insegurana e perda de referencial.15 A sociedade moderna torna-se uma sociedade de risco na medida em que cria uma situao de aprendizagem para viver o perigo como normalidade em face de uma segurana em constante progresso.16 Nesse ponto, cabe destacar a importncia dos atentados terroristas ocorridos em 11 de setembro de 2001, nos EUA. No pelo nmero de vtimas, mas pela invaso do espao civilizado pelo no civilizado, o evento inaugurou uma nova era de temores,17 sendo o estopim da chamada Guerra ao Terror, que no apresenta qualquer perspectiva de fim, e durante a qual se tornou banal assistir pelos meios de comunicao s mortes de dezenas de pessoas diariamente, disseminando-se, em mbito global, uma neurose coletiva em torno da segurana. Nos pases mais desenvolvidos, o risco fez que a promessa de segurana e bem-estar institucionalizada no pudesse proteger a seus membros dos perigos atmicos, qumicos, ecolgicos e genticos que causam danos irreversveis vida humana e ao meio ambiente.18 Da se diferenciar a racionalidade dos fins, que faz valoraes dos meios para alcanar um fim determinado, da racionalidade dos riscos, que se baseia em nmeros e deixa num plano secundrio as consideraes morais.19 Essa lgica impulsiona a ideia de seguro, como uma maneira de antecipar e compensar as inseguranas dos danos globais irreparveis causados pelos macroperigos.20 Para fundamentar seu conceito de sociedade do risco, entranhado na moderna dinmica das transformaes hiperindustrializadas da natureza e na converso de uma humanidade do erro, o socilogo alemo Ulrich Beck delimita o enfoque do mundo moderno em dois momentos.

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15B BAUmAN, Zigmunt. Medo lquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. p. 8. 16B BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo cit. 17B BATISTA, Vera Malaguti. Criminologia e poltica criminal. Revista Internacional de Histria Poltica e Cultura Jurdica, Rio de Janeiro, v. 1, n. 2, p. 36, jul.-dez. 2009. 18B BECK, Ulrich. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo cit. 19IIdem, ibidem. 20 dem, ibidem.

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No que denomina de primeira modernidade, ou modernidade industrial, com razes nas vrias revolues polticas e industriais a partir do sculo XVIII, a sociedade estatal e nacional caracterizava-se por estruturas coletivas, pleno emprego, rpida industrializao e explorao da natureza no visvel. No incio do segundo milnio, com a criao de um espao comum de cooperao e pacifismo cosmopolita,21 desenvolve-se o que se chama de segunda modernidade ou modernidade reflexiva, na qual as premissas, as contradies e os desacertos da fase anterior passam a se refletir e projetar na busca da construo de uma nova sociedade com linhas de coerncia e de continuidade, mais precisamente como produto de uma construo crtico-dialtica. A reflexividade, nesses termos, significa a suscetibilidade da maior parte dos aspectos da atividade social reviso crnica luz de novas informaes ou conhecimento.22 Defrontamo-nos, pois, com um novo tipo de Capitalismo e um novo estilo de vida, com padres e dimenses totalmente distintos daqueles existentes at ento. A cincia tambm passa a ser sujeita a erros, pois necessita readequar-se nova realidade, o que implica mudana de metodologia e de objeto.23 Em funo disso, exigem-se novas posturas e novas reflexes, na busca de adequaes razoveis. A caracterstica marcante desse novo momento histrico que os riscos extrapolam as realidades individuais e at mesmo as fronteiras territoriais e temporais.24 Surgem novos movimentos sociais, que almejam um sentido de ser, uma identidade social e pessoal, numa cultura destradicionalizada.
21S SAAD-DINIZ, Eduardo. Risco nuclear. Boletim IBCCRIM, So Paulo, IBCCRIM, ano 19, n. 224, p. 12-13, jul. 2011. 22G GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo de ns. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. 6. ed. Rio de Janeiro: Record, 2007. p. 20. 23R ROBALDO, Jos Carlos de Oliveira; VIEIRA, Vanderson Roberto. A sociedade de risco e a dogmtica penal cit. 24AAnthony Giddens (As consequncias da modernidade cit., p. 120), j na dcada de 1990 preconizava que nos tempos medievais, a inveno do inferno e da danao como destino do incru no alm-mundo foi real. Contudo as coisas so diferentes com a maioria dos perigos catastrficos que nos ameaam hoje. Quanto maior for o perigo, mensurado no em termos de probabilidade de ocorrncia mas em termos de sua ameaa generalizada vida humana, mais inteiramente contratual ele . Os riscos envolvidos so necessariamente irreais, porque s poderamos ter uma clara demonstrao deles se ocorressem eventos que so demasiado terrveis de se contemplar. Eventos de escala relativamente pequena, como o bombardeio atmico de Hiroshima e Nagasaki ou os acidentes em Three Mile Island ou Chernobyl, nos do alguma sensao do que poderia acontecer.

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Os elementos de constituio da sociedade podem ser sintetizados na produo irreversvel de danos, no crescimento exponencial dos riscos, na acelerao do nvel de desenvolvimento das foras de produo, na ressignificao poltica do conhecimento (nova tenso o saber e poder), e na reinveno da poltica de controle de riscos. A noo de sociedade de risco estrutura-se, ento, sob dois eixos argumentativos: de um lado, a lgica da distribuio do risco e, de outro, a teoria da individualizao. A la base de esto se encuentra la idea de que somos testigos (sujeto e objeto) de una fractura dentro de la modernidad, la cual se desprende de los contornos de la sociedad industrial clsica y acua una nueva figura, a la que aqu llamamos sociedad (industrial) del riesgo. Esto requiere un difcil equilibrio entre las contradicciones de continuidad y censura en la modernidad, que se reflejan a su vez en el contraste entre modernidad y sociedad industrial, entre sociedad industrial y sociedad del riesgo.25 Para Beck, o processo de individualizao o produto da reflexo na qual o processo de modernizao, garantido pelo estado de bem-estar, destradicionaliza as formas de vida originadas pela sociedade industrial.26 A distino entre sociedade industrial e sociedade de risco no coincide com a diferena entre lgica da produo e distribuio da riqueza e lgica da produo e distribuio de risco, mas se funda no fato de que muda a relao de prioridade. A noo de sociedade industrial pressupe o domnio da lgica da riqueza e admite como compatvel a distribuio do risco, enquanto a noo de sociedade de risco considera incompatveis a distribuio de riqueza e de risco, mas aceita a rivalidade entre suas lgicas.27 Mientras que en la sociedad industrial la lgica de la produccin de riqueza domina a la lgica de la produccin de riesgos, en la sociedad del riesgo se invierte esta relacin. Las fuerzas productivas han perdido su inocencia en la reflexividad de los procesos de modernizacin. La guanacia de poder del progreso tcnico-econmico se ve eclipsada cada vez ms por la produccin de riesgos. stos se pueden legitimar como efectos secundarios latentes sol en un estadio temprano. Con su universalizacin, crtica pblica e investigacin (anti)cientfica, se quitan el velo de la latencia y ganan un significado nuevo y central en las discusiones sociales y
25B BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo cit., p. 16. 26IIdem, ibidem, p. 199. 27IIdem, ibidem, p. 200.

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polticas. Esta lgica de la produccin y reparto de riesgos la desarrollar en comparacin con la lgica del reparto de la riqueza, que ha determinado hasta ahora el pensamiento de la teora social. En el centro figuran riesgos y consecuencias de la modernizacin que se plasman en amenazas irreversibles a la vida de las plantas, de los animales y de los seres humanos.28 medida que aumenta a sensibilidade pblica em face dos riscos, urge uma necessidade poltica de investigao tranquilizante. Naqueles aspectos em que os riscos so reconhecidos socialmente e se reclama a ajuda responsvel politicamente, evidente a impotncia imposta pela poltica.29 En la modernidad avanzada, la produccin social de riqueza va acompaada sistemticamente por la produccin social de riesgos. Por tanto, los problemas y conflictos de reparto de la sociedad de la carencia son sustituidos por los problemas y conflictos que surgen de la produccin, definicin y reparto de los riesgos producidos de manera cientfico-tcnica.30 O fenmeno da globalizao surge como um elemento de interao no que se refere sociedade de risco, ou seja, uma atua sobre a outra, incrementando riscos globais e alteraes pontuais nas relaes humanas. Vale dizer, o risco incrementa-se em uma sociedade globalizada.31 A globalizao define os modelos sociais ps-industriais e hoje uma chave para a compreenso da criminalidade,32 visto que suas potencialidades permitem que grupos criminosos aproveitem as vantagens que o novo espao mundial oferece, com a criao de zonas de livre comrcio em algumas regies do mundo, nas quais se produz uma permeabilizao econmica das fronteiras nacionais e se reduzem os controles.
28B BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo cit., p. 19. 29IIdem, ibidem, p. 280. 30IIdem, ibidem, p. 125. 31S SILvEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: RT, 2006. p. 56. 32R RODRIgUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia: quadro e instrumentos jurdicos da cooperao judiciria em matria penal no espao da Unio Europeia. Coimbra: Ed. Coimbra, 2002. p. 13.

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Surge um mercado de bens e servios ilegais que coexiste com o mercado legal, onde o crime adquire uma enorme capacidade de diversificao, organizando-se estrutural e economicamente para explorar campos to diferentes quanto o jogo, o proxenetismo e a prostituio, o trfico de pessoas, drogas, armas, veculos ou o furto de obras de arte, aparecendo a lavagem de capitais33 como complemento natural e necessrio dessas atividades.34 Recorre-se prtica do branqueamento, pois os benefcios obtidos com as atividades delitivas precisam ser reciclados, isto , despojados de sua origem criminosa, mediante sua introduo nos circuitos financeiros lcitos, at conseguirem uma aparncia de legalidade.35 As tcnicas e os procedimentos de lavagem demandam sofisticao no sentido de poderem elidir a ao dos pases que os combatem, cambiando e evoluindo continuamente medida que os organismos encarregados de sua represso vo identificando e neutralizando as vias j existentes. Esse profissionalismo se justifica no sentido de minimizar os riscos da persecuo penal e maximizar as oportunidades. Por essas razes, a incriminao dos mecanismos pelos quais as organizaes criminosas36 conseguem ocultar e investir considerveis somas de dinheiro obtidas por meio de suas atividades figura hoje entre os mais atuais e problemticos temas do Direito Penal contemporneo.37
33CComo bem recorda Andr Lus Callegari (Direito penal econmico e lavagem de dinheiro: aspectos criminolgicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 91): alm de afetar as relaes interpessoais e o patrimnio individual, a delinquncia organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e finalidades especiais, distintos da criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com esprito empresarial uma srie de macro atuaes, algumas de carter supranacional, que terminam por influenciar de maneira importante o prprio sistema econmico. 34R RODRIgUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia... cit., p. 14. 35C CALLEgARI, Andr Lus. Direito penal econmico e lavagem de dinheiro cit., p. 38. 36RRenato de Mello Silveira (Direito penal econmico como direito penal de perigo cit., p. 58) relata que com origens remotas nas velhas famlias criminosas, mafiosas, de origens italiana, japonesa, como a Yacuza, chinesa, como as trades, ou, ainda, russa, aps a queda do velho imprio, o crime organizado , na atualidade, fenmeno que bem reflete a quebra das fronteiras nacionais. Em perodo anterior os vrios ramos ou famlias cingiam suas atividades a reas bem especficas. Hoje no. Transformaram-se elas em um tema que abala as prprias estabilidades econmicas, polticas e sociais de vrios pases. 37N No cenrio nacional, para uma reflexo sobre aos delineamentos da nova criminalidade no contexto do Direito Penal fernandino (conjunto de leis penais especiais

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No combate criminalidade econmica, em regra est em jogo a punio de uma omisso: uma leso aos deveres de fiscalizao, organizao, informao e vigilncia frequentemente ocorre porque no so cumpridos de maneira suficiente. Com isso, se a omisso se converte em categoria primria da responsabilidade penal, colocam-se questes absolutamente novas sobre o contedo do conceito de ao e sobre a relao entre o fazer e o omitir.38 A moderna criminalidade empresarial caracterizada por um novo tipo de delito motivado altruisticamente. Na concepo tradicional, o autor do fato criminoso quer beneficiar a si mesmo ou a algum relativamente prximo a si, razo pela qual atua de forma interesseira ou egostica. A criminalidade econmica apresenta um perfil de autoria totalmente distinto. O autor no quer mais enriquecer ou beneficiar a si mesmo ou a uma pessoa que lhe prxima; ele aspira uma vantagem para a empresa,39 a instituio ou a organizao criminosa qual pertence. As caractersticas mais marcantes dessa nova criminalidade so, portanto, a sua organizao e internacionalizao.40 Essa criminalidade tem um poder que ultrapassa fronteiras, desestabiliza mercados e corrompe funcionrios pblicos e at governantes. Sua presena na economia limita a liberdade de acesso e a oportunidade de novos investimentos e consumo, alm de alterar o funcionamento do mercado, da propriedade e do trabalho, o que acaba prejudicando o saudvel desenvolvimento econmico.41 Seus crimes so criminologicamente categorizados como crimes dos poderosos (crimes of the powerful), em contraposio aos crimes do Direito

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produzidas durante dos governos de Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique Cardoso), da violncia decorrente de suas prticas e dos complexos mecanismos exigidos a seu imprescindvel controle, bem como da distino com a criminalidade tradicional ou massificada, recomendamos a leitura de: CERQUEIRA, tilo Antonio. Direito penal garantista & a nova criminalidade. Curitiba: Juru, 2002. 38R ROTSCH, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: DvILA, Fabio Roberto (org.). Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio: perspectivas e tendncias. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2011. p. 68-81, esp. p. 76. 39IIdem, ibidem, p. 77. 40R RODRIgUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia cit., p. 13. 41AAndr Lus Callegari observa que: Alm de afetar as relaes interpessoais e o patrimnio individual, a delinquncia organizada e os processos de lavagem de dinheiro possuem objetivos e finalidades especiais, distintos da criminalidade tradicional, desenvolvendo em grande escala e com esprito empresarial uma srie de macro atuaes, algumas de carter supranacional, que terminam por influenciar de maneira importante o prprio sistema econmico (Direito penal econmico e lavagem de dinheiro cit., p. 91).

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Penal clssico (crimes of the powerless).42 As descries dos delitos do moderno Direito Penal so orientadas pela criminalidade absolutamente sem vtimas ou com vtimas rarefeitas. No se exige mais um dano. O injusto no mais do que o resultado de uma pura avaliao tcnica.43 H, inclusive, quem repute imprescindvel para a caracterizao da criminalidade dita organizada a conivncia de um agente pblico ou poltico que facilite ou ordene a atividade criminosa, sem a qual esta se tornaria impossvel de realizar de maneira estruturada.44 E, no contexto do chamado processo penal de emergncia, vrias garantias processuais so mitigadas em prol do combate a essa criminalidade.45 Cabe frisar que a moderna criminalidade organizada no est necessariamente vinculada criminalidade econmica. No entanto, existe uma imbricao, j que, na maioria das vezes, uma organizao criminosa atua no cometimento dos delitos econmicos,46 pois, geralmente, no mbito das sociedades empresrias, a associao de vrias pessoas ter finalidade lcita prevista e autorizada em lei.47 Criminalidade organizada geralmente diz respeito reunio de vrios membros de uma sociedade, que se associam e organizam sua atividade criminal como um projeto empresarial, formando o que se denomina de organizao criminosa. Em linhas gerais, organizao criminosa pode ser conceituada como uma entidade coletiva ordenada em funo de estritos critrios
42R RODRIgUES, Anabela Miranda; MOTA, Jos Lus Lopes da. Para uma poltica criminal europeia cit., p. 14. 43H HASSEmER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, ano III, n. 18, p. 151, fev.-mar. 2003. 44C Crime organizado e sua difcil conceituao. Palestra proferida no I Simpsio de Direito: as alteraes do ordenamento jurdico brasileiro, promovido pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. 45C COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Crimes do colarinho branco: comentrios Lei n. 7.492/86, com jurisprudncia; aspectos de direito constitucional e financeiro e anotaes Lei n. 9.613/98, que incrimina a lavagem de dinheiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 184. 46C CALLEgARI, Andr Lus. Op. cit., p. 27. 47VVeja-se o caput do art. 966 do Cdigo Civil brasileiro: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.

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de racionalidade, em que cada um de seus membros realiza determinada funo, para a qual se encontra especialmente capacitado em razo de suas aptides ou possibilidades pessoais. Assim agindo, a organizao alcana caractersticas prprias de uma sociedade de profissionais do crime, na qual se manifesta um sistema de relaes especficas definidas a partir de deveres e privilgios recprocos. Essas redes detm um grande poder baseado numa estrutura organizada que permite aproveitar as fragilidades estruturais do sistema penal, provocando grandes danos sociais. Dispem de meios instrumentais e de moderna tecnologia, com um intrincado esquema de conexes com outros grupos criminosos e uma rede subterrnea de ligaes com os quadros oficiais da vida social, econmica e poltica da comunidade. Das organizaes criminosas originam-se atos de extrema violncia, que expem um poder de corrupo de difcil visibilidade pelo uso de disfarces e simulaes. Luiz Flvio Gomes identifica determinadas caractersticas marcantes que revelam a existncia de uma associao ilcita organizada: hierarquia estrutural;48 planejamento empresarial;49 uso de meios tecnolgicos avanados;50 recrutamento de pessoas;51 diviso funcional das atividades;52 conexo estrutural ou funcional com o poder pblico ou com agente do poder pblico;53 oferta de

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48NNem sempre o crime organizado estruturado de forma hierarquizada; porm, quando constatada a hierarquia na associao criminosa, haver um forte indcio de organizao. 49O O crime organizado pode girar em torno de empresas constitudas formalmente ou no. No entanto, quando houver planejamento de tipo empresarial (custo das atividades necessrias, forma de recrutamento de pessoal, forma de pagamento do pessoal, programao do fluxo de mercadorias, de caixa e de pessoal, planejamento dos itinerrios etc.), tudo indica que se est diante de uma organizao criminosa. 50N No raras vezes, os grupos criminosos valem-se de sofisticadas tcnicas e instrumentos tecnolgicos para gerir seus meios operacionais, o que foge do alcance dos rgos oficiais encarregados da persecuo penal. 51C Com frequncia, a multiplicidade das tarefas praticadas acaba exigindo o recrutamento mais pessoas (soldados) para seu desempenho. Alguns desses agentes podem tomar parte da associao dolosamente, ampliando o nmero de integrantes do grupo, enquanto outros podem ter participao no dolosa, principalmente quando a atividade tem aspecto lcito. 52CCom o recrutamento de mais pessoas, nota-se tambm uma diviso funcional das atividades. 53U Uma das formas mais comuns de se estabelecer essa unio de interesses consiste na ajuda financeira para campanhas eleitorais. Alcanando-se esse nvel, evidente o risco da constituio de um antiestado, seja pela impunidade que resulta garantida, seja pelas atividades tipicamente estatais que a organizao passa a desempenhar.

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prestaes sociais;54 diviso territorial das atividades ilcitas;55 alto poder de intimidao;56 alta capacitao para a prtica de fraude;57 e conexo local, regional, nacional ou internacional com outra organizao criminosa.58 O autor sugere que trs desses atributos seriam suficientes para qualificar como organizada qualquer associao ilcita.59 A infrao criminal cometida pelas organizaes criminosas no se esgota em si mesma, pois despoja-se de autonomia para passar a ser um elemento a mais de um programa preestabelecido que se prolonga indefinidamente no tempo. Estabelece-se uma hierarquia que subordina as intervenes de cada um, mas, no marco da operao como um todo, a garantia do sucesso est justamente na organizao e confiana nos integrantes do grupo. As modernas estruturas criminais no atuam de forma isolada; as organizaes criminais estruturam-se por meio de coordenao e subordinao, favorecendo o estabelecimento das chamadas redes corporativas de associaes criminais, que, entre outros objetivos, prestam apoio logstico mtuo. Com essa criminalidade depara-se o Direito Penal clssico, nascido pela morte do Direito Natural, tendo um centro ideal ao qual pertencem as tradies democrticas da determinao e da subsidiariedade, bem como do crime de dano como forma normal
54 s vezes como decorrncia lgica da conexo estrutural ou funcional com o Poder Pblico, outras vezes como forma de se buscar algum tipo de legitimao popular para o crime organizado, pode-se constatar nessa atividade ilcita o clientelismo, que consiste em oferecer prestaes sociais no mbito da sade pblica, da segurana, dos transportes, alimentao, moradia, emprego certo, etc. Busca-se, pela tutela das camadas mais carentes, certo apoio popular e, ao mesmo tempo, a substituio do Estado oficial. Desse modo cria-se um Estado paralelo, que passa a ser visto como necessrio, principalmente naqueles lugares onde no chegam as prestaes pblicas oficiais. 55 Quando vrias so as organizaes dentro de um mesmo setor pode haver confronto ou acordo. Nesta ltima hiptese, surge uma diviso territorial, claramente demarcada, e cada organizao criminosa procura atuar dentro dos seus limites. 56 A capacidade de intimidao e subordinao caracteriza o mtodo mafioso, por excelncia, o qual tende a produzir impunidade, medo e silncio, resultando da existncia de cdigos internos de conduta, da aplicao de sanes extralegais, de julgamentos secretos e peremptrios, da violncia ostensiva etc. 57EEssa a vertente do crime organizado do colarinho branco (criminalidade dourada), de pouca visibilidade ou ostentao, isto , escasso crime appeal. Por isso, do conceito de crime organizado pode tambm fazer parte a real capacidade de lesar o patrimnio publico ou coletivo por meios fraudulentos (fraude difusa), capacidade essa derivada exatamente da associao complexa e organizada, da sofisticao dos recursos tecnolgicos empregados, da conexo com os poderes pblicos, da eventual participao de agentes pblicos, da possibilidade de amplo acesso que conquistam as agencias pblicas, etc. 58A A existncia de conexo local, regional ou nacional com outra ou outras associaes ilcitas organizadas suficiente para revelar indcio de associao organizada. 59G GOmES, Luiz Flvio; CERvINI, Ral. Crime organizado: enfoques criminolgico, jurdico (Lei 9.034/95) e poltico-criminal. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 1997. p. 99-100.

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de comportamento delitivo.60 O chamado moderno Direito Penal afasta-se desse centro ideal com uma velocidade crescente, o que acarreta o desenvolvimento de uma srie de problemas especficos.

3. A insucincia do Direito Penal clssico na sociedade contempornea


Pode-se adjetivar como clssico aquele Direito Penal orientado pela tradio da filosofia do Iluminismo, o que no significa circunscrev-lo a determinada poca ou a um nmero determinado de objetos.61 Isso porque o modelo poltico do Iluminismo no era a deduo do ordenamento jurdico a partir de princpios jurdicos superiores, mas era o ajuste de um ordenamento jurdico possvel, atravs daqueles que so atingidos por ele por meio do contrato social. O Iluminismo, evidentemente, ainda no se esgotou e, como se denota, presenteou a humanidade com princpios e valores irrenunciveis para a afirmao da prpria identidade, valor dos mais valiosos em tempos de transformao (liminaridade) como o presente. No esteio das cincias jurdicas, tal evidncia ainda mais gritante. A Revoluo Ilustrada marcou de tal forma o pensamento jurdico, que este se identifica com ela, socorrendo-se continuamente em suas premissas e mandamentos.62 Deve-se recordar que o contrato social tambm no um acontecimento real no tempo. Ele muito mais a condio de possibilidade do Direito aps o fim do Direito Natural. A partir dele, aqueles que tinham que viver socializados uns com os outros renunciaram, alternativamente, a uma parte de sua liberdade natural, exigindo, em contrapartida, a garantia de liberdade para todos. A uniformidade e a reciprocidade da renncia liberdade so prprias do contrato social. Sem esse equilbrio, o balano terico-democrtico do contrato cairia no domnio de uns sobre os outros, conformado na ideia do Leviat, de Hobbes. Assim, de modo teoricamente evidente e normativamente concludente, o contrato social como um fundamento do Direito: ele suscetvel ao cotidiano.63
60H HASSEmER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit., p. 146. 61IIdem, ibidem. 62D DAvILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequncias no paradigma penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v. 8, n. 98, p. Encarte AIDP, jan. 2001. 63H HASSEmER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit., p. 146-147.

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Hassemer enxerga na construo de modelos mais estruturados de contrato social, no s horizontal mas tambm verticalmente,64 o indicativo de uma tarefa bem justificada ao Direito Penal.65 Sendo assim, podem-se estabelecer importantes tarefas e limites do Direito Penal. Em primeiro lugar, o catedrtico alemo ressalta que s poder valer como ato punvel a leso s liberdades asseguradas pelo contrato social. Nesse sentido, o bem jurdico conservaria um lugar sistemtico como critrio negativo de criminalizao legtima. Em outras palavras, sem uma leso palpvel a um bem jurdico, no haveria ato punvel. Sucede que, no moderno direito penal, a proteo de bens jurdicos torna-se um critrio positivo de criminalizao. O que para o Direito Penal clssico era formulado como uma crtica ao legislador, que no podia invocar a proteo de um bem jurdico, transfigura-se em um desafio para ele colocar determinados modos de conduta sob uma pena. O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos deixa de representar a proibio limitada de punio em uma ordem de punio, um critrio negativo, para tornar-se critrio positivo de autntica criminalizao.66 Hassemer consigna que os limites da renncia liberdade contratual devem ser compostos de modo absoluto, e que as revises posteriores desses limites interveno social ou executiva nos pactos sociais devem ser renunciadas sob todas as circunstncias. Alimenta-se, assim, a tradio do positivismo legalista, e a exigncia de determinao do Direito Penal adquire seu sentido pleno. Ento, o Estado, como instituio derivada dos direitos dos cidados, encontra neles o fundamento e o limite de seu poder. O contrato social no comporta nenhum poder originrio e usurpador. Dessarte, o poder do Estado, particularmente no Direito Penal, deve-se vincular e conceber, em princpio, pelos direitos do indivduo. A partir da, declaram-se princpios como o in dubio pro reo, o nemo tenetur se detegere, a ampla defesa, a subsidiariedade e a proporcionalidade.67
64A A dimenso vertical do contrato social serve de garantia renncia liberdade ajustada horizontalmente. O direito penal recebe sua funo como meio para a estabilizao dos acordos sociocontratuais. o direito diante da leso liberdade e s consequncias. 65H HASSEmER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit., p. 147. 66IIdem, ibidem, p. 148. 67IIdem, p. 147.

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Diante da inadequao do Direito Penal clssico para responder aos desafios lanados pela sociedade ps-industrial, avalia-se a possvel alterao de sua postura em face da criminalidade atual, traduzida na eventualidade de se criar um direito de exceo, de cunho intervencionista, com a exacerbao de medidas coercitivas e de interveno vertical que violem, se preciso, direitos fundamentais.68 Como a estrutura jurdica do Direito Penal clssico se apresenta blindada s necessrias inovaes que se mostram inadiveis para o enfrentamento da nova criminalidade, vigora a ideia de que urgente o incremento de medidas preventivas e eficientes para a sua conteno, ainda que haja derrogaes de conquistas advindas do Estado de Direito.69 A ideia de sociedade de risco pe em evidncia uma transformao radical da sociedade atual, que seguramente acentuar-se- exponencialmente num futuro prximo. Uma tal ideia anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos para a existncia, individual e comunitria, ou provinham de acontecimentos naturais (para tutela dos quais o Direito Penal absolutamente incompetente) ou derivavam de aes humanas prximas e definidas, para conteno das quais era bastante a tutela dispensada aos bens jurdicos clssicos, como a vida, o corpo, a sade, a propriedade, o patrimnio etc. preciso reconhecer que o aumento da complexidade das relaes sociais produziu um forte aumento da complexidade da matria de incriminao, no s no mbito do Direito Penal secundrio (Nebenstrafrecht), como no mbito do Direito Penal clssico.70 J foi suficiente o catlogo puramente individualista dos bens jurdicos tradicionais tutelados por um Direito Penal liberal e antropocntrico. Ocorre que, no universo ps-moderno, as aes humanas, potencializadas pelo desenvolvimento da razo tcnicoinstrumental, alcanam novas dimenses. A modernidade anuncia, portanto, o fim daquela sociedade e a sua substituio por uma exasperadamente tecnolgica, massificada e global, onde a ao humana, no mais das vezes annima, se revela suscetvel de produzir riscos globais, em tempo e em lugar largamente distanciados da ao que os originou ou para eles contribuiu, e de poderem ter como consequncia, pura e simplesmente,
68F FAYET JNIOR, Ney. A criminalidade econmica e a poltica criminal: desafios da contemporaneidade. Revista Direito & Justia, Porto Alegre, v. 34, n. 2, p. 9-20, especialmente p. 17, jul.-dez. 2008. 69I Idem, ibidem, p. 16. 70D DAvILA, Fabio Roberto. Liberdade e segurana em direito penal: o problema da expanso da interveno penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53, especialmente p. 46, dez.-jan. 2012.

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a extino da vida no planeta.71 A disparidade de tais universos apresenta-se de forma muito clara nos problemas hoje enfrentados pela Dogmtica Penal. So evidentes as inmeras deficincias que vem atestando em sua tentativa de acompanhar a pretenso poltico-criminal nos novos mbitos de tutela, uma vez que preparada para atender uma demanda absolutamente diversa daquela que ora proposta.72 As tcnicas de tutela tendem a ter um carter cada vez mais formal, normalmente estabelecido na violao de um dever de natureza administrativa ou no exclusivo desvalor da ao. Como consequncia, percebe-se um forte distanciamento do tipo em relao ao contedo material do ilcito. Evidentemente, isso se d com a violao ou, at mesmo, com o abandono completo de princpios fundamentais de Direito Penal. Certo que as tendncias que caracterizam o Direito Penal clssico tambm pautam a sua forma moderna. Essas caractersticas, contudo, se desprenderam de seu contexto, fazendo do Direito Penal moderno uma instituio distinta do Direito Penal clssico.73

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4. Delineamentos gerais do Direito Penal moderno


A literatura jurdico-penal alem utiliza-se com frequncia do termo moderno Direito Penal, quando quer fazer meno aos perigos que surgem, para muitos, com a mudana de paradigma, de instrumento de represso estatal ao injusto cometido a instrumento preventivo de evitao dos riscos. O Direito Penal sempre sustentou um discurso de mxima eficcia no controle dos cidados, de modo que passou a ser frequentemente apontado como o melhor, se no o nico, meio de proteger a sociedade. Tal ideia basilar desde os primrdios da Dogmtica Penal, mas tornou-se praticamente unssona a partir do clamor punitivista e do medo generalizado dos tempos modernos.74
71D DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade do risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, ano 9, n. 33, p. 39-65, p. 43-44, jan.-mar. 2001. 72D DAvILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequncias no paradigma penal cit. 73H HASSEmER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit. 74V VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Expanso do direito penal como resposta ao questionamento do pretenso objetivo punitivo: o desvelamento do limitado poder do controle

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Essa perverso do Direito Penal em um Direito Penal do risco descreve a decomposio das garantias de um Direito Penal liberaldemocrtico em face de um moderno Direito Penal, no pior sentido da palavra.75 O moderno Direito Penal, como direito setorial, favorece determinados campos de reformas, afastando-se, cada vez mais, das tradies clssicas. A poltica criminal dominante nesse mbito a da criminalizao, com pequenas e pontuais excees. No Direito Penal clssico, a preveno, que era no mximo um fim paralelo da justia penal, torna-se o paradigma penal dominante.76 A orientao pelas consequncias77 desloca a igualdade e a retribuio do injusto para a margem da poltica criminal. E talvez o maior indicador desse desenvolvimento seja a tendncia a estabelecer o Direito Penal como instrumento de pedagogia popular para sensibilizar as pessoas.78 Consequentemente, os fins aparentam gradativamente consagrar os meios.79 Nesse moderno Direito Penal, a atuao e o pensamento jurdico se dirigem a concepes metafsicas e dedicam-se a uma metodologia emprica. A tendncia favorecer ideias torico-preventivas e retributivas por meio da vinculao do legislador penal a princpios, como o da proteo do bem jurdico, de modo a tornar suas decises controlveis. Essas inovaes relacionam-se com a nova funo de satisfazer o interesse de efetivao das consequncias tambm por intermdio do Direito Penal. A caracterstica clssica de distanciamento e proporcionalidade uniforme da resposta penal passa para o segundo plano. De agora em diante, o Direito Penal no pretende mais dar uma resposta apropriada ao passado, mas dominar o futuro, por meio
penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 229, p. 18-19, dez. 2011. 75R ROTSCH, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: DvILA, Fabio Roberto (org.). Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio cit., p. 68-81, p. 74. 76S Searas como o trfico de drogas e crime organizado so exemplos tpicos de reas dominadas quase que exclusivamente por interesses preventivos, com o aumento das cominaes penais e a expanso dos meios de coao na instruo penal. 77AA tendncia progressiva de instituir um direito penal no mais como ultima, mas como sola ou prima ratio para a soluo dos problemas sociais , neste contexto, um bom exemplo de uma fecunda orientao pelas consequncias. 78EEsse movimento facilmente perceptvel, por exemplo, nos crimes ambientais e nos crimes de violncia domstica, cujos discursos tm ampla aceitao social, na medida em que hoje seria impensvel sustentar que a opinio pblica no reconhece os danos de tais condutas. 79H HASSEmER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit., p. 148.

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da preveno de futuros injustos ou at mesmo do vencimento de futuras desordens. Os novos setores, os novos instrumentos e as novas funes produzem novos problemas, que podem ser vistos sob dois aspectos: o perigo de que o Direito Penal somente possa realizar a sua execuo real de modo deficiente, e a expectativa de que se recolha em funes simblicas. Os sistemas de penas e de medidas de segurana e sua execuo no se encontram no centro do atual interesse poltico-criminal. Os mbitos nos quais o legislador penal v a necessidade de atuao no so os da parte geral do Direito Penal ou da Execuo Penal. O mbito central da reforma a parte especial do Cdigo Penal80 e o Direito Penal complementar ou acessrio (leis especiais).81 Tais reformas no consistem na revogao, mas sim na ampliao ou na criao de novas cominaes penais. So mbitos centrais de reformas legislativas reas como meio ambiente, economia, processamento de dados, drogas, tributos, comrcio e criminalidade organizada, as quais esto relacionadas somente indiretamente com os cidados e os indivduos, e ligadas diretamente s instituies da sociedade e do Estado. Essas novas criminalizaes trazem consigo uma ampliao significativa do Direito Penal e, por isso, reduzem relativamente o significado do Direito Penal nuclear. O Direito Penal deixa de ser a reao s leses mais graves ao interesse de liberdade dos cidados e tende a se tornar muito mais um instrumento de defesa da poltica interna, aproximando-se das funes do Direito Civil e do Direito Administrativo.82 Na realidade, o problema que hoje se verifica no tanto a forma como se d o expansionismo, mas, em termos qualitativos, como tratada essa regulao, quer sob uma perspectiva Dogmtica, quer sob uma perspectiva poltico-criminal. Em outras palavras, o que
80R ROTSCH, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: DvILA, Fabio Roberto (Org.). Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio cit., p. 69-70, relata que, na Europa, criou-se um corpus juris para normatizar as regras penais para a proteo dos interesses financeiros da Unio Europeia. Realizou-se uma padronizao to s reflexiva de uma parte geral. Fala-se ento de um direito penal europeu e de um direito penal nacional. O direito penal internacional desenvolveu-se com extrema velocidade em uma diviso autnoma do direito penal aps a instalao definitiva e permanente do Tribunal Penal Internacional na Haia. Todavia, na viso do autor, sucumbe a tentativa de querer compreender as regras do Estatuto de Roma isoladamente diante do pano de fundo da dogmtica jurdico-penal nacional. 81H HASSEmER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit., p. 145. 82IIdem, ibidem, p. 151.

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mais importa no tanto uma questo de quantidade (mais Direito Penal), mas de qualidade (qual Direito Penal). Nos novos setores do moderno Direito Penal notria a existncia de dficits de execuo crnicos. Constata-se que no s as leis no funcionam como deveriam, como tambm as leis e sua aplicao levam a consequncias injustas e desiguais. Esses dficits, declarados oficialmente como problema quantitativo e passageiro, no moderno Direito Penal devem lev-lo a exercer funes simblicas e, ao final, perder suas verdadeiras funes. Surge o risco de que o Direito Penal se recolha na iluso de que pode realmente solucionar os seus problemas. Para Hassemer, o Direito Penal simblico , a curto prazo, um paliativo, mas a longo prazo, destrutivo.83 H quem entenda que para suprir essas deficincias de execuo deve-se acentuar ainda mais os instrumentos jurdico-penais e radicalizar o seu emprego. Hassemer filia-se a um grupo que atribui os dficits de execuo a um problema estrutural, que no pode ser solucionado pelo emprego acentuado dos instrumentos jurdico-penais, mas por eles s pode ser agravado. Esses dficits seriam indcios de que o Direito Penal est inserido em determinados setores, armado com instrumentos e ampliado para funes que lhe so desconhecidas.84 Logo, possvel afirmar que, no moderno Direito Penal, a proteo dos bens jurdicos torna-se a proteo das instituies, j que os bens jurdicos para os quais deve haver proteo no so individuais mas universais. E o problema que o legislador penal formula esses bens jurdicos universais de modo muito vago e trivial, ao contrrio da tradio clssica, na qual os bens jurdicos eram individuais e o mais determinados possvel. Nesse ponto, vem a crtica de que o Direito Penal, nos ltimos tempos, tem ampliado de modo significativo suas capacidades e, assim, tem deixado cair a bagagem democrtica, a qual um obstculo na realizao das novas tarefas.85 Na Dogmtica Penal, as distines entre autoria e participao, tentativa e consumao, dolo e culpa, representativas do Direito Penal tradicional, no moderno Direito Penal, que trata do comrcio e das empresas, no possuem maior significao. Amplia-se cada
83H HASSEmER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit., p. 153. 84IIdem, ibidem, p. 152. 85IIdem, p. 150.

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vez mais a margem de deciso judicial, menos passvel de reviso por critrios dogmticos. Sobretudo no Direito Penal Ambiental e no Direito Penal Econmico, os tradicionais pressupostos de imputao do Direito Penal podem ser inteiramente impeditivos de uma Poltica Criminal eficiente. Isso acarreta o abandono dos tradicionais pressupostos de imputao.86 Essas transformaes do moderno Direito Penal refletem-se no s no Direito Penal material e no Direito Processual Penal, cujas reformas buscam agilizar e acelerar ainda mais o processo e agravar os instrumentos de investigao,87 mas tambm nas teorias da pena, que buscam antecipar gradualmente a punio.88 Contudo, esse movimento s consegue se manifestar de forma to poderosa, equilibrada e tranquila em razo de um clima de proteo e apoio que favorece o Direito Penal moderno como instrumento efetivo na assimilao dos novos problemas. No atual discurso poltico, o Direito Penal vige no mais como ultima seno como prima ou, at mesmo, sola ratio.89 Nesse emaranhado de concepes emergentes, em que pese a indubitvel relevncia das questes relativas ao ser e ao mundo, representaes do real e do simblico, no que tange ao Direito Penal, a crise do paradigma moderno parece apresentar-se ainda mais claramente no que Fabio DAvila chama de esgotamento da razo tcno-instrumental, como projeto de desenvolvimento controlvel; e delineamento da denominada sociedade do risco.90 Ante tal cenrio, no surpresa o anacronismo vivido pelo Direito Penal, at ento fundamentado nos princpios liberais do Iluminismo, de cunho marcadamente antropocntrico.

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5. Consideraes nais: a crise de legitimidade do Direito Penal


O Direito Penal liberal, elaborado com base no delito de homicdio doloso, no qual h marcante clareza na determinao dos
86H HASSEmER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal cit., p. 153. 87IIdem, ibidem, p. 149-150. Veja-se, exemplificativamente, a recente criao de um banco de dados de perfis genticos para fins de identificao criminal, a partir da Lei 12.604/2012. 88H HASSEmER, Winfried. Desenvolvimentos previsveis na dogmtica do direito penal e na poltica criminal. Revista Eletrnica de Direitos Humanos e Poltica Criminal, Porto Alegre, n. 2, abr. 2008. Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2012. p. 2. 89IIdem, ibidem, p. 5. 90D DAvILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequncias no paradigma penal cit.

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sujeitos ativo e passivo, bem como no resultado e seu nexo de causalidade, defronta-se hoje com delitos em que o sujeito ativo diluise em uma organizao criminosa, em que o sujeito passivo difuso, o bem jurdico coletivo, e o resultado de difcil apreciao. Sem falar, obviamente, do aspecto transnacional desses novos delitos, em que tanto a ao como o resultado normalmente ultrapassam os limites do Estado Nao, necessitando, por conseguinte, da cooperao internacional para a elaborao de propostas que ambicionem uma parcela qualquer de eficcia.91 A questo est em saber conciliar esses universos aparentemente paradoxais porm igualmente necessrios (Direito Penal clssico e Direito Penal moderno). Por certo, essa convivncia s possvel mediante a ideia de superao, eis que a difcil aproximao de leituras to dspares como estas, importa, necessariamente, a transformao de ambas, demarcando-se novos contornos, delineando-se os respectivos mbitos de aplicao e, principalmente, delimitando-se seu alcance e responsabilidade. tempo de nos despedirmos da tradicional ideia de um Direito Penal nuclear homogneo, que estaria na posio de poder solucionar de forma ampla e satisfatria os fenmenos da moderna criminalidade.92 Entretanto, no faz qualquer sentido o abandono de premissas construdas pelo pensamento humano ao longo de sculos, sob pena de cairmos em um irracionalismo desptico, em um fundamentalismo qualquer que seja.93 Com isso, o impasse atual da cincia penal a tentativa de propositura de solues para essa situao conflituosa.

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Referncias
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91IIdem, ibidem. 92R ROTSCH, Thomas. Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no direito penal. In: DvILA, Fabio Roberto (org.). Direito penal e poltica criminal no terceiro milnio cit., p. 80. 93D DAvILA, Fabio Roberto. A crise da modernidade e as suas consequncias no paradigma penal cit.

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SILvEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: RT, 2006. p. 56. VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Expanso do direito penal como resposta ao questionamento do pretenso objetivo punitivo: o desvelamento do limitado poder do controle penal. Boletim IBCCRIM, So Paulo, IBCCRIM, ano 19, n. 229, p. 18-19, dez. 2011.

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I Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais | n 15 - janeiro/abril de 2014 | ISSN 2175-5280 |

Expediente | Apresentao | Entrevista | Alberto Silva Franco e Alexis Couto de Brito entrevistam Carlos Vico Maas | Artigos | Algumas peculiaridades da Lei 8.137/1990 | Gabriela Carolina Gomes Segarra | A superao do Direito Penal clssico: tendncias poltico-criminais na sociedade contempornea | Carlo Velho Masi | Um modelo semntico de representao da causalidade e a necessidade de critrios lgico-jurdicos na atribuio da causalidade | Paulo de Sousa Mendes | Jos Carmo | Um princpio para a execuo penal: numerus clausus | Rodrigo Duque Estrada Roig | Conselhos de Comunidade como ferramentas de articulao governamental para aproximao da sociedade s polticas penitencirias | Fabio Lobosco Silva | Corrupo no setor privado: uma questo de bem jurdico | Renata Rodrigues de Abreu Ferreira | Histria | O tecnicismo jurdico e sua contribuio ao Direito Penal | Maringela Gama de Magalhes Gomesi | Reexo do Estudante | Incompatibilidade constitucional do tipo penal do art. 242 do CP | Maria Fernanda Fonseca de Carvalho | Resenha de Msica | Faroeste Caboclo | Philipe Arapian

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Diretoria da gesto 2013/2014
Presidente: Maringela Gama de Magalhes Gomes Assessor da Presidncia: Rafael Lira 1 Vice-Presidente: Helena Lobo da Costa Suplente: tila Pimenta Coelho Machado 2 Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna Suplente: Ceclia de Souza Santos 1 Secretria: Heloisa Estellita Suplente: Leopoldo Stefanno G. L. Louveira 2 Secretrio: Pedro Luiz Bueno de Andrade Suplente: Fernando da Nobrega Cunha 1 Tesoureiro: Fbio Tofic Simantob Suplente: Danyelle da Silva Galvo 2 Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi Suplente: Renato Stanziola Vieira Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif Suplente: Matheus Silveira Pupo

Conselho Consultivo
Ana Lcia Menezes Vieira Ana Sofia Schmidt de Oliveira Diogo Rudge Malan Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar Marta Saad

Coordenadores-Chefes dos Departamentos


Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara Boletim: Rogrio FernandoTaffarello Convnios: Jos Carlos Abissamra Filho Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo Iniciao Cientfica: Bruno Salles Pereira Ribeiro Monografias: Fernanda Regina Vilares Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti

Comunicao e Marketing: Cristiano Avila Maronna

Ouvidor
Paulo Srgio de Oliveira

Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo

Colgio de Antigos Presidentes e Diretores


Presidente: Marta Saad Membros: Alberto Silva Franco Alberto Zacharias Toron Carlos Vico Maas Luiz Flvio Gomes Marco Antonio R. Nahum Maurcio Zanoide de Moraes Roberto Podval Srgio Mazina Martins Srgio Salomo Shecaira

Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito

Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita

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Presidentes dos Grupos de Trabalho


Amicus Curiae: Thiago Bottino Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira Cooperao Jurdica Internacional: Antenor Madruga Direito Penal Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade Justia e Segurana: Alessandra Teixeira Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

Presidentes das Comisses Organizadoras


20 Seminrio Internacional: Srgio Salomo Shecaira

18 Concurso de Monografias de Cincias Criminais: Fernanda Regina Vilares

Comisso Especial IBCCRIM Coimbra


Presidente: Ana Lcia Menezes Vieira Secretrio-geral Rafael Lira

Coordenador-chefe da Revista Liberdades


Alexis Couto de Brito Coordenadores-adjuntos: Fbio Lobosco Humberto Barrionuevo Fabretti Joo Paulo Orsini Martinelli Conselho Editorial: Alexis Couto de Brito Cleunice Valentim Bastos Pitombo Daniel Pacheco Pontes Fbio Lobosco Giovani Agostini Saavedra Humberto Barrionuevo Fabretti Jos Danilo Tavares Lobato Joo Paulo Orsini Martinelli Joo Paulo Sangion Luciano Anderson de Souza Paulo Csar Busato Colaboradores da edio: Carolline Cippiciani Glauter Del Nero Milene Maurcio Projeto grfico e diagramao: Lili Lungarezi

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Expediente....................................................................................................................................... 2 Apresentao................................................................................................................................. 6 Entrevista


Alberto Silva Franco e Alexis Couto de Brito entrevistam Carlos Vico Maas................................ 9

Artigos
Algumas peculiaridades da Lei 8.137/1990 ................................................................................... 21 Gabriela Carolina Gomes Segarra A superao do Direito Penal clssico: tendncias poltico-criminais na sociedade contempornea................................................................................................................................. 46 Carlo Velho Masi Um modelo semntico de representao da causalidade e a necessidade de critrios lgicojurdicos na atribuio da causalidade........................................................................................... 73 Paulo de Sousa Mendes Jos Carmo Um princpio para a execuo penal: numerus clausus................................................................ 104 Rodrigo Duque Estrada Roig Conselhos de Comunidade como ferramentas de articulao governamental para aproximao da sociedade s polticas penitencirias ............................................................... 121 Fabio Lobosco Silva

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Corrupo no setor privado: uma questo de bem jurdico ......................................................... 140 Renata Rodrigues de Abreu Ferreira

Histria
O tecnicismo jurdico e sua contribuio ao Direito Penal............................................................. 178 Maringela Gama de Magalhes Gomes

Reexo do Estudante
Incompatibilidade constitucional do tipo penal do art. 242 do CP............................................... 192 Maria Fernanda Fonseca de Carvalho

Resenha de Msica
Faroeste Caboclo............................................................................................................................... 203 Philipe Arapian

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