Rom Programa Completo Apuntes 2011-2012

2012
FATORRES20042011 2012
[DERECHOROMANO]
ESTOSAPUNTESSONUNARECOPILACINDELOSREALIZADOSPOR: IusUNED20072008 http://www.unedderecho.com/apuntes/nuevoplan01/pn_01_romano_19.zip DavidVzquez2011 http://www.unedderecho.com/index.php?action=page;sa=ap_gr01_romano_01
PRIMER BLOQUE TEMTICO: DERECHOS REALES

1. TEMA 1: COSAS
1.1.
Concepto y clasificacin de las cosas
Los juristas romanos parten del concepto material y social de cosa como objeto del mundo exterior susceptible de apropiacin y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma: no se reclama la propiedad sobre la cosa sino ella misma (rei vindicatio ). Las que pertenecen a una persona forman sus bona o su patrimonium. Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus caractersticas fsicas y exteriores, o por la consideracin que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiacin por el hombre. Por sus caractersticas exteriores o fsicas, las cosas se dividen en: Corporales o incorporales: Gayo afirma que son corporales las tangibles, como un fundo, un esclavo, un Objeto de oro... Son incorporales las no tangibles; una herencia, un usufructo, y las obligaciones de cualquier clase. Cosas divisibles o indivisibles: aunque fsicamente todas las cosas pueden dividirse, para los efectos jurdicos se distinguen: las que pueden dividirse, de forma que las partes resultantes tienen la misma funcin que tena la cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de divisin sin que sufran dao; ejemplo: un animal. El concepto jurdico de divisin no siempre coincide con el material de hacer partes, ya que el patrimonio puede dividirse en partes ideales, aunque la cosa sea indivisible. Cosas simples o compuestas: Pomponio hay tres clases: Una la que constituye una unidad singular, como un esclavo, una viga, etc.; otra la que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes entre si (compuestas), como un edificio, una nave o un armario; la tercera de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos bajo un solo nombre, como un rebao, el pueblo o una legin. Se habla tambin de conjunto de cosas homogneas (un rebao, una biblioteca), y heterognea (una herencia o el ajuar de una casa). Cosas genricas o especficas: cosas genricas se determinan por categoras (dinero, vino o trigo); mientras las especficas son las cosas individualmente determinadas (un cuadro pintado de un autor). Cosas fungibles o no fungibles: Las fungibles son las que se determinan por su peso, nmero o medida. Las no fungibles son cosas especficas o individualmente determinadas. Cosas consumibles o inconsumibles: segn se pierdan o no en el primer uso que se haga de ellas (lea, alimentos y las que se gastan por el uso). La prdida o consumacin puede ser fsica o jurdica.
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1.2.
Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin
Las cosas estn normalmente en propiedad de alguien (Gayo) o no tienen propietario (res nullius); tambin pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, por ejemplo: la herencia yacente; o pueden haber sido abandonadas por el propietario (res derelictae). Gayo distingue las cosas que son de patrimonio privado o se halla fuera de l. Las cosas que no son susceptibles de apropiacin se llaman cosas extracomerciales (no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las pblicas y las cosas de las ciudades). Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los ciudadanos que puedan usarlas, como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las ms altas mareas. Las cosas pblicas son las que pertenecen al pueblo (las calles, plazas). Cosas universales son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipiocomo los mercados o el foro. Tambin estn excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses, como los templos o los ornamentos del culto. Religiosas son las dedicadas a los dioses manes, es decir, al culto de los difuntos. El enterramiento del cadver en un lugar lo convierte en religioso. Mientras el sepulcro est fuera del comercio, el ius supulchri se consideras como un derecho patrimonial. Puede enajenarse y transmitirse, estando protegido por acciones 1.3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)
Esta clasificacin entre cosas mancipables y no mancipables hace referencia a las cosas ms importantes y permanentes en la primitiva economa agraria que se distingue de las dedicadas al cambio. Son res mancipi los fundos itlicos, los esclavos y los animales de tiro o carga. Mancipi derivara de mancipium que era la potestad que en el antiguo derecho tena el paterfamilias sobre personas o cosas. Mientras que para la transmisin de las cosas mancipables se requeran las formas solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio, para las no mancipables bastaba con la simple entrega o traditio. Sin embargo, pierde valor e importancia cuando el pretor concede la actio publiciana, anloga a la reinvindicatio, al que hubiese adquirido estas cosas sin las formalidades del acto mancipatorio. Justiniano elimina de la compilacin toda referencia a la res mancipi y sustituye en los textos mancipatio por traditio, declarando abolida la clasificacin por considerarla fuera de la realidad.
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1.4.
Familia y pecunia
En relacin con la clasificacin de res mancipi y nec mancipi est la distincin entre familia y pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para designar el patrimonio. Familia significara el patrimonio familiar (formado por las cosas mancipables), mientras que pecunia seran los bienes de cambio y especialmente el dinero. El valor de cambio fue originariamente la cabeza de ganado, despus se uso una barra de cobre con un peso de 1 libra. En el siglo III a.C. se procede a la acuacin de la primera moneda en bronce y se crean los triumviri monetales encargados de la emisin de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio. 1.5. Cosas muebles e inmuebles
La distincin se refiere a las cosas, segn se puedan desplazar o no, y procede de la poca postclsica. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por s mismos. La clasificacin se basa en las distinciones clsicas; en relacin con el mayor tiempo requerido para la usucapin, las XII Tablas, distingua entre fundi y las dems cosas. Los fundos son itlicos o provinciales (urbanos o rsticos). En derecho postclsico la distincin adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenacin de los bienes inmuebles. 1.6. Partes accesorias y pertenencias
Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn destinadas permanentemente, como las llaves en las cerraduras o los adornos, aunque tengan ms valor que la cosa a la que se pone. Cuando hay piedras preciosas en los vasos de oro o plata, son aqullas accesorias del oro o de la plata, pues atendemos a cul es el objeto para cuyo adorno sirve la otra cosa y no a la que sea de ms valor. Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de pertenencias. As, los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de cosa que se unen, en la interpretacin de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario, y el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que lo atienden.
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1.7.
Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica est destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los produce. Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural, como las cras de los animales, las cosechas, etc.; frutos civiles que son las rentas que producen el arrendamiento o cesin temporal de las cosas. As, las rentas de las cosas arrendadas se equiparan a los frutos. Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones: Frutos pendentes: cuando estn unidos todava a la cosa madre. Frutos separati: los que estn separados de la cosa fructfera por alguna causa, humana o de la naturaleza. Frutos extantes: que estn en el patrimonio del que los recoge. Frutos percipiendi: que debieron recogerse y no se recogieron.
Frutos consumpti: los ya consumidos.
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2. TEMA 2: PROPIEDAD Y POSESIN
2.1.
Dominio, propiedad y posesin. Terminologa romana Propiedad. En una fase originaria, slo puede reconocerse una seora o poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen stas de los derechos sobre ellas mismas. Los poderes personales se manifiestan en actos de apoderamiento de cosas (vindicationes), que deban seguir los ritos establecidos en el derecho. En la frmula vindicatoria se indica la relacin con la cosa o seoro efectivo: declaro que este esclavo es mo por derecho quirinario Gayo. El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El trmino dominium se refiere al poder o facultad del propietario como dominus o seor de las cosas. Propietas fue utilizado para designar la nuda propiedad sin el usufructo. La posesin (possessio) es una situacin o relacin del hombre con la cosa. Possesio equivale a asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus. Segn la definicin de Elio Galo, es el uso de un campo o de una casa, pero no lo es el fundo mismo ni el campo. Los juristas clsicos diferencian claramente la posesin de la propiedad y distinguen tres casos: el poseedor que es al mismo tiempo propietario; el del poseedor que no es propietario; y, el del propietario que no es poseedor. Por ello, no slo se protege la apariencia de la propiedad, sino la situacin del poseedor, especialmente a efectos de su posicin ms favorable en el proceso de propiedad. Incluso se llaga a convertir el poseedor en propietario despus del transcurso de un cierto tiempo. En el derecho del Bajo Imperio, la propiedad se confunde con la posesin. Por influencia de prcticas vulgares se produce una imprecisin de conceptos y se califica de posesiones a las relaciones con las cosas. Clases de propiedad
2.2.
En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamias ejerce una seora real y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrcola. Aunque el padre tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia. La sucesin de los padres sobre el dominio familiar; el paso de la economa agrcola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar. En el derecho clsico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho. Pueden distinguirse las siguientes clases de propiedad:
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A. DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM: Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es necesario que se renan las siguientes condiciones: A.1. Ciudadana romana A.2. cosa mueble o inmueble situado en suelo itlico, adquirida a un propietario y con las formalidades requeridas. Estas reglas de propiedad no eran absolutas en todas las pocas del derecho romano. Se protege con la actio reivindicatio y se califica esta propiedad como absoluta. B. PROPIEDAD PRETORIA O BONITORIA (IN BONIS HABERE): INTERDICTOS DE RETENER Y RECUPERAR LA POSESIN. Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa mancipable, contra el propietario civil que se la entreg sin utilizar la forma de la mancipatio o la in iure cessio. El pretor, en este caso, y tambin cuando protege a alguien como si fuese propietario contra los que no lo son, concede una actio publiciana . Con esta proteccin, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitoria. C. PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS. Los extranjeros no pueden se titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias (se finge la ciudadana romana del extranjero) cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata de fundos itlicos. D. PROPIEDAD PROVINCIAL. Es la possessio del ager publicus o territorio conquistado al enemigo, pertenece al populus romanus. ste lo ceda en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium. La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores. En el derecho postclsico. En primer lugar, desaparece el dualismo entre acciones civiles y pretorias. La concesin de la ciudadana, por Caracalla, en el 212, a todos los ciudadanos, borra tambin las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina. En segundo lugar, propiedad y posesin se confunden. Las tendencias del vulgarismo y las prcticas del derecho vulgar llevan a la confusin de las concepciones clsicas. Los juristas postclsicos califican como posesin a todo seoro sobre los bienes. Justiniano, en su clasicismo, conserva la distincin entre propiedad y posesin, manteniendo la actio publuciana junta a la reivindicatio. Concibe la posesin como la apariencia de titularidad de cualquier derecho (possessio iuris) y no slo de la propiedad. En el derecho justinianeo slo se concede verdadera proteccin al poseedor de buena fe.
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Justiniano declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de propiedad. Con ello, sta es de un solo tipo; se habla indistintamente de dominium o de proprietas, y la accin que le protege es la reivindicatio. 2.3. Contenido de la propiedad
En relacin con la propiedad de los fundos provinciales encontramos la frmula legal que refleja el contenido de la propiedad: uso, disfrute, haber y disposicin, son las tres modalidades de aprovechamiento. El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla. Frui se refiere a los actos de disfrute, que consisten en consumir los frutos peridicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia. Haber debe entenderse como obtener con efecto real se refiere a que tiene la accin sobre lo que es objeto de haber; es lo que puede reclamarse (por vindicacin). Possidere se refiere a la possessio o situacin de hecho protegida por el pretor mediante los interdictos. 2.4. Posesin civil
Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, que convierte al poseedor en propietario, en virtud de la usucapin (possessio ad usucapionem). De los numerosos casos sobre la adquisicin y prdida de la posesin, los ltimos juristas clsicos deducen los dos elementos necesarios: el corpus (tenencia efectiva de la cosa), y el animus (intencin de comportarse como propietario). La existencia de estos dos elementos se aplica tambin a la posesin protegida por los interdictos. La distincin del corpus y el animus possessionis es probable que se debe a Paulo adquirimos la posesin por el cuerpo y por la intencin, y o no slo por la intencin o slo por el cuerpo. As, por ejemplo, en el caso del jabal cadoM en la trampa, se entiende que se adquiere la posesin sobre el animal salvaje capturado en la trampa, de modo que no pueda liberarse. Para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se requiere la capacidad negocial. Por ello, el pupilo puede adquirir la posesin sin la intervencin del tutor. La tenencia efectiva, o elemento material, puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un procurator. Los juristas admiten que, en algunos casos, la prdida del corpus no impide que se contine la posesin slo por el nimo o intencin. As, en los casos del animal salvaje herido, o del enjambre de abejas perseguido. Sobre el esclavo fugitivo se contina la posesin, en tanto no lo posee otra persona, y esto se ha admitido por razones prcticas Paulo.
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En relacin con la intencin o nimo del poseedor se distingue entre la posesin de buena y de mala fe. La posesin de buena fe es la disponibilidad de la cosa, con la conveccin de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo de lcito que justifique su posesin. 2.5. Limitaciones legales de la propiedad
El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de inters pblico. Las limitaciones impuestas a un fundo a favor de otro se denominan servidumbre (servitutes). a) Limitaciones por razones religiosas: al titular del ius sepulchri se le conceda un derecho de paso hasta el sepulcro en el fundo ajeno. b) Limitaciones por razones edilicias: en el derecho clsico se dictan normas en relacin con la altura, distancia y esttica de los edificios. c) Paso pblico: la ley de las XII Tablas dispone que los propietarios de fundos lindantes con la va pblica estn obligados a repararla. Cuando la va se hace intransitable se impone a los propietarios negligentes la obligacin de permitir el paso de caballeras. En caso de ruina o inundacin, el propietario del fundo ms prximo debe permitir el paso. d) Limitaciones impuestas a los fundos ribereos: estos propietarios estn obligados a permitir que los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la navegacin o la pesca. e) Limitacin por explotacin de minas. En derecho clsico slo se admita un derecho de explotacin minera en terrenos pblicos y no en terrenos privados ajenos. Una constitucin del ao 382 d.C. concedi el derecho de excavacin de minas en fundos ajenos y de explotarlas, con la obligacin de pagar 10% de los beneficios al fisco y otro 10% para el propietario del fundo. f) Expropiaciones por utilidad pblica: no existe un principio general en derecho clsico que permita privar a un ciudadano de sus bienes. Sin embargo, los magistrados, basados en su imperium y con autorizacin del senado, podan disponer en determinados y limitados casos de los bienes privados: por necesidad de demoler los edificios, como pena de confiscacin o en represin de delitos cometidos por los esclavos. Augusto y los emperadores que le sucedieron se oponan a tomar medidas de expropiacin de terrenos privados.
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2.6.
El condominio
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situacin de condominio o copropiedad. Celso no es posible una propiedad o posesin ejercida solidariamente por dos sujetos sobre una misma cosa. Este principio corresponde al concepto de propiedad exclusiva que tenan los romanos. Sin embargo, los juristas admiten una situacin de indivisin de una cosa comn, que se concibe como una propiedad dividida en cuotas ideales. Las decisiones jurisprudenciales reflejan esta concepcin abstracta de la propiedad dividida en cuotas ideales, pero no llegan a formular un concepto general del condominio, ni mucho menos una teora. La situacin de comunidad de bienes puede ser voluntaria o incidental. La voluntaria existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en comn, para lo que se transfieren partes proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental se produce por la adquisicin conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo, en los casos de herencia o legado. La figura ms antigua de condominio es el llamado consortium ercto non cito, que se daba entre los herederos suyos o hijos al morir el paterfamilias. En esta comunidad de derecho antiguo predomina el principio de la solidaridad. Cada condueo tiene un pleno poder de disposicin sobre la totalidad de la cosa. Por ello, cualquiera de ellos puede vender los bienes o manumitir al esclavo comn. Esta facultad de disposicin slo est limitada por el derecho de veto de los dems condueos o ius prohibendi. Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho de acrecer: se considera que el derecho del copropietario es un derecho total, que slo est limitado o comprimido por la concurrencia de los derechos de los otros condueos. Cuando uno de los titulares en el condominio falta, el derecho de los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante, en virtud del principio de la llamada elasticidad del dominio. En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso). En este rgimen cada condueo, al ser titular de una cuota ideal, dispone libremente de su propia cuota, y en cuanto a los beneficios y cargas de la cosa comn, participa en proporcin a su cuota. Cuando la disposicin tiene por objeto un derecho indivisible, o que no puede fraccionarse en partes se exige la decisin conjunta o mancomunada de todos los propietarios. En derecho justinianeo, slo se admite el veto, o ius prohibendi, cuando redunda en beneficio de la comunidad y se exige la intervencin del juez para los actos de disposicin. En el intento de revestir a las formas de comunidad involuntaria de una forma jurdica, Justiniano las calificas como cuasi-contratos.
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3. TEMA 3: INTERDICTOS Y ACCIONES
3.1.
Los interdictos
El pretor protege mediante interdictos determinadas situaciones de hecho. Estos se clasifican, segn su finalidad en categoras: a) De retener la posesin (retinendae possesionis). b) De recuperar la posesin (recuperandae possessionis). c) De adquirir la posesin. (adipiscendae possesionis). En estos se incluyen a. interdictos especiales, como los hereditarios y el interdicto Salviano, en materia b. de garantas reales. A) INTERDICTO DE RETENER LA POSESIN Al concesionario del ager pblicus o vectegalista se protege mediante un interdicto de retener la posesin, el interdicto tal como poseeis El pretor, a peticin del poseedor, ordenaba al que perturbaba que se abstuviera de realizar estos actos, a no ser que su posesin fuera viciosa en relacin con l. Este interdicto se extendi a situaciones semejantes en un amplio proceso de desarrollo, como proteccin interdictal frente a muebles. El pretor concede este interdicto al solicitante que sea: a) Concesionario del ager publicus o vectigalistas. b) Propietarios, tanto civiles como bonitarios aunque luego se pruebe que no lo son. c) Acreedores pignoraticios para retener la prenda. d) Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver. e) Los que haban embargado definitivamente bienes ajenos. Se excluyen los considerados detentadores y no verdaderos propietarios, como son: los depositarios, los arrendatarios ordinarios, los comodatarios y los usufructuarios Los interdictos uti possidetis y utrubi son de retener la posesin. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo el que tuvo la cosa mueble en su poder durante ms tiempo en el ltimo ao. En la frmula de los dos interdictos figura la misma clusula se excluye la posesin que se obtuvo de la otra parte por un acto de violencia por la apropiacin clandestina o en precario. Estos actos se consideran vicios, calificndose la posesin afectada por ellos de viciosa. Esta clusula solo tiene efectos excluyentes para el poseedor, en relacin con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesin. Con frecuencia, el precarista es un cliente a quien el patrono le ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente. Para recuperar la posesin cedida al precarista, se utiliza el interdicto lo que por precario (quod precario), que es recuperatorio como los de la siguiente categora.
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B) INTERDICTOS DE RECUPERAR LA POSESIN Son aquellos que sirven para devolver la posesin a quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia ( unde vi ) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. Si el desposedo tambin haba expulsado al invasor, ste no poda hacer valer contra l la excepcin de posesin violenta. Por ello, en caso de invasiones sucesivas, el interdicto protege al ltimo invasor. ste se da slo en el plazo es de 1 ao, a contar desde el ltimo acto violento. Despus de 1 ao el pretor concede una actio in factum por lo que lucr a aquel que expuls por la violencia. Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsin por una banda de hombres armados. En este caso no incluye la clusula de posesin viciosa ni tiene lmite de un ao para su ejercicio.El caso de invasin de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor, es probable que se diese un interdictodeclandestina possessione. Tambin se consideraba recuperatorio el interdicto lo que por precario para recuperar lo que se cedi al precarista. (en precario: se tiene sin ttulo, por tolerancia o por inadvertencia del dueo). 3.2. La accin reivindicatoria
Es la accin que el propietario no poseedor ejerce sobre el poseedor. El propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin de una cosa de su propiedad y debe demandar al que posee y tiene la proteccin de los interdictos. El demandado en el juicio reivindicatorio tiene la mejor situacin, ya que es el propietario es quien debe probar su condicin de propietario, y para ello utilizaba la usucapin (adquisicin de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo previsto por la Ley). Si el demandado vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesin, ya que la sentencia slo niega la cualidad de propietario del demandante. La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee en el momento de la litis contestatio. No obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia el juez puede absolverlo siempre que se pruebe que la cosa no se pierde por su actuacin. Cuando el demandante vence el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin de la cosa, teniendo en cuenta tres aspectos: a) Frutos y accesorios de la cosa: La cosa debe restituirse a su propietario con todos los frutos y accesorios. El poseedor de mala fe no solo tiene que devolver los frutos que ha percibido, sino los que con buena administracin hubiera debido percibir. El poseedor de buena fe no tendr que devolver los que haya consumido antes de la demanda, solo los que no haya consumido.
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b) Gastos o impensas que el poseedor haya hecho: Los gastos que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios (indispensables para la conservacin de la cosa), gastos tiles o mejoras que aumentan su valor, y voluptuosos o de lujo (con coste superior a lo que la cosa aumenta de valor). El poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le abone los gastos necesarios. c) Daos o deterioros sufridos por la cosa: el poseedor de buena fe slo responda de los daos causados por su culpa antes de la litis contestatio y no despus. El de mala fe responde de los anteriores. 3.3. El interdicto quem fundum y la accin exhibitoria
El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin. Tambin puede negarse el poseedor que dej dolosamente de poseer. En estos casos el propietario tienes dos recursos que le concede el pretor: Un interdictum quem fundum , para pedir la posesin del inmueble. Una actio exhibitoria para solicitar la presentacin de una cosa mueble.
Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante poda ser condenado y embargados sus bienes, en el caso de que el demandado no quisiera defenderse. 3.4. La accin publiciana
La actio publiciana (semejante a la reivindicatio) es la que concede el pretor para proteger al propietario bonitario que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesin antes de completar el tiempo requerido para la usucapin. En la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin. El efecto de la accin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. La actio publiciana que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos segn sea el demandado: a) Si es el verdadero propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una excepcin de propiedad. b) Si es un poseedor y no el verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueo ejercita contra l la accin. c) Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas prevalece el que hamn recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.
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d) Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesin de la cosa. 3.5. Accin negatoria
La actio negatoria es la que ejercitaba el propietario civil para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tena como efectos: a) Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos. b) Reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido. c) Obtener una caucin que le garantizar frente a futuras perturbaciones. 3.6. Acciones sobre relaciones de vecindad
Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir las controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad: 1. Accin para el deslinde de fincas: determina la extensin y lmites de los fundos. 2. Interdicto para recoger la bellota: obligaba al vecino a permitir que el demandante, en das alternos, pudiese pasar a recoger la fruta que caa de su campo al del vecino. 3. Dos interdictos prohibitorios: a. Para poder cortar las ramas que sobresalen del fundo del vecino por debajo de los 15 pies. b. Cuando los rboles o plantas de un edificio superior plantados en jardines o terrazas, se inclinan o invaden el edificio inferior. 4. Accin de contencin de agua pluvial: para conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por una obra realizada por el vecino. 5. Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente: para proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se haban hecho obras que daaban al fundo. 6. La caucin del dao temido: el propietario de un inmueble tema un dao causado por una obra o derrumbamiento en la finca vecina, y solicitaba del pretor que el vecino prestase una caucin o garanta en la que se obligaba a responder del dao.
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3.7.
La accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo)
Por medio la actio communi dividundo el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la divisin de la cosa comn y cese el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio originado por sucesin hereditaria, se ejercita la accin de divisin de la familia ( actio familiae erciscundae). Si la cosa es divisible, el rbitro adjudicar a cada uno una porcin fsica en proporcin al valor de su cuota. Cuando la cosa es indivisible, el juez adjudicar la cosa a uno o varios condueos, con la obligacin de indemnizar a los otros, o se proceder a la venta o subasta pblica. La accin se entabla tambin para regular y liquidar los crditos y deudas entre los copropietarios durante la situacin de comunidad. La actio communi dividundo se realiza tambin cuando se ha producido una situacin de indivisin o comunidad por la mezcla de bienes slidos (comixtio) o lquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y separar los gneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de esta accin; contra el que produce la confusin con intencin dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum. 3.8. Otras acciones del propietario
El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia. As, ejercita las acciones de hurto ( acto furti ) y de daos ( actio legis Aquiliae y actio de pauperie ). En relacin con las inmisiones por la construccin, la actio de tigno iuncto . El pretor concede tambin otras acciones que defiendan la propiedad, como la de tala ilcita ( actio de arboribus succissis ), enterramiento indebido, corrupcin de esclavos, etc...
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4. TEMA 4: ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
4.1.
Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
Las formas o modos reconocidos por el derecho para adquirir la propiedad civil sobre las cosas pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios: Gayo Instituciones y en la Res Cottidianae, los clasifica: 1) Modo de derecho natural o de gentes: son los que todos los hombres observan y que aparecieron con el mismo gnero humano y en ellos incluye: la ocupacin, la accesin y la especificacin. 2) Modo de derecho civil: son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos como la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio. 3) Adquisiciones universales, en bloque, o del patrimonio (adquiere per universitatem): en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso universal, la arrogacin y la conventio in manum. Ulpiano hace la clasificacin de modos de adquirir la propiedad: mancipatio, traditio, in iure cessio, audicatio, lega. La clasificacin ms utilizada en la doctrina de los romanistas es la de modos originarios y derivativos. Los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia de la relacin con otros propietarios; en los segundos, se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que la adquiere el nuevo dueo. En los modos derivativos, se dice que hay una transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un sujeto a otro. Debemos de advertir que los modos de adquirir la propiedad es una materia especialmente casustica, donde las decisiones jurisprudencias se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta. 4.2. Ocupacin
Es el modo ms antiguo y universal, considerado por los juristas como de derecho de gentes. Entre ellos, la ocupacin por caza o pesca, como posesin natural. Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo. Entre los casos y ejemplos de ocupacin, los ms conocidos son los siguientes: a) La caza de animales salvajes, de aves o la pesca. Los animales pueden ser ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad. A efectos de su apropiacin, los animales se clasifican en tres categoras: Animales fieros o salvajes, que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera.
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Animales amansados o domesticados, que aunque gozan de libertad estn bajo cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver. Animales domsticos, que estn continuamente bajo la potestad del hombre.
El derecho de caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador. El animal herido se hace del cazador cuando efectivamente lo captura. b) Botn de guerra capturado al enemigo. c) La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. d) Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae). 4.3. Incrementos fluviales
Entre los incrementos que tienen los fundos situados en las riberas de los ros, se distinguen los siguientes supuestos: a) Aluvin: el propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va depositando en su terreno. b) Avulsin: tambin adquiere la propiedad de la porcin o parte que el ro separa de un predio y lo agrega al suyo. Se considera del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan races en el suelo propio. c) La isla nacida en el ro (insula in flumine nata): cuando se forma una isla en medio del ro por el cambio del curso de las aguas o por otros fenmenos naturales, sta se hace propiedad de los dueos de los fundos ribereos. La divisin se hace considerado como lnea medianera el eje del ro, sobre el que se trazan perpendicularmente des los lmites de los predios ribereos. d) El lecho abandonado por el ro: si el ro deja su antiguo lecho, ste se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereos, trazando la medianera y las perpendiculares, como en el caso anterior. 4.4. Tesoro
Paulo El tesoro es una cierta cantidad depositada de la que no se recuerda quin pudo ser su propietario; y as se hace de quien lo haya encontrado, pues no es de nadie ms; en cambio, si alguien hubiera escondido algo bajo tierra por codicia, temor o precaucin, no hay tesoro, y puede ser objeto de hurto Originariamente, el tesoro se considera como un incremento del fundo en que se encontraba y se haca de su propietario. Un rescripto de Adriano, acogido
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por Justiniano, concede la propiedad por mitad al dueo del fundo en que se encuentra, y al inventor o descubridor. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento debe ser fortuito y no preparado con anterioridad. 4.5. Adquisicin de frutos
El propietario adquiere los frutos por separacin (separatio), como consecuencia de la extensin del derecho den propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. Formas de adquirir los frutos: a) A los que lo adquieren de buena fe. b) Existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos por la recogida o la percepcin. As el vectigalista y el usufructuario. c) Rebao. El usufructuario debe sustituir los animales muertos y consumidos con los nacidos. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepcin de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto. 4.6. Especificacin (specificatio)
Cuando una persona hace una cosa nueva o una cosa distinta con materia perteneciente a otro se llama: especificacin (as lo llamaron los glosadores). Ejemplos; el que hace un vaso con oro, plata ajenos, o con las tablasn ajenas una silla o una nave, o con la lana de otro confecciona un vestido a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia. b) Los proculeyanos la atribuan a quien la hizo. c) Una opinin intermedia sostena que era del propietario si la cosa poda volver a su materia originaria (ejemplo, el vaso), y al artfice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo. d) Justiniano acoge esta opinin intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la materia. 4.7. Accesin
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de sta adquiere lo que se le une. Hay que distinguir la accesin definitiva de la provisional, que se produce cuando las dos cosas unidas son separables. En
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este caso, el dueo de la accesoria, que se puede cuando las dos cosas unidas son separables. En ese caso, el dueo de la accesoria, que se puede separar sin dao, ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio. En la accesin de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantacin o construccin en suelo ajeno. En virtud del principio la superficie accede al suelo, todo lo que se siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueo se hace propiedad de ste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio dolo, si ste no le ha pagado los gastos realizados. En la construccin de un edificio, se distingue el caso de quien ha construido sobre su propio terreno con materiales ajenos, del que lo hace con materiales propios en suelo de otro. En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueo del solar. El propietario de los materiales ajenos no podr reivindicarlos mientras que el edificio est en pie. Un precepto de la ley de las XII Tablas prohbe la demolicin y concede una accin por el doble precio de los materiales incorporados ( actio de tigno iuncto ). En los casos de accesin de cosas muebles, destacan: los de metales soldados sin separacin, de los hilos que se incorporan a una tela ajena (textura), del tinte o colorante que accede al pao, etc. Lo escrito accede al pergamino, lo pintado a una tabla ajena. En todos estos casos de prdida de la propiedad por accesin y tambin por especificacin, los juristas planteaban el problema de la indemnizacin al propietario perjudicado. En relacin con ella se distinguen varios supuestos: a) Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria: i. Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de sta, para que le indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuacin. ii. Si no tiene la posesin de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada. b) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones. i. Actio furti : si se hubiese sustrado el material o la cosa accesoria. ii. Actio ad exhibendum : si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria. c) Accin cognitoria por el inters del expropiado: Si la accesin o la especificacin es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede la indemnizacin.
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4.8.
Entrega (traditio)
Es el modo ms ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de gentes. En el sistema de derecho civil, es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi; en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es propietario de la cosa. La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquiriente, y esto se consigue por varios medios: a) En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa era mueble de pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente deba entrar en l e incluso dar un paseo alrededor. b) En el derecho clsico se admiten distintas formas de entrega, sin el traspaso material de un sujeto a otro, y se regulan situaciones en que sta no era necesaria. 1) Traditio symbolica: la entrega de llaves de una dependencia sirve como entrega de las cosas que contiene. 2) Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal que pueda identificarse con certeza. 3) Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como detentador, como es el caso del arrendatario, depositario o comodatario, se hace propietario por convenio con el enajenante poseedor de ella. La entrega de la cosa, en forma material o simblica, no es suficiente para la adquisicin de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesin o de la simple detentacin. Por ello es necesario precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la propiedad. Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican este acto, que justifica la dacin , como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de la entrega o datio. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admite como justa causas de la tradicin los siguientes convenios: De dar un prstamo (credere). De dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere). De comprar o tener como comprado (emere). De donar (donare). De dar una dote al marido (dotem dare).
Si la entrega se debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor puede oponer a la accin del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano generaliza este medio procesal, al decidir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garanta del precio.
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4.9.
Mancipatio
La mancipacin. Este negocio se hace de la siguiente manera: en presencia de 5 o ms testigos, ciudadanos romanos pberos, y adems de otro de la misma condicin que sostiene la balanza de cobre y se llama portador de la balanza; el COMPRADOR, sujetando la COSA, dice: Yo afirmo que este esclavo me pertenece en derecho de quirites y que lo COMPRO con este cobre con esta balanza de cobre; despus golpea la balanza con el cobre y da ese cobre como precio al VENDEDOR Gayo. La mancipacin es un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. En su originaria estructura, es una declaracin formal del adquiriente que acompaa al apoderamiento de la cosa; el nombre de mancipacin viene de que se coge la cosa con la mano. Desde poca antigua, la mancipatio se utilizaba no slo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino tambin para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. En la poca clsica, la mancipatio se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades. Se considera como un acto legtimo que no admite condicin ni trmino. Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius commercii; los hijos y esclavos pueden intervenir, en representacin del paterfamilias como adquirientes, pero no como enajenantes. En virtud del precepto de las XII Tablas lo que la lengua de alguno haciendo un nexum o un mancipium haya declarado sea derecho, el mancipante puede hacer una declaracin solemne que tena los efectos de una lex privata. Con ello, poda reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo, el usufructo, o tambin recuperarla en determinadas condiciones. Si el enajenante falta a la verdad sobre la extensin de la finca vendida, el adquiriente puede ejercitar contra l la actio de modo agri, para pedir el doble de valor de lo que falta. La mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es verdadero propietario, pero si no lo es el adquiriente slo tiene la propiedad en virtud de usucapin. El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio, y est obligado a prestarle su ayuda en el proceso. Si el comprador era vencido,puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la actio auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta accin procede tambin cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre, cuya existencia neg o silenci el vendedor. La mancipatio, aunque perdura durante la poca clsica, entra en desuso debido a las prcticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito. Justiniano elimina sistemticamente de los textos la mencin a la mancipario y la sustituye por la traditio (entrega).
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4.10. Cesin ante el pretor (in iure cessio) Gayo La cesin ante el pretor se hace ante un magistrado, como el pretor urbano o el gobernador de la provincia, el CESIONARIO, sujetando el objeto cedido con la mano, dice: afirmo que este esclavo me pertenece por derecho de los quirites. Una vez que aqul ha reclamado su propiedad, el pretor interroga al que hace la cesin si reclama en contra; ste niega o se calla si reclama en contra; ste niega o se calla, y entonces el pretor adjudica el objeto al que lo reclam como propio; lo cual se llama accin de la ley. Este acto se puede hacer tambin en las provincias ante los gobernadores. Se trata de un proceso fingido de reivindicacin, en el que el propietario de la cosa no contesta, ante la declaracin del demandante de que sea suya y con ello la abandona o cede (cessio). El pretor realiza un acto de atribucin (addictio) de la propiedad al demandante. Con ello, el magistrado da una sancin pblica al acto de apoderamiento formal del adquiriente. Podan cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y, por tratarse de un proceso de legis actio, slo podan intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Podan ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales, como el usufructo, la herencia o la tutela legtima sobre la liberta. Desaparece en la poca ostclsica y Justiniano elimina sistemticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio, con el sentido general de ceder o transmitir la propiedad. 4.11. Otros actos de atribucin (addictio) o adjudicacin (adiudicatio) El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, adems de la in iure cessio, se daba en las subastas pblicas cuando el pretor atribua la propiedad al mejor postor. Tambin exista esta atribucin en los repartos o asignaciones de tierras pblicas a propietarios privados. En los juicios divisorios (acciones de divisin de cosa comn, de particin de herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. En este sentido, se dice que la sentencia judicial, autoriza por el magistrado, crea o constituye un nuevo derecho; es decir, tiene valor o efecto constitutivo. 4.12. Usucapin (usucapio) y prescripcin de largo tiempo (longi temporis praescriptio) Ulpiano la usucapin es la adquisicin del dominio por la posesin continuada durante 1 2 aos: 1 para las cosas muebles; 2 para las inmuebles. El rgimen de la usucapin atraviesa distintas etapas:
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I. RGIMEN PRIMITIVO DE LAS XII TABLAS. Segn un precepto de las XII Tablas, la garanta debida por el enajenante al adquiriente era de 2 aos, cuando se trataba de enajenacin o venta de fundos, y de 1 ao para las restantes cosas. Por el transcurso de estos plazos, y en virtud del usus, se atribua la propiedad al adquiriente, cesando por ello la garanta (auctoritas) del enajenante. La ley de las XII Tablas dispona que para las cosas excluidas de la usucapin la garanta era ilimitada. As, la ley exclua de la usucapin las siguientes cosas: Las que haban sido hurtadas. Las que pertenecan a un extranjero. Las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia del tutor. La linde que se dejaba entre las fincas rsticas. El lugar destinado a la incineracin. II. REFORMAS DE LA JURISPRUDENCIA CLSICA. Por influencia de los juristas, se extiende el mbito de las cosas que no pueden ser objeto de usucapin a los inmuebles posedos por la violencia. La jurisprudencia completa la concepcin de la posesin civil continuada con la nocin de la interrupcin de la usucapin. Se entiende que la posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario la interrumpe y hace perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapin iniciado por l. De una parte, en derecho clsico se perfecciona el rgimen de la usucapin como complementaria de la mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publiciana que le protege, como si hubiese ya completado el tiempo de la usucapin. De otra parte, la usucapin se extiende a las cosas que nos fueron entregadas por quien no era su dueo sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que haca la entrega era su dueo (Gayo). La jurisprudencia exige para la usucapin la concurrencia de dos requisitos: la buena fe (bona fides), o recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona derechos ajenos; y la iusta causa, o relacin precedente que justifica la posesin. El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapin denominadas lucrativas, pues uno se lucra sabiendo que la cosa es ajena. Estas modalidades son: Usucapin como heredero, si alguien posea bienes de la herencia yacente no cometa hurto y poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad. La usurrecepcin o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapin lo que le perteneci en otro tiempo.
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Las justas causas de la usucapin o ttulos en la terminologa postclsica, que se ha generalizado, son los siguientes: a) Las mismas causas que justifican la entrega (traditio) con excepcin del prstamo (creditum). a. Por una dacin en pago (pro soluto). b. Por una compra (pro empto). c. Por una donacin (pro donato). b) Las mismas causas que pueden justificar una posesin civil. a. Por el abandono de una cosa por su propietario (pro derelicto). b. Por legado vindicatorio. c. Por la herencia (pro herede). d. Por concesin pretoria (ex decreto). c) Como propio (pro suo): en este ttulo genrico, incluyen los juristas otras posesiones de buena fe, entre las quese consideran los casos de posesin que por error se funda en una causa o ttulo inexistente. PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORE PRAESCRIPTIO). La usucapin de derecho civil slo poda realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos. Recaa sobre las cosas que podan ser objeto de dominio. Se usucapan los predios itlicos pero no los provinciales. Durante el Principado, existe un medio para proteger la larga posesin de los fundos situados en las provincias; se admiti que el que haba posedo sin perturbacin durante 10 20 aos (segn el propietario viviese en la misma o en distinta ciudad) estaba protegido frente a la accin reivindicatoria del dueo. El recurso para oponerse a la reclamacin era una especie de excepcin procesal, que se conoca con el nombre de prescripcin de largo tiempo. Se trataba de un medio de defensa que se conceda a los poseedores de predios pero que se aplicaba tambin a las cosas muebles posedas por los peregrinos. Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapin. Se aplican los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa. El plazo no corre en los casos en que los titulares son incapaces o estn ausentes por servicios pblicos. IV. RGIMEN DEL DERECHO POSTCLSICO Y JUSTINIANEO. A partir del siglo III, la concesin de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones clsicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre la usucapin y la praescriptio. Teodosio II establece una prescripcin extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30 aos. Una constitucin de Constantino introduce la llamada prescripcin de largsimo tiempo que puede oponerse como excepcin a cualquier accin reivindicatoria despus de 40 aos, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo ttulo.
III.
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Justiniano, en materia de usucapin, sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte, rene las normas clsicas y las simplifica; de otra parte, contina la legislacin postclsica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapin de 3 aos, y de la prescripcin de 10 a 20 aos (segn residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para casos particulares, extiende la prescripcin a los 30 aos, y en bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripcin de los 40 aos. En esta prescripcin extraordinaria exista la buena fe pero no la justa causa.
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5. TEMA 5: SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 5.1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)
Los juristas clsicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios (derecho de predios). Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las cosas o los entes patrimoniales. Sin embargo, los juristas romanos tenan siempre presente que los titulares de los derechos son las personas, y en este caso, los propietarios de los fundos. La servidumbre se establece para gravar un predio sirviente con un uso limitado a favor de otro predio dominante. Se trata de un estado de los fundos que puede compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan para designar la esclavitud. En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servan a las necesidades de una economa rstica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rsticas se confundan con el terreno mismo sobre las que se ejercan. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres, sobre las que se ejerca el usus y podan ser objeto de usucapin, se incluan entre la res mancipi y se sometan al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipacin sino por in iure cessio. As, la clasificacin originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carcter es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de l. Es importante la distincin entre servidumbre prediales rsticas y urbanas, segn se destine a una finalidad agraria o de edificacin. En derecho postclsico no se distingue entre uso y posesin, y esto lleva a considerar a la servidumbre como objeto de posesin. Al admitirse la posesin de cosas incorporales o derechos, se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los plazos de la prescripcin, pese a que no exista una posesin verdadera propia. Tambin se admite que aunque no puede haber entrega material se la cosa, puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por sta la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre. Justiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las servidumbres en prediales y personales. En esta ltima categora incluye el usufructo, el uso y la habitacin. La nueva clasificacin es errnea. Los glosadores medievales crean la categora de los derechos sobre cosa ajena (iura un re aliena) que ha sido aceptada en la dogmtica moderna.
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5.2.
Principios y reglas de las servidumbres
Los juristas romanos, en sus decisiones, aplican principios comunes a las servidumbres prediales, y los intrpretes construyen sobre ellos una serie de reglas, son las siguientes: a. Pomponio La servidumbre no puede consistir en un hacer no es propio de las servidumbre que alguien haga alguna cosa sino que alguno tolere y no haga algo. b. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un derecho vinculado al fundo dominante, la servidumbre no puede enajenarse separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uno o usufructo, ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda. c. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia. Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueo, la servidumbre se extingue por confusin. d. La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Por ello sigue existiendo, aunque se dividan los predios dominantes o sirvientes, y las servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente. e. Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino. El cambio de los propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en situacin de proximidad para que puedan prestar la servidumbre. 5.3. Servidumbres prediales rsticas
Estas servidumbres pueden clasificarse en las siguientes: a. De paso. i. Senda: servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera. ii. Paso de ganado: derecho de pasar con animales o con carros y persona a pie. iii. Camino: paso para todo uso. b. De aguas. i. Acueducto: el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno. ii. De sacar agua: esta servidumbre comprende el derecho de paso al manantial. iii. De verter el agua al fundo del vecino. c. De llevar el ganado a pastar o a abrevar. d. De extraer arena o greda, o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante.
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5.4.
Servidumbres prediales urbanas
Estas se clasifican en los siguientes tipos: a. Vertientes de agua. i. Verter el agua de lluvia desde el propio tejado. ii. Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o canalones. iii. Verter los desages o alcantarillas. b. Apoyo de viga o de muro en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo. c. De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino: i. Eleve el edificio. ii. Prive al edificio de luces o de vistas. iii. Abra ventanas. 5.5. Acciones en defensa de las servidumbres
Por medio de la vindicatio servitutis el dueo del fundo dominante acciona contra el propietario o poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre. Esta accin que los postclsicos llaman actio confessoria, y contendra la clusula arbitraria que permite al juez absolver al demandado si presta caucin de cesar en la perturbacin. Con el ejercicio de esta actio se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daos. Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un interdictum quem servitutem. Dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como demolitorium, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva. Se da contra las obras que se van a hacer o se estn haciendo,pero no por las ya terminadas. El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia, o imponer al demandado que preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si presta la caucin, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido. 5.6. Constitucin de las servidumbres
A) DERECHO CLSICO. Segn el ius civile las servidumbres de los predios situados en el suelo itlico se constituyen por: a. Mancipacin o cesin ante el pretor, segn se trate de las cuatro antiguas servidumbres, que son res mancipi, o de las otras servitutes.
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b. Reserva de la servidumbre (deductio servitutis), al realizarse la enajenacin de un fundo mediante mancipatio o acto de disposicin intervivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante. c. Legado; el vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia. El legado damnatorio impone al heredero la obligacin de constituir la servidumbre. d. Usucapin: en derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapin de las antiguas servidumbres rsticas. e. Adjudicacin en los juicios divisorios. En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituan por convenios escritos. B) DERECHO POSTCLSICO Y JUSTINIANEO. En derecho postclsico las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones. Al admitirse la posesin de las servidumbres se constituyen mediante convenios escritos en que se plasman los pactos y estipulaciones y por una especie de tradicin, consistente en tolerar el ejercicio. En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la reserva y la tolerancia, se admiten: a. El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas). b. La prescripcin adquisitiva mediante la posesin de veinte aos entre ausentes y diez entre presentes. c. La constitucin tcita, como es el llamado destino del paterfamilias. 5.7. Extincin de las servidumbres
Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas: a. Confusin: cuando los dos fundos se hacen del mismo propietario como consecuencia del principio: nadie se sirve a s mismo. b. Renuncia del titular, mediante la cesin ante el pretor (in iure cessio), en un proceso iniciado por la accin negatoria del propietario del fundo sirviente. c. No uso: en derecho clsico, la servidumbre del predio rstico se extingue cuando no se usa durante 2 aos. Si se trata de servidumbre predial urbana, se requiere, adems del no uso, la usucapin de la libertad, es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del dueo del fundo sirviente; por ejemplo: si tu
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casa prestase a la ma la servidumbre de no elevar la altura..., solamente pierdo yo mi derecho si durante el tiempo establecido hubieses levantado t la altura de tu casa, porque si nada hubieras hecho conservo la servidumbre. Justiniano ampla el plazo a 10 aos, entre presentes, y 20, entre ausentes. d. Desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o demolicin del predio dominante o sirviente. 5.8. El usufructo
PauloEl usufructo es el derecho de usar una cosa ajena y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las mismas. Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del derecho se llama usufructuario o dueo del usufructo, mientras que el propietario o dueo es el que tiene la nuda propiedad. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de usar y disfrutar, y el propietario, el derecho de disponer de la cosa y la posesin, ya que el usufructuario es slo detentador. El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que tena ya en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos. Por ello, el testador sola legar a la madre o hijas el usufructo de la casa y de los bienes y esclavos que estaban a su servicio.El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepcin, los civiles, da a da. Como principio general, debe usar las cosas segn arbitrio de hombre recto. No puede cambiar el estado o situacin de la cosa que recibi, aunque el cambio suponga mejorarla. Si se trata del usufructo de un rebao, debe mantener el nmero constante de cabezas que recibi, sustituyendo los animales muertos por las cras. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los rboles en la misma manera que se vena haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por ste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo. Tambin son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo (que barbaridad). El usufructuario tiene la obligacin de conservar la cosa en buen estado, realizando las reparaciones ordinarias o mdicas y devolverla cuando el usufructo termina. Tambin debe pagar los tributos y cargas.
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5.9.
Constitucin, defensa y extincin del usufructo
El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres prediales, tambin se constituye por cesin ante el pretor, adjudicacin y reserva (deductio) en la mancipacin. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo, los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesin ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o traditio. Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garanta o caucin con fiadores, de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio de hombre recto y de restituirla al extinguirse su derecho. Otra caucin o garanta de daba en el caso de usufructo sobre bienes consumibles. Originariamente, ste slo poda tener como objeto cosas o bienes no consumibles o que podan usarse sin consumirlos. Como era muy frecuente el usufructo vitalicio de todos los bienes, as el que se legaba a la viuda, o de una parte de ellos, se planteaba el problema de uso y devolucin de los bienes consumibles, sobre todo del dinero. Un senadoconsulto del s. I d.C. dispona que en el caso de legado de usufructo de dinero o de bienes destinados al consumo, como aceite, vino o de trigo, stos deben entregarse al legatario, que debe prometer la devolucin de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimacin en dinero. En virtud de una promesa, la restitucin se reclamaba por la actio ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo. El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus, o accin confesoria en terminologa postclsica. Era una accin real que se ejercitaba contra el nudo propietario que impeda u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. A la actio reivindicatio del nudo propietario, el usufructuario poda oponer una excepcin de usufructo. Aunque no se considera al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con el carcter de tiles. Tambin por medio de ficciones, le concede algunas acciones penales del propietario. El usufructo se extingue por las siguientes causas: a. Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurdica se fij el lmite en 100 aos. b. Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo. c. Renuncia en una cesin ante el pretor en derecho clsico y declaracin no formal en derecho justinianeo. d. Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que recae, transformacin que impide el ejercicio del derecho o exclusin del comercio. e. No uso durante los plazos de la usucapin o de la prescripcin.
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5.10. Uso, habitacin y servicios de los esclavos Uso es el derecho de usar una cosa ajena, sin percibir los frutos, para atender las necesidades propias y de la familia. Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. Este garantiza, por una cautio usuaria la conservacin de la cosa y su devolucin. La habitacin es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla. Puede constituirse como un derecho vitalicio, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso. Los servicios de los esclavos, se discuti por los juristas clsicos si deba aplicrseles el rgimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como derecho independiente del uso.
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6. TEMA 6: ENFITEUSIS Y SUPERFICIES 6.1. Enfiteusis
La enfiteusis es una institucin de derecho griego que significa hacer plantaciones. Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligacin, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual. El precedente clsico es el ager vectigalis, que proporcion los escasos textos que Justiniano reuni en Sobre si se reclamase el campo vectigal, es decir, el enfiteuticario. El pueblo romano o los entes pblicos solan conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos perodos, con la obligacin de pagar un canon o vectigal. Algunos juristas entre ello Gayo opinaban que se trataba de un arrendamiento por la obligacin de pagar una renta o canon. La relacin que deriva de esta concesin se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem. Segn Gayo,mientras pague la renta no se puede quitar el predio ni al mismo arrendatario ni a su heredero. En las provincias los emperadores concedan a los particulares grandes extensiones de terreno sin cultivar, que se regan por la lex saltus. Las facultades que atribuan se designaban con los nombres de derecho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos, y de transmitirlo a los herederos. Ya en el s. I d.C. se identifica como derecho enfiteusis, y se aplicar a los fundos de las corporaciones, ciudades, inmuebles de la Iglesia y de propietarios privados. El emperador Zenn lo denomina como contrato especial, distinto del arrendamiento y de la venta. El enfiteuta deba atender a los daos reparables y el propietario responda de la destruccin por causa mayor. El enfiteuta o concesionario tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de enajenacin, el enfiteuta tiene la obligacin de notificarlo al propietario para que ste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir el 2 por ciento o lo que valga el derecho que se transmite a ttulo gratuito. El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 aos o si no se notifica la enajenacin al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como tiles. 6.2. Superficies
Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta o canon anual.
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Segn el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo, lo que haca imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La proteccin de este derecho surge en relacin con la concesin de terrenos pblicos a los particulares para construir. Los magistrados concedan a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas. Esta prctica se extendi a los municipios y tambin a los particulares. Para ceder la superficie se recurra al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa. Las controversias entre los que pretendan tener derechos de superficies se resolvan por un interdictum de superficiebus. El rgimen de la concesin del derecho de superficie tena carcter pblico. El pretor protege al superficiario con acciones tiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis. En derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el superficiario construye con permiso del propietario. Justiniano considera la superficie como un derecho real. El superficiario puede ejercitarla actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario.
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SEGUNDO BLOQUE TEMTICO: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

7. TEMA 7: OBLIGACIN Y ACCIN 7.1. La obligacin: concepto y evolucin histrica
DERECHO
DE
Concepto: "La obligacin es un vnculo jurdico por el que se nos constrie a cumplir algo segn los derechos de nuestra ciudad". Una persona se somete o vincula a otra por el acto del nexum, consiste en sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio cuerpo resulta de la manus inectio. Una lex Poetilia Papiria del ao 326 a.C. aboli el nexum y sustituy el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando as la vinculacin personal en patrimonial. Obligacin y Accin son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe. El debitum de la obligacin primitiva conduce a la ejecucin de la manus iniectio. Evolucin histrica: En la concepcin primitiva de la obligacin, existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. As el vnculo obligatorio surge en relacin con la cosa misma. La obligacin se considera ms como facultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligacin quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio. Por declaraciones recprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestacin En una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la accin (accione teneri). Ya en el derecho clsico se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. En derecho y justinianeo, con finalidad docente se clasifican las obligaciones en civiles y pretorias honorarias. 7.2. Contenido de la obligacin
La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar: Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o prestar unos servicios.
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Hacer (facere): es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstencin (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere). Prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relacin con praedes). Para designar el objeto de la obligacin, se habla en general de prestacin que debe reunir los requisitos: posible, lcito, determinado y tener carcter patrimonial. 7.3. Obligaciones divisibles e indivisibles
Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede repartirse entre los acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera indivisible. En general son divisibles las obligaciones que consiste en un dar (dare), pues la propiedad y la mayora de los derechos reales pueden constituirse por partes. Las obligaciones de hacer (facere) son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestacin indivisible tienen el carcter de solidarias (in solidum), en el sentido de que en caso de pluridad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin y cada deudor tiene el deber de cumplirla. 7.4. Obligaciones naturales
La obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de accin, producan el efecto principal de que una vez pagada la deuda contrada por el sometido, no se puede pretender la devolucin de lo pagado como indebido (soluti retentio). Adems de la retencin de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos: Los crditos naturales pueden oponerse como compensacin a las obligaciones civiles. Podan ser objeto de novacin (trasformar, modificar) y convertirse en obligacin civil. Pueden ser objeto de delegacin y constitutum (prstamo de plazo). Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca. Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio.
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La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapin. En el derecho justinianeo estas obligaciones, fundadas en vnculos de parentesco o moralidad, ya que tienen accin, se consideran como obligaciones naturales impropias, y lo pagado no poda repetirse. Entre ellas estn la prestacin no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestacin de servicios del liberto al patrono sin mediar promesa jurada, la constitucin de dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al heredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc. 7.5. Cumplimiento y extincin de las obligaciones
Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas, son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestacin. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago (solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum). El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio, y en especial segn sea su contenido (tolerar, entregar, hacer una obrar, etc.). El objeto de estas obligaciones de facere es indeterminado (incertum), aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con anterioridad (ej. el vestido ya confeccionado). Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial, una condena pecuniaria del demandado. Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la solutio per aes et libram (consisten en hacer una mancipatio con efectos libratorios. Reunidos cinco testigos y el portador de la balanza el deudor pronuncias las palabras solmenes con este bronce y con esta balanza te hago pago y me libero... de la deuda) y la acceptilatio (nos ocuparemos en relacin con la stipulatio, pgs. 540 ss). Este acto solemne de pago se aplica a las deudas que proceden del mismo negocio formal, a las derivadas de una sentencia judicial, o a la que debe el heredero en un legado damnatorio de objeto cierto. Modos de extincin de las obligaciones reconocidos por ius civile: El pago, acceptilatio, solutio per aes et libram, novatio, la litis contestatio, compensacin y el concurso de causas, la confusin, la imposibilidad de cumplir la prestacin, la muerte, y la capitis deminutio. Adems de los del ius civile, los modos de extincin de las obligaciones reconocidos por el pretor : que concede al deudor una exceptio contra la accin del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligacin (ej. La excepcin que deriva del pacto -exceptio pacti- o transcurso del tiempo praescriptio temporis-.
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De esta manera se distinguen los modos de extincin en ipso iure (los reconocidos por el ius civile) y de los ope exceptionis (que lo son por derecho pretorio). Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los segundos slo antes de la litis contestatio y mediante la inclusin en la frmula de la exceptio. Desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan ambos. 7.6. Acciones civiles personales
Pueden establecerse el siguiente repertorio acciones in personam: 1. Las acciones penales: o De hurto (actio furti) o De dao causado (actio legis Aquiliae) o De dao causado por cuadrpedo (de pauperie) o De viga empotrada (de tigno iuncto) o De sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis) o De pasto de ganado (de pastu pecoris) 2. La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae) 3. Las acciones derivadas de la stipulatio: o De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitucin. o De deuda incierta (actio incerti). 4. Las acciones con litiscrescencia: o Accin ejecutiva (actio iudicati) o Accin de pago del fiador (actio depensi) o Accin de medicin del campo (actio de modo agri) o Accin del testamento (actio ex testamento) 5. Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei): o Accin de fiducia (actio fiduciae) o Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona) Otras acciones no contractuales: accin de la tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae). 7.7. Acciones personales y fuentes de las obligaciones
Las acciones civiles personales completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en: 1. Acciones penales, por delitos privados. 2. Acciones crediticias por prstamos. 3. Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto. 4. Acciones de buena fe por contratos consensuales.
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De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de: 1. Delitos 2. Prstamos 3. Estipulaciones 4. Contratos. Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. 7.8. Las clasificaciones escolsticas de las fuentes de las obligaciones
En los intrpretes medievales y modernos han tenido una gran influencia las clasificaciones escolsticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano, hasta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistemtica de las obligaciones de la doctrina y de los cdigos civiles. Clasificacin de las Instituciones de Gayo Abarca dos clases, toda obligacin nace de un contrato o de un delito. Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no en una declaracin unilateral. Por ello, Gayo expone una excepcin a su misma clasificacin, cuando dice a propsito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha sido entregado por error, que esta clase de obligacin no parece nacer de un contrato. Gayo concreta las obligaciones que nacen de un contrato clasificndolas en cuatro gneros, as: 1. La cosa (re):contratos reales. En este gnero incluye el mutuo y el pago de lo indebido. 2. Las palabras (verbis), contratos verbales. Incluye la estipulacin y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto. 3. La escritura (litteris), contratos literales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa). 4. El consentimiento (consensu), contratos consensuales. Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. La cuatriparticin gayana de los contratos es defectuosa, porque coloca en
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situacin de igualdad relaciones contractuales muy distintas, y es incompleta al no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las ya extinguidas como las vigentes en su tiempo. Clasificacin de la Res Cottidianae En el tratado postclsico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida a Gayo, se da una nueva clasificacin: Las obligaciones nacen bien de un contrato, sea de un maleficio, o sea de cierto derecho, por distintos tipos de causas (Gayo). Las causas de las relaciones obligatorias resultan as repartidas en una tercera divisin, junto al contrato y al maleficio o delito, que se denomina genricamente distintos tipos de causas. Otras clasificaciones escolcticas prejustinianeas: El glosema postclsico atribudo a Ulpiano presenta una clasificacin de las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum). Otra clasificacin importante es la de Modestino Quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas palabras, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por derecho honorario, o por necesidad (del mismo derecho), o por una falta. Clasificacin de Justiniano y del Intrpretes 1. Obligaciones que nacen de un contrato. 2. De entrega de una cosa. 3. Por medio de palabras. 4. Por medio de escritura. 5. Solemne por medio de un acuerdo. 6. Como de un contrato 7. De un delito 8. Como de un delito. Adems de la ley. Los intrpretes griegos del Derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasi - contrato, del delito o cuasi-delito. Esta terminologa es la que ha pasado a la sistemtica moderna.
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8. TEMA 8: DELITOS 8.1. Delitos privados
Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones y que se sancionan con una pena. Junto a los delitos pblicos(crimina, los que atentan contra el orden pblico y se castigan en la jurisdiccin penal), existen los delitos privados (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria*. En la poca primitiva, los delitos se sometan a la venganza privada, realizada por los miembros de la gens o grupo a que perteneca la vctima. Rega la ley del Talin: castigar al culpable con la misma ofensa causada. A la venganza privada le sigue el de la composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a sta le sigue la composicin impuesta por la ley. La Ley de las XII Tablas refleja tambin una composicin voluntaria, cuando dispone si no se pactase (ni cum eo pactit) que se aplique el Talin. La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor del dao causado (duplo, triple cudruplo). Tiene un carcter punitivo y no se limita a la reparacin del dao causado por el delito, como la moderna responsabilidad civil. Pueden darse, adems de las acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa del delito; as en el caso del hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la accin de la ley Aquilia, la pena consiste tambin en la indemnizacin por el dao causado. Las caractersticas generales de las acciones penales son: 1. La intransmisibilidad: Se distingue entre las acciones que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva), de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente, es decir, no responden los herederos del que delinque. 2. La noxabilidad: Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, la accin penal se ejercita contra el paterfamilias; pero ste puede librarse de la responsabilidad entregando al que cometi el delito (noxae deditio). El ofendido adquiere la propiedad del esclavo, o una situacin semejante a la esclavitud (mancipio) si es el hijo de familia. Sin embargo, esta entrega del hijo tiene atenuaciones en la poca clsica, al reconocerse su capacidad negocial, y es definitivamente abolida por Justiniano. 3. La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios los autores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. Tambin las acciones penales son
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acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnizacin, el ofendido puede optar por ejercitar las penales o las reipersecutorias. En derecho Justinianeo, la accin penal se transforma en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria. 4. La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para su ejercicio, en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas por el pretor son anuales, perouna vez realizada la littis contestatio, desaparece esta limitacin del ao. El primitivo cuadro de los delitos civiles, el furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se amplia por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos, como el de lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin civil. 8.2. Delitos de hurto (furtum)
Paulo: El hurto es la sustraccin fraudulenta con intencin de lucro, sea de la misma cosa, sea tambin de su uso o de su posesin, lo que la ley natural impide hacer. Gayo: Se comete hurto, no solo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. El hurto se considera como la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que causaba dao a una cosa ajena; en esta nocin se incluan casos como el abuso o uso ilcito (furtum usus), y la sustraccin de la posesin de la cosa por el mismo propietario (furtum possessionis). En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho material; sacar o trasladar la cosa (amotio rei), cuyo castigo es la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, segn que el ladrn fuera sorprendido in fraganti (furtum manifiestum) o no (furtum nec manifiestum). En el primer caso se aplicaba la pena de flagelacin (verberatio) y el magistrado conceda a la vctima el ladrn como esclavo. Concurran circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la vctima poda matar al ladrn en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre la vctima y el ladrn poda pactarse una composicin para evitar la pena por el delito. Para la bsqueda del objeto robado en la casa del ladrn, se exiga un registro con ciertas formalidades. En relacin con este procedimiento se distingui el hurto en:
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1. Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien. De este hurto deriva la accin de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti). 2. Trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endos con la intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder. Contra l se da la accin de hurto trasladado (actio furti oblati). Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addictio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas: 1. Accin de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple. 2. Accin de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble. El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas: 1. Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cudruplo. 2. Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) al cudruplo. 3. Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cudruplo 4. Accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada. 5. Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio naufragio, abordaje, u otra catstrofe similar. Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carcter infamante, son transmisibles a los herederos de la vctima, pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se imponen tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel que deba responder ante l por custodia o por prdida, incluso fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre. Cuando el que sufre el hurto es el dueo de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias, as como la accin reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la accin exhibitoria, si el ladrn la oculta o pierde dolosamente la posesin. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueo dispone tambin de la condictio furtiva. El ladrn o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de hurto. Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la jurisprudencia clsica elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
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1. Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). 2. El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin lo llaman intencin de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Obra con dolo: el autor material del delito, el instigador y el cmplice (ope consiliove). El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin, a medida que se imponen penas pblicas para los casos ms graves y sean juzgados en el procedimiento pblico. 8.3. Delitos de dao
El delito de dao injustamente causado procede de la ley Aquilia de damno (286 aC). Este delito es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran la nocin de culpa o negligencia en relacin con l y la gran influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad extracontractual. La ley Aquilia derog algunas y dej en vigor acciones privadas para reclamacin o indemnizacin del dao causado. Estas son: 1. La actio de pauperie, que se concede por daos causados por animales cuadrpedos; el propietario puede elegir entre pagar la indemnizacin o la entrega noxal del animal. 2. La actio de pastu pecoris, contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno, y por el que debe indemnizar o entregarlo. 3. La actio de arboribus succisis, (accin de tala ilcita) contra el que abusivamente corta rboles ajenos el autor debe pagar 25 ases por rbol cortado. La Ley Aquilia tiene tres captulos: 1. El que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado a pagar al dueo el valor mximoque aquella cosa haya tenido en aquel ao. 2. Al dao, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crdito cobrado. 3. Se refiere a toda clase de dao, causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas. Dao se entiende en el sentido ms amplio de destruccin, comprendiendo no solo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo, sino tambin cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o deteriora. La condena del causante del dao es por el valor mximo que alcanz el objeto daado en aquel mes. Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la accin del
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formulario que la sustituye, se concede el valor mximo de la cosa daada contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble. Se inclua en sta no slo el valor objetivo de la cosa daada, sino el llamado lucro cesante o ganancia que se ha perdido. El pretor acta y concede acciones in factum para completar la ley Aquilia. Aunque la accin civil compete solo al propietario (erus), mediante la concesin de acciones tiles o con formula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; tambin a los peregrinos. Cuando se trataba del dao causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar tambin como accin til. Si se perverta a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor. Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes acciones in factum: 1. Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados. 2. Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad pblica. 3. Accin al doble por los daos cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los que cometen los publicanos o sus dependientes. De la numerosa y variada casustica examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de dao son: la injusticia (iniuria), la culpa y el dao (damnum). Iniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que causa dao, ejerciendo un derecho propio en legtima defensa o en estado de necesidad. Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio se requiere un comportamiento positivo y no se responda por la simple omisin. Sin embargo, se responda tambin por culpa levissima, entendindose como la omisin de las precauciones debidas (el que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo). La culpa se aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre culpa contractual y extracontractual o aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo o intencin maliciosa de hacer dao. Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin. Adems, el dao debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan de dao causado en el cuerpo y por el cuerpo. En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accin in factum general por cualquier dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no contractual.
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8.4.
Delito de lesiones u ofensas (iniuriae)
En sentido general se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario a derecho. En el clsico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad fsica como tambin en su dignidad moral. El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la venganza privada contra el ofensor. As, en la ley de las XII Tablas, la pena del delito de injurias era la del talin: en caso de fractura o magullamiento la pena era de 300 ases para un libre, 150 si era un esclavo; para otras clases de injurias se estableci una pena de 25 ases. Dado que las penas impuestas en la ley de las XII Tablas se consideraron insuficientes con el transcurso del tiempo, el pretor crea una accin de contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad, llamada accin de injurias(actio iniurarium). Era una accin penel in factum, infamante y anual, que no se transmitia a los herederos del defensor ni de la victima. En el caso de injurias graves, el pretor haria la estimacion y el juez decidiria sobre la justicia y equidad y no rebajaria la condena. "Se considera injuria grave, ya sea por el mismo hecho(si le hieren a uno, pegan o apalean), ya por el lugar (en el teatro o en el foro),ya por la condicion de la persona (si una de clase humilde comete injuria contra un magistrado)"Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometido por esclavos o sometidos, se concede una accin especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentacin del culpable ante el magistrado para ser castigado con pena de azotes. En el edicto existe un edictum generale y varios edictos con frmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escndalo pblico, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueos mediante ofensas a sus esclavos. La lex Cornelia de iniuriis, de la poca de Sila, concede una accin criminal al que ha sido golpeado o azotado, o al que se ha allanado su casa con violencia. Justiniano concede la alternativa entre la accin privada civil o la reclamacin criminal. 8.5. Delitos de derecho pretorio
Adems de las acciones ya examinadas, el edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum para sancionar delitos no castigados por el derecho civil, deben recordarse las siguientes acciones: a. Accin contra los que vierte o arroja cosas a la calle. (actio de effusis et diectis) Proceda contra el dueo de la casa. Pena
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50.000 sestercios si mora una persona libre, con la estimacin del dao si resultaba herido, o con el doble en otros casos. b. Accin contra el que tiene colgada o colocada una cosa sobre el lugar por el que se suele pasar, (actio de posito et suspenso) y que puede causar daos. Se da contra el inquilino de la casa. Se da contra inquilinos o habitantes de la casa con el carcter de accin popular, pena 10.000 sestercios. c. Acciones in factum por los hurtos y daos que cometen los dependientes y navieros, fondistas y dueos de los establos. d. Accin in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia (si iudex litem suam fecerit). Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho del pretor: el miedo (metus) y el dolo (dolus): Miedo: Se considera miedo o intimidacin la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar. El ius civile no contemplaba la intimidacin. El pretor Octavio concedi una accin por causa del miedo, (actio quod metus causa). Antiguamente el edicto contena la expresin: lo que por violencia o por intimidacin (...) pero despus se suprimi la mencin violencia, porque lo que se hace por violencia irresistible parece que se hace tambin por intimidacinUlpiano. Esta accin in factum es de carcter penal, puede darse como noxal y persigue una condena por el cudruplo (si se ejercita dentro de un ao) o por el lucro obtenido si se entabla despus del ao. No es infamante y la clausula arbitraria permite evitar la condena, si se restituye segn el arbitrio del juez. Con esta accin, puede demandarse a quienes hayan obtenido algn lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidacin, aunque no hubiesen intervenido en ella. La accin es impersonal. El demandado por una accin, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una excepcin del miedo (exceptio metus), que no tiene la limitacin del ao. El edicto concede tambin una rescisin total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene la intimidacin. El coaccionado acta como si el acto o negocio no hubiera tenido lugar. Dolo: Servio defini el dolo malo como cierta maquinacin para engaar a otro de simular una cosa y hacer otra. Laben como toda malicia, engao o maquinacin para valerse de la ignorancia de otro, engaarle o defraudarle. El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los juicios de buena fe, y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. En la estipulacin, como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a incluir una clusula de dolo, por la que se obligaba al deudor a prometer que no obrara con dolo.
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El edicto tipifica como delito al dolo malo y concede una accin de dolo (actio de dolo) para obtener una indemnizacin por el perjuicio sufrido. La accin es infamante y se concede con carcter subsidiario, es decir en los casos en que no haya otra accin. Se ejercita contra el autor del dolo (dentro del ao), puede darse como noxal, y es intransmisible a los herederos. La accin por enriquecimiento que se ejercita despus del ao, es transmisible al heredero. El pretor concede tambin una exceptio doli, contra las acciones derivadas del acto viciado por dolo o por aqullas cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso. Es probable que el pretor concediera tambin una rescisin total (restituo in integrum).
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9. TEMA 9: PRSTAMOS 9.1. El crdito y los negocios crediticios
El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin de repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia introduce en sustitucin de la legis actio per conditionem. Esta accin puede ejercitarse para distintas causas del crdito. En derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por las causas de que procede (mutui, ex lege, furtiva, indebiti). La accin sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendi posteriormente a toda clase de cosas, incluso especficas. Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio rene las acciones del derecho pretorio que se refieren al prstamo de plazo (constitutum), al prstamo de uso (commodatum- comodato) y al prstamo de garanta (pignus). El prototipo de negocio crediticio es el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem), por una causa determinada (ob causam), o por eventuales circunstancias (ex eventu), y el receptum argentarii. Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo el comodato y la prenda, junto con el depsito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y las otras dos clases de dationes como cuasicontratos. Mutui datio Commodatum Contratos reales Depositum Pignus C. Debiti proprii Pacto vestido C. Debiti alieni receptum argentarii Fideiussio-fianza Dationes ob rem Contratos reales innominados Dationes ob causam Cuasi-contratos Dationes ex eventu 9.2. El mutuo (mutui datio). El mutuo profesional
La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, nmero o medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas stas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo gnero y calidad. Gayo.
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Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Tambin se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo: "no basta para que nazca la obligacin que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y se reciban con la intencin de que se constituya la obligacin". Si se da o se recibe con otra intencin, por ejemplo para donar, no existe mutuo. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que se entreg, no habr mutuo, sino prstamo de uso (comodato) o depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una permuta. Cuando se refiere a prstamos de dinero, el mutuante puede ejercitar la accin de prstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae); si el prstamo es de otra cosa fungible, la condicin de cosa cierta (condictio certae rei) que Justinianeo denomina un condictio triticaria. El mutuo es gratuito. El mutuario slo est obligado a devolver la cantidad prestada. En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). Este convenio o pacto genera una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con inters (foenus) sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual. 9.3. El prstamo martimo
El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancas destinadas al trfico martimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o prstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Paulo, parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el prstamo martimo se diferencia del mutuo en que la restitucin est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms probable es que el negocio se realice mediante una estipulacin que inclua los intereses. La accin era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercanca.
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EL FOENUS DE LOS BANQUEROS Y FENERATORES El negocio ms utilizado en el mbito comercial y financiero es el prstamo con intereses (foenus), que sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). Estos prstamos se concertaban tanto por prestamistas privados (feneratores) como por profesionales de banca (argentarii). Los intereses abusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual. Sin embargo, eran frecuentes los prstamos con intereses de hasta el 48%. Cicern expone que existan tres formas de realizar un prstamo: Entrega de dinero (pecunia numerata), compromiso de entrega mediante una estipulacin (pecunia stipulata) y asiento de una cantidad en los libros de contabilidad (pecunia expensa lata). Ulpiano, a propsito de la quiebra del banquero, distingue tres clases de prstamos con intereses: entrega del dinero en la mesa del banquero, juntamente con el banquero o por intermedio de banqueros. 9.4. El pago (solutio), la compensacin y la mora
El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin del prstamo (credere). El pago consiste en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de ste. Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestin de la imputacin del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputacin al acreedor. Si falta tambin esta se tiene en cuenta una relacin de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguira las ms gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crdito ms gravado por estar garantizado con prendas o al ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputacin se hace en proporcin a todas las deudas. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no exista un plazo explcito o implcito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del trmino convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea, una exceptio doli. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una accin a la que no se pueda oponer una excepcin.
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Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelacin, como las nacidas del delito o las obligaciones a trmino. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por prdida de la cosa especfica. En estos casos se dice que la obligacin se perpeta (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y ste no tiene causa para rechazarlo. Existe la mora del acreedor (mora creditoris) cuando ste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa especfica, despus de la mora del acreedor el deudor slo responde de prdida en caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genrica, despus de haber rechazado el pago, el deudor puede oponer una exceptio dol. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositndola a disposicin del acreedor, o pago por consignacin. 9.5. Otras daciones crediticias
A) Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem) Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestacin convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede la conditio recuperatoria. Ejemplos de daciones: - Para que el accipiente renuncie a una accin. - Para cumplir una condicin impuesta. - Para constituir una dote futura. - Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del acreedor. Adems de la condictio para recuperar lo entregado, existan en el derecho clsico unas actiones in factum que perseguan la estimacin o el valor de la prestacin esperada y que no se haba cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato estimatorio, y tambin en supuestos de contratos dudosos. El derecho postclsico generaliz estos convenios de entregar una cosa por otra, incluyndolos en la categora de los contratos innominados. Estos estaban protegidos por una accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. Se declara que esta accin tiene una aplicacin general siempre que, existiendo una relacin obligatoria lcita que nace en una convencin, no se protegiera por una accin; pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de actuarse por la accin de palabras prescritas. Se entendan que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumpla lo prometido con la entrega de la cosa. Se incluyen en esta categora de
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contratos innominados, adems de la permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia. Con base en Paulo, los interpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categoras: Dacin para dacin. (Do ut des) Dacin para hacer (do ut facias) Hacer para dacin (facio ut des) Hacer para hacer (facio ut facias) B) Dacin por una determinada causa (dationes ob causam) Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza dacin existe una causa concreta pero sta, o resulta errnea, como en el pago de lo no debido, o est en relacin con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. El caso ms conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio, al ser de algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una dacin sin causa y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. Otro caso en que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilcito o inmoral. Si es slo ilcito para el que recibe procede la repeticin, pero si lo es tambin para el que da, es mejor la condicin del accipiente porque la condictio queda impedida por una exceptio doli. Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas. En ella se incluyen: La donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte. La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido. C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu) As se consideran una serie de casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la reivindicatio. Cuando sta resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio. El caso mas citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrn cuando este no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se convirtiera en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor. 9.6. Prstamos pretorios: I. Constitucin de plazo (constitutum)
Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una obligacin precedente, que puede
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ser propia o ajena (En este ltimo caso, la determinacin de un plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garanta personal). En caso de incumplimiento, el pretor concede una accin de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta). Esta accin se acumula a la que tutelaba la precedente obligacin. En un principio, sta debi ser reclamable por la actio certi, pero despus se extendi la promesa a toda clase de deudas de dinero. En derecho Justinianeo puede recaer sobre cualquier obligacin, incluso de objeto especfico, y se considera como un pacto vestido 9.7. II. La asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii)
Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se aplaza o se garantiza, el receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o independiente de toda relacin anterior. Esta figura crediticia surgi en la prctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y slo tiene que probar el hecho de la asuncin de la deuda. Segn las decisiones jurisprudenciales si el banquero ha aceptado asumir la deuda debe pagar al acreedor, aunque el cliente le ordene que no lo haga. No se exige que el compromiso se haga por contrato verbal y no se produce una novacin de la anterior obligacin. En cuanto a su naturaleza jurdica, no se trata de un mandato, ya que este contrato no tendra que entrar en los actos que deben anotarse en las cuentas de la banca y que deben mencionar el pago hecho al tercero que debe entregar el recibo del pago realizado. El receptum serva para realizar varias operaciones de la banca, como eran las operaciones de caja y la garanta para nuevos crditos y en transferencias y operaciones de cambio de moneda. 9.8. Comodato
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y despus la devuelva. Segn una opinin del padre de Laben, el comodato serva para cosas muebles, mientras que lo dado en uso, servia para las cosas inmuebles. El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa sino solo la detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una accin in factum: la actio commodati. La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas no consumibles no pueden comodarse las cosas
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consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentacin Ulpiano. Puede darse en comodato una vivienda para ser habitada. El uso debe ajustarse a lo convenido y el comodatario que abusa comete un hurto de uso. El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. El comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrn; debe observar una exactissima diligentia, es decir, aquella pone la persona diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio. Pero si el comodato se hace en inters exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo; en cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el caso fortuito. Se concede al comodante la accin de la Ley Aquilia para reclamar por los daos causados a la cosa. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. Cuando no se ha fijado una duracin, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin ms lmite que el de una exceptio doli, si puede apreciarse dolo en una reclamacin extempornea. Si el comodatario, que debe de asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daos que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo. 9.9. IV. Prenda (pignus): la accin personal
La accin de la prenda (actio pigneraticia) es una accin personal por el hecho (in factum), que se concede contra aquel a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligacin. En la prenda hay que considerar una obligacin precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y una dacin en garanta del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que est obligado a devolverla una vez extinguida la obligacin precedente. Prenda es por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para que la retenga hasta que se cumpla la obligacin. Puede considerarse por ello un prstamo de garanta. Mientras sta no se extingue, a la accin pignorante puede oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligacin porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra l la accin de repeticin. 9.10. La prenda como garanta real. Objeto y contenido La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio era una garanta
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real. Al final de la Repblica, el pretor concede al acreedor los interdictos posesorios. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue teniendo la posesin civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en poder del acreedor. Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende tambin las cosas genricas comprendidas en l. Se pignoran los bienes muebles y los inmuebles. En relacin con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos ocasionados al acreedor pignoraticio, ste dispone de una actio negotiorum contraria. El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio: El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si ste es superior al importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum). Este derecho slo poda ejercitarse si mediaba un pacto de venta, s el acreedor pignoraticio vende la prenda comete hurto. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisicin de la cosa segn su valor; slo despus de 2 aos adquiere definitivamente, ya que este plazo el pignorante puede rescatarla. El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumpla la obligacin. En realidad se trata de una venta para garanta con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino (236 dC) porque serva para encubrir intereses ilegales. El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuanta, de la deuda principal, y si todava sobra se convierte en excedente.
Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario. 9.11. Hipoteca La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que las
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cosas pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligacin Marciano entre la prenda y la hipoteca la diferencia es slo nominal. El desplazamiento de la posesin puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al cumplimiento de la obligacin, como en la hipoteca. El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentra en la garanta inmobiliaria de los arrendamientos pblicos y, sobre todo, en la prenda o garanta de los arrendamientos rsticos. El arrendador y el arrendatario convenan que los muebles y aperos de la labranza trasladados y los semovientes que se llevaba a la finca de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir de s. I dC este convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo, la invencin de una frmula ficticia, llamada serviana, con la que el arrendador poda reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Despus, Salvio Juliano sustituye esta accin por el interdictum Salvianum, con el que poda ocupar las cosas pignoradas por arrendatario. Al mismo tiempo introdujo una accin real ficticia, una vindicatio utilis a favor de acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta accin se denomina actio serviana pigneraticia in rem o hypothecaria. El trmino griego hypoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la poca de los Severos. Justiniano generaliza la expresin pignus hipotecave que aparece en los textos clsicos interpolados. 9.12. Objeto y constitucin de la hipoteca. Hipotecas tcitas y legales Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto de hipoteca no solo las cosas corporales que pueden poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser tambin un crdito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y tambin la cosecha del usufructuario. Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin puede constituirse por disposicin testamentaria. El magistrado decreta la constitucin de prenda o hipoteca para la ejecucin de sentencia en el procedimiento cognitorio o una entrega de la posesin con finalidades de garanta. La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca tcita. Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales o generales. Hipotecas especiales; la prenda que se conceda al acreedor refaccionario (crdito que procede de dinero invertido en fabricar o
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reparar algo, con provecho no solamente para el sujeto a quien pertenece sino tambin para otros acreedores o interesados por ello) de un edifico corresponder tambin al que por mandato del propietario procur dinero al contratista. Se constituye tambin una hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aqul. Hipoteca general, se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco.
En derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer. Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados. Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligacione asumidas en nombre del incapacitado. Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con ste. Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia. 9.13. Pluralidad de hipotecas A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin solo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y as sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan sin garanta. Como no exista un registro pblico y el sistema tena muchas dificultades, se preferan el rgimen de la garanta personal. Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Estas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir; o la que recae sobre los bienes del tutor del marido. El emperador Len estableci que las hipotecas constituidas con intervencin de notario en documento pblico (pignus publicum) se preferan a todas las restantes hipotecas, incluso la constituidas con
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anterioridad. Justiniano equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus cuasi publicum). Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogacin convenida de un acreedor en, el lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para ocupar su lugar. 9.14. Extincin de la prenda El derecho de prenda se extingue: Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada Por la perdida o desaparicin de la cosa pignorada Por la venta realizada por el acreedor Por renuncia expresa o tcita del acreedor. Por confusin, cuando el acreedor se convierte en propietario. Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte aos, segn se trate de presentes o ausentes.
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10. TEMA 10: ESTIPULACIONES 10.1. Sponsio y Stipulatio
La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio (que encierra en s promesa) integrado por una pregunta y una respuesta (interrogartio-responsio). Existen muchas dudas y controversias doctrinales sobre el origen de la sponsio y su relacin con la stipulatio. La estipulacin, como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del trfico comercial. Los juristas atestiguan la aplicacin de la primitiva sponsio a los votos o promesas a la divinidad, a los esponsales o promesa de futuro matrimonio y a los tratados internacionales. Segn la tesis ms aceptada, la sponsio haba sido originariamente un procedimiento de caucin. Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asuma sobre su propia persona los efectos del incumplimiento por parte del deudor. Segn esta teora, partiendo esta originaria funcin de garanta, la forma verbis haba llegado a ser utilizada despus como modo general de vinculacin contractual del deudor. As, mientras la palabra sponsor sigui designando al garante, spondere y sponsio se haba extendido al acto de vinculacin del deudor en general. Gayo, las XII Tablas sancion el carcter civil, distinto del sacral del contrato verbis, protegido por la accin de la ley de peticin de juez para pedir lo que se debe por estipulacin. Aunque aqu se habla de estipulacin, a continuacin se reproduce la frmula de la sponsio: afirmo que me debes de dar 10.000 sestercios a causa de una contrato verbal. Gayo trata indistintamente la sponsio y la stipulatio. Cuestin discutida es la del paso de la sponsio a la stipulatio, supuesta la existencia de una derivacin histrica entre estas dos figuras, o si, por el contrario, tienen origen y formacin independientes. Diferencias entre stipulatio y la sponsio: A) La sponsio es una actio iuris civilis (accesible solo a los ciudadanos), La stipulatio es una institucin iuris gentium (pueden utilizar romanos y peregrinos). B) El formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se mantiene siempre en trminos rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitucin de palabras rituales de carcter religioso, implicaba la nulidad del acto. C) La stipulatio presenta una evolucin histrica en la que el formalismo se atena y da paso a formas ms abiertas y flexibles. D) De otro lado, la estipulacin presenta la misma estructura que la sponsio, y ambas figuras se funden en la categora de la obligatio verbis (obligaciones verbales). La stipulatio se reconoci probablemente en la
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jurisdiccin del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el ius civilis. En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin, en la poca de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem mientras que la stipulatio incerti, estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn tuviera por objeto un certum o un incertum. De la estipulacin derivaba una actio civilis in personam que cuando se trataba de estipulacin, que tena por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamacin de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, exista una formula en el edicto pretorio, que se denomina actio ex stipulatu. 10.2. Estructura clsica de la stipulatio y de la obligatio verbis La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciacin de los verba de la interrogatio y de la responsio: prometes darme ciento? Prometo. En derecho clsico se afirma este principio del valor vinculatorio de las palabras (verba). Ponponio defina la stipulatio como la concepcin de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta, responde que dar o har lo que se le pide. Requisitos de la obligacin verbal: A) La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces de entenderse recprocamente. Las seas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podan servirse de las estipulaciones. Los verba podan ser pronunciados en latn y en griego, se admita incluso la posibilidad de que interviniese un intrprete siempre y cuando la partes fueren consciente de las declaraciones recprocas. B) Para la validez de la obligacin verbal se exige: la presencia simultanea de las partes y la unitas actus o actus continuus, es decir, interrogatio y responsio deben seguir una a otra. Puede justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulacin es invlida cuando el promitente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio. C) Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio, es decir, para que una estipulacin se considere vlida debe existir congruencia entre la pregunta y la repuesta. En las decisiones jurisprudenciales se observa una cierta evolucin que de una congruencia formal lleva una congruencia
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sustancial, acorde con la evolucin que de los verba lleva a las voluntas, de las palabras al consentimiento. Segn Gayo: i. La stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogacin no responde exactamente a lo que se pregunta (ej. supuesto de que se prometan 5 sestercios cuando se interroga por 10). ii. Aquel que, interrogado pura y simplemente, responde bajo condicin o trmino, la estipulatio es inutilis . Tambin es intil la stipulatio a favor de tercero que fuera nula segn el derecho civil. 10.3. Contenido y modalidades de la estipulacin En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la obligacin que el promitente acepta. La obligacin puede someterse a una condicin, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligacin. Para la validez de la condicin sta debe insertarse antes del contenido de la obligacin, pero no es vlida si se aade despus de determinarse la obligacin, por ejemplo prometes dar 100.000 sestercios si no hubiera llegado la nave de Asia?; aunque, en este caso, al cumplirse la condicin, tendr lugar una excepcin de pacto convenido o de dolo malo Paulo. Tambin puede aplazarse hasta la llegada de un determinado da (trmino). Hasta que no se cumple la condicin o llega el trmino, la obligacin no existe y, si se paga antes, el pago puede reclamarse como indebido. Una vez ha nacido la obligacin, su terminacin o resolucin slo puede actuarse mediante una exceptio, que surge del pacto de limitar temporalmente la obligacin o someter su resolucin a una condicin: En el trmino hay dos aspectos: o la obligacin empieza en un trmino, o es hasta que llega el trmino; por ejemplo, (la estipulacin), prometes dar en las candelas de marzo? tiene por efecto que no se puede exigir antes del trmino; en cambio, hasta que llega el trmino (cuando se dice) prometes dar hasta las candelas?. Consta que no se puede constituir una obligacin hasta la llegada de trmino, como tampoco un legado, pues lo que se ha empezado a deber slo deja de deberse por causas determinadas. Claro que el estipulante podr ser rechazado mediante una excepcin de pacto convenido o de dolo malo. Paulo. En el caso de una estipulacin, en la que existen varios aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como sean los plazos. Distinto es el supuesto de estipulacin de rente peridica: sta (de renta peridica) de ao a ao es una sola estipulacin, indeterminada y sin plazo, y no como el legado semejante, que se extingue con la muerte del legatario.
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La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin. El que reclama en lugar distinto incurre en peticin de ms (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio. 10.4. Reconocimiento de pago (acceptilatio) Gayo lo que te debo por un contrato verbal, tu puedes perdonrmelo contestando a mi pregunta: has recibido lo que yo te promet?, con estas palabras: lo he recibido. De este modo se extinguen, como hemos dicho, las obligaciones que nacen de contrato verbal, no de las dems (...). Sin embargo, tambin la deuda nacida de otro modo puede cancelarse por reconocimiento de pago, despus de haberla convertido en estipulacin (haciendo una novacin). Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulacin que creaba la obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde, se convirti en una forma general de cancelacin de deudas, con independencia de que estas se cumplan o no. Gayo lo considera un pago ficticio. Como acto formal y legtimo la acceptilatio no admite trminos ni condiciones. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica estipulacin novatoria, de la que nace una obligacin que se extingue por aceptilacin. Esta es la llamada stipulatio aquiliana. En derecho postclsico y justinianeo se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transaccin. 10.5. Decadencia de la estipulacin La estipulacin clsica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se produce en una evolucin paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurdicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma de contrato literal. La stipulatio sola documentarse en una testario probatoria, pero la evolucin del derecho postclsico fue dando al documento estipulatorio carcter constitutivo, de conformidad con el derecho de las provincias orientales. Por influencia del derecho romano con los derechos provinciales despus de la constitucin antoniniana, la estipulacin se transforma en una clusula general de los contratos. La forma verbal de sta se redujo a una pura clusula de estilo, y as vino a quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental. En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era un pacto de carcter abstracto y produca todos sus efectos independientemente de la causa, que poda ser variadsima (dotis causa, donationis causa, solutionis
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causa...) El ius civile no consideraba relevante la causa y as, tanto la stipulatio sine causa como la estipulatio con causa ilcita, eran perfectamente vlidas. El ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli o de la denegatio actionis. En el derecho postclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de deuda era considerada como stipulatio. Esta se funde con el instrumentum que la acompaa, en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa redactada por escrito, y esto independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria. En su compilacin, Justiniano sigue las dos tendencias: respetar el derecho tradicional y de seguir el derecho vivo. De una parte, reproduce los textos clsicos y sigue en sus Instituciones la estructura originaria de la estipulacin como obligacin verbis. De otra parte, siguiendo el derecho de su poca, reduce a dos aos el pazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carcter abstracto de la estipulacin pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo. Por tanto, puede afirmarse, que el acto abstracto de la stipulatio muere dado vida al documento abstracto que pervive. Si el carcter abstracto se vierte en el documento, las simples y sencillas formas orales del acto estipulatorio se vierten en los contratos consensuales, que van a ser sus ms directos herederos y continuadores. 10.6. Transcripcin de crditos (transcriptio nominum) Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de paterfamilias o con ms frecuencia de un banquero. Exista un libro contabilidad de entradas y salidas (codex acepti et expendi) donde anotaban en el acceptum: las cantidades recibidas (el debe) y en el expensum: las cantidades salidas (el haber). de un de se
Estas partidas contables hacan nacer obligaciones, mediante la sustitucin de una obligacin anterior (ej. precio de una casa comprada) por la nueva obligacin que derivaba de la anotacin contable. Con ello, se produce una novacin, es decir la extincin de una obligacin anterior y su sustitucin por otra nueva. La transcripcin poda ser de dos clases: a. De la cosa a la persona: se apunta como entregado en prstamo lo que realmente me debes como precio, renta o aportacin como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripcin.
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b. De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo, y luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga as en lugar de Cayo. Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella, no poda tener por objeto una cantidad indeterminada y no admita la adicin de termino o condicin. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulacin de que no requiere la presencia simultnea de las partes y ello facilitaba el trfico comercial. La accin que derivaba del contrato literal era la actio certi. Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja. En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresin del nombre de las personas que intervenan y del importe de la operacin. Gayo, destaca que tienen una funcin meramente probatoria de las operaciones realizadas, y no constitutiva como la transcripcin. 10.7. Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha) A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la segunda estipulacin sera intil. Pompinio el que promete dos veces idnticamente lo mismo no se obliga ms que una vez. En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior. Existe entonces una obligacin principal que sigue existiendo, y una segunda obligacin condicionada al cumplimiento de aqulla. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena y debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la obligacin principal. 10.8. Estipulaciones invlidas Para que una estipulacin se considere vlida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. Las estipulaciones invalidas lo son de dos clases: a. Las inexistentes (nullius momenti est) porque faltan algunos de los requisitos requeridos
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b. Las ineficaces (inutilis), que nacen como vlidas pero que no generan una obligacin, por adolecer de algn vicio. Distintos casos de inexistencia e ineficacia: a. Inexistencia de estipulacin: Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla: los mudos, sordos, los locos y los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete slo puede contraer una obligacin natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse. b. Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puede ocurrir: i. Es incongruente la estipulacin con objeto imposible o sometido a condicin imposible. ii. La realizada a favor de un tercero: Gayo Es intil la estipulacin cuando estipulamos que se d a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ah que se discute qu valor tiene la estipulacin que se hace para s y para una persona bajo cuya potestad no estamos. Nuestros maestros creen que vale por entero, y que se debe tan slo al estipulante, como si no se hubiese aadido el nombre de la persona extraa (tercero); pero los autores de la escuela contraria estiman que se debe la mitad, y que la otra mitad la estipulacin es intil. c. Ineficacia de la estipulacin: Promesa para despus de la muerte, o para la vspera de la muerte. En relacin con el objeto: Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a una condicin del mismo carcter. Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible. Cuando hay un error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulacin, sta puede valer como genrica; pero si tampoco puede determinarse el gnero, la obligacin no nace. Cuando se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante mayor o por una mujer. 10.9. Estipulaciones de objeto indeterminado Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran intiles. En cambio las que consisten en un objeto que se puede determinarse por un acto posterior a la estipulacin, son validas y eficaces. Entre stas tenemos:
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a. En las estipulaciones de objeto genrico: el deudor prominente deber especificar el objeto a entregar, dentro de un genero limitado o ilimitado. b. En las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; por ejemplo un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que elegir el objeto y en caso de incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulacin alternativa se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de prdida de la cosa que liberaban al deudor. 10.10. Estipulacin penal A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la segunda estipulacin sera intil. Pompinio el que promete dos veces idnticamente lo mismo no se obliga ms que una vez. En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior. Existe entonces una obligacin principal que sigue existiendo, y una segunda obligacin condicionada al cumplimiento de aqulla. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligacin; si no cumple, debe pagar la pena y debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la obligacin principal. 10.11. Novacin La novacin es transformacin y conversin de una deuda anterior en otra obligacin civil o de una natural, es decir, cuando se crea una obligacin nueva de otra anterior que se extingue. Novacin viene de nuevo: de la obligacin nueva. Ulpiano. La estipulacin que crea una nueva obligacin con idntico objeto que otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento puede referirse al objeto o al sujeto: a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegacin activa o pasiva. b) Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, el algo nuevo puede referirse a: i. Un cambio de causa; la nueva promesa se refiere a una obligacin no estipulatoria que tiene causa distinta (compraventa, mandato, arrendamiento, etc).
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ii.
Un cambio en las modalidades de la obligacin: adicin o supresin de condicin o termino, cambio de lugar de pago.
La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin puede realizarse tambin por transcripcin de crditos (transcriptio nominum). En este caso, el carcter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligacin no dependa de la validez de la anterior. La forma de la nueva estipulacin era lo que necesitaba la obligacin anterior. Una vez decada la frmula estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito, la novacin depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano que exige que se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novacin, que sigue considerando que extingue la obligacin. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la nueva obligacin. 10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. Pero se daban tambin casos en que intervenan varios estipulantes y varios promitentes. Esta pluralidad inicial de sujetos en la estipulacin es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulacin se sustituye una o las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y promitente, cuando stos son sustituidos en la obligacin ya nacida por sus herederos. Cuando se trata de una obligacin divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario slo puede exigir su parte de crdito; el deudor parciario slo debe pagar su parte de la deuda. Si la obligacin es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo puede hacerlo un acreedor. La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio con el deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los dems. La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque la obligacin en que consista sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios promitentes. Nace una obligacin solidaria activa cuando despus de hacer todos los estipulantes la pregunta estipulatoria, el promitente responda prometo. En la obligacin solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responden separadamente (prometo) o a la vez (prometemos).
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La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis contestatio. 10.13. Fianza o garanta personal Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes (sponsores) TE COMPROMETES A DAR LOS MISMO, afianzadores (fideopromissores) EMPEAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LOS MISMO?; o de fiadores (fideiussores) TE HACES FIADOR DE LO MISMO?Gayo. Se distingue ante todo la fianza que presta el fiador a favor del prominente, que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la intervencin de un nuevo acreedor coestipulante, para el caso de estipulacin para despus de la muerte. La adpromisin se hace mediante una estipulacin en la que el fiador promete lo mismo que el deudor haba prometido en una estipulacin precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situacin de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin son la sponsio y la fideipromisio. Distinta estructura y carcter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a stas y tambin durante la poca clsica. En derecho justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos. Las formas clsicas de garantas mediante estipulacin que no eran transmisibles a los herederos son: a. Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidad de garanta exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. b. Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los extranjeros y peregrinos. En estos casos de promesa con garanta personal, el acreedor poda dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extingua la otra obligacin. Dada la gran importancia social de la garanta personal, durante la poca republicana se dictaron numerosos plebiscitos para regular la fianza: La lex Apuleia, limita la responsabilidad del fiador, al disponer que si paga ms de lo que le corresponde puede dirigirse contra los dems fiadores para reclamarles el reembolso del excedente. La lex Furia, solo aplicable en Italia, dispuso que la obligacin de garanta se extingue por el transcurso de dos aos y que en caso de
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pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes iguales. La lex Cicereia, estableci que el que llama garantes declare pblicamente de antemano el objeto de la obligacin y el nmero de garantes que van a intervenir. La lex Publilia, concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de regreso contra el deudor: la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago.
10.14. La fideiussio La fideiussio es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a toda clase de obligaciones derivadas de contrato, y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles como naturales. Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o lealtad personal, en la que el fideussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: EMPEAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO QUE DEBE TICIO? EMPEO MI PALABRA. A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio: Es transmisible a los herederos. No tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos. El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La littis contestatio celebrada con el fiador o deudor principal extingua la obligacin. Para evitar este inconveniente, se limita la garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis). El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue por propia iniciativa. Una constitucin de Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existan varios, ste poda oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestario. La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar. Consiste en el encargo que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad. El mandante responda por la actio mandati
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contraria, si despus no paga la cantidad al mandatario. 10.15. La intercesin (intercessio) En general, se entiende por intercesin (intercessio) la prestacin de una garanta personal. Esta nocin fue elaborada por la jurisprudencia en torno al SC Veleyano. ste prohiba a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesin era una actividad propia de hombres, como los banqueros que lo hacen por oficio. En relacin con la prohibicin senatorial (SC Veleyano), los juristas consideran como acto de garanta personal o intercesin: Prestar garanta real a la deuda de otro. Ofrecerse como deudor solidario. Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue (expromissio) Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita). Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer una exceptio SC Velleiani. sta no quedaba obligada, ni siquiera como obligacin natural, y si pagaba poda reclamar lo pagado. El pretor concede una accin con formula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para quepueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesin tcita, concede al acreedor contra el deudor real una actio institutoria. 10.16. La fianza justinianea En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la fidepromissio, y la fianza se considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria de la obligacin principal. La obligacin permanece contra el deudor y frente al fiador. Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios: Beneficio de exclusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor. Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia. Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la accin que tenia el acreedor, a quien pag contra el deudor, como accin de regreso.
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Gayo, considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban en primera persona o en tercera persona, en los que se escribe que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo. Un texto de Pseudo Asconio considera el chirographum como un documento nico de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum se redacta en trminos objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prcticas jurdicas de las provincias orientales.
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11. TEMA 11: CONTRATOS DE BUENA FE 11.1. Acciones de buena fe y contratos
En las acciones de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe. Con excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una formula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino. La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms amplias facultades para decidir todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe, supone las siguientes consecuencias: a. El demandado no necesita oponer la exceptio doli. b. Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena, previa compensacin de lo que el demandante debe al demandado en virtud de un nico contrato. Justiniano extendi la compensacin a todas las deudas del mismo gnero, aunque procedan de diferentes contratos. c. El demandado puede cumplir su obligacin realizando la prestacin convenida hasta el momento de la sentencia, y/o si existe imposibilidad de cumplimiento y siempre que no haya incurrido en culpa contractual, el juez puede absolverlo. La prdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum. d. El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no solo la efectiva prdida sufrida por el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora. e. Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes. El Edicto perpetuo, que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos: Fiducia, Depsito, Mandato, Sociedad, Compraventa y Arrendamiento. En este mismo edicto de los contratos, se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatorio y de la permuta. 11.2. Culpa contractual En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clsica denomina
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culpa a la falta de diligencia debida. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de dao. En relacin con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborado una rica y variada casustica y sus decisiones tienen en cuenta muy diversos criterios, como eran: el tipo de accin a ejercitar, el objeto o actividad de la relacin contractual, los particulares pactos y el inters de cada contratante. No existan, por ello unas reglas o principios generales sobre la culpa en derecho clsico y es muy difcil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos, adems, de las mltiples interpolaciones realizada por los compiladores. En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realizacin de un acto (culpa in faciendo) o la omisin (culpa in non faciendo). Comete culpa el que no se comporta como exige la buena fe contractual, o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva del incumplimiento, retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los jurista hablan de responsabilidad por custodia. En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las acciones de buena fe, normalmente, tambin se responde por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por hechos o circunstancias independientes de la voluntad de los contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como inundacin, terremoto, muerte; as como los jurdicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae del comercio. Puede tratarse tambin de actos de un extrao, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de fuerza mayor o de caso mayor, al que puede resistir la debilidad humana. Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de prdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de un tercero. Los compiladores justineaneos generalizan las decisiones clsicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: La culpa lata: es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver. Esta culpa se equipara al dolo. La culpa levis: consiste en la negligencia del que no observa: a) Sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto); y, b) Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto).
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La culpa levsima: es la falta de custodia de una diligencia exactsima.
Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata. Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los actos de stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando). 11.3. Fiducia La fiducia es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante la mancipiatio o in iure cesio, y ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para determinar la obligacin de restituir, se sola convenirse un pacto especial, que se aada a la macipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligacin de fiduciario. Segn la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en: a. Fiducia con el acreedor (cum creditore): se transmite la propiedad para garantizar un crdito. Cuando se extingue la obligacin garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se sola pactar que si el fiduciante no pagaba en el da sealado, slo poda reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cosa. b. Fiducia con un amigo (cum amico): serva para alcanzar distintas finalidades, a las que se atendi despus con particulares contratos como el depsito, comodato o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solan confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese mayores garantas de inmunidad. Tambin se utilizaba esta clase de fudicia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligacin de manumitirlo o para realizar donaciones. De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae, que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante. Seguramente, el fiduciario poda servirse de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa. En la poca postclsica no tiene ya aplicacin, y los compiladores sustituyen sistemticamente contrato de fiducia por la prenda o hipoteca, o por el depsito o comodato.
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11.4. Depsito Deposito es lo que se di a alguien para guardar. Ulpiano. Es un contrato gratuito protegido por una accin de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que se la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito, requisitos: a. La entrega de una cosa mueble; que supone la transmisin de la simple detentacin y no del dominio ni de la posesin. Por ello, puede darse en depsito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrn. En principio, slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depsito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse, por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca. b. Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente, y no se reciba por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esa compensacin, los juristas lo consideran arrendamiento. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificacin. El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la ltima etapa clsica. La actio depositi puede utilizarse tambin por el depositario como accin contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito. Las obligaciones del depositante son: a. Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin. El depositario solo responde de la prdida de la cosa por el dolo, pero puede responder tambin por culpa en el caso de que as se comunique expresamente o cuando se ofrece espontneamente para la custodia, o el depsito se hace exclusivamente en su inters. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya que con ello comete un hurto de uso. b. Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya establecido un trmino o plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el depositante. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios, y todo lo que haya producido durante el depsito. En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito: A) DEPSITO MISERABLE O NECESARIO: En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina o naufragio), el pretor
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conceda al depositante una accin in factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir. B) DEPSITO IRREGULAR: Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo gnero y calidad. Era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o prstamo de dinero, con el que se transmite, no la detentacin, sino la propiedad de las cosas. Los ltimos juristas clsicos lo consideraban diferente al mutuo. Justiniano lo considera como un caso de depsito del que deriva en todo caso la actio depositi. C) SECUESTRO: Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposicin particular. Paulo. En el caso del secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una persona determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atencin a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. Diferencias entre el secuestro y el depsito: El secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor, y como tal puede ejercitar los interdictos. La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino slo cuando se cumple la condicin impuesta o se realiza la circunstancia previstas en el contrato. Contra el secuestratario el pretor concede la actio secuestraria. 11.5. Contratos consensuales La nocin del contrato, que nace del simple consentimiento de las partes, sin sujecin formal alguna, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos. Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones recprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar. "Contrato es la obligacin recproca, como la compraventa, el arrendamiento o la sociedad. EL consentimiento que da vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se diriga a su resolucin del contrato (contrarius consensus). La terminacin o resolucin del contrato poda supeditarse a que se cumpliese
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una condicin o trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o resolucin unilateral. Como el contrato consiste en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes eran dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente haban pretendido, siempre que exista un cierto equilibrio entre las recprocas obligaciones. La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto eran: mandato, sociedad, compraventa, y arrendamiento. 11.6. Mandato Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realizacin de una gestin o negocio en su inters o en inters de un tercero. Caracteres. Es un contrato consensual, es decir, "la obligacin de mandato se establece por el consentimiento de los contratantes. Por ello, puede ser aceptado el mandato por mensajero o por carta. Asimismo se da accin de mandato tanto si se hubiera escrito "ruego", "quiero", "mando" o cualquier otra expresin. Igualmente el mandato puede diferirse a un trmino o convertirse bajo condicinPaulo. Es gratuito: "El mandato es nulo, si no es gratuito, pues tiene su origen en la amistad, y esto es incompatible con el salario; as, si interviene una cantidad, el negocio se parece ms a un arrendamiento. Se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de expresin de gratitud, ms que como compensacin. Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona. El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente. El objeto debe ser lcito y conforme a las buenas costumbres. Acciones. Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Estaaccin se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.
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Origen y funcin social. El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, y en la amistad. El contrato se basaba en reglas y costumbres sociales. La amistad se consideraba como una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios, e incluso prstamos. La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio des sus hijos o esclavos el padre realizaba negocios, y adquira bienes, derechos y obligaciones contradas por llos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias pona al frente de un negocio a un sometido a su potestad, proceda contra el paterfamilias la actio institoria por las obligaciones contradas en el ejercicio de esa actividad. Si encargaba el negocio a un extrao, no sometido a su potestad, podra ejercitarse contra el padre la actio ad exemplum institoriae. sta en derecho postclsico se denomin actio quasi institoria. El Procurador. En relacin con el mandato, est la representacin general que se confera a un procurator. ste era el administrador de un patrimonio (procurator mnium bonorum), cargo que se sola confiarse a los libertos y que se distingua del procurador nombrado para un asunto concreto (procurator unius rei). El pretor reconoce la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se considera como un mandatario. Cuando falta el encargo y el procurador interviene espontneamente, se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, el que ha recibido el encargo, y el falso que acta espontneamente, y su gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio. Obligaciones de los contratantes. Las obligaciones del mandatario son: Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todas las adquisiciones que haga con motivo de sta. Si el mandante presta dinero del mandante con inters viene obligado a entregarlo; tambin debe pagar los intereses cuando invierte el dinero en sus propios negocios. Responder por el dolo. Obligaciones del mandante: Tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo.
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El mandato se extingue Cuando no se ha iniciado todava la gestin: a)Por la revocacin del mandante, slo produce efectos cuando el mandatario la conoce. b) Por la renuncia del mandatario. Cuando la gestin se ha iniciado: El mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. Por la muerte del mandante o del mandatario: Si muere el mandante, el mandatario puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que haba muerto. Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae) Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crdito a favor de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, adems, por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. 11.7. Cesin de crditos y deudas El mandato se utiliza tambin para la cesin de crditos y deudas por medio de la figura de la representacin procesal (mandatum ad agendum). En la novacin con cambio de acreedor mediante una nueva estipulacin, no se trata en realidad de una cesin, ya que la antigua obligacin se extingue y nace una nueva que necesitaba, adems, de la cooperacin del deudor que deba prometer lo mismo al nuevo acreedor. Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro, le encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representacin se hace en beneficio del mandatario (procurator in rem suam). En la frmula de la accin, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnadio figura el procurador o representante. La representacin slo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crdito al deudor y puede revocar el mandato. Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al procurador. Tambin la muerte del cedente o del cesionario extingua la cesin. A partir de Antonino Po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a esta representacin procesal, concediendo a determinados cesionarios acciones tiles para reclamar los crditos cedidos. Una constitucin de ste mismo emperador concede al comprador de una herencia una accin til contra los deudores hereditarios.
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Para evitar el inconveniente de que a la accin til del cesionario se aadiese la accin directa del cedente se admiti que la denuncia (denuntiatio), hecha por el cesionario al deudor, le impeda pagar al cedente. Justiniano admite con carcter general la cesin de crditos, con independencia del mandato. Se exclua la cesin de crditos en determinados casos, en beneficio del deudor: la cesin de crditos litigiosos, la cesin a personas de nivel social superior, los crditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor. Una constitucin de Anastasio, dispuso que el deudor se liberaba de la obligacin si pagaba al cesionario la misma cantidad que ste pag al cedente para la compra del crdito. Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro haba que contar con el consentimiento del acreedor, a quien el cambio poda perjudicar. ste poda exigir una cautio iudicatum solvi. Tambin poda utilizarse con esta finalidad la novacin mediante la expromissio o constitucin de deuda ajena. 11.8. Gestin de negocios (negotiorum gestio) La gestin de negocios consiste en la actividad de una persona que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii). Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in factum. Con esta accin se exiga del que gestiona negocios de otro espontneamente, que transfiera al dueo todo lo que haya conseguido y comprenda tambin la indemnizacin por los perjuicios causados. Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para reclamar del dueo del negocio los gastos y perjuicios sufridos. Por esta accin se exiga la responsabilidad por dolo del gestor. La gestin de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato. Gayo dice que en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Justiniano la incluye en la categora de los cuasicontratos. Un especial negocio de gestin se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato ni tener obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posicin social del difunto. 11.9. Sociedad Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a aportar recprocamente bienes o trabajo, para formar una gestin unitaria y dividir las
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prdidas y ganancias obtenidas. REQUISITOS Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado. La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene porque ser igual para todos los socios y puede consistir slo en el trabajo de alguno de ellos. Es posible que un socio no lleve ninguna prdida y s una porcin de las ganancias. Un socio puede aportar dinero y otro no. Si nada se ha convenido sobre el reparto de prdidas y ganancias, stas les tocarn por igual. La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual interna y no tiene, como la corporacin y asociacin, personalidad jurdica independiente. ACCION De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los lmites de su disponibilidad patrimonial. Para la divisin de la copropiedad que poda producirse se utilizaba la accin de divisin de la cosa comn. EL CONSORCIO ENTRE HERMANOS La sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad. CLASES a) Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportan los bienes presentes o futuros. Asemejanza del consorcio familiar, se da en ellas "una relacin en cierto modo de fraternidad". b) Sociedad para un negocio determinado: puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad comn de los bienes sociales. Poda ser una sociedad para el cultivo de una finca o para el comercio de esclavos y las de banqueros. c) Fundus instructus: empresa para el cultivo de una o varias fincas. Era el tipo ms antiguo de sociedad formada por varios agricultores integrantes de la misma o distintas familias. d) Societates publicanorum: las sociedades de los publicanos tenan personalidad jurdica y patrimonio comn (ad exemplum reipublicae),
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formadas por socios gestores y capitalistas concurran a los concursos pblicos convocados por los censores y se dedicaban a varios negocios como eran: la recaudacin de impuestos, la construccin y manutencin de obras pblicas y templos, los aprovisionamientos a los ejrcitos y a las flotas; la explotacin de minas y tesorera y operaciones financieras. e) Societates argentariorum: empresas societarias de los banqueros quetenan carcter pblico y requera la solidaridad de todos los socios que respondan a los acreedores y clientes con todos sus bienes. f) Societates exercitorum: sociedades de armadores y navieros. g) Societates venaliciariae: controlaban la venta de esclavos y la mayor parte del mercado de trabajadores formados por esclavos y libertos. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe. Tiene la obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en la gestin. Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa. EXTINCION "La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin" (Ulpiano). Por las personas: por la muerte o por capitidisminucin mxima o media. A la muerte se equipara la venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscacin. Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustrado del comercio las cosas comunes. Por la voluntad: cuando llega el trmino o plazo establecido; por consentimiento unnime de los socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio. Por la accin: cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad. 11.10. Compraventa: origen, caracteres y elementos Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la posesin de una cosa al comprador, en tanto que ste se obliga pagarle una suma de dinero. ORIGEN La forma ms antigua de compraventa consista en el trueque o permuta de unas cosas por otras. Laevolucin histrica lleva a la entrega de monedas
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como precio, que se da en el acto ritual de la mancipatio para transmisin de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizara el intercambio manual de cosa por precio. CARACTERES Los caracteres propios que distinguen la compraventa de los actos de transmisin de la propiedad: La bilaterabilidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos protegidos por dos acciones diversas; compra (emptio) venta (venditio): actio empti-actio venditi. La obligatoriedad: el contrato crea slo obligaciones de las partes y no trasmite ni la cosa ni el precio. ELEMENTOS Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio: Consentimiento: puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del consentimiento (entre ausente, por mensajero, por carta..). Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene intencin de vender una cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no poda haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), ste no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor deba indemnizar al comprador por los vicios y defectos que ste ignorase. Juliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurran en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Los juristas postclsico niegan la existencia del contrato cuando una de las partes incurra en error sobre la sustancia. La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercanca que consiste en cosas fungibles, aunque de gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y se distinguen: La compra de cosa futura cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas, y si stas no llegan a existir no se debe precio, como por ejemplo la cosecha no producida o el nfora que har el alfarero. La compra de esperanza, la misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador, y ste se obliga en cualquier caso a pagar el precio. El objeto del contrato se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, y a los derecho o cosas
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incorporales. Es vlida la venta de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato. El precio. A comienzos del Principado surgi, pues, una controversia entre sabinianos y proculeyanos; mientras que los sabinianos sostenan que cualquier cosa serva de precio, los proculeyanos afirmaban que no exista venta sin dinero. Prevaleci la doctrina proculeyana que fue acogida por Justiniano. En derecho clsico, el precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga a un tercero que fije el precio. Este debe existir realmente y no hay venta, sino donacin cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio.
Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la cosa. La justicia o adecuacin del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de nuevas reglas sobre la lesin desproporcionada segn las cuales, si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede rescindirse con intervencin del juez, a no ser que el comprador prefiera pagar el suplemento del precio. 11.10.1. Acciones
La compraventa est tutelada por dos acciones de buena fe. El comprador reclama con la actio empti (accin de compra) la cosa vendida y con ella puede exigir tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la cosa y le defiende contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador. La actio venditi (accin de venta) compete al vendedor para conseguir del comprador: el precio, y los intereses de del precio despus del da de la entrega de la cosa (mora). 11.10.2. Obligaciones del comprador y del vendedor
Los juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides (recta conciencia del que posee legtimamente y no lesiona derechos ajenos), y con la aequitas (equidad, "vivir honestamente, no daar al prjimo y dar a cada uno lo suyo). La obligacin comprador, est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor son:
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Entregar la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribucin de la pacfica posesin (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se consider que la obligacin de buena fe comprenda que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase en l. Responder por dolo y culpa en el cumplimiento de su obligacin. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responda por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor. Responder por la eviccin, en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario. Responder por vicios ocultos de la cosa. 11.10.3. El riesgo de la prdida de la cosa (periculum)
Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la prdida debe soportarlos el comprador, es decir, ste pierde la cosa comprada y contina obligado a pagar el precio. Esta regla tiene importantes atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podan acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta "si consta claramente lo que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condicin, se perfecciona la compra", en caso de venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta; si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separa de ella. 11.10.4. Eviccin
Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapin de la cosa vendida por quien no era dueo, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria del dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin. La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin, puede ejercitar contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:
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Estipulacin sobre la pacfica posesin (poder tener como propietario): el vendedor se obligaba a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona. Se dejaba al arbitrio del juez el importe de la condena. Procede tambin cuando el comprador es vencido por el titular del derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. Estipulacin del doble del precio: era la utilizada con ms frecuencia en la compraventa de inmuebles y cosas de elevado valor. La ltima jurisprudencia clsica admiti que la garanta por eviccin era elemento natural del contrato y que poda exigirse por la actio empti, aunque no se hubiese estipulado. La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado o por la especial naturaleza del contrato (por ejemplo, el juego de azar).Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin se requiere que el comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio, a fin de que lo asista y defienda en el proceso. 11.10.5. Vicios ocultos
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: a. Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido. b. Que sea oculto, ya que si es aparente todos pueden observarlo y no existe responsabilidad. c. Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador. Cuando el vendedor no hubiese declarado los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos acciones que poda elegir el comprador: i. Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio. Esta accin se daba en los siguientes casos y plazos: 1. Si el vendedor en el plazo de 2 meses se negaba a realizar la estipulacin; y, 2. En el plazo de 6 meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se haba excluido, o no resultaba tener las cualidades declaradas. ii. Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta accin se ejercitaba en el plazo de 1 ao para obtener el precio inferior o en 6
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meses si el vendedor se negaba a prestar la caucin estipulatoria. La jurisprudencia admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podran hacerse mediante la accin de la compra (actio empti) que tena la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos: Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la indemnizacin por el dao causado. Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El comprador dispona tambin de la accin derivada de la estipulacin por la que se poda exigir el resarcimiento del dao sufrido. En derecho Justiniano, las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas, incluidas las inmuebles. 11.10.6. Pactos aadidos a la compraventa
Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales que determinan o modifican sus efectos. Los pactos ms importantes son: Clusula comisoria (lex commissoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa. La adjudicacin al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que poda durar varios das. Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercanca le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor. Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibi. 11.10.7. Arras
Es una institucin propia de la compraventa griega que fue acogida en la
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prctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato (arras confirmatorias): Gayo: "lo que se da a ttulo de arras es seal de que se ha efectuado una compraventa". En derecho justinianeo es discutible el sentido de la obligacin. De una parte, poda ser meramente probatoria como derecho clsico, y de otra, se introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si el que desista del contrato, haba entregado arras en garanta del cumplimiento las perda y el que las haba recibido deba restituir el doble de ellas. 11.11. Permuta y contrato estimatorio El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia concibe estos contratos como figuras especiales. Los proculeyanos consideraban el contrato de permuta (permutatio) como especial: que se perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas, y utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestacin. En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancas por un precio determinado con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancas que no se vendieron. El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las mercancas. Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas. Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la accin general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis). 11.12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposicin de otra, arrendatario (conductor), que "lleva" la cosa y da como contraprestacin una renta o merced. CARACTERISTICAS. Es un contrato consensual; se contrae por el consentimiento, como la compraventa. Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced.
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FINALIDAD. La finalidad del contrato suele ser muy variada, por lo que surgen varios tipos de arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesin de la cosa, del trabajo o de la obra encargada. El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos pblicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de 5 aos. Con posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y obra. El rgimen clsico el arrendamiento de los fundos rsticos y de casas presentaba especiales caractersticas, por la dependencia econmica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era ms utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. ACCIONES. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: La accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitucin de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor). La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador. 11.12.1. Clases de arrendamiento
La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: I) Arrendamiento de cosa que comprende tambin el de servicios; II) Arrendamiento de obras. I. ARRENDAMIENTOS DE COSAS (locatio conductio rei) Y SERVICIOS (locatio conductio operarum). En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rstico sola hacerse por 5 aos. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: a. Del arrendador (locator): i. Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural que tiene la cosa en nombre del arrendador. Si la cosa se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla venta quita renta, En este caso debe responder el arrendador de los perjuicios o daos causados. Para eludir
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esta responsabilidad se sola pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento. ii. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. Tambin corresponde a ste el riesgo (periculum) por la prdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor. iii. Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario. b. Del arrendatario (conductor): i. Pagar la renta o merced convenida. El arrendatario poda liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor impedan que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta en aos de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en aos abundantes. Se admiti el subarriendo, si no se exclua expresamente. ii. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. iii. Tambin responde por la custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada. iv. Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. El arrendamiento se extingue: a. Si se estableci un plazo de duracin: i. Por la llegada del trmino convenido, ii. Por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada; y, iii. Por extinguirse el derecho del arrendador, en caso de finalizar el derecho de usufructo. b. Si no se estableci un plazo de duracin: i. Por renuncia del arrendador o del arrendatario; y ii. No se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos. En derecho postclsico, segn una constitucin de Zenn los contratantes tienen la facultad de rescindir el contrato en el primer ao sin incurrir en el pago de la clusula penal convenida. LAS PROFESIONELES LIBERALES. El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced.
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Los servicios de las llamadas profesiones liberales o actos liberales tenan un rgimen especial. Las remuneraciones consistan en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor). En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la aricultura se ejercan en relacin con ritos mgicoreligiosos por el paterfamilias. Tambin la enseanza se imparta en el seno de la familia, por preceptores que convivan con los discpulos. En una segunda etapa, por influencia griega, reciben compesaciones econmicas que podan reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el Imperio, se conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos, maestros y profesores. Los profesionales podan ser demandados por los daos ocasionados por imperitia o negligentia. El arrendador deba realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos. II. ARRENDAMIENTO DE OBRA (locatio conductio operis) Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator), que con este fin, entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La obligacin del arrendatario, que no tiene por qu realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que est libre de defectos, y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la custodia. El arrendador soporta el riesgo (periculum) de prdida de la cosa por fuerza mayor y tambin los daos y perjuicios que por su culpa cause al arrendatario. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc. 11.12.2. Transporte martimo de mercancas: ley Rhodia de la echazn
Reglas especiales regan el contrato de transporte mercancas por mar, como tipo particular de arrendamiento de obra. Desde la poca republicana, los juristas acudan, en caso de averas y daos en el transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo que se conoce como Lex Rhodia de iactu. Antoni Pio deca de esta ley Yo soy dueo del Orbe (mundo), pero la lex Rhodia es seora del mar. Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la
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nave se hubiesen echado al mar unas mercancas, se resarcir con la contribucin de todos (los propietarios de las mercancas) el dao que en beneficio de todos se caus". Paulo. La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave dispona de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala de la actio conducti, para exigir que los otros dueos de mercancas contribuyesen con la respectiva cuota de indemnizacin, que deba ser proporcional a la mercanca que cada uno haba salvado. Tambin entran en la cuenta de las prdidas los mstiles u otros instrumentos de la nave que se daaron o arrojaron al mar. En el caso de prdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancas hurtadas, excepto si pag un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancas arrojadas al mar, no cometa hurto. Si alguien se apoderaba de las mercancas arrojadas al mar no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se recuperasen, stas volvan a su propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas. Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o confusin (aversio) de gneros iguales transportados en una nave. El pretor conceda a los propietarios de los gneros mezclados para recuperarlos una accin de la carga mezclada (actio oneris aversi) Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore) o declaracin expresa de seguro por parte de los navieros (nautae), hospederos (caupones), o dueos de establos (stabularii). Por esta declaracin se asuma la responsabilidad por prdida de las mercancas antes de ser embarcadas o se extenda a otras cosas o efectos accesorios no incluidos en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos. Contra los que asuman el riesgo, proceda una actio in factum, distinta de la accin penal por el doble.
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TERCER BLOQUE TEMTICO: FAMILIA Y HERENCIA

12. TEMA 12: LA FAMILIA 12.1. La familia romana
Ulpiano nos describe a la familia en sentido estricto como conjunto de personas que estn sometidas a la nica potestad del paterfamilias por razones naturales o jurdicas. La concepcin originaria considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (adgnatio-agnaticia) que predomina sobre el vnculo de sangre y filiacin o parentesco natural (cognatio-cognaticia). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfemilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos. A esta concepcin de la familia, los juristas oponan otra concepcin de la familia en sentido lato o impropio, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte o capitis deminutio de ste. Junto a esta concepcin agnaticia de la familia, los jurista consideran otra nueva, que la familia tiene como base los vnculos naturales de parentesco (cognatio). La familia natural y cognaticia, prevalece sobre la agnaticia. La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que imponen mayor participacin de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Sin embargo, esta lenta transformacin de la familia, que se inicia en los comienzos de la poca imperial, slo se puede considerar culminada con las reformas de Justiniano. La unidad familiar se refleja ante todo, en la comunidad de cultos religiosos, sobre todo en el culto a los dioses lares y a los antepasados difuntos. En lo econmico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o fundo familiar, los esclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra el patrimonio agrario (mancipium ) ms antiguo. La ley de las XII Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como bienes de cambio. En poca clsica , pecunia (bienes de cambio) adquieren mayor importancia porque en la nueva economa monetaria, basada en el comercio e industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen a la res mancipi de la antigua economa agraria. La familia se considera, adems, como la base y fundamento de la organizacin poltica. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las clulas bsicas de la organizacin poltica. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenan en comn el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.
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12.2. Parentesco. Lneas y grados Para los efectos hereditarios los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco. Se distinguen las lneas de los grados, y dentro de las lneas, la recta y la colateral. La lnea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente, y la que une con los padres y abuelos se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente comn, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al nmero de generaciones que existen entre dos personas de la misma familia. 12.3. Las relaciones de potestad El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia, que se manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes: El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas. El poder sobre la mujer que entra en familia es la manus. Sobre los esclavos es la dominica potestas. Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de stos in manu, las hijas, la mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad, habra que agregar las personas in mancipio, que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad son los que no se encuentran sometidos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos. Gayo dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos. El poder absoluto y pleno del padre comprende los siguientes derechos: Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se concibe en una sociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orgenes. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium domesticum), y adems el censor tena la facultad de vetar mediante nota censoria las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la correccin paterna, hasta llegar a Justiniano que declara que este derecho de vida y muerte ya no existe. Ius vendendi: derecho de vender como esclavo al hijo. El hijo no poda venderse como esclavo en territorio romano, pero s poda ser entregado in causa mancipii. La ley de las XII tablas estableca que si un padre de familia venda tres veces a su hijo perda la potestad sobre l. Constantino prohbe la venta de hijos. Justiniano estable el derecho de
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venta podra aplicarse slo a los recin nacidos, en caso de extrema necesidad del padre, y siempre con la facultad de poder recuperar la libertad del vendido mediante el pago de un rescate. Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilcito cometido por ste, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contrada. Justiniano, declara abolido este derecho. Ius exponendi: derecho a abandonar al hijo recin nacido. Esta prctica es combatida por los autores cristianos y condenada por los emperadores.
12.4. Adquisicin de la patria potestad (primer poder del pater). Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius civile: a) Por el nacimiento en justas nupcias. b) Por arrogacin (adrogatio). c) Por adopcin (adoptio) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. Este acepta al hijo como suyo en una ceremonia de carcter religioso que supona la entrada del hijo en el culto gentilicio. El hijo legtimo, el nacido de justo matrimonio, adquiere la condicin del padre desde la concepcin. En cambio los hijos ilegtimos siguen la condicin de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est. Paulo porque la madre es siempre cierta, aunque hubiese concebido ilegtimamente; es el padre, en cambio, el que resulta serlo por el matrimonio. Se presume que el hijo es del padre (presuncin de paternidad) si el parto se ha producido despus de los 6 meses de celebrado el matrimonio y, siempre que se realice dentro de los 10 meses que siguen a la disolucin del matrimonio por muerte del padre o por divorcio. La presuncin de paternidad admite prueba en contrario, como en el supuesto de ausencia prolongada del marido. La arrogacin (adrogatio) consista en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que careca de ella. Segn el antiguo ritual, el acto en el que el arrogado padre de familia se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de ste, se realiza delante de los comicios curiados, presididos por el pontfice mximo. Despus de interrogar al arrogante y arrogado, el pontfice propone al pueblo, que el arrogado sea declarado hijo legtimo del arrogante y que pase bajo la patria potestad de l. En el derecho postclsico, la arrogacin se realizaba por declaracin delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante, sucesin universal entre
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vivos. Comoconsecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedi distintas acciones: Contra el arrogado, una actio utilis con la ficcin de que no hubo prdida de estado (capitis deminutio). Contra el arrogante, la accin de peculio o la in integrum restitutio. La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho postclsico, para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por ello, la arrogacin se extiende a personas que no tenan acceso a los comicios, como son las mujeres y los impberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes, se requieren determinadas condiciones: se exige que el que adopa (arrogante) tenga ms de 60 aos y no tenga hijos naturales o adoptivos; tambin, una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado (adoptado) a ste o a su familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipacin del arrogado. La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna. Conforme a la concepcin romana de la patria potestas, sta era irrenunciable y slo terminaba con la muerte o incapacidad civil del padre. Tampoco se admita la transferencia de un derecho personal. Por ello, los juristas de la repblica acudieron a un ingenioso expediente, mediante la interpretacin de un precepto de la ley decenviral (XII Tablas); as, si un padre venda tres veces a su hijo ste quedaba libre. En virtud de las tres mancipaciones sucesivas, el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el adoptante adquira la patria potestad del adoptado mediante un acto ante el magistrado. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos que le unieron con ella. En cambio, adquiere la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene el derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. Esta forma de adopcin fue utilizada con finalidades polticas para preparar la sucesin de los emperadores. En derecho postclsico se introducen importantes reformas con la idea de que la adopcin debe suplir o imitar a la filiacin natural. Se introducen formas ms simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo. Se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el adoptante tenga al menos dieciocho aos ms que el adoptado. Justiniano pretende sustituir la antigua adopcin por una nueva, para ello, distingue dos formas de adopcin: plena y menos plena. Adopcin plena: es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la
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adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura de los vnculos con la familia natural. Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la perdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante.
12.5. Extincin de la patria potestad y emancipacin La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias (Ulpiano). A la muerte del padre, los hijos de familias pasan a ser padres y a tener sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadana romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadana, tambin se extingue este derecho y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que el paterfamilias sea hecho prisionero durante la guerra, la patria potestad como los otros derechos personales, quedan en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquire en virtud del derecho de postliminio. Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da el hijo en adopcin, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio y los bienes adventicios. Esta nueva consideracin de la emancipacin como acto que favorece al emancipado hace que se pueda revocar por ingratitud. Se establecen determinadas excepciones a favor de los hijos que alcanzan altos cargos pblicos o religiosos (cnsul, patricio o prefecto del pretorio, obispo...), a los que se libera de la potestad paterna. 12.6. Defensa procesal El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta accin tiene un carcter especial y se consideraba en derecho clsico como un expediente para la in iure cessio simblica con la que se realizaba la adopcin. Esta vindicatio fue sustituida por una praeiudicium. La accin por el secuestro de los hijos tena un carcter pblico (plagium). Tambin tenan carcter pblico los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentacin del hijo perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo. Antonino Pio concedi una exceptio a favor de la madre, que ante la reivindicacin del padre, retiene al hijo con causa justa. 12.7. La manus El paterfamilia tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institucin de la conventio in manun, acto por el que la mujer entraba bajo la
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manus del marido, se remonta a una poca primitiva; entonces, toda mujer casada entraba bajo el poder del marido o del padre de familia de ste. Por ello, la mujer adquiere la condicin de hija legtima del marido y hermana agnada de sus hijos legtimos. Si el marido era alieni iuris, entraba tambin bajo la potestad del padre de familia de ste como nieta; en este caso, la manus del marido quedara sometida o absorbida por la potestad del padre. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus. Las deudas de la mujer in manu se extinguen en virtud de la capitis deminutio, pero el pretor concede una restitutio in integrum, como en el caso de los hijos. En derecho clsico, la manus como poder marital sobre la mujer, se consideraba una institucin de estructura y efectos diferentes del matrimonio. Segn Gayo, la conventio in manum (acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido) se realizaba en tres formas: I. Confarreatio: ceremonia religiosa necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades sacerdotales. II. Coemptio: consista en una mancipatio de la mujer, que requera la presencia de los cinco ciudadanos y del libripens. La mujer entraba bajo la manus del marido, que adquira tambin su patrimonio, pero continuaba siendo libre y ciudadana romana. III. Usus: despus de 1 ao continuo de matrimonio, el marido adquira la manus sobre la mujer. Para impedirlo, la mujer recurria al expediente de la usurpatio trinoctium (ausencia del domicilio conyugal durante tres noches al ao). En derecho clsico, esta forma deja pronto de utilizarse y Gayo la considera como un recuerdo histrico. La conventio in manum desaparece en la poca imperial, y Justiniano elimina de su compilacin las referencias a la manus. 12.8. Los esclavos y la dominica potestas Gayo la primera divisin del derecho de personas es: todos los hombres o son libres o son esclavos. Florentino La esclavitud es una institucin del derecho de gente por la que, contra lo natural, un hombre queda sujeto al dominio de otro. Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los hijos de las esclavas. Se hacen, o por derecho de gente (por cautividad blica), o por derecho civil lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de 20 aos, se deja vender para participar del precio de la venta. Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familias, la esclavitud tiene inters en atencin a las siguientes consideraciones:
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a. El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y estaba sometido a la dominica potestas del padre de familia. b. El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueo. c. En el derecho hereditario, no puede desconocerse la atencin que se presta a los esclavos y libertos. La institucin de la esclavitud obedece a los principios de la guerra, en la que los vencedores tenan libre disposicin sobre los sometidos, y a la generalizada creencia de la desigualdad entre los hombres. En el rgimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas: Derecho antiguo y preclsico: Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedan de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itlicas vecinas. En nmero reducido, los esclavo se dedicaban a los servicios domsticos en la domus, al cultivo de las tierras y al cuidado de los animales que formaban el patrimonio agrcola. Eran objeto de especiales cuidados, ya que su alto precio induca a los dueos a darle un trato considerado, castigndose al dueo con pena al que lesionaba con una fractura con 150 ases (300 ases si era un hombre libre). Derecho clsico: El rgimen de la esclavitud sufre importantes cambios como consecuencia de las guerras de conquista a finales de la Repblica y comienzos del Imperio. El nmero de esclavos aumenta a medida que las reliones romanas someten nuevos territorios. Las caractersticas de estos esclavos, procedentes de las regiones ms salvajes y apartadas (frica, Asia...), hacen que su condicin empeore y reciban un trato ms riguroso. La facilidad con que las familias nobles y ricas realizaban las liberaciones de esclavos (manumiciones), hace que Octavio Augusto dicte toda una serie de leyes para poner lmite a estas libertades. De otra parte, la influencia de las doctrinas filosficas de los estoicos, sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueos y se favorezca a los esclavos (favor libertatis). As, un edicto del emperador Claudio priva del derecho de propiedad al dueo que abandonase a su esclavo viejo y enfermo. El esclavo tiene sus propios cultos y venera a sus dioses, su sepultura tiene la consideracin de locus religiosus. El esclavo puede realizar determinados actos jurdicos que redundan en beneficio del dueo, y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la prctica de dejar en administracin al esclavo un
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peculium, con el que poda llegar a comprar su libertad. Las relaciones que establezca con terceros respecto a los bienes comprendidos en el peculio, que no pueden admitirse como obligaciones civile, se considera que generan obligaciones naturales. El dueo responde de los delitos privados y daos de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar: por el pago de la pena; la entrega del esclavo a la vctima (noxae deditio); o, dejar que sufra con penas (el sufrimiento es mayor que las personas libres). Se consideran causas de esclavitud las siguientes: a. La prisin de guerra (captivitas). Los enemigos (hostes), vencidos por la fuerza de las armas, se convertan en esclavos del vencedor y en parte del botn de guerra. Los vendan en subasta pblica y eran asignados a los compradores. Tambin los ciudadanos que caan en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia (ao 81 a.C.) dispona que si el captivus mora prisionero, su sucesin testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. Si el cautivo consegua liberarse y volva al territorio romano, recuperaba su estado de libre y ciudadano romano, siendo titular de todos sus derechos. Pero no recuperaba la titularidad en las situaciones de hecho, como la posesin y el matrimonio. Este derecho se llama postliminium. b. El nacimiento de madre esclava. En aplicacin del favor libertatis, los juristas consideraban que naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepcin y el parto. c. La condena a pena de esclavitud. Los desertores, prfugos o los que no se presentaban para ser censados, podan ser vendidos como esclavos. Se consideraba servi poenae o esclavos sin dueo los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo. Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defenda la libertad en el acto de la manumisin; in servitutem, cuando el dueo reclamaba su propiedad contra un esclavo que se hacia pasar por libre. Derecho postclsico y justinianeo La legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los esclavos y su sumisin a la potestad dominical, continan las tendencias en favor de la libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas. Por ello se castiga incluso con la pena de homicidio al dueo que con malos tratos causa la muerte de su esclavo y se combate la prostitucin de las esclavas. Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohbe separar a las familias de esclavos. Justiniano completa la evolucin
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con normas que favorecen las manumisiones y declara que el esclavo que es abandonado por su dueo, se convierte en libre, por ese mismo hecho. 12.9. La manumisin y sus formas La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo. El antiguo derecho conoca tres formas de manumisin. Manumissio vindicta: consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano, provisto de la vindicta como smbolo de potestad, haca una declaracin de libertad a favor del esclavo. A sta no se opondra el dueo y el magistrado realizara una addictio in libertatem, o sea una concesin de libertad. Posteriormente de desaparece este ritual y fue suficiente con una declaracin de libertad por parte del dueo ante el magistrado y un lictor. Manumissio censu: Se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como ciudadano. Manumissio testamento: La manumisin, efectuada en el testamento del dueo por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre, no produca sus efectos inmediatemente, el esclavo adquirira la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia, no antes. El testamento poda revocarse y la manumisin poda someterse a condicin o a trmino. El ms importante efecto era que el manumitido adquira la ciudadana. Junto a estas formas solemnes, el pretor admiti otras formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de manumitir. As la manumissio inter amicos, entre amigos: o en una comida; o por carta. En estos casos, el pretor protega la libertad de los manumitidos mediante el expediente de negar a los dueos la accin para reivindicarlos como esclavos. Estas manumisiones no atribuan el estado de ciudadana. La lex Junia Norbana (19 dC) considera a los manumitidos como latinos que tienen el ius comercii inter vivos, pero no podan disponer de su patrimonio, a su muerte pasaba al dueo que los libert. Al final de la Repblica y comienzos del Imperio, al aumentar el nmero de esclavos y de manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la generosidad romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendi a enemigos y socios. Los peligros que supona una entrada masiva en la ciudadana de brbaros e inadaptados, hizo que Augusto dictase una legislacin limitadora de las manumisiones: La lex Fufia Caninia: impuso la obligacin de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido y limit el nmero de manumisiones en proporcin al nmero de esclavos que tena el dueo. La lex Aelia Sentia: exiga que el manumisor tuviese por lo menos 20 aos y el manumitido 30.
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Tambin privaba de la ciudadana a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas infamantes. La ley consider invlidas las manumisiones en fraude de acreedores. En el Bajo Imperio la legislacin imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumissio in sacrosanctis eclessis, como declaracin solemne de liberacin ante el obispo o autoridades eclesisticas. Se admite una especie de adquisicin de la libertad por prescripcin, ya que se consideraban libres los esclavos que entran en las rdenes religiosas y que despus de un cierto tiempo no han sido reclamados por su dueos. Justiniano aboli la legislacin restrictiva de Augusto y consider como manumisin vlida toda declaracin de voluntad por parte del dueo de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos. 12.10. Los libertos y el patronato El esclavo, una vez que ha sido manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone determinadas obligaciones al liberto: la prestacin de determinadas jornadas de trabajo; asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar, en el que los libertos podan ser enterrados. El patrono tiene un derecho de sucesin de los bienes del liberto muerto sin hijos o herederos testamentario. El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono, pero no obliga a los descendientes del liberto; quien sola prestar juramento antes de la manumisin que renovaba despus. Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados, y su voto tena poco valor al ser asignado a las tribus ms numerosas. El matrimonio con ingenuo es combatido a veces con prohibiciones. Sin embargo, la gran influencia social y los altos cargos pblicos que ocupan los libertos de los prncipes hacen que estas limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos que los equiparan a los ingenuos. El patrono tambin tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar su fides, considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquel le presta. El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas medidas, incluso puede ser revocada su manumisin por ingratitud. En derecho antiguo, las sanciones podan ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdiccin domstica. En derecho clsico, el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a una actio incerti. La revocacin de la
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manumisin, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves en las constituciones imperiales. 12.11. Situacin patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio Segn el principio que se mantiene en el derecho clsico, los sometidos a la potestad del padre (hijos, mujer in manu, esclavos) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del patrimonio paterno. La antigua concepcin, de que los hijos y sometidos no podan ser titulares de derechos y obligaciones, supona una grave dificultad, pues la necesidad que tenan los padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el trfico comercial cada da ms complejo. En la Repblica, el pretor tutelaba una prctica social consistente en que los alieni iuris (sometidos a potestad) podan disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba peculium. Este trmino se refiere a un pequeo patrimonio admitido y gozado por su sujeto con independencia. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se consideraba como un patrimonio autnomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad econmica de bienes, a efectos de goce y administracin, y supone una separacin del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. Adems, el peculio es siempre propiedad del paterfamilias y constituye un ente econmico perteneciente al patrimonio familiar, porque el sujeto del peculio, que es un alieni iuris, no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas sus adquisiciones, aun aumentando el peculio, enriquecen al padre en definitiva. El paterfamilias poda recuperar el peculio en cualquier momento. Se considera del hijo o del esclavo que lo conservaba, una vez que sala de la potestad paterna. El padre slo responda de la deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad en que consista el peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores del hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso. Si el peculio consista en mercancas y no era suficiente para pagar a todos los acreedores, el padre estaba obligado a pagar a todos los acreedores, el padre estaba obligado a repartir entre ellos el activo del mismo en proporcin a los crditos, entre los que se incluyen los propios crditos del padre contra el sometido. Los acreedores que se consideraban perjudicados por una distribucin injusta podan accionar contra el padre por la actio tributoria. En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar, formaban el llamado peculio castrense. Un rescripto de Adriano autoriza al hijo a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no dispona del peculio, el padre al morir el hijo lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino iure peculii. La jurisprudencia
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interpret que el hijo poda accionar con independencia de su padre en relacin con el peculio castrense, y en general se obligaba civilmente, respondiendo de sus deudas con el mismo. En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones civiles o religiosas. La concepcin clsica del peculio y la adquisicin por el padre, en todo caso es calificada como inhumana por Justiniano. En su nueva ordenacin, distingue tres masas de bienes del hijo: a. El peculio formado por los bienes que provienen del padre y que se denominan peculium paganum. b. Los dos peculios especiales; castrense y cuasi castrense. c. Todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre. 12.12. Las acciones adyecticias (La empresa familiar) El pretor conceda en su edicto varias acciones, con las que se poda demandar tambin al paterfamilias por las deudas y negocios contrados por los sometidos. De esta manera, el paterfamilias no responda en lugar del hijo o esclavo, sino sino conjuntamente con stos. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias, porque se acumulan las acciones contra el hijo o esclavo. Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente, es decir, con una frmula de transposicin de personas, en cuyo intentio apareca el nombre del sometido y en la condemnatio el del padre que deba pagar. El paterfamilias se obliga solidariamente con los sometidos y poda ser demandado a causa de los negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones; Si haba concedido al sometido a su potestad un peculio: o actio de peculio: el padre responda de las obligaciones contradas en la medida del activo del peculio. Si no haba concedido un peculio al sometido pero lo haba autorizado para realizar un negocio o haba obtenido un beneficio. o actio quod iussu: cuando el padre notific al que contrat con el hijo o esclavo que este estaba autorizado para celebrar negocios con l. o actio de in rem verso: el padre responde de lo que ha conseguido, es decir, de lo que se ha enriquecido (ganancias obtenidas) como consecuencia del negocio realizado por el sometido. Si el padre pone al frente de un negocio (praepositus) a un hijo o esclavo:
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o actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad, que la gestiona o administra. o actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave a un sometido a su potestad. Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan slo en el plazo de 1 ao desde que el sometido sale de la patria potestad. Aunque no se considera una accin adyecticia y se califica como accin in factum, su relacin con la responsabilidad del padre por los negocios de los sometidos nos lleva a mencionar en este lugar a la actio tributaria. Cuando el hijo o esclavo negocia con mercanca del peculio (merx peculiaris), el padre no poda responder de la reclamacin de los acreedores con el limite del peculio, sino en concurso con todos ellos era llamado a contribuir con un acreedor ms.
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13. TEMA 13: EL MATRIMONIO ROMANO 13.1. La concepcin clsica del matrimonio
La jurisprudencia no elabor una doctrina sobre ste, ni estudi sus elementos y formas. Los jurista se ocupan de los problemas que suscita la existencia de matrimonio al tratar de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y de la filiacin. El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social, que para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho o a la ley. En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del marido, gozaba de la ms alta consideracin social como la digna compaera de su esposo. Desde los tiempos primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unin de voluntades. La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional; y, 2) el objetivo y material, la convivencia, consideracin social de unin estable y permanente. En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica, predomina el elemento subjetivo o consensus, que debe ser continuado y constante, ya que se interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser marido y mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias que prueban claramente la existencia de una relacin matrimonial. As, para la iniciacin del matrimonio, se fijan especialmente en el acompaamiento de la mujer a la casa del marido. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de guerra y no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepcin del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable. El jurista romano no quiere penetrar en las interioridades de la domus y de la familia. Se conforma con signos externos y de ah su concepcin de la convivencia profundamente humana y social. En el derecho posclsico y justinianeo. Aparece una nueva concepcin basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vinculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento. 13.2. Los esponsales Florentino Los esponsales son peticin y promesa de futuras nupcias. Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas, el primero es obligado a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en
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matrimonio. La sancin contra el que incumpla el compromiso era ms moral y social que jurdica. El que faltaba al compromiso se expona a una posible condena por los perjuicios sufridos, que se solicitaba mediante una actio ex sponsu. Sin embargo estas estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado. Juliano (jurista) requera el consentimiento de los prometidos y presuma que haba consentido la hija de familia, siempre que no mostrase claramente su disconformidad. En derecho postclsico, los esponsales asumen un nuevo rgimen jurdico, basado en la concepcin de que entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para celebrar los esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados. Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los emperadores acogen la prctica de las arras esponsalicias. El compromiso se puede romper por determinadas justas causas y es dudosa la existencia de una justa causa general en derecho justinianeo. Se extienden tambin los impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus efectos para determinados fines penales y patrimoniales. 13.3. Los requisitos del matrimonio clsico Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae), tienen que darse determinados requisitos: a. Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigan la edad de 14 aos para el varn y 12 para la mujer. b. El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en relacin con el otro, el derecho de conubium. Este derecho que slo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros. La consecuencia ms importante del conubium es atribuir la condicin jurdica del padre a los hijos que nacen de esa unin. Estaba prohibido el matrimonio entre parientes en lnea recta y hasta el sexto grado en lnea colateral. La antigua prohibicin de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia (445 aC). Augusto, prohbe el matrimonio entre personas desiguales y preservar el rango senatorial. En la poca Imperial, los emperadores concedan el conubium a las mujeres de los veteranos que adquiran la ciudadana romana cuando se licenciaban. En derecho postclsico, el trmino pierde significado y desaparece completamente. En las fuentes justinianeas se usa como sinnimo de matrimonio. c. Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio (affectio maritalis). Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cnyuges. Incluso, si
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uno de ellos se ha vuelto loco, el matrimonio contina si el otro mantiene su voluntad de seguir unido. Si los casados estn en potestad, debe prestar su consentimiento el padre de familia, pero una vez conedido no puede ya cambiar el matrimonio, que depende exclusivamente de los cnyuges. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohbe contraer matrimonio. En Derecho clsico el matrimonio estaba rigurosamente prohibido entre los afines en lnea directa (entre suegros, yernos y nueras); entre los colaterales estaba prohibido hasta el sptimo grado y posteriormente hasta el tercero. Gayo, Paulo y Papiano. 13.4. La disolucin del matrimonio y el divorcio El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: a. Muerte de uno de los cnyuges. b. Incapacidad sobrevenida: La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la prdida de la capacidad jurdica del prisionero. Los juristas consideraban disuelto el matrimonio desde el momento de ser capturado. Al regreso del prisionero el matrimonio no renaca en virtud del derecho de postliminio. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables del postliminio y se converta en libre y ciudadano romano. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a esclavitud (servitus poenae) tambin disolva el matrimonio, as como si uno de los cnyuges pasaba a ser esclavo de otra persona. c. El divorcio: En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del rgimen de la manus y las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vnculo estable y permanente. Para librar a la mujer, se requeran actos solemnes de forma y contenido contrario a los de sus constitucin, de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unin solemne con los ritos de la confarreatio, la cesacin de la manus tena lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en el que la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia del esposo. Las primitivas causas del divorcio tienen un carcter mgicoreligioso: el adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonesto. En la concepcin clsica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan
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en este caso de divortium o repudium (divortium = divorcio bilateral; repudium = divorcio unilateral). No se considera necesario ningn acto formal, slo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicacin del repudio. Augusto en la ley Iulia de adulteriis, establece que el repudio deba comunicarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos pberos y prohbe a las libertas divorciarse del patrono. Una constitucin de Alejandro Severo (CI. 8.38.2) declara la nulidad de la clusula que penalizase al autor del repudio, y el divorcio sigue considerndose un acto libre y se declaran nulos los pactos de no divorciarse. d. Las segundas nupcias: Una nueva unin matrimonial con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolucin del matrimonio anterior, cuando el repudio ha sido notificado. El nuevo matrimonio no est sometido a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda, rige el principio del antiguo derecho y debe esperar 10 meses para volver a casarse. Pero ese plazo no se exige para la mujer divorciada, y ello podra ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que se imponen determinadas medidas de control para evitar engaos y fraudes. En la legislacin de Augusto la lex Papia Poppaea establece la obligacin de contraer matrimonio para los hombres entre los 25 y los 60 aos, y las mujeres entre los 20 y los 50 aos. Los que incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sancin si no contraen nuevo matrimonio: las viudas a los 2 aos de la muerte del marido, los divorciados a los 18 meses. 13.5. El concubinato La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su unin se considera como matrimonio injusto o como concubinato. La unin con determinadas personas de clase social inferior la que distinguen un matrimonio de un concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad del marido, ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legtimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo, se considera contubernium y solo se le reconocen determinados efectos morales. El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin matrimonial de Augusto. La lex Iulia adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum (esclavas, libertas, actrices, condenadas en juicios
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pblicos y, adulteras). La lex Papia Poppaea estableca que no podan ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la formacin de concubinato. En la prctica, el concubinato se da tambin con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la intencin con que unan era lo que lo distingua del matrimonio. 13.6. El matrimonio en derecho postclsico Las nuevas concepciones sociales sobre la familia fundada en el parentesco natural (cognatio), hacen que la institucin matrimonial, pase por profundas reformas. Se atribuye al consentimiento (consensus affectio) un nuevo sentido: la reciproca voluntad de los cnyuges que da vida al matrimonio, se considera ahora una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestacin de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vnculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vnculo conyugal. La legislacin de los emperadores, asume una posicin hostil frente a las concepciones clsicas, y se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio que existe por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de los cnyuges pierda su capacidad jurdica. Por ello la cautividad, la esclavitud y la deportacin no disuelven el matrimonio como en derecho clsico. Constantino en el ao 331 d.C, intenta dar una nueva reglamentacin del divorcio, especialmente del repudio o divorcio unilateral, limitndolo a tres motivos o causas por parte del marido o de la mujer. Castiga al que se divorcia sin estas causas con penas pecuniarias respecto a la dote y a sus propios bienes, e incluso con el exilio de la mujer que abandonase al marido. Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas: 1. Divorcio con justas causas. El adulterio, o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la falsa acusacin de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relacin sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio. 2. Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las causas justas. 3. Divorcio por el acuerdo de ambos cnyuges (communi consensu).
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4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad de alguno de los contrayentes: incapacidad para engendrar, cautividad, esclavitud, locura, eleccin de vida claustral o voto de castidad. El que se divorcia sin causa justa o el culpable en el divorcio con causa justa, viene castigado con la prdida de la dote y donacin nupcial, si no existen estos bienes con la cuarta parte de sus bienes propios. Adems se le conmina con penas personales, como el retiro a un convento. En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone tambin prohibiciones y limites en consideracin a los hijos nacidos del primer matrimonio. El plazo para que la mujer viuda o divorciada pueda volver a casarse es ampliado de diez a doce meses. Justiniano dispone que todo lo adquirido del cnyuge premuerto, tanto inter vivos como mortis causa, pasase en propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservndose al viudo que contrae nuevas nupcias solo el usufructo. Justiniano considera al concubinato como una unin inferior al matrimonio. La esclava concubina del dueo y sus hijos se hacen libres si el dueo no ha dispuesto lo contrario. Se permiten determinadas liberalidades mortis causa en favor de la concubina y los hijos naturales, en mayor o menor cuanta, segn concurran o no con los hijos legtimos. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislacin del Bajo Imperio admite tres formas de legitimacin de los hijos naturales: 1. Por subsiguiente matrimonio, cuando la relacin de concubinato se convierte en matrimonio legtimo. 2. Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptacin de los gravosos deberes que se imponan a los decuriones. 3. Por decisin imperial (per rescriptum principis).
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14. TEMA 14: LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES 14.1. Rgimen tradicional del patrimonio familiar
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estn inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar, regido por la suprema autoridad del paterfamilias. A la mujer se le aplicaban las reglas generales de los sometidos a potestad; sin embargo, la funcin de la mujer en el matrimonio y en la domus como materfamilias determin desde edad muy temprana algunas normas especiales. Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio ms o menos cuantioso, integrado por la dote, que el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportacin definitiva (o formado por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui iuris). Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De ste dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. En las costumbres romanas se sola dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio a titulo de peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le haca o por los esclavos o tiles que pona a su servicio. La actuacin de la mujer recaa en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores domsticas. Una antigua costumbre haca que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legndole la dote y el peculio. 14.2. Rgimen clsico de separacin de bienes Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolucin de las antiguas costumbres, con su frecuente secuela de divorcios, exigen medidas para proteger la situacin de la mujer, se imponen normas especiales de separacin de bienes. Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer continan aplicndose, an cuando con la generalizacin del rgimen dotal encuentren distintos fundamentos. As, la dote se sigue considerando como una definitiva aportacin al marido, de la que l dispone como propietario. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda. Por ello le lega la dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destin en vida y asegura la continuacin de la viuda en la familia y en la direccin del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. Todas estas normas especiales a favor de la mujer integran un tradicional ius uxorium, como el estatuto propio de la uxor. Los juristas niegan que se pueda aplicar a la concubina. La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin del patrimonio de la mujer imponen normas de transicin como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae (El edicto de altertro
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se refiere a todos los legados a favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae renunciaba a los legados de cualquier clase contenidos en el testamento del marido. Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el mbito de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges (la dotes, bienes extradotale y donaciones nupciales). A) LA DOTE La dote constituye el centro de toda la compleja regulacin romana de los bienes matrimoniales y el entre patrimonial de mayor relevancia en las relaciones entre cnyuges. La dote tiene una configuracin propia. Los bienes que la integran forman una unidad de administracin, no a los sujetos. Por tanto, se entiende, por tanto, que es una masa particular de bienes destinada al matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn sujetos a obligaciones por la dote, pero as como el marido asume una funcin clara como titular y administrador de los bienes, la mujer mantiene una posicin secundaria sobre los mismos. La mujer nace y vive para el matrimonio y a l destina la parte ms importante de sus bienes, que es la dote; por ello, le pertenece en cuanto favorece al matrimonio y se destina a sus necesidades. Cuando las circunstancias sociales hacen que este destino de la dote pueda ser cambiado, se tiende a asegurarla, limitando las facultades de disposicin del marido. Constitucin de la dote: Se constituye por las siguientes formas: Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. Obligacin de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos: o Dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si es sui iuris o o el padre o el abuelo paterno o alguien que intervenga por mandato de la mujer. Promisio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulacin. El acto de constitucin de la dote se entiende sometido a la condicin de que se celebre el matrimonio. La dote durante el matrimonio Aunque la dote se encuentre a disposicin del marido, que es el titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, existen en la regulacin clsica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. De las decisiones de los juristas, se desprende que se la destine a la mujer durante el matrimonio. As, Escevola hace referencia a frecuentes convenciones privadas, en virtud de las cuales el marido no reclamaba la dote prometida y, en cambio, el padre o la mujer misma provea a sus propias
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necesidades y a las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite. En cuanto a la administracin compete al marido, quien esta obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los fundos dotales itlicos y de los esclavos dotales, as como para la realizacin de gastos e impensas tiles; el marido no puede cambiar el cultivo del fundo a no ser a peticin de su mujer. Todos estos principios que se consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote estn dirigidos a asegurarle a ella la restitucin, ms que a limitar la gestin del marido. El propio inters de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realizacin de ciertos actos, como el de accionar por eviccin en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso, quede indotada. Restitucin de la dote Es un derecho de la mujer sobre su dote, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipul la restitucin, o con la actio rei uxoriae en cualquier caso. Existe una obligacin por parte del marido de restituir; a ello la mujer no puede renunciar, salvo que la dote se destine a los hijos. Adems, sta goza de un crdito privilegiado, en virtud del cual tiene preferencia en la venta del patrimonio del marido, para la restitucin de su dote, a los acreedores e incluso al fisco (crdito de ste no fuese anterior). Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitucin al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la mujer puede solicitar la devolucin de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si sta muere despus del divorcio, la accin de restitucin puede ser ejecutada por sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora. El marido que goza del beneficium competentiae, en virtud del cual slo puede ser obligado a la restitucin en los lmites de su activo patrimonial, tiene tambin la facultad de deducir de la restitucin de la dote ciertas retenciones, basadas en la existencia de hijos, de gastos necesarios, donaciones, etc. B) BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES Son los bienes no entregados en dote, (res extra dotem), comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos bienes: a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio), introduccin de bienes propios introducidos en la casa del marido. Estos bienes no pasan a ser propiedad del marido, por esta razn, para evitar dudas en caso de disolucin del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. En el caso de que stos se hubieran confundido en el patrimonio del marido, y ste se negara a devolverlos, la accin procedente en derecho clsico sera la actio ad exhibendum previo al ejercicio de la reivindicatio.
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b) Bienes propios (predios crditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que administraba ella misma o confa a l su administracin. No son a ttulo de dote, sino de parafernales o extradotales. Estos bienes constituan una aportacin paralela a la dote que tambin se hacan propiedad del marido durante el matrimonio, y deban ser restituidos a su disolucin (podan ser reclamados mediante una condictio). En la fase final de la evolucin, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la mujer que ella contina administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en administracin al marido. Sobre stos implanta un nuevo rgimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestin de los mismos. c) La mujer administradora y empresaria: Aunque en algunos textos jurisprudenciales se afirma que la condicin de las mujeres era peor que la de los varones y que estaban apartadas de todas las funciones civiles y pblicas, entre ellas las de oficio de banquero, la realidad social reflejada en algunas fuentes demuestra que eso era muy diferente. Segn esos documentos la mujer poda negociar e incluso intervenir en importantes empresas edilicias y conceder prstamos. Si era hija de familia, la mujer poda ser titular de un peculio. Gayo cita que Juliano, conceda a la hija adems de la accin de peculio la accn tributoria. Sobre el ejercicio de negocios por la mujer, existen referencias a documentos de prstamos concedidos por mujeres. Tambin existen referencias de mujeres que estn al frente de fbricas de tejas, materiales de construccin y que se sirve de numerosos esclavos gestores y de vicarios de estos as como de libertos. C) DONACIONES NUPCIALES La prohibicin de las donaciones entre cnyuges es la consecuencia prctica y lgica de las reglas y principios vigentes en la ordenacin de los bienes del matrimonio. Todos los entes patrimoniales estudiados (extradotales, puculio o dote) presuponen en su origen y efectos una precisa separacin del patrimonio del marido, que slo poda ser actuada si quedaba excluida la posibilidad de recprocas liberalidades entre los cnyuges, que conduciran a una fusin de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada deba disminuir por las donaciones de sta al marido, ni mucho menos la mujer poda desprenderse de sus bienes dotales o extradotales en beneficio exclusivo del mismo. Existen dudas sobre el origen de la prohibicin de las donaciones entre cnyuges; las opiniones se dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibicin. La lex Cincia de donis et muneribus (ao 204 a.C.) admita las donaciones entre cnyuges y las exceptuaba expresamente del lmite impuesto a las donaciones en general. La fecha de esta ley se suele establecer como tope a partir del cual surgi la prohibicin. La lex Cincia declara que las donaciones entre cnyuges son nulas.
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En cuanto al fundamento de la prohibicin; era de inters publico salvaguardar a la mujer su dote, y se dictan toda clase de medidas para su restitucin, tambin se atiende a la separacin de patrimonios. Por todo ello, es explicable que la prohibicin se justifique en que movidos por el amor conyugal, no se expoliasen recprocamente. La mutua confianza y entrega de los cnyuges poda llevar a una confusin patrimonial de desastrosas consecuencias para el menos precavido de ellos, en una poca de frecuentes divorcios. El rgimen de las donaciones en el derecho posclsico y justinianeo mantiene, al menos formalmente, la prohibicin de donaciones entre cnyuges y con la modificacin del SC del ao 206 (que permite la convalidacin de las donaciones, si no haban sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la prctica anterior de confirmacin mediante legados). Pero junto a ella se introduce una nueva regulacin de la llamada donatio propter nupcias. Se introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios ms abundantes y seguros que los que tena con la restitucin de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocacin. Un paso previo a la definitiva regulacin de Justiniano lo da su to Justino, afirmando el paralelismo entre donacin nupcial y dote, admitiendo que lo mismo que la dote poda ser aumentada durante el matrimonio, el marido poda aumentar en la misma proporcin la donacin nupcial. Justiniano considera vlida la donacin que sea una contraprestacin a la dote y proporcional a ella, ya que el exigirse su restitucin al final del matrimonio, igual que la dote, no se reputaba una verdadera donacin. La considera destinada a la familia y la justifica en inters de sta y como contraprestacin a la dote. Con ello refuerza las reglas para una eventual restitucin, considera los bienes de los cnyuges como un patrimonio comn destinado a la familia, bajo la direccin del marido, estableciendo con ello las bases de una comunidad de bienes entre cnyuges.
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15. TEMA 15: TUTELA Y CURATELA 15.1. La tutela originaria
En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por s mismos. Se consideran incapaces: los impberes por razn de su edad, las mujeres en razn de su sexo (quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias) y los locos y los prdigos (se someten a curatela desde que se consideran incapaces). La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema autoridad del paterfamilias. Cuando ste falta es necesario que nombre otra persona para proteger y defender a los sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el heredero designado en el testamento, o el adgnatus proximus que ser beneficiario de la herencia. Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecera en la familia y sera administrado como propio por el tutor. Desde la XII Tablas se prohbe esta absorcin del patrimonio del pupilo y se concede una accin contra el tutor que se lucra de sus bienes. Cuando desaparece la antigua concepcin de la famita agnaticia, tutela y curatela asumen una funcin protectora y asistencial del incapaz, que se considera un deber o carga pblica; desaparece la tutela de las mujeres y las instituciones de tutela y curatela llegan a confundirse. 15.2. Tutela de los impberes Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad es necesario suplir la potestad, o capacidad natural de engendrar, es necesario suplir la potesdad del padre por otra persona, un tutor, que le asista en sus actos de disposicin para los que no tiene capacidad de obrar. En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases: a) Los infantes, que son lo que no pueden hablar razonadamente (menos de 5 7 aos), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a ellos el tutor tena una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y completa. b) Los infantia maiores (edad prxima a la pubertad), que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas.
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15.3. Funciones y responsabilidades del tutor Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes se concretan en las dos ms importantes: la gestin de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante la interposicin de su autoridad (auctoritatis interpositio). Negotiorum gestio: Consiste en la gestin de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre propio y tambin en la administracin de sus bienes, se da especialmente en el caso de los pupilos menores de siete aos que carecen de capacidad para negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, stos responden solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo. Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia o validez al negocio realizado por el pupilo mayor de siete aos. La jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. Determinados actos, como la aceptacin de herencia, o la peticin de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la asistencia del tutor. Acciones: la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes actios: Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter penal y con ella se consegua el doble de lo defraudado por el tutor. Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una accin pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor. Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor responda originariamente por dolo, pero en la poca clsica tambin por culpa o negligencia y se concede una actio utilis tutelae contra el tutor que se muestra negligente o inoperante. El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyndose tutor ejerca la tutela, se concede la accin pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo. 15.4. Tutela de las mujeres Podemos distinguir dos fases o perodos en la evolucin histrica de la tutela: Originariamente, la tutela mulieris responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que ste ejerca sobre los miembros del grupo. La mujer estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la
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tutela; facultades que traan consigo la gestin y disposicin definitiva de los bienes de la mujer. La tutela vena a ser un medio de suplir la potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer. A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega el rgimen de la tutela mulieris pierde su razn de ser. As se admiti en la prctica de la poca republicana que el marido, mediante la optio tutoris, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ide el recurso de la coemptio tutelae evitandae causa, para llegar al mismo resultado. Superados los lmites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones a favor de ella, llega a desaparecer por completo. De otra parte, Augusto liber de la tutela a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de gracia a la institucin mediante la abolicin de la tutelae legtima. Esta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misa puede solicitar del magistrado la denominada tutela dativa, pero de hecho con la progresiva independencia y liberacin de la mujer, es slo un lmite formal que puede perfectamente superar. Por ello, superados los lmites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella, llega a desaparecer por completo la tutela. Existi la posibilidad de que el tutor de la mujer fuera el propio marido o que fuere nombrado por el magistrado tutor dativo de la mujer. En derecho justinianeo convergen, pues, las dos tendencias que se muestran a lo largo de toda la evolucin histrica: a) La tendencia liberadora de la mujer que lleva a la desaparicin de la tutela y, de la proteccin de sus bienes contra los actos interesados del marido y, b) La tendencia de la comunidad conyugal (rgimen de comunidad de bienes) de goce y disfrute de bienes durante el matrimonio, regida por el marido y limitada slo por las medidas necesarias para garantizar la propiedad de los cnyuges sobre esos bienes. 15.5. La curatela Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos con especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum), como de bienes privados. En relacin con los incapaces, las formas ms antiguas de curatela, reconocidas ya en la ley de las XII tablas son las de locos y la de prdigos: A) CURATELA DE LOS LOCOS Cura furiosi: La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles. Si falta el curador legtimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio. B) CURATELA DE LOS PRODIGOS
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Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes (despilfarrar o mal gastar) han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis). El curador interviene slo en los negocios que suponen una obligacin o una disposicin, no en los negoscios que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adicin de la herencia. En los supuestos de que el curator incurra en responsabilidades de fraude o dao patrimonial, se da contra l la actio negotiorum gestorum; de la que puede servirse el curator como accin contraria para el reembolso de los gastos causados por su gestin.
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16. TEMA 16: LA HERENCIA 16.1. Sucesin mortis causa y herencia. Terminologa
Gayo la herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto. En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con la sucesin o herencia de una persona: 1) Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio. 2) Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situacin y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica, la sucesin se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem o sucesin universal. Los postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares. La sucesin universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio en bloque comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen. Se produce dos formas: a) Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogacin (adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopcin a la potestad de otro parterfamilia, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin. b) Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la sucesin se producen tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum). Si el pasivo es superior al activo se considera la herencia daosa (hereditas damnosa). Los bienes hereditarios y las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio, producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero. 16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la
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estructura de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un heredero (heres) o continuador de los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran llamados los sui o hijos en potestad, despus el agnado prximo o pariente varn ms inmediato y en defecto de este, los gentiles. En la ley de las XII tablas la herencia tiene ya carcter patrimonial. En derecho clsico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificndose con pecunia. En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurdico. Quizs desde el final de la poca clsica la herencia se considera como una universitas iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: un rebao o una nave), y de la universitas personarum (una corporacin o un municipio). Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurdico unitario, el testador dispone de ella con un acto nico: el testamento; tambin el heredero la adquiere mediante un acto nico que es la adicin. La accin de peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio. Por ltimo, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio. En derecho postclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitas, y se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una sola persona. 16.3. El objeto de la herencia La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el "de cuius" (difunto o causante), salvo las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. Los derechos reales en general eran transmisibles, con excepcin de aquellos de carcter personal, como son el usufructo y el uso y la habitacin. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere. En general son transmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideracin a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento (en determinados aspectos). Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del antiguo carcter familiar de la herencia. En primer lugar, los sacra o cultos familiares se consideraban vinculados a los miembros de la familia, impidindose a los extraos, que reciban algo del causante, la obligacin de contribuir a su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se consideraba tambin vinculado a la familia, diferencindose los sepulcros
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familiares, que se prohbe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las reglas de la fundacin sepulcral, y los sepulcros heredados comprendidos en la herencia. Por ltimo, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos. El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se divida en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurra a subdividir stas en mltiplos de 12, 24, 36, etc. 16.4. Hereditas y bonorum possessio El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vnculos de potestad. Supona un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Segn el precepto de las XII tablas, en caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad (sui) y en defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un testamento; slo en su defecto hace los llamamientos legtimos. En stos se considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos ningn vnculo directo de potestad. De otra parte, el padre tena la facultad de desheredad a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et necesarii), era obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos de herencia daosa, ello poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo rgimen hereditario: la bonorum possessio . La bonorum possessio tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia (Gayo el pretor asignaba la posesin incluso a uno de los litigantes en tanto durase el juicio). Al final de la Repblica tendra un sentido ms amplio de proteccin del bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesin hereditaria, legtima y contra el testamento, junto a la herencia civil. A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum possessor slo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesin tutelada por la accin publiciana y los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su calidad de heredero o poseedor, dispone del interdictum quorum bonorum que tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor
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de los bienes dispone de este derecho como un beneficio pretorio, terminan equiparndolo al heredero. En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y el derecho pretorio, y abolido del procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamndoles honorarii sucesores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias. Se distinguen las siguientes clases posesin de bienes hereditarios: Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor. Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto, la concede el pretor despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren. Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin: Bonorum possessio secumdum tabulas: conforme al testamento. Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento, el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos; primero los hijos, despus los legtimos y luego los cognados. Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido. En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio: Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesin de los bienes est subordinada al derecho del heredero civil. Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse vlidamente al heredero era la introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio doli. Esta posibilidad de oponerse slo se admiti por obra de los pretores y de los prncipes al final de la poca clsica. 16.5. Presupuestos de la sucesin hereditaria Muerte de una persona que puede dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva. El considerado beneficiario debe probar ese hecho. En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la condena. Tampoco tena herencia el servus poena o esclavo en virtud de condena penal.
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a) Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. Los jurstas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contempornea o sucesiva poda suscitar dudas: Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uno del otro. Si ninguna de las partes consigue probar la premoriencia de uno respecto a otro se considera que ambos han muerto contemporneamente. Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera (ejemplo, en un viaje por mar mueren los dos hijos impberes), se considera a ste sustituto de los dos hijos. En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto despus de su padre, y por lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidi que el padre haba muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una presuncin de premoriencia para favorecer a la madre, por su parentesco de cognacin, en lugar de los agnados. b) En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo sea impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus. Llamada o delacin hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella. 16.6. La delacin de la herencia La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios o extraos, ya que si eran sui et necesarii, es decir los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delacin. Existen las siguientes causas de la llamada o delacin: Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para despus de su muerte. Por la ley o falta del testamento (ab intestato): si el causante mora intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar atribuida por la ley, pero la distincin no es clara porque tambin la llamada testamentaria se califica ex lege. Las dos causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no
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puede morir intestada enun parte, y en otra con testamento. Esta regla supone importantes efectos; el testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el testamento que slo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin ab intestato; si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesin intestada, sino que el heredero la adquiere tambin. Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti la excepcin del testamento militar. La regla va perdiendo valor prctico. En derecho postclsico, el testamento se anula en parte y se da paso a la sucesin intestada. En derecho justinianeo, aunque se mantiene la regla de la incompatibilidad, se llega a la solucin de que el testador no puede disponer en parte, pero si algn heredero renuncia o es incapaz se abre para su parte la sucesin intestada. Sucesin legtima contra el testamento; se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento. La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, puede tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de heredero se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de un hecho futuro e incierto, o a trmino de un hecho futuro y cierto. En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio), se acept que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una caucin de restituir la herencia si realizase el acto prohbido. La sucesin intestada se considera "deferida" -es decir, que se llama a los herederos legtimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o que ste no producir sus efectos jurdicos. 16.7. Transmisin de la herencia La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cesio a favor de otra persona que en virtud de la declaracin (addicere) del magistrado se convierte en el heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la herencia; s
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poda realizarlo despus de aceptada la herencia, para transferir las particulares relaciones que la componen con excepcin de las que no podan transmitirse. La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedi las transmisin a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochrsele negligencia; o en el caso de que el instituido sea un mayor de 7 aos que ha omitido la aceptacin. Justiniano generalizada el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el heredero legtimo o testamentario ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de 1 ao contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin. 16.8. Adquisicin de la herencia A efectos de la adquisicin de la herencia, Gallo distingue tres categoras de herederos: 1. Heredero necesario 2. Herederos suyos (o de derecho propio) y necesarios. 3. Herederos extraos. 1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento de morir el testador le hace libre y heredero, con independencia de su voluntad . 2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et neccesarii): son los hijos o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llamaban herederos suyos, o de derecho propio, porque son "herederos domsticos", es decir, de su propia casa, y ya en vida del padre son en cierto modo dueos. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quieran o no quieran, lo mismo en la sucesin testamentaria que en la intestada. Al considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daos que podan derivarse como consecuencia de la transmisin hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedi el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). As en el caso de herencia daosa, el patrimonio se venda en nombre del padre. La abstencin de la herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o apoderamiento de los bienes de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El pretor considera al que
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abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna accin a su favor ni contra l. 3. Herederos extraos (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian. 16.9. Aceptacin o adicin de la herencia Segn Gayo, el heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia mediante tres formas: a) declaracin formal y solemne (cretio), b) gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio); y, c) simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La cretio, o aceptacin, es la toma de posesin antes testigos de los bienes hereditarios, acompaada de una declaracin solemne. Esta forma se utilizaba siempre que poda haber dudas sobre la aceptacin; poda ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo, ordinariamente 100 das, dentro del cual deba aceptarse. La gestin de bienes como heredero supone la toma de posesin de los bienes hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero. Supone, pues, la realizacin de cualquier acto o comportamiento en relacin con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar. La simple voluntad de aceptar la herencia sin realizar acto alguno de gestin, se considera suficiente para adquirir la herencia. Para evitar injustificados retrasos en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para deliberar. A peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no poda acumularse el tiempo para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro. 16.10. Herencia yacente Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delacin o llamada y la aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. Tambin se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se cumple la condicin impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendr heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo. En la concepcin que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos tambin la tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad econmica e independiente. Se trata de una construccin doctrinal mediante el
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recurso a la analoga. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, acta en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocio con la misma herencia yacente, considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos o disminuciones. En inters de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para l se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones. Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo o res nullius, y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones. Los juristas consideran que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por el heredero, incluso antes de la aceptacin. De otra parte, esta situacin de los bienes est en relacin con la usucapio pro herede, por la que se podra adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios durante 1 ao. Justiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como persona o sujeto de derecho, al considerarse como duea, domina; sin ser un principio general. 16.11. Usucapio pro herede Originariamente los bienes hereditarios se incluan entre "las dems cosas" aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesin durante 1 ao para poseer por usucapin las cosas hereditarias. La especialidad de tan particular usucapio consista en que era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para entender la usucapin a toda la herencia. La razn, segn Gayo, es porque los antiguos queran que las herencias fueran aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que hubiera quien pagase a los acreedores. La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapio. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes (universalidad), considerada como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. Adriano, concede al heredero accin para reclamar la herencia al que ha usucapido un objeto de ella y obtenerlo como si no lo hubiera hecho. Sin embargo, en derecho clsico, como relicto histrico del antiguo rgimen, pervive una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapir en 1 ao frente al heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor, a ttulo de heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento. 16.12. Confusin hereditaria y separacin de bienes
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La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusin hereditaria, porque a partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante. Consecuencia importante de esta confusin es la extincin de las relaciones jurdicas que existan entre el heredero y el difunto. Por ello, la obligacin cuando uno u otro eran recprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante; tambin el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario. La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y ste a su vez de Seyo), los patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la serie de predecesores. Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurran con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Poda suceder que mientras los acreedores del difunto confiaban en cobrar sus crditos en vida de ste, al pasar el patrimonio al heredero, ste estuviese cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legin de acreedores, con los que ahora tenan que disputarse los bienes de la herencia. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedi en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos: a) La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero preste garantas de pagar las deudas hereditarias, conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. Tambin puede limitarse su actuacin prohibindole enajenar los bienes hereditarios si slo podra reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la accin de injurias. b) La separacin de bienes (separatio bonorum). Ante la peticin de los acreedores: el pretor puede decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores procede una accin revocatoria. La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan con dos procedimientos ejecutivos distintos: a) sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto; y, b) sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores.
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En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y otros no, los efectos de la separacin se producen slo en relacin con los que la han solicitado, es decir, los que no la pidieron concurrirn con los acreedores del heredero. 16.13. El beneficio de inventario Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, concede el llamado beneficio de inventario; por ste, el heredero slo responde en los lmites del patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 das siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o dentro de 1 ao desde la muerte del causante cuando la herencia se encuentra en lugar lejano a su residencia. El inventario se realiza en presencia de notario (tabulario) y de testigos. Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la accin de regreso contra los legatarios a quienes se haba entregado el objeto o dinero legado.
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17. TEMA 17: LA SUCESIN INTESTADA 17.1. La sucesin ab intestato
La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos: Si una persona ha muerto sin testamento. Si el testamento careca de los requisitos exigidos, o si se haba hecho nulo con posterioridad, o era revocado. Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declaran ineficaz. 17.2. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil Ley XII Tablas: Si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de derecho propio, tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn agnado tengan la herencia los gentiles. Segn esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos: a. Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquellos que estaban en lugar de hijos. Se tienen en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos "suyos" los hijos que no estn ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente (por haber fallecido o por emancipacin). Todos los herederos "suyos" suceden al difunto, aunque estn en desigual grado de parentela; la particin tiene lugar no por cabeza (per capita), sino per stirpes, es decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porcin que correspondan a su padre por derecho de representacin. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre "en cierto modo dueos"; sin embargo, pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor. b. Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea del varn, es decir, los que estaran sometidos a una misma potestad si el comn paterfamilias no hubiese muerto. La ley llama al agnado ms prximo que excluye al ms remoto; en caso de que existan varios agnados del mismo
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grado, la herencia se divide por cabezas. Ejemplo; si existen varios hermanos del difunto le suceden todos, pero si concurren un hermano y un sobrino (hijo de otro hermano que muri antes) sucede slo el hermano. Entre hermanos no se haca distincin de sexos, pero la jurisprudencia excluy de la herencia a las agnadas de grado ulterior (tas, sobrinas, etc). El agnado no es llamado como heredero. El llamamiento al agnado es nico, y si ste no llega a adquirir la herencia, sta sigue en situacin de yacente. c. Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor comn con el mismo apellido o nombre gentilicio. 17.3. La sucesin intestada en el edicto del pretor Para corregir las estrictas normas de las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognacin, para concederles la posesin de los bienes. El objeto de la bonorum possessio, que originariamente slo poda ser de bienes corporales, fue extendindose hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categoras de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vi et uxor. 1. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estn o no sometidos a potestad; por tanto suceden: a. Los suyos o de propio derecho y b. Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes: a. Los hijos emancipados por el causante. b. Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin. c. Los hijos dados en la adopcin y despus emancipados por el adoptante. No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que ste emancipa despus, ni los adoptados por otra persona y no emancipados, que suceden al adoptante. A la posesin de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representacin de su padre. Segn el orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurra con sus propios hijos a la herencia pretoria.
2. Legtimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser llamados los sui en la primera categora de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en sta se comprenden prcticamente
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los agnados. Lo mismo que en la sucesin legtima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el heredero civil (sine re). 3. Cognados (cognati) o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categora los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta el sexto grado. Se consideran equiparados a stos los agnados por adopcin o conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesin agnaticia. Los cognados o parientes ms prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). Los pstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden tambin en esta llamada. 4. El marido y la mujer (vir et uxor). Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia de matrimonio vlido, con independencia de la manus. En la sucesin de los libertos, el edicto concede la posesin de los bienes por el siguiente orden: a) hijos del liberto, b) herederos legtimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono, c) cognados del liberto; d) agnados del patrono; e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viuda o viudo del liberto o liberta; y, g) cognados del patrono. Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes Caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario pblico. 17.4. Reformas de la legislacin imperial La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislacin del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. El S.C. Tertuliano, de la poca de Adriano, llam a la madre a la sucesin de su propio hijo. La madre, deba tener el ius liberorum (lo tena la ciudadana que tuviese tres hijos o la liberta que tuviera cuatro) y es llamada con preferencia a los agnados, pero solo a la sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni tampoco hermanos consanguneos. El derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del ius liberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone que la
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madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tos paternos del difunto. Justiniano declara que la sucesin de la madre es independiente del ius liberorum. En consecuencia, hereda con agnados colaterales. Estas disposiciones particulares dan lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de distinto origen y en parte contradictorias, que aparecen juntas en la compilacin justinianea. 17.5. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano Justiniano reelabora en la Novela 118 del ao 543 y en la 127 del ao 548, todo un nuevo rgimen sucesorio. Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o cognaticia (parentesco de sangre) y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden de sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes: a) Los descendientes, cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o dados en la adopcin. Los descendientes de igual grado heredan por cabeza; los nietos heredan por estirpes en representacin de su padre premuerto. b) Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de padre y madre: a) Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. b) Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y s slo existen stos, la herencia se reparte en las dos lneas y dentro de cada grado por cabezas. c) Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representacin de los descendientes de hermanos premuertos. c) Los hermanos y hermanas de un solo vnculo consanguinei: del mismo padre; uterini: de la misma madre; heredan por cabezas, con derecho de representacin de sus descendientes. d) Los otros colaterales, hasta el 6 y 7 grado como en el edicto pretorio, los ms prximos excluyen a los ms remotos. Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesin (de ordinario, la cuarta parte), variable segn los parientes con quienes concurra.
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18. TEMA 18: LA SUCESIN TESTAMENTARIA 18.1. Concepto y caractersticas
El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte(Ulpiano). El testamento es una declaracin unilateral de voluntad hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes caractersticas: Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. Ello supone que slo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento. Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable hasta el momento de la muerte de ste. Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia. 18.2. Formas antiguas y clsicas Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejrcito: Testamento ante los comicios curiados: se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al ao a la confeccin de testamentos. El acto se realizaba por una declaracin oral del disponente y quiz en una aceptacin por parte de la asamblea. Por las dificultades que supona, entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan simblicamente. Testamento en procinto, o en pie de guerra, es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra (procinto se llama al ejrcito cuando est dispuesto y armado). La declaracin que se haca ante el ejrcito perda su validez, una vez que el testador volva de la campaa. Se aadi despus una tercera clase: Testamento por el bronce y la balanza. Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la balanza y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien haba designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad despus de su muerte, por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio solo podan transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. La
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jurisprudencia pontifical atribuye a los ritos del bronce y la balanza los efectos de un testamento para asignar todo el patrimonio hereditario en su conjunto. En poca clsica slo perdura el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio), en una primera etapa, despus se escriben en tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. La adquisicin se realiza ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no inmediatemente, sino en el momento de la muerte del testador. La mujer realiza actos testamentarios con intervencin del tutor. A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o muncupativo, hasta el punto de que coexiste con el escrito. Desde el final de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento (bonorum possessio secundum tabulas), al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las siete personas que intervenan en la mancipatio (5 testigos ms el libripens y el emptor). Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Po. Si existen despus dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente. 18.3. El testamento militar Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares. La especialidad consista en que se admite que los soldados: "hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes". La formacin de un rgimen testamentario particular (ius singulare) a favor de los militares representa no slo la derogacin de las formas requeridas por el derecho civil, sino tambin innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las palabras o verba. Aunque no se somete a las reglas del derecho civil, ello no quiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales. Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn testamentario son las siguientes: el militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesin intestada; tampoco se le aplica el principio "una vez heredero, siempre heredero" y puede instituir herederos bajo condicin o trmino, o realizar instituciones sucesivas; puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni responde
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de las deudas y ni tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra; puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido; puede disponer legados sin que tengan la reduccin de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es siu iuris. En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estn en tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaa. Con ello, el rgimen especial se transforma en una forma extraordinaria de testamento. 18.4. El codicilo El testador poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo cdigo, que se presentaba como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen en la poca de Augusto y se difunde en la prctica al ser una forma ms breve y ms libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en l, y si la herencia no se acepta los codicilos no tienen efecto. Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocacin de estas disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de herederos; sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo (sea mi heredero quien designe en mi codicilo). La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. Si las expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento podan contener este tipo de disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero. En la prctica al considerarse el codicilo como un testamento ms sencillo, surge la costumbre de que el testador incluya en el testamento la llamada clusula codicilar, por la que declara que, aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo. En la poca clsica no se requera ninguna forma especial. Las formas legales surgen en poca postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tena el testamento exigindose el mismo nmero de testigos. De otra parte, el rgimen ms libre y sencillo de codicilo hace que se extienda al testamento. Desde la poca de Alejandro Severo se abandon la exigencia de que se redactase el testamento en latn y Constantino elimin los requisitos de las palabras solemnes. Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin de heredero.
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18.5. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso. La distincin entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante cinco testigos; y cerrado, que se presenta con la firma de siete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama "tripartito", porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultnea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de los testigos; y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En occidente se admiten nuevas formas como el testamento "recproco", y "escrito" de la propia mano del testador (testamento holgrafo) que no necesitaba testigos. Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios pblicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial. Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias: Testamento en tiempos de epidemia. Segn la Constitucin de Diocleciano no se requiere la presencia simultnea de los testigos y se admite que sean sucesivas. Testamento que se hace en el campo. Segn la Constitucin de Justiniano del ao 534, poda hacerse ante cinco testigo si no se encontraban los siete requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar despus de la muerte del testador. Testamento del ciego: en derecho postclsico el ciego deba dictar el testamento a un notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en presencia de los dems. Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador. Testamento en beneficio de la iglesia o de obras pas: estas disposiciones estn exentas de la observancia de formas legales. Justiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma de testamentos con siete testigos para poder instituir heredero.
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18.6. Capacidad para testar (testamentifactio) Para saber si un testamento es vlido debemos ver primero si el testador tena facultad de testar (testamentifactio activa). Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere slo al testador, sino tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en el testamento. A diferencia de la testamentifactio activa, las fuentes postclsicas se refieren a la testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere tambin capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens. Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y siu iuris. Los sometidos a potestad pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepcin de estos casos, el testamento del hijo no es vlido. Al consistir ste en una declaracin consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idneas para manifestar su voluntad. As, los impberes se consideran que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia. Los sordos y los mudos no podan intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito, los emperadores concedan caso por caso la capacidad. La mujer poda testar con la intervencin del tutor. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de la mitad de su peculio. La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque despus llegase a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisin de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado y su testamento era vlido. Adems, el pretor concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste era invlido segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los herederos civiles legtimos. 18.7. Capacidad para heredar La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes testamentifactio pasiva, requera la condicin de ser ciudadano y libre; es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptacin y no a la llamada o delacin. Para ser heredero ab intestato era necesario la condicin de libre y ciudadano. Los esclavos y los extranjeros no podan ser llamados a la sucesin intestada. Podan ser instituidos herederos: Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el dueo. Por ello, necesitaba su mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere la capacidad del que lo tiene en
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potestad porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe l; si es instituido heredero por su propio dueo y le concede al mismo tiempo la libertad a la muerte del testador se hace heredero necesario. Justiniano, dispone que, en la institucin de herederos del esclavo propio, se considere implcita la manumisin. Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del paterfamilias y para l. Los latinos podan aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latni iuniani. Los peregrinos en cambio, no podan heredar. Las mujeres podan heredar, pero la ley Voconia las excluy de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay en desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial. La institucin de heredero de una persona incerta es nula. Se entiende por persona incierta aqulla de la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. Tambin las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o dejar la designacin al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.). Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos, es decir, los que nacan despus de la muerte del padre. Se admiti la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de ste. Cuando el pstumo es ajeno, y ya est concebido, el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clsicos y declara que el pstumo, sea propio o ajeno, puede ser contemplado en el testamento. Existen dudas y controversias entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes pblicos y colectivos (personas incertas). Con anterioridad al Principado, se consideraron como personas inciertas, y por tanto incapaces para heredar; los municipios, civitates y coloniae. Durante el Principado se reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos. Los municipios podan ser llamados a la sucesin intestada de los libertos (tenan derecho de patronato sobre stos). Tambin la posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus, y por analoga con el pueblo, las corporaciones pblicas y los colegios privados. Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de Augusto. Con la finalidad de favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus, y la lex Papia Poppaea, establecieron incapacidades sucesorias de los solteros (caelibes), que no podan adquirir nada y de los casados sin hijos (orbi), que slo podan adquirir la mitad de la herencia. En la sucesin recproca de los cnyuges si stos no tenan hijos comunes, no podan adquirir ms de una dcima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, aadindose otros suplementos por los
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hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de capacidad y aplicar el impuestos del 5% sobre la herencia, se determin el momento de la apertura del testamento. Justiniano en el 534 deroga esta legislacin caducaria de Augusto. En derecho posclsico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad para heredar de la iglesia catlica respecto a los bienes de clrigos y monjes. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la iglesia para la salvacin del alma. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: as, no pueden suceder los hijos de los condenados por delitos de alta traicin, ni los herejes y apstatas. Tambin se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: al tiempo de la redaccin o confeccin del testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos, y al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios. Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.
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19. TEMA 19: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIN DE HEREDERO 19.1. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero
La evolucin histrica del acto testamentario se considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: Institucin de heredero, Desheredacin de heredes sui, Legados, Manumisiones de esclavos, Nombramiento de tutores, Asignacin de libertos, y Fideicomisos. Aunque esta pluralidad de disposiciones se configuran en torno al ncleo central y ms importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. La aceptacin de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posicin del difunto. En cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin concreta o sobre un bien determinado. La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure), que consiste en la atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa Ticio sea heredero Ordeno que Ticio sea heredero. El fideicomiso se haca en forma de ruego. Una ley de Constanzo (ao 339 d. C.), atribuida a Constantino, aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse "con cualquier palabra" con tal de que conste de forma clara. El patrimonio hereditario (as) se divide en doce partes u onzas (unciae). A efectos de la distribucin del "as" se siguen las siguientes reglas: Si el testador instituye un heredero slo en toda la herencia, o slo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse). Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos: a) Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulte de dividir el as por el nmero de herederos instituidos. b) Si es con atribucin de partes: 1) Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada. 2) Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota. 3) Si superan el as, se produce una reduccin tambin en proporcin a las cuotas. c) Si unos herederos tienen atribuidas una parte y otros no: 1) Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. 2) Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la
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herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con designacin de partes; otro as (o la otra mitad) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designacin de partes. Justiniano modifica estas reglas, al disponer que si el testador supera al as en la atribucin de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposicin. Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia (iudicium familiae ercinscundae) con la actio familiae ercinscundae o accin de divisin de la herencia. El juez, al proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a stos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas, de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus cuotas. Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reduccin que la ley Falcidia realizaba sobre los legados. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de bienes. Una Constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considera formalmente como tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa determinada. Justiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptacin y tienen como los otros herederos el derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. Se trata de un rgimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clsicos. 19.2. La institucin bajo condicin o trmino La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se opona a la regla "una vez heredero siempre heredero". Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilcitas o inmorales. En la doctrina cientfica se llama condicin (condicio) al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaracin o relacin jurdica produzca sus efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones suspensivas, que
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suspenden hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos. Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin. Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra, por ejemplo, sea heredero de mi nave Cayo si viene de Asia, sea heredero Ticio de todos mis bienes si la nave no llega. Otra clasificacin de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; segn que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraa a esa voluntad y dependa del azar, o dependa por igual de la voluntad propia y del azar. El trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin dependen los efectos del acto o relacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar. Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir el plazo incierto se llama condicin Ulpiano. Para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas Las condiciones potestativas, que no tienen plazo, slo se consideran frustradas a la muerte de la persona obligada al cumplimiento. El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condicin casual), poda solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al testamento. Deba prestar una caucin (garanta) por si la condicin no se cumpliese o no pudiese ser heredero por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condicin no llegara a serlo, deban solicitar del pretor la cautio. La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la condicin no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos, en esta situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los proculeyanos no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condicin a que se somete la libertad dependa del mismo esclavo (condicin potestativa), por ejemplo, el esclavo que promete una cantidad de dinero a cambio de su libertad. Cuando se trata de una condicin mixta, es decir, que en parte dependa del esclavo y en parte al azar, y el esclavo haban hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad. Juliano, decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que tiene inters en que no se realice lo impide. Si se trata de una condicin mixta, sta se da por cumplida cuando la persona obligada est dispuesta hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.
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19.3. Las sustituciones El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste no llegase a adquirir la herencia. Se trata de una institucin sometida a la condicin de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar, en la que se usaba la frmula sea heredero Cayo y si ste no lo fuese, que lo sea Ticio. Cayo sera el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. Tambin pueden hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. Por lo tanto, el testador poda cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institua al heredero en toda la herencia y al sustituto slo en la mitad. La condicin a que se sometia la institucin no se consideraba impuesta al sustituto. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero ms y se beneficia del derecho de acrecer. Una nueva forma de sustitucin que es la llamada sustitucin pupilar. El padre de familia institua heredero a su hijo impber, o tambin lo desheredaba, y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. La frmula sera Mi hijo Ticio sea heredero; si mi hijo no llega a ser mi heredero, o si, siendo heredero, muere antes de salir de la tutela ajena, entonces sea Seyo mi heredero Gayo. Ulpiano cita una nueva con referencia al tiempo en que se llega a la pubertad Si mi hijo hubiera muerto antes de los 14 aos, sea heredero Seyo Se discuti en la poca de la Repblica si la sustitucin pupilar comprenda o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier caso heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendan a la voluntad del testador. Esto motiv la famosa causa curiana, donde se trataba de un caso juzgado ante el tribunal de los centumviri, en que el testador instituye heredero a un hijo que todava no haba nacido (nasciturus) y le nombra un sustituto pupilar. Al no nacer el hijo, el heredero legtimo, defendido por Quinto Mucio Escevola, que reclama la herencia, al no haber tenido lugar la sustitucin pupilar, se enfrenta con el sustituto, defendido por Licinio Craso, que sostiene que la sustitucin pupilar se consideraba comprendida la vulgar. Esta ltima opcin es la que prevale.
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20. TEMA 20: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS 20.1. Concepto de legado
El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el ttulo de heredero. Se destacan los siguientes aspectos: Es la segregacin de algo de la herencia Es una donacin realizada en el testamento. Se deja en trminos imperativos, con el sentido de ley impuesta en testamento. En virtud del precepto de las XII Tablas tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servan para atribuir legados, tenan el carcter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de legare, se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado como atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin a la institucin de heredero. El mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. 20.2. Clases de legados Gayo establece cuatro clases de legados: Por vindicacin o de derecho real. Por damnacin o de obligacin. A modo de permiso o de tolerancia Por prescripcin o de preferencia. De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. Legado vindicatorio. La forma del legado era "doy y lego", "toma, qudate con o coge". Dar se refiere aqu, ms que al acto de entrega o transmisin de la propiedad, al resultado de adquisicin del objeto legado. Y se llama por vindicacin porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervencin del heredero, el legatario dispone de la accin reivindicatoria como propietario civil. El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte. Legado damnatorio; la forma del legado era: "que mi heredero est obligado a
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transmitir" o que se haga mando que mi heredero transmita. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso poda ser una cosa ajena o que no existiese todava; se consider comprendido en este legado todo lo que poda ser objeto de obligacin. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum). Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, para que el heredero le transmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor requera del heredero, a peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio. Legados de tolerancia o permisin. La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero, de una situacin de hecho establecida a favor del legatario. El legatario poda accionar contra el heredero con la actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del heredero. Legados de precepcin o preferencia. La forma es "apoderarse con preferencia, ejemplo, que Lucio tenga de preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico. Consista en una disposicin del testador por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Objeto de este legado podan ser tanto las cosas especficas como las genricas y fungibles. El legado de permisin y el preceptorio responden a supuestos muy concretos y especiales. Hay otros dos importantes y antiguos tipos de legados: El legado de opcin. La forma era optato, ejemplo, "que Ticio opte por mi esclavo" y tena por objeto un esclavo de la herencia. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. El legado de particin. La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia". Originariamente fue un recurso al que acudi la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la condicin de heredero, entre ellas, los sacra familiares. En lo referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebraban recprocas estipulaciones, por las que se comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas. Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos reales o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorio. 20.3. Sujetos y objeto de los legados En el legado intervienen tres sujetos: el testador o que lega; el heredero o grabado; y el legatario o beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede
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hacerse tambin en un codicilo. En el caso de legado indirecto, el legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creacin de derechos a favor del legatario o en modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguan vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y otros parientes con los siguientes legados: De usufructo, incluso de usufructo universal, sobre todo los bienes de la herencia. De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos De servicios de un esclavo. De la dote que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias, de su valor pecuniario o tambin de determinados bienes en lugar de la dote. De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer, o las cosas que el marido le haba destinado durante el matrimonio: legado de objetos y bienes de despensa; de adornos y tiles de tocador, de ornamentos, joyas y vestidos. De los regalos que el marido hacia a la mujer durante el matrimonio. En la asignacin de bienes familiares, tambin el testador dispona de un legado a favor del heredero (praelegare). Esta disposicin era eficaz slo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos grabados. El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos: Legado de un crdito del testador que el heredero deba ceder al legatario, valindose de los modos de transmisin de las obligaciones. Legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para l. Existan tambin tipos de legados con objeto indeterminado: Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero.
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20.4. Adquisicin del legado El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario o extrao, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos. A estos efectos los juristas distinguen el tiempo en que "cede el da" (dies cedens), es decir, cuando se inicia la expectativa del legatario, y el da que hay que esperar para que "venga" (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este momento del diez cedens, serva de tiempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento de la expectativa para adquirir el legado para el beneficiario y sus herederos; si viva el legatario no se efectuaba la sustitucin dispuesta por el testador; los que en ese momento estaban bajo la potestad del paterfamilias, como los hijos o los esclavos, adquiran para l, aunque posteriormente hubieran salido de su potestad. Existan excepciones a la coincidencia del dies cedens con la muerte del testador: a) En los legados sometidos a condicin el da que cedees el del cumplimiento de la condicin. b) En los legados de opcin y de usufructo, la cesin del da coincide con la aceptacin o adquisicin de la herencia. c) En los legados dispuestos a favor del esclavo manumitido en el mismo testamento a favor de un esclavo, era a su ver legado per vindicationem a otra persona, nada poda adquirir el esclavo hasta que alcanzase la libertad que es precisamente cuando se adquiere la herencia. El heredero gravado con un legado responde por el dolo (Ulpiano), pero tambin responde por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera ono un beneficio del testamento; en el primer caso respondera por culpa y dolo; en el segundo, slo por este ltimo. 20.5. Limitaciones legales de los legados La Ley Falcidia reservaba al heredero la 1/4 parte de la herencia, calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporcin necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la exceptio doli, hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse. Si el heredero hubiera pagado ms del lmite de partes, poda ejercitar la condictio indebiti cuando hubiese incurrido en error de hecho.
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La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano aboli prcticamente la ley Falcidia al permitir que el testador excluya este lmite, e impone al heredero, que lo hace valer, la obligacin de hacer inventario. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (ao 2 a. C.), en nmero proporcional al de esclavos del testador y nunca ms de 100, y la ley Aelia Sentia (4 a. C.), que prohbe la manumisin a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necessarius. 20.6. Fideicomisos. Concepto y evolucin histrica Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se haca una peticin o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Fideicommitere o confiar en la fe; se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello, se haca en trminos de peticin o ruego, y no se requeran palabras ni formas especiales. Se poda hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el grabado deba recibir algo del testador o fideicomitente. El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva. Despus, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o los casados sin hijos. Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y Voconia, as como para hacer liberalidades a las ciudades y otras personas inciertas. En principio estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica. Augusto confi a los cnsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. En provincias se confiaba esta funcin a los gobernadores. La tutela se consegua mediante la actio fideicommissaria, accin personal y cognitoria para exigir el cumplimiento del fideicomiso que sigue el modelo de las acciones de buena fe. Por ello son reclamables tambin los intereses moratorios. Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la evolucin histrica, Justiniano equipar legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese tambin para los otros, en la poca clsica, segn Gayo, existen entre ellos las siguientes diferencias: El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma alguna, e incluso en lengua griega.
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No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario. En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para stos. Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.
Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese tambin para los otros. 20.7. Fideicomiso de herencia A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: "una vez heredero siempre heredero". Para ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y realizara las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los crditos y deudas al fideicomisario. Tambin se ceden los crditos y deudas, asumiendo el fideicomisario la funcin de procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores contra el heredero fiduciario, que tambin le facilitara el ejercicio de las acciones de la herencia. El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciara con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano que considera al fideicomiso de toda la herencia como sucesin universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto nico de transmisin. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponindose a las acciones que correspondan en pro y contra el heredero. Esta forma fue completada por el SC Pegasiano, que dispuso que el fiduciario tena derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y que deba tenerse siempre por aceptada la herencia. Ambos senadoconsultos tenan reglas distintas; el Trebeliano consideraba al fideicomisario como en lugar de heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como heredero de la cuarta parte, mantena la cualidad de cesionario del beneficiado, considerado como un legatario de parte. Justiniano intenta una refundicin de ambos senadoconsultos para restablecer un rgimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendr la cuarta parte y se le obligar a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.
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20.8. Sustitucin fideicomisaria Se puede supeditar el fideicomiso, y tambin el legado, a la no adquisicin por parte de otro fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte de otro adquirente, o a llamamientos sucesivos, que dependen ordinariamente del da de la muerte del fideicomisario anterior, o supeditarlos a condicin o trmino. En estos casos se trata de sustitucin fideicomisaria propiamente dicha. Ms bien que de una sucesin se trata de una herencia sucesiva, es decir, que el heredero adquiere la herencia y goza de ella durante un cierto tiempo y luego la restituye al sustituto. 20.9. Fideicomiso de familia y de residuo El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el testador peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia, o que tuvieses determinado grado de parentela, como el hijo del primognito. El patrimonio poda vincularse en sucesivas generaciones. Pareca existir un lmite en el sentido de que poda llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generacin de los que no haban nacido a la muerte del fideicomitente. Justiniano lo limita a la cuarte generacin. Esta institucin tiene una gran aplicacin en el derecho medieval y feudal y en la edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del que derivan instituciones como el mayorazgo. El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto "lo que queda de la herencia". En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano fija el lmite de disposicin del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta. 20.10. Fideicomiso de libertad El testador poda rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admiti que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la poca imperial hicieron obligatoria esta manumisin fideicomisaria. Los juristas tratan tambin de los supuestos de los fideicomiso de libertad de una esclava, en lo que se refiere a la condicin de los hijos de sta. Justiniano equipara esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el manumitido se haca liberto no del testador, sino del heredero fiduciario.
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21. TEMA 21: INTERPRETACIN, INEFICACIA Y REVOCACIN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 21.1. Interpretacin del testamento
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En relacin con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano afirma que "tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera en las condiciones". La llamada "cuestin de voluntad" (quaestio voluntatis) fue tratada por los juristas en la interpretacin del testamento para salvar una voluntad que no poda manifestarse de nuevo. El pretor concede la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin de una disposicin testamentaria que va contra la voluntad del difunto. En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de cualquier voluntad extraa. Segn una antigua regla de derecho, los derechos testamentarios deben valer por s mismos y no dependen del arbitrio ajeno. En aplicacin de esta regla, es nula la disposicin sometida a condicin "si Ticio quisiese" como es nulo el legado "si el heredero quisiese". Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposicin. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opcin, de gnero y alternativa, y del fideicomiso de familia. La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos. Tambin debe ser seria efectiva y completa. 21.2. El error en las disposiciones testamentarias En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al principio "es nula la voluntad del que yerra". Para el derecho civil la declaracin del testador es eficaz, es decir, que produce los efectos jurdicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningn efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposicin que es vlida, segn el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmtica moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error: Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente. Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. As ocurre "siempre que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiesen nombrado a otro, por error en la designacin de personas". El
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error sobre la denominacin de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisin sobre lo querido por el testador. Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta efectivamente querida. Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la institucin de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institucin es vlida como si fuese pura e incondicional.
La demostracin es la manifestacin que se aade para justificar la designacin de la persona o del objeto que la sustituye. 21.3. Ineficacia del testamento Hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir el testamento que es nulo desde el momento de su confeccin, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que despus se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento; el de la concepcin del testamento para que valga la institucin y el de la muerte del testador para que surta efectos. Tambin cuenta para los herederos extraos un tercer tiempo; el momento de la aceptacin de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva). Se distinguen los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia: Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iure factum), cuando no se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador. Testamento nulo o intil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o desheredarlo. Testamento rrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminutio o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer prisionero. En el rgimen del derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador.
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Por las medidas a favor del testamento del pretor y de la legislacin imperial, se consideran las disposiciones con cierta independencia de la institucin de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institucin de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones. 21.4. Revocacin del testamento El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador, mientras viva, puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o los anteriores. Los intrpretes destacan la regla la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida. El testamento adquiere la consistencia de acto jurdico, slo con la muerte del disponente. La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida: los testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria". Es necesario que el testamento posterior sea vlido, y no sirve para la revocacin un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. A diferencia de los legados, existe una regla por la que no puede quitarse al heredero la herencia que se le da, por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto el anterior. Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por el derecho civil, se admite una revocacin que resulte de hechos tales como la destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su apretura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocacin, concede la bonorum possessio sine tabulis. Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin de ste no existe. Si rompe las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado. Aunque deroga el plazo de diez aos, establecido por Honorio, dispone la validez de la declaracin del testador cuando la realizase ante una oficina pblica o en presencia de los testigos y hayan transcurrido diez aos desde que confeccion el testamento. 21.5. Ineficacia y revocacin de los legados La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando el testamento es ineficaz, el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institucin de heredero de forma que puede ser vlido aunque este sea nulo. Se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida. El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario, por ser de objeto inmoral, ilcito o imposible, o por recaer sobre una cosa propiedad del legatario; tambin cuando la cosa especfica se ha perdido sin culpa del heredero. La nulidad inicial tambin se produce por no adaptarse
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a las formas imperativas del legado. Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la concepcin del testamento y al de la muerte del testador. El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocacin del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaracin contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposicin particular y autnoma referida al legado dispuesto. La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no d, para el legado damnatorio. Posteriormente se admiti que la intencin de revocar se manifestase con cualquier palabra. La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocacin produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior. La transferencia de un legado se puede hacer de cuatro maneras: de una persona a otra, de un heredero gravado con el legado a otro, de una cosa a otra, por ejemplo, diez aureos en lugar de un fundo, o de hacerlo pura y simplemente a imponer una condicin(Paulo). A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin tcita del legado, es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presuma la intencin de dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intencin, el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente.
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22. TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS 22.1. Derecho de acrecer
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi). El acrecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso de comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente, o en grupo, o separadamente. Celso afirma instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueo de toda la herencia y slo est limitado por la concurrencia de los dems dueos. El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, y en sta se aplica a la institucin de heredero y a los legados. En la sucesin intestada o legtima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados del mismo grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En la posesin hereditaria que concede el pretor, en la sucesin intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos (hijos de otro hijo premuerto), y uno de los nietos no solicita la posesin, su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos. En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abra la sucesin intestada, y por ello las partes vacantes acrecern a los coherederos. Excepcin a este principio general era el testamento militar; en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legtimos, a no ser que se probase que la intencin del testador era atribuir esta cuota vacante a otro. En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados: Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiereN uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero se fracciona en tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle. Si el legado es de tolerancia, existi una controversia doctrinal, unos creen
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que el heredero debe a cada uno el todo; otros que tiene preferencia el ocupante...Gayo. En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios 22.2. Las colaciones Se trata de aportaciones, de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relacin con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Tipos de colacin: Colacin de los bienes (collatio bonorum): El pretor al llamar a la posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situacin de desigualdad econmica para stos, ya que los emancipados podan gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad adquiran para el padre. Por ello, el pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesin de los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte del padre. El emancipado deba prestar una caucin o garanta. La colacin slo se produce a favor de los sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados. Se excluan los bienes que el padre no habra adquirido como eran el peculio castrense y la dote de la mujer. Colacin de la dote (collatio dotis): Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, sta, ya estuviera bajo potestad o emancipada, deba aportar tambin o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colacin se trata de evitar desigualdades entre los hijos en relacin con las liberalidades recibidas del padre. Colacin de los descendientes: En derecho posclsico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los emancipados. Len, estableci con carcter general que los descendientes, que sucedan ab intestato o contra el testamento, deban colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que haban recibido de su padre o ascendiente. Justiniano extendi la colacin a cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y tambin en la sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus herederos
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23. TEMA 23: SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO 23.1. La sucesin contra el testamento en el derecho civil
Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los intrpretes lo llaman tambin sucesin legtima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes. Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condicin de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en principio "ser instituidos herederos o desheredados". Para desheredar a un hijo suus haba que hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin conjunta. La pretericin (omisin o el no mencionar a los hijos sui) anulaba el testamento. La pretericin de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurran a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario. Segn la lex Iunia Velleia admite la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos. 23.2. Reformas pretorias Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la desheredacin deba hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaracin colectiva. A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La mujer o las hijas preteridas conseguan ms con la posesin hereditaria del pretor que con la herencia civil; con la segunda conseguan la mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquiran todo. Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, considerando entonces que se acciona contra el mismo testamento. Lo pueden solicitar los hijos preteridos y tambin los instituidos que tengan algn inters en impugnar el testamento. La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento, por ello, son vlidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y nombramientos de tutores. Los legados, deba cumplirse lo dispuesto a favor de los ascendientes y descendientes o el legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador.
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23.3. El testamento inoficioso y la legtima Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente formales, pues bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesin. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumpla este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum). Hacia el final de la poca republicana, se admiti que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que sigui el tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesin intestada, basndose en la supuesta locura o trastorno mental del testador, al no haber contemplado a sus hijos o parientes ms prximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sera nulo. Slo los descendientes y ascendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podan impugnar el testamento. Constantino lo admiti tambin a favor de hermanos y hermanas consanguneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y stos a los colaterales. El perjudicado accionara con la hereditatis petitio, como heredero legtimo o impugnara el testamento con la querella inofficiosi testamenti. La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador una cantidad, que viene fijada en la cuarta parte de lo que hubiese obtenido en la sucesin intestada si no existiese testamento. Para calcular la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deduccin de las deudas y los gastos del funeral. El que impugna con xito el testamento obtiene, no la cuarta parte de la legtima, sino lo que le corresponde en la sucesin intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perda todas las liberalidades del testamento, que iban al fisco. Existen numerosas decisiones jurisprudenciales sobre casos de pluralidad de herederos y de legitimarios, es decir, de los que tienen derecho a la legtima. Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiano sobre la rescisin parcial del testamento, Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la accin para suplir la legtima (actio ad suplendam legitimam), con la que se peda la integracin de la cuota de legtima cuando el testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un hombre justo (boni viri arbitratu). Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislacin imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que poda solicitarse la anulacin de la donacin o dote que resultasen lesivas para
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la cuota de legtima. 23.4. Reformas de Justiniano El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredacin de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institucin de la legtima. Justiniano requiere en todos los casos la desheredacin nominalmente. En un paso ms adelante, y ya en relacin con el testamento inoficioso, dispone que la pretericin o desheredacin de los descendientes slo era lcita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legtima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y 8 para los ascendientes. Para favorecer a los herederos legitimarios, eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio hereditario, segn el disponente deje menos o ms de cuatro de estos sucesores. Los que hubiesen conseguido una parte menor podan ejercitar la accin para suplir la legtima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la integracin o no. El nuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la institucin de heredero, pero no de las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte, la declaracin de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la accin.
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24. TEMA 24: ACCIONES HEREDITARIAS 24.1. Peticin de herencia (hereditatis petitio)
Adems de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoria o las procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de una accin de aplicacin general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de herencia (hereditatis petitio). Poda incluso verse forzado a entablar esta accin con la que se discutira su condicin de heredero, cuando el demandado con la accin particular le opona una excepcin para que no prejuzgue la cuestin de la herencia. Si el demandado se opone a intervenir en el litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias. Esta accin se ha ido tramitando de diversas formas en los distintos periodos histricos; (como una vindicatio, reivindicatio, legis actio sacramento in rem. La peticin se entablara ante el tribunal de los centunviros y, en la evolucin al proceso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusin en el procedimiento formulario). Al carcter real de la accin se opone el hecho de que con ella se demandara tambin al deudor hereditario, pero ste lo sera slo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia. Demandante o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o testamentario. La accin se extiende con carcter de utilis al fideicomiso. Tambin puede ejercitarse por el heredero pro parte, en relacin con la cuota de la herencia que le corresponde. Sobre los demandados o pasivamente legitimados, existi una compleja evolucin histrica que presenta muchas dudas en su reconstruccin. La peticin de herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero; ste sera el caso del instituido en un testamento que despus se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor. El senadoconsulto Iuventianum (129 d. C.) introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe; el primero respondera de la restitucin de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido con ellos, pudiendo reclamar los gastos necesarios y tiles realizados. El segundo deba restituir las cosas hereditarias y todas las accesiones y frutos, incluso de aqullos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte. En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de la litis contestatio; si es antes, responde el poseedor de mala fe, y el de buena fe no es responsable aunque el perecimiento se deba a su culpa. Si es despus, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda slo
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por la culpa. Pueden ser demandados los llamados poseedores fingidos; el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreci para litigar maliciosamente. Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola como una accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria). 24.2. El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum) El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los posea como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), dispona del interdictum quorum bonorum.* Este interdicto es restitutorio y se refiere al conjunto de bienes, no a las cosas singulares. Es de adquirir la posesin de todos los bienes de la herencia. Posteriormente se concedi este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la restitucin de la herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro herede. Adems de este interdicto de carcter general, el pretor conceda al poseedor hereditario las acciones especiales que defendan los derechos concetos de la herencia con el carcter de acciones tiles. Para ello utilizaba una frmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensin del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegacin de la accin por el pretor. Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la peticin de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la peticin de herencia por el heredero pretorio con el carcter de posesoria. 24.3. El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum) Este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al mismo. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por s y ante s los legados por ocupacin de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios. (Ulpiano) Este texto recuerda la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y que el legatario no puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. El interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el que posea como legatario se convirtiese por usucapin en el propietario.
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En la poca clsica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado "lo que por legado", era un remedio general semejante a la accin civil, del que puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende tambin al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesin de los bienes por el legatario. Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al heredero el ejercicio del interdicto. Est legitimado pasivamente o puede ser demandado no slo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir. Conforme a esta extensin, el interdicto puede entablarse tambin contra el poseedor de un derech,o como en los supuestos de legado de usufructo o de servidumbre. 24.4. Accin de particin de herencia Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio.* La comunidad no se aplica a los crditos ni a las deudas que, segn un precepto de las XII Tablas, se dividen entre los herederos ipso iure. Esta comunidad poda cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la accin de divisin de herencia (actio familiae erscincundae) que procede de la poca de las XII tablas. Pueden demandar con esta accin los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos: la accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado. En la frmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio. En el derecho justinianeo se considera como una accin mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe. El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colacin. El juez en la asignacin de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la particin hecha por el testador. Si se trata de la divisin de cosas concretas, se demanda con la accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo).
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25. TEMA 25: DONACIONES 25.1. La donacin
Se concibe la donacin como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. En este sentido, la donacin clsica es la causa de un acto de atribucin patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la ausencia de contraprestacin entendida como correlacin jurdica. La donacin como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribucin gratuita a la que no est obligado se entiende como donado lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo Papiano. Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para los clsicos el nimo de donar (animus donandi) es suficiente cuando se une a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurdico. La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibicin de donaciones entre cnyuges. 25.2. La ley Cincia y los lmites de las donaciones La lex Cincia (204 a. C.) prohibi las donaciones que superasen un cierto lmite. La medida se origin para evitar los daos por regalos abusivos, y la superioridad econmica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendi proteger la libre voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se poda presumir una posible coaccin. Se exceptan los parientes cognados hasta el 7 grado, los afines, tutores y pupilos, y los esclavos y libertos. Junto a las donaciones traslativas de propiedad, tendran importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se daran entre el padre y los sometidos a potesdad. La ley Cincia, como ley imperfecta, prohiba las donaciones, pero no rescinda el acto contrario a sus disposiciones, ni impona una sancin al transgresor. Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibicin surta sus efectos. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a la reclamacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi entregada por traditio, o pide el crdito cancelado por simple pacto. Donacin perfecta es aquella que se ha realizado o definitiva y el momento de la perfeccin coincida con el cumplimiento del acto de la donacin, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donacin mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donacin se considera revocable por decisin del donante mientras que no sea perfecta, es decir mientras que ste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.
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25.3. Rgimen postclsico y justinianeo Con la reforma de Constantino, la donacin se transforma de causa de adquisicin en un negocio tpico que asume la estructura jurdica del contrato que implica la transferencia de la propiedad. Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en pblico y registro en los archivos pblicos. En la evolucin de la donacin en occidente influyen prcticas y tendencias vulgarizadoras, como la de servirse de la donacin en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias, favorables a la donacin, influyen las ideas cristianas que favorecen el espritu de liberalidad y desprendimiento. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos pblicos. No se exige la traditio o entrega que se considera como el acto de ejecucin de la donacin, en el sentido clsico. La donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi. Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario cuando ste era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donaciones y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y dao culpable en los bienes. En el derecho justinianeo, donacin perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras que estas solemnidades no se cumplan, la donacin se considera revocable. 25.4. La donacin modal Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestacin a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una contraprestacin, ya que es esencialen la donacin la liberalidad del acto. Esta carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio procesal. Puede concederse al donante una condictio para la repeticin de lo donado, en caso de que el donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una datio ob causam. En el derecho justinianeo la donacin modal se configura como un contrato innominado, tutelado por la general accin de palabras prescritas (actio praescriptis vervis) o con una accin condicticia para conseguir la revocacin. Cuando el modo beneficia a un tercero, ste dispone de una actio utilis. 25.5. La donacin mortis causa "Hay donacin a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero" (Marciano) . Por tanto, era una donacin con vistas a una muerte prxima o futura. Esta donacin, conocida desde poca antigua, sustitua prcticamente
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al testamento y serva para evitar algunos de sus inconvenientes. Los juristas distinguen varias clases de donacin. Destacando dos principalmente: Unas veces cuando un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana; Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente o futuro. En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionalmente a que ocurra la muerte del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donacin mortis causa de la "verdadera y definitiva donacin que se confiere de modo que no se puede revocar en ningn caso" (Paulo). Si la donacin se realizase mediante traditio, se poda aadir una condicin suspensiva de que suceda a la muerte del donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio era necesario realizar una estipulatio para que el donante recupere lo que haba donado. En el primer caso, la revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. Tambin mediante una condictio ob causam se poda recuperar lo donado en consideracin a la muerte, si sta no ocurra. La donacin condicionada permita poder hacer donaciones de un cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podan tener efectos en vida de stos. La donacin mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras que el fideicomiso slo tiene efectos de obligacin. En derecho clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las leyes Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La donacin se considera perfecta slo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras est vivo. Justiniano equipara a las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que las ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. La donacin se somete a las formas testamentarias pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.
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NDICE DE CASOS-GUAS
1. Lobos contra cerdos
2. Las abejas salvajes o domesticadas? 3. Un tesoro en mi fundo 4. Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua 5. Servidumbre de no elevar la edificacin 6. Los lanzadores de jabalinas 7. Choque de carros en el Capitolio 8. El prstamo del banquero con pacto de amortizacin 9. La casa de baos y el esclavo pignorado 10. El colono hipoteca sus aperos y ganado 11. Las cartas del banquero que recibe un depsito de dinero 12. El fundo que se vendi dos veces 13. El edil arbitrario 14. La espaola casada con el romano y abandonada 15. La causa curiana 16. Legado de usufructo universal a la madre 17. Depsito y fideicomiso de un arca 18. El fideicomiso del banquero gaditano 19. Una hija instituida y otra preterida 20. Donacin e hipoteca de un fundo
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2012

PRIMER BLOQUE TEMTICO: DERECHOS REALES

Concepto y clasificacin de las cosas

Clasificacin de las cosas por la posibilidad de apropiacin

Frutos consumpti: los ya consumidos.

2. TEMA 2: PROPIEDAD Y POSESIN

3. TEMA 3: INTERDICTOS Y ACCIONES

La accin de divisin de cosa comn (actio communi dividundo)

4. TEMA 4: ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD

Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad

5. TEMA 5: SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 5.1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)

Principios y reglas de las servidumbres

Servidumbres prediales urbanas

Constitucin, defensa y extincin del usufructo

6. TEMA 6: ENFITEUSIS Y SUPERFICIES 6.1. Enfiteusis

SEGUNDO BLOQUE TEMTICO: OBLIGACIONES Y CONTRATOS

8. TEMA 8: DELITOS 8.1. Delitos privados

Delito de lesiones u ofensas (iniuriae)

9. TEMA 9: PRSTAMOS 9.1. El crdito y los negocios crediticios

10. TEMA 10: ESTIPULACIONES 10.1. Sponsio y Stipulatio

11. TEMA 11: CONTRATOS DE BUENA FE 11.1. Acciones de buena fe y contratos

La culpa levsima: es la falta de custodia de una diligencia exactsima.

Es una institucin propia de la compraventa griega que fue acogida en la

TERCER BLOQUE TEMTICO: FAMILIA Y HERENCIA

15. TEMA 15: TUTELA Y CURATELA 15.1. La tutela originaria

17. TEMA 17: LA SUCESIN INTESTADA 17.1. La sucesin ab intestato

18. TEMA 18: LA SUCESIN TESTAMENTARIA 18.1. Concepto y caractersticas

22. TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS 22.1. Derecho de acrecer

25. TEMA 25: DONACIONES 25.1. La donacin

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