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Home > Aulas Noes sobre Poder Constituinte

1. DEFINIO A lgica ensina que uma definio pode ser nominal, quando explica o nome da coisa, ou real, quando explica a prpria coisa. O que aconselha a buscar as definies nominal e real do poder constituinte para iniciar um estudo acerca desse tema, mesmo porque o meio mais lgico de principiar definir logo de incio o que se tem por fim. Primeiramente, no tocante ao nome, cumpre observar que o sufixo "inte" indica substantivos e adjetivos verbais, assim ditos porque derivam diretamente de verbos. Na sua origem etimolgica, eles sucederam ao particpio presente (que desapareceu) dos verbos cujo infinitivo termina em "ir". Assim, de "pedir", "ouvir", "seguir", "constituir" vieram "pedinte", "ouvinte", "seguinte", "constituinte", significando "que pede", "que ouve", "que segue", "que constitui". Portanto, o nome "constituinte" denota um ser "que constitui" um outro ser. Este constitudo por aquele que o faz, ou que integra a sua constituio, sendo por isso dito constituinte. A est uma definio nominal bem simples de constituinte. Mas, apesar de sua simplicidade, a afirmao de que "constituinte algum que constitui algo", quando referida a uma obra cultural do porte da constituio do Estado, logo desperta a pergunta: quem constitui o qu? Essa indagao abre passagem para a definio real de poder constituinte. Realmente, no caso do poder constituinte, alguns seres humanos exercem um poder soberano em nome de todos os seres humanos integrados numa sociedade poltica estvel, de mbito geral e de base territorial, tendo por fim governar as pessoas e administrar os meios segundo os fins dessa associao, a que se denomina Estado. O nome "Estado" veio do substantivo latino "status", relacionado com o verbo "stare", que em latim no significa simplesmente "estar", mas sim "estar firme", "estar de p", "ficar estvel", denotando idia de estabilidade. O substantivo "status" indica a situao em que algo est firme e a fica estvel. Veio a ser usado para designar a sociedade poltica estabilizada por um senhor soberano sobre os demais senhores. Nesse sentido, quem o empregou pela primeira vez foi Nicolau Maquiavel, na abertura do seu livro "O prncipe", escrito e publicado na segunda dcada do sculo XVI. Pode-se conceituar o Estado como sendo a sociedade poltica geral constituda pelo povo que habita um territrio, estabilizada sob um poder soberano que governa esse povo e administra suas coisas. Isso posto, define-se o poder

constituinte como sendo o poder poltico que, exercido por agentes que deliberam em nome de um povo, elabora a ordem jurdica fundamental do Estado por ele constitudo. o poder que faz ou refaz as normas jurdicas constitucionais de um Estado. Em sntese: o poder poltico que faz ou refaz a constituio jurdica do Estado. A constituio de um Estado pode nascer diretamente dos costumes do povo, em vez de ser escrita por agentes que deliberam em seu nome. Nesse caso, no h deliberao constituinte, mas h constituio, j que nenhum Estado existe sem constituir-se. A ocorre que o poder de constituir o Estado fica indeterminado: difuso por todo o povo. No demarcado: concentrado nas mos de alguns agentes. O que leva alguns a negar a existncia de poder constituinte, quando costumeira a constituio. Mas nesse caso o que no existe um poder constituinte demarcado. Existe, porm, um poder constituinte difuso. Realmente, na seqncia e conseqncia das coisas, no h efeito sem causa, no h efeito constitudo sem causa constituinte. Logo, imperativo concluir que tambm as constituies costumeiras tm uma causa constituinte, uma causa eficiente, que o prprio povo, ou uma elite social, que exerce difusamente o poder de constituir o Estado. Alis, isso o que ocorreu na generalidade dos estados, antes de passarem as constituies a ser escritas como forma de combater o arbtrio do absolutismo dos reis. 2. ORIGEM HISTRICA Constituio escrita e poder constituinte so idias que emergiram na cultura ocidental no sculo XVIII, associadas entre si, no bojo da ideologia revolucionria depois denominada liberalismo, que insurgiu contra o absolutismo real para defender a liberdade individual. A teoria dos antigos j diferenciava as leis de organizao poltica das normas comuns, como registra Aristteles. Na prtica dos gregos, havia at uma ao jurdico-poltica a graph paranomon para impugnar a legislao que afrontasse as normas fundamentais da plis. Tambm no pensamento medieval aflorou a idia de serem fundamentais as normas estruturais da organizao poltica. Foi com essa fundamentalidade que a ideologia medieval, para explicar a sociedade poltica, concebeu dois pactos tcitos: um de sujeio (pactum sub jectionis), pelo qual todos se sujeitavam a um senhor, depois de terem entrado em sociedade por outro pacto: o de unio (pactum unionis). Na Idade Moderna sobreveio a doutrina das leis fundamentais do reino. Estas no so postas pelo rei, que a elas ficaria sujeito, mesmo se considerado absoluto em relao s leis que punha para os sditos. Nesse sentido que se deve entender o princpio do absolutismo: rex a legib us solutus. O poder do rei era absoluto, porque no era relativizado pelas leis que impunha aos sditos. A fim de justificar ideologicamente o poder do rei, mas tambm evitar o desvio da monarquia para o despotismo, a doutrina poltica da Idade Moderna consolidou o princpio do direito divino. A saber: como todo poder vem de Deus (omnis potestas a Deo, disse So Paulo), da resulta que o rei no governa por direito prprio, mas por um direito que Deus lhe d. Por isso, fica sujeito s leis divinas. a teoria do direito divino dos reis, que se espalhou por quase todos os reinos europeus na era ps-medieval. Tambm outra doutrina tentou impor-se, mas sem igual xito: a das leis fundamentais do reino. Originria da Frana, essa doutrina distinguia as leis do rei das leis do reino. Ainda que fosse imune quelas, o rei ficaria sujeito a estas, no lhe sendo dado alter-las. Essa doutrina j trazia, em si, a concepo de que certas normas jurdicas, relativas estruturao poltica, eram superiores s demais, e, mais que isso, superiores ao prprio monarca e demais rgos da organizao poltica, de tal forma que os atos praticados em contradio a essas normas fundamentais no teriam valor. Alm disso, acresce que: A doutrina das leis fundamentais do Reino tem um outro aspecto interessante,

que j nos leva relativamente prximos da doutrina do Poder Constituinte. que, emb ora os legistas franceses, na sua maioria, ensinassem que aquelas leis fundamentais eram imutveis, houve entre eles quem ensinasse que tais leis eram mutveis, mas s poderiam ser modificadas por um processo especial; isto , o monarca no poderia alterar as leis fundamentais do Reino, que seriam sempre superiores a ele, mas a reunio dos Estados Gerais os trs Estados: Clero, Nob reza e Povo poderia, ela sim, modific-las. Desse modo, muitas manifestaes houve na prtica e na teoria do direito poltico, desde a antiguidade, colocando as leis fundamentais da organizao poltica em um plano superior ao das leis ordinrias. Mas, em nenhum momento histrico, at a Idade Moderna, cogitou-se de serem tais normas superiores produzidas por um poder especialmente destinado a constituir a sociedade poltica, mesmo porque eram normas naturalmente costumeiras ou ideologicamente tidas como de origem sobrenatural. Somente no despontar de uma nova era, a contempornea, que veio a surgir a idia de poder constituinte, porque s ento se teve necessidade histrica de pens-la, a fim de viabilizar a atuao da ideologia que vinha para regenerar o Estado, superando a velha ideologia absolutista. As portas da histria foram abertas para a idia de poder constituinte pelo contratualismo. Dominando o pensamento poltico nos sculos XVII e XVIII, o contratualismo partiu da hiptese de um contrato social de todos os indivduos com todos os indivduos para explicar e justificar com certas caractersticas a constituio da sociedade poltica geral. Em particular, a doutrina do contrato social de Rousseau implicava a condenao das instituies vigentes na Frana. Era preciso regener-las. Essa necessidade ficou patente nos cadernos de queixas que acompanharam os representantes do clero, da nobreza e do terceiro estado, para instruir a sua atuao, quando eles se reuniram em Versailles, na Assemblia dos Estados Gerais, convocada pelo rei Lus XVI. Bem expressivos so os cadernos de Clermont-en-Beauvoisis. Enfim, o prprio Rei sentiu essa necessidade histrica, pois em uma carta datada de 28 de maio de 1789 se referiu aos Estados Gerais como a assemb lia que convoquei para se ocupar comigo da regenerao de meu reino. Era, pois, consenso geral essa necessidade de regenerar a Frana. Identificando-a com a necessidade de escrever uma constituio, Sieys exclamou: Ento, no havia seno um grito na Frana: ns no temos constituio e exigimos que se faa uma. Clero, nobreza e terceiro estado eram os estados (aqui "estado" quer dizer "estamento" social) em que se dividiu a sociedade nos pases da Europa na era ps-medieval. Na Inglaterra, o estamento popular era chamado the commons: os comuns. Na Europa continental era dito simplesmente "o terceiro estado". Na Frana, abreviadamente, "o terceiro": le tiers. Liderado pela burguesia, inclua os trabalhadores do campo e da cidade, mas admitia entre seus representantes alguns vanguardeiros do clero e da nobreza, como o abade Sieys e o conde de Mirabeau. Na Frana e pases vizinhos, a Assemblia dos Estados Gerais era a reunio desses trs estamentos sociais, que no ocorria seno quando convocada pelo rei. Os reis franceses no convocaram os Estados Gerais durante quase duzentos anos. Mas, pressionado ao extremo, Lus XVI enfim os convocou, para se reunirem no Palcio de Versailles. A Assemblia dos Estados Gerais, assim convocada, transformou-se em Assemblia Nacional Constituinte, quando os representantes do terceiro estado protestando contra a deciso do Rei de adiar as reunies para melhor preparar as salas passaram a reunir-se no salo do jogo da pla. Foram acompanhados dos rebeldes do clero e da nobreza. Todos se declararam representantes no mais de estamentos, mas de toda a nao francesa, movidos pelo propsito e proclamando-se investidos do poder de constituir uma nova Frana. So palavras de Sieys no seu Promio Constituio: Os representantes da Nao francesa, reunidos em Assemb lia

nacional, se reconhecem em posse, por razo de seus mandatos, da encomenda especial de regenerar a Constituio do Estado. Em conseqncia e a tal ttulo exercero o Poder Constituinte. A constituio escrita seria o instrumento dessa regenerao, renovando o pacto social. Coube a Sieys hbil idelogo, sutil racionalista a primazia de teorizar o poder constituinte, para explicar e justificar o poder que a escreveria. Sieys foi o iniciador da doutrina do poder constituinte. Ele a exps em opsculos, panfletos e discursos, dos quais o principal recebeu por ttulo uma pergunta: O que o terceiro estado? Nesse opsculo-mor, respondendo a essa pergunta, ele explicou e acabou por concluir que o terceiro estado era o povo, ou melhor, a nao francesa, composta da unio de todos os povos nela integrados, do passado ao presente e no futuro, embora situados em regies vrias. Por decorrncia, seus representantes exerciam um poder que correspondia a um direito natural da nao: o direito de constituir um Estado nacional ntegro, sem as divises e as restries herdadas da ordem poltica feudal, repleta de privilgios estamentais os ab ominveis restos do feudalismo que cumpria nao banir. A nao no estava condicionada pela ordem anterior. Em torno dessa idiafora de um poder constituinte incondicionado, no limitado seno pelo direito natural em que tinha razes, o abade elaborou uma ideologia irresistvel, opondo o poder ilimitado da nao ao poder absoluto do rei. Ou seja: um absoluto legtimo contra um absoluto ilegtimo. Ainda hoje essa ideologia registrada pela doutrina nas caractersticas que marcam o poder constituinte, em sua manifestao originria, como inicial de uma nova ordem jurdica, ilimitado perante a ordem anterior e incondicionado em sua manifestao. 3. ORIGEM LGICA Essa origem histrica ocasionou a origem lgica do poder constituinte. A necessidade lgica atendeu necessidade histrica. No momento revolucionrio em que foi necessrio teorizar um poder que aparelhasse e justificasse a ao dos representantes do terceiro estado contra o absolutismo do rei, o poder constituinte teve sua existncia deduzida racionalmente dos poderes constitudos. A existncia de um poder constituinte anterior e superior aos poderes constitudos exigncia lgica. Se existe um fato constitudo, antes dele existe um fator constituinte, que superior a ele, porque causa dele. O abade Sieys, no seu Promio Constituio, bem o disse: Pois b em, uma constituio pressupe antes de tudo um Poder Constituinte. Tambm o disse em seu opsculo-mor: Essas leis so ditas fundamentais, no no sentido de que elas possam tornar-se independentes da vontade nacional, mas porque os rgos que existem e agem por elas no podem nelas tocar. Isso, porque em todas as suas partes, a constituio no a ob ra de um poder constitudo, mas do poder constituinte. 4. TIPOLOGIA Basicamente so dois os tipos de poder constituinte: o originrio e o derivado. Originrio o que faz a Constituio, dando incio a nova ordem jurdicoconstitucional. As normas da ordem anterior, no que no conflitarem com a nova Constituio, so por esta recebidas. Esse fenmeno foi bem estudado por Kelsen. Ele explica que, no exato momento em que a nova Constituio entra em vigor, a ordem jurdica perde e ganha fundamento num s instante, pois, ao mesmo tempo, deixa de fundar-se na constituio anterior para fundar-se na nova, exceto no conflitante. Na prtica se passa como se a nova Constituio estivesse recebendo a velha ordem infraconstitucional, no s a revigorando onde compatvel, mas tambm revogando os dispositivos conflitantes. Contudo, mesmo se expressa, essa revogao no causa a repristinao, vale dizer, as normas antes revogadas pelas normas agora revogadas no se revigoram

automaticamente. No h repristinao automtica. Do poder constituinte originrio provm o poder constituinte derivado, que tambm dito institudo, pois ao mesmo tempo constituinte e constitudo. Em qualquer forma de estado, seja estado unitrio, seja estado federal, ao poder constituinte que faz originariamente as normas constitucionais, sobrevm um poder constituinte que dele deriva para refaz-las e reformar a Constituio, por emenda ou por reviso. poder constituinte derivado reformador, que tambm dito poder de emenda ou poder de reviso. Hoje se desenvolve no Brasil uma tendncia a distinguir a emenda constitucional que puntual da reviso constitucional que geral. A emenda versa sobre um ou outro ponto particular da constituio, ao passo que a reviso faz repassar sob a vista do poder constituinte toda a constituio. Ademais, a reviso pode ser feita em condies especiais, mais brandas, autorizadas pelo poder constituinte. Alguns autores afirmam que somente o poder constituinte originrio pode, quando escreve a constituio, inserir nela a autorizao de que possa ser revista mediante procedimento menos rgido do que o previsto para as emendas em geral, uma vez que o poder constituinte reformador no poderia alterar as condies que lhe so impostas pelo poder originrio para reformar a Constituio. Mas outros autores admitem que o prprio poder reformador possa abrandar as limitaes originariamente impostas para sua atuao, chegando alguns a admitir at o abrandamento de uma "clusula ptrea" (dispositivo constitucional que cerceia a ao do poder reformador sobre certas matrias), abrindo as portas da constituio para a dupla reforma (ou dupla reviso), a saber: primeiramente, uma reforma exclui do rol das clusulas ptreas a matria a alterar ou suprimir e, em seguida, uma segunda reforma a altera ou suprime. Outros afirmam que a dupla reviso fraude constituio. A discusso est acessa, em torno desse tema. A ele o estudo voltar mais adiante. Ainda como derivado do originrio, surge nas federaes s nas federaes um poder que forma ou reforma a constituio de um estado-membro dentro do estado federal. Esse poder constituinte derivado pode ser chamado decorrente ou, mais completamente, decorrente estadual. Ele forma ou reforma a constituio estadual, agindo em conformidade com os princpios e as regras fixados pelo poder constituinte originrio, o qual nas federaes faz a constituio federal. Mas, se o municpio considerado parte integrante da federao, haver poder constituinte derivado decorrente municipal? 5. FEDERALISMO TRINO O ente poltico de base territorial e fim governamental mais antigo e tradicional do Brasil o municpio. Foi sufocado pela proclamao da repblica federativa em 1889, que importou o modelo dos Estados Unidos da Amrica, implantando-o sobre os municpios brasileiros como uma camisa de fora. No Brasil, a federao se constituiu de uma unio federal de estados federados, ignorando os municpios. Mas, ao longo de um sculo de repblica federativa, o municpio brasileiro resistiu. Gradativamente abriu seu espao na federao, sendo reconhecido afinal, expressamente, pelo artigo 1o da Constituio de 1988, que o inclui como ente federativo, participante da federao brasileira. A repblica brasileira desenvolveu assim um federalismo de duplo grau ou de trs degraus, que chamo federalismo trino, para distingui-lo do federalismo norte-americano, em que no h um terceiro nvel padronizado de poder governamental, j que l os estados-membros tm grande liberdade de auto-organizao, at para instituir entes polticos territoriais diversificados. Logicamente, o federalismo trino leva a deduzir abaixo do poder constituinte originrio federal e do poder constituinte derivado decorrente estadual a existncia de um poder constituinte derivado decorrente municipal. Nem todos concordam com essa deduo. Muitos afirmam que o estatuto jurdico-poltico

basilar do municpio no propriamente constituio, mas simples lei orgnica: apenas uma lei especial, mais rgida, que o organiza. No entanto, no foge lgica do federalismo trino afirmar que, quanto ao degrau em que atua na federao, o poder constituinte derivado decorrente pode ser estadual e municipal, sendo o municpio brasileiro dotado de um estatuto jurdico que, embora dito Lei Orgnica pela Constituio de 1988, verdadeiramente a constituio municipal, que sucede estadual, que por sua vez sucede federal. Tal, como muitos municpios deixaram consignado no prembulo das leis orgnicas com que se auto-organizaram. Do desdobramento do poder constituinte em seus diversos tipos, o seguinte quadro d uma viso de conjunto: | ORIGINRIO | PODER CONSTITUINTE < | | DERIVADO | REFORMADOR | < | | DECORRENTE | ESTADUAL | < | | MUNICIPAL

Decorrem naturalmente dessa concepo doutrinria, os caracteres que marcam os dois tipos bsicos de poder constituinte: o tipo originrio e o tipo derivado. 6. CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO O poder constituinte originrio marcado por sua inicialidade, ilimitao e incondicionamento. Inicialidade do Poder Constituinte originrio significa que a Constituio um ato inicial, porque ela funda a ordem jurdica positiva e no fundada por ou em nenhuma outra ordem jurdica positiva. O poder constituinte inicial porque ele funda os demais poderes e no se funda em outro poder. O segundo trao a ilimitao. Todas as correntes concordam em que ele ilimitado ante a ordem jurdico-positiva anterior: no se limita pela constituio e leis vigentes at sua manifestao. Por esse carter, os positivistas o designam soberano, dentro da concepo de que, no sendo limitado pelo direito positivo, o poder constituinte no sofre qualquer limitao. Os adeptos do jusnaturalismo o chamam autnomo, para frisar que no propriamente soberano, porque est sujeito ao direito natural. Enfim, como terceira caracterstica, ele incondicionado, no sentido de que no sofre limitao formal pela prefixao de frmulas para sua manifestao e seu procedimento. Da, por que a primeira providncia de uma Assemblia Constituinte fixar a forma de sua manifestao: o seu regimento interno. Assim, o poder constituinte originrio a expresso maior da soberania do Estado. Mas dizer que ele ilimitado e incondicionado no dizer que ele pode tudo. De fato, sofre limitaes decorrentes da natureza das coisas e do consenso do povo, havendo clusulas constitucionais que, por isso, no ganham eficcia. Bom exemplo o 3o do artigo 192 da Constituio de 1988, que limita as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito ao mximo de doze por cento ao ano, estabelecendo que a cob rana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar. Obviamente, essa norma no ganhou eficcia, por chocar-se com a natureza das coisas, no caso, com as condies reais da economia brasileira. Quanto ao choque com o consenso do povo, um exemplo: norma constitucional que restaurasse a incapacidade jurdica

da mulher relativamente ao homem no teria condies de ganhar eficcia e provocaria uma revolta social. Tambm vale registrar, desde logo, que para os jusnaturalistas o poder constituinte est sempre condicionado ao direito natural. Enfim, apesar de ostentarem tais caractersticas, as assemblias constituintes podem sofrer algum condicionamento formal consistente em princpios e regras (geralmente, regras de deliberao) que lhe so impostos pelo ato revolucionrio que determinou a elaborao da nova constituio. Podem, ainda, sofrer limitao material. Por exemplo, a assemblia constituinte que fez a Constituio de 1891 no poderia renegar dois princpios a repblica e a federao que haviam sido proclamados pelo ato revolucionrio de 15 de novembro de 1889. Tais limitaes no so raras no constitucionalismo brasileiro. Outro exemplo, as restries impostas Constituinte de 1934 pelo Decreto n 19.398, de 1930, baixado pelo Governo Provisrio chefiado por Getlio Vargas: A nova Constituio Federal manter a forma repub licana federativa e no poder restringir os direitos dos municpios e dos cidados b rasileiros e as garantias individuais constantes da Constituio de 24 de fevereiro de 1891. Mas tambm ocorrem limitaes desse tipo no constitucionalismo estrangeiro. Por exemplo, na Itlia: o Decreto-Legge Luogotenenziale n 151, de 1944, bem como o Decreto Legislativo Luogotenenziale n 98, de 1946, deslocaram da Constituinte para o povo a deciso sobre a forma de governo, repblica ou monarquia, submetendo-a ao referendo popular. 7. CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO Diferentemente do originrio, o poder constituinte derivado no inicial, mas secundrio, subordinado e seqencial ao poder constituinte originrio de que provm; no ilimitado, porque sofre diversas limitaes (circunstanciais, temporais, formais, materiais) que lhe so impostas pelo poder constituinte originrio; e tambm no incondicionado, porque age condicionado por princpios e regras de procedimento, que lhe so fixados pelo poder constituinte originrio. Em suma, as caractersticas de todo poder constituinte derivado, seja ele reformador da constituio originariamente feita, seja ele decorrente do originrio para fazer as constituies dos membros de uma federao, so a secundariedade (ou derivao), a limitabilidade (ou subordinao) e a condicionabilidade (ou condicionamento). 8. TITULARIDADE J se mostrou que o fundador da doutrina do poder constituinte foi Sieys. Para ele, o titular do Poder Constituinte era a nao, entidade que ele absolutizou como existente s pelo direito natural, para op-la ao governo absoluto do rei, constitudo pelo direito positivo. Em sua doutrina, Sieys parte de um axioma: A nao se forma somente pelo direito natural. O governo, ao contrrio, no pode pertencer seno ao direito positivo. Desse princpio, ele deduz que a nao no est e no pode ser submetida a uma constituio, ao contrrio do que se passa com o governo do Estado. O que eqivale a dizer que ela no constituda pelo Estado, mas constituinte do Estado. Ou seja: o titular do poder constituinte a nao, que preexiste a ele por obra do direito natural. Desse modo, a teoria de Sieys liga-se ao Estado nacional. Por sua conceituao, exaltando a nao como titular de todo o poder poltico, abriu as portas para o desenvolvimento ainda que bem posterior de diversas ideologias de cunho nacionalista. No incio, tratava-se de opor um absoluto, a nao, a outro absoluto, o rei. Para isso, Sieys elaborou um conceito poltico integral e total: a nao como entidade persistente no tempo e no espao, alm e acima dos povos de diferentes pocas e regies nela integrados. Depois desse momento inicial, uma vez consolidado o Estado nacional no sculo XIX, no foram poucas as ideologias

de nacionalismo, integralismo, totalitarismo, que sobrevieram no sculo XX, tambm absolutizando a nao, mas gerando em vez de regimes liberais regimes autoritrios ou mesmo totalitrios. Tambm aps esse momento ideolgico inicial, o governo representativo instaurado pelas revolues liberais redundou em democracia representativa, na medida em que veio sendo universalizado o sufrgio, o direito de votar e ser votado, que reps o povo como titular de todo o poder, inclusive do poder constituinte. No entanto, ambas as ideologias, a popular e a nacional, no entraram em conflito. Ainda hoje convivem de um certo modo. A saber: no interior da sociedade poltica, o povo o soberano, sendo a soberania popular um conceito voltado para o regime poltico interno ao Estado, ao passo que mais se fala em soberania nacional quando se olha para as relaes internacionais entre os diversos estados nacionais. A despeito disso, em muitos aspectos, os conceitos de soberania popular e soberania nacional se sobrepem ou so empregados indiferentemente. Assim se v que a titularidade do poder constituinte comporta variantes polticas e ideolgicas. A ideologia nacionalista a atribui nao. Nas democracias, atribuda ao povo. Nas teocracias, a Deus. Nos estados socialistas, classe operria. Mas, apesar dessa flutuao ideolgica, prevalece nos pases ocidentais um axioma: o princpio do governo e da administrao que o secunda que todo o poder, a partir do prprio poder constituinte, emana do povo, que seu titular primrio, de cujo consenso depende sua legitimidade. 9. CONSENSO DO POVO Legitimidade no se confunde com mera legalidade, porque pode haver leis ilegtimas, no s incongruentes, como at claramente conflitantes com o consenso do povo. A inequao com o consenso do povo (consensus populi) mais rara no verdadeiro Estado de Direito, do que em um simples Estado de Legalidade (ou Estado Legal). No h identificar Estado de Legalidade com Estado de Direito, pois nem tudo o que direito posto pelo Estado direito legitimado pelo povo ou corresponde a um contedo de justia. O Estado de Direito no um Estado de simples legalidade. As diferenas entre um e outro foram desenvolvidas na doutrina brasileira por Ferreira Filho, a partir de uma das grandes contribuies de Raymond Carr de Malberg para a Teoria Geral do Estado. A correlao entre consensus e democracia implica que a obra do agente do poder constituinte est sempre sujeita a uma condio de eficcia, que depende do consenso do titular, que o povo. Hans Kelsen ensinou que a eficcia condio de validade da ordem jurdica. O ato constituinte ganha efetividade ou eficcia quando a constituio dele resultante globalmente aceita e cumprida pelo povo, titular do poder, que assim nela consente. Sem isso, ela remanesce como um ato que meramente porta a pretenso de ser uma constituio. A aceitao do titular pode ser presumida, como no caso de uma assemblia constituinte livre e soberanamente eleita pelo povo, ou pode ser aferida, seja expressamente, por plebiscito ou referendo popular, seja tacitamente, pela prtica de todos os cidados, que evidencia o consensus bsico e o acatamento geral, assegurando eficcia ao direito constitucional posto. 10. AGENTE No se confunda titular com agente. Agente quem age em nome do titular. Na democracia direta, ambos coincidem: o agente e o titular so todos os cidados. Mas, afastada essa hiptese, que ainda continua sendo uma impossibilidade fsica, apesar da eletrnica e da informtica, restam trs hipteses: o agente um, como na Constituio Poltica posta em vigor por Dom Pedro I em 1824; ou

so alguns, compondo uma junta ou comisso, como na Emenda n 1 editada pela Junta Militar em 1969; ou so muitos, formando uma assemblia, conveno, ou congresso, como nas constituies de 1891, 1934, 1946, 1967, 1988. Da distino entre titular e agente, resulta uma concluso importante: o poder constituinte sempre permanece e est com o seu titular, o povo; porm, no mais continua nas mos do agente, depois que este concluiu a obra constituinte. O que leva a indagar sempre, em cada caso, sobre a legitimidade do agente e da ao constituintes, pois uma constituio, embora legtima na sua origem, pode ser emendada ou revista ilegitimamente. Essa verificao de legitimidade conflui com a questo do veculo do poder constituinte. 11. VECULO O veculo natural do poder constituinte a revoluo. Originariamente, nas constituies escritas, o poder constituinte revelou-se por meio de revolues propiciadoras e asseguradoras da liberdade individual como o principal dentre outros valores integrados no consenso popular. o que ocorreu na Frana, nos Estados Unidos e noutros pases, na passagem do sculo XVIII ao XX, na transio da Idade Moderna para a Contempornea. O que levou a reconhecer ao povo, como ainda hoje se reconhece, o direito de revoluo, do qual j se cogitara em eras anteriores. Mas esse direito considerado uma razo ltima (ultima ratio): no deve ser usado por qualquer razo, irracionalmente. Tende, assim, a doutrina, a racionalizar o direito de revoluo. Tal racionalizao teoriza que ele subsiste sempre, mas s deve ser empregado em casos extremos (in extremis), quando no houver meios menos cruentos de fazer-se pela minoria ativista a revoluo legitimada pela adeso da maioria do povo, como o que tem ocorrido na histria. Ademais, outra condio: a racionalizao no justifica a ao revolucionria, exceto se houver razoveis possibilidades de bom xito, ou seja, o exerccio do direito revoluo deve melhorar a situao existente. Dado que melhorar ou piorar a situao do Estado uma concluso que implica um julgamento de valor ideolgico, logo se v que o direito revoluo o mais discutvel dos direitos fundamentais assegurados ao povo pelo constitucionalismo. Tanto, que no falta quem negue esse direito, afirmando que qualquer revoluo seja puramente jurdico-formal, seja materialmente jurdico-social constitui uma negao radical do direito constitudo, no constituindo nenhum direito ante a ordem jurdica vigente, mesmo porque o termo "direito revoluo" seria uma contradio nos prprios termos (contradictio in terminis), pois significaria a negao do direito pelo direito, no sendo possvel ao direito constitucional aceitar a negao da constituio. Essa postura negatria do direito de revoluo tem muito a ver com o positivismo jurdico, que reconhece como direito apenas o direito posto pelo Estado, o direito positivo, negando a existncia de qualquer direito natural anterior e superior a ele. Em verdade, a aceitao do direito de revoluo uma postura nitidamente jusnaturalista: seria ele um direito natural do povo ou da nao. A controvrsia termina, pois, onde comea: na ideologia. Na origem do constitucionalismo, a doutrina percebeu que a revoluo como fenmeno social o veculo por excelncia do poder constituinte. Mas a prtica subseqente mostrou que constituies tambm surgem de rupturas polticas no relacionadas a convulses sociais. O que induziu a distinguir entre revoluo social e revoluo jurdica. Hans Kelsen definiu que, juridicamente, revoluo toda modificao ilegtima da constituio, assim entendida a mudana feita por um procedimento que no o previsto na prpria constituio para sua alterao. Uma revoluo no sentido amplo da palavra, compreendendo tamb m o golpe

de Estado, toda modificao ilegtima da Constituio, isto , toda modificao da Constituio, ou a sua sub stituio por uma outra, no operadas segundo as determinaes da mesma Constituio. Dum ponto de vista jurdico, indiferente que esta modificao da situao jurdica seja produzida atravs de um emprego da fora dirigida contra o governo legtimo ou pelos prprios memb ros deste governo, atravs de um movimento de massas populares ou de um pequeno grupo de indivduos. Decisivo o fato de a Constituio vigente ser modificada ou completamente sub stituda por uma nova Constituio atravs de processos no previstos pela Constituio at ali vigente. Em suma, no sentido jurdico, revoluo toda modificao da constituio contra a mesma constituio. Sendo assim, mesmo no implicando nenhuma convulso social, considera-se revoluo em sentido jurdico o golpe de estado, que Raul Machado Horta, com apoio em Costantino Mortati, define como transformao do ordenamento estatal por atividade inconstitucional de rgo do prprio Estado. Porm, tal distino entre revoluo jurdica e revoluo social tambm levou a perceber que h constituies no precedidas de nenhuma revoluo, nem sequer de revoluo meramente jurdica, como a Francesa de 1958, fruto de reforma da Constituio anterior segundo as normas formais nela previstas. Neste caso, sobrevm a reforma total da constituio anterior, sendo a gerada uma nova constituio, mas sem quebrar o procedimento formal de reforma. 12. REFORMA TOTAL A histria do constitucionalismo veio mostrar que, alm da revoluo, outros veculos h, que transportam o poder constituinte na sua prtica. Hoje, ante a grande variedade de manifestaes que veiculam um poder constituinte instaurador de nova constituio, a teoria deve abrir os olhos para a existncia cada vez mais numerosa de outros veculos, ainda que paradoxais. At mesmo emenda constituio anterior pode ser veculo de um poder constituinte capaz de originar nova ordem jurdico-constitucional. Tal aconteceu no Brasil com a Emenda n 26, de 27 de novembro de 1985. Sua ementa sintetizou seu objeto: Convoca Assemb lia Nacional Constituinte e d outras providncias. Entre essas providncias consistiram na fixao de um princpio e algumas regras para a atuao da Assemblia Constituinte convocada, a qual ficou assim condicionada. De pronto, no seu artigo 1o , a Emenda n 26, de 27/11/1995, assentou o princpio de soberania, investindo nos membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal um poder constituinte ilimitado e incondicionado, a saber: a Assemblia Nacional Constituinte seria livre e soberana. Por esse princpio se removeram todas as limitaes que porventura se entendessem como existentes por decorrncia da Constituio anterior (que estava sendo emendada) para a Constituinte agente da nova Constituio (que veio a ser promulgada em 5 de outubro de 1988). Soberana, a Constituinte no estaria sujeita sequer s limitaes materiais fixadas na "clusula ptrea" ( 1o do artigo 47) da Constituio anterior, que exclua de deliberao a proposta de emenda tendente a ab olir a Federao ou a Repb lica. Ademais, a Emenda convocatria ainda no caput e, em seguida, nos trs primeiros pargrafos do seu artigo inicial disps regras expressas, algumas delas revogando regras da Constituio emendada. Assim fixou que os trabalhos constituintes comeariam no dia 1o de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional, em sesso presidida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, que dirigiria a eleio do Presidente da Assemblia Nacional Constituinte. Fixou, ainda, que os deputados e senadores constituintes se reuniram unicameralmente, formando uma s casa constituinte, e que a Constituio por eles elaborada seria promulgada depois da aprovao de seu

texto, em dois turnos de discusso e votao, pela maioria ab soluta dos Memb ros da Assemb lia Nacional Constituinte. Portanto, entre as providncias que deu, a Emenda abaixou o qurum de deliberao, que originariamente era de dois teros, conforme fixado pelo artigo 48 da Constituio emendada. Nesses termos, embora presa Constituio anterior, essa emenda convocou a Assemblia Constituinte que a ab-rogaria pela promulgao de uma nova, que veio a ser a Constituio de 1988. Da, o entendimento de que tendo o Brasil seguido o modelo inaugurado pela Frana em 1958 hoje a ordem constitucional vigente no Pas , portanto, resultado de reforma da Constituio anterior, estab elecida com restrita ob edincia s regras ento vigentes, mas que, por resultar num texto totalmente refeito e profundamente alterado, deu origem a uma nova Constituio. Houve uma continuidade, de forma que tivemos, na convocao da Assemb lia Nacional Constituinte, manifestao do Poder Constituinte derivado, apenas, repita-se, lib ertado das limitaes materiais e circunstanciais que lhe eram impostas. a opinio de Ferreira Filho. 13. FORMAS DE EXPRESSO Originado ou no de uma revoluo, social ou jurdica, possvel ao Poder Constituinte usar de variados modos para exprimir-se, ou seja, para positivar a constituio. O mais simples a outorga, ainda quando no seja o mais democrtico. Pela outorga, o agente simplesmente promulga a nova constituio, qual o povo d eficcia por aceitao tcita, cumprindo-a, como sucedeu com a Constituio Poltica do Imprio do Brasil, outorgada por uma Carta Rgia do Imperador Dom Pedro I, em 25 de maro de 1924. Outra forma a assemblia constituinte, que de preferncia deve ser eleita de forma livre e soberana democraticamente pelo povo, com o fim de elaborar e promulgar a nova constituio. Assim aconteceu no Brasil em 1891, 1934 e 1946. J em 1967 a nova constituio resultou da transformao do Congresso Nacional em Assemblia Constituinte pelo Ato Institucional n 4, de 7 de dezembro de 1966, cujo artigo 1o , caput, determinou: convocado o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezemb ro de 1966 a 24 de janeiro de 1967. O 1o desse artigo aduziu: O ob jeto da convocao extraordinria a discusso, votao e promulgao do projeto de Constituio apresentado pelo Presidente da Repb lica. Dessa maneira, mesmo que se lhe possa discutir ou impugnar a legitimidade, tem-se a uma assemblia constituinte, que alguns preferem chamar "congresso constituinte", para no confundi-la com a autntica assemblia constituinte. A legitimidade provinda da eleio popular levou a distinguir entre constituio e carta: aquela, promulgada por assemblia democrtica, e esta, decretada por outorga autoritria. Mas a melhor doutrina no aceita tal diferena terminolgica, visto que ambas as formas de expresso do poder constituinte a assemblia e a outorga so causa de uma nova constituio, que produz o efeito de revogar a anterior, quando ganha eficcia por sua aceitao global pelo povo, depois de ser promulgada pelo constituinte, seja democrtica, seja autoritariamente. Diferena existe, realmente, no processus de obter o consensus, mas o efeito prtico o mesmo: a eficcia da constituio, seja ela produto de uma assemblia democrtica ou de uma outorga autoritria. No h, pois, inconveniente algum em usar o termo "carta" com referncia a qualquer constituio, sem levar em conta a forma de expresso do poder constituinte. Ainda em busca do consensus populi, pratica-se a consulta popular por referendo ou por plebiscito. A doutrina costuma fazer distino: o referendo posterior e o plebiscito anterior ao ato que eles tm por objeto. Mas pouco importa o momento. O fato que, seja de um, seja do outro, nem sempre resulta democracia, ainda quando resulte eficcia, no processo constituinte. Por exemplo, o modelo bonapartista assim dito porque gerado por Napoleo

Bonaparte e por Lus Bonaparte usa da consulta popular para obter do titular do poder constituinte a autorizao ou a legitimao para o exerccio autoritrio desse poder por aquele que, em dado momento histrico, empolga o povo. o que fez Augusto Pinochet no Chile. 14. NATUREZA Trata-se aqui de indagar se o poder constituinte poder de fato ou de direito. Essa indagao h de partir da tipicidade, afirmando que o poder constituinte tpico o originrio, visto que, quando se origina nova constituio, que se pode falar genuinamente em poder constituinte. J o poder constituinte derivado no goza de tal tipicidade, pois no constituinte puro, mas constituinte constitudo, sendo institudo pelo poder constituinte originrio, quer para reformar a constituio, quer nas federaes para formar e reformar as constituies dos estados-membros. Por ser assim institudo, ele sem dvida alguma um poder ao mesmo tempo constitudo e constituinte. constitudo quando se olha para sua causa, mas constituinte quando se olha para seu efeito. No exclusiva e genuinamente constituinte. Por ser causado pelo originrio, o poder constituinte derivado no suscita dvidas ou opinies variantes quanto sua natureza: ele poder de direito e no mero poder de fato. Mas, acerca da natureza do poder constituinte originrio, as opinies variam em consonncia com a posio filosfica positivismo jurdico ou jusnaturalismo do autor. O positivismo jurdico no admite seno o direito positivo, que histrica e hierarquicamente principia com a constituio. Antes de entrar em vigor a nova constituio, revolucionando a anterior, no h direito. No existe nenhum direito natural, nascido anteriormente ao direito positivo, o qual tem por princpio a constituio promulgada pelo poder constituinte. Antes dela, no h direito que subsista sobre ela ou contra ela. Da, que esse poder constituinte originrio, que positiva a constituio, no pode ser um poder de direito, mas apenas um poder de fato: uma fora social, uma energia que emana da sociedade poltica, com fora suficiente para impor-lhe uma constituio, inaugurando o Estado ou revogando a constituio anterior do mesmo Estado, cuja ordem jurdica nasce ou renasce no instante revolucionrio que o momento constituinte, entendida aqui a revoluo como sendo, estritamente em sentido jurdico, a modificao da constituio por um processo que ela no prev, no autoriza. O jusnaturalismo afirma que o direito j existe de forma natural antes de ser positivado pelo legislador. O direito positivo no seno a formalizao que desdobra e aprimora o contedo e a expresso do direito natural a ele anterior e superior. Por isso, o direito positivo fica subordinado ao direito natural, ao qual todo o legislador tem de conformar-se, at e sobretudo o legislador constituinte. Assim, o poder constituinte condicionado pelo direito natural: poder de direito e no s poder de fato, seja quando se entende que o direito natural tem uma origem sobrenatural, exprimindo em ltima anlise a vontade de Deus, seja quando se concebe um direito natural de origem natural, por exemplo, deduzido puramente da razo humana ou nascido da histria como repositrio dos valores fundamentais e permanentes (os quais se podem chamar de constantes axiolgicas) de um certo povo durante uma certa quadra de sua historia. Em suma, conforme seja juspositivista ou jusnaturalista, o doutrinador concebe o poder constituinte originrio como mero poder de fato ou poder de direito. No fundo, a soluo da questo da natureza do poder constituinte depende da ideologia jurdica que enforma a postura crtica do analista. Mesmo quem descarta um direito natural sobrenatural, cuja origem primeira seria divina, e pensa um direito nascido na histria e da histria da humanidade, exclusiva e essencialmente natural, mesmo esse pensador tem de reconhecer que o poder constituinte originrio uma fora histrico-social que se manifesta condicionada a esse direito natural histrico e que, portanto, constitui um poder

de direito, em ltima anlise, e no apenas um simples poder de fato. 15. LIMITAES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO O poder constituinte derivado sofre limitaes, exatamente por ser de direito, ser institudo pelo direito positivo, ser contido na constituio posta. So restries que lhe so impostas no texto legislado pelo constituinte originrio. Limitaes essas, de diferentes tipos: circunstanciais, temporais, formais, materiais. Limitaes circunstanciais consistem na proibio de modificar a constituio enquanto persistirem certas circunstncias, tais como as previstas no 1o do art. 60 da Constituio brasileira de 1988: interveno federal, estado de defesa e estado de stio. Note-se um detalhe: essas limitaes independem do tempo, a saber, ocorrendo tais circunstncias, independendo do tempo em que ocorram, veda-se a modificao da constituio durante a sua ocorrncia. Mas elas podem at no ocorrer nunca. Limitaes temporais consistem na proibio, ou autorizao, ou obrigao de reformar a constituio dentro de um certo prazo. Se probe modificar, a limitao temporal negativa. positiva, se autoriza ou impe a modificao. Na Constituio Poltica do Imprio do Brasil, por exemplo, havia uma limitao temporal negativa: o artigo 174 vedava fosse a Constituio reformada enquanto no passados quatro anos depois de jurada. Limitao igualmente negativa se acha no artigo 290 da Constituio Nacional do Paraguai, de junho de 1992, que no admite emendas antes de transcorridos trs anos de sua promulgao. J na Constituio brasileira de 1988, em seu Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), o artigo 3o previu condio temporal positiva: A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria ab soluta dos memb ros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. Como se v, a limitao temporal fixa um tempo (prazo) de forma negativa ou positiva, independentemente de qualquer circunstncia, ao passo que a limitao circunstancial fixa uma circunstncia independentemente de qualquer tempo ou prazo. Limitaes formais so as relativas forma pela qual se procede reforma. Esse procedimento legislativo melhor se chama procedimento constituinte. As restries que o afetam dizem respeito forma como tramita, discutida, votada e pode ser aprovada a proposta de emenda constituio (PEC). Por exemplo, o 2o do art. 60 da Constituio de 1988 impe: A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se ob tiver, em amb os, trs quintos dos votos dos respectivos memb ros. Como se v, a se estatuem restries formais ou procedimentais. Enfim, as limitaes materiais emergem de dispositivos legislados pelo constituinte originrio com o intuito de impedir que as matrias neles definidas sejam bulidas ou abolidas. Esses dispositivos recentemente apelidados "clusulas ptreas" definem uma substncia constitucional revestida de uma rigidez inquebrantvel, que no pode ser quebrada a no ser por uma revoluo, o que traduz a pretenso de inserir um ncleo intocvel, perenizado como cerne da constituio escrita. Sucintamente, as "clusulas ptreas" se definem como dispositivos de rigidez mxima. Na Constituio de 1988, so os quatro incisos do 4o sob o caput do artigo 60. Nesses dispositivos est escrito que no ser ob jeto de delib erao a proposta de emenda tendente a ab olir: I a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e garantias individuais. Eis a as matrias inscritas como "ptreas" no fundamento constitucional do direito brasileiro.

De pronto, note-se: a redao dessa inscrio vaga e geral, com exceo do inciso II, que qualifica com termos mais precisos as condies em que o voto "petrificado". Essa generalidade j tem causado controvrsias. A mais polmica a da tese ampliativa contra a tese restritiva na interpretao do termo "direitos individuais" constante do inciso IV. A se refere apenas aos direitos declarados no artigo 5o da Constituio? Ou, tambm, a direitos sociais, como os declarados nos artigos 6o , 7o e 8o , bem como a direitos polticos, como os vertidos nos artigos 14 e seguintes? H discusso. Ainda que o Supremo Tribunal Federal exista como corte constitucional para resolver questes como esta, o fato que, para a cidadania, a dvida cruel, at que seja resolvida. Ao menos, as "petrificaes" deveriam ser mais exatas, detalhadas em seus termos, para diminuir o seu j grande teor polmico. Outra contenda doutrinria se trava em torno da expresso tendente a ab olir. Alguns afirmam que em nada se poderia prejudicar embora se possa incrementar a extenso ou a compreenso do conceito "petrificado", pois qualquer detrimento do conceito estaria tendendo a abolir a matria nele definida. J para outros, a proibio s de abolir e no de bulir, podendo-se tocar na matria contida na "clusula ptrea", desde que no seja para suprimila. Recentemente, cada vez mais se contesta essa possibilidade de enrijecer ao extremo impedindo modificar matrias mediante sua fixao em "clusulas ptreas". Nesse sentido, a dupla reviso a teoria e a prtica mais significativas. 16. DUPLA REVISO Na aurora do Estado de Direito, o artigo 28 da Constituio francesa de 1793 j proclamava altissonantemente: Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua constituio. Uma gerao no pode sujeitar s suas leis as geraes futuras. O que, alis, condiz com a doutrina do poder constituinte desde o seu momento pioneiro, pois de seu fundador, Sieys, a afirmao de que la nation est toujours la maitresse de reformer sa constitution. Essa afirmao se repete at com mais nfase e detalhes no artigo XLII do projeto de Declarao de Direitos por ele escrito e proposto Assemblia Constituinte: Art. XLII Um povo possui sempre o direito de revisar e reformar sua Constituio. Seria at mesmo pertinente a determinao de pocas fixas nas quais a mencionada reviso haveria de realizar-se, fosse qual fosse sua necessidade. Nesse sentido, o intervalo menos arb itrrio o da vida mdia do homem, quer dizer, trinta e trs anos, a fim de que cada cidado ab rigue a esperana de aprovar ao menos uma vez em sua vida, por si mesmo ou mediante seus representantes, a Constituio que prov sua felicidade. Nos tempos mais recentes do constitucionalismo, e com crescente atualidade, Duguit, Burdeau, Vedel e Jorge Miranda reiteraram o entendimento de que as "clusulas ptreas" significam apenas um agravamento da rigidez constitucional por uma proteo dupla, que exigiria para reforma da matria protegida um procedimento redobrado, hoje conhecido pelo nome de dupla reviso. Para bem entender a teoria da dupla reviso, o estudo h que partir da distino entre o dispositivo formal (a clusula) e a matria nele definida (o contedo da clusula). Assim, os contedos protegidos pelas "clusulas ptreas" so imodificveis, mas apenas enquanto elas vigorarem como dispositivo constitucional. Mas elas mesmas, enquanto clusulas ou dispositivos constitucionais, podem ser alteradas. Desse modo, mediante primeira reviso, a clusula modificada em parte (alterando a redao) ou revogada no todo (suprimindo o dispositivo), a fim de excluir de sua especial proteo a matria que a necessidade histrica impe reformar. Assim se possibilita que, mediante segunda reviso, possam ser alteradas ou suprimidas as disposies

constitucionais incidentes sobre essa matria. Objeta-se: a dupla reviso uma fraude contra a constituio. Mas, contraargumenta-se, a fraude s existiria se o poder constituinte originrio houvesse inserido entre as clusulas ptreas o procedimento de reforma constitucional, proibindo tocar nos dispositivos que o definissem, como se fez no artigo 50 da Constituio de Hesse (um dos estados da federao alem) de 1946. Caso contrrio, no havendo essa proibio, possvel alterar o dispositivo e excluir de sua proteo a matria, que ser modificada ou suprimida aps perder a dupla rigidez e voltar rigidez simples. Mas, ainda se poderia objetar: quer dizer que a cincia do direito pode admitir que algum agente do poder constituinte engesse parte da constituio para sempre, at para um momento histrico vindouro, em que o titular do poder, o povo, notoriamente queira alterar a constituio s na parte engessada, sem revog-la totalmente? A questo realmente polmica. No entanto, por mais que o seja, tem de ser resolvida em conformidade com os princpios que inspiram e enformam a democracia ocidental. Nesse sentido, para solv-la, preciso lembrar (1) que o senhor da constituio o povo ou, como disse Sieys, a nao e (2) que esse senhorio inseparvel do direito de reformar a constituio e, enfim, (3) que esse direito oponvel a qualquer restrio feita pela prpria constituio, pois a eficcia desta depende do consenso e da aceitao do povo. Assim, se houver meio de apurar com nitidez e com segurana a vontade soberana do povo livremente expressa de reformar a constituio, ento o procedimento de reforma, ainda que esteja "petrificado", poder e dever ser acionado. Caso contrrio, o povo deixa de ser o titular do poder soberano, ficando a titularidade retida, indevidamente, nas mos do agente que originariamente elaborou a constituio, pois a vontade dele sobrepuja do povo. 17. CONCLUSO O ponto de encontro entre a Poltica e o Direito (ambos, com iniciais maisculas) o poder constituinte. Nesse ponto culminante, a deciso poltica e a forma jurdica se completam, preenchendo aquela a esta e, ao mesmo tempo, reforando esta quela. Por isso, a podem ocorrer como freqentemente ocorrem questes poltico-jurdicas de altssima importncia para manter salva e saudvel a repblica, evitando que seja desconstituda pela runa ou quebra de sua constituio. Essas questes, portanto, s podem ter a devida soluo se for levado em considerao o princpio jurdico-poltico herdado dos romanos: salus reipub licae suprema lex esto. Caso contrrio, o poder constituinte em vez de ser um ponto de encontro ser uma fonte de desencontros entre o Direito e a Poltica, em prejuzo da estabilidade da sociedade poltica. Ainda mais quando, como no caso do Brasil, a sociedade poltica deve constituir-se em Estado Democrtico de Direito, no qual o Povo (o conjunto dos cidados) deve enformar o Direito (o conjunto das normas jurdicas), a partir da Constituio. 18. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARROS, Srgio Resende de. Lib erdade e contrato: a crise da licitao. 2. ed. Piracicaba: Editora UNIMEP, 1999. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29 ed. S. Paulo: Saraiva, 2002. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 3. ed. rev. e ampl. So

Paulo: Saraiva, 1999. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. KELSEN, Hans. Trad. de Joo Baptista Machado. Teoria pura do direito. 6. ed. 4. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2000. KELSEN, Hans. Trad. de Joo Baptista Machado. Teoria pura do direito. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, Sucessor, 1976. SIEYS, Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitucin. in ______. Escritos y discursos de la Revolucin. Traduo, prefcio, introduo e notas de Ramn Miz. Madri: Centro de Estudos Constitucionais, 1990. SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? Precedido do opsculo Lessai sur les privilges. Edio crtica com uma introduo por Edme Champion. Prefcio de Jean Tulard. Paris: Quadrige/Presses Universitaires de France, 1982. Muitas expresses que na lngua portuguesa so contrastantes entre si tm origem nos vocbulos latinos "nomen, nominis" e "res, rei", os quais significam respectivamente "nome" e "coisa". Da, nominal o que se refere a nome, podendo designar algo que existe mais como nome do que como coisa, ao passo que real se refere a coisa e, no mais das vezes, designa algo que existe na realidade, como coisa. Desse modo, a idia de constituio nominal contrasta com a de constituio real. Alm disso, muitos termos usuais no direito poltico, ainda que no contrastantes, encontram a sua acepo primria, v.g. "repblica", cuja definio nominal etimolgica remonta ao latim, "res publica", significando "coisa pblica". Nicolau Maquiavel (em italiano, Niccol Machiavelli) nasceu em Florena em 3 de maio de 1469. Foi estadista e escritor, ardoroso patriota e pensador audaz. Conheceu de perto a poltica de sua poca. Granjeou um entendimento profundo da psicologia humana referida ao exerccio do poder poltico. Alm de obras mais literrias, produziu obras-primas de cincia poltica, que chegaram a ser interpretadas como imorais e cnicas, apesar de seu valor cientfico e historiogrfico. Morreu em 21 de junho de 1527. Eis a os trs elementos fundantes do Estado: o povo, a soberania, o territrio. Parte da doutrina, em vez de povo, fala em populao. Mas, realmente, o que constitui o Estado o povo, cujo conceito jurdico de base poltica inclui os nacionais natos e naturalizados (e tambm os equiparados aos naturalizados) que tm direitos polticos ou expectativa de t-los, a partir do direito de constituir o prprio Estado. O conceito de populao de base geogrfica inclui, alm do povo, os estrangeiros que habitam o territrio nacional de modo permanente ou transitrio, mas sem participar ativamente da constituio do Estado, ainda que suportem os efeitos dela. Aqui se abrange at a populao dita "flutuante": aqueles que ficam sujeitos soberania do Estado enquanto passam pelo seu territrio. Esses trs elementos povo, soberania, territrio so to imprescindveis para a fundao de um Estado, que freqente algo deles ficar implcito na constituio escrita. Assim, a Constituio brasileira no refere o territrio seno indiretamente. Por exemplo, no 2o do art. 20, ao fixar a faixa de fronteira necessria para a defesa do territrio nacional. O termo latino "consuetudo, consuetudinis" significa "costume". Da, constituio consuetudinria ou costumeira a que se forma e se exprime pelos usos e costumes polticos do povo. No mundo civilizado, no h mais constituies puramente consuetudinrias, pois em sua grande maioria os estados tm constituio escrita, articulando normas em conjunto, na forma de um cdigo ou livro, tambm chamado constituio. Apenas alguns estados como a GrBretanha, a Arbia Saudita, a Nova Zelndia, Israel no tm suas normas constitucionais coligidas e identificadas em um cdigo constitucional, sendo constitudos por normas que jazem dispersas, mesmo quando so escritas.

Chamam-se unvocos ou equvocos os termos conforme tenham apenas um ou mais de um significado bsico. O termo real equvoco. Apresenta dois significados distintos. Ora, tendo por timo "res", real se refere a coisa ou ao existente como coisa, por exemplo, garantia real. Ora, ligado etimologicamente a "rex", real denota o que prprio do rei, referente ao rei, por exemplo, absolutismo real. A motivao bsica do surgimento das constituies escritas no foi dar racionalidade ao Estado, aprimorando-lhe a organizao e o funcionamento, mas sim garantir os direitos naturais do indivduo, sobretudo a liberdade individual, contra o arbtrio das monarquias absolutas entronizadas na Europa durante a Idade Moderna. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 4 et seq. A respeito do contratualismo, ver captulo 2, Liberdade e contrato no contratualismo, in BARROS, Srgio Resende de. Lib erdade e contrato: a crise da licitao. 2. ed. Piracicaba: Editora UNIMEP, 1999. o que registra Edme Champion, comentarista de Sieys. Cf. SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? Precedido do opsculo Lessai sur les privilges. Edio crtica com uma introduo por Edme Champion. Prefcio de Jean Tulard. Paris: Quadrige/Presses Universitaires de France, 1982. p. VIII. nota de rodap n 4. (Traduzi.) SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? op. cit. p. 73. (Traduzi.) O jogo da pla era, ento, muito praticado na Frana. A pla uma bola que, atirada contra uma parede com a mo ou com uma raqueta, possibilita um jogo de salo adequado, sobretudo, s pocas de clima frio. SIEYS, Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitucin. in ______. Escritos y discursos de la Revolucin. Traduo, prefcio, introduo e notas de Ramn Miz. Madri: Centro de Estudos Constitucionais, 1990. p. 90. Em francs: Quest-ce que le Tiers tat? Desse opsculo-mor de Sieys, existe uma traduo em portugus, editada pela Lumen Jris, j com vrias edies, sob organizao e com introduo de Aurlio Wander Bastos, com o ttulo A constituinte b urguesa Que o Terceiro Estado?, o qual foge ao ttulo tradicional. Assim Sieys definiu a herana do feudalismo. Cf. SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? op. cit. p. 78. (Traduzi.) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 29 ed. S. Paulo: Saraiva, 2002. p. 28. SIEYS, EmmanuelJoseph. Proemio a la Constitucin. in ______. Escritos y discursos de la Revolucin. op. cit. p. 100. (Traduzi.) SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? op. cit. p. 67. (Traduzi.) SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que le Tiers tat? op. cit. p. 68. (Traduzi.) Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 1 at p. 65. KELSEN, Hans. Trad. de Joo Baptista Machado. Teoria pura do direito. 6. ed. 4. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 233. H tambm edio portuguesa: KELSEN, Hans. Trad. de Joo Baptista Machado. Teoria pura do direito. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, Sucessor, 1976. p. 290. HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 24. A Emenda n 26, de 27 de novembro de 1985, constitui-se de cinco artigos. Os artigos 1o , 2o e 3o cuidam da Assemblia Nacional Constituinte. O artigo 4o , com seu caput seguido de oito pargrafos, dispe sobre a anistia que concede aos autores de crimes polticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizaes sindicais e estudantis, b em como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivao exclusivamente poltica, com b ase em outros diplomas legais. Ao final, o artigo 5o altera as regras de inelegibilidade da alnea "c" do 1o do artigo 151 da Constituio emendada. Por sua importncia histrica, essa Emenda merece leitura atenta dos estudiosos do direito constitucional. O que ensejar concluir que no somente por seu engate formal, mas tambm por seu contedo, que esse ato promulgado em 27 de novembro de 1985 realmente uma emenda Constituio ento vigente, mesmo sendo veculo do poder constituinte que a exterminaria. Pelo que uma forma inovadora de veicular o poder constituinte, ainda que no seja indita, pois j usada na Frana em 1958, quando o General Charles De Gaulle assumiu o poder poltico mximo. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. op. cit. p. 31 et seq. Traduz-se literalmente: A nao sempre a senhora de reformar sua constituio. SIEYS, Emmanuel-Joseph. Quest-ce que

le Tiers tat? op. cit. p. 73. Isso quer dizer: a reforma da constituio, embora deva ser dificultada por um processo mais rgido do que o processo legislativo ordinrio, no pode ser impedida. SIEYS, Emmanuel-Joseph. Proemio a la Constitucin. in ______. Escritos y discursos de la Revolucin. op. cit. p. 108. (Traduzi.) Sobre a significao e a autoridade das "clusulas ptreas", incluindo uma exposio sobre a dupla reviso, verificar: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. op. cit. p. 174 et seq. Em latim, "salus" tanto significa "sade" como "salvao". Quer dizer, significa a situao ou a condio de estar a salvo. Da, que esta expresso se traduz: A salvao (a sade) da repb lica deve ser a suprema lei.

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