FEMPAR FUNDAO ESCOLA DO MINISTRIO PBLICO DO PARAN

GISABELLE IARA HUK

ONUS DA PROVA: REGRA DE JULGAMENTO OU REGRA DE ATIVIDADE

CURITIBA 2009

GISABELLE IARA HUK

ONUS DA PROVA: REGRA DE JULGAMENTO OU REGRA DE ATIVIDADE

Monografia apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de Especialista em Ministrio Pblico Estado Democrtico de Direito, na rea de concentrao em Direito Processual Civil, Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil, UniBrasil Orientadora: Prof. Dra. Marklea Ferst

CURITIBA 2009

TERMO DE APROVAO

GISABELLE IARA HUK

NUS DA PROVA: REGRA DE JULGAMENTO OU REGRA DE ATIVIDADE

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Especialista no curso de Ps-Graduao em Ministrio Pblico - Estado Democrtico de Direito, Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran - FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, examinada pela Professora Orientadora Doutora Marklea Ferst.

____________________________________ Professora Doutora Marklea Ferst Orientadora

Curitiba, 20 de julho de 2010.

SUMRIO

1 INTRODUO................................................................................................. 2 A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO CIVIL..........................................

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3 DA PROVA....................................................................................................... 10 3.1 OBJETO DE PROVA..................................................................................... 12 3.1.1 Fatos que Independem de Instruo Probatria........................................ 13 3.2 ADMISSIBILIDADE DOS MEIOS DE PROVA............................................... 17 3.3 DESTINATRIO DA PROVA......................................................................... 29 3.3.1 Raciocnio Quanto Instruo Probatria.................................................. 20 3.3.2 O Artigo 130 do Cdigo de Processo Civil................................................. 22 3.4 SISTEMAS DE AVALIAO DA PROVA...................................................... 23 3.5 O MONISTRIO PBLICO E A PRODUO DE PROVAS......................... 26 4 O NUS DA PROVA........................................................................................ 27 4.1 O ONUS DA PROVA E O PODER INSTRUTORIO DO JUIZ....................... 29 4.2 DUPLO ASPECTO DO NUS DA PROVA................................................... 31 4.2.1 nus da Prova como Regra de Julgamento............................................... 31 4.2.1.1 Regra de convencimento......................................................................... 34 4.2.2 nus da Prova como Regra de Atividade.................................................. 4.2.2.1 Distino entre nus e obrigao............................................................ 4.2.2.2 Distribuio do nus da prova................................................................. 4.2.2.2.1 Inverso judicial do nus da prova....................................................... 35 36 38 41

5 COMPARATIVO ENTRE A REGRA DE JULGAMENTO E A REGRA DE ATIVIDADE DO NUS DA PROVA................................................................ 43 6 CONCLUSO................................................................................................... 45 REFERNCIAS................................................................................................... 47

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. - Artigo Arts. - Artigos CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor CPC - Cdigo de Processo Civil

RESUMO

O processo tem a finalidade de realizao da justia atravs da descoberta da verdade dos fatos, a qual obtida pela anlise das provas acostadas aos autos. Da que, surge a necessidade de nortear a produo de provas no processo. A referida produo regulamentada pela legislao, seja com relao ao objeto (art. 334 do CPC), admissibilidade dos meios (arts. 5, LVI da CF e 332 do CPC), nus (art. 333 do CPC), destinatrio; at mesmo quanto iniciativa probatrio pelo julgador, disposta no artigo 130 do Cdigo de Processo Civil. O nus da prova destina-se a orientar tanto a conduta do julgador quanto a das partes na instruo probatria de uma ao, mostrando, em termos gerias, quem deve sofre o risco da no comprovao de determinado fato. Como regra de julgamento, o nus vem a retirar o magistrado do estado de duvida no momento de decidir, bem como a auxili-lo no deferimento ou indeferimento de provas; j como regra de atividade, o nus da prova demonstra as partes responsabilidade dessas na demonstrao de fatos e na busca da verdade. Ambas as regras so fundamentais no processo de conhecimento, sendo aplicadas concomitantemente. Palavras-chave: verdade real prova nus da prova regra de julgamento regra de atividade.

6 1 INTRODUO

Uma vez chamada responsabilidade de dirimir conflitos para salvaguardar a harmonia social, o Estado necessitou estabelecer rgos e regras para realizar esta funo, a fim de buscar a justa composio ou soluo. Na procura pela justia, vem o Estado a buscar, de maneira mais correta e prxima da realidade, a verdade dos fatos apresentados a ele numa demanda. Essa verdade apresentado ao representante do Estado atravs das provas. Todavia, nem sempre se alcana, com as provas trazidas aos autos, elementos suficientes para se proferir uma deciso adequada, necessitando o julgador de regras pr-estabelecidas que possam lhe servir no momento de julgar. Salienta-se que, uma vez provocado, o magistrado no pode eximir-se de proferir deciso sobre a lide proposta, mesmo se ausente no processo elementos probatrios suficientes para o convencimento. Outrossim, a fim de facilitar todo procedimento a ser seguido numa demanda, tambm devem as partes litigantes estarem orientadas de como e o que fazer para comprovar os fatos alegados, a fim de evitar prejuzos futuros em resultados desfavorveis por ausncia de prova. Em outros termos, h necessidade de regras de auxiliem as partes em sua conduta processual ante instruo do feito. Vislumbra-se assim, a necessidade do estabelecimento da regra do nus da prova, tanto para auxiliar o julgador quanto para orientao das partes na instruo probatria. O presente estudo, destarte, destina-se a demonstrar a relevncia do nus da prova, bem como seu duplo aspecto no Processo Civil, ou seja, ora como regra de julgamento, ora como regra de atividade; uma vez que, em muitos casos, as partes no apresentam elementos suficientes para a descoberta da verdade, levando o juiz a decidir a lide, livrando-se do estado de dvida, com base no nus da prova; e como orientador da atividade probatria das partes, demonstrando o risco oriundo da produo ou no de determinada prova na hora de ser proferida deciso. Deste modo, em primeiro momento, o trabalho evidencia a finalidade primeira do processo na busca pela justia, qual seja a descoberta da verdade real.

7 Aps, considerando que a verdade demonstrada atravs das provas, analisa alguns aspectos relativos a estas, como as conotaes atribudas; o que carece ser provado; a admissibilidade e a quem se destina. Nesta seo, constatase o raciocnio do julgador frente os elementos probatrios e os sistemas de avaliao das provas. Conseguinte, apresenta conceito do nus da prova, ressaltando-o como limitador do poder instrutrio do juiz. Continua o trabalho a distinguir o duplo aspecto do nus da prova, analisando-o como regra de julgamento e como regra de atividade, bem como diferenciar nus de obrigao e apresenta breve anlise da inverso do nus da prova. Por derradeiro, traz comparativo entre as regras de julgamento e de atividade. Todo o estudo baseia-se na legislao vigente no Brasil e na doutrina.

8 2 A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO CIVIL

Antes de qualquer explanao quanto ao tema objeto do trabalho, cumpre esclarecer brevemente qual o objetivo da instruo probatrio no Processo Civil. Assevera Cndido Rangel Dinamarco que:
havendo chamado a si a misso de intervir nos conflitos ocorrentes entre pessoas ou grupos com o objetivo de elimin-los para estabelecer a paz entre os conflitantes, o Estado estrutura rgos e organismos destinados ao exerccio das atividades inerentes a essa funo, ou seja, funo jurisdicional.1

O Estado, na busca pela justia tem como finalidade a descoberta da verdade real, tambm denominada de material ou substancial. Vislumbra-se, da, o princpio da busca da verdade.2 Explica Rui Portanova que sendo a finalidade do processo a justa composio do litgio, tem-se que esta s pode ser alcanada quando se baseia na verdade real ou material. [...] O processo, inclusive o civil, destina-se busca e conhecimento da verdade real, como instrumento de realizao da justia.3 Procura-se solucionar os conflitos levados ao judicirio luz da verdade real e na prova dos autos que o juiz busca localizar essa verdade4, isto porque, ao juiz, para garantia das prprias partes, s lcito julgar segundo o alegado e provado nos autos. O que no se encontra no processo, para o julgador no existe.5 Portanto, se a verdade real no demonstrada nos autos, o deslinde da demanda pode no corresponder ao que realmente aconteceu.6 No difcil constatar a inteno de se obter a verdade real em desfavor da verdade formal7, mesmo numa posio tradicionalista, pela qual no processo civil o juiz pode satisfazer-se com a formal.8
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, v. 2, p. 220. 2 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 198. 3 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 199 4 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 43. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 1, p. 458. 5 Idem, ibidem. 6 Idem, ibidem.
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9 Assim, a idia de prova evoca, naturalmente, e no apenas no processo, a racionalizao da descoberta da verdade.9 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart ressaltam que
ningum duvida de que a funo do real (e, portanto, da prova) no processo absolutamente essencial [...]. Tamanha a importncia da verdade (e da prova) no processo, que Chiovenda ensina que o processo de conhecimento trava-se entre dos termos (a demanda e a sentena), por uma sria de atos, sendo que esses atos tm, todos, mais ou menos diretamente, por objeto, colocar o juiz em condies de se pronunciar sobre a demanda e enquadram-se particularmente no domnio da execuo das provas. Na mesma linha de pensamento, Liebman, ao conceituar o termo julgar, assevera que tal consiste em valorar determinado fato ocorrido no passado, valorao esta feita com base no direito vigente, determinando, como conseqncia, a norma concreta que reger o caso. Ora, partindo-se desse pressuposto, nada mais natural do que eleger, como um dos princpios essenciais do processo seno a funo principal do processo de conhecimento 10 , a busca da verdade substancial.

Imprescindvel, pois, a reconstruo dos fatos ante a necessidade de obter a melhor qualidade na aplicao do direito e na justia ofertada pelo Estado. Contudo, em muitos casos a verdade obtida no processo no corresponde exatamente ao ocorrido, uma vez que a reconstruo dos fatos ser influenciada por aspectos subjetivos daqueles que vivenciaram estes, alm de que na interpretao do juiz tambm pode ocorrer alterao do real, pois o magistrado ir absorver e analisar as provas segundo suas percepes prprias e regras gerais decorrentes de lei, deixando o resultado aos efeitos da falibilidade humana.11 Por isso, fala-se que:
no h mais como supor que a deciso jurisdicional encontre fundamento na verdade, pois obvio que no existe uma verdade, mas tantas verses de verdade quantas forem necessrias. Cada parte tem a sua, e o juiz, para proferir a deciso, elabora a prpria que pode ser a verso inteira ou parcial de uma das partes. A convico do juiz se faz a partir da argumentao e das provas trazidas ao processo, inclusive as determinadas de ofcio, o que gera uma verdade construda no processo. O que legitima a deciso jurisdicional a devida participao das partes e do juiz, ou melhor, as prprias regras que criam as balizas para a 12 construo da verdade processual.

PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 200. PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 198. 9 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo conhecimento. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 247. 10 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit., p. 249. 11 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit., p. 252-253. 12 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit., p. 464.
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10 Assim, mesmo com a preocupao com a verdade e sendo essa a meta buscada pelo julgador, o legislador no coloca a verdade real como um fim absoluto, ou seja, o que suficiente, muitas vezes, para a validade e a eficcia da sentena a verossimilhana dos fatos.13 Logo, pode-se dizer que a verdade obtida na anlise de um processo uma verdade formal. Em suma, pode-se afirmar que sempre se procura obter e conhecer a verdade real, mas ciente de que essa dificilmente ser comprovada, o julgador submete-se a verdade que foi apresentada pelas partes ao processo, isto , se estabelece uma verdade. Todavia, no se pode deixar de perseguir um direito ideal. Ainda que o processo no seja a realidade, deve assentar-se nela e estar ligado a ela de maneira indissolvel. Fora disso deixaria de ser direito.14

3 DA PROVA

No Processo Civil para que se possa chegar ao melhor desempenho e resultado, o juiz e as partes valem-se de instrumentos e meios externos ao processo, os quais se submetem ao regramento legal. Cndido Rangel Dinamarco explica que:
para que o processo civil possa produzir seus resultados, o juiz e as partes precisam valerse de certos elementos externos que, quando trazidos para o processo e utilizados convenientemente, favorecem o conhecimento de realidades relacionadas com o conflito e a efetiva satisfao das pretenses amparadas pelo direito. Tais so os meios processuais 15 instrumentais, representados pela prova e pelos bens.

Contudo, relevante para este trabalho somente as provas, pois so elementos que reconstituem diante dos sentidos do juiz as realidades externas

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. 2, p. 470. 14 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 198 15 DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., p. 614.

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11 passadas e presentes que serviro de fundamento para a convico a ser formada sobre as demandas postas em juzo.16 A noo de prova est atrelada a idia de reconstruo de um fato passado, ou melhor, a verificao de um fato17, pois a verdade, enquanto essncia de um objeto, jamais pode ser atingida, uma vez que no se pode recuperar o que j passou.18 Na esfera do processo civil a prova possui dois sentidos: pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existncia dos fatos formadores de seus direitos, quanto o instrumento por meio do qual essa verificao se faz.19 Correto, tambm, o emprego da expresso prova ao se falar sobre o convencimento a respeito da existncia ou no de determinado acontecimento20, ou seja, tambm constitui o meio pelo qual o magistrado forma a convico necessria para dirimir os pontos controvertidos numa demanda 21. Isto porque:
as afirmaes de fato feitas pelo autor podem corresponder ou no verdade. E a elas ordinariamente se contrapem as afirmaes de fatos feitas pelo ru em sentido oposto, as quais, por sua vez, tambm podem ser ou no ser verdadeiras.22

Corrobora ao entendimento Francesco Carnelutti ao mencionar que a prova no se chama somente o objeto que serve para o conhecimento de um fato, mas tambm o prprio conhecimento fornecido por tal objeto.23 Nesta linha de pensamento, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart concluem que:

DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., p. 614. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit., p. 259. 18 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 260. 19 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. Teoria Geral do processo civil. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 295. 20 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz, op. cit., p. 296. 21 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 371. 22 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit., p. 371. 23 CARNELUTTI, Francesco (traduo: Adrian Sotero De Witt Batista). Instituies do processo civil. So Paulo: Classic Book, 2000, v. 1, p. 307.
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a palavra prova pode assumir diferentes conotaes no apenas no processo civil, mas tambm em outras cincias. Assim que, pode significar inicialmente os instrumentos de que se serve o magistrado para o conhecimento dos fatos submetidos sua anlise, sendo possvel assim falar em prova documental, prova pericial etc. Tambm pode essa palavra representar o procedimento atravs do qual aqueles instrumentos de cognio se formam e so recepcionados pelo juzo; este o espao em que se alude produo da prova. De outra parte, prova tambm pode dar a idia da atividade lgica, celebrada pelo juiz, para o conhecimento dos fatos (percepo e deduo, no dizer de Proto Pisani). E, finalmente, tem-se como prova, ainda, o resultado da atividade lgica do conhecimento.24

Observa-se, destarte, que o vernculo prova, dentro do processo civil, relaciona-se com todo procedimento necessrio para o deslinde do litgio at o final convencimento do julgador, tornando-se o instrumento processual do conhecimento da lide pelo juiz. Em outras palavras, conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a levar ao conhecimento do juiz os fatos que envolvem a relao jurdica objeto da atuao jurisdicional25.

3.1 OBJETO DE PROVA

Primeiramente, ressalta-se que no se necessita provar o direito alegado. Ensina Luiz Rodrigues Wambier que deve-se provar fatos, no o direito [...] o direito alegado no objeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorreu no mundo, assim basta parte demonstrar que os fatos ocorreram para que o juiz aplique o direito correspondente.26 Logo, a prova diz respeito aos fatos27, mais precisamente a afirmaes de fatos narrados pelas partes em uma lide28.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit., p. 258-259. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 1, p. 428. 26 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 431. 27 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit., p. 372. 28 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 261 e SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz, op. cit., p. 300.
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13 Ressaltam Ovdio A. Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes que ho de ser objeto de prova apenas os fatos em que se funda a ao ou a defesa, o que significa dizer que apenas os fatos relevantes para a deciso da controvrsia devem ser provados.29 Da observa-se que somente os fatos duvidosos ou controvertidos devem ser objetos de provas, mas desde que pertinentes e relevantes causa. Porm, nem tudo necessita de prova30, pois fatos considerados como notrios, impertinentes, irrelevantes, incontroversos, cobertos por presuno legal de veracidade ou impossveis, no necessitam da produo probatria31.

3.1.1 Fatos que Independem de Instruo Probatria

Dispe o artigo 334 do Cdigo de Processo Civil: no dependem de prova os fatos: I notrios; II afirmados por uma parte e confessado pela parte contrria; III admitidos, no processo, como incontroversos; IV em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade. Por fatos notrios entende-se aqueles que so determinados, reconhecidos, dados como verdadeiros; tal a clareza das circunstncias que o cercam, o grau de difuso num determinado meio ou a confiabilidade das fontes que o levaram ao conhecimento pblico.32 Entretanto, o conceito de fato notrio no universal. Alguns doutrinadores dizem que somente so notrios os fatos de conhecimento geral, como fatos histricos e relevantes sociedade como um todo; outros j se restringem regio e poca onde o fato ocorreu, tendo como base o conhecimento do homem de cultura mediana no local onde caber o julgamento; e terceiros, consideram como notrio aquele fato de conscincia dos sujeitos processuais da lide, sem qualquer vestgio
SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz, op. cit., p. 298-299. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit., p. 372. 31 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit., 372 e SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz, op. cit., p. 299. 32 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). Cdigo de processo civil interpretado. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 1052.
30 29

14 de dvidas entre estes, do que se extrai que somente est dispensada a prova quando todos os integrantes da relao jurdica processual estiverem de acordo em que aquele fato por todos conhecido.33 Deste modo, a notoriedade no precisa ser, necessariamente, de conhecimento universal. Basta que o fato seja de conhecimento do meio onde tramita o processo, de alcance das partes e do Juzo, embora quanto ao ltimo, mesmo no conhecendo o fato, se possa cogitar da dispensa de prova a partir das informaes convergentes que lhe tragam as partes.34 A notoriedade tambm no necessria que seja restrita a um evento certo, isolado no tempo e no espao. Aqui, pode se tratar de prticas gerais, hbitos religiosos ou culturais, mas no somente em relao a um individuo determinado, mas sim a um grupo social.35 Quanto aos fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra, explica Ovdio A. Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes que:
sempre que das afirmaes das partes se verifique que certos fatos, por qualquer delas alegados, so reconhecidos como verdadeiros pela parte contrria, torna-se desnecessria a sua demonstrao. Os fatos afirmados por uma das partes e no negados pela outra, ou seja, os fatos no controvertidos, no necessitam ser provados.36

Trata-se na verdade da confisso judicial e pela fora probatria inerente no haver necessidade de se produzir outras provas acerca do mesmo fato confessado, mesmo em caso de confisso ficta.37 Contudo, comenta Fbio Tabosa, que:
se o fato desde logo reconhecido expressamente pelo adversrio, simplesmente no h controvrsia sobre ele nos autos e, desde que se trate de hiptese em que admissvel a confisso [...] e que feita essa em termos regulares [...], no necessrio que se produza qualquer prova complementar sobre tal pronto, nem razovel que se a pretenda. Fica claro, portanto, que a aplicabilidade do inciso ora comentado depende da presena de requisitos que possibilitem a plena eficcia da confisso, caso contrrio no h como falar 38 em exaurimento da prova necessria naquela situao especfica.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 432. 34 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1052. 35 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1053. 36 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz, op. cit., p. 299. 37 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1053-1054. 38 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1053.

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Observa-se, que essa regra no absoluta, ocorrendo dvida, deve o juiz determinar a produo de outras provas.39 Por sua vez, os incontroversos so os fatos no discutidos pelas partes40, isto , as partes so concordes quanto ocorrncia dos fatos, mas discordam quanto ao resultado que deles advm.41 Cuida-se da desnecessidade de prova ante a aplicao da verdade formal, uma vez que a lei permite que assim seja considerado. Pode-se citar aqui, para exemplificar, o caso da revelia pura e simples, pois, esse caso, pressupe-se no mnimo a verossimilhana das afirmaes da parte autora, pois:
a presuno de veracidade dos fatos afirmados na inicial [...] a ausncia de contestao implica no-impugnao dos fatos descritos na inicial, que por isso, tornam-se incontroversos [...]. A inexistncia de controvrsia sobre a matria ftica torna desnecessria a produo de prova a respeito (CPC, art. 334, III), podendo o juiz aceitar a afirmao do autor e decidir o processo apenas com base nela.42

Diante disso, fica a parte que os afirmou eximida de apresentar provas, pois em tais condies a veracidade dos mesmos desde logo admitida pelo juiz43, uma vez que no necessitam de prova, pois seria de todo incuo exigir que seja provado um fato sobre o qual no se discute a ocorrncia.44 J a presuno legal de existncia ou veracidade caracteriza-se,
em certos casos, ainda que ausente prova efetiva acerca do fato de interesse direto ao litgio, pode-se ter por conhecido um segundo fato, que, por sua especial proximidade e vinculao para com o primeiro, permita o estabelecimento pelo juiz de um raciocnio lgico em torno da ocorrncia ou veracidade deste ltimo [...]; esse raciocnio dedutivo pautado por parmetros de ordem intuitiva e por regras de experincia, e ser tanto mais legitimo 45 quanto mais forte, em termos de probabilidade, a conexo formada.

MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1053. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 431. 41 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 432. 42 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1009. 43 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1054. 44 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 431. 45 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1055.
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16 Explicam Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart que o fato secundrio (ou fato indicirio) do fato principal o prprio fato principal, ao qual o legislador atribui um determinado efeito jurdico, relegando o fato que seria o principal ao nvel de motivo ou de ratio.46 Da que esta forma de valorao da prova d-se o nome de presuno e, assim, o fato secundrio passa-se a ser considerado indcio.47 A respeito, Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini explanam que a presuno [...] uma operao dedutiva pela qual, a partir de um fato conhecido, chega-se razovel suposio de ser verdadeiro um fato no conhecido (no diretamente provado).48 Nota-se que o legislador estabelece formas de interpretao para determinadas provas, condicionando o magistrado ao apreciar os fatos nela contido. Para tanto, d-se o nome de presuno legal.49 E mais, a presuno legal classifica-se em relativa (ou juris tantum) e absoluta (ou juris et de jure).
A presuno dita relativa (juris tantum) quando, apesar de sua ocorrncia, sucumbe ante prova em contrrio. Ou seja, o fato presumido verdadeiro at que haja prova em sentido contrrio. Tem-se presuno absoluta (juris et de jure) quando a lei de modo algum admite prova em contrrio. [...] Quando a regra estabelece uma presuno absoluta, em verdade ela est criando uma hiptese de incidncia pela qual se deve tratar juridicamente uma situao [...].50

Cumpre mencionar, pela classificao apresentada por Luiz Rodrigues Wambier, duas outras hipteses em que no h necessidade de provas: quando se tratar de fatos intuitivos, nos quais o juiz aplica as regras de experincia, tendo como certos aqueles fatos que a prpria vida demonstra que acontecem, independentemente de estarem provados51; e de fatos inconcludentes ou

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 283. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1055. 48 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 433. 49 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1055. 50 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 433. 51 Idem, ibidem.
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17 irrelevantes, pois somente devem ser provados fatos litigados, que demonstram reflexo e conseqncias sobre a causa.52 J para Arruda Alvim, alm das j mencionadas hipteses, os fatos indeterminados, que, por no se fixarem na realidade espacial ou temporal, no podem, logicamente, ser objeto de atividade probatria; bem como os fatos negativos, pois uma vez negados os fatos, incumbe quem alegou a existncia prov-los e quele que negou, fazer prova da inexistncia.53

3.2 ADMISSIBILIDADE DOS MEIOS DE PROVA

A admissibilidade encontra-se atrelada as regras de prescrevem a forma como as provas devem ser apresentadas, isto , a admisso da prova no se refere ao objeto da prova, mas idoneidade ou inidoneidade dos meios aptos produo da prova dos fatos.54 Entretanto, cumpre ressaltar que toda prova logicamente relevante h de ser admitida, salvo se precisar ser excluda em razo da proteo de algum outro valor considerado mais importante.55 A respeito, Rui Portanova menciona que uma prova deve ser admitida no processo sempre que necessria determinao da verdade dos fatos e formao da convico do juiz, frente ao princpio da livre admissibilidade da prova.56 Da que os meios de prova so os instrumentos ou fontes de que se valem os interessados para, em cada caso, fazer vir a um destinatrio as informaes [...] sobre os fatos de interesse.57

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 432. 53 ALVIM, Arruda. op. cit., p. 498. 54 CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 33. 55 Idem, ibidem. 56 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 208. 57 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1035.

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18 Pode-se mencionar que, em primeiro plano, no haveria limites ou restries admissibilidade de quaisquer meios de provas. Porm, no aconselhvel plena liberdade.58 Dispe o inciso LVI, do artigo 5 da Constituio Federal que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Por sua vez, o Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 332, dispe que: todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Portanto, desde que no seja moralmente inaceitvel ou ilegal, qualquer meio empregado poder ser utilizado para comprovar as alegaes feitas. Outro aspecto importante, como regra geral, que no h hierarquia entre os meios de prova, ante o princpio do livre convencimento motivado, isto quer dizer que no h prevalncia de um meio sobre outro, podendo o juiz chegar soluo da lide com base nesta ou naquela prova, independentemente do meio, desde que fundamente sua deciso.59 Contudo, existe uma exceo, quando houver norma expressa

determinando a prevalncia de um meio sobre o outro, trata-se do caso da prova legal, na qual nenhuma outra prova pode suprir a falta de instrumento pblico, quando este for da substncia do ato, pois no se pode conhecer do fato por meio que no o legalmente exigido. 60 A admissibilidade da prova necessita do preenchimento de alguns requisitos: pertinncia, relevncia e adequao. Por pertinncia entende-se que somente as alegaes de fatos efetivamente discutidos na demanda devem ser matria de prova,61 isto , pertinente discusso

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit., p. 372. 59 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v. 1, p. 428. 60 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 429. 61 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1039

58

19 do litgio, ou seja, fato essencial ou que gravite ao seu redor e que, assim, possa contribuir para a demonstrao do primeiro.62 A relevncia, por sua vez, diz respeito somente a produo de provas de fatos relevantes para a resoluo do feito,63 porque deve ser til para convencer o juiz sobre uma hiptese ou para dar credibilidade a uma prova.64 Por derradeiro, h a exigncia da adequao da prova que se pleiteia realizar com o caso,65 porque ela deve ser potencialmente capaz de demonstrar o fato que se deseja elucidar.66

3.3 DESTINATRIO DA PROVA

A prova serve para o conhecimento dos fatos e o convencimento do juiz, pois deste a incumbncia de solucionar a demanda de forma mais adequada.67 Portanto, evidente est que o destinatrio de toda a produo probatria o magistrado.
Como o julgador pessoa necessariamente estranha aos fatos em discusso (sob pena de perder a imparcialidade e dar margem a seu afastamento do feito [...]) no tem como formar uma opinio acerca de sua verdade seno atravs dos elementos que lhe sejam trazidos pelas partes, ou qualquer forma daqueles que venham aos autos por iniciativa dele prprio, juiz, mediante o uso de seus poderes instrutrios.68

Francesco Carnelutti ensina que o bom resultado do processo depende de que o juiz tenha sua disposio as provas necessrias para a valorao dos fatos relevantes para a composio da lide ou para a gesto do negcio.69

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 465. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1039 64 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 465. 65 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1039. 66 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 465. 67 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 429-430. 68 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1039-1040. 69 CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 311-312.
63

62

20 E continua, as partes fornecem provas ao juiz, no s com as declaraes que fazem ou com as coisas que mostram, como tambm com a atitude que guardam no processo, da qual o juiz pode deduzir argumento de prova.70

3.3.1 Raciocnio Quanto Instruo Probatria

Relevante tambm apresentar que, como destinatrio da prova, o magistrado realiza todo um raciocnio sobre a instruo probatrio, pois, segundo Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart:
importante distinguir o raciocnio que se faz sobre a prova (probatrio), o raciocnio para decidir (decisrio) e o raciocnio para justificar a deciso (justificatrio). certo que os dois primeiros tem pontos de contatos, pois o juiz raciocina a respeito da prova para decidir. Porm, muitas vezes o juiz faz um raciocnio a respeito dos fatos e das provas sem que, com ele, possa imediatamente decidir. [...] A anlise da credibilidade da prova, da relao entre as provas e os fatos e das presunes constitui um raciocnio que antecede a deciso, enquanto que, atravs do raciocnio decisrio, o juiz analisa o conjunto probatrio ou outros critrios que lhe permitam decidir. Embora os raciocnios probatrios e decisrios paream se identificar, bem mais fcil separ-los do raciocnio justificativo, uma vez que, aps o juiz ter racionado sobre as provas e proferido a sua deciso, resta-lhe apenas justificar.71

Isso ocorre porque a justificativa, apesar de comprometida com as opes derivadas dos raciocnios que lhe antecederam, deve expressar as razes que levaram s concluses dos raciocnios sobre as provas e para a tomada da deciso.72 Extrai-se, portanto, que atravs das provas o convencimento do juiz formado e, em caso de no haver provas o bastante, considerando que o julgador no pode abster-se de decidir, serve-se o juiz da prerrogativa da iniciativa instrutria, pois, assim, poder obter a melhor e mais rpida soluo ao desfecho do processo, pois essa ativizao do juiz visa no apenas a propiciar a rpida soluo do litgio e

70 71

CARNELUTTI, Francesco, op. cit., p. 312. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 470-471. 72 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 471.

21 o encontro da verdade real, mas tambm a prestar s partes uma assistncia judicial.73 E mais, adverte Rui Portanova que:
importante que os juristas em geral, e os juzes em particular, estejam conscientes da problemtica ideolgica que envolve, no s a interpretao da lei, mas tambm a avaliao da prova. imposio do princpio do devido processo legal que se busque a exteriorizao das razes de decidir, o revelar do prisma pelo qual o Poder Judicirio avaliou a prova e interpretou a lei e os fatos da causa. Por isso, importante que as razes judiciais venham expostas com clareza, lgica e preciso, visando perfeita compreenso de todos os pontos controvertidos, bem como do desfecho da demanda.74

Considerando que o magistrado deve apreciar e avaliar as provas, no apenas cont-las ou aferi-las, a atuao pessoal do juiz de grande relevncia, porque, como j exposto, a garantia do cidado e da democracia est na fundamentao adequada e efetivamente reveladora dos sentimentos do juiz.75 Assim correto que o ordenamento jurdico incentive a existncia de um julgador mais responsvel, atuante e integrado socialmente, pois quanto mais liberdade se der ao juiz, mais minuciosa deve ser sua sentena. Quanto mais responsabilidade se atribuir ao julgador, mais clareza e publicidade h de se cobrar de quem julga.76 Alm disso, a iniciativa do juiz permite imediata adaptao do direito moderna tecnologia, evitando defasagem que normalmente acontece entre as rpidas conquistas tecnolgicas e as demoradas disposies jurdicas.77 Afinal, a prova se destina ao convencimento do juiz.

73 74

THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 461. PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 220-221. 75 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 229. 76 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 247. 77 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 210.

22 3.3.2 O artigo 130 do Cdigo de Processo Civil

Vem o artigo 130 do Cdigo de processo Civil dispor que: caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
O sistema brasileiro da prova acolheu o princpio inquisitivo. Os termos do art. 130 do CPC obrigam o jurista a se render a esta evidncia. [...] Este o dispositivo mestre que d a linha de conduta judicial de todo o sistema probatrio no processo civil brasileiro. E nele se v clara a principal caracterstica do princpio inquisitrio: prevalncia da atividade do juiz sobre a atividade da parte. Como se no bastasse a direo do dispositivo, acresa-se a imposio e a imperatividade do comando: caber ao juiz. [...] talvez no se necessite dotar legislativamente o juiz de outros poderes para lograr um sistema probatrio inquisitorial mais apurado.78

No somente no artigo referido encontra-se a aplicao do princpio inquisitivo, pode-se alinhar uma srie de dispositivos espalhados pelos meios de prova, nos quais novamente se v a prevalncia da atividade investigativa do juiz sobre o interesse da parte79. Como exemplos, cita-se os artigos 342, 381, 440 dentre outros. de conhecimento que a atividade instrutria do juiz est condicionada aos limites da demanda, bem como s limitaes legais que estabelecem quais provas necessitam de provas, mas, de qualquer forma, deve ele desenvolver toda a atividade possvel para atingir os escopos do processo.80 Ademais,
o art. 130 do CPC aplica-se a quaisquer processos ou procedimentos; e no que diz com a jurisdio voluntria, h de ser respeitado o alto grau de proximidade entre a verdade formal e a verdade substancial (= verossimilhana) com que dever ser aferida a prova, como ainda h de se ter especificamente presente a maior extenso dos poderes do juiz, pois poder investigar livremente os fatos e ordenar de ofcio a realizao de quaisquer provas [...].81

Entretanto,
78 79

PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 206-207 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 207. 80 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 398. 81 ALVIM, Arruda. op. cit., p. 419.

23

se, de um lado, pode o juiz, licitamente, adentrar a atividade probatria, tendo em vista a necessidade da prova para formao de sua convico, dever sempre faz-lo subsidiariamente, no suprindo as omisses da parte inerte. justamente neste passo que 82 dever aplicar as regras respeitantes ao nus da prova.

Somente para argumentar, o dispositivo em estudo, tambm entrega ao juiz o poder de deferir ou indeferir as provas requeridas pelas partes, observando-se a admissibilidade dos meios de provas, para evitar que atos meramente protelatrios acabem retardando a entrega da tutela jurisdicional.83

3.4 SISTEMAS DE AVALIAO DA PROVA

Existem trs sistemas de avaliao das provas, os quais so: sistema da prova legal; sistema do livre apreciao da prova ou livre convico; e sistema da avaliao ou persuaso racional da prova.
Considera-se a prova no como atividade da parte tendente a produzi-la, mas sob o ngulo do resultado de toda a atividade probatria, na medida em que sua realizao produziu no juiz a convico de veracidade do fato probando, ento teremos de admitir que o ciclo probatrio carece de um momento subseqente ao de sua produo, que , justamente, o momento da avaliao da prova pelo juiz.84

O sistema da prova legal, ou tarifada, est praticamente superado.85 Porm, ainda encontram-se vestgios no processo civil brasileiro atual, entre elas esto a presuno de veracidade dos fatos alegados no caso de revelia; restries quanto ao depoimento de menor ou de pessoas consideradas suspeitas ou impedidas; etc.86 Por este sistema, cada prova tem um valor inaltervel e constante, previamente determinado pela lei, no sendo lcito ao juiz valorar a prova segundo

82 83

ALVIM, Arruda. op. cit., p. 419-420. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 400. 84 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. op. cit., p. 303-304. 85 THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. 86 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. op. cit., p. 304.

24 critrios pessoais e subjetivos de convencimento de modo diverso daquele imposto pela lei.87 Explica Ovdio A. Baptista da Silva, ao mencionar Moacyr Amaral Santos, que:
o juiz torna-se um rgo passivo cuja nica funo, em matria probatria, se resume em constatar a ocorrncia da prova e reconhec-la como produzida na sentena, sem que lhe caiba a funo de avali-la segundo os critrios de seu convencimento pessoal. O juiz, segundo tal sistema, dever decidir rigorosamente com base no que foi alegado e provado pelas partes [...] embora, segundo sua convico pessoal, aquilo que fora alegado e provado no corresponda verdade.

Ou seja, o juiz quase um autmato, apenas afere as provas seguindo uma hierarquia legal e o resultado surge automaticamente. Representa a supremacia do formalismo sobre o ideal da verdadeira justia.88 O sistema da livre apreciao da prova, ou princpio do livre convencimento, aquele no qual o magistrado possui liberdade ao formar sua convico na apreciao das provas colhidas na causa.89 Segundo este princpio, no dever haver qualquer limitao quanto aos meios de prova de que o juiz se possa valer, em nem restries especiais quanto origem ou origem ou qualidade de certas provas.90 Este sistema o oposto do anterior91, pois libera o juiz de qualquer obedincia a regras legais prvias atinentes ao valor e credibilidade dos meios de prova92, prevalecendo a intima convico do juiz, que soberano para investigar a verdade e apreciar as provas. No h nenhuma regra que condicione essa pesquisa, tanto quanto aos meios de prova, como ao mtodo de avaliao, assim, vai ao extremo de permitir o convencimento extra-autos e contrrio prova das partes.93 Por sua vez, o sistema da persuaso racional, embora aceite em geral a tese do livre convencimento, impe certas restries legitimidade da formao do

87 88

SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. op. cit., p. 304. THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. 89 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. op. cit., p. 305. 90 Idem, ibidem. 91 THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. 92 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. op. cit., p. 306. 93 THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 459.

25 convencimento judicial. Fundamentalmente, impe ao juiz a observncia das regras lgicas e das mximas da experincia comum.94 Em suma, no sistema da persuaso racional, o julgamento deve ser fruto de uma operao lgica armada com base nos elementos de convico existentes no processo.95 O que caracteriza o sistema da persuaso racional, bem como o diferencia do sistema do livre convencimento, o fato do dever do magistrado em fundamentar suas decises, indicando os motivos e as circunstncias que o levaram a admitir a veracidade dos fatos provados.96
Em verdade, segundo o sistema da persuaso racional, a faculdade de iniciativa probatria que se reconhece com bastante largueza ao juiz, nos sistemas modernos. Se o juiz deve formar sua convico livremente, cabendo-lhe, porm, motivar seu convencimento, que h de estar, como bvio, fundado na prova constante dos autos, natural que se lhe d condies de trazer para o processo as provas de que ele necessite, mesmo que as partes no as tenham proposto.97

E mais,
o sistema da persuaso racional pressupe no juiz condies pessoais de independncia e maior capacidade intelectual e cultural do que aquela que se exigiria de um juiz sujeito ao sistema de avaliao legal da prova. Por outro lado, o dever de fundamentar a sentena, indicando os elementos de prova de que se valeu para formar sua convico, uma garantia contra o arbtrio que o sistema do livre convencimento poderia gerar.98

No poder, destarte, haver arbitrariedade pelo magistrado, mesmo com a liberdade de convico, pois o juiz no pode fugir dos meios cientficos que regulam as provas e sua produo, nem tampouco s regras da lgica e da experincia.99 Estas mudanas no sistema de avaliao das provas demonstra a preocupao do legislador com a confiana depositada no juiz pela sociedade, bem como na credibilidade no Poder Judicirio, e, assim, no preparo cultural dos magistrados e no maior ou menor rigor de sua formao profissional.100

94 95

THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. Idem, ibidem. 96 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. op. cit., p. 306. 97 Idem, ibidem. 98 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. op. cit., p. 307. 99 THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 459. 100 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. op. cit., p. 307.

26 Salienta Ovdio A. Baptista da Silva que o sistema da persuaso ocidental o qual se demonstra mais condizente com os princpios da cultura ocidental moderna, uma vez que exige magistrados altamente competentes e moralmente qualificados.101

3.5 O MINISTERIO PUBLICO E A PRODUO DE PROVAS

Ciente que o Ministrio Publico uma instituio voltada defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, conforme traz o artigo 127 do Constituio Federal, denota-se que ele exerce uma funo essencial Justia. Importante aqui, todavia, somente a constatao de sua funo junto ao Processo Civil, mais precisamente na produo de provas. Ao analisar o papel do Ministrio Publico no Processo Civil, menciona Misael Montenegro Filho que o Cdigo tratou de posicionar a instituio vezes como parte e vezes como fiscal da lei [...], sendo evidente, nas duas situaes, o beneficio trazido sociedade como um todo, no se limitando s pessoas do processo.102 Dispe o Cdigo de Processo Civil:
Art. 81. O Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendolhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes. Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir: I - nas causas em que h interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade; III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico: I - ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poder juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade.

Da leitura do artigo 81 denota-se que o Promotor tem os mesmo direito, poderes e nus inerentes s partes, bem como, conforme artigo 83, poder

SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz. op. cit., p. 307. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. So Paulo: Atlas, 2005, v. 1, p. 404.
102

101

27 apresentar documentos, produzir prova e requerer medidas e diligncias necessrias, ou seja, pode produzir provas a fim de se buscar a verdades dos fatos.

4 O NUS DA PROVA

A necessidade de provar para vencer, diz Wilhelm Kisch, tem o nome de nus da prova.103 Afirma Leo Rosenberg, citado por Jos Frederico Marques, que o nus da prova de to grande importncia que se confirma ser ele a coluna vertebral do processo civil.104 Pode-se conceituar nus da prova como a conduta que se espera da parte, para que a verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ele extrair da as conseqncias jurdicas pertinentes ao caso. [...] nus da prova significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga conseqncia favorveis.105 Destarte, ele de fundamental importncia no deslinde de uma demanda, tanto nos casos em que h provas, quanto naqueles em que no h, pois:
provados os fatos, o juiz to-somente os adequar norma jurdica pertinente. Mas se prova no h, necessrio se torna que o sistema trace os princpios a serem trilhados pelo juiz para chegar justa soluo da demanda. Assim, dota-se o julgador de regras a nortearlhe a atividade e sistematiza-se o procedimento probatrio, evitando-se diligncias desnecessrias e indesejveis.106

Deste modo, o nus uma conseqncia do nus de afirmar107, isto porque consiste na necessidade de se provar determinado fato a fim de obter ganho de causa.

103

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas: 2000,

v. 3, p. 340. Idem, ibidem. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 435-436. 106 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 436. 107 Ovdio A. Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes, op. cit., p. 302.
105 104

28 O nus recai sobre aquele que aproveita os resultados obtidos pela produo de determinada prova, conseqentemente o nus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato.108 Corrobora ao entendimento Ovdio A. Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes quanto dissertam que como todo direito sustenta-se em fatos, aquele que alega em juzo possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existncia dos fatos em que tal direito se alicera109. Para Rosenberg cada parte suporta o nus da prova sobre a existncia de todos os pressupostos (inclusive os negativos) da norma sem cuja aplicao no pode ter xito sua pretenso processual.110 Outrossim, como j visto, as provas pertencem ao juzo e no s partes.111 Como os interesses postos sob a tutela do Estado no pertencem aquele, mas sim as partes, o Estado-juiz nada ganha e nada perde no processo, conforme o resultado da causa112. O juiz no exerce seus poderes para a satisfao de direitos pessoais, pois est a regular interesses alheios (das partes),
no tem disponibilidade alguma sobre esses interesse, que no so seus, nem sobre as situaes juridicos-processuais ocupadas por elas. Todos os poderes que a lei lhe outorga so acompanhados do dever de exerc-los. Quando o juiz defere a produo de prova, ele no o faz porque optou por isso, mas porque a parte que a requereu tem direito a ela; nem h opo pessoal do juiz, ou mesmo do Estado-jurisdio, com referncia ao processamento de uma causa, de um recurso etc.113

Portanto, se no tem faculdade processuais, o juiz tambm no pode ter nus.114 Vislumbra-se, que quanto o tema em discusso o nus da prova ora menciona-se a pessoa do julgador ora s partes, como num todo unitrio. Porm, para um estudo mais pormenorizado necessrio se faz a distino da aplicao da

CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit., p. 374. 109 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz, op. cit., p. 301. 110 MARQUES, Jos Frederico. op.cit., p. 341. 111 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 216. 112 DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., p. 209. 113 DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., p. 208. 114 DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., p. 209.

108

29 regra do nus da prova no exerccio processual do juiz e no exerccio processual das partes, possuindo, portanto, duplo aspecto.

4.1 O NUS DA PROVA E O PODER INSTRUTRIO DO JUIZ

Antes de analisar o duplo aspecto dado ao nus da prova, cumpre mencionar o efeito que o referido nus possui sobre o artigo 130 do Cdigo de Processo Civil, um vez que aquele no s vem a auxiliar o julgador ao formar sua convico e deciso, isto porque, o poder instrutrio do magistrado no ilimitado.115 Segundo Arruda Alvim,
o art 130 do CPC, somente poder ser corretamente aplicado pelo juiz s hipteses em que no opere a teoria do nus da prova e desde que haja um fato incerto, mas incerteza emergente da prova j produzida. O art 130, pois, aplicar-se- como um posterius insuficincia da prova produzida, e no tem lugar na teoria do nus da prova. Nunca dever o juiz sub-rogar-se no nus subjetivo da parte inerte ou omissa.116

Denota-se que o principal limitador do poder instrutrio do juiz o nus da prova. Isto porque, segundo as regras que tratam dos nus processuais e presunes legais, na maioria das vezes a vontade ou a conduta da parte influi decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz nessa matria. 117 Alm disso, uma vez estabelecida a verdade plena acerca do fato constitutivo do direito disputado no processo, por fora da confisso no cabe iniciativa alguma do juiz para buscar outras provas contra a verso do confitente, mxime quando se tratar de litgio acerca de direitos disponveis.118 Todavia, em se tratando de direito indisponvel, alis, a doutrina reconhece com maior facilidade que poder instrutrio do juiz pleno, posto que, se a parte no

115 116

THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 460. ALVIM, Arruda. op. cit., p. 503. 117 THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 460. 118 THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 461.

30 pode do direito dispor, certamente no poder se opor prova dos fatos que o envolvam.119 Ao se admitir o princpio do nus da prova e a presuno legal de veracidade aparenta que o princpio dispositivo acolhido pelo sistema processual brasileiro, mas a leitura mais adequada aquela que considera estes limitadores como atenuantes do poder probatrio do magistrado, do princpio inquisitivo.120 Numa posio menos impositiva da limitao ocasionada pelo nus da prova, esclarecem Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart:
claro que o juiz, quando no convencido pela prova das partes, pode determinar prova de ofcio. Acontece que essa possibilidade no suficiente para permitir a elucidao de todos os casos concretos, especialmente porque, na maioria das vezes, no h outras provas a produzir, ou o juiz desconhece os meios de prova que efetivamente podem auxiliar. Portanto, a to decantada tese de que o juiz deve determinar prova de ofcio deve ser vista como uma idia simplista e ingnua, caso tenha a pretenso de se constituir em uma alternativa ao julgamento baseado na regra do nus da prova.121

E continuam:
o juiz pode estar em estado de dvida no momento de sentenciar. Nessas hipteses, se a dificuldade da prova e as caractersticas do direito material em litgio no justificarem a chamada reduo do mdulo da prova ou a inverso do nus da prova, no resta outra sada seno julgar improcedente o pedido, com base na regra do nus da prova.122

Corrobora a este entendimento Jos Roberto dos Santos Bedaque, ao interpretar que:
as regras referentes distribuio do nus da prova no implicam limite estabelecido pelo legislador aos poderes de iniciativa do juiz na produo da prova. Elas devem ser levadas em conta pelo juiz apenas e to-somente no momento de decidir. So regras de julgamento, ou seja, destinam-se a fornecer ao julgado meios de proferir a deciso quando os fatos no restaram suficientemente provados. Antes disso, no tem ele de se preocupar com as normas de distribuio do nus da prova, podendo e devendo esgotar os meios possveis, a fim de proferir julgamento que retrate a realidade ftica e represente a atuao da norma situao apresentada em juzo. Os princpios estabelecidos no art. 333 s devem ser 123 aplicados depois que tudo for feito no sentido de se obter a prova dos fatos.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. op. cit., p. 435. 120 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 207. 121 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit., p. 463. 122 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit., p. 464. 123 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 400.

119

31 Frente a esta situao, observa-se que o nus da prova trata-se na verdade da ltima sada ao julgador, pois esse no pode se eximir de proferir uma soluo lide. Logo, o nus da prova necessrio, mas deve ser considerado como exceo, pois o que se pretende com a atividade jurisdicional que os provimentos dela emanados retratem a realidade, no meras fices essa a nica relao que se pode dizer existente entre o poder instrutrio do juiz e o nus da prova.124

4.2 DUPLO ASPECTO DO NUS DA PROVA

4.2.1 nus da Prova como Regra de Julgamento

Notria a destinao da prova na convico do julgador quanto aos fatos. Entretanto, mesmo na falta ou ausncia de provas, o Juiz no est eximido de proferir deciso (CPC, art. 126)125, nestes casos, aquele deve fazer uso das regras do nus da prova, tornando-se esse uma regra de deciso ou de julgamento. Vislumbra-se que a indeclinibilidade prpria da atividade jurisdicional, no Estado de Direito moderno, impede que nas situaes de dvida pura e simplesmente deixe o juiz de julgar a causa por no saber qual a interpretao adequada a ser dada aos fatos [...].126 Neste sentido, segundo Rosenberg, citado por Ovdio A. Baptista da Silva e Fbio Luiz Gomes, o juiz no pode se eximir de decidir uma causa, assim tambm deve decidir sobre a existncia ou veracidade dos fatos trazidos pelas partes para, ento, convencer-se e prolatar sentena127, mas, para tanto, necessrio que a lei

MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 400. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 2, p. 384. 126 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044. 127 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz, op. cit., p. 301.
125

124

32 estabelea qual das partes haver de sofrer as conseqncias dessa insuficincia probatria.128 Pode-se afirmar que a razo primordial da existncia de regras de tal ordem reside na necessidade de fixao de critrios objetivos para a orientao da deciso judicial nas hipteses em que, por alguma razo, no seja possvel ao juiz chegar a uma concluso segura no plano ftico.129 A regra do nus da prova um indicativo para o juiz se livrar do estado de dvida e, assim, definir o mrito. Tal dvida deve ser paga pela parte que tem o nus da prova.130 Tambm disserta sobre o assunto, Fabio Tabosa:
[...] no se poderia deixar ao alvedrio do prprio magistrado a escolha subjetiva, unilateral e aleatria da verso a acolher em cada caso, perspectiva que, como facilmente se percebe, viria em sacrifcio de princpios como o da imparcialidade e o do devido processo legal; o juiz, embora naturalmente seja um ser poltico e dotado de convico pessoais [...], no pode no uso da autoridade estatal definir a seu exclusivo arbtrio as regras que iro nortear sua atividade [...], devendo diversamente pautar-se por critrios objetivos e pela necessidade inafastvel de assegurar s partes um tratamento paritrio dentro do processo.

Destarte, ante esta preocupao, o legislador viu-se obrigado a estabelecer regras que viessem a nortear a soluo de conflitos, cuja demonstrao ftica estivessem desfalcadas.
Justamente por isso, em matria de prova aperceberam-se os legisladores da necessidade de estabelecre determinadas regras em carter apriorsticos, desde sempre conhecidas das partes e do Estado-Juiz, que indiquem o caminho a ser adotado diante da configurao de situaes duvidosas, evitando que o juiz se guie por simpatias/antipatias, por interesses pessoais ou ainda, pura e simplesmente, que aja s cegas, optando a esmo por uma ou outra das verses apresentadas.131

E mais:
[...] em ltima anlise envolve a definio do predito critrio objetivo, apresentando-se, sob tal prisma, como regra de julgamento, dirigida especificamente ao juiz. Em essncia, socorrer-se- o magistrado das normas sobre nus da prova todas as vezes em que, por omisso propriamente dita das partes ou por dvida emergente do conjunto probatrio em concreto formado, no tenha como chegar a uma convico segura acerca dos fatos.132
128 129

MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1043. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044. 130 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 263. 131 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044. 132 Idem, ibidem.

33

Ou seja, no pode o Juiz eximir-se de proferir deciso a certo de um caso, assim, na ausncia de meios, deve-se se valer da regra estabelecida no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que no pode ir alm dos elementos apresentados nos autos para comprovar a verdade dos fatos. No entanto, h certo questionamento com relao a aplicabilidade das regras do nus da prova como regra de deciso, uma vez que a regra vem apresentar critrios objetivos para o julgamento e, como expe Rui Portanova:
na pratica da anlise do nus da prova, muitas vezes o que o interprete est fazendo a avaliao da prova. No raro encontram-se decises invocando o art. 333 do CPC, quando na verdade o juiz considera o fato insuficientemente provado por defeito de credibilidade de testemunhas ou documentos. Logo, a soluo, em verdade, est na subjetividade de quem avalia a prova, e no na objetividade do critrio de distribuio da carga probatria.133

Correto o presente entendimento tambm, pois os critrios objetivos do nus da prova encontram-se atrelados a fatores de ordem subjetivo do Estado-Juiz, uma vez que aplica-se o sistema do livre convencimento motivado, como denota-se do artigo 131 do Cdigo de Processo Civil: O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
Assim, embora se defenda que o nus da prova tem sua face objetiva, constituindo-se, neste aspecto, em regra de julgamento, esta no escapa da subjetividade da pessoa do julgador. Ao analisar as provas que foram carreadas aos autos, pode um julgador entender que determinado fato no foi demonstrado, porque os meios de provas carreados no foram suficientes. Em contrapartida, outro julgador, em decorrncia de fatores subjetivos que lhe envolvam, pode entender que aqueles mesmos fatos restaram provados, porque entendeu que os meios de provas carreados sua demonstrao seriam suficientes. Situaes idnticas apresentadas a julgadores diversos, portanto, podem chegar a concluses igualmente diversas.134

Deste modo, o nus da prova, na verdade, no seria uma regra de aplicao objetiva, mas assim uma orientao de conduta para fins de julgamento.135

PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 216. ______. A subjetividade do nus objetivo da prova. Disponvel <http://www.mouzalasadvogados.adv.br/artigos.php?id=431> Acesso em: 09 de dez. 2009. 135 Idem, ibidem.
134

133

em:

34

4.2.1.1 Regra de convencimento

Alm de ser considerado como regra de julgamento, o nus da prova tambm analisado como regra de convencimento. Compreendem Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart que no h como entender que o art. 333, quando dirigido ao juiz, uma mera regra de deciso. Meso quando se pensa tal regra como dirigida apenas ao juiz e no s partes , no h como deixar de separar a sua aplicao como regra de deciso e como regra determinante da formao do convencimento judicial.136 Explicam os renomados doutrinadores que o juiz pode julgar uma lide com base na verossimilhana do direito sustentado, isto , h situaes de direito substancial que exigem que o convencimento judicial possa se formar a partir da verossimilhana do direito sustentado pelo autor137; pois o magistrado pode no se encontrar no estado de dvida ao finalizar a fase da convico, uma vez que estar convicto que a verossimilhana o bastante no o mesmo que estar em dvida.138 Frisa os doutrinadores que, em muitos casos, no h necessidade de maior instruo probatria, podendo o juiz reduzir as exigncias de prova, visando formar a sua convico, conforme a situao concreta e a regra do nus da prova139. Por este entendimento, entende-se que o nus da prova vem a auxiliar o julgador no momento de decidir quais as provas relevantes e necessrias ao deslinde do feito, a fim de formar e firmar o seu convencimento, para numa ocasio posterior no lhe restar dvidas.
Se o juiz, para decidir, deve passar por um contexto de descoberta, necessrio que ele saiba no apenas o objeto que deve descobrir, mas tambm se esse objeto pode ser totalmente descoberto [...] o juiz somente pode se dizer convencido quando sabe at onde o objeto do seu conhecimento abre oportunidade para o convencimento.140

136 137

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 263. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 264. 138 Idem, ibidem. 139 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 266. 140 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 264.

35 A fim de melhor explicar a regra de convencimento, discorrem que:

a exigncia de convencimento varia conforme a situao de direito material e, por isso, no se pode exigir um convencimento judicial unitria para todas as situaes concretas. Como o convencimento varia de acordo com o direito material, a regra do nus da prova tambm no pode ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar a dificuldade de convico prprio ao caso concreto. Quando a regra do nus da prova passa a considerar a convico diante do caso concreto, ela passa a ser responsvel pela formao da convico, que pode ser de certeza ou de verossimilhana. Ou melhor, pode ser de verossimilhana sem ser de duvida. Como o convencimento antecede a deciso, no h como aceitar a idia de que a regra do nus da prova somente tem importncia para permitir a deciso em caso de dvida, e no para formao do convencimento.141

Outrossim, esclarecem ainda que essa regra somente ser aplicada quando o direito material em discusso na ao no possua particularidades, as quais possibilitam a formao da convico pela verossimilhana.142 Assim sendo, conclui-se que o nus da prova poder ser aplicado como regra de julgamento, quando o julgador encontra-se em estado de dvida, ante a ausncia de provas, e como regra de convencimento daquele, na anlise das provas.

4.2.2 nus da Prova como Regra de Atividade

O nus da prova tambm pode ser considerado como regra de atividade, uma vez que dirigido s partes ante sua finalidade. Fabio Tabosa elucida que:
O reconhecimento da existncia dessas autnticas regras de julgamento no permite, entretanto, que se ignore a outra faceta do nus da prova, no que se refere ao encargo propriamente institudo em relao s partes. O juiz no tem nus no processo, e ao cogitar dessa figura pretende o legislador vincular, subjetivamente, os prprios litigantes [...].

Explica o referido autor que:

141 142

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 264. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 269.

36
[...] justamente por saberem de antemo quem ir sofrer as conseqncias da falta de certeza quanto a um determinado fato, confere a lei a elas a possibilidade de que empreguem uma maior carga de esforos na atividade probatria [...].143

Com relao ao assunto, corrobora ao entendo Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart ao falarem que, [...] a regra do nus da prova no se dirige apenas ao juiz, mas tambm s partes, com o fim de dar-lhes cincia de que a prova dos fatos constitutivos cabe ao autor, e a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ao ru.144 Tambm, explana Jos Frederico Marques que [...] os princpios sobre o nus da prova orientam a atividade processual das partes, visto que lhes mostram a necessidade jurdica de serem diligentes, se pretendem evitar prejuzos e inconvenientes.145 Afirma-se, portanto, que o nus refere-se mais s partes do que ao magistrado, pois em termos operacionais, destina-se a atividade delas, de forma a regrar a conduta esperada dentro da lide, mesmo que seja de conhecimento comum que, em sua essncia, diga respeito atividade judicial como um todo.146

4.2.2.1 Distino entre nus e obrigao

Iniciando-se o tema, deve ressaltar que nus no significa obrigao de se produzir prova, pois a ausncia da produo no configura nenhum ato ilcito, apenas se no houver a produo da prova a parte incumbida sofrer as conseqncias e desvantagens processuais decorrentes.147 Rui Potanova diferencia nus de obrigao:
nus a carga, ou fardo de que a parte deve desincumbir-se para benefcio prprio. Satisfaz-lo do interesse do prprio onerado. O onerado escolhe: satisfazer o nus e MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044-1045. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 264 145 MARQUES, Jos Frederico. op.cit., p. 341. 146 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1044. 147 SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz, op. cit., p. 301; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 265 e WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 435.
144 143

37
desincumbir-se ou no satisfazer e, assim, no ter o benefcio que adviria do fato de desincumbir-se da carga. No nus no h relao direta entre aquele que onerado e a outra parte. O nus em relao a si mesmo.

Quanto obrigao,
h relao entre duas pessoas, pelo menos. O dever em relao a algum, ainda que seja a sociedade. A obrigao implica o dever do sujeito passivo com o sujeito ativo. A satisfao do interesse do sujeito ativo. Descumprida a obrigao pelo sujeito passivo, o efeito desse descumprimento no imediato, como no nus, mas vai depender da atuao do sujeito ativo.

Conclui-se, assim, que no se pode pensar em dever de provar, porque no existe tal dever, quer perante a outra pessoa, quer perante o juiz; o que incumbe ao que tem o nus da prova de ser exercido no seu interesse.148 Ou seja, ningum est obrigado a produzir prova que lhe seja prejudicial ou provas que no lhe digam respeito, assumindo nus alheio.149 E mais, esclarece Fbio Tabosa que:
as obrigaes das partes permitem vislumbrar correlatos direitos da parte contrria de exigir a observncia de determinadas condutas, e paralelamente poderes do juiz no sentido de imp-las, sob pena da aplicao de sanes em caso de transgresso; o que se tem, por exemplo, quanto s regras de lealdade processual e de urbanidade (CPC, art. 14), ou de colaborao no descobrimento da verdade (CPC, arts. 339 e 340, dentre outros). J no que diz respeito aos nus propriamente ditos, cogita-se de determinados encargos impostos aos litigantes em relao ao processo em si, sem qualquer conotao de obrigatoriedade [...]. Entende-se por nus, enfim, a responsabilidade de prtica de determinado ato como condio produo de certo resultado dentro do processo, ou para a obteno de um benefcio em especfico pelo interessado, quando no para evitar uma situao de desvantagem [...].150

Continua o referido autor:

ao dividir entre as partes o encargo de provar os fatos relevantes para a causa, conforme sua natureza; no estabelece a lei, a, dever algum de prova, potencialmente sujeito a sanes, mas define a responsabilidade pela demonstrao respectiva, caso queiram os interessados diretos v-los considerados na deciso.151

148 149

PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 213. SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio Luiz, op. cit., p. 301. 150 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1043. 151 Idem, ibidem.

38 Vislumbra-se, destarte, que nus caracteriza-se como uma responsabilidade das partes, uma vez que a fase de produo de provas a mais importante no processo de conhecimento.152

4.2.2.2 Distribuio do nus da prova

O nus da prova encontra-se normatizado no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, o qual dispe que:
Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

Observa-se que o nus da prova encontra-se dividido conforme a posio processual assumida pelo interessado na demanda. Quanto posio assumida for de autor, pelo disposto no artigo, deve comprovar fato constitutivo de seu direito, ou seja, aquele que tem o condo de gerar o direito postulado pelo autor e que, se demonstrado, leva procedncia do pedido. Todavia, se a posio assumida for a de ru, deve esse demonstrar os fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte adversa. Por fato impeditivo entende-se ser aquele que obsta um ou alguns dos efeitos que naturalmente ocorreriam da relao jurdica; fato modificativo, aquele que demonstra alterao daquilo que foi expresso no pedido; e por fatos extintivos, aqueles que fulminam no todo o pedido, fazendo cessar a relao jurdica original.153 Em anlise da regra de distribuio do nus da prova, esclarecem Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart:
essa regra, que distribui o nus da prova entre autor e ru, funda-se na lgica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas no a no

MONTENEGRO FILHO, Misael . op. cit., p. 484-485. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo, op. cit., p. 436.
153

152

39
existncia daqueles que impedem a sua constituio, determinam a sua modificao ou a sua extino. No h racionalidade em exigir que algum que afirma um direito deva ser obrigado a se referir a fatos que impedem o seu reconhecimento pelo juiz. Isso deve ser feito por aquele 154 que pretende que o direito no seja reconhecido, isto , o ru.

Compreende-se, assim, que os fatos constitutivos do direito devem ser entendidos aqueles tomados como base para a afirmao de um direito de que se imagine ela titular, e que pretenda ver reconhecido em juzo.155 Entretanto, quanto o contexto for o nus de incumbncia do requerido, maior cautela deve-se ter, pois no se confundem eles com a mera negativa dos fatos aduzidos pela parte adversa.156 Discorre Fabio Tabosa que:
pode ocorrer que o ru, com o escopo de contrariar a verso trazida com a petio inicial, formule defesa direta, simplesmente excluindo a ocorrncia dos fatos afirmados pelo autor (pela negao singela ou pela alegao concreta de outros fatos que os desmintam) ou ainda dando a um mesmo fato verso diversa, e criando eventualmente a falsa impresso de que ele tambm, ru, esteja narrando fatos de seu interesse, dependentes de demonstrao por ele [...] o tratamento, nessas hipteses, ser uniforme, sendo do autor o nus da prova quanto ocorrncia e circunstancias do fato originrio.

E mais,
coisa diversa, entretanto, cogitar a parte no propriamente de negar o fato porventura afirmado pela outra, mas de afirmar um segundo fato ou circunstancia, contemporneo ou posterior quele, que ao invs de excluir o primeiro tome por pressuposto sua realidade, mas que de alguma forma sobre ele interfira, impedindo a produo de seus efeitos naturais, modificando-os ou mesmo extinguindo-os [...] nesses casos, o nus da demonstrao do aspecto secundrio ser da parte que o tenha alegado.157

Desta forma, mais correto afirmar que o nus da prova, isto , a necessariedade de demonstrar os fatos alegados, incumbe quele que fizer a alegao. Em outros termos, cada parte produza sempre prova das alegaes que fizer158, uma vez que o critrio utilizado pelo nosso CPC, inegvel, atende a um

154 155

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz, op. cit., p. 262. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1046. 156 Idem, ibidem. 157 Idem, ibidem. 158 Idem, ibidem.

40 grande nmero de situaes; contudo, est sujeito a no poucas excees. Por isso, no se pode fazer interpretaes inflexvel do art. 333 da nossa lei processual.159 Mesmo com o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil estabelecendo o nus da prova entre as partes, a regra geral que independentemente da posio no processo cada parte venha a provar os fatos constitutivos do prprio direito, bem como os impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alheio.160 Isto porque,
a catalogao dos fatos em constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos artificial e sem ajuste com a realidade [...]. Ou seja, a cada parte corresponde o nus de provar os fatos que servem de base norma que consagra o efeito jurdico perseguido por ela, qualquer que seja sua posio processual.161

Desta feita, tambm necessria uma breve apreciao da ressalva do pargrafo nico do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil. A conveno cujo objeto seja a distribuio do nus da prova veda quanto se tratar de direito indisponvel ou quando tornar excessivamente difcil o exerccio do direito. Assim, pode-se asseverar que, em hipteses diversas das mencionadas, a conveno regulando o nus da prova vivel; pois, como explica Humberto Theodoro Junior, como as partes tm disponibilidade de certos direitos e do prprio processo, perfeitamente licito que, em clusula contratual, se estipule critrios prprios a respeito do nus da prova, para a eventualidade de litgios a respeito do cumprimento do contrato.162 Denota-se, tratar-se de uma inverso consensual do nus da prova, que pode ocorrer por convenincia prpria, pacto que pode se dar tanto em termos prvios, extrajudicialmente, no momento da formao de determinado negocio jurdico, como tambm j no curso do processo.163 Por derradeiro, cumpre expor a inverso do nus da prova por deciso judicial, o que ser apreciado em seo subseqente.

159 160

PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 215. MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1045. 161 PORTANOVA, Rui. op. cit., p. 214. 162 THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 464. 163 MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1047-1048.

41

4.2.2.2.1 Inverso judicial do nus da prova

D-se a inverso do nus da prova no somente por conveno entre as partes, a qual menciona o Cdigo de Processo Civil. Outras ocasies tambm necessitam ou levam a referida inverso. A mais famosa das inverses do nus da prova a disposta no artigo 6, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias. O Cdigo de Defesa do Consumir deteve-se a mencionar a hiptese de inverso somente, o que leva a crer que o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente, uma vez que traz as regras bsicas e os limites da inverso do nus da prova.
Recorda-se que o CDC, em diversos momentos, j prev a responsabilidade objetiva desse fornecedor, alm de tambm imputar a ele, desde logo, o nus probatrio em diversas situaes [...]. Nas hipteses em que efetivamente estabelecida responsabilidade objetiva no plano material, inevitvel esperar que o fornecer demonstre a ocorrncia de alguma das excludentes previstas em lei, como tambm natural aguardar que se desincumba de nus probatrio determinados quando pela prpria lei a ele atribudos, e por mais difceis que se apresentem.164

Nesta inverso do nus da prova observa-se que o magistrado cria uma regra procedimental nova, mas essa regra aplica-se somente ao caso concreto ali discutido. O pronunciamento judicial relativo inverso do nus da prova pode ocorrer no curso do processo ou no bojo da sentena judicial a ser proferida [...].165 Todavia, ressalta-se que a inverso no aplicvel automaticamente, devem-se verificar as condies para ento ser estabelecida. Outrossim, tambm no afronta o principio da isonomia processual, visto que trata desigualmente pessoas que se encontram em situaes (tcnicas ou
164 165

MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1048. MONTENEGRO FILHO, Misael . op. cit., p. 490.

42 financeiras) tambm desiguais, uma em posio privilegiada, se comparada da outra.166 Contudo, nesta no a nica hiptese da inverso do nus da prova, pois em certas situaes do direito material poder ocorrer a necessidade da inverso. Explana Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart que:
a idia de que somente as relaes de consumo reclamam a inverso do nus da prova no tem sustentao. Considerada a natureza das relaes de consumo, certo que ao consumidor no pode ser imputado o nus de provar certos fatos [...]. Porm, isso no quer dizer que no existam outras situaes de direito substancial que exijam a possibilidade de inverso do nus da prova ou mesmo requeiram uma atenuao do rigor na aplicao da sua regra, contentando-se com a verossimilhana. [...] Alem disso, no existe motivo para supor que a inverso do nus da prova somente vivel quando prevista em lei.167

Explicam tambm que:

em principio, a inverso do nus da prova somente admissvel como regra dirigida s partes, pois deve dar parte que originariamente no possui o nus da prova a oportunidade de produzi-la. Quanto se inverte o nus, preciso supor que aquele que vai assumi-lo ter a possibilidade de cumpri-lo, pena de a inverso do nus da prova significar a imposio de uma perda, e no apenas a transferncia de um nus. Nessa perspectiva, a inverso do nus da prova somente deve ocorrer quando o ru tem possibilidade de demonstrar a no existncia do fato constitutivo. [...] a inverso do nus da prova imperativo de bom senso quando ao autor impossvel, ou muito difcil, provar o fato constitutivo, mas ao ru vivel, ou muito mais fcil, provar a sua inexistncia.168

Desta forma, conclui-se que a inverso no cuida de uma obrigao imposta ao requerido, mas de uma responsabilidade, pois caso no seja cumprida, como ocorre no nus da prova, este sofrer as conseqncias da omisso atinente; ou seja, trata-se de uma responsabilidade imposta.169

166 167

MONTENEGRO FILHO, Misael . op. cit., p. 490. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit., p. 268. 168 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. op. cit., p. 269-270. 169 MONTENEGRO FILHO, Misael . op. cit., p. 491.

43 5 COMPARATIVO ENTRE A REGRA DE JULGAMENTO E A REGRA DE ATIVIDADE DO ONUS DA PROVA

O nus da prova uma das questes mais polemicas do estudo do Processo Civil. Desta forma, o melhor comportamento que se pode esperar do profissional do Direito o da ateno quando o questionamento ou a aplicao do nus da prova. O nus da prova, descrito o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, apresenta regras tanto s partes quanto ao julgador, conforme se verificou nas sees anteriores. Em viso geral sobre o duplo aspecto do nus da prova, vislumbra-se que as regras so aplicadas concomitantemente, desde o inicio da ao at a prolao da deciso final. Por se tratar da coluna dorsal do processo conhecimento e por regrar toda a dilao probatria, o nus da prova vem orientar a atividade das partes desde a propositura da ao at o seu fim, devido ao risco de deciso desfavorvel devido a no produo de determinadas provas que poderiam ser necessrias e fossem de sua incumbncia. Alis, tambm regra o raciocnio feito pelo julgador ao deferir ou indeferir a produo de determinadas provas ou orden-las de oficio, bem como o auxilia na hora de formular seu convencimento sobre o feito e julg-lo nos casos de dvidas. Todavia, Fabio Tabosa compreende que:
Finalisticamente, portanto, no se discute que o nus da prova diga respeito atividade judicial. Mas, em termos operacionais, sem duvida dirigido s partes [...] Cronologicamente, assim, na marcha do processo regras de tal ordem se dirigem antes s partes do que ao julgador. Depois de comunicados os sujeito parciais acerca dos critrios a prevalecer em cada caso e de lhes dar oportunidade de agir em funo deles, na busca de um resultado favorvel, que apenas ento caber cogitar da extrao concreto dos efeitos respectivos, nesse momento passando a sobressair o aspecto objetivo a que antes se aludiu, vale dizer, a regra de julgamento. O entendimento dessa ambivalncia decisivo no apenas para a compreenso do alcance do nus da prova como tambm para o correto tratamento de situaes que envolvam sua inverso.170

170

MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1045.

44 Observa-se que o mencionado autor trata a regra de julgamento como sendo utilizada somente no ato de decidir e no como um meio de formao do convencimento dos fatos e direcionamento do processo a ser realizado pelo juiz. Portanto, da que se fala que o nus da prova est mais prximo das partes que do Estado-Juiz. Ademais, fato que demostra o entendimento acima a inverso do nus da prova, na qual o magistrado analisa e autoriza a inverso tendo como base na regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil. Exemplo disso a inverso promulgada somente na sentena, uma vez que essa inconstitucional, pois no proporciona parte que sofrer as conseqncias da inverso do nus a defesa e possibilidade dela se desincumbir. Portanto, no extremo, o enfoque exclusivo sobre o nus da prova como critrio de julgamento permitiria, por hiptese, tomar por aplicveis de imediato novas regras legais sobre sua distribuio promulgadas depois de remetidos os autos ao juiz para sentena, perspectiva que certamente foge ao razovel.171 Assim, a regra de julgamento e a regra de atividade apresentam-se como relevantes sem qualquer preponderncia de uma sobre a outra, pois orientam a conduta do julgador e dos litigantes ao mesmo tempo. Percebe-se que h muita divergncia e questes a serem dirimidas com relao ao nus da prova, mas em nenhum momento, considerando o processo como um todo, se pode afirmar que o nus da prova direciona-se mais as partes do que ao juiz, ou vice-versa. Em ambos os casos, seu exerccio fundamental.

171

MARCATO, Antonio Carlos (coord.). op. cit., p. 1049.

45 6 CONCLUSO

Observa-se, pelo presente estudo, a preocupao com a busca da verdade dos fatos e, conseqentemente, da melhor soluo s demandas propostas. Notrio, portanto, o cuidado do Estado em melhor atender aos jurisdicionados. Compreende-se melhor essa preocupao ao se analisar a legislao quanto produo de provas no processo civil. A linha seguida pelo legislador vem a determinar diretrizes instruo do processo, regrando a pertinncia, relevncia e adequao das provas, alm de instituir quais so os meios a serem utilizados. Conhecedor da funo estatal e das garantias dos cidados, o legislador apresenta mecanismos ao agente estatal responsvel e aos litigantes para melhor cumprir com as obrigaes assumidas. O nus da prova trata-se de um dos temas mais debatidos no processo civil, uma vez que, como mencionado no texto do trabalho, a coluna vertebral do processo conhecimento. Mesmo com a prerrogativa da iniciativa probatria do juiz, esse muitas vezes deparasse com processo pouco instrudos ou com provas que no lhe convencem da veracidade dos fatos alegados pelas partes. Assim, e ante a norma que no se pode eximir de decidir uma lide proposta, no haveria sada para o julgador caso no existisse a regra do nus da prova. Vislumbra-se aqui a figura do nus da prova como regra de julgamento. Nesta hiptese o nus da prova parece como a soluo para o conflito apresentado ao magistrado que se encontra em estado de dvida frente a insuficincia de provas acostadas nas autos. Outrossim, no seria o nus da prova uma regra objetiva, pois no analisar as provas dos autos, bem como a ausncia de elementos, estaria o juiz utilizando seus conhecimentos e experincia prpria para decidir o feito, o que torna a regra de julgamento do nus da prova uma regra subjetiva. Por outro lado, vislumbra-se o nus da prova como regra de atividade das partes, isto porque, seguindo a regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, uma vez a parte no comprovando a veracidade dos fatos por ela alegados e nem

46 os fatos que possam influenciar sobre os fatos trazidos pela parte alegada, assume ela o risco de ter, ao final, deciso desfavorvel para si. Portanto, o nus da prova direciona o trabalho das partes ao apresentarem as provas que achem necessria para o deslindo do processo a seu favor. Enfatiza-se tambm que o critrio estabelecido no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, qual seja a distribuio do nus da prova entre o autor (fatos constitutivos) e o ru (fatos impeditivos, modificativos e extintivos), no a regra geral, trata-se apenas de uma orientao. Entende-se que a regra geral aquela em que as parte devem provar os fatos que apresentam lide, pois pode tanto o autor quanto o ru alegar fatos constitutivos, bem como impeditivos, modificativos e extintivos do direito alheio. Ademais, o nus no pode ser entendido como uma obrigao imposta, mas sim como uma responsabilidade assumida quando do ingresso numa demanda judicial. Nem mesmo quanto ocorre a inverso do nus da prova pode-se afirmar ser esse uma obrigao, pois a inverso nada mais do a transferncia do risco de no comprovar a parte adversria. No h obrigao de se produzir a prova, mas h as conseqncia da no produo da mesma forma como ocorre na no inverso. Em suma, as regras (julgamento e atividade) do nus da prova so aplicadas concomitantemente no processo, pois desde o inicio at seu fim, o nus da prova vem a regrar as condutas das partes a fim de elucidar o feito para o julgamento e nortear o juiz na administrao da instruo probatria e, em caso de dvida, na prolao da sentena.

47 REFERNCIAS

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