Algunas reflexiones sobre el contrato de trabajo y la indemnizacin de los daos laborales1.

Por Antonio J. Barrera Nicholson 1.- El contrato de trabajo como contrato. 2.- La LC y la !ol"mica contrato # relacin laboral. $.- %or &ue se justifica 'ol'er sobre estos temas. (.- El incum!limiento laboral. Efectos. ).- La incor!oracin del *erec+o de *aos en el marco del incum!limiento laboral. ,.- El !rinci!io de buena fe. -.- La obligacin de seguridad. ..- %onencia.

1.- El contrato de trabajo como contrato. No encontramos en la doctrina laboralista de hoy discusiones sobre si el contrato de trabajo es un verdadero contrato; sin embargo, sea porque la cultura jurdica no cambia por la sola sanci n de una ley, sea porque la propia ley est! claramente in"icionada por el idioma propio de las posturas estatutarias# y, lo que es m!s grave, por sus propias concepciones, o porque e$isten concretos intereses %polticos y econ micos& interesados en que ello sea as, podemos sostener con 'n"asis, que en el pensamiento jurdico comn el contrato de trabajo aparece muchas veces como un contrato sin e"ectos contractuales. (on respecto al idioma, m!s all! que no tengamos un derecho del trabajador ni una ley de derechos del trabajador), se puede ver, por ejemplo, que no es que el contrato tenga efectos y las partes obligaciones, lo que resulta tpico en la teora general del contrato, sino que las partes tienen derechos y deberes, y los trabajadores no reciben prestaciones sino beneficios. (onsecuencia de este modo de pensar es la discusi n sobre si el antiguo te$to del Art. *+ ,(-, que estatua el deber de previsi n, ante su incumplimiento daba lugar a la e$istencia, o no, de acci n contractual para reclamar el da.o su"rido. Negar la e$istencia de la acci n con el argumento, sostenido casi hasta el cansancio, de que la norma no preva la sanci n por el incumplimiento, supone que no se considera al deber de seguridad como integrando el ple$o obligacional del contrato, porque si as "uera, no podra desconocerse que la acci n resarcitoria, de car!cter contractual, est! contemplada en el Art. +/+, inc. )0 del ((. 1n cambio, en el marco de una relaci n estatutaria, donde no ya la obligacin sino el deber, emerge directamente de la ley, los da.os causados solo podran canali2arse a trav's de la responsabilidad civil de car!cter cuasidelictual; "undamentalmente a trav's del Art. 33/4 ((. Por este camino no s lo se desnaturali2a la correcta interpretaci n de tramo de conducta en an!lisis, sino que se evita %en la pr!ctica& con"orme conocida y casi un!nime jurisprudencia y doctrina, la aplicaci n de los principios y disposiciones del derecho del trabajo dado q ue nos encontraramos en el !mbito del derecho civil.

5ebe reconocerse, como "ondo de muchas de las ideas que se desarrollan en el presente trabajo, el pensamiento de 1nrique Arias 6ibert, plasmadas tanto en su libro in'dito, 1l Negocio ,aboral, como en muchas de sus sentencias. 1llo, por supuesto, no conlleva para 'l responsabilidad alguna por las conclusiones a las que se arriban. # 7ue consideraban la ine$istencia de un contrato y tan s lo la de una relaci n laboral. ) Advi'rtase que la otra categora social protegida constitucionalmente, el consumidor, posee una ,ey de 5e"ensa del (onsumidor 8la #9.#9/: y el derecho que lo acoge se denomina 5erecho del (onsumidor, todo lo cual resulta verdaderamente revelador.

(omo vemos, entonces, el contrato de trabajo, por medio de esta interpretaci n, carecera de una acci n propia para perseguir los da.os ocasionados por el incumplimiento de su ple$o obligacional. ; sea un contrato sin e"ectos contractuales. 1n cuanto a concepciones que resultan m!s propias del r'gimen estatutario que de un contrato, la ,(- obliga al trabajador a guardar fidelidad4, se.alando la e$istencia de una relaci n de sujeci n personal &no obligacional&, sin que e$ista norma alguna que ni siquiera apro$imadamente imponga un deber similar al empleador. -ambi'n se sostiene que el contrato de trabajo nova, objetiva y subjetivamente, cuando en nuestro derecho lo <nico que novan son las obligaciones +, los contratos se modi"ican, total o parcialmente, tan s lo por nuevos contratos =. Para lo cual el nuevo deber! reunir las mismas condiciones de valide2 que las que "ueron necesarias para crear el que se pretende modi"icar. 1n el caso, considerar que el contrato nova, supone, una ve2 m!s, que estamos en presencia de una pura obligaci n legal, que la misma se puede sustituir por otra, sin las limitaciones que surgen, en el caso de que se considerara la e$istencia de un contrato de trabajo, de la incorporaci n de lo pactado al patrimonio del trabajador. >, a<n, muchos autores que aceptan el car!cter contractual de las relaciones laborales, puestos a determinar el contenido del contrato sostienen que se incorpora al patrimonio del trabajador los contenidos de la ley cuando el trabajador se encuentra en las condiciones de hecho contempladas en la norma para go2ar de ellos *; cuando en realidad ello se produce en el momento mismo de la contrataci n. 1l contrato de trabajo resulta as un contrato tan particular que, en el marco de la concepci n que criticamos, los derechos que debieran considerarse como incorporados al patrimonio de los trabajadores? no solo no se incorporan sino que, por este mismo hecho, podran ser desconocidos en "uturas re"ormas legislativas. @imilares consecuencia encontramos con respecto a los mejores derechos provenientes de convenciones colectivas de trabajo. 1n el caso de que la empleadora entrara en convocatoria o quebrara la ley de concursos 4, sostiene que en dichos casos se suspenden o e$tinguen de pleno derecho, con respecto a los trabajadores de las empresas de que se trate, las convenciones de trabajo a ellos aplicables, en clara violaci n del precepto constitucional contenido en el <ltimo p!rra"o del Art. 3* (N que prohbe la con"iscaci n de bienes. Aabilita interpretaciones como las que se.alamos el no advertirse que al ser la ley, las convenciones colectivas de trabajo, los laudos con "uer2a de tales, los usos y costumbres, todas "uentes indirectas del contrato de trabajo, sus disposiciones se incorporan in totum al contrato en el momento mismo de la celebraci n3/.
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Art. ?+ ,(-. ,a e$igencia al trabajador de que sea fiel o leal a su empleador resulta tributaria del concepto de la empresa como un todo puesto al servicio del inter's social, representado en el caso por la producci n, en el cual el empleador apareca al modo del pater familiae como el conductor del conjunto, y en dicho marco, en el que se supona no e$istan contradicciones, propio del estatutarismo particularmente presente durante el "ascismo italiano, era ra2onable pensar en un trabajador fiel. Por nuestra parte consideramos que en un r'gimen democr!tico y republicano, en el marco del contrato los trabajadores deben dar cumplimiento e$acto a las obligaciones a su cargo, sin sujeciones de tipo personal con su cocontratante. + Art. ?/3 ((. = Art. 33)* ((. * As las condiciones de goce de las vacaciones solo se adquiriran cuando el trabajador adquiere el derecho a ellas; las condiciones del derecho a la indemni2aci n por antigBedad solo se adquiere cuando se es despedido, etc. ? (on". @(JN, C@mith c. Bco. de 6aliciaD, 3 de "ebrero de #.//#. 4 Arts. #/ y 34?, ,ey #9.+##. 3/ 1llo por el juego de los Arts. #3, <ltimo p!rra"o, 3, ), * y ? ,(-, que determinan que las cl!usulas del contrato, m!s all! de lo dispuesto por la voluntad de las partes y cuando ellas hayan pactado condiciones menos "avorables a las dispuestas, se regir!n por las normas que integran el orden p<blico laboral, y ellas son, entre muchas otras, las contenidas en la ,(-, -;5A@.

1llo se demuestra claramente con solo considerar el caso en que las partes hubiesen pactado condiciones menos "avorables para el caso de despido incausado que el establecido por la ley al momento de celebraci n del contrato de trabajo. No hay duda que dicha cl!usula estar! "ulminada de nulidad por el Art. * ,(-, de donde surge que la cuesti n integra las cl!usulas del contrato. -ambi'n si consideramos el caso de que las partes hayan pactado mejores condiciones que las establecidas por el orden p<blico laboral. Producido el despido, deber! aplicarse la norma creada por las partes, con lo que queda demostrado tambi'n que la cuesti n integr el contrato. > que ocurrira si las partes pactaran un r'gimen de e$tinci n del contrato similar al legal. Nadie discutira que sera de aplicaci n ese r'gimen. ,o hasta ac! dicho demuestra el error de suponer que si las partes nada dicen la cl!usula re"erente a los modos de e$tinci n del contrato no se incorporara en el momento mismo de la contrataci n. 7ue dicha cl!usula no se "ormule por escrito %caso en el que nadie discutira la vigencia de la misma& no signi"ique, a la lu2 de las normas reci'n citadas, que las mismas no se incorporen ministerio legis al contrato, como "uentes indirectas del mismo que son. 2.- La LC y la !ol"mica contrato # relacin laboral. 1$plica que la ley de contrato de trabajo contenga las con"usiones que se.alamos la circunstancia de que, hace )/ a.os, cuando el pas daba un salto cualitativo en materia de legislaci n social con su sanci n, permaneca inde"inida la discusi n sobre si el hecho del trabajo subordinado constitua s lo una relaci n laboral o 'sta era producto del contrato celebrado entre un trabajador y un empleador. 1ra as que, para la 'poca, en nuestras universidades haba c!tedras contractualistas y c!tedras relacionistas33. 1sta discusi n, tributaria de la que sobre el mismo tema se debata en 1uropa, "undamentalmente en los a.os )/, y trada a estas playas por los juristas de ese origen que inmigraron a nuestro pas, se vio re"lejada en nuestra querida ,(- 3#. As, en los Art. #3 y ## ,(-3), se menciona al contrato de trabajo y a la relaci n laboral, sosteniendo la doctrina tradicional que el legislador ha di"erenciado uno de otro, se.alando que el contrato es el modo habitual de dar nacimiento a la relaci n que naturalmente de 'l emerge, pero que en oportunidades puede e$istir una relaci n laboral que no tenga por origen un contrato. 1n la ley de contrato de trabajo comentada de , pe2, (enteno, Eern!nde2 Fadrid, se cita % como <nico ejemplo& el caso de la inserci n de un trabajador discapacitado en una organi2aci n empresaria contemplado por la legislaci n alemana de la seguridad social. -ambi'n (on"alonieri 39 cita el caso del jugador de "<tbol que "irma su primer contrato. @in embargo creemos que los ejemplos que se dan no sirven para sustentar la e$istencia de una relaci n laboral que prescinda de un contrato previo que le de nacimiento. @in que sea este el lugar para anali2arlo pro"undamente, se.alamos que el ejemplo del derecho alem!n no resulta aplicable al nuestro, en el cual los empresarios tienen la obligaci n, en determinadas circunstancias, de incorporar personas discapacitadas, pero dicha incorporaci n no
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-al como lo se.ala @ergio Bachiller en obra C,a relaci n de dependenciaD, Abeledo Perrot. Ge"erimos elecete y no ley de contrato de trabajo, re"erenciando el modo en el que coloquialmente los abogados laboralistas nos re"erimos a ella 3) Art.#3 ,(-. Aabr! contrato de trabajo, cualquiera sea su "orma o denominaci n, siempre que una persona "sica se obligue a reali2ar actos, ejecutar obras o prestar servicios en "avor de la otra y bajo la dependencia de 'sta, durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneraci n. @us cl!usulas, en cuanto a la "orma y condiciones de la prestaci n, quedan sometidas a las disposiciones de orden p<blico, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con "uer2a de tales y los usos y costumbres. Art. ## ,(-. Aabr! relaci n de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en "avor de otra, bajo la dependencia de 'sta en "orma voluntaria y mediante el pago de una remuneraci n, cualquiera sea el acto que le de origen. 39 (an"olanieri 8h: ,.-. HHHIJ, pag.#*.

est! contemplada como posible de hacer cumplirla de modo "or2oso. Por lo dem!s, si la incorporaci n "uera "or2osa est! claro que lo es por una norma de derecho administrativo y la relaci n no sera e$clusivamente entre empresario y trabajador, sino que se incorpor! a ella el rgano administrativo, generando una relaci n tripolar por completo ajena al derecho del trabajo. 1n cuanto al segundo ejemplo, el del "utbolista a"icionado que "irma su primer contrato, nos parece que tampoco resulta demostrativo de lo que se quiere probar, la e$istencia de relaci n laboral sin contrato. 1n primer lugar, porque la voluntad del jugador, menor de edad, estuvo subrogada por la de su representante legal o titular de la patria potestad, que consinti el ingreso del jugador al sistema dise.ado, y desde el principio, en consecuencia, e$isti un contrato que integra en su ple$o la totalidad de las disposiciones del r'gimen del jugador de "<tbol, primero a"icionado y luego pro"esional. 1n segundo lugar, suponer que hay un trabajador que debe "irmar un contrato sin ser su voluntad, o lo que es lo mismo contra su voluntad, nos remite a una situaci n en la que el trabajador se encontrara en situaci n de servidumbre o esclavitud, con lo cual un r'gimen laboral que contuviere estas caractersticas resultara "rancamente violatoria de elementales normas constitucionales. 1s que, para que una persona se incorpore a una empresa para prestar servicios en relaci n de dependencia 8para que trabaje en una empresa:, es necesario que el trabajador quiera trabajar y preste su con"ormidad con ello, y un empresario que preste con"ormidad a que ese trabajador trabaje. 1n nuestro derecho eso se llama contrato, y m!s precisamente, contrato de trabajo 3+. Gesulta verdaderamente impensable que un trabajador pueda trabajar sin un acuerdo previo con su empleador, y no ponemos el ejemplo inverso porque est! claro que, como se dijo arriba, un trabajador que lo hace en contra de su voluntad es una situaci n impensable en nuestro derecho. (reemos que la ,(- se enrola claramente dentro de la corriente contractualista, lo que se advierte no solo en su propio ttulo, sino tambi'n de las disposiciones, entre otras, de los Arts. ) 8la ley rige sea que el contrato se haya celebrado dentro o "uera del pas:, 9 8cuando de"ine el concepto de trabajo hace re"erencia al principal objeto del contrato:, * 8se re"iere a lo que las partes pactan, o sea contratan:, 3/ 8positivi2a el principio de continuidad del contrato:, 33 8las normas que rigen el contrato:, 3# 8se re"iere a la convencin que redu2ca derechos:, 3) 8sustituci n de cl!usulas nulas del contrato:, 39 8nulidad del contrato:, etc. Pero lo que es verdaderamente revelador de lo que a"irmamos es que el Art. #) ,(- eleva a la prestaci n de servicios al rango de presunci n de e$istencia delK contrato de trabajo, no de una relaci n laboral. 1n consecuencia, si debemos llegar a la conclusi n de que siempre habr! un contrato de trabajo entre las partes, corresponde que determinemos cual es la correcta interpretaci n de los Art. #3 y ## de la ,(-; la que deber! hacerse a la lu2 de nuestro derecho y su actual desarrollo. 1ntendemos que dichas normas no remiten a una di"erenciaci n entre contrato y relaci n de trabajo, sino que es la respuesta del legislador superadora de la discusi n doctrinaria e$istente en esos tiempos en el pas y de la que dimos cuenta arriba. Gespuesta superadora que dispuso que el hecho del trabajo en relaci n de dependencia, sea que se considere que se da en el marco de un contrato o que sea una mera relaci n laboral, ambas tendr!n las mismas consecuencias jurdicas. > es as que en el Art. 30 se dispone que el contrato de trabajo y la relaci n de trabajo se rijan por las "uentes que se mencionan3=, y, a trav's del te$to legal el legislador muchas veces usa ambas alocuciones de modo intercambiable, con"irmando lo reci'n a"irmado.
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Porque e$iste un acuerdo de voluntades %33)* ((& y porque el acuerdo remite al tipo imperativo de"inido por el Art. #3 ,(3= No est! dem!s recordar que dicha enumeraci n resulta meramente enunciativa, rigiendo adem!s como "uentes tambi'n la (onstituci n Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua similar a la (onstituci n y los tratados con jerarqua supralegal entre los que se encuentran los (onvenios del a ;I-.

1n de"initiva, dictada la ,(- debe darse por superada la discusi n y concluirse que para el derecho argentino el trabajo en relaci n de dependencia tiene car!cter contractual. $.- %or &ue se justifica 'ol'er sobre estos temas. -odo lo que venimos e$plicando seguramente no tena trascendencia cuando el derecho del trabajo respetaba el car!cter progresivo de sus disposiciones, por el cual cada nueva regulaci n mejoraba los derechos de los trabajadores, y en tal caso, se tratara de contrato o de relaci n pareca tener m!s una importancia te rica que un concreto e"ecto pr!ctico. 1llo cambi radicalmente cuando la legislaci n laboral comen2 a tener un marcada acepto regresivo 8a partir de la ley #3.#4* y m!s marcadamente desde el a.o 3443 en que se dicta la ley #9./3):. LPor qu'M, porque si estamos en el !mbito de la relaci n laboral, en el marco de la cual los derechos y deberes de las partes son "ijadas por el marco normativo heternomo y externo, est! claro que cuando este se modi"ique se modi"icar! el contenido de esos derechos y deberes, y las partes deber!n ajustar sus conductas las nuevas reglas de juego. 1n cambio, si estamos en el marco de un contrato, sus cl!usulas se han incorporado al patrimonio del trabajador y 'ste no podr! ser privado de sus mejores derechos sin una adecuada compensaci n o no podra ser modi"icado %el contrato& sin mantener intacto el sinalagma. 1llo determina que las nuevas normas %peyorativas& podran ser aplicadas <nicamente a los nuevos contratos de trabajo. 1llo trae aparejado dos problemas. 1l primero es que las normas laborales que resulten desprotectorias de la categora social trabajo y que no aseguren derechos a los trabajadores, no cumplen con la condici n impuesta por el Art. 39 bis (N y resultan por ello mismo inconstitucionales. 1n segundo lugar, que de aplicarse las normas desprotectorias a los nuevos contratos ocurrira como resultado inevitable que e$istiran contratos con distinto nivel de protecci n, con lo que caeramos en el !mbito de la desigualdad de trato 3*, cayendo una ve2 m!s dentro de las prohibiciones constitucionales. @e ve as, que el contrato, en el marco de la condici n protectoria del derecho del trabajo se convierte en el !mbito dinami2ador de la libertad y de los derechos de los trabajadores en cuanto ciudadanos de este pas. > por ello mismo es atacado y desconocido. (.- El incum!limiento laboral. Efectos. (oncluido que el contrato de trabajo no s lo es un contrato, sino adem!s un verdadero contrato, con todos los atributos de tal, es necesario repasar cuales son las consecuencias que se derivan de su incumplimiento. (omen2amos recordando que todo incumplimiento de obligaciones contractuales que, en una adecuada relaci n de causalidad, generaran da.o, determina la e$istencia de responsabilidad contractual. 5icha responsabilidad contractual, adem!s, ser! ju2gada con"orme las normas espec"icas que gobiernan la acci n, pero su contenido 8la causa petendi: estar! determinada por el r'gimen del contrato de cuyo incumplimiento se trate, de su rgimen. As, a las contiendas sobre compraventa le ser!n aplicadas las disposiciones del -tulo ), de la @ecci n -ercera, del ,ibro @egundo del ( digo (ivil, del contrato de compra venta; y as, a las locaciones el -tulo =, al mandato el -tulo 4, y al contrato de trabajoK la ley #/*99 y dem!s "uentes del contrato. ,o e$puesto nos lleva a a"irmar que cada ve2 que e$ista un incumplimiento del contrato de trabajo que cause un da.o injusti"icado, el trabajador dispondr! de la correspondiente acci n para perseguir la indemni2aci n integral del da.o su"rido, con "undamento en las obligaciones que
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Jer m!s e$tensamente el tema en nuestro trabajo C La constitucionalidad de la normativizacin peyorativa del contrato de trabajoD, 5octrina Judicial, ,a ,ey, N0 3?, A.o #//), P!g. 3/+4.

in"orman el contrato de trabajo, integradas sist'micamente por el derecho que les da "orma y contenido, el derecho del trabajo. Pero no solamente ello. @i e$iste un incumplimiento laboral, y este ocasiona un da.o que genera responsabilidad contractual, perseguiremos la indemni2aci n del da.o injustamente su"rido en el marco de la responsabilidad de ese tipo, la que no resulta ser sino un captulo del 5erecho de 5a.os. (onsecuentemente, cada ve2 que persigamos la indemni2aci n del da.o ocasionado en el marco de un incumplimiento laboral, y sin perjuicio de que aplicaremos en su totalidad las previsiones del 5erecho del -rabajo, estaremos %tambi'n&en el !mbito del 5erecho de 5a.os. 1n este sentido los trabajadores resultan ser verdaderos protagonistas no solo ya del derecho del trabajo, sino tambi'n del derecho de da.os revistiendo la doble calidad de trabajadores y vctimas. > como tales, en una interpretaci n sist'mica del derecho considerado como una unidad ontol gica, les corresponder! se les aplique no s lo las disposiciones que lo protegen en cumplimiento de la manda constitucional 8Art. 39 bis (N:, en tanto trabajadores, sino tambi'n las conceptuali2aciones reali2adas en el llamado nuevo derecho, que tienen por norte que no quede da.o sin reparar. Jemos as que ambas ramas del derecho con"luyen naturalmente en la reali2aci n del favor debilis, principio que los in"orma en com<n. 1llo as resulta natural que las citadas conceptuali2aciones del derecho de da.os puedan ser aplicadas sin mediaciones3? en el !mbito de los reclamos indemni2atorios propios de nuestra materia. ).- La incor!oracin del *erec+o de *aos en el marco del incum!limiento laboral. (omo se ve, la tarea de la hora est! constituida por la necesidad de abandonar una recalcitrante insularidad, seguramente necesaria en la etapa de la a"irmaci n de la identidad e individualidad de nuestro derecho, pero que mantenida en el tiempo termina siendo contraproducente al impedir que la interrelaci n con otras ramas del derecho nos vivi"iquen 8a nuestra materia y a quienes la practicamos:, nos saquen de cualquier eventual anquilosamiento y nos permita reconocer que las herramientas que alguna ve2 "ueran patrimonio e$clusivo del derecho del trabajo "ueran apropiadas por otras disciplinas para, a partir de ellas, generar nuevas "ormas de protecci n a los d'biles, que a veces ni siquiera sospechamos que e$isten. @eguramente la tarea ser! ardua y no e$enta de di"icultades. > se.alo apenas algunas ideas, con la brevedad a la que me condena la e$tensi n permitida de esta ponencia, sobre dos cuestiones en cuyo an!lisis los laboralistas no podemos demorarnos m!s34. 1l cumplimiento del principio de buena "e en el marco de contratos con poderes asim'tricos y el r'gimen de la obligaci n de seguridad y las consecuencias de su incumplimiento. ,.- El !rinci!io de buena fe.

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Previa adaptaci n y tami2aci n por la criba de los principios del derecho del trabajo. @obre el punto es posible consultar, del autor, CLa indemnizacin tarifada y el principio de la reparacin integral D, publicado en 5- 34?/, 3#?). 34 -ambi'n son de se.alar el principio de con"ian2a y la doctrina de los propios actos, aunque en este caso para demostrar su pr!ctica inaplicabilidad al d'bil de la relaci n tal como lo establece la reciente jurisprudencia de la @uprema (orte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en materia de riesgos; tambi'n la tutela de los intereses di"usos, moderno desarrollo de un principio que, seguramente, naci con nuestra materia, la representaci n colectiva de los intereses de los trabajadores. -odo ello sin olvidar los desarrollos sobre responsabilidad contractual, conceptuali2ada como simple incumplimiento, sobre las obligaciones de actividad y de resultado y las responsabilidades emergentes de cada una de ellas, etc.

1l principio de buena "e, en su aspecto de buena "e cumplimiento, se ha erigido como una de las reglas b!sicas para desentra.ar la intenci n de las partes al tiempo de concertar y el de ejecutar los contratos#/. As se ha dicho que Ce l seguimiento de la consolidacin del principio de la buena fe, pone de resalto como ha calado de modo profundo en el norte de la negociacin llevando a reconocerle, concretamente, en la experiencia de las relaciones negociales una pauta gua, a la ue le comunica una especial fuerza jur!gena. "l respecto, se ha expresado ue la buena fe engendra una norma jur!dica completa ue se eleva a la categor!a de principio general del derecho, de manera ue cabe enunciarla en una comprensin amplia y abarcativa de suerte ue todas las personas deben obrar de buena fe en sus rec!procas relaciones, adoptando un comportamiento leal en la fase previa a su constitucin y en el desenvolvimiento de las ya constituidas D#3. Paralelamente el Art. =) ,(- impone a las partes del contrato de trabajo la obligaci n de obrar de buena "e, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o e$tinguir el contrato o la relaci n de trabajo. 5e lo e$puesto pareciera surgir con claridad que el principio de buena "e rige sin matices y su observancia pareciera ser una e$igencia indisputable. @in embargo ello no es as. 5ebemos recordar que en derecho del trabajo la t'cnica b!sica de protecci n del trabajador es la de supresi n del objeto negocial, o, dicho de otra manera, la prohibici n de negociar sobre determinadas cuestiones. 5e esta manera, y con"orme lo mandan e$presamente los Art. 99 y 9# de la ,(- ser!n nulos %aunque dicha nulidad ser! inoponible al trabajador& todos aquellos contratos cuyo objeto hubiese sido prohibido por la ley. > debe recordarse que no solo resulta ser un contrato el que da nacimiento a la relaci n de trabajo sino tambi'n todos aquellos acuerdos bilaterales que lo modi"iquen o lo e$tingan. >, con"orme los principios del orden p<blico de protecci n, si el objeto del contrato se encuentra prohibido por la ley, lo pactado resultar! nulo cualesquiera sea la voluntad con la que las partes hayan concurrido a la con"ormaci n del negocio jurdico; a<n cuando dicha voluntad no se encuentre viciada en "orma alguna. 1llo resulta as tambi'n por aplicaci n de los principios generales. Gecordemos que un contrato que verse sobre un objeto que no se encuentre en el comercio o que haya sido prohibido por la ley ser! nulo como si no tuviera objeto 8Art. 4+) ((:. 1s por ello que antes de veri"icar si un trabajador emiti una declaraci n de voluntad con discernimiento y libertad, o sea sin vicios invalidantes 8t'cnica de protecci n subjetiva propia del derecho en general:, habr! que comprobar si el objeto sobre el que vers la negociaci n 8y su concreto contenido: estaba en el comercio para las partes. Pues si no lo estaba, el acto ser! nulo de nulidad absoluta y por lo tanto incon"irmable ##, aunque el trabajador haya concurrido con su voluntad a la con"ormaci n del acto. (oncluimos entonces que en el marco de un contrato de trabajo no basta que un acto sea pactado por las partes para que sea v!lido; tambi'n, por lo menos, debe ser un acto cuyo objeto se encuentre para los contratantes en el comercio 8no sea prohibido: y que no encierren renuncias a derechos#). 1n consecuencia, y ello a pesar de cierta jurisprudencia, el trabajador %a quien no le es oponible el vicio del acto as otorgado& podr! presentarse demandando la nulidad del acto de objeto prohibido y, jurdicamente, no se le podr! imputar el actuar de mala "e al pretender volver sobre 'l, a cuya con"ormaci n contribuy mediante una e$presi n de voluntad "ormalmente v!lida; pues
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(on".N Forello, Augusto F., con la colaboraci n de Jorge Fario 6ald s, ,e$is Ne$is& Abeledo Perrot, Buenos Aires, #//), P!g. 9#. #3 Forello, ;p. (it., P!g. +*. ## (on"orme lo dispuesto por los Art. 9# y 99 ,(- y 4+) y 3/9* ((. #) -ambi'n tiene que respetar el principio de irregresividad, no ser discriminatorio, no violar la igualdad de trato, etc.

dicho acto, en ejercicio de la condici n protectoria del derecho del trabajo, est! "ulminado de nulidad por versar sobre un objeto prohibido por las partes. @imilares consideraciones se pueden hacer en el marco del derecho del consumidor y, m!s concretamente, de la ley de de"ensa del consumidor, cuando dispone la nulidad de las cl!usulas predispuestas, las que contengan condiciones de e$oneraci n de responsabilidad, cuando se dispone la interpretaci n a "avor del consumidor, etc. #9. Pero, a<n "uera de situaciones legalmente reguladas, la doctrina contempla la situaci n de la parte d'bil de un contrato en la que e$iste una relaci n asim'trica de poder negocial. As, se sostiene que la vigencia casi irrestricta en nuestras sociedades de ideologas como el neoliberalismo, produce tantas desigualdades, concentraciones y privilegios con su contrapartida de enormes desproporciones en lo econ mico, con sus secuelas de estrecheces, desempleo y marginaci n, que menoscaban las posibilidades de los otros contratantes; todo ello son causas directas y principales de la manera de e$terio2arse y comprenderse el alcance del principio de buena "e, el que habr! de adaptarse porque los que est!n a"ectados por dichas situaciones deben armar estrategias de"ensivas de compensaci n, dado la ruptura de los equilibrios negociales, que lleva a los deudores 8y en general a los d'biles: a no controlar la situaci n del contrato. 1n estas circunstancias habr! que evaluar en cada caso cu!les han sido las posibilidades reales de e$igencia a pleno del principio de buena "e#+. Jemos as que el derecho, como mani"estaci n de de"ensa de los d'biles, se plantea alcan2ar una nueva dimensi n, y es que a la par de e$igir el cumplimiento irrestricto del principio de buena "e a la parte dominante de la relaci n negocial, va abriendo las puertas de la tolerancia para quienes debieron concertar o cumplir en objetivas condiciones de in"erioridad. > si ello es as en el marco del derecho general, cuanto m!s en el !mbito de disciplinas de condici n protectoria como la nuestra. 5e donde, entonces, debemos concluir que si bien se mantiene la e$igencia del cumplimiento pleno e irrestricto de la norma del Art. =) ,(- #= por el empleador, dicho cumplimiento para el trabajador debe subordinarse a las caractersticas de cada caso, debiendo tenerse presente que %permanentemente y a<n agravado en nuestros das& pesa sobre su cabe2a la amena2a real y concreta del despido y con ello el medio de insertarse, a<n pobremente, en la distribuci n de la renta social, indispensable para su sustento y el de su "amilia. -.- La obligacin de seguridad. ,a doctrina civil ha de"inido a la obligaci n de seguridad como la obligaci n, e$presa o t!cita, ane$a e independiente del deber principal, e$istente en todo tipo de contrato, por la cual el deudor garanti2a objetivamente al acreedor que, durante el desarrollo e"ectivo de la prestaci n plani"icada, no le ser! causado da.o en otros bienes di"erentes de aquel que ha sido espec"icamente concebido como objeto de negocio jurdico. -ambi'n como la obligaci n en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la e$piraci n del contrato. 1sta obligaci n puede ser e$presamente pactada por las partes, puede ser impuesta por la ley o bien surgir t!citamente del contrato. 1sto <ltimo porque los contratos deben ser interpretados e integrados a con"orme lo que las partes verosmilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsi n 8Artculo 334? del ( digo (ivil:#*
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Arts. )* y )? ,ey #9.#9/. (on". Forello, ;p. (it., P!g. +? y ss. #= Art. =) ,(- CLas partes est#n obligadas a obrar de buena fe ajustando su conducta a lo ue es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relacin de trabajoD. #* Art. 334? ( digo (ivil CLos contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo ue veros!milmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsinD, parte pertinente.

5e manera que si el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato determina la posibilidad de injerencia da.osa en la es"era jurdica o personal del cocontratante, se comprende la necesidad de una especial tutela, la que se concreta a trav's de una amplia gama de deberes de conducta accesorios al marco de la prestaci n principal del contrato. As, con "undamento en la citada norma del artculo 334? del ( digo (ivil, en determinados contratos, aunque las partes no lo hayan contemplado e$presamente, surge a cargo de una de ellas la obligaci n de velar por la integridad de la persona y de los bienes del otro contratante. 1llo ocurre en el contrato de transporte, de espect!culo p<blico, de servicios deportivos, de locaci n de cosas, compraventa de productos elaborados, etc., donde se considera que el organi2ador de las actividades potencialmente da.osas, el propietario y el "abricante asumen una obligaci n t!cita de seguridad para con su cocontratante. @e advierte entonces que la responsabilidad contractual es algo m!s que la responsabilidad por incumplimiento de la prestaci n principal, y que se convierte en la responsabilidad por el da.o producido entre quienes est!n ligados por un vnculo obligatorio aunque el inter's a"ectado sea distinto del de la prestaci n principal, inter's que puede denominarse de protecci n. 1l mismo consiste en el inter's de las partes en que de la pro$imidad de sus es"eras jurdicas y del cumplimiento de lo debido no resulte da.o para ninguno de ellos por el obrar de su contraparte. Jemos as la rica elaboraci n que ha reali2ado la doctrina civil al interpretar los contratos de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. 5estacamos las palabras cuidado y previsi n pues nos preguntamos si en el marco del derecho de da.os se pudo hacer la construcci n descripta a partir de ellas 8y de la buena "e debida:, cual ser! la situaci n en nuestro derecho "rente a las normas del artculos =# de la ,(- #?. 1llas imponen a las partes del contrato de trabajo la obligaci n, activa y pasiva, no s lo de atenerse a lo que resulta e$presamente de los t'rminos del mismo, sino a observar todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de 'l, resulten de la ley, de los estatutos pro"esionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboraci n y solidaridad. (omo se ve, la norma laboral es mucho m!s e$presiva que la del artculo 334? del ( digo (ivil, reglamentando con mucho mayor detalle el criterio de actuar con cuidado y previsi n. As ordena observar todos los comportamientos que sean consecuencia del contrato aunque no surjan e$presamente del mismo, comportamientos que deber!n ser adecuados a criterios de colaboraci n y solidaridad. (artabones de conducta como colaboraci n, solidaridad, y la obligaci n de observar las conductas que sean consecuencia del contrato, avan2an claramente sobre la descripci n de conducta que e"ect<a la norma civil, y describen acabadamente las obligaciones accesorias a la prestaci n principal del contrato de trabajo, las que se establecen en "unci n del inter's de protecci n que describi'ramos arriba. Inter's de protecci n que, junto con el de indemnidad, se encuentran en la base misma de nuestra materia. > ello no resulta un dato menor, pues debe recordarse que la prestaci n de servicios en relaci n de dependencia supone una verdadera subordinaci n del trabajador a su empleador, quien detenta las "acultades de organi2aci n y de direcci n 8qu', c mo, cu!ndo y d nde hacer: y de disciplina 8posibilidad de sancionar ante la no observancia de los anteriores por el trabajador:. @urge de ello que el trabajador se encuentra constre.ido a cumplir con su prestaci n en las condiciones que le son impuestas, sin posibilidades de negarse a ello 8Art. ?= ,(-: #4.
#?

Art.=# ,(- CLas partes est#n obligadas, activa y pasivamente, no slo a lo ue resulta expresamente de los trminos del contrato, sino a todos a uellos comportamientos ue sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboracin y solidaridadD. #4 1n casos de riesgos evidentes el trabajador podra oponerse a cumplir con su prestaci n en virtud de la exceptio non adimpleti contractus, pero estimamos que en la pr!ctica dicha posibilidad resulta ser m!s te rica que real ante el riesgo de perder la "uente de trabajo.

7ue pasa si del cumplimiento de las rdenes recibidas 8en los t'rminos se.alados: el trabajador su"re un da.o. @i el empleador es el responsable de la organi2aci n y direcci n de la empresa y dicha organi2aci n es generadora de da.o, no cabe duda que no ha cumplido con su obligaci n de comportarse como un buen empleador 8un buen empleador nunca podra organi2ar su empresa de modo que pudiera ser da.osa para los trabajadores:, y consecuentemente su conducta no se ajustar! a los cartabones de comportarse con criterio de solidaridad y colaboraci n 8nunca podr! ser solidario quien organice una actividad con potencialidad da.osa, ni podr! sostenerse que ello importa colaboraci n para quien trabaja en dicho medio:. >, "undamentalmente, no habr! dado cumplimiento a la obligaci n de protecci n e indemnidad, que podr! ser secundario en el marco del derecho civil, pero que se encuentra en el centro de la escena en el derecho del trabajo. (omo se ve, por la naturale2a misma del contrato de trabajo, como derivado necesario de la condici n protectoria del derecho del trabajo y del principio de indemnidad, est' o no e$presamente legislado, encontraremos siempre presente en 'l la obligaci n de seguridad o deber de seguridad. Adem!s, el artculo =# de la ,(- constituye la sanci n e$presa del mismo, no siendo la norma del artculo *+ ,(- nada m!s que la objetivaci n %reglamentaci n& de uno de sus aspectos. Por otra parte tambi'n concurre la norma del artculo =+ ,(-., que reglamenta la "acultad de organi2aci n del empleador, ordenando que ella se deba ejercer preservando y mejorando los derechos personales y patrimoniales del trabajador. 5e ello se sigue que no cumple con la obligaci n a su cargo el empleador que al disponer la "orma organi2ativa de la empresa no preserva los derechos personales del trabajador 8entre ellos su integridad psico"sica:. 5e lo e$puesto surge que la obligaci n de seguridad se encuentra presente en el contrato de trabajo, independientemente de que se encuentre legislada o no en el derecho positivo. Pero adem!s encontramos una mani"estaci n normativa de la m!s pura prosapia laboral, el Art. *= ,(-)/. 1sta norma, en la parte que interesa, ordena que el empleador deber! resarcir al trabajador por los da.os su"ridos en sus bienes por el hecho y en ocasi n del trabajo. @e ha dicho que la norma citada solo es aplicable al resarcimiento de los da.os su"ridos por el trabajador en sus bienes, y atento que el codi"icador en la nota al Art. #)3# (( deja su"icientemente claro que el propio cuerpo no constituye un bien en s mismo, los casos de da.os a la integridad psico"sica del trabajador no se encontraran comprendidos en la misma. @in embargo, teniendo en cuenta que el derecho es un todo y que es necesaria una interpretaci n sist'mica que involucre a todas las normas que resultan aplicables al caso y, especialmente, las que resultan de nivel constitucional o supralegal, es posible llegar, por este camino, a conclusiones distintas. Aoy se encuentra doctrinaria y jurisprudencialmente aceptado que los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la (onstituci n Nacional por la re"orma de 3.449 8Art. *+, inc. ##:, no solo tienen un orden jer!rquico superior a las leyes, sino que adem!s resultan operativos en el derecho interno argentino y no se puede invocar normas de derecho interno para interdictar su aplicaci n 8(on". -ratado de Jiena:. (onsecuentemente debemos tomar en cuenta que el Art. +.3 del Pacto de @an Jos' de (osta Gica, sin perjuicio de disposiciones similares de otros tratados de derechos humanos, dispone que Ctoda persona tiene derecho a ue se respete su integridad f!sica, ps! uica y moral D. >, si resulta indiscutible que los derechos constituyen bienes, va de suyo que por disposici n de una norma de rango constitucional la violaci n del derecho a la integridad "sica, psquica y moral, en cuanto haya sido ocasionada por el hecho o en ocasi n del trabajo, integra la rbita de protecci n del Art. *= ,(-.

)/

Art. *= ,(- C$l empleador deber# reintegrar al trabajador los gastos suplidos por ste para el cumplimiento adecuado del trabajo, y resarcirlo de los da%os sufridos en sus bienes por el hecho y en ocasin del mismoD.

1n consecuencia debemos concluir que el trabajador dispone de una acci n resarcitoria "undada tanto en la obligaci n de seguridad y en los artculos =#, =) y =+ de la ,(-, como por el hecho y en ocasi n del trabajo, con "undamento en el Art. *= ,(-. > si dichas normas "ueran derogadas dicha acci n la encontraremos en el r'gimen general del contrato con "undamento en el principio de indemnidad y la condici n protectoria del derecho del trabajo 8Art. 39 bis (N y 33 ,(-:. (onstituyen, adem!s, aplicaciones particulari2adas de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones del contrato las que emergen de los artculos *=, **, *4, 4+, 4?, 3*=, 34+ de la ,(-, entre otros. ..- %onencia. 7ue por todo lo e$puesto proponemos las siguientes conclusionesN a: 1l contrato de trabajo es un contrato, y como tal no nova sino que debe ser modi"icado, total o parcialmente, por otros 8nuevos: contratos. b: 1s un contrato que como tal posee e"ectos contractuales, en consecuencia las partes m!s que derechos y deberes tienen obligaciones. c: 1l incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que, en una relaci n adecuada de responsabilidad, causen da.o, generan responsabilidad contractual. d: 7ue dicho da.o encontrar! su va reparatoria en las acciones dise.adas por las normas del derecho civil 8Art. +/+, +33, +3#, 4/3 y ss ((:, y con el contenido que es propio del derecho del trabajo. e: 7ue la responsabilidad por los da.os ocasionados por el incumplimiento contractual constituye un captulo del derecho de da.os, con su impronta protectora de la vctima. ": 1l trabajador, en cuanto da.ado en su patrimonio o en su integridad psico"sica, es objeto de una doble protecci n, como trabajador y como vctima, por lo que se deben aplicar las condiciones protectorias que emergen de ambas ramas del derecho. g: 7ue la e$igencia de la observaci n del principio de buena "e cumplimiento, respecto del trabajador, debe e"ectuarse teniendo en cuenta la circunstancia de su objetiva hiposu"iciencia y que, siempre, se encuentra en riesgo su estabilidad en el contrato. h: 1l trabajador dispone de una acci n contractual para reclamar la indemni2aci n de los da.os y perjuicios ocasionados por violaci n de la obligaci n de seguridad o por el hecho u ocasi n del trabajo.