O direito alm do Direito Ronald Dworkin

Fernanda Ferreira dos Santos

Resumo: em meio ao embate histrico entre o juspositivismo e o jusnaturalismo, desenvolveram-se correntes alternativas que procuraram explicar e fundamentar o direito. Ronald Dworkin enriquece esse cenrio com uma significante elucidao do direito como integridade, elucidando a moral e os princpios como pilares do direito e a interpretao construtiva como uma forma coerente de atuao dos juzes nas decises dispensadas aos casos difceis. Critica duramente o Positivismo Seus embates no so considerados terminados e conclusivos, o prprio autor sustenta a importncia das discusses a nvel filosfico em busca da melhor caracterizao e aplicao do direito contemporneo. Palavras-chave: Direito; Dworkin; Integridade; Moral; Princpios.

INTRODUO

Ronald Dworkin considerado um dos mais notveis jusfilsofos na atualidade, suas obras concernentes rea do direito apresentam a preocupao do autor em vincular e submeter o direito aos princpios morais a partir de uma interpretao construtiva, o que, para alguns, o coloca em uma posio jusnaturalista, sem, no entanto, se adequar uniformemente a essa corrente. Dworkin recusa o modelo de argumentao tpico do naturalismo baseado em princpios unitrios, universais e imutveis. Para ele, a argumentao moral se caracteriza pela construo de um conjunto consistente de princpios. Trata-se de uma tarefa reconstrutivo-racional do pensamento moral que se estende ao pensamento jurdico (LAURENTINO, 2008, p. 20) Em O Imprio do Direito, o autor nos apresenta Hrcules, um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integridade (Dworkin, 1999, p. 287) e a partir de casos diversos cuja deciso jurdica seja proferida pelo juiz imaginrio, Dworkin nos apresenta sua principal teoria aplicada ao direito: o direito como integridade, rejeitando as teorias pragmticas e convencionalistas como mtodos aplicados nas causas jurdicas, e

criticando duramente o positivismo, posto que se mantem isolado dos princpios morais.

O DIREITO ALM DO DIREITO

Para compreendermos a obra de Dworkin, necessrio entendermos pelo menos dois conceitos fundamentais, a saber, integridade e princpio. Princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade (DWORKIN, 2007, p.36). A Integridade, no direito, de acordo com Dworkin, um princpio judicirio que instrui os juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram criados por um nico autor a comunidade personificada expressando uma concepo coerente de justia e equidade. (DWORKIN, 1999, p. 273) O direito como integridade conjetura que as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva da pratica jurdica da comunidade. (LAURENTINO, 2008, p.51) Sendo assim, possvel compreender a importncia que Dworkin dispensa s bases morais para o direito atravs dos princpios que devem guiar o juiz em todo o processo judicirio. Essa posio do autor debatida e rejeitada por vrios filsofos, dentre os quais o mais relevante para as crticas do direito como integridade Hart, o qual apresenta, atravs de seus trabalhos, a separao entre direito e moral, e Hans Kelsen que procura elucidar o direito da forma mais pura possvel. Aqui se entende pureza com um sentido diverso do de Dworkin; para Kelsen, a teoria pura do direito se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar co mo Direito (KELSEN, 1999, p 01) Assim, a prpria noo de justia, que est atrelada moral, tambm julgada alheia ao direito positivado, o que no quer dizer que as normas no sejam justas, at desejvel que o sejam, mas no o so necessariamente, portanto:
o Direito pode ser moral - no sentido acabado de referir, isto , justo -, mas no tem necessariamente de o ser; que uma ordem social que no moral,

ou seja, justa, pode, no entanto, ser Direito, se bem que se admita a exigncia de que o Direito deve ser moral, isto , deve ser justo. (KELSEN, 1999, p 45)

No ltimo captulo do livro, O Direito alm do Direito, o autor sintetiza sobre os principais pontos abordados em sua obra, a relao destes com as perspectivas adotadas pelo direito e a importncia da filosofia nesse contexto. Nesse nterim, discute sobre a pureza do direito e sua relao com a integridade e esclarece um ponto fundamental: se a integridade se estabelece como um princpio que garante que o direito seja visto de forma coerente e estruturada, e, nesse contexto, o juiz ideal, personificado por Hrcules, escolhe sempre a resposta correta em cada caso, ento poder-se-ia pensar que o direito em sua forma atual j purificado, no haveria como o direito se autopurificar, porque ele j se encontraria em sua forma mais pura. O autor, no entanto, explica que essa afirmao absurda. Ele elucida oportunamente que o direito est intimamente relacionado ao contexto em que est inserido, com as noes de justia determinada pelo tempo e espao, determinada por questes defensveis no tribunal, pode-se exemplificar esse fato com base na descriminalizao do adultrio; mesmo quando ainda era previsto como crime pelo cdigo civil, devido ao contexto social, as normas pertinentes aos casos j no eram mais defensveis pelo tribunal, caram em desuso at finalmente serem revogadas. Por outro lado, defende que o direito deve ser um todo coerente e estruturado, levando-se em considerao as decises previamente proferidas de forma que ele compara esse processo a um romance em cadeia, no qual os romancistas representam os juzes e esses escrevem um romance em srie, o que equivaleria a todo o processo jurisdicional, e mais amplamente, o prprio direito como integridade. Nesse romance em cadeia, cada romancista
interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo capitulo, que ento acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um escreve seu capitulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade ao decidir um caso difcil de direito como integridade. (DWORKIN, 1999, p. 276).

A necessidade de manter essa coerncia com as decises proferidas anteriormente restringe o poder de deciso do juiz ao passo em que evita radicalismos arbitrrios, o que de certa forma, protege a segurana jurdica. Por outro lado, mais difcil romper energeticamente com reiteraes jurdicas consideradas injustas pelo juiz. A necessidade do juiz sempre proceder com a deciso certa baseada na moral e na justia rebatida por Hart; para ele, em casos em que no se tem uma resposta clara pelo ordenamento jurdico, o juiz se utiliza do seu discernimento pessoal, seu poder discricionrio, para complementar ou cunhar uma regra jurdica. (LAURENTINO, 2008, p.06). Para Dworkin, a discricionariedade no vlida, visto que os direitos individuais ficam desprotegidos, a merc da total subjetividade do juiz. Mas a barreira entre a subjetividade e os princpios considerados pelo juiz uma linha tnue, difcil determinar onde um termina e o outro comea, por isso mesmo os positivistas acusam que ao invocarem esses princpios jurdicos, os juzes esto, na verdade, exercitando seu poder discricionrio e no apelando a padres jurdicos. Laurentino. Dworkin rebate elencando que o direito como integridade alcanado por intermdio da racionalidade, por critrios objetivos de justificao. (VERBICARO, p 11) O autor discorre sobre algumas das limitaes institucionais as quais os juzes esto submetidos. A primeira se trata de uma situao bastante corriqueira nos diversos tribunais: a continuidade de decises passadas por outros juzes, mesmo quando consideradas equivocadas, devido s doutrinas estritas de precedente. Outra limitao relevante a prpria supremacia legislativa a qual qualquer deciso do juiz deve estar submetida e em conformidade. relevante frisar que a supremacia legislativa se trata tambm de uma guardi do direito como integridade, portanto precpuo que a integridade com seus princpios esteja presente em todo o processo legiferante.. Por isso, mesmo o juiz estando convicto de que sua interpretao seja capaz de aperfeioar a integridade do direito por valorar moralmente uma situao inusitada, o mesmo no pode faz-lo ignorando a supremacia do direito e o precedente estrito, pois, paradoxalmente, estaria violando a integridade do direito. Dworkin afirma que o direito como integridade j possui em sua essncia o reconhecimento dessas limitaes e que os juzes, portanto, esto submetidas s mesmas.

Logo, o direito como integridade no apresenta meramente a convico inerte de alcanar a justia de qualquer maneira, ele entende e se adequa s suas limitaes. Esse um dos fatores que afastam Dworkin das composies do direito natural, mesmo em sua forma moderna. A Escola de Direito Livre, por exemplo, que leva ao extremo o que considera como ideal de justia, sustenta que os juzes no devem ter seus poderes limitados, nem por precedentes estritos, nem atravs das determinaes legislativas. Para Kantorowicz, representante dessa linha de pensamento,
haja ou no lei que reja o caso, cabe ao juiz julgar segundo os ditames da cincia e de sua conscincia, devendo ser devidamente preparado, por conseguinte, para to delicada misso. O que deve prevalecer, para eles, o direito justo, quer na falta de previso legal ( praeter legem) quer contra a prpria lei (contra legem). (REALE, 2001, p 285)

Por isso mesmo, critica o pragmatismo jurdico, atravs do qual os juzes

so verdadeiros criadores do direito, e no meros reprodutores. Pensar o direito de forma pragmatista implica inclusive em desconsiderar a idia de interpretao judicial. O juiz pragmatista no interpreta, ele considera consequncias de decises alternativas. E estas decises alternativas podem ser embasadas por diferentes fontes, jurdicas ou no

(POGREBINSCHI, p 2)

Pode-se considerar como um problema relevante at que ponto o juiz pode utilizar contedo axiolgico no processo jurdico interpretativo sem levar prejuzos segurana jurdica, sem que suas prprias convices prejudiquem sua deciso, esse problema estendido, inclusive e especialmente ao pragmticos e defensores do direito livre. Sabe-se que a prpria noo de justia , na verdade, bastante subjetivo, como Kelsen deixa claro quando afirma que uma teoria dos valores relativista no significa - como muitas vezes erroneamente se entende - que no haja qualquer valor e, especialmente, que no haja qualquer Justia. Significa, sim, que no h valores absolutos mas apenas valores relativos, que no existe uma Justia absoluta mas apenas uma Justia relativa, que os valores que ns constitumos atravs dos nossos atos produtores de normas e pomos na base dos nossos juzos de valor no podem apresentar-se com a pretenso de excluir a possibilidade de valores opostos. E completa: uma Moral simplesmente relativa no

pode desempenhar a funo, que consciente ou inconscientemente lhe exigida, de fornecer uma medida ou padro absoluto para a valorao de uma ordem jurdica positiva. Kelsen Para dirimir esse problema, Kelsen prope
intentar o controle cientfico da interpretao da nica forma admissvel a seus pressupostos: a formao de uma moldura que traasse um campo fechado habitado por todas as interpretaes possveis, sem que coubesse ao cientista do Direito exercer, enquanto cientista, opo valorativa sobre qualquer uma destas interpretaes, j todas eram cientificamente vlidas quando resgatada a cadeia de autorizaes que permitiria a sua adoo (OLIVEIRA, 2009, p 84)

Esse pressuposto, no entanto, no suficiente para elucidar a resoluo em casos difceis contidos nas lacunas legislativas, para isso, Kelsen sustenta que possvel apenas explanar sobre as possveis significaes da lei, permanecendo restrito aos limites juspositivistas, e, no mais:
mostrar autoridade legisladora quo longe est a sua obra de satisfazer a exigncia tcnico-jurdica de uma formulao de normas jurdicas o mais possvel inequvocas ou, pelo menos, de uma formulao feita por maneira tal que a inevitvel pluralidade de significaes seja reduzida a um mnimo e, assim, se obtenha o maior grau possvel de segurana jurdica. (OLIVEIRA, 2009, p 84)

Conclusivamente, Kelsen confirma a estrita submisso dos juzes ao poder normativo. De forma diversa, as expectativas de dworkin para a prestao jurisdicional explanam que o juiz deve conciliar e equilibrar da melhor forma possvel trs virtudes que equivalem ao direito como integridade: equidade, justia e devido processo. A justia no a nica a ser considerada, pois necessrio que se alcance uma integridade mais ampla que tambm confira eficcia a princpios de equidade e devido processo legal adjetivo. Inerente ao direito como integridade se encontra a interpretao construtiva, que amplia os poderes do judicirio em prol da deciso mais justa possvel, utilizando neste processo a subsuno pelos princpios e no apenas da estrita norma.

Nos so apresentados dois tipos de integridade: a pura e a inclusiva. Na inclusiva, o juiz deve considerar as trs virtudes componentes para elaborar sua deciso; na pura, ele se abstm das limitaes da equidade e do processo e busca a coerncia nos princpios de justia unicamente. A justia, diversamente das outras virtudes, est relacionada diretamente comunidade personificada e no a instituies especficas. O modelo de direito como integridade pura, nesse aspecto, parece se confundir com teorias que presumem a superioridade das decises baseadas na preeminncia da justia, nas quais os juzes desempenham papel proeminente nos processos jurdicos em busca do ideal de justia mesmo que seja obrigado a ignorar o contedo positivado ou decises mantidas e reiteradas O direito contemporneo o inclusivo, mas o autor afirma que ele caminha rumo purificao quando surgem estilos de deciso que parecem satisfazer a equidade e o processo. No tpico os sonhos do direito, Dworkin revela que h divergncias tericas entre os diversos jusfilsofos, que no explicam completamente o direito como um todo, mas que no esto de todo equivocadas. Essas outras teorias respeitam a integridade no que tange a sua purificao progressiva, ou seja, seu desenvolvimento em direo justia, mas de maneiras distintas. Mesmo para aqueles que consideram o direito totalmente em seu sentido utilitrio ou comunitrio, nos quais os direitos individuais so subvalorizados em detrimento dos direitos coletivos, de maneiras distintas, pois para uma e outra corrente o direito caminha em direo justia fundamentando-se em uma estrutura pr-existente e de maneira gradual, no-revolucionria, respeitando, ao seu prprio modo, a integridade prezada por Dworkin. Por fim, o autor nos apresenta o direito na perspectiva interpretativa, rejeitando as teorias convencionalista e pragmtica, e refora a primazia do direito como integridade por esta se basear em um processo interpretativo mais refinado e concreto, atravs das doutrinas e jurisdio, e sintetiza: a atitude do direito

construtiva: sua finalidade, no espirito interpretativo, colocar o princpio acima da prtica para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-f com relao ao passado.

CONSIDERAES FINAIS

A necessidade do contedo moral no direito irrefutvel, o positivismo por si s, com seus juzes mecanicistas e acrticos, abre espao para anomalias normativas e sociais com consequncias difceis de serem determinadas. No se pode ignorar o ideal de justia e a defesa dos direitos individuais com base em um ordenamento que no pode prever todos os casos e que geralmente se estrutura na manuteno do poder das classes dominantes em detrimento das minorias. Cabe ao juiz, portanto, proteger os direitos individuais atravs dos princpios, a moral deve prevalecer para que a justia seja estabelecida. Nesse sentido, Dworkin nos apresenta uma teoria que compreende como aparato fundamental da democracia a interpretao pelos juzes sob a gide da racionalidade, afastando o dogmatismo cego do positivismo e a arbitrariedade e consequente afastamento da segurana jurdica constante nas teorias mais radicais de liberdade do direito, mostrando que os princpios so fundamentais para assegurar a progresso do direito em direo sua pureza em consonncia com a justia.

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