CRISTIANE APARECIDA VILA PAULO

Fornecimento de Dados Cadastrais de Assinantes pelas Prestadoras do Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC

CADERNOS CCOM VOLUME III

CENTRO DE POLTICAS, DIREITO, ECONOMIA E TECNOLOGIAS DAS COMUNICAES - CCOM Srie: CADERNOS CCOM - VOLUME III Monograa defendida como requisito de aprovao no V Curso de Especializao em Regulao de Telecomunicaes da UnB. Orientador: Mrcio Nunes Irio Aranha Oliveira COORDENADOR GERAL Murilo Csar Ramos UNIVERSIDADE DE BRASLIA - UnB

EDITORA FACULDADE DE TECNOLOGIA - FT PROJETO GRFICO Campus Universitrio Darcy Ribeiro, Ncleo de Multimdia e Internet NMI/UnB Asa Norte Braslia DF Brasil CEP: 70910-900 Caixa Postal: 04386 EQUIPE EDITORIAL Fone: +55 (61) 3307-2305 / 3307-2300 Fax: +55 (61) 3273-8893 Preparao de originais Daniela Garrossini e Maria do C. Rigon e-mail: ftd@unb.br Reviso Catarina Felix Editorao Eletrnica Suhelen Chaves e Luciana Lobato Capa Cristiane Arakaki

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Bibliotecria responsvel: Catarina Felix dos Santos Soares CRB 514/1 regio) P324f
Paulo, Cristiane Aparecida vila.

Fornecimento de Dados Cadastrais de Assinantes pelas Prestadoras do Servio Telefnico Fixo Comutado / Cristiane Aparecida vila Paulo; Mrcio Nunes Irio Aranha de Oliveira (Orientador). Braslia: Faculdade de Tecnologia/UnB, 2008. 57 p.: Il. (Cadernos CCOM; Volume III). ISBN: 1. Telecomunicaes. 2. Sevio Telefnico Fixo Comuntado (STFC). I. Ttulo. II. Cristiane Aparecida vila Paulo. III. Centro de Polticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicaes (CCOM). IV. Mrcio Nunes Irio Aranha de Oliveira (Orientador).

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................ 5 1. A PROTEO DOS DADOS CADASTRAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 ....................................................................................... 7 1.1. Alcance da expresso dados cadastrais ............................................ 7 1.2. O direito intimidade (art. 5, X) ......................................................... 8 1.3. A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5, XII) ..............................11 2. A PROTEO DOS DADOS CADASTRAIS DOS USURIOS DO SERVIO TELEFNICO FIXO COMUTADO - STFC NA REGULAMENTAO DE TELECOMUNICAES. ........................................................................................ 17 3. AS PREVISES REGULAMENTARES DE FORNECIMENTO DE DADOS CADASTRAIS DE ASSINANTES DO STFC. ................................................. 21 4. FORNECIMENTO DE DADOS CADASTRAIS DE ASSINANTES DO STFC DIRETAMENTE A MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO E AUTORIDADES POLICIAIS .................................................................................................... 27 4.1. Excees inviolabilidade dos direitos intimidade e ao sigilo de dados ....................................................................................... 28 4.2. Quebra do sigilo pelo Ministrio Pblico .......................................... 31 4.3. O posicionamento da Procuradoria Federal Especializada - Anatel 33 4.3.1. Parecer n. 224/2003/PGF/PFE-VGC/Anatel, de 26 de maio de 2003 .............................................................................. 33 4.3.2. Parecer n. 579/2003/PGF/PF-JRP/Anatel, de 08 de julho de 2003 .............................................................................. 35 4.3.3. Parecer n. 429/2003/PGF/PF-JRP/Anatel, de 27 de maio de 2003 .............................................................................. 37

4.3.4. Parecer n. 669-2003/PGF/PFE-DHMS/Anatel, de 04 de agosto de 2003 ........................................................................... 38 4.3.5. Ofcio n. 12/2004/PGF/PFE-Anatel, datado de 30 de maro de 2004 ............................................................... 39 4.4. Consideraes ...................................................................................... 39 5. JURISPRUDNCIA .................................................................................. 41 5.1. Julgados referentes abrangncia das informaes cadastrais pelo sigilo de dados ou direito intimidade, bem como necessidade de autorizao judicial para sua violao. .................................................. 41 5.2. Julgados referentes a no abrangncia dos dados cadastrais pelo sigilo ou pelo direito intimidade, bem como favorveis disponibilizao de dados cadastrais diretamente ao Ministrio Pblico. .............................. 48 5.3. Consideraes ...................................................................................... 51 CONCLUSO ................................................................................................ 53 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................... 55

INTRODUO

O presente trabalho visa analisar a possibilidade de fornecimento de dados cadastrais de assinantes do Servio Telefnico Fixo Comutado STFC, tanto ao pblico em geral como a autoridades policiais e membros do Ministrio Pblico, luz da Constituio Federal de 1988, da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997 Lei Geral de Telecomunicaes (LGT) e da regulamentao editada pela Agncia Nacional de Telecomunicaes - Anatel, bem como dos contratos de concesso e termos de autorizao rmados com as prestadoras do servio. Atravs da pesquisa, procura-se vericar se todas as informaes cadastrais dos assinantes encontram-se no mbito da proteo constitucional da intimidade e do sigilo de dados, e quais as possibilidades de disponibilizao dos registros detidos pelas concessionrias e autorizadas em funo da relao de consumo estabelecida para a prestao do servio. Demonstrar-se-o, ainda, as hipteses de atendimento, pelas prestadoras, de pedidos de fornecimento de dados cadastrais dos assinantes apresentados diretamente por autoridades policiais e membros do Ministrio Pblico, sem autorizao judicial, uma vez que os requerimentos baseiam-se na necessidade da obteno de tais informaes para a consecuo das investigaes criminais, no direito de consultar bancos de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica, conferido aos representantes do Parquet, bem como na prevalncia do interesse pblico sobre o privado. Por m, busca-se identicar de que forma seriam harmonizados os institutos da intimidade e do sigilo de dados, os quais impem s concessionrias e autorizadas do STFC a responsabilidade pela condencialidade dos dados cadastrais de seus assinantes, com as atribuies conferidas s autoridades policiais e ao Ministrio Pblico, considerando-se, ainda, que as informaes contidas na relao de assinantes (nomes de todos os assinantes ou usurios, respectivos endereos e cdigos de acesso) so divulgadas atravs da Listas de Assinantes e de Edio e Distribuio de Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita LTOG e servios de auxlio lista.

1. A PROTEO DOS DADOS CADASTRAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

1.1. Alcance da expresso dados cadastrais Ao solicitar a habilitao de uma linha telefnica, o assinante fornece prestadora do Servio Telefnico Fixo Comutado STFC informaes sobre sua pessoa, tais como: nome completo, liao, nmero da carteira de identidade, Cadastro de Pessoa Fsica, endereo, dentre outros requeridos para o estabelecimento da relao contratual. Tais informaes so registradas nos sistemas pelas prestadoras e constituem, junto ao cdigo de acesso atribudo linha instalada, os chamados dados cadastrais. Os dados cadastrais nada mais so, portanto, que as informaes pessoais repassadas pelos assinantes s prestadoras do STFC. Assim, considera-se que as expresses dados cadastrais e dados pessoais so sinnimos, uma vez que se referem a informaes sobre determinado indivduo. Gregrio e Paiva (2005) apresentam a seguinte denio de dados pessoais, constantes das Regras de Herdia:
f. 1) Dados pessoais: Os dados concernentes a uma pessoa fsica ou moral, identicada ou identicvel, capaz de revelar informao sobre sua personalidade, suas relaes afetivas, sua origem tnica ou racial, ou que se reram s caractersticas fsicas, morais ou emocionais, sua vida afetiva e familiar, domiclio fsico e eletrnico, nmero nacional de identicao de pessoas, nmero telefnico, patrimnio, ideologia e opinies polticas, crenas ou convices religiosas ou loscas, estados de sade fsicos ou mentais, preferncias sexuais ou outras anlogas que afetem sua intimidade ou sua autodeterminao informativa. Esta denio se interpretar no contexto da legislao local sobre a matria. (GREGORIO; PAIVA, 2005). 1
1 Conforme esclarecem os autores, as Regras de Herdia consistem em recomendaes constantes de um documento que estabelece as regras mnimas no sentido da proteo dos direitos privacidade e intimidade, a serem adotadas pelos rgos responsveis por difuso de informao judicial em internet. O documento foi elaborado em julho de 2003, quando da realizao de reunio entre representantes de diversos pases da Amrica Latina, organizada pelo Instituto de Investigacin para la Justicia Argentina, no intuito de discutir o tema Sistema Judicial e Internet, mediante anlise das vantagens e desvantagens dos sites dos poderes judiciais na rede, os programas de transparncia e a proteo dos dados pessoais. 7

Caracterizados os dados cadastrais dos assinantes, mister identicar a proteo conferida pela Constituio da Repblica Federativa de 1988 s informaes pessoais. 1.2. O direito intimidade (art. 5, X)

A Constituio Federal de 1988, ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais (Ttulo II) e Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Captulo I), estabelece no art.5, inciso X, que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. No inciso XII, do referido artigo, estatui a inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal ou instruo processual penal2. Percebe-se, portanto, que o direito intimidade e vida privada foi alado, pelo constituinte, categoria dos direitos fundamentais, sem os quais, nas palavras de Uadi Lammgo, os seres humanos no tm a base normativa para ver realizadas, no plano concreto, suas aspiraes e desejos viveis de tutela constitucional. Uma vez inseridos dentre os direitos e garantias individuais, so classicados como direitos fundamentais de primeira gerao, caracterizados pela limitao do poder estatal, gerando, portanto, um dever de nofazer por parte do Poder Pblico3. Ressalte-se, ainda, que tais direitos
2 Art. 5 (omissis); X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

(...)

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal ou instruo processual penal. 3 Nesse sentido, Bonavides (2002): Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enm, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. 8

foram elevados condio de clusula ptrea, no podendo, portanto, ser abolidos mediante emenda, conforme disposto no art. 60, 4, IV, da Constituio Federal. Igualmente, como bem ministra Pinho (2003), no basta ao Estado reconhecer formalmente os direitos fundamentais, devendo buscar sua concretizao e incorporao no dia-a-dia dos cidados e de seus agentes, assegurando a todos seu exerccio. Embora o constituinte tenha utilizado os termos de forma separada, no h como distinguir, na prtica, intimidade de privacidade, uma vez que ambas referem-se a um indivduo, seu modo de vida, seus hbitos, suas particularidades, etc. Manifestam-se nesse sentido: Bulos (2002)4, Fregadolli (1998) e Moraes (2005)5. J o autor Jos Afonso da Silva (2002) prefere utilizar a expresso direito privacidade, num sentido genrico e amplo, de modo a abarcar todas as manifestaes da esfera ntima, privada e da personalidade, consagradas no texto constitucional. Independentemente da terminologia utilizada, importa registrar que o direito reserva da intimidade e da vida privada consiste na faculdade do ser humano de impedir a intromisso de estranhos em sua vida particular, obstando tanto o acesso como a divulgao de informaes relacionadas sua privacidade. (BASTOS, 2001)

4 Quando se fala em vida privada, termo derivado da expresso ampla privacidade, pretende-se designar o campo de intimidades do indivduo, o repositrio de suas particularidades de foro moral e interior, o direito de viver sua prpria vida, sem interferncias alheias. Logo, ida privada a mesma coisa que vida ntima ou vida interior, sendo inviolvel nos termos da Constituio. contrrio de vida exterior. Esta delineia-se quando a vida humana divulgada para um nmero irrestrito de essoas, ocorrendo a pesquisa de acontecimentos familiares e prprios do indivduo (BULOS, 2002, p. 105). 5 Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que se encontra no mbito de incidncia do segundo. Assim, o conceito de intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa humana, suas relaes familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo, etc. (MORAES, 2005, p.224). 9

Moraes (1998) apresenta os objetos da proteo da privacidade:

Desta forma, a defesa da privacidade deve proteger o homem contra: (a) a interferncia em sua vida privada, familiar e domstica; (b) a ingerncia em sua integridade fsica ou mental, ou em sua liberdade intelectual e moral; (c) os ataques sua honra e reputao; (d) a sua colocao em perspectiva falsa; (e) a comunicao de fatos relevantes e embaraosos relativos sua intimidade; (f) o uso de seu nome, identidade e retrato; (g) a espionagem e a espreita; (h) a interveno na correspondncia; (i) a m utilizao de informaes escritas e orais; (j) a transmisso de informes dados ou recebidos em razo de segredo prossional. (MORAES, 1998)

Baseando-se em Moacyr de Oliveira, Silva (2002) arma que a esfera da inviolabilidade prevista no art. 5, X, ampla, abrangendo o modo de vida domstico, nas relaes familiares e afetivas em geral, fatos, hbito, local, nome, imagem, pensamentos, segredo, e bem assim, as origens e planos futuros do indivduo. Convm destacar, ainda, comentrio de Sampaio (2008), para quem o homem tem o direito de controlar a forma pela qual as informaes sobre sua pessoa sero conhecidas pelos outros:
No se pode restringir o controle informacional apenas fase de obteno de informaes, mas alcan-lo em seus limites ulteriores de destinao. Falamos aqui de um direito a controlar o uso de informaes pessoais que no se contm no mbito do domnio ftico dessas informaes, de sua exclusividade, prprios do conceito de segredo, mas vai alm; ainda quando as informaes tenham sado desses domnios, a pessoa - de que se trata - continua a exercer um controle sobre sua destinao. Vale dizer que no podero ser usadas: armazenadas, processadas, tratadas, comunicadas, transmitidas, divulgadas ou publicadas - sem que tenha sido inequivocamente dada autorizao para tanto. Mais uma vez estamos falando de um controle normativo e no, natural. A norma estende a faculdade do uso em toda a extenso permitida pela vontade do interessado. Se algum fornece a um banco seu endereo residencial, com vistas a receber em casa
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seus extratos de conta corrente, ter seu direito violado se esse banco revel-lo a um terceiro. SAMPAIO (1998)

Assim, a intimidade guarda relao com o livre arbtrio do ser humano em dispor daquilo que inerente sua personalidade, ou seja, com sua vontade em divulgar ou no suas informaes pessoais. Cabe somente ao indivduo, portanto, decidir quais informaes sobre sua vida privada sero compartilhadas com terceiros, denindo os destinatrios de seus dados pessoais, cuja manipulao e divulgao sem o conhecimento e autorizao de seu titular agravam direito personalssimo, conferido constitucionalmente6. Vale dizer que Fregadolli (1998)7 considera que o direito intimidade tem como desdobramento o direito inviolabilidade do domiclio, da correspondncia e das comunicaes, ao segredo prossional, ao sigilo bancrio e aos dados pessoais. Salienta que a atuao do Pblico limitada no interesse da intimidade, uma vez que a assegurao dos direitos retro mencionados constituem exigncia intocvel constitucionalmente8. Percebe-se, portanto, que os dados pessoais esto estreitamente ligados aos conceitos de intimidade e privacidade, de modo que pode-se considerar que as informaes cadastrais dos indivduos, dentre eles os assinantes do STFC, encontram-se protegidas pelo art. 5, X, da Carta Magna. 1.3. A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5, XII)

Em que pese importncia do art. 5, XII, da Carta Republicana, uma vez que trata da salvaguarda de direitos fundamentais, o constituinte originrio no foi feliz em sua redao, notadamente no que se refere ao sigilo de dados. Tal falta de clareza acarretou o surgimento de diversas
6 O enquadramento do direito intimidade como direito da personalidade ca evidente quando notamos o carter essencial de ambos, representando o mnimo capaz de garantir ao homem sua condio humana (FREGADOLLI, 1998, p. 39). 7 FREGADOLLI, 1998, p. 73. 8 MORAES , 2005, p. 227. 11

interpretaes da proteo conferida aos dados, fazendo-se necessrio demonstr-las para vericar-se se as informaes cadastrais estariam resguardadas tambm pelo dispositivo ora analisado. Defendem alguns que o objeto jurdico protegido a comunicao de dados. Bulos (2002) alega que, alm do sigilo de correspondncia, das comunicaes telegrcas e das comunicaes telefnicas, o inciso XII compreende tambm o sigilo das comunicaes de dados e o sigilo das comunicaes telemticas. Segundo o autor, a princpio, os dados contidos nos bancos de informaes tambm devem permanecer em segredo, para no violar a privacidade alheia. Interessante frisar que Bulos (2002), ao mesmo tempo em que arma que o sigilo de dados antrecruza-se com o segredo das comunicaes telefnicas, referindose aos registros atinentes s chamadas telefnicas, alega que o sigilo de dados desdobra-se em duas vertentes: o segredo bancrio e o segredo scal, formas relativas do direito privacidade. Na mesma linha, Bastos e Martins (1989) consideram que o sigilo de correspondncia estende-se s comunicaes telegrcas, de dados e telefnica, asseverando que a proteo trata de uma modalidade tecnolgica recente, que possibilita o uso de satlites articiais para comunicao de dados contbeis9. Amaral (1997), ao tratar do assunto, fala em dados do sistema telefnico e dados informticos, Lima Neto (1997)10 acredita que a expresso contida no art. 5, XII, da CF, refere-se to somente aos dados de computador, excluindo-se quaisquer outros.

9 Uma inovao da Constituio foi estender a inviolabilidade aos dados. De logo faz-se mister tecer crticas impropriedade desta linguagem. Ao se tomar muito ao p da letra, todas as comunicaes seriam inviolveis, uma vez que versam sempre sobre dados. Mas pela insero da palavra no inciso v-se que no se trata propriamente do objeto da comunicao, mas sim de uma modalidade tecnolgica recente que consiste na possibilidade de empresas, sobretudo nanceiras, fazerem uso de satlites articiais para comunicao de dados contbeis (BASTOS; MARTINS, 1989, p. 72-73). 10 Nem se alegue, como sustentam alguns, que o objetivo da Constituio seria proteger dados, entendidos estes como informaes pessoais mantidas em sigilo sob a forma escrita apenas. A adoo de tal ilao importaria na realizao de uma distino no contemplada pela Carta Constitucional. Ademais, como veremos a seguir, entendemos que a Constituio ao se utilizar no art. 5, inciso XII da expresso dados, quis se referir to somente a dados de computador (LIMA NETO, 1997). 12

Sampaio (1998) dene o sigilo de dados como o sigilo de informaes tratadas, de forma automatizada, manual ou mecanogrca. Acrescenta que, para ter relevncia jurdica, tais informaes devem possuir carter nominativo, isto , devem possibilitar a identicao direta ou indireta de determinada pessoa11:
Dados no se limita a relaes de clientela ou condio de solvncia ou solvabilidade de algum, mas inclusive, com apoio no farto material fornecido pelo Direito Comparado, seus signos distintivos, seu endereo, liao ou nmero de inscrio no Cadastro Geral de Pessoas Fsicas ou de Contribuintes, nominativos, enm, constantes de um arquivo automatizado ou no (SAMPAIO, 1998, 554).

Quanto aos dados nominativos, Reinaldo Filho (2002) os dene como aqueles referentes a pessoa fsica ou jurdica, subdividindo-os em: i) dados no sensveis, referentes a atributos da pessoa (como nome, estado civil e domiclio) ou a qualquer outra circunstncia de sua vida civil e prossional (como prosso, ocupao, educao, liao a grupos associativos etc.), que podem ser considerados de domnio pblico, sendo utilizados sem prejudicar as pessoas a quem se referem, cujos direitos so limitados ao controle de sua existncia, sua veracidade e reticao, em caso de erronia; e ii) dados sensveis, os quais, por explicitarem preferncias, ideologias, crenas, traos de carter e personalidade, dentre outros, esto estreitamente ligados privacidade das pessoas, podendo, portanto, ser considerados bens privados, no suscetveis de apropriao por qualquer outra pessoa que no aquela a que se referem, gozando de maior proteo jurdica que os dados no sensveis, conferindo-se a seus titulares no somente o direito de complet-los, aclar-los e retic-los, mas mesmo o de proibir o seu uso. Gomes e Cervini (1997), para quem a Constituio Federal distinguiu os dados das comunicaes telefnicas, consideram que os registros documentados e armazenados pela companhia telefnica, tais como data da chamada telefnica, horrio, nmero do telefone chamado, durao do

11 Para o autor, informao pessoal no pode ser entendida como segredo ou como informao condencial, seno como, literalmente, informao a respeito de uma pessoa, o que pressupe o seu carter nominativo (SAMPAIO, 1998, p. 374). 13

uso, valor da chamada, conguram os dados escritos que atestam a existncia das ligaes pretritas, j realizadas, e no informao em forma codicada, no sentido usado pela cincia da informtica. Tais dados, que constam das faturas telefnicas, integram a privacidade da pessoa, concluindo os autores que dados pessoais, em concluso, seja no momento de uma comunicao (telefnica ou por outra forma), sejam os armazenados (estanques), no gozam de sigilo absoluto. Ao comentar sobre o direito intimidade, Fregadolli (1998)12 arma que a proteo constitucional do art. 5, XII, da Carta Magna, refere-se a dados individuais, qualquer que seja a sua origem, forma e nalidade, esclarecendo que a palavra dados compreende informaes sobre as pessoas. Sobre o assunto, Ferraz Jnior (1993)13 defende que os cadastros de elementos identicadores, tais como nome, endereo, identidade e liao, no so protegidos pelo direito privacidade, ao passo que os cadastros abrangendo relaes de convivncia privada, a exemplo de informaes sobre o tempo de clientela, interesses peculiares do cliente, dentre outros, esto sob proteo. Considera que o risco integridade moral do indivduo, objeto do direito privacidade, est no no nome em si, nem mesmo nos elementos identicadores que condicionam as relaes privadas, mas sim na explorao do nome e na apropriao dessas relaes por terceiros.

12 Arma ainda a autora que: Entre os dados protegidos pelo sigilo no inciso XII, do art. 5, da Carta Magna, esto os pessoais, entre os quais: os referentes ao cadastro e movimentao de contas bancrias. Assim temos por includa toda a relao entre o banqueiro e o cliente, abrangendo, pois, os dados cadastrais e a informao sobre a abertura e a existncia da conta (FREGADOLLI, 1998, p. 116). 13 No que diz respeito vida privada, a informao de dados referentes s opes da convivncia, como a escolha de amigos, a freqncia de lugares, os relacionamentos civis e comerciais, ou seja, de dados que, embora digam respeito aos outros, no afetam, em princpio, direitos de terceiros (exclusividade da convivncia). Pelo sentido inexoravelmente comunicacional da convivncia, a vida privada compe, porm, um conjunto de situaes que, usualmente, so informadas sem constrangimento. So dados que, embora privativos - como o nome, endereo, prosso, idade, estado civil, liao, nmero de registro pblico ocial etc, condicionam o prprio intercmbio humano em sociedade, pois constituem elementos de identicao que tornam a comunicao possvel, corrente e segura. Por isso, a proteo desses dados em si, pelo sigilo, no faz sentido. Assim, a inviolabilidade de dados referentes vida privada s tem pertinncia para aqueles associados aos elementos identicadores usados nas relaes de 14

Silva (2002) entende que a Constituio, ao tutelar a privacidade, protege tambm os dados pessoais constantes de rede de chrios eletrnicos. Arma, ainda, que o art. 5, XII, garante o sigilo das comunicaes de dados pessoais, no intuito de proteger a esfera ntima do indivduo. Com base em uma interpretao literal do inciso supramencionado, vericase a proteo ao sigilo de: a) correspondncia; b) comunicaes telegrcas; c) dados e d) comunicaes telefnicas14. Ressalte-se que, na enumerao dos bens a serem protegidos, o constituinte, de forma clara, expressamente utilizou a palavra comunicaes atrelada a apenas dois adjetivos telegrcas e telefnicas, dissociandoa de dados. Dessa forma, no h que se falar que o referido dispositivo protege o sigilo da comunicao de dados. Nesse sentido, Sampaio (1998):
Embora a estrutura do texto se mostre dividida em dois blocos - sigilo da correspondncia das comunicaes telegrcas (primeiro bloco), de dados e das comunicaes telefnicas (segundo bloco) - a incluso da palavra comunicao entre os ncleos dados e telefnicas quebraria a linha de especializao iniciada com o adjetivo telegrcas. Se de dados fosse uma das modalidades de comunicao, por que repetir esta palavra antes de

convivncia, as quais s dizem respeito aos que convivem. Dito de outro modo, os elementos de identicao s so protegidos quando compem relaes de convivncia privativas: a proteo para elas, no para eles. Em conseqncia, simples cadastros de elementos identicadores (nome, endereo, R.G., liao, etc.) no so protegidos. Mas cadastros que envolvam relaes de convivncia privada (por exemplo, nas relaes de clientela, desde quando cliente, se a relao foi interrompida, as razes pelas quais isto ocorreu, quais os interesses peculiares do cliente, sua capacidade de satisfazer aqueles interesses, etc) esto sob proteo. Anal, o risco integridade moral do sujeito, objeto do direito privacidade, no est no nome, mas na explorao do nome, no est nos elementos de identicao que condicionam as relaes privadas, mas na apropriao dessas relaes por terceiros a quem elas no dizem respeito (FERRAZ JNIOR, 1993, p.449-450). 14 Para o autor: Ora, podemos distinguir quatro objetos jurdicos distintos na enumerao realizada pelo inciso XII acima: a) correspondncia; b) comunicaes telegrcas; c) dados; d) comunicaes telefnicas. Nos itens a, b e c a vedao absoluta, ou seja, terminantemente proibido devassar correspondncia, comunicaes telegrcas e dados. No que tange as comunicaes telefnicas, a vedao relativa, ou seja, em determinadas hipteses, reguladas em lei, possvel a sua violao (SILVA, 2002, grifo nosso). 15

telefnica? No mesmo passo, do ponto de vista teleolgico, a proteo to-somente da comunicao de dados se apresenta sobremaneira acanhada no corpo de um texto que ousa elevar o direito de acesso ao pedestal de um writ (SAMPAIO, 1998).

A redao do referido dispositivo, ao mencionar de dados e das comunicaes telefnicas, tambm expressamente dissociou o substantivo dados do adjetivo telefnicas, uma vez que este ltimo s se refere a comunicaes. Dessa forma, no so apenas os dados relativos s chamadas telefnicas abrangidos pela proteo constitucional. Quisesse o constituinte originrio proteger apenas dados telefnicos, a redao seria de dados e comunicaes telefnicos. Importa mencionar, ainda, que dentre as vrias denies dadas por Ferreira (2004) ao substantivo masculino dado, encontramos: elemento de informao, ou representao de fatos ou de instrues, em forma apropriada para armazenamento, processamento ou transmisso por meios automticos. Em outra acepo, dene dado como elemento ou base para a formao dum juzo. Por m, ao denir informao, considera, dentre outros, que o termo refere-se a dados acerca de algum ou de algo. Observa-se que a proteo do sigilo de dados recebeu uma redao abrangente, de modo que no nos cabe, na interpretao da norma, restringir o que o prprio constituinte no quis restringir. Alis, baseada nessa denio ampla de dados que a doutrina e a jurisprudncia tm entendido que a proteo constitucional estende-se ao sigilo bancrio e scal15. No h problema, portanto, em estender-se tal proteo aos dados pessoais. Logo, considera-se que os dados cadastrais dos assinantes do STFC esto protegidos tanto pelo direito intimidade como pelo direito ao sigilo de dados, previstos no art. 5, X e XII, da Constituio Federal.

15 Hoje, considera-se que a matriz constitucional do dever das instituies nanceiras de guardarem sigilo em relao aos dados sobre movimentaes nanceiras de seus clientes repousa no apenas no art. 5, X, da Constituio, que assegura o direito intimidade e vida privada, com tambm no art. 5, XII, que prev a garantia do sigilo de dados (SARMENTO, 2003). 16

2. A PROTEO DOS DADOS CADASTRAIS DOS USURIOS DO SERVIO TELEFNICO FIXO COMUTADO - STFC NA REGULAMENTAO DE TELECOMUNICAES.

A Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes - LGT) protege: a) a inviolabilidade da comunicao; b) a no divulgao do cdigo de acesso, se assim requerido pelo usurio; c) a privacidade nos documentos de cobrana e d) a privacidade na utilizao dos dados pessoais do usurio. Assim, a LGT protege no s o sigilo das comunicaes, mas tambm as informaes relacionadas utilizao do servio pelo usurio, incluindo o cdigo de acesso e seus dados pessoais. In verbis:
Art. 3 O usurio de servios de telecomunicaes tem direito: (...) V - inviolabilidade e ao segredo de sua comunicao, salvo nas hipteses e condies constitucional e legalmente previstas; VI - no divulgao, caso o requeira, de seu cdigo de acesso; (...) IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de seus dados pessoais pela prestadora do servio.

Outrossim, apenas na execuo de sua atividade, a prestadora poder valer-se de informaes relativas utilizao individual do servio, exigindo-se anuncia expressa e especca do usurio para a divulgao de tais dados. A prestadora poder divulgar a terceiros informaes agregadas sobre o uso de seus servios, desde que elas no permitam a identicao, direta ou indireta, do usurio, ou a violao de sua intimidade (art. 72, 1 e 2).16
16 Cabe mencionar, aqui, a denio dada pela regulamentao a assinante, usurio e cdigo de acesso. Assinante a pessoa natural ou jurdica que rma contrato com a prestadora, para fruio do servio, ao passo que usurio qualquer pessoa que utiliza o STFC, independentemente de contrato de prestao de servio ou inscrio junto prestadora. J cdigo de acesso o conjunto de caracteres numricos ou alfanumricos estabelecido em plano de numerao, que permite a identicao de assinante, de terminal de uso pblico ou de servio a ele vinculado (Regulamento do STFC, art. 3, IV, VII e XXX). 17

O Regulamento do Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC17, aprovado pela Resoluo n. 426, de 9 de dezembro de 2005, prev que o usurio tem direito privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao, pela prestadora, de seus dados pessoais no constantes da Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita (LTOG), os quais no podem ser compartilhados com terceiros sem prvia e expressa autorizao do usurio, ressalvados os dados necessrios para ns exclusivos de faturamento (art. 11, XI ). No mais, o usurio tem direito obteno gratuita, mediante solicitao encaminhada ao servio de atendimento de usurios mantido pela prestadora, da no divulgao do seu cdigo de acesso em relao de assinantes e no servio de informao de cdigo de acesso de assinante do STFC (art. 11, XV).18 Ressalte-se que o Regulamento do STFC confere ao assinante originador da chamada o direito de opor restrio sua identicao, inclusive perante o assinante chamado, exceto se a ligao for destinada aos servios pblicos de emergncia (o art. 25, caput e 3).19 Os direitos do usurio no divulgao de seu cdigo de acesso, bem como privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de seus dados pessoais pela prestadora tambm esto previstos nos contratos de concesso para prestao do STFC na modalidade local, rmados em 22 de dezembro de 2005 (Clusula 15.1, VI e IX) e nos termos de autorizao para a prestao do STFC (Clusula 8.1, VI e IX)20.

17 Vale esclarecer que o antigo Regulamento do STFC, aprovado pela Resoluo n. 85, de 31 de dezembro de 1998, e revogado pela Resoluo n. 426, de 9 de dezembro de 2005, relacionava, dentre os direitos dos usurios, a privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de seus dados pessoais pela Prestadora (art. 12, X) e a obteno gratuita da no divulgao ou informao do seu Cdigo de Acesso em Relao de Assinantes ou para o terminal chamado, mediante solicitao encaminhada ao servio de atendimento de Usurios mantido pela prestadora (art. 12, XIV). 18 O Regulamento do STFC (art. 11, XXIV) prev ainda o direito do assinante comunicao prvia da incluso de seu nome em cadastros, bancos de dados, chas ou registros de inadimplentes, condicionado manuteno de seu cadastro atualizado junto prestadora. 19 A identicao do terminal chamador pelo terminal chamado, e a utilizao da facilidade de Restrio da Identidade do Assinante Chamador so tratadas no art. 9 do Regulamento da Interface Usurio-Rede e de Terminais do Servio Telefnico Fixo Comutado, aprovado pela Resoluo da ANATEL n 392, de 21 de fevereiro de 2005. 18

Conforme previsto nos pargrafos 1 e 2 das referidas clusulas contratuais, a prestadora tem o dever de zelar estritamente pelo sigilo inerente ao servio telefnico e pela condencialidade quanto aos dados e informaes, empregando meios e tecnologias que assegurem este direito dos usurios.

20 Assim dispunham os Contratos de Concesso aprovados pela Resoluo n. 26, de 27 de maio de 1998, vigentes at 31 de dezembro de 2005: Clusula 14.1. - Respeitadas as regras e parmetros constantes deste Contrato, constituem direitos dos usurios do servio objeto da presente concesso: [...] VI - obter, gratuitamente, mediante solicitao encaminhada ao servio de atendimento dos usurios mantido pela Concessionria, a no divulgao do seu cdigo de acesso; [...] IX - a privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de seus dados pessoais pela Concessionria; 1 - A Concessionria observar o dever de zelar estritamente pelo sigilo inerente ao servio telefnico e pela condencialidade quanto aos dados e informaes, empregando meios e tecnologias que assegurem este direito dos usurios. 2 - A Concessionria tornar disponveis os recursos tecnolgicos necessrios suspenso de sigilo de telecomunicaes determinada por autoridade judiciria, na forma da regulamentao. 19

3. AS PREVISES REGULAMENTARES DE FORNECIMENTO DE DADOS CADASTRAIS DE ASSINANTES DO STFC.

O artigo 213 da Lei n 9.472/97 (LGT) estabelece que ser livre a qualquer interessado a divulgao, por qualquer meio, de listas de assinantes do servio telefnico xo comutado destinado ao uso do pblico em geral21. Referido artigo disciplina em seu pargrafo 1 que as prestadoras do STFC sero obrigadas a fornecer, em prazos e preos razoveis e de forma no discriminatria, a relao de seus assinantes22 a quem queira divulg-la. Frise-se que a prestadora deve observar o direito do usurio no divulgao de seu cdigo de acesso, bem como o ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de seus dados pessoais (artigo 3, VI e IX, LGT). Nessa linha, o contrato de concesso para prestao do STFC na modalidade local, em vigor desde 1 de janeiro de 2006, estabelece na Clusula 16.1, XV e XVI, que a prestadora tem o dever de divulgar, diretamente ou por meio de terceiros, o cdigo de acesso dos seus assinantes e dos demais assinantes de prestadores do STFC, em regime pblico e privado, na rea de concesso, com excluso daqueles que requererem expressamente a omisso dos seus dados pessoais, devendo fornecer, em prazos e a preos razoveis e de forma no discriminatria, a relao de seus assinantes para efeito de divulgao de listas telefnicas23.

21 Nesse sentido, o Regulamento sobre Divulgao de Listas de Assinantes e de Edio e Distribuio de Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita - LTOG, aprovado pela Resoluo n 66, de 9 de novembro de 1998, dispe no art. 3 que ser livre a qualquer interessado a divulgao, por qualquer meio, de listas de assinantes do STFC-LO. 22 Conforme denido no Regulamento sobre Divulgao de Listas de Assinantes e de Edio e Distribuio de Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita - LTOG, a lista de assinantes um conjunto de informaes contendo, no mnimo, a relao de assinantes. J a relao de assinantes o conjunto de informaes que associa os nomes de todos os assinantes ou usurios indicados do STFC na modalidade local aos respectivos endereos e cdigos de acesso de determinada localidade, respeitadas as manifestaes de no divulgao de seus cdigos de acesso (art. 2, XI e XXIII). 23 Nesse sentido, o art. 4, caput, do Regulamento sobre Divulgao de Listas de Assinantes e de Edio e Distribuio de Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita - LTOG. 21

O termo de autorizao para prestao do STFC na modalidade local tambm prev, na clusula 9.1, VIII, a obrigao de divulgao de cdigos de acesso de seus assinantes, com excluso daqueles que requererem expressamente a omisso de seus dados pessoais24. De acordo com a Resoluo n. 343, de 17 de julho de 2003, que incluiu o artigo 27 no Regulamento de Servios de Telecomunicaes, aprovado pela Resoluo 73/98, a prestadora de servios de telecomunicaes de interesse coletivo, quando solicitada, deve fornecer e assegurar a atualizao de informaes das bases de dados cadastrais de todos os seus assinantes ou usurios s prestadoras de servios de interesse coletivo com as quais possua interconexo de redes, em condies isonmicas, justas e razoveis, para ns de faturamento e cumprimento de obrigaes impostas pela regulamentao (art. 27,I). As regras e condies aplicveis ao fornecimento da relao de assinantes a divulgadoras esto dispostas no Regulamento sobre Fornecimento da Relao de Assinantes pelas Prestadoras do STFC na Modalidade de Servio Local, aprovado pela Resoluo n. 345, de 18 de julho de 2003, o qual prev que a obrigatoriedade do fornecimento restringe-se s informaes constantes no cadastro da prestadora e de sua atualizao sistemtica (art 4, pargrafo nico). Alm disso, o art. 10, 2, impe prestadora o dever de excluir da Relao de Assinantes os assinantes que tenham se manifestado pela no-divulgao de seu cdigo de acesso. O Regulamento sobre Divulgao de Listas de Assinantes e de Edio e Distribuio de Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita - LTOG, aprovado pela Resoluo n 66, de 9 de novembro de 1998, determina no artigo 5 que a utilizao da relao de assinantes fornecida pela prestadora visar, exclusivamente, a precpua divulgao de listas de assinantes. Ressalte-se que a prestadora pode prestar outras informaes alm daquelas constantes da relao de assinantes, desde que autorizada pelo titular da linha (artigo 4, 1).25
24 Tal obrigao encontrava-se tambm prevista nos contratos de concesso para prestao do STFC aprovados pela Resoluo n. 26/98. Clusula 15.1. - Alm das outras obrigaes decorrentes deste Contrato e inerentes prestao do servio, incumbir Concessionria: XIV - divulgar, diretamente ou atravs de terceiros, o cdigo de acesso dos seus assinantes e dos demais assinantes de prestadores do Servio Telefnico Fixo Comutado, em regime pblico e privado, na rea de concesso, com excluso daqueles que requererem expressamente a omisso dos seus dados pessoais. 22

Em observncia ao direito previsto no artigo 3, VI, da Lei n 9.472/97, o Regulamento sobre a LTOG protege o cdigo de acesso no gurante, ou seja, aquele que no deve constar da relao de assinantes, mediante solicitao. Outrossim, a prestadora responsvel por garantir o respeito privacidade do assinante do servio na utilizao de dados pessoais no autorizados, constantes de seu cadastro (art. 4, 2 e 3)26. A Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita dever conter, no mnimo, a relao de assinantes de todas as prestadoras do STFC na modalidade local na rea geogrca de sua abrangncia (art. 8), devendo ser divulgada por intermdio dos meios impresso e eletrnico, bem como disponibilizada gratuitamente no site da prestadora na internet (art. 7, caput e pargrafo nico). A disponibilizao da lista telefnica em meio eletrnico ser efetuada sob a forma de CD-Rom, disquete ou outras formas assemelhadas, cando a opo a critrio de qualquer assinante ou usurio indicado da rea de abrangncia da prestadora (art. 23 do Regulamento da LTOG). Convm registrar, ainda, que o Regulamento sobre as Condies de Acesso e Fruio dos Servios de Utilidade Pblica e de Apoio ao STFC, aprovado pela Resoluo n. 357, de 15 de maro de 2004, dene o Servio de Informao de Cdigo de Acesso de Assinante do STFC como um servio de auxlio Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita - LTOG, com objetivo de prestar informaes aos usurios em geral sobre o Cdigo de Acesso de Assinantes (art. 4, II) - Servio 102.
25 Referido Regulamento prev ainda a possibilidade de o assinante indicar determinado usurio para gurar na lista telefnica. Art. 2 XXVIII - Usurio indicado a pessoa fsica ou jurdica, inclusive rma individual, que o assinante do servio, titular ou temporrio, indica, em substituio ao seu nome, para insero na relao de assinantes. 26 Art. 4 A prestadora do servio ser obrigada a fornecer, em prazos e a preos razoveis e de forma no discriminatria, a sua relao de assinantes a quem queira divulg-la. 1 Na relao a ser fornecida divulgadora, a prestadora do STFC-LO poder, desde que autorizada pelo assinante, prestar outras informaes, alm das mencionadas no inciso XXIII do Art. 2. 2 vedada prestadora do STFC-LO a incluso de dados, mesmo que parciais, de assinante do STFC-LO que tenha requerido a no divulgao do seu cdigo de acesso. 3 A prestadora do STFC-LO responsvel por garantir o respeito privacidade do assinante do servio na utilizao de dados pessoais constantes de seu cadastro, no autorizados, nos termos deste artigo e de seu 1. 23

Referida Resoluo determina que o acesso ao servio ser gratuito, ou seja, o usurio no pagar pela ligao efetuada. Entretanto, a informao prestada ao usurio no ser cobrada somente nos casos em que o cdigo de acesso do assinante do STFC no gurar na Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita - LTOG e que a solicitao de informao for originada em terminal de acesso de uso coletivo (art. 13, 1, a e b). O art. 18 dispe ainda que a prestadora de STFC na Modalidade Local oferecer gratuitamente, a partir de 1 de janeiro de 2006, o Servio de Informao de Cdigo de Acesso de Assinante do STFC27. vista dos dispositivos supramencionados, depreende-se que a regulamentao de telecomunicaes prev as seguintes possibilidades de fornecimento, pela prestadora do STFC na modalidade local, dos dados constantes da relao de assinantes, os quais limitam-se aos nomes, endereos e cdigos de acesso dos assinantes ou usurios de determinada localidade, exceto nos casos em que o assinante autoriza a divulgao de outros dados: i) a qualquer pessoa fsica ou jurdica interessada na divulgao de listas de assinantes (divulgadora); ii) s prestadoras de servios de interesse coletivo com as quais possua interconexo de redes; iii) aos assinantes ou usurios, atravs da distribuio gratuita da LTOG na forma impressa ou disponibilizao em meio eletrnico, alm do servio de auxlio lista.

27 Foi disponibilizada para manifestaes da sociedade, atravs da Consulta Pblica n. 657, realizada no perodo entre 20 de dezembro de 2005 e 16 de janeiro de 2006, Proposta de Alterao do texto do artigo 18 do Regulamento sobre as Condies de Acesso e Fruio dos Servios de Utilidade Pblica e de Apoio ao STFC. Referida proposta, que se encontra em fase de anlise das contribuies recebidas, contempla as seguintes alteraes: Art. 18. A prestadora de STFC na modalidade local se obriga a fornecer a seus assinantes, diretamente ou por intermdio de terceiros, de forma gratuita, listas telefnicas dos assinantes de todas as prestadoras do Servio Telefnico Fixo Comutado, em sua rea de prestao, observada a regulamentao. 1 Considerar-se- adimplida a obrigao prevista no caput por meio da prestao gratuita do servio de informao de cdigo de acesso de assinante, observados os termos da regulamentao. 2 Sem prejuzo do disposto no pargrafo anterior, obrigatrio o fornecimento de Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita LTOG impressa, quando solicitado pelo assinante. 3 As disposies dos pargrafos anteriores comeam a viger a partir de 1 de janeiro de 2006. 24

Ressalte-se que a regulamentao de telecomunicaes menciona, de forma expressa, as hipteses de fornecimento de dados cadastrais dos assinantes do STFC, assegurando, sempre, a privacidade de todas as informaes pessoais do titular da linha telefnica, que tem o direito de obstar a sua divulgao. Alm disso, as possibilidades de disponibilizao dos dados cadastrais restringem- se ao nome, endereo e cdigo de acesso do assinante, a no ser que exista autorizao expressa para divulgao de outras informaes pessoais28.

28 Conforme estabelecido no Regulamento sobre Divulgao de Listas de Assinantes e de Edio e Distribuio de Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita LTOG (art. 2, XXIII e 4, 1). 25

4. FORNECIMENTO DE DADOS CADASTRAIS DE ASSINANTES DO STFC DIRETAMENTE A MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO E AUTORIDADES POLICIAIS

Autoridades policiais e membros do Ministrio Pblico tm solicitado s prestadoras do STFC informaes sobre os dados cadastrais de assinantes do servio. Tais pedidos so, na maioria das vezes, rejeitados pelas prestadoras, sob o argumento de necessidade de autorizao judicial, com vistas a garantir a privacidade do seu cliente. As autoridades policiais alegam que o fornecimento de informaes relativas a titulares de linha telefnica no afrontam os incisos X e XII do art. 5 da Constituio Federal, uma vez que limitam-se to somente a dados de qualicao e residncia para o encontro de pessoas para ns de intimao e demais procedimentos tpicos de polcia judiciria. Muitos argumentam, ainda, que o acesso da polcia aos cadastros das prestadoras no invade a privacidade dos assinantes, e que no procede a alegao das empresas de que o pedido viola os direitos e garantias individuais ao sigilo de dados ou intimidade, porque o interesse pblico se sobrepe ao privado. J os representantes do Parquet fundamentam seus requerimentos no art. 80 da Lei n 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, bem como no art. 8, II, IV e VIII e 2, da Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993.29

29 Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta; [...] IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas; [...] VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica. 27

Em novembro de 2005, membros do Ministrio Pblico de Minas Gerais pleitearam, junto Anatel, a abertura dos bancos de dados das operadoras de telefonia, sob o argumento de que tais informaes (endereo, CPF, liao, data de nascimento etc.) so relevantes para o desempenho das atribuies institucionais do Parquet, por possibilitarem a localizao de indiciados, de rus, de vtimas e de testemunhas. Em reunio, onde foi discutido o limite do direito ao sigilo do cadastro por parte dos usurios, deliberou-se que a Procuradoria Federal Especializada da Anatel elaboraria parecer normativo sobre a matria, para apreciao do Conselho diretor da Agncia30. Embora o referido parecer normativo no tenha sido elaborado, possvel identicar o posicionamento da Procuradoria da Agncia em pareceres e ofcios elaborados nos anos de 2003 e 2004, os quais sero analisados mais adiante. Entretanto, antes de buscar o entendimento da Procuradoria, convm vericar a posio da doutrina quanto violao dos direitos previstos constitucionalmente no art. 5, X e XII, bem como a possibilidade de quebra do sigilo pelo Ministrio Pblico. 4.1. Excees inviolabilidade dos direitos intimidade e ao sigilo de dados

Como bem ministram Moraes (2005) e Bulos (2002), os direitos e garantias fundamentais no so ilimitados, pois encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Constituio Federal, no podendo ser invocados para alegaes contrrias ao ordenamento jurdico ou servir de salvaguarda de prticas ilcitas31.

30 Serviu de base para esta discusso o entendimento de que a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado um princpio da essncia de qualquer Estado, que se revela na superioridade do interesse da coletividade em relao ao interesse particular. (TEIA Telejornal Interno Anatel, ano 5, n. 1725, Braslia, DF, 25 de novembro de 2005) 31 Nesse sentido: RHC n. 2777-0/RJ, STF Sexta Turma, Rel. Min. Pedro Acioli. 28

Partilhando o mesmo pensamento, Sampaio (1998) pondera que o direito intimidade no , na prtica, absoluto, encontrando suas fronteiras em outros direitos ou bens constitucionais. Dessa feita, deve ser reconhecido o carter relativo ao direito citado, de forma a viabilizar a convivncia entre liberdades pblicas, observado o critrio da proporcionalidade (MORAES, 1998). Em certas circunstncias, portanto, pode o interesse coletivo justicar uma restrio proporcional a direitos fundamentais, sendo necessrio vericar as hipteses concretas e as especicidades de cada caso, utilizando-se a ponderao de interesses32. Seguindo tal raciocnio, o sigilo de dados, por encontrar-se tambm dentre os direitos fundamentais, no seria absoluto. Tal entendimento, entretanto, no pacco na doutrina. Lima Neto (1997) considera que a vedao concernente inviolabilidade dos dados de natureza absoluta. Na mesma linha, Cintra, Dinamarco e Grinover (1998), ao tratar das garantias do devido processo legal, asseveram que o sigilo das comunicaes em geral e de dados garantido como inviolvel pela Carta Magna, considerando que apenas as comunicaes telefnicas podem ser interceptadas. Importante transcrever comentrio feito por Grinover (1997), acerca do texto do art. 5, inciso XII, aprovado pela Assemblia Nacional Constituinte:
O certo que a Assemblia Nacional Constituinte aprovou texto diverso do que veio anal a ser promulgado. A redao aprovada em segundo turno, no plenrio, foi a seguinte: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes de dados, telegrcas e telefnicas, salvo por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para ns de investigao criminal ou instruo proces-

32 Para o autor: Na verdade, o princpio da proporcionalidade visa, em ltima anlise, a conteno do arbtrio do poder, em favor da proteo dos direitos do cidado. Nesse sentido, ele tem sido utilizado no Direito Comparado e, mais recentemente, tambm no Brasil, como poderosa ferramenta para aferio da conformidade das leis e dos atos administrativos com os ditames da razo e da justia (SARMENTO, 2003, p. 77). 29

sual. Foi a Comisso de Redao que, exorbitando de seus poderes, acrescentou ao texto as palavras comunicaes, no ltimo caso e penal, limitando consideravelmente o alcance da norma constitucional legitimamente aprovada em plenrio. Esta, da forma como o fora, permitia a quebra do sigilo - observadas a ordem judicial e a reserva legal - no apenas com relao s comunicaes telefnicas, mas tambm s telegrcas e de dados, bem como quanto ao sigilo da correspondncia; e, ademais, no restringia o objeto da prova ao processo penal, possibilitando fosse ela produzida em processos no penais. No meu sentir, a redao restritiva do inc.XII do art.5 da Constituio formalmente inconstitucional, por vcio de competncia e afronta ao processo legislativo. Mas preciso advertir que o prprio texto do art.5, XII, da Constituio d margem a outras interpretaes: h quem arme que cuida ele somente de duas situaes de sigilo: de um lado, a da correspondncia; do outro, a das comunicaes telegrcas, de dados e telefnicas, de modo que a possibilidade de quebra, no ltimo caso, abrangeria todo o segundo grupo. Para rechaar essa posio, todavia, basta observar que a reiterao da palavra comunicaes, antes de telefnicas, indica exatamente que a exceo constitucional s a estas se refere. essa a nica explicao para a repetio (e por isso a Comisso de Redao a introduziu), pois se a ressalva se referisse a todo o segundo grupo, teria sido suciente dizer comunicaes telegrcas, de dados e telefnicas (GRINOVER, 1997).

Por outro lado, o Ministro Marco Aurlio, voto vencido no julgamento da Pet-577/DF (25/03/1992), considera a existncia de no quatro, mas apenas dois casos contemplados pelo dispositivo constitucional; o primeiro, abrangendo a correspondncia e as comunicaes telegrcas, e o segundo, a envolver dados e comunicaes telefnicas, motivo pelo qual rechaa a possibilidade de se ter o sigilo de dados como inafastvel33.

33 A ntegra do voto apresentada no item 6 do presente trabalho.. 30

Moraes (2005) entende que podero ser estabelecidas, excepcionalmente, hipteses de quebra das inviolabilidades da correspondncia, das comunicaes telegrcas e de dados, com vistas a salvaguardar o interesse pblico e impedir que a consagrao das liberdades pblicas sirvam de incentivo pratica de atividades ilcitas. Tambm Sampaio (2003), acertadamente, considera que a garantia do sigilo de dados no se encontra sob o reino do absoluto.34 4.2. Quebra do sigilo pelo Ministrio Pblico

Moraes (1998) entende que a Constituio permite no s a quebra do sigilo de dados (sigilo bancrio e scal)35 pela autoridade judicial, mas tambm pelo Ministrio Pblico. O autor baseia-se no fato de que a Constituio Federal, ao dispor que o Ministrio Pblico tem a funo institucional de expedir noticaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-las, somente limitou esta possibilidade forma estabelecida na lei complementar (art. 129, VI) e, tendo em vista o previsto no art. 8, 2, da Lei Complementar 75/93, vedado que se alegue a exceo do sigilo, para que se negue o atendimento do pedido do Parquet. O TRF da 2 Regio, no julgamento do HC 96.02.98460-9/RJ, de 196-97, considerou que inexiste violao da intimidade e vida privada, tendo em vista que o art. 8 da Lei Complementar n 75/93 confere ao

34 Desde que atendido o princpio da proporcionalidade em sentido amplo e no haja vedao constitucional expressa, poder o legislador estabelecer restries quelas garantias, sem incorrer em atentado Lei Fundamental. O exerccio da concordncia prtica de direitos fundamentais no prerrogativa exclusiva do Judicirio, muito embora seja ele quem, em ltima instncia, d a palavra denitiva sobre a sua legitimidade e correo. No vai a nenhuma disponibilidade de contedo arbitrria de um direito fundamental ou uma diminuio do ndice democrtico do Estado de Direito, mas uma exigncia da vida em comunidade, que supera, sem negar, o sentido individual da existncia humana e de seus interesses, alm de reduzir os riscos de ruptura e desequilbrio sistmico que um apego exagerado forma pode patrocinar. 35 Utilizaremos, aqui, posicionamentos relativos aos dados bancrios, os quais esto, para muitos, inseridos no conceito amplo de dados, sendo protegidos pelo art. 5, XII da Constituio Federal. 31

Ministrio Pblico o acesso a informes bancrios, impondo-lhes o dever legal de utilizar os dados obtidos para os ns a que se destinam, resguardado-se, ainda, o seu carter sigiloso atravs da responsabilizao no caso de uso indevido das informaes requeridas. De forma diversa, Bulos (2002), Fregadolli (1998) e Sarmento (2003) consideram que o Ministrio Pblico no competente para determinar a ruptura do sigilo dos dados. Segundo Fregadolli (1998), os direitos e garantias previstos no art. 5 da Constituio Federal prevalecem sobre os direitos de scalizao do Ministrio Pblico. Arma Bulos (2002) que o controle dos atos ligados privacidade misso conferida ao Judicirio e, uma vez que a Constituio considerou como privativos os dados pessoais, estes podem sofrer ruptura apenas por meio de autorizao judicial. Defende, portanto, que o princpio da reserva de jurisdio incide no rompimento do sigilo, ressaltando ainda que nem mesmo a publicidade dos atos governamentais (art. 37, caput), ou a requisio de informaes e documentos (art. 129, VI), autorizam a quebra do segredo pelo Parquet. Sarmento (2003), ao tratar sobre a quebra do sigilo bancrio, tambm entende que a ponderao de interesses deve ser realizada pelo Judicirio, que atua como rgo imparcial, e no pelo Ministrio Pblico, em razo de uma provvel falta de iseno, uma vez que est comprometido com um dos interesses, qual seja, a apurao do ilcito. Cumpre salientar que a Constituio Federal, ao prever a possibilidade de violao do sigilo das comunicaes telefnicas (art. 5, XII), expressamente menciona a necessidade de ordem judicial. Assim, o constituinte originrio reservou ao Poder Judicirio, cuja atuao fundamentada na inrcia, imparcialidade e iseno, a faculdade de permitir a violao dos direitos e garantias individuais36. Conseqentemente, a autorizao do Judicirio deve ser exigida para a violao do sigilo intimidade e de dados, vez que ela admitida excepcionalmente, adotando-se os princpios da proporcionalidade e da ponderao de interesses.

36 Ressalte-se que a Carta Magna conferiu s Comisses Parlamentares de Inqurito poderes de investigao prprios das autoridades judiciais (art. 58, 3). 32

Em que pesem as alegaes dos que defendem a competncia do Ministrio Pblico para a decretao do sigilo, os poderes a eles conferidos pela lei complementar no so sucientes para permitir-lhe acesso direto a informaes para cuja violao do sigilo a prpria Constituio Federal exige autorizao judicial. Desse modo, a Lei Complementar n 75/93, a que se refere o art. 129 da Carta Magna, no pode ser interpretada de modo a extrapolar o limite constitucional s atividades do Poder Pblico. Assim sendo, tem-se que o Ministrio Pblico e, da mesma forma, as autoridades policiais, no tm o poder de determinar a quebra dos sigilos constitucionalmente previstos, sendo necessrio, sempre, a obteno de ordem judicial, a no ser que o titular dos direitos protegidos expressamente autorize sua disponibilizao aos interessados. 4.3. O posicionamento da Procuradoria Federal Especializada - Anatel

Em virtude dos vrios pedidos de informaes sobre os dados cadastrais de assinantes, apresentados por autoridades policiais e membros do Ministrio Pblico, a Procuradoria Federal Especializada da Anatel manifestou-se sobre a necessidade ou no de autorizao judicial para o atendimento das solicitaes. Ressalte-se que o posicionamento da Procuradoria sobre o assunto modicou-se ao longo do tempo, conforme ser demonstrado a seguir. 4.3.1. Parecer n. 224/2003/PGF/PFE-VGC/Anatel, de 26 de maio de 2003

Assunto: Consulta destinada a vericar a necessidade ou no de ordem judicial para o fornecimento de dados cadastrais e permisso de rastreamento de chamadas de usurios dos servios telefnicos para o Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria.

33

Ementa: Pela necessidade de autorizao judicial, em conformidade com o disposto no art. 5, X a XII, da Constituio Federal e art. 3, VI e IX, da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n. 9.472/97)

A consulta decorreu de pedido de esclarecimentos da Juza Corregedora Ivana David Boriero sobre o no cumprimento da legislao pela Anatel, tendo em vista os poderes investigatrios das autoridades policiais e do Ministrio Pblico, os quais permitem o acesso aos dados cadastrais dos usurios e o rastreamento das chamadas, desde que no haja violao ao contedo das ligaes, sem necessidade de autorizao judicial. Segundo a Procuradoria, o legislador relacionou no rol de direitos e garantias individuais (CF art. 5, X e XII) a inviolabilidade da intimidade e do sigilo telefnico, que deve ser respeitada por toda a coletividade, assim como pelos poderes constitudos. Arma que, apesar de os direitos protegidos no serem absolutos, a prpria Constituio delimita as hipteses em que essas garantias poderiam no prevalecer em face de um interesse maior. Assim, exige-se a autorizao judicial e que seja para ns de investigao criminal ou instruo processual penal, inexistindo possibilidade de que a legislao infraconstitucional modique tais garantias.
Por conseguinte, toda e qualquer prerrogativa conferida ao Ministrio Pblico e s Polcias Judicirias dever ser interpretada de modo a no violar dispositivos constitucionais. No se discute o poder investigatrio das autoridades policiais e do MP. Contudo, entendemos que devem ser observados os limites dispostos na CF e na legislao em vigor.

Acrescenta que mesmo que se entenda que os dados cadastrais no esto abrangidos no conceito de sigilo telefnico, inegvel que possuem proteo constitucional por se enquadrarem no art. 5, X, da CF (direito intimidade), utilizando como exemplo a incluso dos nomes dos assinantes nas listas telefnicas, que pode ser obstada por aqueles que no desejam que as informaes sejam divulgadas, sob pena de violao intimidade.

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Ainda segundo a Procuradoria, os poderes conferidos pela Lei Complementar n 75/93, bem como normas processuais que conferem amplos poderes de investigao s autoridades policiais, no pode prevalecer quando houver conito com norma de hierarquia constitucional, pois esta prevalecente. No cabe, portanto, a justicativa de que a existncia de interesse pblico suciente para violar garantias constitucionalmente previstas. Conclui que o fornecimento de dados cadastrais e o rastreamento de chamadas, requisitados pelo MP e pela Polcia Judiciria, necessitam de autorizao judicial, em consonncia com o disposto no artigo 5, X e XX, da CF e art. 3, VI e IX, da LGT. 4.3.2. Parecer n. 579/2003/PGF/PF-JRP/Anatel, de 08 de julho de 2003

Assunto: Fornecimento de Dados Cadastrais para a Polcia Civil (STFC) Ementa: (a) os dados cadastrais dos assinantes (renda pessoal ou familiar, conta bancria, possveis inadimplncias) e aqueles referentes origem e o recebimento de chamadas esto protegidos pelo direito intimidade e da vida privada (inciso X, do art. 5, da CF e IX, art. 3, da LGT); (b) cabe ao Estado denir se as informaes limitadas ao nome, endereo e cdigo de acesso do usurio podem ou no ser consideradas excees aos direitos supra-estatais de privacidade. A comunicao dessas informaes seria sempre efetivada mediante requerimento da autoridade policial, para ns de instruo criminal, e em conformidade com os PRINCPIOS DO INTERESSE PBLICO e DEFESA DA ORDEM SOCIAL; (c) cumpre lembrar que a prpria lista telefnica obrigatria j contm tais dados (denominada guraes padronizadas); (d) diverso deve ser o tratamento concernente renda pessoal ou familiar, conta bancria, idade, possveis inadim35

plncias, etc. cuja quebra induvidosamente privativa da Autoridade Judicial; (e) o fato de o usurio solicitar que seu nome no conste da lista para evitar chamadas de terceiros indesejveis no pode, no entanto, servir para dicultar a investigao policial. Este ainda no , porm, o pensamento prevalecente da doutrina e da jurisprudncia nacional, dependendo de denio pelo Estado de exceo aos direitos supra-estatais de privacidade.

O parecer em questo refere-se a pedido da Diretoria-Geral da Polcia Civil - Centro de Inteligncia da Polcia Civil, do Estado de Gois, que solicitou a denio e abrangncia do termo quebra do sigilo telefnico e quebra do sigilo de dados telefnicos. Para a Procuradoria, os incisos X e XII do art. 5, da Constituio Federal, cujos princpios foram incorporados pela Lei Geral de Telecomunicaes, resguardam a inviolabilidade das pessoas, embora sob aspectos diversos. Arma que o art. 5, XII da CF protege a manifestao do pensamento enquanto encaminhada por correspondncia ou transmisso de sinais por meio eletromagntico salvo radiodifuso, ou seja, manifestao realizada por telegrama, dados ou telefonia, enquanto o inciso X protege a pessoa em si na sua privacidade, determinando a omisso por parte de terceiros de se intrometer na intimidade de qualquer indivduo. Arma que a inviolabilidade dos dados (art. 5,XII), entendido como a informao sistematizada codicada eletronicamente, especialmente destinada a processamento por computador e demais mquinas de tratamento racional e automtico da informao (Dec. N 97.057/88), no deve ser confundida com a palavra dado, relativa a informao xada sob qualquer outro suporte fsico, tal como o papel, ligado intimidade e vida privada (art. 5, X). Considera ainda que o fato de ser facultado ao usurio solicitar que seu nome no conste da lista de assinantes (art. 72, 1 e 2 da LGT) no pode servir de argumento para dicultar a investigao policial face a necessidade de defesa da ordem social, armando, ainda, que o requerimento da autoridade necessrio devido contnua alterao dos dados relativos aos assinantes, a exemplo da mudana de endereo, o que torna a lista telefnica progressivamente defasada. Acrescenta:
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(ii) cabe ao Estado denir se as informaes, desde que limitadas ao nome, endereo e o cdigo de acesso do usurio (denominadas guraes padronizadas), seriam ou no excees aos direitos supra-estatais de privacidade. Se considerada exceo, as informaes seriam fornecidas, caso a caso, autoridade policial, desde que para ns de instruo criminal e defesa da ordem social, mediante requerimento. Cumpre lembrar que a prpria lista telefnica obrigatria j fornece tais dados. Diverso deve ser o tratamento concernente a informaes sobre renda pessoal ou familiar, conta bancria, idade, eventual inadimplncia, documentos de cobrana (art. 39, par. nico, da LGT), etc., necessariamente condenciais, cuja quebra privativa da Autoridade Judicial.

Conclui que a quebra do sigilo telefnico (interceptao ou escuta) s pode ocorrer mediante prvia autorizao da Autoridade Judicial, nos termos da Lei n 9.296/96 e do inciso XII, art. 5 CF, a qual tambm necessria para quebra dos dados telefnicos (documentos de cobrana e histrico das chamadas solicitadas e recebidas). Quanto obteno de informaes limitadas ao nome, endereo e cdigo de acesso do usurio, tradicionalmente divulgados por meio da lista obrigatria, considera que cabe entidade interessada requerer uma declarao de exceo aos direitos supra- estatais concernentes privacidade do Supremo Tribunal Federal. 4.3.3. Parecer n. 429/2003/PGF/PF-JRP/Anatel, de 27 de maio de 2003

Assunto: Fornecimento de dados cadastrais para a polcia judiciria e Ministrio Pblico Ementa: a) a entrega dos dados cadastrais dos assinantes a pedido da Polcia Judiciria ou do Ministrio Pblico, somente dever ser fornecida para ns de investigao criminal e mediante prvia autorizao judicial;
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b) tal fato tambm ocorre com os dados relativos origem e recebimento de chamadas pelo assinante; c) a informao relativa a rastreamento do aparelho do usurio capaz de identicar a rea geogrca do assinante, por meio de coordenadas geogrcas, mapas ou cartas digitais sem os requisitos do item (a) supra mencionado conguraria violao do sigilo das telecomunicaes e o direito a privacidade.

O parecer atende a solicitao da Americel, que questiona o posicionamento adotado perante o Poder Judicirio em relao ao repasse de informaes cadastrais dos usurios das operadoras de Servio Mvel Celular - SMC e Servio Mvel Pessoal - SMP, requisitados pelo Ministrio Pblico e pela Polcia Judiciria. Conclui a Procuradoria que os dados cadastrais dos assinantes e aqueles referentes origem e recebimento de chamadas esto protegidos pelo direito intimidade e vida privada (CF, art. 5, X), enquanto o rastreamento do aparelho mvel pessoal somente pode ser permitido para ns de investigao criminal e mediante prvia autorizao judicial (art. 5 , XII, CF), sob pena de violao do sigilo das telecomunicaes. 4.3.4. Parecer n. 669-2003/PGF/PFE-DHMS/Anatel, de 04 de agosto de 2003
Assunto: Ofcios de juzes cveis para liberao de cadastro. Ementa: Ofcios de juzes - Controvrsia jurisprudencial - Resistncia ordem apenas das partes - ANATEL Impossibilidade processual de resistncia - Necessidade do cumprimento do pedido pela Anatel.

O parecer em tela atendeu a solicitao da Superintendncia de Servios Pblicos, que questionava a legalidade de ofcios de juzes cveis que requerem que a Anatel promova, junto s prestadoras, o fornecimento de dados cadastrais para ns, em regra, de localizao de rus em processo de execuo. A Procuradoria enfatiza que os juzos exeqendos de primeiro grau que expedem ofcios a rgos pblicos, atendendo a pleitos dos credores,
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no incorrem em ilegalidade, uma vez que o Judicirio no atua, nesses casos, como mero assessor da parte, mas como rgo encarregado de compor a lide, que, no caso, diz com a satisfao coativa de um indissimulvel interesse jurdico. Conclui que no h razo para que se resista ao pedido formulado pelos juzes, uma vez que no cabe Anatel obstar a atividade judicante, e que o cumprimento integral das requisies no acarretaria quaisquer tipos de nus ou riscos Agncia. 4.3.5. Ofcio n. 12/2004/PGF/PFE-Anatel, datado de 30 de maro de 2004 Em resposta a solicitao do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, a Procuradoria registra que no h impedimento em que a concessionria ou prestadora de servios de telecomunicaes fornea ao Ministrio Pblico dados cadastrais de assinantes, at porque, na forma do art. 213 da Lei n. 9.472/1997, se lcito a qualquer interessado veicular a lista de assinantes, com muito maior razo ao Ministrio Pblico assiste o direito ao cadastro (nome e endereo de instalao), exceo feita hiptese em que o assinante pea para no gurar na lista. 4.4. Consideraes

Atravs da anlise dos documentos supracitados, nota-se que a Procuradoria Federal Especializada da Anatel, em princpio, somente admitia o fornecimento de dados cadastrais de usurios do STFC mediante autorizao judicial, independentemente dos ns propostos, ou seja, tanto para instruo processual penal ou civil. No entanto, evoluiu seu posicionamento no sentido de possibilitar o fornecimento, diretamente a autoridades policiais e ao Ministrio Pblico, dos dados cadastrais de assinantes j divulgados na lista telefnica, ressalvando-se o sigilo das informaes daqueles que requerem a no divulgao de seu cdigo de acesso.
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A mudana de posicionamento da Procuradoria reetiu, tambm, na redao dada ao novo Regulamento do STFC, aprovado pela Resoluo n. 426, de 9 de dezembro de 2005, que prev o direito do usurio privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao, pela prestadora, de seus dados pessoais no constantes da Lista Telefnica Obrigatria e Gratuita (art. 11, XI).

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5. JURISPRUDNCIA
5.1. Julgados referentes abrangncia das informaes cadastrais pelo sigilo de dados ou direito intimidade, bem como necessidade de autorizao judicial para sua violao.

Em que pesem as divergncias acerca da proteo conferida ao direito intimidade ao sigilo de dados, os tribunais superiores tm entendido pela possibilidade de sua violao, desde que mediante autorizao judicial. Sobre o assunto, vale reproduzir trecho do voto da Desembargadora Aparecida Fernandes, relatora do Mandado de Segurana 2000.00.2.0016925 TJDF, no qual observa que o objetivo do art. 5, XII, da Constituio Federal garantir, da forma mais ampla possvel, o direito intimidade e ao sigilo das comunicaes telefnicas.
DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. LEI 9.296/96. QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO AFRONTA AO DIREITO INTIMIDADE E PRIVACIDADE. ORDEM LIMITAO DO ALCANCE DA CONCEDIDA. SENTENA HOSTILIZADA. DECISO UNNIME. - Por malferir preceito constitucional inerente ao direito intimidade e privacidade, impende seja desconstituda em parte a sentena hostilizada, especicamente no tocante aos seus efeitos genricos. - Ordem concedida unanimidade. (Tribunal Federal 3 Regio - Mandado de Segurana - MSG 2000.00.2.001692-5 TJDF - Relatora Des. Aparecida Fernandes - Braslia (DF), 09 de agosto de 2000). Segue trecho do voto da Senhora Relatora: O argumento principal sobre o qual se funda o decisum guerreado, portanto, o de que o caso vertente no se enquadra na vedao constitucional mencionada, pois a Autoridade Policial no pretendia, com sua representao, a interceptao de comunicaes telefnicas, consoante regulamentao da Lei n 9.296, de 24/07/96, o que conguraria a denominada quebra do sigilo telefnico, mas, sim, to-somente, as informaes constantes dos extratos das ligaes efetivadas e recebidas, assim como dos
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nmeros dos telefones instalados em nome dos representados, que no constituiriam os dados mencionados no multicitado inciso XII, do artigo 5 da Carta Poltica. No comungo de tal assertiva, posto que, a meu sentir, so os registros constantes dos extratos das ligaes efetivadas ou recebidas, assim como aqueles constantes das contas telefnicas, partes integrantes do complexo conceitual que o legislador constituinte quis atribuir ao vocbulo dados, estando, por isso, inseridos na proibio constante do dispositivo em comento, uma vez que o objetivo buscado foi o de garantir, da forma mais ampla possvel, o direito intimidade e ao sigilo das comunicaes telefnicas.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurana 23.452, ponderou que os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto, no podendo ser exercidos em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros:
Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas - e considerado o substrato tico que as informa - permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (STF, MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00)

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Cabe transcrever o voto do Ministro Marco Aurlio, vencido no julgamento da Pet-QO 577/DF, no qual considera que o sigilo relativo a dados pode ser afastado mediante ordem judicial, conforme previsto na parte nal do art. 5, inciso XII, da Constituio Federal.
Pet-QO 577/DF, Tribunal Pleno, Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento: 25/03/1992, Publicao: DJ 23-04-1993 PP06918. Ementa CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. SIGILO BANCARIO: QUEBRA. LEI N. 4.595, DE 1964, ART. 38. I. INEXISTENTES OS ELEMENTOS DE PROVA MINIMOS DE AUTORIA DE DELITO, EM INQUERITO REGULARMENTE INSTAURADO, INDEFERE-SE O PEDIDO DE REQUISIO DE INFORMAES QUE IMPLICA QUEBRA DO SIGILO BANCARIO. LEI 4.595, DE 1967, ART. 38. II. - PEDIDO INDEFERIDO, SEM PREJUIZO DE SUA REITERAO. Deciso Por maioria de votos, o Tribunal rejeitou questo preliminar de converso do julgamento em diligncia, suscitada pelo Ministro Nri da Silveira, vencidos Sua Excelncia, nesse ponto, e o Ministro Marco Aurlio. Votou o Presidente. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, ainda por maioria, indeferiu o pedido de quebra de sigilo bancrio, por consider-lo insucientemente fundamentado e no instrudo, ressalvando autoridade policial a renovao do pedido, adequadamente formulado, vencido o Ministro Marco Aurlio, que o deferiu, desde logo. Votou o Presidente. Plenrio, 25.03.92. Voto O Senhor Ministro Marco Aurlio (...) Senhor Presidente, fosse este o teor do inciso XII do artigo 5, no teria a menor dvida em reconhecer a existncia de quatro casos contemplados na norma. O primeiro, alusivo correspondncia; o segundo, referente s comunicaes telegrcas; o terceiro, aos dados e o quarto s comunicaes telefnicas. A ressalva preservao do sigilo estaria, sob essa ptica, ligada apenas ao ltimo caso, ao atinente s comunicaes telefnicas. No tre43

cho, vejo o emprego de dois conectivos e a revelar que temos, na verdade, no quatro casos, mas apenas dois: o primeiro, abrangendo a correspondncia e as comunicaes telegrcas: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrcas; o segundo, a envolver dados e comunicaes telefnicas. Se estou certo neste enfoque, rechao a possibilidade de se ter o sigilo relativo a dados como inafastvel. O sigilo, a meu ver, pode ser afastado mediante a aplicao do que se contm na parte nal do preceito, conforme a expresso: salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para ns de investigao criminal ou instruo processual penal (...)

Superada a questo da possibilidade de violao do direito intimidade e do sigilo de dados, encontram-se diversas decises no sentido de necessidade de autorizao judicial para a quebra. Nesse sentido, as decises do Supremo Tribunal Federal no Mandado de segurana 21.729 - 4 e na Ao Cautelar 415-MC:
A inviolabilidade do sigilo de dados, tal como proclamada pela Carta Poltica em seu art. 5, XII, torna essencial que as excees derrogatrias prevalncia desse postulado s possam emanar de rgos estatais - os rgos do Poder Judicirio - aos quais a prpria Constituio Federal outorgou essa especial prerrogativa de ordem jurdica. (Supremo Tribunal Federal. Min. Celso de Mello, MS 21.729 - 4 - DF, DJ 30/05/95) A discusso atinente quebra de sigilo bancrio pela autoridade administrativa, sem a participao da autoridade judiciria, j foi ventilada por esta Corte, pelo menos, nos seguintes julgamentos: MS n 21.729-4, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 19/10/2001; MS n 23.851, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 21/06/2002; PET n 2790 AgR, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 11/04/2003, e RE n 215.301, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28/05/1999. Em todos, assentou-se que a proteo aos dados bancrios congura manifestao do direito intimidade e ao sigilo de dados, garantido nos incs. X e XII do art. 5 da Constituio Federal, s podendo cair fora de ordem judicial ou deciso de Comisso Parlamentar de Inqurito, ambas com suciente fundamentao. A exceo deu-se
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no julgamento do MS n 21.729, em que se admitiu que o Ministrio Pblico obtivesse diretamente os dados, por tratar-se de empresa com participao do errio (patrimnio e interesse pblico). (Supremo Tribunal Federal, AC 415-MC, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 20/09/04). No mesmo sentido: RE 261.278, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 01/07/03.

O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, partilhando a mesma opinio, entende que o direito privacidade somente pode ser violado mediante ordem judicial:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR INTEMPESTIVIDADE REJEITADA. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO E TELEFNICO PLEITEADO EM AO CAUTELAR PREPARATRIA DE AO CIVIL PBLICA. AUSNCIA DAS HIPTESES DE INVESTIGAO CRIMINAL E INSTRUO PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE. ART. 5, XII, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. AGRAVO PROVIDO. O sigilo de dados contemplado pela norma constitucional art. 5, XII, CF, sendo correlato ao direito fundamental privacidade, no pode ser violado, salvo por ordem judicial, nas hipteses de investigao criminal e instruo processual penal. (TJDF, AGI 8998/97. Rel. Des. Nvio Gonalves, julgado em 30.3.98).

Em vrios julgados encontra-se ainda o entendimento de que as informaes cadastrais possuem proteo constitucional, sendo abrangidos pelo direito intimidade ou ao sigilo de dados, os quais somente podem ser violados com o crivo do Poder Judicirio:
CONSTITUCIONAL. INFORMAES CADASTRAIS DE CARTER SIGILOSO. RECEITA FEDERAL, TELEBRASLIA E OUTROS. FUNO DO PODER JUDICIRIO. 1. Nenhuma lei autoriza que se obrigue a Receita Federal, a Telebraslia ou quem quer que seja a fornecer os dados cadastrais de que dispem acerca de terceiros e que no queiram ou no possam, sponte propria, divulgar. E a garantia constitucional no sentido de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma seno em virtude de lei. 2. Apenas por intermdio de um procedi45

mento prprio, onde reste demonstrada a necessidade e a utilidade da prestao jurisdicional, de modo a evitar-se a ameaa ou a leso a direito da parte, por ato que esta no deu causa, ser lcito vencer-se a resistncia dos detentores de informaes indispensveis instruo processual. No cabe ao Poder Judicirio assessorar quaisquer das partes litigantes, mas apenas decidir a questo que lhe for trazida. Agravo improvido. Unnime. (TJDF, AGI 736896-DF, 1 Turma Cvel, Rel. Des. Valter Xavier, DJ 18/06/97, pg. 13.134). HABEAS CORPUS - AMEAA DE PRISO POR CRIME DE DESOBEDINCIA - EMPRESA DE TELECOMUNICAES - REQUISIO DIRETA DO MP PARA QUEBRA DE CADASTRAIS: COMPETNCIA SIGILO: DO DADOS PODER JUDICIRIO - ORDEM CONCEDIDA. 1. O sigilo dos dados cadastrais das empresas de telecomunicaes, como o sigilo bancrio, tem proteo constitucional, s podendo ser quebrado, para ns de investigao criminal, por ordem expedida pelo Poder Judicirio. 2. Precedentes. 3. Habeas Corpus Concedido. 4. Peas liberadas pelo Relator em 17/09/2002 para publicao do acrdo. (Primeira Regio HC 01000289161 - DJ 26.09.2002 PG 178, Des. Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL - TRF Primeira Regio) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CADASTRO DE TELEFONIA MVEL. INFORMAES SOLICITADAS PELA POLCIA MILITAR. SIGILO, ART. 5, X A XII, DA CF/88. ALCANCE. PRECEDENTES DO STJ. 1. incontroverso que os dados cadastrais dos usurios das operadoras esto protegidos pela garantia do sigilo, nos termos do art. 5, X a XII, da CF/88 e 3, VI e IX, da Lei 9.472/97, sigilo esse que somente pode ser quebrado mediante interveno judicial, nas hipteses cabveis. - Ora, a entrega dos cadastros de todos os usurios dos apelantes ao Estado de Santa Catarina, que os repassar sua Polcia Militar, implicar, por bvio, a quebra do sigilo. - Realmente, essa a melhor exegese do art. 5, X e XII da CF/88, a que melhor atende sua nalidade e ao prprio esprito da Constituio, o que no deve ser desprezado pelo intr46

prete. (Tribunal Regional Federal da Quarta Regio - APELAO EM MANDADO DE SEGURANA - MAS - 81758 Processo 2001170000360047 PR- Terceira Turma - DJU 05.02.2003, pg. 281 - Juiz Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz). RHC - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - INFORMAES CADASTRAIS - SIGILO - Quando uma pessoa celebra contrato especicamente com uma empresa e fornece dados cadastrais, a idade, o salrio, endereo. evidente que o faz a m de atender s exigncias do contratante. Contrata-se voluntariamente. Ningum compelido, obrigado a ter aparelho telefnico tradicional ou celular. Entretanto, aquelas informaes so reservadas, e aquilo que parece ou aparentemente algo meramente formal pode ter conseqncias serissimas; digamos, uma pessoa, um homem, resolva presentear uma moa com linha telefnica que esteja no seu nome. No deseja, principalmente se for casado, que isto venha a pblico. Da, o prprio sistema da telefonia tradicional, quando a pessoa celebra contrato, estabelece, como regra, que o seu nome, seu endereo e o nmero constaro no catlogo; entretanto, se disser que no o deseja, a companhia no pode, de modo algum, fornecer tais dados. Da mesma maneira, temos cadastro nos bancos, entretanto, de uso condencial para aquela instituio, e no para ser levado a conhecimento de terceiros. (STJ - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus - RHC 8493 Processo 1999/0024439-7 SP - Sexta Turma - DJ 02.08.1999 - Relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro). 4. Note-se que (...) o sigilo bancrio no se deve restringir s movimentaes nanceiras dos correntistas, mas a todas as informaes obtidas pelas instituies nanceiras concernentes sua atividade prossional ou sua vida pessoal. Destarte, o no atendimento pela paciente da ordem emanada do Ministrio Pblico encontra respaldo no s constitucional, com tambm no art. 38 da Lei 4.595/64. Caso fosse sufragada posio no sentido de que essas informaes cadastrais no so alcanadas pelo sigilo bancrio, no se poderia esquecer que esta47

riam compreendidas na esfera da intimidade, afastando qualquer devassa no autorizada pelo Poder Judicirio. (TRF1, HC 2000.01.00.017469-0/MT)

5.2. Julgados referentes a no abrangncia dos dados cadastrais pelo sigilo ou pelo direito intimidade, bem como favorveis disponibilizao de dados cadastrais diretamente ao Ministrio Pblico.

O Tribunal Federal 3 Regio, no julgamento dos Agravos de Instrumento 1466690 e 148261, cujas ementas seguem transcritas, entendeu que as informaes cadastrais de assinantes dos servios telefnicos no so dados sensveis do indivduo, devendo ser disponibilizados mediante requisio do Ministrio Pblico e para ns de instruo de inquritos civis e criminais.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SIGILO DE DADOS. IDENTIFICAO DE USURIOS DE TELEFONIA CELULAR. DISPONIBILIZAO DE DADOS AO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. INSTRUO DE INQURITOS CIVIS E CRIMINAIS. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituio Federal assegura a proteo honra, intimidade, vida privada, bem como ao sigilo de dados, ex vi do art. 5, X, XI. Referidos dispositivos tutelam a esfera ntima do indivduo em suas relaes pessoais e sociais, como tambm os denominados dados e informaes sensveis da pessoa. 2. Os valores constitucionalmente tutelados no apresentam natureza absoluta, devendo ceder nos casos e situaes em que a lei prev, ou quando o prprio titular do bem jurdico o divulga ou renuncia proteo possibilitada pelo ordenamento. 3. Os dados relativos identicao do usurio do aparelho celular referem-se to somente sua identicao e endereo, no sendo, portanto, dados sensveis do indivduo, aos quais se possa impor a obrigao de sigilo por parte da prestadora em face de requisio formulada pelo Parquet, e, em especial, quando a conduta imputada ao
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usurio do aparelho estiver sendo objeto de apurao em inqurito civil ou criminal. 4. A Constituio Federal atribui ao Ministrio Pblico a funo de zelar pela defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Concomitantemente s diversas atribuies, o art. 26, 2, da Lei n. 8.625/93 prev a responsabilizao por eventual uso indevido das informaes a que tem acesso. 5. Legitimidade da requisio pelo Ministrio Pblico de documentos necessrios instruo de inquritos e demais procedimentos de sua competncia. Precedentes jurisprudenciais. (Tribunal Federal 3 Regio - Agravo de Instrumento - AG 1466690 - Processo 2002.03.00.0031532 SP - Sexta Turma - DJ 15.07.2003 - Relator Des. Fed. Mairan Maia) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. VIOLAO AO ART. 128 DO CPC. NO-CARACTERIZAO. CADASTRO DE USURIOS DE TELEFONIA CELULAR. LEGALIDADE. LEI N. 11.058/02. COMPATIBILIDADE. PRESENA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSO DA MEDIDA. 1. Deciso restrita aos lindes do pedido formulado. Legalidade do direcionamento da tutela jurisdicional almejada pelo autor s partes efetivamente responsveis pelo seu cumprimento, pois, sendo o magistrado investido de poder geral de cautela, lhe facultada a adoo das medidas que reputar adequadas preservao do bem jurdico perseguido. 2. Imprescindibilidade de identicao dos usurios de telefonia mvel celular, visando instruo de inquritos civis e criminais, a qual no implica violao ao sigilo de dados assegurado constitucionalmente, posto no envolver informaes sensveis do indivduo, s quais se possa impor a obrigao de sigilo por parte das prestadoras. 3. Inexistncia de conito entre a deciso agravada e a Lei n. 11.058/02 que veio a regular a matria posteriormente. A Lei aplica-se a todos indistintamente. No entanto, na existncia de litgio, a deciso judicial faz lei entre as partes, qual devem se curvar, mormente quando
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no vericada qualquer incompatibilidade com o texto legal. (Tribunal Federal 3 Regio - Agravo de Instrumento - AG 148261 - Processo 2002.03.00.004877-5 SP - Sexta Turma - DJ 15.07.2003 - Relator Des. Fed. Mairan Maia).

No tocante s atribuies do Ministrio Pblico, importante ressaltar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurana 21729, decidiu pela legitimidade do Parquet para solicitar documentos e informaes sobre clientes bancrios, no cabendo a alegao de sigilo para negativa de atendimento da requisio.
MANDADO DE SEGURANA - MS 21729 / DF. Tribunal Pleno. Relator(a): Min. MARCO AURLIO. Julgamento: 05/10/1995. Publicao: DJ 19-10-2001 PP-00033 EMENTA: - Mandado de Segurana. Sigilo bancrio. Instituio nanceira executora de poltica creditcia e nanceira do Governo Federal. Legitimidade do Ministrio Pblico para requisitar informaes e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competncia. 2. Solicitao de informaes, pelo Ministrio Pblico Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concesso de emprstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegao do Banco impetrante de no poder informar os benecirios dos aludidos emprstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancrio, previsto no art. 38 da Lei n 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A no autoridade, para efeito do art. 8, da LC n 75/1993. 4. O poder de investigao do Estado dirigido a coibir atividades afrontosas ordem jurdica e a garantia do sigilo bancrio no se estende s atividades ilcitas. A ordem jurdica confere explicitamente poderes amplos de investigao ao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n 75/1993. 5. No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de benecirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em
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defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio. (...) 7. Mandado de segurana indeferido.

5.3. Consideraes

Da anlise dos julgados acima transcritos, depreende-se que a jurisprudncia dominante no sentido de se incluir as informaes cadastrais dentre a proteo constitucional do direito intimidade (art. 5, X, CF) e do sigilo de dados (art. 5, XII, CF), condicionando-se sua disponibilizao existncia de autorizao judicial.

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CONCLUSO

Os dados cadastrais dos assinantes do STFC, detidos pelas prestadoras em funo da relao de consumo estabelecida entre as partes, esto estreitamente ligados aos conceitos de intimidade e privacidade. Desse modo, considera-se que tais informaes encontram proteo no art. 5, X, da Constituio Federal. Outrossim, tendo em vista a redao abrangente conferida ao texto do art. 5, XII, da Carta Magna, pode-se armar que os dados cadastrais dos assinantes tambm esto abrangidos pelo sigilo de dados. Na linha da proteo constitucional, tanto a Lei Geral de Telecomunicaes como a regulamentao editada pela Anatel expressamente protegem a inviolabilidade da comunicao; a no divulgao do cdigo de acesso, se assim requerido pelo usurio; a privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao dos dados pessoais do usurio. A regulamentao de telecomunicaes prev que a prestadora do STFC na modalidade local fornecer os dados constantes da relao de assinantes: a) a qualquer pessoa fsica ou jurdica interessada na divulgabo de listas de assinantes (divulgadora); b) s prestadoras de servios de interesse coletivo com as quais possua interconexo de redes; c) aos assinantes ou usurios, atravs da distribuio gratuita da LTOG e do servio de auxlio lista. As possibilidades de disponibilizao dos dados cadastrais restringem-se ao nome, endereo e cdigo de acesso do assinante, a no ser que exista autorizao expressa do titular da linha para a divulgao de outras informaes pessoais. Ainda, a regulamentao assegura, sempre, a privacidade de todas as informaes pessoais do assinante, o qual tem o direito de solicitar a no divulgao de seu cdigo de acesso. Cabe ressaltar que, apesar do disposto no art. 25, caput e 3 do Regulamento do STFC, considera-se inexistir sigilo quando o nome, endereo e cdigo de acesso do originador da chamada so informados ao seu destinatrio, visto tratar-se de parte na ligao, possuindo legitimidade para identicar o assinante chamador.

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Verica-se, ainda, que os direitos e garantias fundamentais, dentre eles os relacionados intimidade e ao sigilo de dados, no so ilimitados nem absolutos, podendo ser excepcionalmente violados, desde que haja autorizao judicial ou determinao das Comisses Parlamentares de Inqurito, no sendo o Ministrio Pblico ou as autoridades policiais competentes para determinar, diretamente, a quebra do sigilo de dados. Quanto aos pedidos de fornecimento dos dados cadastrais de assinantes do STFC, encaminhados pelo Ministrio Pblico e autoridades policiais sem autorizao judicial, conclui-se pela viabilidade de disponibilizao, pelas prestadoras do servio, das informaes j divulgadas atravs da lista telefnica, uma vez que o assinante permite que seus nome, endereo e cdigo de acesso sejam difundidos ao pblico em geral. Entretanto, em se tratando de solicitao referente a assinante que requereu a no divulgao de seu cdigo de acesso, ou de requisio de dados diversos daqueles constantes da lista telefnica, faz-se necessria a obteno, pelos interessados, de ordem judicial, inexistindo a possibilidade de fornecimento de tais informaes diretamente ao Ministrio Pblico e s autoridades policiais sem a apresentao da referida ordem.

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