Nmer o 9 j anei r o/f ever ei r o/mar o de 2007 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-187X -

NOTAS DE INTRODUO AO DIREITO

ADMINISTRATIVO

Prof. Paulo Modesto
Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da
Bahia e do Centro de Cultura Jurdica da Bahia. Presidente do
Instituto Brasileiro de Direito Pblico. Membro do Ministrio
Pblico da Bahia. Diretor da Revista Brasileira de Direito
Pblico. Conselheiro Tcnico da Sociedade Brasileira de Direito
Pblico. Secretrio Executivo do Instituto Brasileiro de Direito
Administrativo. Membro do Conselho de Pesquisadores do
Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado.
Professor Visitante em diversas Universidades brasileiras. Editor
do site www.direitodoestado.com.br.


SUMRIO: 1. Direito Administrativo: delimitao positiva. 2. Direito administrativo:
delimitao negativa. 3. Direito Administrativo: objeto e disciplina. 4. Elementos do conceito
de direito administrativo. 5. Localizao sistemtica do direito administrativo (taxinomia)6.
Direito Administrativo: as ideologias implcitas. 7. Caractersticas do Direito Administrativo. 8.
Temas fundamentais do direito administrativo.


1. DIREITO ADMINISTRATIVO: DELIMITAO POSITIVA
O direito administrativo a parte do direito pblico que tem por objeto
especfico o regime jurdico comum da funo administrativa do Estado.1 Trata-

1 O ncleo da definio sugerida a noo de funo administrativa. Sobre o conceito de funo
administrativa, conferir nosso trabalho "Funo Administrativa", publicado na Revista Trimestral de Direito
Pblico (RTDP), n. 2, So Paulo, Ed. Malheiros, 1993, pp. 211-224, e na Revista do Servio Pblico,
Braslia, Ed. Escola Nacional de Administrao Pblica (ENAP), ano 46, vol. 119, n. 2/3, 1995. Definies
anlogas ou prximas podem ser encontradas na relao de conceitos doutrinrios apresentada adiante
(v. nota n.6). Parece certo dizer que a identificao do regime jurdico comum da funo administrativa
no pode receber resposta abstrata imutvel, a priori ou idealista, desvinculada das peculiaridades de
cada direito positivo. sempre relativa, condicionada, situada no espao e tempo, mas no impossvel
de ser condensada em termos gerais, como equivocadamente sugerem alguns autores (v.g.,
SANTAMARIA PASTOR, Princpios de Derecho Administrativo, Madrid, 1994, p. 44-45; GARCIA DE
ENTERRIA e T. RAMN FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, 5 ed., Madrid, 1990, p.


2
se de subsistema de normas jurdicas, integrado no direito pblico,
disciplinador da organizao, das formas de expresso e dos limites jurdicos
comuns a qualquer desempenho da funo administrativa do Estado, realizada
por entidades, rgos e agentes governamentais ou por particulares em
atividade delegada.2
dizer: o direito administrativo aglutina as normas do ordenamento
jurdico dirigidas a regular, sob regime de direito pblico, as estruturas
subjetivas, as formas objetivas e os meios necessrios ao exerccio da funo
administrativa do Estado.3 Nele se inclui, tambm, as normas voltadas a
disciplinar as relaes jurdicas decorrentes do exerccio da funo
administrativa e as formas de garantia e controle disposio dos cidados
para conteno do exerccio da funo administrativa nos limites estabelecidos
pelo ordenamento jurdico.

2. DIREITO ADMINISTRATIVO: DELIMITAO NEGATIVA
De outra parte, parece importante frisar que as disposies do direito
administrativo no se limitam a regular a atividade do Poder Executivo.
O direito administrativo no o direito "prprio" e "exclusivo" do Poder
Executivo. No direito "prprio", embora seja o direito por excelncia da
atividade do Poder Executivo, porque regula tambm o desenvolvimento da
funo administrativa nos demais Poderes, rgos ou entidades pblicas, bem
como o exerccio da funo administrativa a cargo de particulares em funo

24 e segs.). relevante anotar que, no Brasil, normas constitucionais estabelecem os marcos iniciais,
imediatos ou primrios do regime jurdico da funo administrativa do Estado. Esse fato conduz a que
essas normas sejam objeto de estudo tanto de administrativistas, em razo da matria que versam,
quanto de constitucionalistas, em razo de estarem integradas na Constituio Formal. Alguns autores
preferem denominar essas normas constitucionais de "direito administrativo constitucionalizado" (v.g.,
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, 2 ed., Vol. I, Coimbra, Livraria Almedina,
1997, p. 172). Reversamente, h quem identifique o prprio direito administrativo como "direito
constitucional concretizado" (FRITZ WERNER).
2 A vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, expressamente, cuida de submeter
ao regime jurdico administrativo todos os rgos e entidades da administrao direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (v.g., art. 37, caput),
bem como de estender a aplicao de regras e princpios de direito administrativo a simples particulares,
quando no desempenho de atividade administrativa delegada (ex. concessionrios e permissionrios de
servio pblico) (v.g., art. 37, 6 e 175, 176).
3 Essa definio bastante abrangente, mxime para os que reconheam ampla "autonomia"
aos campos de regulao cujo estudo foi destacado do direito administrativo ao longo deste sculo: v.g., o
direito urbanstico, o direito tributrio, o direito do meio ambiente, o direito previdencirio e o direito
econmico. Trata-se, no entanto, de uma decorrncia da conceituao inicial do direito administrativo
como direito comum da funo administrativa do Estado. Neste sentido, o direito administrativo continua a
ser o substrato comum a todas essas novas parties do direito pblico, que se foram desgarrando dele,
pois elas continuam a receber a interferncia dos princpios do regime jurdico administrativo. Para alm
dessa perspectiva, em posio ainda mais abrangente, encontram-se os autores que tem identificado o
direito administrativo como o direito comum do direito pblico. Sobre o conceito de direito administrativo
como direito comum, cf. GEORGES VEDEL, Derecho Administrativo, trad. da 6 ed. francesa, Ed. Aguilar,
Madrid, 1980, p. 39; M. F. CLAVERO ARVALO, Consecuencias de la concepcin de Derecho
administrativo como ordenamiento comn y normal, in: , do autor, estudios de Derecho Administrativo,
Madrid, Ed. Civitas, 1992.


3
delegada. No o direito "exclusivo" do Poder Executivo, porque o Poder
Executivo e as demais unidades administrativas pblicas so tambm regidos
por outros departamentos do direito pblico e, ainda, em algumas hipteses,
pelo direito privado. 4
No tambm setor normativo ocupado apenas com a disciplina dos
servios pblicos, pois disciplinador de todas as atividades subsumveis na
funo administrativa do Estado, regidas pelo direito pblico.
O direito administrativo tampouco se define em termos residuais, como
um direito excepcional, mero agrupamento de normas jurdicas de exceo ao
direito privado, especialmente o direito civil. Possui autonomia, assegurada por
um feixe de princpios prprios, que lhe garantem a consistncia de subsistema
especfico de normas.
O direito administrativo repele ainda definies estritamente legalistas,
recusando a simples identificao com o conjunto das leis administrativas.
Essas definies legalistas so circulares (tautolgicas) e inteis. As normas
no se proclamam administrativas, mas simples normas, cabendo unicamente
ao cientista avaliar o seu melhor enquadramento entre os departamentos do
ordenamento jurdico, que, como sabido, uno e secionvel apenas para fins
cientficos. Por fim, parece bvio que o conjunto das "leis administrativas" no
esgota o objeto do estudo do direito administrativo, que tambm se ocupa dos
princpios expressos e implcitos na lei e na Constituio.
O direito administrativo recusa tambm qualquer outra definio em
termos subjetivos, como direito da Administrao Pblica em sentido orgnico,
ou direito de uma especial classe de rgos do Estado, pois, como antecipado,
pelo menos no Brasil, ramo do direito pblico aplicado tambm a particulares
no exerccio da funo administrativa delegada e a toda atividade
administrativa dos Poderes do Estado.5

4 Sobre o tema, por todos, v. MARIA J OO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado:
contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administrao Pblica, Coimbra, Livraria
Almedina, 1996.
5 A concepo subjetiva defendida hoje por GARCIA DE ENTERRIA e T. RAMN
FERNANDEZ (Cf. ob. cit., Vol. I, 1990, p. 36 e segs.), em face de peculiaridades do direito espanhol.
Segundo esses autores, os "direitos" dividem-se em gerais ou estatutrios. Os primeiros regulam atos ou
atividades aplicveis a qualquer "classe de sujeitos", como o Direito Civil; os segundos, de revs, apenas
se aplicam s relaes de uma classe especial de sujeitos, que so, assim, subtrados da regulao
comum. Para esses autores, o direito administrativo deve ser qualificado como "direito estatutrio" por ser
o direito especfico das Administraes Pblicas e exigir, nas relaes jurdicas que regula, que ao
menos uma das partes seja uma Administrao Pblica (idem, p. 38). Por essa razo, defendem, no se
aplica o direito administrativo a "atividades materialmente administrativas" praticadas por organismos
pblicos no integrados na Administrao Pblica, a exemplo da polcia das Cmaras, funes das Mesas
ou Presidncias respectivas, polcia das salas dos Tribunais, a jurisdio voluntria, bem como atividades
semelhantes exercitadas pelo Tribunal Constitucional e de Contas. Registre-se que a concepo do
direito administrativo como direito estatutrio refutada por DIOGO FREITAS DO AMARAL, que recorda
a existncia de normas de direito privado especficas da Administrao Pblica (regras especiais sobre
arrendamentos do Estado, direito de superfdice das pessoas coletivas pblicas etc. ) e que no integram
o direito administrativo. Segundo o autor, "o facto de uma norma jurdica ser privativa da Administrao
Pblica, ou de uma especial pessoa colectiva pblica, no faz dela necessariamente uma norma de direito
pblico" (v. Curso de Direito Administrativo, 2ed. , Vol. I, Coimbra, Ed. Almedina, 1997, p. 142).


4
Essas recusas e negativas funcionam como definies negativas do
direito administrativo, ao lado da definio positiva, apresentada de incio. Na
verdade, por essa via abreviada, repelem-se teorias ou enfoques metdicos
tradicionais sobre a definio do direito administrativo (teoria do Poder
Executivo, teoria do servio pblico, teoria negativa ou residual, teoria legalista,
teoria subjetivista).
Essas definies cumprem uma funo demarcatria. Como se sabe,
definir estabelecer limites, fixar fronteiras de significao, demarcar mbitos
limitados de aplicao de conceitos. Mas preciso acrescentar, para dizer algo
til, ainda mais uma distino.

3. DIREITO ADMINISTRATIVO: OBJETO E DISCIPLINA
Deve-se evitar confundir o direito administrativo (unidade articulada de
preceitos e princpios normativos regentes da funo administrativa do Estado;
complexo normativo especial do direito pblico; parcela da ordem jurdica
global) e a disciplina cientfica, acadmica, denominada tambm direito
administrativo (expressiva da doutrina do direito administrativo, do discurso
terico-explicativo-construtivo dos especialistas em direito administrativo).
A doutrina do direito administrativo (direito administrativo-disciplina)
estuda o direito administrativo como complexo, sistema ou "microcosmo" de
normas jurdicas (direito administrativo-objeto). Por isso, referida a um objeto, a
expresso direito administrativo designa um conjunto especial de normas, uma
frao da ordem jurdica, uma linguagem-objeto; referida a uma disciplina
terica, a locuo direito administrativo denota uma sobre-linguagem, uma
linguagem de segundo nvel, dedicada a compreender e organizar em termos
acessveis a linguagem-objeto denominada direito administrativo. A doutrina do
direito administrativo nada mais do que uma metalinguagem do direito
administrativo.
Enquanto objeto de estudo, a expresso direito administrativo
empregada em sentido prescritivo ou normativo. Enquanto discurso sobre esse
objeto, teoria sistemtica, doutrina cientfica, a locuo direito administrativo
utilizada em sentido descritivo.
A disciplina direito administrativo descreve, sistematiza e critica o regime
jurdico comum da funo administrativa do Estado. No mera descrio, pois
tambm participa da construo de uma arquitetnica das normas do direito
administrativo, sistematizando a sua compreenso, alm de criticar os
correspondentes contedos normativos, luz dos valores do sistema jurdico.
O direito administrativo consiste no direito pblico comum da funo
administrativa do Estado.6

6 Podem ser registradas algumas definies de direito administrativo. Entre os autores


5

4. ELEMENTOS DA DEFINIO
a) direito pblico
O direito administrativo , antes de tudo, direito pblico.
certo que no h critrios perfeitos ou unanimemente aceitos para a
distino entre direito privado e direito pblico. So sempre destacados, entre
as diversas exploraes doutrinrias, trs critrios ou teorias: (a) a teoria do
"interesse", que remonta a ULPIANO (D.1.1.1.2), (b) a teoria da "subordinao

nacionais, destacam-se as seguintes definies: "conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os
rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado" (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, 20 ed., So Paulo,
Ed. Malheiros, 1995, p.29); "ramo do Direito Positivo que, especifica e privativamente, rege a
administrao pblica como forma de atividade; define as pessoas administrativas e a organizao e os
agentes do Poder Executivo das politicamente constitudas e lhes regula, enfim, os seus direitos e
obrigaes, em suas relaes, umas com as outras e com os particulares, por ocasio do desempenho
daquela atividade"(RUY CIRNE LIMA, Princpios de Direito Administrativo, 6ed., So Paulo, Ed. Revista
dos Tribunais, 1987, p.25-6; idem, Sinopse de Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre, Ed. Sulina,
1965, p.9); "ordenamento jurdico da atividade do Estado-poder, enquanto tal, ou de quem faa as suas
vezes, de criao de utilidade pblica, de maneira direta e imediata" (OSWALDO ARANHA BANDEIRA
DE MELLO, Princpios Gerais de Direito Administrativo, 2 ed., Rio de J aneiro, Forense, 1979, p. 200); "o
Direito Administrativo regula a estrutura e as relaes de administrao do Estado" (LAFAYETTE
POND, Estudos de Direito Administrativo, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1995, p.65); "conjunto de
princpios jurdicos que disciplinam a organizao e a atividade do Poder Executivo, inclusive dos rgos
descentralizados, bem como as atividades tipicamente administrativas exercidas pelos outros Poderes"
(CARLOS S. DE BARROS J R., Compndio de Direito Administrativo, 1963, I/81); "ramo do Direito Pblico
que estuda os princpio e normas que regem as atividades jurdicas do Estado e de seus delegados, as
relaes de subordinao e de coordenao delas derivadas e as garantias de limitao e de controle de
sua legalidade e legitimidade, na prossecuo dos interesses pblicos, excludas a criao da norma legal
e sua aplicao judiciria contenciosa" (DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de Direito
Administrativo, 10 ed., Rio de J aneiro, Forense, 1994, p. 36); "ramo do direito pblico que tem por objeto
os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade
jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de
natureza pblica"(MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, 10 ed., So Paulo, Ed.
Atlas, 1998, p. 46); Entre os autores estrangeiros, destacam-se as seguintes definies: " fraco da
ordem jurdica interna que disciplina, por um lado, a organizao administrativa e por outro lado a
actividade ou funo administrativa", ..."em termos de Direito Pblico" (AFONSO RODRIGUES QUEIR,
Lies de Direito Administrativo, Exemplar policopiado, s.e., 1976, p. 115/119);"o sistema de normas
jurdicas que regulam a organizao e o processo prprio de agir da Administrao Pblica e disciplinam
as relaes pelas quais ela prossiga interesses colectivos podendo usar de iniciativa e do privilgio da
execuo prvia" (MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, I, p. 43); "o ramo do direito
pblico que estuda o exerccio da funo administrativa e a proteo judicial existente contra ela"
(AGUSTN GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 4 ed., Buenos Aires, Fundacin de
Derecho Administrativo, 1997, p. V-29); "ramo do direito pblico que regula a atividade do Estado que se
realiza sob a forma de funo administrativa" (GABINO FRAGA, Derecho Administrativo, 1948, p. 17); "o
direito administrativo o regime jurdico da funo administrativa e trata sobre o conjunto jurdico da
atividade administrativa" (ROBERTO DROMI, Derecho Administrativo, 4 ed. , Buenos Aires, Ediciones
Ciudad Argentina, 1995, p.141); " parte do direito que regula a organizao e o funcionamento do Poder
executivo e suas relaes com os administrados, assim como a funo administrativa do diversos
Poderes e rgos constitucionais do Estado" (FERNANDO GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho
Administrativo, 11a ed., Vol. I, Madrid, Ed. Tecnos, 1989, p. 113). "O Direito Administrativo o Direito
comum e geral das Administraes Pblicas e dos demais Poderes Pblicos em sua atividade relacional
com os cidados e seu pessoal. (LUIS COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho Administrativo,
7 ed., Madrid, Ed. Civitas, 1996, p. 43). "a parte do direito pblico que tem por objeto a organizao, os
meios e as formas de atividade da Administrao Pblica e as consequentes relaes jurdicas entre esta
e os outros sujeitos"(ZANOBINI, Corso di Diritto Amministrativo, I, p. 26-7); "o conjunto das regras
jurdicas distintas das do direito privado que regulam a atividade administrativa das pessoas pblicas"
(RIVERO, Droit Administratif, 1990, p. 24).


6
ou da sujeio" e (c) a teoria dos "sujeitos". 7
Para a primeira teoria, de ntido carter teleolgico, o direito privado diria
respeito s normas que cuidam de disciplinar a "utilidade privada" ou os
"interesses individuais"; o direito pblico, as normas respeitantes
prossecuo de "interesses pblicos", "interesses gerais" ou da "utilidade
pblica". Essa teoria, embora ainda influente, foi contestada por sua
impreciso, uma vez que a distino entre interesse pblico e interesse privado
problemtica, sendo trivial que normas jurdicas tomem em considerao
tanto interesses pblicos como interesses privados ("situaes de mistura") e,
por outro lado, o fato de serem facilmente encontradas situaes jurdicas
disciplinadas pelo direito privado de direto interesse pblico (ex. direito de
famlia) e normas de direito pblico que zelam de forma intensa por interesses
privados (ex. direito dos concessionrios). Ela tambm contestada por
civilistas, na medida em que reduz o direito civil expresso de um
individualismo radical, desintegrado do interesse coletivo, o que no tem
correspondncia com os fatos.
Para a segunda teoria, o critrio distintivo a "forma" ou o "processo" de
atuao da entidade pblica: quando os sujeitos atuam de forma equiparada,
igualitria, inclusive o Estado, tem-se direito privado; quando a entidade pblica
atua com superioridade, munida de supremacia ou de poderes de sujeio
unilaterais, tem-se direito pblico. Por esta teoria o direito privado ,
essencialmente, o direito da coordenao; o direito pblico, o direito da
subordinao. A imperatividade caracterizaria as normas do direito pblico. A
consensualidade e a abertura para a autonomia privada seriam a marca
peculiar do direito privado. Esta concepo foi dominante por bastante tempo,
mas entrou em crise com a superao do Estado Liberal, caracterizado pela
administrao restritiva ou disciplinadora, limitada a regular e a policiar os
interesses privados em face do interesse comunitrio. Com o advento do
Estado Social, assim como da administrao prestadora de servios
(pluriclassista e tutelar), ocupada em oferecer benefcios e prestaes
favorveis aos indivduos, sem o recurso a instrumentos coercitivos, o critrio
da subordinao entra em crise, pois no consegue explicar a aplicao do
direito pblico sob formas "consertadas", "no autoritrias", "fomentadoras",
"negociadas" ou "equilibradas". Argi-se tambm que o direito privado regula
algumas relaes de desigualdade jurdica (ex. relaes de tutela, de filiao)
inderrogveis pela vontade dos particulares.
Para a terceira teoria, ao menos em sua formulao inicial, entendia-se
que seria direito pblico toda a regulao dirigida ao Estado ou a outro
qualquer ente pblico; direito privado, o direito regulador das situaes dos
particulares. A teoria era insatisfatria, porque os entes pblicos tambm

7 Para uma resenha das diferentes teorias, conf. AFONSO RODRIGUES QUEIR, ob. cit., Vol. I,
1976, pp-119 e segs; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Do Direito Privado na Administrao Pblica.
So Paulo, Ed. Atlas, 1989, pp. 23-27 e MARIA J OO ESTORNINHO, ob. cit., 1996, pp. 139-158. No
texto, seguiremos a trilha discursiva dessas duas ltimas autoras, simplificando-lhes a lio para fins
didticos. Cf., ainda, MICHELE GIORGIANNI, "O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras", R. dos
Tribunais, ano 87, n. 747, jun., p. 35-55, 1998.


7
podem ser regulados e atuar em termos jurdico privados, ainda que
submetidos a derrogaes de direito pblico.
Posteriormente, surge na Alemanha uma nova verso da "teoria dos
sujeitos", agora denominada "teoria do direito especial", que admite aplicao
do direito privado ao Estado, reservando o direito pblico para identificar as
normas que tenham como nico destinatrio possvel o Estado. Para esta
teoria, o direito privado o "direito de todos", o "direito geral", sendo o direito
pblico identificado por ser o "direito especial do Estado como titular do poder
pblico". Na verdade, esta teoria uma teoria mista, pois correlaciona a "teoria
dos sujeitos" com a "teoria da sujeio", cuidando de isolar o direito pblico
como o conjunto das normas que disciplinam com exclusividade sujeitos
detentores de poder pblico. Pode ser feita a esta nova teoria a crtica aplicada
teoria da sujeio, pois a cada momento mais amplo o rol de atividades
"no autoritrias" da administrao, realizadas embora sob o regime do direito
pblico. Por isso, tem-se recomendado na doutrina mais recente um "concerto
de critrios", uma considerao combinada de dois ou mais critrios em termos
de uma "aplicao tpica", pragmaticamente vinculada ao caso concreto,
condicionada pelos marcos normativos vigentes e luz dos "lugares-
argumentativos" fornecidos pelas teorias referidas.
certo que, sob o prisma de qualquer das trs grandes teorias, o direito
administrativo sempre direito pblico. Porm, como a Administrao tambm
pode atuar sob formas jurdico- privadas, no destitudo de interesse prtico a
discusso sobre os critrios de identificao para aplicao do direito pblico
ou do direito privado em cada caso. 8
Por integra-se no direito pblico, as normas de direito administrativo
geralmente regulam atuaes marcadas pelas notas da obrigatoriedade e da
indisponibilidade. No direito pblico administrativo, as formas de atuao, as
estruturas organizacionais, os meios disponveis no so livremente elegveis
pelo administrador, mas positivamente veiculados em normas jurdicas. O
administrador pblico no se d os prprios fins, pois a comunidade lhe define
os fins e as formas a seguir, por seus representantes, atravs da lei. Em
conseqncia, o administrador pblico exercita funo, no poder; mandato,
no imprio; atividade de servio e no atividade livre.
Por isso, no integram o campo de abrangncias do direito
administrativo as normas que regulam aspectos da atuao jurdico-privada da
Administrao Pblica, estabelecidos em termos que admitem a transao, a
flexibilidade e a disposio empresarial, como, por exemplo, os atos de

8 Sobre a importncia da discusso da "suma divisio", anota ALMIRO DO COUTO E SILVA um
argumento adicional de ordem prtica: "No Brasil, pela partilha constitucional de competncias, s a
Unio legisla sobre Direito Privado. H, porm, distintas competncias, vinculadas Unio, aos Estados e
aos Municpios, para legislar, p. ex., sobre Direito Administrativo. Assim, ainda que no plano terico
possa-se admitir que a distino entre Direito Pblico e Direito Privado tem muito de artificial, nosso
ordenamento jurdico exige que essa distino seja feita, para que as competncias constitucionais
possam ser adequadamente exercidas", Cf. "Os Indivduos e o Estado na Realizao de Tarefas
Pblicas", In: CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (org.), Estudos em Homenagem a Geraldo
Ataliba - Direito Administrativo e Constitucional, So Paulo, Ed. Malheiros, 1997, p. 108.


8
comrcio realizados por entidades privadas de explorao de atividade
econmica encartadas na administrao indireta do Estado (CF, art. 173).
Nesta atividade, denominada por alguns de "gesto privada", a Administrao
deve tambm prosseguir o interesse pblico, sofre em alguns aspectos influxo
de normas de direito pblico, mas no se encontra regulada
predominantemente pelo direito administrativo.9
b) direito comum da funo administrativa do Estado
A qualificao do direito administrativo como direito comum da funo
administrativa permite que lhe seja reconhecido um valor de aplicao geral
direta e indireta no mbito de todas as disciplinas especiais de regulao do
desempenho da funo administrativa. Em princpio, aplica-se direta e
imediatamente; dispondo a lei em contrrio, no entanto, aplica-se
subsidiariamente. Esse fato no deixa de ter relevncia prtica, pois justifica o
recurso a normas e princpios do direito administrativo na integrao de
possveis lacunas nas disciplinas especiais autnomas do direito pblico
interno ocupadas tambm com a disciplina da Administrao (ex. lacunas do
direito tributrio, previdencirio, urbanstico etc.)

5. LOCALIZAO SISTEMTICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO
(TAXINOMIA)
Tradicionalmente, o direito administrativo, como conjunto normativo,
situado no chamado direito pblico interno. Hoje essa afirmao pode ser
objeto de crtica, ao menos parcial.
crescente o nmero de diplomas internacionais que cuidam de regular
aspectos do exerccio da funo administrativa exercitada por organismos
internacionais. Pode-se falar hoje, sem maiores ressalvas, num direito
administrativo internacional, formado por fontes de direito comunitrio ou
internacional, ao lado do tradicional direito administrativo interno.
Assim, por exemplo, para referir hipteses destacadas por AGOSTIN
GORDILLO, o regime jurdico de pessoal dos agentes lotados nos organismos
internacionais, os limites discricionariedade dos rgos administrativos
internacionais, entre outros aspectos, no integram o direito administrativo
interno de cada pas participante desses organismos nem so resolvidos luz
do direito internacional pblico 10

9 Em regra, hipteses como a indicada envolvem situaes juridicamente complexas, reguladas
parcialmente pelo direito pblico e parcialmente pelo direito privado (direito civil, comercial, direito do
trabalho). O direito privado geralmente no se aplica a entidades administrativas pblicas de forma
exatamente coincidente com o direito privado geral, destinado aos particulares. Esse fato tem levado a
doutrina alem a encontrar espao para um campo normativo especfico, regulador da atuao jurdico
privada da Administrao Pblica, quando esta tem em mira fins imediatamente pblicos: o "Direito
Privado Administrativo". (Cf. ALMIRO COUTO E SILVA, ob. cit., p. 93).
10 Cf. AGUSTN GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Parte General,


9

6. DIREITO ADMINISTRATIVO: IDEOLOGIAS IMPLCITAS
Na base do direito administrativo, em tenso permanente, encontramos
a relao fundamental entre Administrao e administrados, poder pblico e
cidados.11
Em razo dessa dualidade de sujeitos, os cultores do direito
administrativo tm historicamente enfatizando ora um ora outro plo da relao,
e todos ns, ainda que inconscientemente, fazemos o mesmo, em maior ou
menor medida. Fala-se ento nas ideologias implcitas no direito administrativo
e tambm em funo do direito administrativo. .
De fato, para uns o direito administrativo nada mais seno o direito
privilegiado do Estado, o direito das prerrogativas exorbitantes do Poder
Pblico, o direito especial da atividade administrativa autoritria do Estado (o
que pode ser denominado tambm enfoque ex parte principe). Para outros,
porm, em posio diametralmente oposta, o direito administrativo antes
direito defensivo do cidado frente ao Estado, direito especial da cidadania face
ao desempenho da funo administrativa (enfoque ex parte populi12).
Essas ideologias, ora de forma velada ora explicitamente, condicionam
em grande parte a interpretao dos institutos de direito pblico e, em especial,
dos institutos de direito administrativo.

Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 1997, 4 ed. , p. V-14-17. Cf., tambm, J . L.
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, Introduccion al Derecho administrativo, Madrid, Ed. Tecnos, 1986, p. 133-
136.
11 Essa afirmao, sob vrios matizes, feita por autores de diferentes latitudes, tomando aos
poucos a feio de autntico lugar-comum ou consenso bsico entre os cultores do direito administrativo.
Conf., em especial, FERNANDO GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, 11 ed , Madrid,
1989, segundo o qual el Derecho administrativo agrupa sus instituciones en torno a dos ideas, a la par
antagnicas y complementarias: prerrogativa administrativa y garantia del particular (pg.19).
12 Lapidar nesse passo o seguinte trecho do Prof. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:
(...) o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque o Direito que regula o
comportamento da administrao. ele que disciplina as relaes entre a Administrao e administrados.
No poderia existir numa poca em que o Direito Pblico praticamente se resumia em um brocado: O que
agrada ao prncipe tem vigor de lei. S poderia existir a partir do instante em que o Estado, como
qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurdica e restrito a mover-se dentro do mbito desse
mesmo quadro normativo estabelecido genericamente. Portanto, o Direito Administrativo no um Direito
criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidados aos do Estado. um Direito que surge
exatamente para regular a conduta do Estado e mant-la afivelada s disposies legais, dentro desse
esprito protetor do cidado contra descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder estatal. Ele ,
por excelncia, o Direito defensivo do cidado, o que no impede, evidentemente, que componha, como
tem que compor, as hipteses em que os interesses individuais ho de se fletir aos interesses do todo,
exatamente para a realizao dos projetos de toda a comunidade, expressados no texto legal. Mas , por
excelncia, um filho legtimo do Estado de Direito, um Direito s concebvel a partir do Estado de Direito: o
Direito que instrumenta, que arma o administrado, para defender-se contra os perigos do uso desatado do
Poder. (Princpios Fundamentais do Direito Administrativo, In: Curso de Direito Administrativo, obra
coletiva, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1986, pg. 13). Esta posio assumida pelo autor citado
sem unilateralidade. Adiante, no mesmo texto, CELSO ANTNIO adere lio de FERNANDO
GARRIDO FALLA, antes referida, segundo a qual o Direito administrativo estrutura-se em torno do
binmio: prerrogativas da administrao e direitos dos administrados, vale dizer, permanece tencionado
permanentemente entre a proteo e garantia dos indivduos em face do Poder do Estado (ou de quem
lhe faa as vezes) e a supremacia dos interesses pblicos, assumidos pela coletividade.


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No Brasil, por fatores variados, inclusive pela forma predatria de nossa
colonizao, predominou sempre uma compreenso autoritria do direito
administrativo, uma interpretao bonapartista do regime da administrao
pblica, que enfatizava antes as prerrogativas excepcionais do poder pblico
do que os deveres jurdicos da Administrao e as garantias do
administrado.13 No presente, felizmente, assistimos na doutrina a uma nfase
renovada nas garantias, nos instrumentos de controle do poder, uma
preocupao reforada com os deveres substanciais e formais da
Administrao, com o afivelamento da conduta do Estado, inclusive sob o
ngulo da moralidade administrativa.14
Os desmandos a que fomos submetidos durante o regime militar e
depois por administradores que se arvoraram a donos e iluminados senhores
da coisa pblica talvez nos tenham ensinado que o exerccio do poder no
Estado, para ser servio, atividade de autntica vocao pblica, em favor da
coletividade e no dos exercentes transitrios do poder, exige antes de tudo
responsabilidade e controle.
A rigor, responsabilidade e controle so dois termos expressivos de uma
mesma relao jurdica. Responsabilidade diz sobre a situao jurdica do
sujeito controlado face ao sujeito controlante. Controle termo que apreende a
situao jurdica do controlante ante o controlado.
No direito administrativo a sujeio a controle algo inerente ao prprio
exerccio da atividade pblica, pois esta vista como funo, atividade finalista,
dirigida ao interesse de terceiros, cometida ao agente se e enquanto prestante
proteo dos interesses comunitrios tutelados na lei.
A especificidade da atividade administrativa, expressa na chamada
relao de administrao, encontrou na obra de RUY CIRNE LIMA a mais
perfeita traduo.
Para CIRNE LIMA, a voz administrao, seja no direito privado, seja no

13 Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 8 ed., So Paulo,
Malheiros, 1996, p. 26-nota.
14 Essas ideologias so tratadas tambm quando se discute a funo do direito administrativo. O
debate resumido por DIOGO FREITAS DO AMARAL em termos felizes: "Tambm tem sido discutida na
doutrina a questo da funo do Direito Administrativo. As principais opinies so duas a funo do
Direito Administrativo conferir poderes de autoridade Administrao Pblica, de modo a que ela possa
fazer sobrepor o interesse colectivo aos interesses privados ('green light theories'; teorias que do luz
verde Administrao para que actue e submeta os particulares primazia do interesse geral); ou a
funo do Direito Administrativo reconhecer direitos e estabelecer garantias em favor dos particulares
frente ao Estado, de modo a limitar juridicamente os abusos do Poder Executivo e a proteger os cidados
contra os excesso da autoridade do Estado ('red light theories'; teorias que opem uma luz encarnada s
pretenses avassaladoras do Poder frente ao indivduo desarmado e ameaado)". (ob. cit., p. 143-4).
Para o mestre portugus, as teorias no so de aceitar em termos unilaterais. "A funo do Direito
Administrativo no , por conseqncia, apenas 'autoritria', como sustentam as green-light theories, nem
apenas "liberal' ou 'garantstica', como pretendem as red-light theories. O Direito Administrativo
desempenha uma funo mista, ou uma dupla funo: legitimar a interveno da autoridade pblica e
proteger a esfera jurdica dos particulares; permitir a realizao do interesse colectivo e impedir o
esmagamento dos interesses individuais; numa palavra, organizar a autoridade do poder e defender a
liberdade dos cidados" (ob. cit., p. 144-5).


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direito pblico, designa "a atividade do que no senhor absoluto", cujo trao
caracterstico seria estar vinculada, -no a uma vontade livremente
determinada, - porm, a um fim alheio pessoa e aos interesses particulares
do agente ou rgo que o exercita". E, por isso mesmo, consoante o mestre
guacho, a relao de administrao somente se nos depara , no plano das
relaes jurdicas, quando a finalidade a que a atividade de administrao se
prope, nos parece defendida e protegida, pela ordem jurdica, contra o prprio
agente e contra terceiros.15
Essas consideraes, pondo em relevo a finalidade e no os sujeitos da
atividade administrativa, colocam em evidncia a falcia do uso cesarista do
direito administrativo, freqentemente ancorado na identificao automtica e
imediata do aparato administrativo com o interesse pblico e a representao
da coletividade.
Essa identificao refutada em termos precisos por GARCIA DE
ENTERRIA e TOMAS RAMON FERNANDEZ:
"La Administracin Pblica no es representante de la comunidad, sino
una organizacin puesta a su servicio, lo cual es en esencia distinto. Sus actos
no valen por eso como propios de la comunidad que es lo caracterstico de
la Ley, lo que presta a sta su superioridad y su irresistibilidad -, sino como
propios de una organizacin dependiente, necesitada de justificarse en cada
caso en el servicio de la comunidad a la que est ordenada."16
No Estado Democrtico de Direito, portanto, a lei, e no a
Administrao, a instncia expressiva dos interesses da coletividade, razo
pela qual so exigveis os preceitos legais de todos, dos particulares e dos
prprios organismos do Estado. No Estado Constitucional, todos os sujeitos de
direito devem subordinao lei: os particulares, em termos de compatibilidade
(no contradio com a lei); os rgos e entes administrativos, em termos de
conformidade lei (a lei, para a Administrao, funciona como pressuposto de
atuao e no como simples limite negativo de atuao).
A Administrao no , portanto, por natureza, parte prevalente nas
relaes com particulares. Ser assim apenas quando, realizando hipteses
tpicas, estiver a servio de interesses pblicos objetivamente caracterizados
na lei, vale dizer, quando funcionar como a longa manus do legislador na tutela
de interesses e valores prioritrios.

7. CARACTERSTICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Na literatura especializada comum ressaltarem-se alguns aspectos
caractersticos do direito administrativo. Embora no exista uniformidade, em
geral as notas destacadas so as seguintes:

15 Cf. Princpios de Direito Administrativo, 6 ed., So Paulo, Ed. RT, 1987, pg. 21.
16 Cf. Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, 5 ed., Madrid, 1990, p. 28-9.


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a) direito recente
b) direito no codificado
c) direito em constante mutao
d) direito extenso
e) direito comum
f) direito construdo com ampla influncia da doutrina e da
jurisprudncia
til um breve comentrio sobre essas notas de caracterizao.
O direito administrativo considerado recente quando, sob um ngulo
comparativo, verifica-se que o seu surgimento foi em muito posterior ao
surgimento dos ramos tradicionais do direito, em especial o direito civil. Na
verdade, sabe-se da existncia remota de leis e normas administrativas,
presentes j nas antigas dinastias do imprio faranico.17 Mas essas leis e
normas, por si ss, no importavam na identificao de um direito prprio,
autnomo e especfico da administrao pblica. O nascimento do direito
administrativo ocorre apenas quando a atividade administrativa e a organizao
administrativa do Estado passam a ser exigveis pelos particulares (cidados,
cives e no mais subditi), por serem juridicamente vinculantes, o que ocorre
apenas com o advento do Estado Constitucional, consagrador dos princpios da
separao dos poderes e da supremacia da lei como fonte expressiva da
soberania popular e dos interesses da coletividade. Essas condies so de
conquista paulatina, percorrendo todo o sculo XIX. O direito administrativo
emerge do iderio da revoluo francesa (1789), mas adquire consistncia
apenas ao longo do sculo XIX. usual entre os autores a identificao da lei
francesa de 28 pluviose do ano VIII (1800) como marco de nascimento do
direito administrativo, por haver esse diploma conferido administrao
francesa "uma organizao juridicamente garantida e exteriormente
obrigatria"18. A primeira ctedra de direito administrativo de 1817, na
Universidade de Paris, sob a regncia de DE GERANDO. No Brasil, a disciplina
foi cultivada a partir de 1851, quando criada a cadeira de direito
administrativo pelo Decreto 608, de 16.8.1851. Em 1857, surge o primeiro livro
brasileiro de direito administrativo, escrito por VICENTE PEREIRA DO REGO,
professor da Academia de Direito do Recife.
Essa relativa juventude do direito administrativo (um sculo e meio de
existncia), explica que seja um direito considerado em formao, ou imaturo,
com diversas noes ainda carentes de ordenao sistemtica e com reas ou

17 MASSIMO SERVERO GIANNINI, Premisas sociolgicas e histricas del Derecho
administrativo, Trad. Buena de Alcazr e J .M. Garca Madaria. Madrid, Instituto Nacional de
Administracin Publica, 1980, p. 9 e segs.
18 Zanobini, apud ODETE MEDAUAR, O Direito Administrativo em Evoluo, So Paulo, Ed.
Revista dos Tribunais, 1992, p. 10.


13
setores inteiros ainda por explorar.
tambm um direito no codificado, no sentido de no contar com uma
ordenao legislativa unitria, facilmente reconhecida, consubstanciada num
texto nico, veiculadora dos seus institutos principais. certo que j contamos
com cdigos administrativos parciais (Cdigo de guas, Cdigo de Minerao,
Cdigo Florestal etc.). Mas falta uma codificao abrangente, articulada, dos
institutos centrais do direito administrativo. Hoje, porm, a tese da codificao
do direito administrativo, ao menos limitada parte geral do direito
administrativo, encontra um nmero cada vez maior de adeptos, tendo se
refletido j na recente lei sobre normas gerais de processo administrativo da
Unio (Lei n. 9.784, de 29.01.1999). A ausncia de uma ordenao sistemtica
geral unitria, sem dvida, dificulta o estudo da disciplina, ampliando ainda
mais a relevncia da pesquisa sobre os princpios comuns e juridicamente
obrigatrios nos distintos setores da atividade administrativa do Estado ou de
seus delegados.
Esse carter fragmentrio da disciplina do direito administrativo tem
contribudo tambm para que se lhe reconhea a condio de direito em
constante mutao, dinmico por excelncia. Esse dinamismo tem origem na
extenso do direito administrativo, que acompanhou a ampliao do papel do
Estado nas sociedades ps-industriais e tambm na necessidade de
permanentemente ajustar a ao do Estado a novas demandas comunitrias.
Esse dinamismo explica ainda a necessidade de contnua renovao da
dogmtica do direito administrativo, com reviso constante de dogmas e
conceitos.
O direito administrativo tambm considerado direito extenso por tratar
dos mais variados aspectos da atividade administrativa do Estado, bem como
direito comum, no sentido de ser o direito normal, rotineiro, constante da
atividade administrativa do Estado. Essa extenso tem feito surgir, ao longo do
tempo, fragmentaes e especializaes do direito administrativo (direito
ambiental, direito urbanstico, etc.), permanecendo o direito administrativo
como ordem jurdica geral subsidiria desses ramos especficos do direito
pblico.
tambm universalmente reconhecido ao direito administrativo a
condio de direito amplamente influenciado pela jurisprudncia e, entre ns,
com grande vigor, tambm pela doutrina. Essa fato encontra explicao
histrica e explicao pragmtica. Historicamente, diversas noes capitais do
direito administrativo tiveram origem mediante revelao jurisprudencial e no
por via legislativa. Em especial, destaca-se a atuao do Conselho de Estado
Francs, para muitos o verdadeiro criador do direito administrativo moderno.19
Em termos pragmticos, a extenso incalculvel das normas administrativas
(leis, regulamentos e demais atos normativos) e a complexidade e juventude
desse ramo do direito, importaram num alargamento da atividade

19 LAFAYETTE POND, Estudos de Direito Administrativo, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1995,
p. 11 e segs..


14
jurisprudencial e doutrinria, visvel neste ramo do direito especialmente
quando, ante casos e conflitos a qualificar e a decidir, busca-se ordenar,
sistematizar e compreender em grandes linhas a disciplina administrativa do
Estado, descobrindo e concretizando princpios, com oferecimento de solues
criativas que muitas vezes antecipam construes explcitas do legislador. No
Brasil, essa tarefa desbravadora tem sido cumprida sobretudo pela doutrina.
Esse fato torna difcil e fascinante a investigao, o ensino e o aprendizado do
direito administrativo.

8. TEMAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A larga abrangncia do direito administrativo, como direito pblico
comum da funo administrativa do Estado, revela-se tambm pela simples
identificao dos temas fundamentais do direito administrativo.
impossvel qualquer arrolamento definitivo ou permanente de temas,
mas, sem dvida, parece possvel identificar certas constantes temticas no
direito administrativo, decorrentes do seu papel duplo de ordenador da
atividade administrativa do Estado e garante dos direitos do cidado.
Em especial, podem ser destacados os dez temas seguintes:
a) princpios ordenadores do regime jurdico prprio da administrao
pblica;
b) organizao administrativa;
c) formas de expresso da funo administrativa (p. ex., atos
administrativo, contratos administrativos);
d) processo administrativo;
e) controle administrativo;
f) limitaes administrativas aos particulares e formas de interveno
administrativas na economia;
g) garantias dos administrados;
h) bens pblicos;
i) formas de delegao da atividade administrativa pblica;
j) responsabilidade da Administrao Pblica.
Esses temas podem ainda ser desdobrados em diversos outros, bem
como ser aglutinados ou restringidos, conforme o ordenamento jurdico e a fase
de desenvolvimento da atividade do Estado.


15
So elementos significativos, no entanto, da extenso, da importncia e
do dinamismo desse ramo do direito, que diz de perto no apenas sobre a
satisfao dos interesses concretos mais amplos da coletividade, mas com o
prprio estatuto da cidadania administrativa do brasileiro, condensando, talvez
como nenhum outro campo do direito, a tenso permanente entre autoridade e
liberdade.
No direito administrativo, as garantias de liberdade e os predicados de
autoridade no esto dispostos em termos meramente estruturais ou
arquitetnicos, como predominante no direito constitucional, mas definidos
em termos concretos, operativos, funcionais, harmonizando-se com dificuldade
e de forma instvel. O resultado final dessa dialtica dado pela democracia,
entendida como o regime poltico que institucionaliza o risco, admitindo
avanos e retrocessos, em sntese provisria resultante da luta poltica em
cada momento histrico, nunca pela simples generosidade dos governantes de
planto. (Notas de aula, Salvador, 15 de maro de 1999).



Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em
peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

MODESTO, Paolo. Notas De Introduo Ao Direito Administrativo. Revista Eletrnica de
Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 9,
janeiro/fevereiro/maro, 2007. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observaes:

1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.
2) A REDE - Revista Eletrnica de Direito do Estado - possui registro de Nmero
Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial
Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados
acadmicas: ISSN 1981-187X
3) Envie artigos, ensaios e contribuio para a Revista Eletrnica de Direito do Estado,
acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br
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do ttulo do trabalho e da qualificao do autor, constando na qualificao a instituio
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