TEORA DE LA LEGISLACIN Algunos planteamientos generales Rodrigo Pineda Garfias Introduccin En esta presentacin pretendo exponer algunas consideraciones

relativas a la Teora de la Legislacin, sus antecedentes histricos y su relevancia para el mundo poltico legislativo, !urdico y acad"mico vinculado a los estudios del #erecho$ o$o$o Las investigaciones relativas a la forma en %ue se legisla, a las condiciones de legitimidad, calidad y eficacia de las leyes, no han alcan&ado en el 'm(ito de la Teora del #erecho la profundidad y la sistemati&acin %ue se re%uiere$ Asistimos a una grave carencia de estudios so(re la legislacin en las Escuelas de #erecho) y en la Teora del #erecho * +$ ,ientras m's im(uido se encuentra el pensamiento !urdico de una -Teora Pura del #erecho., m's difcil se torna la tarea de anali&ar y reflexionar so(re a%uellas materias %ue se han eti%uetado como propias del 'm(ito de la -Poltica Legislativa.$ Tal actitud trae apare!ado una carencia de marcos tericos y pr'cticos %ue nos permitan su(sanar los pro(lemas %ue afectan a la legislacin$ Es induda(le %ue las leyes y las normas !urdicas %ue regulan la convivencia de los su!etos en /ociedad inciden 0positiva o negativamente en el
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Laporta, Francisco1 -Teora y Realidad de la Legislacin1 2na 3ntroduccin General., p'gina 45 del li(ro -La Proliferacin Legislativa1 2n desafo para el Estado de #erecho., editorial Thomson 6ivitas 7,adrid, *889: expresa, refiri"ndose a la situacin Europea, %ue - hace ya cincuenta aos Charles Eisenmann, desarrollando un encargo de la UNESCO, abordaba los problemas de la enseanza del derecho en Europa y mencionaba entre las necesidades de esa enseanza el anlisis refle i!o sobre los problemas de la legislaci"n# Eisenmann postulaba $ue la legislaci"n tendr%a $ue dar lugar en el plano del conocimiento a una teor%a de la pol%tica legislati!a y a una teor%a de la t&cnica legislati!a, pertenecientes ambas a la ciencia del derecho y $ue como tales deber%an ser contempladas en las 'acultades de (erecho# No necesito decir $ue no se le ha hecho el menor caso .$ Agregar" %ue en el caso de 6hile, tal situacin se repite y es a;n m's grave$ * -La Teora General del #erecho, a%uella %ue reflexiona so(re el derecho como tal, so(re la autoridad !urdica, so(re la o(ligacin !urdica, so(re el Estado de #erecho, se ha ocupado poco de la composicin de los Parlamentos, de la autoridad de la legislacin o de cmo de(e interpretarse una ley de manera respetuosa con dicha autoridad.1 Roberto Gar are!!a " #os$ Luis %art&' -La <ilosofa del #erecho de =eremy >aldron1 6onvivir entre #esacuerdos., p'gina ??, estudio preliminar a la edicin espa@ola de (#erecho y desacuerdos.1 =eremy >aldron, editorial ,arcial Pons 7,adrid, *88A:$ + #ere)" *a!dron nos recuerda %ue hay una larga tradicin de teor%a normati!a de la legislaci"n en la filosofa poltica pero muy pocos tra(a!os filosficos relativos a los Parlamentos 73(d$ nota *, p'gina +8:$

progreso de un pas y en las mayores o menores condiciones de li(ertad, !usticia y seguridad de %ue pueden go&ar los individuos %ue ha(itan en un Estado$ La deficiente configuracin de esas normas 0en especial de las leyes crea innumera(les pro(lemas %ue es necesario prevenir con el fin de evitar los costes polticos, sociales y econmicos %ue de ella derivan Es sorprendente %ue siendo tan evidente lo anterior, el mundo de los estudios !urdicos haya prestado tan poca importancia a la formacin acad"mica y pr'ctica en los temas legislativos$ En general, en los estudios tradicionales del #erecho 0lo %ue conocemos como dogm'tica !urdica la ley es un dogma, una regla %ue ha ela(orado el legislador, respecto de la cual slo corresponde conocer su contenido e interpretar adecuadamente su sentido y alcance$ Bo existen estudios sistem'ticos y aca(ados so(re el proceso de creacin de las normas, la forma en %ue ellas se redactan, como se incorporan al ordenamiento !urdico, su legitimidad y eficacia$ Bo se puede pedir %ue esa tarea sea reali&ada por los parlamentarios$ Cuien algo cono&ca el %uehacer legislativo sa(e %ue las urgencias polticas a las %ue est'n sometidos, les impiden, en la mayora de los casos, examinar en profundidad estas materias$ Afecta tam(i"n el estudio de estos asuntos la concepcin -puramente instrumental. de las leyes$ Es induda(le %ue para muchos ellas son simples mecanismos %ue est'n al servicio del poder y, por lo tanto, se pueden armar y desarmar de la manera %ue resulte m's efica& a sus o(!etivos polticos$ Es incuestiona(le %ue las leyes son instrumentos de go(ierno, la dificultad es construir (uen instrumento de go(ierno$ Para ello no es suficiente la pura voluntad poltica$ Cuienes conce(imos a las leyes como reglas de accin o de fin %ue, (ien configuradas, pueden contri(uir significativamente a la li(ertad, la !usticia, y la pa& social, consideramos importante dedicar tiempo y esfuer&o a su(sanar o corregir los defectos %ue da@an su calidad$ Promovemos, por lo tanto, la idea de %ue en los programas de formacin de los a(ogados %ue implementan las Escuelas de #erecho, se de(en incluir elementos significativos de Teora de la Legislacin$ I+, -rob!e)as Le is!ati.os " Teor&a de !a Le is!acin 6u'les son los pro(lemas m's significativos %ue o(servamos al anali&ar el ordenamiento legislativo$ Los estudios %ue se han reali&ado en esta materia han identificado, como los m's relevantes a los siguientes1 La proliferacin o inflacin normativa, antinomias, redundancias, estratificaciones, a(rogaciones innominadas, faltas de mnima coordinacin normativa 9, inorg'nica regulacin del 'reas del %uehacer !urdico, hipostenia legislativa 7un marcado d"ficit en los grados de eficacia de las normas, lo %ue trae apare!ado un de(ilitamiento y desconfian&a respecto a la legislacin como marco de solucin de los conflictos
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Oe!c/ers, Os.a!do1 -El contenido esencial de la T"cnica Legislativa 0, p'gina *, en la -T"cnica Legislativa ante la ela(oracin de la Ley., editado por el 6entro de Estudios y Asistencia Legislativa de la 2niversidad 6atlica de Dalparaso 7Dalparaso, )EE4:$

socialesA: y ausencia de un marco "tico !ustificatorio de su o(ligatoriedad$ #ichos males generan graves pro(lemas legislativos y pr'cticos %ue de(ilitan la autoridad de la ley, per!udicando, adem's, la la(or de %uienes son llamados a interpretar y aplicar dichas normas, como tam(i"n a los ciudadanos destinatarios de las leyes$ En el 'm(ito de la doctrina espa@ola, Atien&a y 6alsamiglia han sugerido, ya hace algunos a@os, reavivar una Teora de la Legislacin %ue estudie sistem'ticamente dichos pro(lemas y han propuesto modelos para dotar a las normas y, en especial a las leyes, de un mayor est'ndar de calidad o nivel ('sico de racionalidad5, en los siguientes 'm(itos1 12 co)unicati.o o !in 3&stico4 52 6ur&dico,7or)a! 7aspectos en %ue la t"cnica legislativa tendra un papel destacado:4 82 pra )9tico4 :2 te!eo! ico, " ;2 $tico , o(!etivos %ue, adem's, de(eran ser alcan&ados de manera eficiente$ II+,Teor&a de !a Le is!acin " con7!icto po!&tico Es ha(itual %ue cuando en una comunidad se plantea un pro(lema en %ue est' comprometido el inter"s colectivo, o(servemos desacuerdos no slo respecto a la me!or solucin, sino %ue tam(i"n en relacin con la forma en %ue ella de(e alcan&arse$ Esta es una realidad propia del %uehacer social y en particular de la poltica$ 6omo se@ala =eremy >aldron -/omos una multitud, y tenemos desacuerdo so(re la !usticiaF$Tenemos desacuerdos so(re lo %ue nos de(emos los unos a los otros en t"rminos de tolerancia, indulgencia, respeto, cooperacin y ayuda mutua$.G La <ilosofa y Htica Poltica y posteriormente la 6iencia Poltica y la /ociologa Poltica han procurado descri(ir este fenmeno, han ela(orado teoras para explicar las ra&ones del conflicto social y han sugerido algunas vas para alcan&ar una convivencia pacfica y !usta$ Iemos asistido a siglos de de(ates, luchas y no pocas muertes para %ue parte importante de la humanidad haya alcan&ado progresivamente la certe&a de %ue es preferi(le -contar las ca(e&as %ue cortarlas., cada ve& %ue de(emos adoptar una decisin so(re un asunto de inter"s colectivo$ La configuracin del denominado Estado #emocr'tico de #erecho es la consagracin normativa e institucional de este proceso$ /u construccin supuso instituir derechos y garantas, esta(lecer lmites al e!ercicio del poder poltico, regular la eleccin democr'tica de las autoridades gu(ernativas y legislativas, definir sus responsa(ilidades y los mecanismos para hacerlas efectivas$ Es evidente %ue el #erecho y las instituciones por "l creadas son un instrumento privilegiado al cual se ha acudido para reali&ar dicha
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-$re< Lu=o, Antonio Enri>ue1 -El des(ordamiento de las fuentes del derecho., citado por <rancisco Laporta, 3(d$ nota ), p'gina 54$ 5 Ca!sa)i !ia, A!bert1 -6iencia =urdica, El #erecho y la =usticia., en Enciclopedia 3(eroamericana de <ilosofa BJ )), editorial Trotta, 7,adrid, )EE5: y Atien<a, %anue!1 -6ontri(ucin a una Teora de la Legislacin., p'ginas *G y *4, 6uadernos 6ivitas, editorial 6ivitas 7,adrid, )EEG:$ G *a!dron, #ere)"1 3(d$ nota *, p'gina 4$

construccin$ La conexin entre #erecho y Poltica es innega(le4$ Es por ello %ue afirmamos %ue el #erecho ha sido el lengua!e del Poder, de lo cual se deduce la innega(le importancia %ue tiene determinar cmo se constituye el poder poltico legtimo, %u" instituciones lo expresar'n, cmo se crean las leyes por las %ue nos regiremos y cu'l es el contenido ptimo de "stas en un momento histrico determinado$ #e esta manera, los estudios %ue se refieren a la Ley y su autoridad, as como la configuracin de los Parlamentos, ad%uieren una relevancia fundamental, no slo desde el punto de vista de la Teora Poltica sino %ue tam(i"n desde la Teora del #erecho$

III+, Antecedentes ?istricos de !a Teor&a de !a Le is!acin /i examinamos, aun%ue sea de manera sucinta, algunos antecedentes de la historia europea continental, compro(aremos %ue han existido diversas etapas en %ue la preocupacin por el %uehacer legislativo ha resultado m's evidente$ Expondr", a continuacin, algunas de estas fases$ 8+1$ /i (ien es conocido %ue desde el comien&o de la reflexin filosfica occidental, tanto PlatnE como Aristteles)8, ya manifestaron inter"s por las leyes y las funciones del legislador, las races modernas de los estudios so(re la legislacin y las t"cnicas para me!orarla, slo aparecieron en las postrimeras de los Estados A(solutos y ad%uirieron gran importancia a partir de la Revolucin <rancesa$ /eg;n nos recuerda ,ario G$ Losano, los !uristas del a(solutismo fueron los primeros %ue intentaron crear un nuevo sa(er %ue pusiera -orden en la legislacin de la monar%ua a(soluta. ))$ En efecto, ya en el siglo ?D333, en Alemania, se escri(ieron y pu(licaron las primeras o(ras dedicadas a considerar lo %ue en la "poca se denomin -Prudencia Legislatoria.$ En )G8*, se dictan, en la 2niversidad Alemana de Ialle, los primeros cursos universitarios so(re legislacin, a cargo del !urista 6hristian Thomasius, %uien ya ha(a pu(licado previamente su li(ro -Lectiones de Prudentia Legislatoria.)*$ Este nuevo sa(er encontra(a su !ustificacin en la necesidad de hacer frente a los pro(lemas %ue genera(a la aplicacin de las normas dictadas por el Poder Regio$ 2n pensador como Alexis de Toc%ueville, en su o(ra -LK Ancien R"gime et la R"volution., nos descri(e las dificultades y pro(lemas %ue afecta(an a las leyes en la Administracin A(solutista$ Al respecto, indica(a %ue -aun%ue la Ley no cam(iase, la manera de aplicarla varia(a todos los das.,
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Nino, Car!os Santia o1 #erecho, ,oral y Poltica 7Editorial Ariel, )EE9: -!atn1 #i'logo -Las Leyes. 7Editorial Gredos, )EEE:$ )8 Aristte!es1 -Poltica. y -Retrica. 7Editorial Gredos, *889,*88A:$ )) Losano %ario G$1 -Las T"cnicas Legislativas, de la -Prudentia Legislatoria. a la 3nform'tica., p'gina )G9, en el li(ro -La Proliferacin Legislativa1 2n #esafo para el Estado de #erecho., 6olegio Li(re de Em"ritos, editorial Thomson 6ivitas 7,adrid *889:$ )* $ Losano, %ario G$ 3(d$ nota anterior, p'gina )G5$

y agrega(a %ue -cuando no se ha visto la Administracin del Antiguo R"gimen tra(a!ando, leyendo los documentos secretos %ue ha de!ado, no se podra imaginar el desprecio en %ue la Ley termin por caer en el espritu mismo de los llamados a su aplicacin$ Bo se encuentran apenas decisiones del 6onse!o %ue no recuerden Leyes anteriores, a menudo de fecha reciente, %ue han sido dictadas pero no e!ecutadas$ Bo hay, en efecto, edictos, declaracin del rey, cartas patentes solemnemente registradas %ue no sufran en la pr'ctica mil temperamentos$ /e ve por las cartas de los 6ontroladores Generales y de los 3ntendentes %ue el Go(ierno permite sin cesar hacer excepcin de un modo distinto a lo %ue "l mismo ordena$ Rompe raramente la Ley, pero cada da la hace plegarse dulcemente en todos los sentidos, siguiendo los casos particulares y para o(tener la mayor facilidad en los asuntosF$Cuien %uiera !u&gar el Go(ierno de ese tiempo por la recopilacin de sus leyes caera en los errores m's ridculos$.)+ Los pro(lemas vinculados con la creacin y aplicacin de las leyes se convertir'n en un asunto de importancia a partir de mediados del siglo ?D333, especialmente por influencia del -LK Esprit des Lois., insigne o(ra del (arn de ,ostes%uieu 7)G94:$ En efecto, el propsito de ,ontes%uieu no se limita(a a una pura descripcin de las condicionantes de las decisiones legislativas 7clima, ritos, costum(res y religin: sino %ue pretenda orientar al legislador$ Al respecto, afirma(a1 -Si pudiera hacer $ue $uienes gobiernan, aumentasen sus conocimientos sobre lo $ue deben prescribir y $ue $uienes obedecen hallaran un placer nue!o en obedecer, me sentir%a el hombre ms feliz entre los mortales)*+. Es por ello %ue, en dicha o(ra, se hi&o eco de las denuncias so(re la oscuridad e imprecisin de las leyes y avan& en un cat'logo sistemati&ado de criterios para la redaccin de los textos legales$ El li(ro ??3? o (e la mani,re de composer les lois constituye un claro antecedente del moderno legal drafting)A anglosa!n$ El arte de la legislacin en ,ontes%uieu no pretenda slo ense@ar a hacer leyes t"cnicas y formalmente perfectasL trata(a de hacer (uenas leyes, ra&n por la %ue su o(ra se convirti en el canon del arte de la legislacin de la 3lustracin$)5 La influencia de ,ontes%uieu fue nota(le$ Go(ernantes como <ederico 33 de Prusia, penalistas como Meccara en 3talia, y los enciclopedistas en <rancia, tuvieron en cuenta sus planteamientos$ A lo largo de la ilustracin se fue ela(orando, pues, !unto a la tendencia codificadora, un canon de legislar %ue fue enri%uecido por las o(ras de 6ondorcet)G y Rousseau$)4 La nocin de %u" es la Ley, y cu'l es su propsito, se alterar' nota(lemente con la cada de los regmenes a(solutistas$
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A!e@is de Toc>ue.i!!e1 -LK Ancien R"gime et la R"volution., citado por Eduardo Garca de Enterra1 La Lengua de los #erechos 7La formacin del #erecho P;(lico Europeo tras la Revolucin <rancesa:, p'gina ))5, Alian&a editorial 7,adrid, )EEE:$ )9 %ontes>uieu1 LK Esprit des Lois. Pr"face, citado por Dirgilio Napatero1 El Arte 3lustrado de Legislar, p'gina ???, 7prlogo de la o(ra -Bomografa o el arte de redactar leyes. de =eremy Mentham:, editado por el 6entro de Estudios Polticos y 6onstitucionales 7,adrid, *888:$ )A Aapatero, Bir i!io1 -El Arte 3lustrado de Legislar., p'gina ???333, 7prlogo de la o(ra -Bomografa o el arte de redactar leyes. de =eremy Mentham:, editado por el 6entro de Estudios Polticos y 6onstitucionales 7,adrid, *888:$ )5 3(d$ nota anterior, p'gina ???D$ )G Der -O(servaciones de 6ondorcet so(re el Li(ro ??3? del Espritu de las Leyes., citado por Dirgilio Napatero, 3(d$ nota )9, p'gina ???D33$ )4 Rousseau, #ean #ac>ues1 -El 6ontrato /ocial.Editorial /arpe 7,adrid, )E4+:$

#esde luego, la ley como forma de produccin del #erecho ha sido conocida en todas las "pocas, sin em(argo, a partir de la Revolucin <rancesa ella ad%uiere una importancia fundamental pues se transforma en un instrumento mediante el cual se puede garanti&ar la li(ertad$ En este sentido, Eduardo Garca de Enterra nos recuerda %ue -lo %ue hace de la Ley el gran descu(rimiento t"cnico de la Revolucin no es slo su car'cter de expresin de la voluntad general y, por tanto, su condicin de instrumento imprescindi(le para legitimar el e!ercicio de cual%uier autoridad p;(lica, una ve& %ue "sta se ha residenciado en la Bacin, sino su casi m'gica articulacin con la li(ertad$ La Ley es, en efecto, un producto de la li(ertad de los ciudadanos, %ue se re;nen por s o por sus representantes, para decidir formar una Ley y determinar sus reglas, pero es, adem's, y sorprendentemente, si se siguen las pautas de(idas, un fascinante producto cuyo contenido se resuelve, precisamente, en li(ertad. )E$ Es en este contexto %ue la ley pasa a ocupar un lugar central del sistema poltico y !urdico li(eral$ Al respecto, Dirgilio Napatero nos recuerda %ue el -/iglo de las Luces, fue tam(i"n el siglo de las leyes$ /e crea en la ley como instrumento de control y direccin social$ P se vea, adem's, en a%u"lla la garanta de la li(ertad$ La 3lustracin, tal ve& como ninguna otra "poca, conoci la pasin por las leyesL una pasin %ue llev a los revolucionarios franceses a constituir en la antigua capilla de /anta ,ara del (arrio de /aint Antoine, el 6lu( de los Bomfilos, el clu( de los apasionados por la ley, %ue era tam(i"n como decir de los amantes del Parlamento$ A%uella nomofilia ilustrada supona tanto confian&a en el legislador como recelo hacia los !ueces y lo %ue hoy llamaramos <ilosofa del #erecho termin por expresar este clima intelectual convirti"ndose, en (uena parte, en filosofa de la legislacin, en reflexin so(re el me!or m"todo para hacer (uenas leyesL en suma, en arte de legislar$.*8 6orresponde, asimismo, a esta "poca el desarrollo de la doctrina de la superacin del derecho romano a favor de la codificacin, situacin %ue se ver' refle!ada en la dictacin del 6digo 6ivil Bapolenico en )489 y el 6digo 6ivil Austriaco de )4))$ 8+5$ Luego de la entrada en vigor de dichos cuerpos legales, se inicia la segunda etapa del inter"s de los !uristas por la legislacin$ Es la "poca de las grandes codificaciones, en la %ue nuevamente se reali&an estudios sistem'ticos relativos a las t"cnicas legislativas$ En este punto, resalta ,ario G$ Losano %ue -con frecuencia los autores de o(ras so(re estas t"cnicas fueron precisamente los !uristas %ue se ha(an formado con la ela(oracin de los cdigosL es decir, 6uristas !e is!adores " no ap!icadores de! derec?o$.*) En este perodo de oro de las t"cnicas legislativas, supondr' la participacin de !uristas dogm'ticos alemanes, franceses y sui&os** y culminar'
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Garc&a de Enterr&a, Eduardo1 -La Lengua de los #erechos 7La formacin del #erecho P;(lico Europeo tras la Revolucin <rancesa:., p'ginas ))9 y ))A, Alian&a editorial 7,adrid, )EEE:$ *8 Aapatero, Bir i!io1 -El Arte 3lustrado de Legislar., p'gina ?D33, 7prlogo de la o(ra -Bomografa o el arte de redactar leyes. de =eremy Mentham:, editado por el 6entro de Estudios Polticos y 6onstitucionales 7,adrid, *888:$ *) $Losano, %ario G1 3(d$ nota )), p'gina )55$ ** Losano, %ario G$1 3(d$ nota )) 7 cita como e!emplos a los civilistas alemanes Qohler, Iedeman, Don ,ayer, Nitelmann, a los penalistas >ach, Tesar, Meling, al padre del 6digo 6ivil /ui&o Eugen Iu(er y tam(i"n el de(ate so(re la codificacin %ue se presenta entre von

con la magna o(ra de <rancois G"ny titulada -La techni%ue l"gislative dans la codification civile moderne.*+, o(ra %ue inicia en )E)9 y concluye en )E*9$ 8+8$ En el perodo %ue va desde )E+8 hasta )EA8 las t"cnicas legislativas no go&aron de particular fortuna, en particular por el desprecio %ue las dictaduras fascistas sentan por los presupuestos de las democracias representativas y las formas parlamentarias de Estado$ El tema de la t"cnica legislativa volver' a despertar el inter"s de los !uristas entre los a@os )E58 y )E48, en concomitancia con las discusiones so(re la -avalancha de informacin. y so(re la -inflacin legislativa., por lo %ue se ha llegado a afirmar %ue -%ui&'s sea "ste el tercer perodo 'ureo de las t"cnicas legislativas.*9 #emostracin de este nuevo inter"s por la t"cnica legislativa en el 'm(ito continental ha sido, seg;n lo destaca ,i%uel ,artins 6asal, una renovada preocupacin por su estudio y aplicacin$ En efecto, los primeros aportes tericos y directrices pr'cticas %ue dieron origen a los primeros manuales de t"cnica legislativa, surgieron, en la d"cada de los a@os G8 del siglo pasado, especialmente en los 'm(itos alem'n, austriaco y sui&o$ Posteriormente, durante la d"cada de los a@os 48 y a comien&o de los a@os E8, tal inter"s se expres en la ela(oracin de directrices en diversos pases, tales como1 M"lgica 7)E4*:L 3talia 7)E45:, Portugal 7)E4E:L Pases Ma!os 7)EE* )EEA:, y <rancia 7)EE+:$ Esta preocupacin tam(i"n se manifest en Espa@a con la creacin, en )E49, del Grupo de Estudios de T"cnica Legislativa 7GRETEL: y posteriormente con la ela(oracin de las directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de ley, las %ue se encuentran vigentes desde )EE)$*A /o(re las ra&ones del auge de estos estudios, ,anuel Atien&a Rodrgue& ha expresado %ue pro(a(lemente se explica por -la crisis actual del #erecho %ue corre paralela e indisolu(lemente unida a la del Estado del MienestarL ca(ra decir incluso %ue la t"cnica legislativa surge de la necesidad de dar una respuesta pr'ctica a la crisis$.*5 IB+,Necesidad de una Teor&a de !a Le is!acin El progreso de la t"cnica legislativa no ha ido acompa@ado de un desarrollo profundo y extendido de estudios y reflexiones so(re Teora de la Legislacin$ Bo la encontramos en la formacin de los a(ogados ni ha constituido una fuente de preocupacin para gran parte de los filsofos del #erecho$

/avigny y Thi(aut: *+ Losano, %ario G$1 3(d$ nota )), p'gina )55$ *9 %ario G+Losano1 3(d$ nota )), p'gina )5G *A %i>ue!s %artin Casa!s1 -La Estructura M'sica de un ,anual Espa@ol de T"cnica Legislativa., p'gina *99, en el li(ro -La Proliferacin Legislativa1 2n #esafo para el Estado de #erecho., 6olegio Li(re de Em"ritos, editorial Thomson 6ivitas 7,adrid *889:$ D"ase, tam(i"n, /antaolalla Lpe&, <ernando1 -T"cnica Bormativa en la 2nin Europea.$/ecretara General del /enado7,adrid, *884:$ *5 Atien<a Rodri ue<, %anue!1 -6ontri(ucin a una Teora de la Legislacin., p'gina *A, 6uadernos de 6ivitas 7,adrid,)EEG:

Para explicar esta situacin, y en especial, su ausencia dentro de la Teora de la Argumentacin =urdica, espacio en %ue de(iera tener un lugar privilegiado, ,anuel Atien&a ha planteado %ue hay ra&ones de orden terico y otras de car'cter pr'ctico$*G Respecto de las primeras, ha manifestado %ue -la teora del #erecho de los siglos ?3? y ?? ha girado esencialmente en torno a la descripcin, el an'lisis conceptual, la sistemati&acin y 7aun%ue veladamente: el desarrollo del #erecho a partir de su produccin legislativa 7o, en una medida mayor o menor seg;n el sistema !urdico de %ue se trate1 !udicial:. y agrega %ue no ha existido sino hasta fecha muy reciente, una Teora de la Legislacin$*4 #entro de las ra&ones de car'cter terico, Al(ert 6alsamiglia nos ense@ %ue en el pensamiento !urdico se introdu!o, siguiendo a Austin, una clara y completa separacin entre lo %ue se denomin ciencia de la legislacin y !urisprudencia*E$ Al respecto, indica(a %ue la !urisprudencia general constituye la parte conceptual de la ciencia general del derecho y slo se ocupa de c)o es e! derec?o 7en el modelo austiniano la !urisprudencia de(e mantenerse separada de la filosofa, de la poltica y de cual%uier otra ciencia social:$+8 Esta idea fue defendida por Ians Qelsen, %uien propugn una clara separacin entre dichos 'm(itos$ El gran !urista austriaco afirma(a %ue si la Teora Pura del #erecho desea -mantenerse como teora, y limitarse a conocer ;nica y exclusivamente su o(!eto$ Procura determinar %u" es y cmo se forma el derecho, sin pre untarse c)o deber&a ser o c)o deber&a 7or)arse+ Es una ciencia de! derec?o " no una po!&tica 6ur&dica.+) Asimismo, para el Realismo =urdico la produccin del #erecho ha sido considerada como una tarea poltica %ue cae fuera del campo de estudio de la ciencia !urdica, tanto as %ue las grandes escuelas de derecho
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Atien<a Rodri ue<, %anue!1 -Argumentacin y Legislacin., p'gina E8, en -La Proliferacin Legislativa1 2n #esafo para el Estado de #erecho., editorial Thomson 6ivitas 7,adrid, *889:$ *4 Atien<a Rodri ue<, %anue!1 3(d nota anterior, p'gina E8, en -La Proliferacin Legislativa1 2n #esafo para el Estado de #erecho., editorial Thomson 6ivitas 7,adrid, *889:$ *E -La escisin entre la ciencia de la legislacin y la !urisprudencia ha sido esta(lecida de tal forma %ue los filsofos se han ocupado de la primera y los !uristas, de la segunda$ Bo se propone un puente de comunicacin entre c)o debe ser e! derec?o " c)o es e! derec?o $ El paradigma austiniano de separacin ha ocupado un lugar muy importante en la conceptuali&acin de la ciencia !urdica contempor'nea$ La !urisprudencia y la dogm'tica continental se han desarrollado durante el siglo ?3? y ?? de una forma extraordinaria, hasta llegar a ser la ciencia !urdica por excelencia. 7 Ca!sa)i !ia, A!bert' Ciencia #ur&dica, E! Derec?o " !a #usticia, Encic!opedia Iberoa)ericana de Fi!oso7&a NC 11, editoria! Trotta, %adrid, 1DDE:$ En un sentido similar, Luc =$>intgens ha se@alado %ue -el legislador no es considerado un actor legal$ ;nicamente un actor poltico$ As, la legislacin es una cuestin de la poltica$ Al separarse el #erecho de su origen poltico, la ela(oracin de la ley no es una materia de teora legal.$ 6onsultar *int ens, Luc #+ (Le isprudencia co)o una nue.a Teor&a de !a Le is!acin0, en Do@a NC 5E, 5FF8$
+8

Ca!sa)i !ia, A!bert1 -6iencia =urdica, El #erecho y la =usticia., en Enciclopedia 3(eroamericana de <ilosofa BJ )), editorial Trotta, ,adrid, )EE5$ +) Ge!sen, Hans1 -Teora Pura del #erecho., p'gina )A, Editorial 2niversitaria de Muenos Aires 7Muenos Aires, )E4+:$

estadounidense se esta(lecieron para formar profesionalmente a !ueces y a(ogados$+* La consecuencia pr'ctica de esta tendencia ha sido el a(andono por parte de los !uristas y los filsofos del derecho de los estudios referidos a la Legislacin y la la(or de los Parlamentos$ A contra corriente de esta actitud doctrinaria encontramos a filsofos del derecho como =eremy >aldron, %uien ha resaltado %ue, como consecuencia de las tendencias dominantes, -las ;nicas estructuras %ue le interesan a los filsofos del derecho contempor'neos son las del ra&onamiento !udicial$ Est'n intoxicados de tri(unales de !usticia y cegados a casi todo lo dem's por los encantos de la !usticia constitucional.$++ A este fenmeno de postergacin de los estudios so(re la Legislacin se refiere >aldron cuando afirma %ue -un sntoma destacado de este fracaso es lo %ue 2nger llama la marginalizaci"n de la legislacin$ En la Teora del #erecho contempor'nea, incluso en el -egal .rocess de Iart y /acRs, %ue pretende orientarse hacia la variedad de formas de creacin de derecho %ue proliferaron como consecuencia del BeS #eal, raramente se da cr"dito a la legislacin en si misma como (ase para el desarrollo y el progreso !urdicos$.+9 Expresivo de lo anterior es la posicin de Ronald #SorRin, %uien en el -3mperio de la =usticia., afirma %ue, por so(re todo, -importa la forma en %ue los !ueces deciden los casosFF$$Las personas pueden ganar o perder m's por el asentimiento de un !ue& %ue por cua!>uier acto enera! de! Con reso o -ar!a)ento$.+A Esta falta de atencin respecto de los estudios so(re la legislacin ha sido se@alada por el destacado !urista espa@ol, <rancisco Laporta, %uien ha indicado %ue en la doctrina se ha producido un -giro hacia el !ue&., (as'ndose en la idea de %ue el -orden legal no es tal orden, sino m's (ien un desorden de tal magnitud %ue las leyes no sirven para facilitar la solucin sino con frecuencia lo %ue hacen es crear el pro(lema.$ Pero a;n aceptando %ue esto sea as 0dice -creo %ue la solucin no puede provenir de a(andonar al legislador a su propio v"rtigo y (uscar una solucin a!ena a "l, sino, por el contrario, de concentrar nuestra atencin so(re "l y ver la forma de operar algunas modificaciones en su actividad normativa para paliar los defectos %ue o(servamos$ 6omo he dicho ya, la literatura contempor'nea so(re la actividad !urisdiccional es inmensa, so(re la !usticia constitucional todava mayor, pero so(re el poder legislativo y su actividad es (astante escasa$ 6reo %ue esa laguna tenemos %ue apresurarnos a llenarla$ P para ello hemos de (uscar nuestras respuestas tratando de me!orar el poder legislativo, no (uscando su sustitucin por otro poder$.+5
+*

Atien<a, %anue!1 -Argumentacin y Legislacin., p'gina E), en -La Proliferacin Legislativa1 2n #esafo para el Estado de #erecho., editorial Thomson 6ivitas 7,adrid, *889:$ ++ *a!dron, #ere)"1 -#erecho y #esacuerdos. 7traduccin de =os" Luis ,art y Agueda Cuiroga:, p'gina )G, Editorial ,arcial Pons 7,adrid, *88A:$ +9 *a!dron, #ere)"1 3(d$ nota anterior, p'gina )5$ +A DIor/in, Rona!d1 -El 3mperio de la =usticia., p'gina )A, Editorial Gedisa 7Marcelona, *88A:$ +5 Laporta, Francisco1 -Teora y Realidad de la Legislacin1 2na 3ntroduccin General., p'gina 4*, en -La Proliferacin Legislativa1 2n #esafo para el Estado de #erecho., editado por Thomson 6ivitas 7,adrid, *889:$

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En este mismo orden de materias, =os" Luis #e& Ripolles nos recuerda %ue esta actitud mental dominante entre los !uristas fue !ustificado por BiRlas Luhmann, cuando afirma %ue, -en la medida en %ue el mantenimiento de la consistencia es una tarea de la !urisdiccin, slo en ella puede (uscarse la racionalidad !urdicaL as se explica por %u" los repetidos intentos de los !uristas por alo!ar la racionalidad del derecho en la actividad legislativa, construyendo una ciencia de la legislacin, siempre han fracasado$.$+G 6oncordante con esta mirada crtica respecto de las posi(ilidades de la racionalidad en el 'm(ito legislativo, han surgido dos actitudes complementarias$ La pri)era, describe e! )a! 7unciona)iento de !os -ar!a)entos " su incapacidad para actuar de!iberati.a)ente ", !a se unda, nie a e! presupuesto de !a raciona!idad de! !e is!ador+ En primer lugar, el ideal originario de un Parlamento, en el %ue mediante una argumentacin sensata, genera normas e interact;a con la opinin p;(lica, se ha convertido en una ilusin$ /e afirma %ue en realidad, los partidos 0 %ue dominan los Parlamentos no son grupos %ue sigan reglas del !uego, sino coaliciones de poder, %ue siguen intereses econmico sociales$ En este sentido, Aulis Aarnio afirma %ue la opinin p;(lica 7pu(licidad: -fuera del Parlamento es manipulada por el Estado y los medios de informacin$ En esta pu(licidad, ya no se reali&a el ideal de una sana interaccin de opinionesF$$/in em(argo, Qarlo Tuori, (as'ndose en BiRlas Luhmann, se@ala %ue este drama, %ue sigue los procedimientos esta(lecidos 7orden de sancin: conduce a un tipo de confian&a general en el sistema$ Los ciudadanos aceptan pasivamente las soluciones legislativas$ Pa no sopesan racionalmente las diferentes soluciones, tal como lo exiga el ideal originario$ /u aceptacin podra ser descrita como lealtad general frente al sistema$ La acepta(ilidad del derecho y la credi(ilidad de los sistemas est'n (asadas ;nicamente en el cumplimiento de las formas legales por parte de la legislacin$ As, toda disposicin formalmente correcta est' respaldada por la confian&a general en el sistema$ #e esta manera, una gran parte de la legislacin reci(e una aceptacin pasiva$ Pa la mera gran cantidad de normas hace %ue a los ciudadanos les sea imposi(le seguir activamente la la(or legislativa$ 6omo consecuencia de ello, la mayor parte de la legitimidad 7autori&acin, acepta(ilidad: de las leyes se (asa en la confian&a general en el sistema$ /in em(argo, este tipo de legitimidad (asada en la aceptacin pasiva y manipulada, trae apare!ados no pocos pro(lemas$.+4 6reo %ue si esperamos %ue los ciudadanos sean m's %ue simples su!etos %ue se adaptan -ritualmente. al /istema, resulta indispensa(le dentro de los estudios so(re Teora de la Legislacin, %ue ellos se centren en el an'lisis del funcionamiento de las Asam(leas Parlamentarias y su racionalidad$ La racionalidad de las 6'maras representativas no se conseguir' -si estas augustas asam(leas no se someten a ciertas formalidades %ue nos garanticen, en alguna medida, la sa(idura 7sagesse: con las %ue han de proceder en estas operaciones.$ As se pensa(a ya en el siglo ?3?, por lo %ue el arte de legislar de(e proceder a articular todo un con!unto de procedimientos %ue hoy en da englo(aramos en el llamado derecho parlamentario$+E
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D&e< Ripo!!$s, #os$ Luis1 -Presupuestos de un ,odelo Racional de Legislacin Penal., #oxa *88A, p'gina 9E+ +4 Aarnio, Au!is1 -Lo Racional como ra&ona(le., p'ginas +4 y +E, 6entro de Estudios Polticos y 6onstitucionales 7,adrid:$ +E Aapatero, Bir i!io, 3(d$ Bota *8, p'gina L3D$

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La segunda mirada crtica antes mencionada, cuestionar' la hiptesis de la racionalidad del legislador$ /e dir' %ue dicha racionalidad constituye uno de los grandes mitos %ue imperaran en el mundo del derecho$ En este sentido, ,anuel /egura Ortega nos recuerda %ue la T idea de %ue el legislador act;a racionalmente cuando crea las normas !urdicas ha desempe@ado un papel importante desde los inicios del siglo ?3? hasta nuestros das$ Esta presuncin ha cumplido funciones muy diversas pero, pro(a(lemente, la m's destacada ha sido la de proporcionar una !ustificacin a(soluta al ordenamiento !urdico$ /i la actividad del legislador es racional dicha racionalidad de(e trasladarse al producto resultante, esto es, al #erechoT$$$$$Tel principio de la racionalidad del legislado aparece en un momento histrico caracteri&ado por la irrupcin del fenmeno codificador$$$$$$la %uie(ra sucesiva de algunos de los principios %ue ha(an sustentado las concepciones !urdicas dominantes repercutir' directamente en la presuncin de racionalidad %ue hasta entonces ha(a aparecido como incontesta(le$$$$$$el legislador pretende ser racional pero no lo consigue sencillamente por%ue es imposi(le$T98 Esta imposi(ilidad de racionalidad del legislador se de(era a dos causas1 7i: La falta de coherencia del ordenamiento !urdico y a la ausencia de plenitud, y 7ii: por%ue aun%ue mediante el procedimiento se podra garanti&ar una racionalidad formal, de ello no se deduce autom'ticamente una racionalidad material$ En este sentido, el argumento se desarrolla de la siguiente manera1 TLa existencia de estas reglas garanti&an la racionalidad formal de los distintos discursos %ue se producen pero no pueden garanti&ar la racionalidad material$ Esta ;ltima 7racionalidad conforme a valores: slo se reali&a si los distintos su!etos %ue participan en la discusin anteponen los valores defendidos frente a cual%uier otra consideracinT$$$#esde esta perspectiva tampoco el consenso aparece como una manifestacin de racionalidad pues Tsupone, por su propia naturale&a, renuncias por parte de todos los grupos implicados$ A%u slo podra ha(larse de una racionalidad muy d"(il puesto %ue todos los su!etos renuncian parcialmente a sus convicciones y, por tanto, no pueden lograr %ue el contenido de la norma responda plenamente a los valores %ue defienden$ En definitiva, el consenso no puede esta(lecer la racionalidadL cumple otros fines como puede ser, por e!emplo, la legitimacin de determinados actos legislativos o la !ustificacin de la o(ediencia al #erecho, pero no sirve para garanti&ar la racionalidad$T9) #istinto es el enfo%ue de =urgen Ia(ermas, %uien fundamenta la legitimidad de las normas !urdicas en la facti(ilidad -de la racionalidad del proceso legislativo %ue ha llevado a su creacin, proceso %ue configura un discurso poltico !urdico en el %ue est'n presentes contenidos muy diversos1 morales, "tico sociales, compromisos entre intereses y aspectos pragm'ticos$.$9* #esde esta perspectiva se entiende %ue de la deli(eracin puede surgir la racionalidad$ Ia(ermas viene repitiendo esta tesis1 Tla idea de %ue el procedimiento democr'tico del moderno Estado de #erecho e%uivale a la institucionali&acin, (a!o forma y garanta !urdica, de las exigencias de la
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Se ura Orte a, %anue!1 --a /acionalidad 0ur%dica), 7,adrid, Tecnos, )EE4: p *4 G*, Se ura Orte a, %anue!1 3(d$ nota anterior, p 5+$ 9* Aarnio, Au!is1 3(d nota +4$

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ra&n pr'ctica idealmente inmanente a la praxis comunicativa %ue posi(ilita la existencia social$ #e ah %ue las resoluciones democr'ticas vayan avaladas por una presunci"n de racionalidad, resultante de ser el proceder democr'tico refle!o de la racionalidad discursiva$T9+ #esde luego esta racionalidad en parte ya se expresa en numerosos presupuestos del Estado de #erecho %ue favorecen la !usticia en la relacin entre las partes al momento de seleccionar el me!or argumento por el cual nos vamos a regir$ /in em(argo, tam(i"n es cierto %ue esta idea a;n no est' plenamente reali&ada ya %ue supone %ue ciertas condiciones procedimentales %ue todava no han sido reconocidas por el ordenamiento !urdico y especialmente en el procedimiento de generacin de las leyes$ A;n hay mucho espacio para el regateo, para la negociacin en %ue una de las partes simplemente impone su visin a la otra, con lo cual no slo se act;a antidemocr'ticamente sino %ue tam(i"n con la irracionalidad %ue supone el poder estrat"gico$ En virtud de lo anterior, podemos concluir %ue %ueda mucho por hacer para disminuir las irracionalidades presentes en el sistema poltico pero %ue, como lo demuestra la historia constitucional democr'tica moderna, es posi(le avan&ar$ Bo podemos olvidar %ue el %uid de la compresin procedimentalista de la democracia -radica en %ue el procedimiento democr'tico institucionali&a discursos y negociaciones con ayuda de formas de comunicacin %ue, para todas !os resu!tados obtenidos con7or)e a! procedi)iento, ?abr&an de 7undar !a presuncin de raciona!idad+ Badie ha su(rayado esta concepcin de forma m's en"rgica %ue =ohn #eSey1 La regla de mayora, !usto como regla de mayora, es tan tonta como sus crticos dicen %ue es$ Pero nunca es simplemente la regla de la mayoraF$ !os )edios por !os >ue una )a"or&a !!e a a ser una )a"or&a es a>u& !o i)portante 1 debates pre.ios, )odi7icaciones de !os propios puntos de .ista para ?acer 7rente a !as opiniones )inoritariasJ++la necesidad esencial, en otras pala(ras, es la me!ora de los m"todos y condiciones del de(ate, de la discusin y la persuasin$ La poltica deliberativa obtiene su fuerza legitimadora de la estructura discursiva de una formacin de la opinin y la voluntad que slo puede cumplir su funcin sociointengradora gracias a la expectativa de calidad racional de los resultados. De ah que el nivel discursivo del debate pblico constituya la variable ms importante. !! Bo slo para asegurar una mayor democracia sino %ue tam(i"n para evitar todo tipo de irracionalidades$ o$o$o 6onforme a lo anterior, me parece necesario definir dos 'reas de estudio %ue %uedaran en el 'm(ito de la Teora de la Legislacin$ En primer lugar, la organi&acin del Parlamento9A y las condiciones en %ue se reali&a el
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Garc&a A)ado, #uan Antonio1 -a 'ilosof%a del (erecho de 01rgen 2abermas , en la Revista #oxa nJ )+ 7)EE+:, p *A9 7Espa@a, )EE+:$ 99 Haber)as, #3r en1 <acticidad y Dalide&, p +48 +4), editorial Trotta 7,adrid, )EE4:$ 9A Ahora (ien, en este an'lisis no se han de desconocer %ue por antecedentes histricos y sociolgicos, la posicin institucional del Parlamento de un pas en comparacin con el de otro puede variar sustancialmente$ En algunos pases tendr' un papel m's o menos relevante dependiendo de su estructura constitucional, del sistema de partidos %ue impere, de su organi&acin gu(ernamental, del r"gimen electoral, del sistema de reclutamiento de las elites

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de(ate y la argumentacin parlamentaria, y en segundo lugar, los presupuestos %ue incrementan la racionalidad o calidad de la ley$ La primera 'rea re%uiere un tra(a!o mancomunado de expertos en #erecho 6onstitucional, #erecho Parlamentario, en Teora y <ilosofa del #erecho y expertos en Begociacin Poltica$ La segunda, 'rea re%uiere especialistas en T"cnica Legislativa, Teora de la Regulacin, Teora y <ilosofa del #erecho$ Para avan&ar en este segundo 'm(ito, calidad o racionalidad de la ley se re%uieren !uristas con formacin !urdico poltica, %ue cono&can el procedimiento legislativo, %ue en su la(or asesora, sean capaces de dise@ar, redactar leyes, reglamentos y otras normas$ Es decir, capaces de participar activamente en la creacin de nuevos instrumentos !urdicos$ Para e!ecutar dicha la(or, Al(ert 6alsamiglia nos record %ue carecamos de modelos$ P agrega(a %ue -los !uristas con experiencia profesional sa(en intuitivamente cmo se de(e dise@ar un documento !urdico pero carecen de un modelo racionali&ador$ En otras pala(ras1 Bo tienen un es%uema racional de dise@o legislativo., ya %ue se les ha ense@ado %ue su la(or como !urista se inicia donde ha concluido la del legislador$ -La su(ordinacin a la ley supone %ue el !urista no dise@a leyes, sino %ue las aplica o las conoce$ /i ahora nos preguntamos cmo es posi(le %ue no tengamos ideas claras y distintas acerca de cmo se de(e legislar, la respuesta desde la perspectiva de la red conceptual !urdica es sencilla y coherente1 Bo es asunto de los !uristas$ La 6iencia de la Legislacin es el feudo de los polticos o de los filsofos$ Los !uristas no tratan de proponer c)o debe ser e! derec?o sino >ue deben ap!icar K " en su caso describir, e! derec?o ta! " c)o ?a sido estab!ecido por e! !e is!ador+ En el modelo de Estado de #erecho Li(eral la funcin del !urista esta(a claramente
%ue lo componen, del funcionamiento de la oposicin y una varia(le %ue a menudo no se considera en toda su profundidad y %ue se refiere a !os )ecanis)os internos de 7unciona)iento de !as c9)aras par!a)entarias+ El con!unto de factores se@alados en el p'rrafo anterior har'n %ue se configuren distintos tipos de parlamentos$ En algunos casos se estructuran como parlamentos decisorios y en otros casos en simples ratificadores de las decisiones adoptados por el go(ierno$ Estos antecedentes no pueden ser descuidados por el an'lisis terico, ya %ue muchas veces de ellos depender' el %ue se puedan o no construir modelos deli(erativos de democracia$ En este punto resulta interesante constatar %ue limit'ndose a las democracias occidentales, se podran esta(lecer tres modelos de parlamentos1 )$ El siste)a de Estados Lnidos de Nortea)$rica , %ue es el %ue m's se aproxima a los postulados del parlamentarismo cl'sico, en el sentido de %ue el Parlamento en t"rminos relativos ha mantenido un considera(le nivel de independencia y control so(re el proceso legislativo, ante la ausencia de un sistema de partidos disciplinados y donde el parlamentario individual go&a de una posicin de independencia respecto de los la&os %ue la !aula de hierro del partido supone en otros contextosL *$ El siste)a de coa!icin de partidos$ 73talia o la 3D Rep;(lica francesa:$ A%u el Parlamento y parlamentarios go&an de mayor autonoma ante la ausencia de un partido fuerte y con gran disciplina$ #onde los compromisos y pactos son necesarios para go(ernar, ha(r' un mayor grado de li(ertad para la institucin parlamentaria y para sus miem(ros, y +$ El siste)a de obierno de partido )a"oritario $ En este un solo partido controla al Go(ierno y al Parlamento$ En este caso, la institucin parlamentaria y sus miem(ros tienen ninguna, o casi ninguna autonoma$7ver Mernand %anin1 -Los Principios del Go(ierno Representativo., Alian&a Editorial 7,adrid, )EE4:$

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definida$ Exista una separacin radical entre la creacin y la aplicacin del derecho$ El !urista es el especialista del momento explicativo del derecho y su conocimiento i(a dirigido a resolver los pro(lemas interpretativos y de aplicacin$95 Estimo, de la m'xima importancia, revertir esta concepcin de manera %ue la formacin de los !uristas de(iera considerar, dentro de los estudios del #erecho P;(lico y la Teora del #erecho, un an'lisis sistem'tico del proceso normativo %ue considerara los aspectos capitales de la g"nesis de las normas, cmo son1 los impulsos normativos, el an'lisis de las causas del pro(lema a resolver, los o(!etivos perseguidos, la claridad en su formulacin, los pro(lemas lingUsticos y lgicos, el estudio de su efectividad o eficienciaF en suma, cmo dotar a la norma del m'ximo de racionalidad$9G o$o$o 2na parte significativa de la Teora de la Legislacin de(e ocuparse, por tanto, de la cuestin de c)o debe ser e! derec?o$ En este sentido, este sa(er se transforma en una discip!ina nor)ati.a, pues trata de (uscar cu'les son las disposiciones adecuadas para la regulacin de la conducta social$ Ahora (ien, dicha teora puede desarrollarse desde una concepcin minimalista o por el contrario, con una perspectiva maximalista$94 La primera slo est' preocupada por el lengua!e y el estilo de las leyes y se confunde, a mi !uicio, con la t"cnica legislativa$ #escri(iendo esta actitud, =uan Antonio Garca Amado ha se@alado %ue de acuerdo con ella -lo ;nico %ue los !uristas en cuanto tales pueden aportar a la legislacin ocurrir' en el campo de la t"cnica legislativa, la cual se ocupa de cmo, sin modificar el resultado, pueden las normas hacerse del modo m's mane!a(le y claro$.9E La segunda, se preocupa no slo del estudio del lengua!e y el estilo de las leyes sino %ue tam(i"n de los fines y valores %ue se persiguen con las normas$ Procura desarrollar una Teora de la Legislacin en la %ue se acometa el tratamiento de cuestiones como la necesidad de la ley, su fundamentacin, su !usticia y utilidad$ Esta segunda va, se entronca, a mi parecer, con el pensamiento de =eremy Mentham$ En efecto, el filsofo ingl"s se@ala(a %ue -la racionalidad de la %ue %uera dotar a la legislacin no era slo la racionalidad formal, o la racionalidad t"cnica esto es, la racionalidad de los medios sino tam(i"n, y en primer t"rmino, la racionalidad de los fines$ /u concepcin, a estos efectos era maximalista como la de los revolucionarios franceses$.A8 #e igual manera, me parece, %ue la Teora de la Legislacin de(e considerar el contexto de produccin legislativa$ 6omo es sa(ido, esta se desarrolla en tres fases, a sa(er1 prelegislativa, legislativa y postlegislativa$ La forma en %ue se expresa en cada una de ellas la argumentacin difiere de la
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Ca!sa)i !ia, A!bert1 -V#e(e ser la moral el ;nico criterio para legislarW, #oxa BX)+ 7)EE+:$ Ca!sa)i !ia, A!bert1 3(d$ nota anterior 94 *rb!eIs/", #er<"1 -6onclusions Y La /cience de la Legislation., P2<, Pars 7<rancia )E44:, citado por Dirgilio Napatero, i(id nota *8, p'gina ?L 9E Garc&a A)ado, #uan Antonio1 -Ra&n Pr'ctica y Teora de la Legislacin. 7#oxa, )EE9:$ A8 Aapatero, Bir i!io, 3(d nota *8, p'gina LD33

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manera en %ue ella se manifiesta en sede !urisdiccional$ La racionalidad legislativa est' condicionada por aspectos constitucionales, institucionales 7tipos de parlamentos: y polticos %ue determina %ue ella tenga peculiaridades y comple!idades %ue re%uieren el desarrollo de un instrumental terico especial, %ue no es id"ntico al desarrollado para la argumentacin %ue se efect;a en el 'm(ito !urisdiccionalA), sin %ue lo anterior, suponga una separacin a(soluta entre dichos 'm(itos$A* B+, E.a!uacin de !a Le" Evaluar algo supone someterlo a !uicio, examinarlo para valorar sus virtudes, considerar sus caractersticas y emitir un parecer so(re estas cuestiones$ En el 'm(ito legislativo, dicha evaluacin se puede efectuar tanto respecto del proceso de creacin de una ley, como del resultado del mismo, es decir, su texto y su posterior aplicacin y eficacia social En el primer aspecto, el %ue denominar" procesal, nos interesa anali&ar cmo y (a!o %u" normas legales o reglamentarias y pr'cticas reales 7incluidas las consuetudinarias y los precedentes: discurre el iter legislativo$ Especial importancia tendr' la manera en %ue se presentan los argumentos y ra&ones %ue se esgrimen en la fase prelegislativa y en la legislativa$ El estudio de las distintas formas de argumentacin 7por e!emplo, retrica 0 especialmente en los fundamentos %ue !ustifican la necesidad de legislar so(re una determinada materia , y tam(i"n las formas deli(erativas %ue se expresan en el seno de las asam(leas parlamentarias: y de negociacin 7 %ue !uega un rol fundamental al momento de convenir, entre fuer&as plurales, el texto de una norma:, exigir' la ela(oracin de nuevos instrumentos de an'lisis y la aplicacin de los ya existentes, con el fin de descri(ir la forma en %ue se argumenta y se negocia, para luego demostrar cu'les son las m's convenientes$ Todo ello con el fin de sugerir y promover innovaciones institucionales y reglamentarias %ue permitan me!orar la calidad de las leyes y el de(ate de las mismas$ En este sentido, creo %ue un (uen camino es a%uel %ue intenta aplicar las exigencias %ue suponen los par'metros de la racionalidad formal, material y pragm'tica$ /in per!uicio de lo anterior, me parece %ue la evaluacin tam(i"n de(e hacerse desde la perspectiva del resultado del proceso legislativo, es decir, la ley misma$ Lna nor)a aprobada puede e.a!uarse para co)probar si cu)p!e con ni.e!es b9sicos de raciona!idad ", por !o tanto, si a!can<a rados aceptab!es de co)unicabi!idad, siste)aticidad, e7icacia, e7ecti.idad, adecuacin a@io! ica " e7iciencia, criterios >ue correcta)ente ap!icados, per)iten distin uir entre buenas " )a!as !e"es+ En concordancia con lo anterior, ,anuel Atien&a nos recuerda %ue al efectuar la evaluacin de la ley de(emos preguntarnos, por lo pronto, por -sus o(!etivos Vcu'les sonW Vhay o(!etivos o resultados no declarados 7%ueridos
A) A*

Atien<a, %anue!1 3(d$ Bota *G, p'gina EA Atien<a, %anue!1 3(d$ Bota *G, p'gina )88$

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o no por el -legislador.:W, Vest'n o no !ustificados de acuerdo con los valores socialmente dominantes, con los principios constitucionales o con los de una determinada concepcin de la "ticaW Pero tam(i"n en relacin con cuestiones de car'cter -m's t"cnico1 Vson los contenidos de la ley 7las o(ligaciones, prohi(iciones y permisos %ue contiene: as como las instituciones %ue crea adecuadas para lograr esos o(!etivosWL Vexisten los incentivos 7sanciones positivas o negativas: y recursos 7por e!emplo, financieros: %ue puedan asegurar la eficacia de la leyWL V de!a la ley vacos o crea contradicciones o, por el contrario, regula todo lo %ue pretende regular y lo hace armoniosamente, teniendo en cuenta el con!unto del articulado y el resto del ordenamiento !urdicoWL Vest', en fin, redactada de manera %ue el mensa!e de sus normas resulte ra&ona(lemente preciso y sea comprendido por sus destinatarios directos e indirectos de forma %ue no d" lugar a pro(lemas interpretativos %ue podran ha(erse evitadoW$.A+ /in per!uicio de lo anterior, me parece %ue tam(i"n !a raciona!idad de !a !e" e@i e >ue e!!a no sea atrapada por intereses particu!ares$ 6oncuerdo con Pa(lo /alvador 6ordech cuando afirma %ue tam(i"n -la realidad de la participacin de los grupos de intereses ciudadanos en la ela(oracin de las leyes y dem's disposiciones !urdicas de(era ser tomada en consideracin por la t"cnica legislativa del siglo ??3.A9 Conc!usin Estoy convencido %ue si avan&amos en el desarrollo de una Teora de la Legislacin %ue realice los o(!etivos ya indicados, contri(uiremos al progreso del Estado de #erecho y consecuentemente, a una me!or proteccin de los valores de la li(ertad, la igualdad y la seguridad !urdica$

A+

Atien<a, %anue!1 -/o(re la nueva Ley de Reproduccin Iumana Asistida., curso de Argumentacin =urdica, 2niversidad de Alicante 7Espa@a, *88G:$ A9 Sa!.ador Cordec?, -ab!o1 -T"cnica Legislativa y Teoras de la Regulacin., p'gina **A, en La Proliferacin Legislativa1 2n #esafo para el Estado de #erecho., Editorial Thomson 6ivitas 7,adrid, *889:$