A SITUAO DE INSOLVNCIA Critrios para a definio da situao de insolvncia Ser insolvente significa ser incapaz de cumprir as suas obrigaes,

mas essa incapacidade tem que ser certificada em determinado momento, atravs da declarao de insolvncia. Essa incapacidade de cumprimento pressupe uma avaliao complexa podendo ser realizada atravs de dois critrios principais: ! Critrio do fluxo de caixa (cash flow) o devedor insolvente logo que se torna incapaz, por ausncia de liquidez suficiente, de pagar as suas dvidas no momento em que estas se vencem. O facto de o seu activo ser superior ao passivo irrelevante, j que a insolvncia ocorre logo que se verifica a impossibilidade de pagar as dvidas que surgem regularmente na sua actividade. Efectivamente, no haveria razo para que os credores perante uma cessao de pagamentos pelo devedor, tivessem que aguardar que este liquide os seus bens. Trata-se de um critrio simples, pois, excluindo os casos em que o devedor se encontra de boa f em litgio sobre as suas obrigaes, o facto de no as pagar no momento do vencimento indicia claramente a sua insolvncia. ! Critrio do balano ou do activo patrimonial (balance sheet ou asset) a insolvncia resulta do facto de os bens do devedor serem insuficientes para cumprimento integral das suas obrigaes. A insolvncia no afastada pelo facto de o devedor cumprir as obrigaes que se vencem no giro normal da sua actividade, uma vez que o que seria decisivo seria o facto de o conjunto dos bens no permitir satisfazer as suas responsabilidades. Este critrio pressupe uma apreciao jurisdicional mais complexa, pois os bens do devedor nem sempre so de avaliao fcil, podendo variar o seu preo em funo de mltiplas circunstncias Critrio da lei portuguesa A insolvncia genericamente definida como a impossibilidade de cumprimento das obrigaes vencidas pelo art. 3/1 CIRE, sendo este o critrio principal para definir a situao de insolvncia, o que implica a adopo do critrio do fluxo de caixa. A definio legal deve ser adequadamente interpretada. No est em causa uma situao de impossibilidade em sentido tcnico-jurdico que importaria a extino da obrigao (art. 790). Parece prefervel a definio anterior do CPEREF que entendia a insolvncia como a impossibilidade de cumprir pontualmente as respectivas obrigaes por carncia de meios prprios e por falta de crdito. Em face da rejeio do critrio do balano, deve salientar-se que a insolvncia corresponde impossibilidade de cumprimento pontual das obrigaes e no mera insuficincia patrimonial, correspondente a uma situao lquida negativa. A situao lquida negativa no implica a insolvncia do devedor se o recurso ao crdito lhe permitir cumprir pontualmente as suas obrigaes, assim como uma situao lquida positiva no afastar a insolvncia, se se verificar que a falta de crdito no permite ao devedor superar a carncia de liquidez para cumprir as suas obrigaes. Em certos casos a lei admite a aplicao do critrio do balano. Efectivamente, a insuficincia patrimonial funciona como um critrio acessrio de definio de insolvncia, aplicvel s pessoas colectivas e aos patrimnios autnomos por cujas dvidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma directa ou indirecta, os quais so ainda considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilsticas aplicveis (art. 3/2). Estas entidades no deixam de estar igualmente sujeitos ao critrio geral da definio de insolvncia constante do art. 3/1, funcionando o critrio do balano previsto no art. 3/2, em alternativa, em ordem a facilitar o pedido de insolvncia por parte dos credores destas entidades, que podem ser afectados pela responsabilidade limitada dos seus scios. Assim, estas entidades podem ser declaradas

insolventes em caso de o balano demonstrar a manifesta inferioridade do activo em relao ao passivo, independentemente da natureza do passivo ou do vencimento das obrigaes. Dado que os balanos comerciais tm um significado limitado para efeitos de insolvncia, o art. ! determina a correco deste critrio, sempre que o activo seja superior ao passivo, avaliados segundo as seguintes regras: a) incluso no activo e no passivo dos elementos identificveis, mesmo que no constantes do balano, pelo seu justo valor; b) no caso de o devedor ser titular de empresa, valorizao da mesma segundo uma perspectiva de continuidade ou de liquidao, consoante o que se afigura mais provvel, mas em qualquer caso com excluso da rubrica de trespasse; c) excluso do passivo das dvidas que apenas hajam de ser pagar custa dos fundos distribuveis ou do activo restante, depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor (3/3). Permite-se assim, para efeitos de insolvncia, a considerao de outros elementos identificveis, mesmo no constando do balano; a valorizao da empresa, no apenas numa perspectiva de liquidao, com a determinao do valor do seu patrimnio em caso de alienao imediata, mas tambm numa perspectiva de continuidade, com a inclusiva do valor going concern, ou seja a avaliao em termos de mercado da possibilidade de prossecuo da actividade da empresa (eventualmente aps saneamento) e possibilita-se a no considerao no passivo das dvidas que s tenham que ser pagas custa de fundos distribudos ou com base no activo sobrante, aps serem satisfeitos ou acautelados os direitos dos credores. Visa-se, neste caso, excluir as obrigaes de reembolso que apenas se possam concretizar aps a satisfao dos credores sociais, como o reembolso do capital social ou estatutrio e as prestaes complementares e acessrias. Certos crditos subordinados, como os crditos por suprimentos (art. 48 al. g) tambm devero ser aqui includos. insolvncia actual equiparada a insolvncia iminente, no caso em que o devedor se apresente insolvncia (3/4), permitindo-se assim que a apresentao do devedor se verifique antes de preenchidos os pressupostos de declarao de insolvncia. Assim, afasta-se o requisito do vencimento das dvidas constante do art. 3/1 permitindo ao devedor apresentar-se insolvncia antes desse vencimento sempre que um juzo de prognose permita fazer supor que nessa altura se verificar uma impossibilidade de cumprimento. O perodo relevante para efeitos de verificao dessa prognose no poder ser formulado em abstracto, dependendo do momento em que se verifique o futuro vencimento das obrigaes. (Rosrio Epifneo aponta um perodo mnimo de um ano).