Derecho consuetudinario Tambin llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho.

Son normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a l cuando no existe ley o norma jurdica escrita! aplicable a un hecho. Tambin se le considera un sistema jurdico, como lo son el Derecho continental y el "ommon la#. $ncluso en al%unos pases coexiste con ellos. &n ejemplo de esto es la "onstituci'n no escrita de $n%laterra cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los %randes textos hist'ricos como la "arta (a%na )*)+!, la ,etici'n de Derechos )-*.!, el /abeas "orpus )-01!, el 2ill of 3i%hts )-.1! y el 4cta de 5stablecimiento )06)!. 7os or%enes del Derecho "onsuetudinario se entierran en los mismos or%enes de lo que entendemos por sociedad. Sin embar%o, la doctrina actual ha lo%rado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y ten%a efectos jurdicos8 9 &so repetitivo y %eneralizado S'lo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido m:s estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades peque;as. 4s mismo esta conducta debe ser una que se repite a travs del tiempo, es decir, que sea parte inte%rante del com<n actuar de una comunidad. Difcilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene anti%=edad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del da de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley. 9 "onciencia de >bli%atoriedad Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta com<n a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que re%ulaba la

vida de la comunidad. 5n ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es %eneralizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obli%atoriedad. 5so diferencia al derecho de la moral y la reli%i'n. Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes. Derecho positivo 5l derecho positivo es el conjunto de normas jurdicas escritas en un :mbito territorial en el que de manera puntual %enera polmicas de ser el m:s normativo, y que abarca toda la creaci'n jurdica del le%islador, nunca del pasado y s'lo la vi%ente, no s'lo reco%ida en forma de lo que viene siendo la ley. 5l concepto de derecho positivo est: basado en el positivismo, corriente depensamiento jurdico que considera al derecho como una creaci'n del ser humano. 5lhombre crea el derecho, las leyes siendo estas la voluntad del soberano! creanDerecho. 4l contrario del Derecho natural, se%<n el cual el derecho estaba en el mundopreviamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo en todoel sentido de la palabra.5n este sentido, el derecho positivo descansa en la teora del normativismo elaboraci'n del torico del derecho /ans ?elsen @si%lo AA@!, y que estructura alderecho se%<n una jerarqua de normas jerarqua normativa!.Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurdico, que no excluyen laexistencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sera aquel queemana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y le%timo.4s, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el 5stado.5l positivismo jurdico se divide en formalista y sociol'%ico. 5l primero estudia lasformas jurdicas y sur%e en el si%lo A$A con dos escuelas como precursoras de estacorriente8 en Brancia la 5scuela 5x%esis, y en 4lemania la 5scuela Do%m:ticaalemana. 5n cuanto al positivismo jurdico de car:cter sociol'%ico, estudia el impactodel

derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Brancia la5scuela Social francesa, y en 4lemania el (ovimiento del Derecho 7ibre alem:n,ambas del si%lo A$A@AA.7a concepci'n del positivismo jurdico abarca un solo derecho, lo que tambin seconoce como monismo jurdico8 el derecho positivo. 5n cambio, para el iusnaturalismoo derecho natural, existen dos derechos dualismo jurdico!8 el derecho positivo y elderecho natural. 5ste <ltimo se define como el conjunto de principios o valoressuperiores a los cuales podemos acceder a travs de la capacidad humana y queprevalecen sobre el derecho positivo y son siempre v:lidos. 5l ori%en de esta doctrinaes tan anti%uo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso delmitoallo%osen la Crecia 4nti%ua.7os derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos naturales. Derecho natural 5l iusnaturalismo o derecho natural es un enfoque filos'fico del derecho que postula laexistencia de un cuerpo de Derechos del /ombre universales, anteriores y superiores o independientes! al ordenamiento jurdico positivo, fundados en la naturalezahumana.$ntroducci'n7as teoras sobre el derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes analticasprincipales relacionadas. ,or una parte, una vertiente tica y, por otra, una vertientesobre la le%itimidad de las leyes.7a teora tica del derecho natural o de la ley natural, que no son lo mismo, parte de laspremisas de que )! 5l hombre es un fin en s mismo *! 7os humanos son racionales y D! los humanos desean vivir, de se%uir viviendo, y hacerlo de una manera adecuada.De ah, el te'rico del derecho natural lle%a a la conclusi'n de que hay que vivir deacuerdo con c'mo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza humana. Si no lohicisemos as nos autodestruiramos.5so supone que los seres humanos compartimos unas caractersticas comunes, unanaturaleza o esencia8 unas caractersticas fsicas y qumicas, biol'%icas, psicol'%icas,sociales y culturales, etc. 5so hace que las formas de vida que podemos vivir satisfactoriamente no sean ilimitadas debido a nuestras necesidades./abitualmente, una objeci'n que se suele poner a esta teora es la

variabilidad de laconducta humana. Sin embar%o, la teora pretende se;alar que no todo es bueno paralos humanos. E de este modo, la teora del derecho natural ha contribuido a dar a luz alas teoras de los derechos y a una forma, entre otras, de dar razones para justificar losDerechos /umanos y los derechos fundamentales.,ese a ello, eso no quiere decir que toda teora del derecho natural conduzca,necesariamente, a que hay una sola forma de vida correcta para los seres humanos. E,en consecuencia, el derecho natural no sera un conjunto <nico de normas que notolera la diversidad en el si%nificado de Fvivir lo mejor posibleF.Sin embar%o, esa visi'n monoltica del derecho natural es muy corriente y depende deun ar%umento falaz que Gohn Binnis ha denominado el ar%umento de la facultadpervertida.Se%<n dicha visi'n monoltica hay acciones malas simplemente porque no sonnaturales, entendindose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento biol'%ico humano. ,or ejemplo, sin vida biol'%ica no hay ser humano, por tantocualquier interferencia al curso libre de la vida biol'%ica humana @matar a al%uien conelectroencefalo%rama plano, abortar@ sera malo se mire como se mire. >tro ejemploparecido es sobre la conducta sexual. 4unque la conducta sexual pueda dar placer nosera para el placer, sino una forma de llevar a la procreaci'n humana que, se%<n estaposici'n, sera el objetivo de la conducta sexual. ,or tanto, el sexo solo podraejercerse para la procreaci'n. 7a i%lesia cat'lica es uno de los principales sostenedoresde la teora. ,ero esta forma de entender el derecho natural hace depender la conductatica del aspecto biol'%ico cuando, en sus or%enes, la teora del derecho naturalsubrayaba la racionalidad humana por encima de la biolo%a.Desde el punto de vista de la filosofa del derecho, el iusnaturalismo a veces seescribe FjusnaturalismoF! mantiene que le%itimidad de las leyes del derecho positivo,esto es, el conjunto de leyes efectivamente vi%entes en un 5stado, depende delderecho natural. Desde este punto de vista, el que una ley haya sido promul%ada por laautoridad competente cumpliendo los requisitos formales exi%ibles no es suficiente paraque sea le%tima. 7a posici'n contraria es el positivismo jurdico o iuspositivismo.&na consecuencia que habitualmente se extrae de la posici'n iusnaturalista es lasi%uiente8 sera le%timo resistirse a la

autoridad cuando intenta imponer elcumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural. 5l atractivo deliusnaturalismo es que de ese modo se justifica la resistencia a la autoridad abusiva del5stado. 5l problema es que, as planteadas las cosas, se mezcla la le%itimidad moralde una ley con la le%alidad de la ley si ha sido promul%ada si%uiendo el procedimientoformal adecuado!, distinci'n conceptual en la que hace hincapi el positivismo jurdico.4l%unas nociones hist'ricas7os or%enes remotos de la idea de derecho natural se encuentran en los fil'sofos%rie%os y claramente en 4rist'teles s. $H a. ".!. 5n su FItica a Jic'macoF, 4rist'telesdistin%ue entre la justicia le%al o convencional y la justicia natural Fque en todo lu%ar tiene la misma fuerza y no existe porque la %ente piense esto o aquelloF H,0!. 5n elmismo lu%ar, 4rist'teles insiste en que las leyes naturales no son inmutables pues en lapropia naturaleza humana hay cambios naturales debido a principios internos dedesarrollo. E el ser humano tiene como ras%o fundamental la racionalidad que permiteinda%ar en la vida caractersticamente humana.5ste aspecto de la racionalidad ser: retomado por el 5stoicismo desde otro punto devista. 7a naturaleza humana forma parte del orden natural. 7a raz'n humana es unachispa del fue%o creador, del lo%os, que ordena y unifica el cosmos. 7a ley natural esas, ley de la naturaleza y ley de la naturaleza humana y esta ley es la raz'n. E esaraz'n ha sido implantada por la divinidad o los dioses!. "omo la raz'n puede pervertirse al servicio de intereses fuera de la propia raz'n se deca que la ley naturales la ley de la recta o sana raz'n.De este modo, "icer'n s. $ a.".! afirmar: que para el hombre culto la ley es lainteli%encia, cuya funci'n natural es prescribir la conducta correcta y prohibir la malaconducta @es la mente y la raz'n del hombre inteli%ente, la norma por la que se midenla justicia y la injusticia 7eyes, ).H$!. "icer'n escribe en el contexto de la formaci'n delDerecho romano, el cual es fundamental para la idea de 5stado de derecho, y tienecomo fuente intelectual el 5stoicismo.&na definici'n m:s articulada de ley natural fue formulada por &lpiano en el si%lo $$$d."., en elDi%esto $,),),D!.4 los cristianos no les cost' mucho adaptar las ideas estoicas dada la vena testa del5stoicismo en %eneral y de "icer'n en particular. 5n la 5dad (edia se dieron diversasdefiniciones. &na de ellas fue ofrecida por 3ufino en el si%lo A$$! que

busc' corre%ir ladefinici'n de &lpiano por otra8 Fel derecho natural es una fuerza de la creatura humana,tomada de la naturaleza, que empuja a hacer el bien y a evitar su contrarioF Summadecretorum, d. $!.,or su parte, Tom:s de 4quino partir: de la idea de "icer'n pero reformular: la idea deley divina8 Dios ha establecido una le%islaci'n eterna para el mundo natural y el mundohumano. ,ero la plena comprensi'n de de esa ley divina est:, con 4rist'teles, enmarcha, es un proceso en movimiento y eso es lo que conocemos como ley natural.7a tutela teol'%ica del derecho natural lle%ar: a su fin en el si%lo AH$$ cuando elracionalismo se ocupe del derecho natural con autores como /u%o Crocio. 5n mediode las %uerras de reli%i'n europeas, estos autores intentan proporcionar un marcomoral para las naciones que %arantice la paz8K"iertamente, lo que hemos dicho tendra lu%ar, aunque admitisemos al%o que no sepuede hacer sin cometer el mayor delito, como es el aceptar que Dios no existe o queste no se preocupa de lo humano.L De $ure 2elli ac ,acis 7ibri Tres ,role%omena, nM))!, )-*+De todos modos, esta posici'n no era radicalmente nueva, pues los jesuitas comoBrancisco Su:rez )+N.@)-)0! ya haban afirmado la autonoma de la ley natural.,ese a lo dicho, en la actualidad se asocia el derecho natural a la doctrina moral de la$%lesia "at'lica. 5l motivo es que sta suele apelar a la ley natural cuando realizapronunciamientos morales. 7os crticos se;alan que la $%lesia "at'lica trata el derecho natural como un c'di%o de conducta fijo y ya conocido, cuyo depositario, precisamente, sera la propia $%lesia "at'lica. 7a respuesta a esta crtica suele ser que, de lo contrario, se caera en el relativismo, a lo que los crticos responden se;alando que nohay que confundir el relativismo con la diversidad en la vida buena. 4s, sin ser relativista, sera posible que unos mismos valores, bienes o normas puedancombinarse de distintas maneras para %enerar respuestas morales i%ualmente v:lidaspero diferentes.5n cuanto al iusnaturalismo, fue defendido por el citado Tom:s de 4quino y en manosdel iusnaturalismo racionalista dio ori%en a las teoras del contrato social ocontractualismo. 5l iusnaturalismo fue la doctrina m:s influyente hasta que elpositivismo jurdico lo desbanc' mediante posiciones te'ricas como la teora pura delDerecho de /ans ?elsen. Tras la Se%unda Cuerra (undial se reaviva su influencia,como

consecuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a losre%menes polticos totalitarios que se achac', en parte, a las doctrinas iuspositivistas. Bundamentos 4ntropol'%icos 7a corriente iusnaturalista de corte aristotlico@tomista funda la existencia del derechonatural en la concepci'n cristiana del hombre.5ntiende al derecho como un accidente de relaci'n, compuesto de un elementomaterial y otro formal8 ). 5lemento (aterial8 7a propiedad, entendida como la adherencia de un bien unacosa material o la acci'n de una facultad! a una persona, excluyendo oprivando! a otras personas del bien. *. 5lemento Bormal8 Bacultad inviolable otor%ada a la voluntad de una personapara actuar sobre su propiedad, pudiendo exi%ir el respeto del resto de laspersonas sobre esta facultad. 4 este respecto, se debe considerar que la escol:stica distin%ue entre8 7ey 5terna8 5s la ordenaci'n racional divina que diri%e todo ser hacia su bienpropio mediante a inscripci'n de su fin en su naturaleza. ,romul%ada en la"reaci'n del universo. 7ey Jatural8 5s la participaci'n de la ley eterna en la criatura racional elhombre!. Diri%e y ordena nuestros actos para la adecuada realizaci'n de losbienes que nos son propios. 7ey ,ositiva8 5s la ley que ha sido promul%ada por los hombres. >rdenaci'n racional destinada al bien com<n, promul%ada por quien tiene a su cuidado a la comunidad. 7ey Divina8 5s la ley que ha sido revelada a los hombres por dios. Dado que el hombre es el <nico ser en la naturaleza dotado de voluntad facultad delalma intelectiva, propia del hombre!, el Derecho Jatural le reconoce ciertos derechos. 5l Derecho Jatural busca permitir que todo hombre pueda desarrollar sus potencias ofacultades naturales. "ontra la acusaci'n de que el Derecho Jatural confunde el ser con el debe@ser, ha de entenderse que la finalidad del derecho

natural el debe@ser! espermitir que los hombres desarrollen lo que tienen en potencia aquello que a<n no es y puede lle%ar a ser!. Derechos Jaturales Tradicionalmente, se distin%ue entre los derechos innatos y los derechos adquiridos8 Derechos $nnatos8 Son aquellos derechos que se fundan inmediatamente en lanaturaleza humana, siendo los mismos e i%uales para todos los hombre, desdesu nacimiento hasta su muerte. 5ntre ellos, podemos distin%uir8 ). Derecho de ,ersonalidad8 >tor%a a todo hombre la personalidad jurdica otitularidad de derechos!, al reconocer que todo hombre es un ser dotado deintelecto y voluntad, a diferencia de los animales o las cosas. *. Derecho de $ndependencia8 >tor%a a todo hombre el derecho de usufructo sobrelos bienes en su naturaleza y no el dominio, pues este le permitira esclavizarseo autodestruirse!, pudiendo rechazar la utilizaci'n como medio de su ser por otras personas, siendo un fin en s mismo un fin no ordenado a al%<n otro fin,teniendo un valor o di%nidad humana!, al reconocer que todo hombre es launidad entre su voluntad, intelecto y el resto de su naturaleza, pudiendoautodeterminar libremente su existencia. De este derecho se deriva la libertad de movimiento, de contrataci'n, de expresi'n, de asociaci'n, etc. D. Derecho de 4propiaci'n8 >tor%a a todo hombre el derecho a adquirir derechos sobre las cosas materiales mediante su apropiaci'n le%itima sin otor%ar derechos sobre cosas en particular!, al reconocer que todo hombre tiene apetitos que satisfacer. N. Derecho de Hida8 >tor%a a todo hombre el derecho a defender su existencia frente a otros. Derechos 4dquiridos8 Son aquellos derechos que se fundan mediatamente en la naturaleza humana e inmediatamente en un hecho distinto al ser humano, por elcual se adquieren estos, no siendo los mismos para todos los hombres.

5ntre ellos, podemos distin%uir8 ). Derechos 3eales8 >tor%an un derecho de dominio, uso, usufructo, etc.! sobretoda cosa material que una persona haya excludo para s a causa de un hecho como la ocupaci'n de un bien no apropiado por otra persona o la transferenciade un ttulo de dominio! *. Derechos ,ersonales8 >tor%an un derecho sobre toda acci'n debida por otra persona a causa de una convenci'n o contrato. D535"/> ">JS&5T&D$J43$> Derecho consuetudinario, tambin llamado usos y costumbres, es una fuente del derecho. Son normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producidorepetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y serecurre a l cuando no existe ley o norma jurdica escrita! aplicable a un hecho. "onceptualmente es un trmino opuesto al de derecho escrito. Tambin es considerado un sistema jurdico, como lo son el Derecho continental y el common la# . $ncluso en al%unos pases coexiste con ellos. &n ejemplo de esto es la "onstituci'n no escrita de $n%laterra cuyas fuentes dederecho las podemos encontrar en los %randes textos hist'ricos como la "arta (a%na )*)+!, la ,etici'n de Derechos )-*.!, el /abeas "orpus )-01!, el 2ill of 3i%hts )-.1! y el 4cta de 5stablecimiento )06)!. 3equisitos 7os or%enes del Derecho "onsuetudinario se entierran en los mismos or%enes de lo que entendemos por sociedad. Sin embar%o, la doctrina actual ha lo%rado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y ten%a efectos jurdicos8 &so repetitivo y %eneralizado S'lo puede considerarse costumbre uncomportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debetener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentidom:s estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidadespeque;as. 4s mismo esta conducta debe ser una

que se repite a travs deltiempo, es decir, que sea parte inte%rante del com<n actuar de una comunidad.Difcilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tieneanti%=edad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conductadel da de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley. "onciencia de >bli%atoriedad Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta com<n a todos ellos tiene una autoridad, de talmanera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que seha violado un principio que re%ulaba la vida de la comunidad. 5n ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es %eneralizado y muy repetitivo pero queno constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto deobli%atoriedad. 5so diferencia al derecho de la moral y la reli%i'n. Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes. Derecho internacional consuetudinario /asta el si%lo AA, la costumbre internacional fue la fuente m:s importante del Derecho$nternacional, pues el Derecho $nternacional "l:sico era un derecho relacional entre los5stados.4 partir del si%lo A$A, con el paso de la coexistencia hacia la cooperaci'n entre los5stados, se ha acudido al Tratado $nternacional para re%ular estas relaciones deinterdependencia creciente entre los 5stados.7a costumbre internacional decay' en su uso porque el Derecho $nternacional "l:sicoera un Derecho eurocntrico, hecho a la medida de las necesidades de 5uropa."onforme otros pases fueron adquiriendo la independencia, se acrecent' una posici'ncrtica por parte de los mismos hacia este cuerpo de costumbres internacionales que no reflejaban sus intereses. 5sta nueva situaci'n provoc' que estas normas fueran pro%resivamente modificadas a travs de tratados internacionales. "oncepto

5l artculo D. del estatuto del Tribunal $nternacional de Gusticia define la costumbreinternacional como Fprueba de una pr:ctica %eneralmente aceptada como DerechoF. 5sta definici'n nos advierte que la costumbre es una forma espont:nea de creaci'n del derecho. 5spont:nea porque sur%e %racias a una pr:ctica se%uida por los 5stados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolid:ndose como Derecho. ,odemos, por lo tanto, diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho8 por unlado, el elemento material, que consiste en la pr:ctica uniforme y continuadaO por otro,el elemento espiritual o psicol'%ico, tambin conocido comoopinio juris, que es la convicci'n de que la misma resulta obli%atoria jurdicamente. 4 pesar de que la costumbre internacional implica la repetici'n de una conductadurante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido importancia. Se hablahoy en da incluso de costumbres instant:neas en las que el tiempo necesario de una pr:ctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. 5jemplo deesto <ltimo sera el caso del lanzamiento en )1+0 del SputniP al espacio por parte de la &ni'n Sovitica. 5ntre )1+0 y )1+. se cre' el principio de no apropiaci'n del espacioultraterrestre, que se convirti' en una costumbre instant:neamente. Diferencias entre Derecho positivo y Derecho consuetudinario $ntroducci'n 4 lo lar%o de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho "onsuetudinario oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del Derecho positivo. ,araal%unos jurisprudentes y juristas ambos representan las dos caras de una mismamoneda. Son los contrarios dialcticos con los que se ha entendido cabalmente lanoci'n del derecho en tanto que ordenamiento jurdico.,ara entender mejor sus si%nificados y delimitaciones veremos un poco el inicio de lautilizaci'n del trmino derecho positivo y el si%nificado que el derecho positivo tuvopara al%unos autores, con lo cual entraremos a definir las caractersticas principalesque forman su concepto %lobal, al mismo tiempo que iremos dilucidando la noci'n yexistencia real del derecho consuetudinario.7ue%o,

definiremos los contornos del derecho consuetudinario, realizando incursionesen nuestra "onstituci'n vi%ente.*.).@Derecho ,ositivo8 Son muchas las Teoras que explican el ori%en y formaci'n del Derecho ,ositivo, peroa los fines de este trabajo de investi%aci'n, s'lo nos limitaremos a la Teora de los Tres"rculos de 5duardo Carca (:ynez, cuya teora contiene una visi'n muy particular conrespecto al derecho positivo, al derecho natural y a la vi%encia del derecho.5l citado autor sostiene que el orden vi%ente est: compuesto por las normas le%ales ylas re%las consuetudinarias que el poder p<blico reconoce y aplica, como tambin por Flos preceptos de car:cter %enrico que inte%ran la jurisprudencia obli%atoria y lasnormas individualizadas entre ellas resoluciones judiciales y administrativas, contratos,testamentos, entre otras!F.5l derecho natural nos dice Carca (:ynez es un Forden intrnsecamente justo, queexiste al lado o por encima del derecho positivo...F 7a diferencia entre los dos Fse haceconsistir en el fundamento de su validez. 5l natural vale por s mismo en cuantointrnsecamente justo. 5l positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sintomar en consideraci'n la justicia o la injusticia de su contenido. 7a validez del se%undose encuentra condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes desu vi%encia. Todo precepto vi%ente es formalmente v:lido.7as expresiones vi%encia y validez poseen en nuestra terminolo%a i%ualsi%nificado....Brente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor nodepende de elementos extrnsecos...FDel texto citado podemos inferir que mientras el derecho positivo es de car:cter formal,se ri%e por principios preconcebidos, en su elaboraci'n no se toma en consideraci'n si es bueno o malo, justo e injusto. Su aplicaci'n determinar: su car:cter y validez. 4la;adir el concepto de validez, (:ynez nos su%iere que la norma emanada del derechopositivo para que surta efecto debe estar vi%ente, si no lo es carece de le%alidad ole%itimidad. ,or tanto es nula.4simismo, nos remite a la caducidad de las leyes que en el espacio y el tiempo debenmodificarse, actualizarse, para adecuarse a las circunstancias sociales que ri%en.,or otro lado, continua (:ynez se;alando a manera de aclaratoria que Flas locucionesderecho vi%ente y derecho positivo suelen emplearse como sin'nimosF, pero a su juicioes indebida. 7a positividad es un hecho que estriba, nos dice, en la observaci'n

vi%enteo no vi%ente. F7a circunstancia de que una 7ey no sea obedecida, no quita a esta suvi%encia...F, puntualiza.5l Derecho ,ositivo visto as, sera el que se cumple o es eficaz, as no seaprivativamente v:lido al referirse a lo justo! o explcitamente v:lido al denotar vi%encia!.(:ynez asume en su Teora de los tres crculos que cada crculo lo constituye elDerecho intrnsecamente v:lido, el Derecho formalmente v:lido y el positivo o eficaz.Josotros preferimos optar por que los trminos Derecho ,ositivo y Derecho vi%ente sonsin'nimos y que no existe un derecho o unas normas que siendo vi%entes no seanpositivos. De esa manera preferimos vincular la positivad con la obli%atoriedad y car:cter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia@ Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Guez, por la 4dministraci'n o por los mismos ciudadanos. 5s decir que en este punto hay unacoincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel delderecho que al%<n da se aplic' pero que ya no est:, precisamente vi%ente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano. ,ara resumir, podemos se;alar que el Derecho positivo es la expresi'n del derecho sancionado por el le%islador y modificable se%<n la sociedad y las pocas, es decir quevara en el tiempo y en el espacio, hasta lle%ar a extremos insospechables yracionalmente il'%icos. "omo ejemplo de esta coyuntura, podemos mencionar elproceso le%islativo que se lleva a cabo en la 3ep<blica 2olivariana de Henezuela.7a "onstituci'n de )1-), obsoleta, ajena al desarrollo social, fue dero%ada por el nuevotexto constitucional de )111. 5l cual contiene un perfecto equilibrio entre el Derecho natural, consuetudinario y el Derecho positivo a que ha dado lu%ar.5n oposici'n con lo expresado, el Derecho Jatural es un ideal de las normas, unale%islaci'n universal y atemporal que, por lo tanto, debera re%ir a todos los pueblos,con absoluta independencia de las modificaciones de ndole cultural que en cada uno de ellos encontremos conocido all: como el Sistema "ommon 7a#, donde los usos y costumbres tienedebida primaca.

5l Derecho "onsuetudinario, reconoce la liberaci'n jurdica de determinados territoriosdonde la administraci'n se ejerce al sabio entender de quien diri%e la comunidad, por ello es importante que todos orientemos nuestros esfuerzos en se%uir valorando laimportancia de este derecho.5n nuestra constituci'n vi%ente se expresa as8F7os pueblos ind%enas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad tnica ycultural, cosmovisi'n, valores, espiritualidad y sus lu%ares sa%rados y de culto. 5l5stado fomentar: la valoraci'n y difusi'n de las manifestaciones culturales de lospueblos ind%enas, los cuales tienen derecho a una educaci'n propia y a un r%imeneducativo de car:cter intercultural y bilin%=e, atendiendo a sus particularidadessocioculturales, valores y tradicionesF 4rtculo )*)!.Queremos subrayar en este apartado que las normas tradicionales que inspiran,adecuan y norman la vida de los pueblos, no son motivaciones solitarias eintrascendentesO al contrario, constituyen el dep'sito cultural que ha de inspirar encualquier momento una forma de tratamiento especial para quienes viven conformandouna colectividad cuyos problemas son comunes.*.D.@Diferencias entre Derecho ,ositivo y Derecho consuetudinario 4utores como Jorberto 2obbio afirman que lo que debe interesarle exclusivamente aljurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho encontraposici'n al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debeser.5n este sentido consideramos que sin el aporte valiossimo que nos brinda la reflexi'nfilos'fica, Fel Derecho ,ositivo queda reducido a coerci'n o sanci'n como lo se;ala/ans ?elsen, y adem:s el mundo jurdico queda privado de sentido, y su creaci'n,interpretaci'n y aplicaci'n resultan fruto de una decisi'n sin ar%umentos oponiblesF.FSi lo dice la ley, deber:s cumplirloF, ese mensaje es el que nos transmiten ?elsen ytantos otros exponentes del positivismo jurdico. 4unque para ser honestosintelectualmente, hay que hacer una salvedad8 no todos los te'ricos del positivismojurdico comparten el positivismo ideol'%ico, dado que hay una diferencia radical entredescribir y verificar un hecho, a calificarlo como positivo.Hale se;alar que el Derecho consuetudinario es un conjunto de normas morales de observancia %eneral que de forma uniforme y permanente re%ulan los

interese p<blicos y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social.

4l contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas jurdicas escritas en un:mbito territorial, que abarca toda la creaci'n jurdica del le%islador, tanto del pasadocomo la vi%ente, reco%ida en forma de ley.5jemplo de esto son la nueva "onstituci'n de )111, las leyes or%:nicas, los c'di%os, entre otras normas escritas que se fundamentan en el derecho consuetudinario. "onclusi'n 4 lo lar%o de esta investi%aci'n hemos notado que el derecho no debe asociarse siempre y necesariamente con la ley, en efecto, son dos cosas distintas8 Fla ley jurdica natural o positiva! es la f'rmula con la que se expresa el ius derecho! natural o positivoF. 5s decir, que la ley no es el derecho mismo, y de ese modo se deduce que la leyinjusta, si bien es ley jurdica en su forma, no es derecho propiamente ya que %oza dejuridicidad extrnseca pero carece de juridicidad extrnseca, constituyendo por lo tantouna Fley inicuaF. ,or <ltimo, la activa presencia de la filosofa del derecho como disciplina clarificadora y %ua del pensar jurdico, frente al do%matismo de la ciencia jurdica moderna, el abur%uesamiento espiritual y el utilitarismo profesional el %ran problema de los abo%ados en nuestro tiempo!, es fundamento de una nueva visi'n del Derecho que antepone los usos y costumbres en el momento de la formulaci'n de las leyes. 5l 7ibertador Sim'n 2olvar en el Discurso de 4n%ostura )+ de febrero de ).)1! deca8F7as leyes deben ser relativas a lo fsico del pas, al clima, a la calidad del terreno, a su situaci'n, a su extensi'n, al %nero de vida de los pueblos, a sus inclinaciones, a susriquezas, a su n<mero, a su comercio, a sus costumbres, a sus modales. R/e aqu elc'di%o que deberamos consultar y no el de Sashin%tonF.

5l corpus jurdico venezolano actual en este orden puede considerarse el m:s avanzado y ori%inal del mundo@