LA HOMOLOGACIN DELMEGA APE DE CABLEVISIN.

Por Francisco Junyent Bas. En reciente sentencia dictada por la Sala D de la Cmara Nacional de Comercio se confirm la homologacin del acuerdo preventivo extrajudicial presentado por Cablevisin S.A., rechazndose las impugnaciones que motivaron la apelacin ante el tribunal de segundo grado. 1. La primera reflexin que corresponde hacer es que la causa tiene indudable relevancia socio econmica, al grado tal que podemos calificarla de un mega o gran ape. En efecto, la empresa tiene entre sus actividades la prestacin del servicio de televisin paga; instalacin de antenas comunitarias de televisin; produccin, distribucin y comercializacin de programas, filmes y programacin televisiva para terceros; organizacin de espectculos teatrales; edicin, impresin y distribucin de libros, revistas, diarios, peridicos y otras clases de publicaciones as como la realizacin de toda clase de trabajos de imprenta; prestacin y explotacin de servicios de radiodifusin; prestacin de servicios de telecomunicaciones; compraventa de ttulos, acciones y otros valores mobiliarios; otorgamiento de prstamos y crditos; aporte de capitales a personas o empresas constituidas o a constituirse para negocios realizados o a realizarse; y constitucin de derechos reales. 2. En segundo lugar, resulta conveniente recordar que la presentacin del acuerdo preventivo extrajudicial se realiz a mediados del ao 2004, con motivo de las dificultades econmicas y financieras que aparej la derogacin de la convertibilidad, en funcin de que los ingresos provenientes de la actividad comercial se originan en el pas, por lo que son en moneda nacional mientras que, la mayora de la deuda corporativa, en especial, las Obligaciones Negociables emitidas con autorizacin de la Comisin Nacional de Valores, est expresada en dlares estadounidenses. 3. No es intencin de estas lneas relatar todas las incidencias procesales, y sencillamente resulta prudente recordar que la sentencia del Tribunal de Grado se dicta con motivo de la oposicin a la homologacin que realizaron determinados acreedores, y que fueron desestimadas por el Juez de primera instancia Dr. Miguel Bargall, quien homolog el acuerdo lo que motiv el recurso ante la Alzada.. En consecuencia, dicha resolucin fue recurrida por dos acreedores, mereciendo tambin el correspondiente dictamen de la Fiscala de Cmaras, cuya titular adhiri al pedido de revocatoria de la sentencia apelada. 4. Un aspecto que cabe destacar, como primera aproximacin, es que el fallo de la Sala D reformula metodolgicamente todas las cuestiones tradas a conocimiento de la Alzada y procede a establecer los diversos nudos temticos de la litis, dedicndoles a cada uno de ellos un considerando que va precedido de su correspondiente ttulo para facilitar la lectura, y que permite afirmar que nos encontramos frente a una sentencia medulosa, consistente y slida que da respuesta acabada a todos los aspectos controvertidos. El esfuerzo de los jueces de cmara resulta encomiable y la apoyatura doctrinaria y jurisprudencial de cada uno de los captulos analizados resulta de tal envergadura que se constituye en una pieza procesal de notable factura. 5. A los fines de que se advierta la preocupacin del tribunal, cabe puntualizar que el primer aspecto abordado es el atinente a la eventual prejudicialidad de diversas materias conexas vinculadas al APE, que fueron objeto de investigacin y tratamiento en sede penal. En este sentido, la Sala analiza la eventual aplicacin del art. 1101 del C.Civil y se cuestiona si la dualidad de procesos originados en el mismo hecho impone la postergacin de la sentencia civil. Luego de un estudio detallado de la jurisprudencia vigente los jueces adhieren al criterio jurisprudencial que entiende que tal prohibicin debe ceder cuando la suspensin, hasta que recaiga pronunciamiento en sede penal, determine una dilacin indefinida en el trmite y decisin del juicio que produce un agravio a la garanta constitucional del derecho de defensa y una negacin de justicia.

6. A continuacin, se analiza la legitimacin de los impugnantes, como as tambin lo referido a cuestiones probatorias y, fundamentalmente, lo atinente al carcter taxativo del rgimen articulado por el art. 75 de la L.C. en orden al trmite de oposicin articulado por la ley 25.589. En este sentido, el decisorio realiza la exgesis de la norma, a la luz de la doctrina y jurisprudencia, ratificando la inteligencia sobre la taxatividad de las causales regladas, es decir, en el sentido de que la oposicin a la homologacin slo podr fundarse en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o a la inexistencia de la mayora exigida por el art. 73 de la ley concursal. De esta forma, los jueces de cmara ratifican el criterio del nmero clausus de las causales, sin perjuicio de lo cual se destaca que el Tribunal puede examinar de oficio la legalidad del trmite para poder agotar los aspectos controvertidos por las denuncias de los impugnantes. 7. La cantidad de temas puntuales abordados en el fallo es de tal relevancia y magnitud que basta enumerarlos para advertir la profundidad del anlisis y el esfuerzo de fundamentacin que ostenta la sentencia. As, se estudia la cuestin de la mayoras de acreedores, al tiempo de presentarse la peticin de la homologacin, y se analiza el momento en que deben existir, o sea, exigirse el cumplimiento de los porcentajes de acreedores firmantes del acuerdo segn el texto del art. 73 de la L.C. En esta lnea, la Sala D realiza las comparaciones entre el rgimen del APE, segn la ley 24.522 y las reformas introducidas a los arts. 69 a 76 por la ley 25.589 advirtiendo la diversa formulacin de los arts. 72 y 73, todo lo cual lleva a conclusiones diferentes como lo explica la doctrina en forma unnime. Desde esta atalaya, en un meticuloso anlisis, la Sala destaca que el rgimen de mayoras ha dejado atrs la exigencia de que la mayora concordataria era una condicin para solicitar el APE, y que hoy slo lo es para su homologacin. As, recordando al maestro Osvaldo Maffa puntualizan que Es innecesario que las mayoras se hubieran ya alcanzado al momento de solicitar la homologacin judicial (bien o mal, el art. 72 no lo exige), por lo tanto no se excluye la posibilidad de agregar nuevos acreedores durante el trmite pues no hay base textual para negarlo; por el contrario, todo lo que fortalezca el apoyo alcanzado mejora las posibilidades de homologacin. Otros, contribuira a neutralizar alguna defeccin que pudiere comprometer la indispensable mayora. Coincidimos () en que las mayoras legales perduran durante todo el trmite hasta el momento mismo de dictada la resolucin judicial, pero no vemos impedimento para una fungibilidad de acreedores (unos se van, otros llegan). El requisito inexcusable es la mayora, al margen de los sujetos que la compongan 8. Otro captulo relevante que se estudia en diversos ttulos es el relativo a la convocatoria y realizacin de la asamblea de obligacionistas, que fuera tramitada judicialmente, y todo lo referido a las condiciones de emisin de las Obligaciones Negociables, todo lo cual fuera tramitado ante el juez de grado y con la debida notificacin del COMFER y de la Comisin Nacional de Valores. 9. En igual sentido, los jueces revisan los presupuestos de apertura y los recaudos formales de la presentacin formal del acuerdo preventivo extrajudicial en primera instancia, sealndose que la formulacin del art. 72 de la L.C. constituye una demanda que da origen a un proceso judicial y frente al cual el juez tiene el deber de expedirse. Desde esta perspectiva, se interpreta que la resolucin de apertura mediante el dictado de una sentencia, no resulta un aspecto reprochable sino que, por el contrario, tiende a definir los efectos que la apertura del APE trae aparejados, por lo que dicho decisorio no puede ocasionar ningn agravio y, por el contrario, se ubica en la buena senda del derecho judicial. 10. A su vez, el fallo realiza un minucioso estudio del trmite llevado a cabo en primera instancia, a saber, la publicidad edictal del art. 74 de la L.C., la actuacin del juez y la coordinacin del procedimiento en orden a la participacin de los accionistas en los actos asamblearios de Cablevisin S.A., con la notificacin del COMFER, de la C. N.V. y las publicaciones en diarios nacionales y del exterior, haciendo conocer la presentacin del APE, la convocatoria a los Obligacionistas a la asamblea del art. 45 bis de la L.C. y el rgimen de oposicin pautado judicialmente.

En esta lnea, se estudia la condicin que el COMFER impuso en orden al funcionamiento de la sociedad y al eventual compromiso de mantener los socios que detentaban la mayora de los votos necesarios para la toma de decisiones a la luz de la ley 25.750. En este sentido, el Tribunal se introduce en el anlisis de la convergencia normativa y de la conformacin de Cablevisin S.A. como una empresa extranjera y, en su consecuencia, cmo opera la legislacin aludida en orden la proteccin y promocin recprocas de inversiones, concluyendo que no se ha afectado la tutela que establece el ordenamiento jurdico. 11. La secuencia del fallo en esta temtica se subdivide en diversos aspectos relativos a la integracin societaria de Cablevisin y a la eventual exclusin de determinados obligacionistas del cmputo de las mayoras legales. 12. En esta inteligencia, resulta relevante el anlisis que los jueces realizan en orden a la integracin normativa del rgimen de votos en el APE, a la luz de los ats. 45 y 45 bis, en donde el fallo aborda las opiniones de la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia para sostener, no slo la vigencia y aplicacin de dicho articulado, sino tambin, su sentido y alcance, explicando cules son los principios hermenuticos aplicables. La sentencia de la Sala aborda minuciosamente el tema del control societario directo e indirecto y su eventual incidencia en la exclusin de votos y, fundamentalmente, con relacin a la asamblea de obligacionistas, explicando detenidamente que stos no expresan su voluntad sino en la asamblea regulada por el art. 45 bis LCQ, siendo ella la nica va para la prestacin de sus conformidades. As, los jueces enfatizan que la voluntad de los acreedores obligacionistas se computa de modo distinto al prescripto por el art. 73, LCQ, pues como resulta del art. 45 bis, inc. 3, la conformidad se computar por el capital que representen todos los que hayan dado su aceptacin a la propuesta, y como si fuera una sola persona; es decir, en el rgimen del art. 45 bis que compete a los obligacionistas, a diferencia del rgimen del art. 73, la mayora de personas vale como un solo voto, y la mayora por sumas vale por el entero importe de las obligaciones emitidas y no extinguidas, lo cual es efecto de la deliberacin que, precisamente, unifica jurdicamente las singulares voluntades de los obligacionistas votantes, quienes aun siendo titulares de crditos distintos, vienen reducidos ad unum a los fines del concordato. LA Sala D remata su pensamiento explicando, de consuno con la doctrina citada profusamente, que el voto favorable de los obligacionistas concurre a formar la mayora de personas del art. 73 como un nico voto y que as se ha acreditado en la especie. 13. Desde otro costado, con relacin a las causales de exclusin de voto previstas en el art. 45, aplicable a los fines de establecer el elenco de votantes en la asamblea de obligacionistas, se puntualiza que la manda del art. 45 de la L.C. es clara, en el sentido de que, el accionista de la sociedad concursada que, a su vez, es acreedor, no tiene prohibido su voto, salvo que se trate de controlante, citando a esos efectos la opinin de numerosos autores que han escrito sobre dicho extremo de la ley concursal. 14. En ttulo independiente los jueces analizan todo lo relativo a la informacin dirigida a los obligacionistas, con motivo de las denuncias de fraude en perjuicio de los acreedores, a cuyo fin abordan todo lo relativo a las normas de la Comisin Nacional de Valores que reglamentan la transparencia en el mbito de la oferta pblica, describiendo el procedimiento llevado a cabo y su correcto ajuste a la normativa aludida . 15. Por ltimo, el Tribunal aborda las tachas de inconstitucionalidad en orden a la aplicabilidad del art. 45 bis y en lo concerniente a la alegacin de la invalidez del art. 76 de la L.C. En este sentido, la Sala observa que, aun faltando una remisin expresa del art. 76 al art. 45 bis LC, la utilizacin de este ltimo precepto en el marco del acuerdo preventivo extrajudicial por va de analoga, no representa una aplicacin inconstitucional de las normas en juego, mxime a la luz de lo autorizado por el art. 16 del Cdigo Civil que, necesariamente, est llamado a jugar en la especie. En igual lnea, los jueces destacan que, en cuanto al abuso y fraude corporativo que, segn se dice, posibilitara el rgimen del art. 45 bis LC en su aplicacin a un acuerdo preventivo extrajudicial, vale la pena sealar que una asercin semejante tambin fue opuesta en el caso Multicanal S.A.. As, los jueces recuerda que en quel proceso se dijo que dicho precepto conculcaba el derecho de propiedad,

las reglas del debido proceso y permita una licuacin del importe de las acreencias, en tanto los acreedores participantes vean sometidas sus voluntades a las de los inversores institucionales, sin que ello fuera bice para que, en esa ocasin, la Fiscala de Cmara estuviera a favor de la constitucionalidad del precepto, criterio que fue acogida por la Sala A al resolver el punto. En fin, la Sala remite al fallo de su colega la Sala A en los autos Multicanal S.A., afirmando que el art. 45 LC no es inconstitucional en su aplicacin al acuerdo preventivo extrajudicial y que, por el contrario, refleja la correcta inleccin del sistema legal del APE. 16. En la misma lnea y con relacin a la tacha del art. 76, LC, los integrantes de la Sala D entienden que no ha sido introducida con la claridad que el tema exige. Por ende, traen a colacin la conocida regla aplicable a los test de constitucionalidad, segn la cual no corresponde a ningn tribunal expresar una opinin adversa a la validez de una ley, a no ser que sea absolutamente necesario para la decisin de una causa, desestimando la cuestin. 17. En la tesitura de agotar todos los extremos debatidos se aborda la alegada comisin del delito previsto por el art. 180 del Cdigo Penal, en donde los jueces de Cmara hacen pie en el desarrollo de la sentencia del Juez Federal en orden a la ausencia de prueba sobre la tipificacin del ilcito penal. 18. En sntesis, del breve relato de los aspectos ms importantes abordados por la Sala D que hemos intentado sintetizar, se advierte que la sentencia que confirma la homologacin del acuerdo extrajudicial de Cablevisin S.A. ha realizado un meduloso estudio de la causa y sus fundamentos jurdicos son congruentes y ajustados al rgimen legal vigente, de manera tal que se convierte en un precedente judicial de obligada lectura y que merece un meditado estudio al cual nos avocamos.