1/Caracterizacin del abuso de los derechos. Sus elementos ontolgicos.

La teora del abuso del derecho ha pasado por diversas etapas en lo que respecta a su tipificacin. Primeramente fue concebido como el acto que se e erce con la intencin de per udicar a otro pero sin salirse de los lmites ! condiciones del derecho que tiene la persona que lo e erce" de manera que el titular de la prerrogativa urdica es el que e erce este derecho sub etivo sin salirse de los lmites ! condiciones pero con la intencin de per udicar a otro ! est# obligada a la reparacin del da$o. Se trata de un criterio esencialmente sub etivo ! marca la primera etapa de la formulacin de la teora. Pero dentro de este criterio e%isten diferentes matices por cuanto puede suceder ! de hecho sucede que una persona e erza su derecho con la intencin de da$ar a otro ! simult#neamente con la intencin de obtener cierta utilidad o beneficio para s. Los seguidores de esta teora entienden que el titular est# obligado a la reparacin del da$o que causen dado que el acto por el hecho de que e%ista una finalidad cone%a con el propio beneficio no pierde su car#cter abusivo ! por ende sancionable.& 'tros autores entienden que este no es m#s que un problema terico( si es que se coincide en que la inutilidad del acto realizado es lo que lo hace abusivo( por cuanto o bien el provecho es insignificante ! no debe tomarse en cuenta( o bien es importante ! entonces solamente podr# hacer lcito el acto si tuviere un inter)s legtimo.& *ste criterio fue ob eto de crticas por cuanto obliga al rgano urisdiccional a bucear en el #nimo de las partes( ser# in+til ! peligrosa. ,asta con pensar que la prueba de la intencin de per udicar( a cargo del damnificado( ser# casi siempre imponible( puesto que el accionado( en la ma!ora de los casos( invocar# alg+n inter)s como motivo determinante de su accin.& La segunda teora en la materia est# dada por el llamado criterio de la culpa( conforme al cual si en el e ercicio de un derecho sub etivo del titular de la prerrogativa per udica a otro debido a su dolo o negligencia( est# obligado a la reparacin del da$o" e%istir# culpa delictual si hubo intencin maligna" cuasi delictual( si e%isti negligencia o imprudencia. 'tra de las frmulas propuestas para caracterizar el abuso de los derechos es la de la falta de inter)s legtimo o de utilidad( habra (no que saber e%actamente lo que ha querido aquel que lo cometi( sino buscar si el acto que cumpli es susceptible de procurar un inter)s cualquiera del que la le! tenga por misin garantir la realizacin pecuniaria o moral.& Posteriormente( la doctrina se inclin a considerar que se abusa de un derecho sub etivo cualquiera cuando el mismo ni se lo e ercita o no se lo usa de consonancia con la t)lesis de la norma o derecho ob etivo. *sta teora es de difcil aplicacin porque no es m#s que el agrupamiento en torno a la teora del inter)s( de los varios criterios que se han propuesto para deslindar la figura del abuso de los derechos.& La tesis del fin econmico & social del derecho& conforme a la cual el derecho sub etivo debe e ercitarse sin contrariar el destino econmico & social de ese derecho ba o pena de caer en el e ercicio abusivo de la prerrogativa urdica& fue sostenidos por Saleilles ! en nuestro pas( Salas se encuentra conforme con este criterio.& -( finalmente( debemos citar la tesis que preconiza .osserand( que en definitiva puede ser considerada como la que goza de ma!or predicamento. Conforme a este teora( se tipifica el abuso del derecho cuando el e ercicio de la prerrogativa urdica conlleva una lesin al espritu de ese derecho. Sostiene que los derechos( productos sociales( encuentran su origen en la comunidad donde obtienen su espritu ! su finalidad( es para ella ! por ella que e%isten" cada uno de ellos tienen su razn de ser( su misin a cumplir" cada uno de ellos es dirigido hacia su fin ! no ata$e al titular desviarlo del mismo. /eben ser e ercidos en el plano de la institucin ! su titular que hubiera abusado de )l( vera su responsabilidad comprometida hacia la vctima de esa desviacin culpable. *n vano ob etara que ha e ercido un derecho puesto que ha cometido una falta en el e ercicio de ese derecho ! es precisamente esa falta lo que se llama abuso de derecho.& 0n acto cumplido conforme a un derecho sub etivo determinado puede hallarse en conflicto con el derecho en general( con el derecho ob etivo( con la uridicidad ! es ese conflicto el que hace que se deba distinguir entre actos abusivo( ilegal ! e%cesivo.& Los actos abusivos seran aquellos que han sido cumplidos dentro de los t)rminos de la le!( conforme a la regla aplicable( pero con un espritu que no es el de la institucin" en cambio los actos ilegales son incorrectos( pasando los lmites ob etivos de su derecho ! los actos e%cesivos por el contrario( no desconocen esos lmites ob etivos sino que observan los mismos pero causan un per uicio hacia terceros.& Para 1ara 2. Leonfanti( el abuso de los derechos podra definirse de la siguiente manera3 4la le! no ampara el e ercicio de un derecho realizado por un motivo ilegtimo( manifiesto ! determinante del acto que desvirt+a sus fines naturales o sociales4.& 5/ La teora del abuso en el ordenamiento urdico argentino. *l Principio *n *l Codigo /e 6elez Sarsfield. *l Cdigo Civil 2rgentino( antes de la vigencia de la le! 17.711& no contiene norma de car#cter general que reprima el e ercicio abusivo de la prerrogativa urdica. 2lgunos autores han coincidido que 6)lez Sarsfield no se ha ocupado de este tema( agregando que su an#lisis no pudo entrar en las previsiones de alg+n codificador de la )poca porque es una institucin que( al igual que la voluntad unilateral en los contratos( los contratos abstractos ( etc.( son demasiados contempor#neos.& Como bien dice 8leitas( tal opinin debe ser aceptada con reservas !a que la gran teora data de fines del siglo 9:9( pero no puede afirmarse que la omisin en la que incurri 6elez se deba a la ignorancia de un problema que habra aparecido en el ambiente urdico con posterioridad a su obra cumbre.&

La teora del abuso estaba erradicada del cdigo civil argentino. /e all( la redaccin del artculo 1;71( m)dula de la problem#tica que nos ocupa( al afirmar3 4*l e ercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal( no puede constituir como ilcito ning+n acto4. *n nuestro pas se ha discutido si esos preceptos del cdigo no estaran redactados con la suficiente amplitud como para dar cabida a la teora del abuso del derecho( dentro del criterio de la culpa( o sea si por aplicacin de las normas que reglamentan la responsabilidad delictual ! cuasi delictual( se podra o no hacer responsable a una persona que e erciendo un derecho ( per udicase a otro con dolo ! negligencia.& 0na primera posicin en esta orden dada por ,ibiloni dice que la respuesta debe ser negativa porque( la funcin de la le! es de definirlos( establecer su naturaleza ! sus lmites. *l poder del individuo se mueve libremente. *l que los usa lo hace libremente( usa de lo su!o ! a nadie per udica. <odos deben espetar el derecho a eno aunque lastime su inter)s o sus conveniencias. 've ero sostiene que la violacin de la le! es un elemento constitutivo de responsabilidad civil. =adie puede reprocharle a quien( desde el punto de vista urdico a quien obra conforme a sus mandatos. Si en el e ercicio de un derecho se lesionan intereses a enos( de nada responde( porque el da$o causado en esas condiciones no le es impuitable. *s el principio que sanciona el artculo 1;71 del cdigo civil. *n esta misma lnea pueden citarse las opiniones de 2lsina 2ltienza( Pra!ones ! /assen ! 8leitas ! lo resuelto por los Congresos de /erecho Civil reunidos en Crdoba en los a$o 1>57 ! 1>?7. Seg+n esta opinin( el artculo 1;71 del cdigo civil no constituira un obst#culo para la erradicacin del e ercicio abusivo de la prorrogativa urdica.& 'tros autores( como Parr! e%presan que la le! no dice ta%ativamente que est) libre de responsabilidad el que e ecutando un acto emergente del e ercicio de un derecho o cumpliendo una obligacin legal( viola o hiere el derecho a eno( causando un per uicio al lesionado. Si se interpretara el artculo 1;71 en una forma amplia ! literal( se consagrara la irresponsabilidad( la impunidad de todos los actos( a+n ! a pesar del per uicio causado( siendo la convivencia imposible en el agregado social. *l e ercicio de un derecho presupone soportar todas las consecuencias que emergen de ese derecho ! de ese e ercicio. Cada uno debe ser responsable del da$o en la medida que lo causa( ! el per uicio debe repararse ( pues cada uno es responsable de sus actos. *l abuso del derecho se caracteriza en nuestra legislacin por lo siguiente3 cuando en el e ercicio de un derecho propio @art. 1;71A( se ocasiona un da$o que obliga a su reparacin @art. 11;>A( si hubo culpa o negligencia @ art. 11;>A( dando a la nocin de culpa la e%tensin que se ha e%presado anteriormente.& *l pensamiento de Parr! ( analiz#ndolo ob etivamente( se lo puede considerar equivocado. *n primer lugar la le! es bien clara en lo que respecta a la implantacin de la teora del abuso. 2+n al int)rprete m#s desprevenido no se le puede pasar por alto la terminante redaccin del art. 1;71 del Cdigo Civil. *n ninguna parte del cdigo se infiere que la ilicitud puede ser causa de una imposicin coercitiva ! el tema del abuso del derecho es por sobre todo un acto lcito ! se estara en presencia de una contradiccin de ideas ! principios.& Se puede ob etar la orientacin seguida por 6elez Sarsfield desde el punto de vista de la poltica urdica en la materia( pero lo real ! positivo es que el cdigo en forma e%presa( terminante( categrica ! bien clara( ha rechazado la teora del abuso del derecho. Los ueces deben aplicar la le! ! no apartarse de su te%to. La <eora /el 2buso *n La .urisprudencia 2rgentina.& 42rt. 1;71. @<e%to seg+n le! 17.711( art. 1( inc. BCA.& *l e ercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ning+n acto. La Le! no ampara el e ercicio abusivo de los derechos. Se considerar# tal al que contrare los fines que aqu)lla tuvo en mira al reconocerlos o al que e%ceda los lmites impuestos por la buena fe( la moral ! las buenas costumbres.4.& Para caracterizar el abuso del derecho se han utilizado distintos criterios( acumul#ndose a veces varios entre ellos. 2s( se ha uzgado que el abuso queda configurado3 a. cuando el titular lo e erce con dolo( culpa o negligencia.& b. Cuando lo usa de una manera irrazonable( e%cesiva o e%travagante" c. ' sin necesidad o inter)s legtimo" d. ' en forma irregular o agraviante" e. ' causa un per uicio inmotivado" f. ' tiene intencin de per udicar" g. ' se lo e erce en forma contraria a la moral( buenas costumbres o mala fe" h. ' mas all# de la necesidad determinada por su destino individual" i. ' cuando se desva de los fines de la institucin o para los que fuera conferido" . ' se lo utiliza en forma contraria al derecho natural" D. ' de manera que afecta la solidaridad social" l. ' se provoca un da$o e%cesivo en relacin a las consecuencias normales de su e ercicio.& La omisin tambi)n puede llegar a constituir un abuso del derecho( a+n cuando no e%ista un deber legal de obrar. La .usticia( en alguno casos( se ha e%pedido de la siguiente manera3 E 2ctos 2dministrativos3 4:ncurre en abuso del derecho la 1unicipalidad que no permite la apertura de calles al propietario de un inmueble( si el propsito que la guiaba era el de mantenerlo indiviso para proceder despu)s a su e%propiacin4 @C.Civ. 1F 5?/B/CG. .2 1>CG&::&B>7A.& E Helaciones 8amiliares3 Configuran casos de abuso del derecho3 aA la accin del marido que tiene por ob eto

obtener el reintegro de la esposa al hogar con!ugal( cuando no tiene un propsito serio( sino que se la utiliza como un medio para liberarse de su obligacin alimentaria" bAel hecho de que el marido fi e el domicilio con!ugal en un lugar al que la mu er no lo pueda seguir por razones atendibles" cA el interdicto deducido por el marido para e%cluir del hogar com+n a una hi a de su cn!uge sin que medien motivos razonables para adoptar tal actitud" dA La pretensin de la esposa divorciada por culpa del marido( a participar en los bienes adquiridos por )ste con posterioridad al divorcio( no obstante no haberse disuelto la sociedad con!ugal por no haberlo pedido aquella( si el matrimonio dur pocos das ! el fallecimiento del marido ocurri ?C a$os despu)s de la separacin" eA el e ercicio desptico ! arbitrario de la patria potestad" fA la prohibicin inmotivada impuesta por el padre con respecto a las visitas de sus hi os a los abuelos. @C. Civ./ 7/B/GB( LL 11I&7G1( f.B?.7G1" Cciv.C. 1>/?/BG( LL I5&C1;( 8. ?I.IB>.( C.Civ.C. 1>/?/BG( LL I5&C1;( f. ?I.IB>( etc.A E /erechos reales3 2busa su derecho3 aA *l lindero que demanda la demolicin de las obras de ornamentacin realizadas en la pared de un edificio vecino que avanza sobre el espacio a)reo del su!o si ellas no le ocasionan ninguna molestia( favoreciendo mas bien al aspecto del inmueble del actor. @C./ol. 5I/B/?G( .2 BB&???A.& bA*l propietario que al redactar el reglamento de copropiedad para someter el edificio al r)gimen de la le! 1?.B15 solo tiene en cuenta el inter)s del vendedor. @C.Civ.2 5?/B/BI( LL >1&557A. & cAla negativa dada por el consorcio de propietarios sin e%presar fundamentos( al pedido de una de los consorcistas para que se le permita colocar su chapa profesional en el frente del edificio( si ello no se halla prohibido por el reglamento @C.Civ./. 55/>/G7( .2 1>GI&:&?1;.A.& dA La facultad otorgada por un vecino para adquirir la medianera tiene car#cter absoluto( por lo que aqu)l no necesita e%plicar para qu) la quiere" en su consecuencia( no puede invocarse a su respecto la teora del abuso del derecho ni quien la constru! puede oponerse a tal adquisicin( aunque demuestre que aqu)l no tiene ning+n inter)s legtimo. @C.Civ.C. ?1/15/BC( .2 1>BG&:&5;IA.& /erecho de obligaciones3 aA :ncurre en abuso del derecho el marido que viviendo separado de su familia( a la cual no presta ninguna asistencia( renuncia a la indemnizacin separado de su familia( a la cual no presta ninguna asistencia( renuncia a la indemnizacin reclamada por su mu er por la muerte de un hi o que la matena @C,,:( 5I/>/G5( LL 11;&7B5( f.B;.?GGA. bA La buena fe que debe presidir la relaciones contractuales( veda a las partes el e ercicio abusivo de sus prerrogativas ( tanto en el tiempo de formacin del acuerdo como en su interpretacin( e ecucin ! disolucin. 2s puede configurarse el abuso del derecho por la ruptura sorpresiva ! arbitraria de las negociaciones previas a la concertacin del contrato( en la constitucin en mora( cuando el requerimiento no tiene por finalidad obtener el cumplimiento de la prestacin sino impedirlo( por la brevedad se$alada para efectuarlo o por otras circunstancias que demuestren esa intencin" en el e ercicio del pacto comisorio( cuando el incumplimiento invocado es mnimo en relacin a la importancia del contrato. @Cciv/. 11/7/G5 .2 1>G?&:&1C>( f. G5B1" Cciv,. 5?/15/B7( LL >1&BG;( f.G5B1" SC,2( ?;/7/GB( .2 1>GB&6& CG1( f. C5.CII" Cciv2. ?;/I/G;( .2 1>GB&:6&?;1( f.1;.G>;A.& E Procedimientos .udiciales3 Comete un abuso del derecho quien( pudiendo optar entre dos vas o acciones( elige la m#s per udicial para el demandado sin beneficio para )l" tal es el caso de quien deduce el interdicto de obra nueva provocando la paralizacin de los traba os( cuando pudo entablar la accin resarcitoria de los arts. 11?? inc. 7 @ho! derogadoA ! 5G1>( o de quien se niega a la escrituracin si no le pagan las e%pensas adeudadas( pese a que esto +ltimo puede conseguirse directamente sin ning+n per uicio para el vendedor. /e las misma manera abusa de su derecho quien para garantizar un peque$o cr)dito diligencia un embargo en 7 bancos ! 7? sucursales bancarias( o el acreedor que a pesar de que el demandado deposit el importe reclamado en el uicio e ecutivo( prosigue los tr#mites con el propsito de per udicarlo. @Cciv2. 5C/15/G?( .2 1>GC&6&1II( f. >1C;" Cciv,. 5/15/GG( LL. 15B&BB?( f. B7.B1?" CcivC. 5I/>/GC( LL. 117&7G5( f. B?.?CB" SC,2 ?;/11/?C .2 CI&G5?A.& E 'tros Casos3 Configura un abuso de derecho la actitud de una empresa telefnica que neg a su abonadoel sumnistro de conmutadores para un servicio que se propona prestar aduciendo que para ello se requeran instalaciones especiales( ! poco despu)s lo otorg a otro. Se ha resuelto tambi)n que abusa su derecho para una escuela p+blica al locador que si bien est# e%ento de hacerlo en razn de la distancia a que se halla ubicada la m#s pr%ima al centro de la colonia( impone a los ni$os ale ados la necesidad de recorrer una mucho ma!or.& @C8Hos. 57/B/C1( LL. 5?&5?7 ! CS=( 51/15/B?( LL. 77&111A.& ?/La le! 17.711. la reforma del cdigo civil ! la teora del abuso de los derechos.& *l 55 de 2bril de 1>G> se sancion la le! 17.711( de reforma del cdigo civil argentino( que ha entrado a regir el 1 de .ulio del mismo a$o( siendo realizada por destacados uristas de distintas universidades del pas entre los que podemos mencionar a Juillermo 2. ,orda ! 2bel 1. 8leitas.& La le! 17.711 abarca la modificacin( derogacin o inclusin como bien lo afirma Llambas( de apro%imadamente doscientos artculos. Se trata( obviamente( de una reforma importante ! trascendental que ha movilizado las estructuras del cdigo civil. La nueva redaccin del artculo 1;71 establece3 42rt. 1;71. @<e%to seg+n le! 17.711( art. 1( inc. BCA.& *l e ercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ning+n acto. La Le! no ampara el e ercicio abusivo de los derechos. Se considerar# tal al que contrare los fines que aqu)lla tuvo en mira al reconocerlos o al que e%ceda los lmites impuestos por la buena fe( la moral ! las buenas costumbres.4.& La primera parte de este artculo respeta el te%to original de 6)lez Sarsfield pero con una aditamento mu! especial3 se intercala la palabra regular. Por lo dem#s( el precepto declara en forma e%presa que no se ampara el abuso del derecho ! conclu!e defini)ndolo como aquel acto que contrare los fines que le le! tuvo en mira al reconocerlos o al que e%ceda los lmites impuestos por la buena fe( la moral ! las buenas costumbres. Con untamente con esta reforma ! en estrecha relacin( se ha reformulado la redaccin de los artculos 5B1? ! 5B1C" el primero dispone 4es inherente a la propiedad el

derecho de poseer la cosa( disponer ! servirse de ella( usarla ! gozarla conforme un e ercicio regular4( ! el segundo establece que el e ercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo( aunque privara a terceros de venta as ! comodidades4. 6emos que el legislador sienta dos principios3 por una parte establece que el e ercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ning+n acto" significa que( mientras el e ercicio de una prerrogativa urdica sea regular( al titular de tal derecho sub etivo no se le puede imputar una sancin. *n segundo lugar( la misma le! se encarga de definir cu#ndo el e ercicio de un derecho ser# regular o irregular" esto es( en tanto ! en cuanto el mismo no sea abusivo( entendi)ndose por tal el que e%cede los fines @t)lesisA que la le! tuvo en la mira al reconocerlos o el que e%cede los lmites impuestos por la buena fe( la moral ! buenas costumbres.& *n criterio empleado por la reforma en la primera parte( cuando se tipifica la figura del abuso( es el criterio finalista de .osserand que dice que ha! abuso del derecho cuando se e erce la prerrogativa urdica contrariando el ob eto de la institucin( su espritu ! su finalidad cuando se lo desva del destino para el cual fue creado" cuando se contraran los fines de su reconocimiento( dice la le! 17.711.& La segunda directiva que nos da el nuevo artculo 1;71 traslada la subordinacin del orden urdico al orden moral" sigue en ese sentido la tesis sostenida por Joldschmid( 2Dsina 2tienza( Savatier ! ,orda( quienes califican como abusivo el e ercicio de un derecho cuando e%cede los lmites impuestos por la buena fe( moral ! buenas costumbres.&

/amian =icolau Comision 1?