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Derecho
Autor: Master Allan Arburola Valverde

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Presentacin del curso

Con el trmino derecho designamos un conjunto de fenmenos sociales entre los cuales existen unos elementos comunes: el tratarse de normas de conducta obligatoria en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coaccin socialmente organizado. En este curso se expondrn entre otros aspectos la definicin de derecho, la fuentes del derecho, los fines del derecho, el objeto y mtodo del derecho, la aplicacin y la interpretacin del derecho adems de las ramas del derecho.

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1. Derecho. Definicin
Con el trmino "Derecho" designamos un conjunto de fenmenos sociales entre los cuales existen unos elementos comunes: el tratarse de normas de conducta obligatoria en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coaccin socialmente organizado. (Latorre, 1980, p. 35) Por otro lado "Derecho" u "ordenamiento jurdico" se le define como el conjunto total de las reglas o directivas a travs de las cuales se prefigura la organizacin de un grupo social o partiendo de la cual se realiza dentro de un grupo social, una funcin de pacificacin de conflictos y de satisfaccin de pretensiones, recibe usualmente el nombre de "ordenamiento jurdico" (Diez-Picazo, 1983, p.162). El Derecho es el orden normativo o institucional de las conductas humanas en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carcter. En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permite resolver los conflictos interpersonales. (En Derecho; http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho ) Desde mi punto de vista el derecho es un conjunto de normas que regulan las relaciones entre los miembros de la colectividad.

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2. Derecho objetivo. Derecho subjetivo

Derecho objetivo y derecho subjetivo El derecho en su sentido objetivo es un conjunto de normas. Tratase de preceptos imperativos-atributivos, es decir de reglas, que adems de imponer deberes conceden facultades [...]. El derecho subjetivo es una funcin del objetivo. Este es la norma que permite o prohbe; aquel permiso derivado de la norma. El derecho subjetivo no se concibe fuera del objetivo.

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3. Derecho. La teora pura

La teora pura del Derecho de Hans Kelsen Esta teora consiste en que se puede investigar la esencia del derecho, su estructura tpica, independientemente del contenido variado que ha tenido en las diferentes pocas y pases. Esta es la teora de una teora general del derecho; es decir de una teora que no se limita a un determinado orden jurdico o a una determinada norma jurdica. Esta teora tiene que precisar el mtodo especfico y el concepto fundamental con los cuales es posible describir y concebir cualquier tipo de derecho, de sta manera proporciona la fundamentacin terica de toda consideracin que tenga por objeto un derecho o institucin jurdica especial. (Kelsen, 1998, p. 8).

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4. Fuentes del derecho

Fuentes del derecho Tarea fundamental del jurista es determinar que es derecho en cada caso concreto, que normas jurdicas y cules no lo son y tambin averiguar su contenido. Para ello a ninguna investigacin filosfica sobre el Derecho en general, sin que le baste con aplicar los criterios que cada sistema establece para fijar cmo se producen las normas jurdicas y como pueden ser conocidas. Esta forma de manifestarse la norma son lo que se denomina "fuentes del derecho" (Latorre, op.cit.p. 59) Para el Profesor Garca Mynez, en la terminologa jurdica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla en efecto, de fuentes formales fuentes formales, reales e histricas. Por fuentes formales entendemos los procesos de creacin de las normas jurdicas. Se denomina fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. El trmino fuente histrica, por ltimo debe aplicarse a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. De acuerdo con la opinin ms generalizada, las fuentes formales del derecho son la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia. (Garca Mynez, 2000, p.51). Desde mi perspectiva, las fuentes del derecho son aquellos medios de produccin de normas jurdicas y que inspiran o proporcionan la materia prima al legislador para la creacin del derecho. De acuerdo a lo anterior, las fuentes del derecho seran: La ley. La costumbre. La jurisprudencia. Los principios generales del derecho. La doctrina.

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5. Derecho. La ley o norma jurdica y su estructura

La ley o norma jurdica y su estructura. Para Angel Latorre, la palabra "Ley" tiene en el lenguaje jurdico diversos significados. En su acepcin ms amplia, se usa como equivalente a Derecho, a norma jurdica en general. En una acepcin ms restringida, ley significa, como ya se ha indicado varias veces, norma jurdica impuesta autoritariamente por el Estado. En su sentido ms limitado, con sta palabra se designa slo un determinado grupo de esa norma dictada por el Estado. (Latorre, op.cit. pg 61) Entre las clases de normas jurdicas, se tienen las siguientes: -rdenes o prohibiciones de hacer algo, respaldada por la amenaza de una sancin, es decir de un mal con que conmina al que la infrinja. [...] En estos casos cada norma se descompone en realidad en dos: la que ordena o prohbe y la que amenaza con la sancin al que no cumpla aquella orden o prohibicin. Se prohbe matar y se amenaza al que mate con una pena de determinados aos de prisin. (Latorre, op.cit, pg. 17). - Otras autorizan a hacer algo; conceden facultades o poderes a quin se encuentre en determinadas circunstancias para que los utilicen dentro de ciertos lmites a su albedro; poner a disposicin de los particulares medios legales para que realicen fines prcticos por ellos deseados. El derecho aparece ahora, no con su faz imperativa y sancionadora, sino bajo su aspecto instrumental, al servicio de los ciudadanos como un conjunto de disposiciones que sirven de cauce ayuda y lmite al logro de nuestros deseos, a nuestra libre actividad, el desarrollo de nuestra personalidad. (Latorre, op.cit. p.18) En cuanto a la estructura, sta presenta dos partes claramente distintas. La primera parte puede denominarse supuesto de hecho. La segunda parte recibe usualmente el nombre de consecuencia o efecto jurdico. El supuesto de hecho de la norma jurdica constituye una previsin o una anticipacin hipottica respectos de una posible o incluso probabilidad realidad futura en cuanto mentalmente imaginada o idealmente prefigurada. [...] El supuesto de hecho, dado que la norma trata de regular de modo igual, casos iguales, est formulado con cierta abstraccin y con una cierta generalidad. No alude a un acontecimiento particularizado o un hecho completamente determinado, sin que hace referencia a todos los acontecimientos o hechos que posean unas determinadas caractersticas y que pertenezcan a un determinado tipo. Hay pues una tipicidad normativa. El supuesto de hecho es una realidad futura anticipadamente prefigurada. Sin embargo tiene su base en anteriores experiencias, en realidad pretritas. Se prefigura idealmente un hecho como supuesto de una norma, porque con anterioridad este mismo hecho u otro similar se ha presentado ya y han adquirido un carcter problemtico. [...] El supuesto de hecho de la norma describe mediante unas prefigurada intelectual, la realidad futura y posible, pero lo hace casi siempre utilizando un desempeo de lo que forman parte las experiencias existentes respecto de las pretritas. (Dez-Picazo, op.cit. pgs. 62-63) El segundo elemento de la norma es la consecuencia jurdica. La norma trata, se dice de ligar a un supuesto de hecho (Si es A) una determinada consecuencia jurdica (debe ser B).

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La consecuencia jurdica se ha dicho tambin, no pertenece al mundo de la facticidad o de la realidad, sino al mundo de la "normatividad". Producido el supuesto de hecho, la consecuencia jurdica no adviene sin ms en el mundo de la realidad. [...] Las nuevas situaciones que la norma prev son denominados "efectos jurdicos". [...]. El efecto jurdico o sancin es una situacin nueva que aparece tras la comprobacin y la valoracin de la situacin anterior. La idea de castigo insita en la idea de sancin, no cambia la mdula del problema. Si se castiga es porque ha existido una reclamacin de castigo. Esta reclamacin del castigo puede ser ms o menos difusa y recibir una concrecin mayor o menor entre los individuos o los grupos sociales. En principio, en la sancin, hay siempre inseparablemente unidos una satisfaccin que se da a algunos y la imposicin de una condena a otro u otros. (Dez Picazo, op.cit. pg 64-66) Las normas jurdicas, los usos sociales y las normas morales. Cuando se hace referencia a los usos sociales y normas morales, deben entenderse como otras reglas de conducta que ordenan las actuaciones humanas. Las normas jurdicas las crean, las modifica, las deroga y las impone el Estado. Todas las otras categoras de normas aparecen al margen suyo y las presiones para hacerlas cumplir o las consecuencias de su incumplimiento no emanan del poder pblico, sino que siguen otros derroteros. (Latorre, op.cit,p.23) A continuacin veremos las otras reglas de conducta. Los usos sociales Los usos sociales son las prcticas generalmente admitidas en una comunidad o en algunos sectores. Varan segn las pocas y los pases, pero en general son numerossimos. La mayor parte de nuestros actos estn sujeto a ellos. La forma de vestir, de comportarse con los dems, incluso de ordenar la mayor parte de los aspectos de nuestra vida, viene determinada por tales usos, cuya importancia por un anlisis real de la vida es enorme. Su parecido y sus conexiones con las normas jurdicas son tambin grandes. Ciertos usos sociales son ms respetados y estimados que bastantes normas jurdicas. Ha habido casos en que un uso ha durado siglos contra toda clase de prohibiciones jurdicas, morales y religiosas. Tal es el caso del duelo o desafo que solo ha desaparecido en los ltimos cincuenta aos, y ms por la evolucin de las costumbres y de la mentalidad que por efecto de la legislacin que lo prohiba. Tambin propina que es un mero uso social y, sin embargo ha resistido victoriosamente a no pocos esfuerzos por que diversas razones se han hecho para acabar con ella. (Latorre, op.cit.p.24) En cuanto al contenido de los usos sociales tampoco existe una diferencia muy clara con el que presentan a veces las normas jurdicas. En muchos casos coinciden unos y otros. As el no robar, adems de un precepto jurdico es un uso social, salvo en ciertos crculos (los delincuentes habituales). Por otra parte, los usos proporcionan en bastantes ocasiones la materia prima con la que se forman las normas jurdicas. [...]. A menudo los usos sociales son impuestos por una presin de la comunidad y su inobservancia va acompaada de sanciones que pueden ser muy eficaces: expulsin del grupo social en que vive, reprobacin ms o menos pblica y generalmente este tipo de sanciones es a veces ms temido que el jurdico hasta el punto de que esos usos sociales en contra de la ley, como el duelo, eran observados sobre todo por la descalificacin social que llevaba aparejada el no someterse a ellos y que se prefera evitar, aun a costa de arrastrar la pena de la ley. (Latorre, op.cit. p.25) Las normas morales Las normas morales son aquellas que gobiernan la vida

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ntima del hombre. Las normas de moralidad no amenazan con la aplicacin de medios exteriores de coaccin; no hay garantas externas de ejecucin forzosa de sus postulados. La garanta de su cumplimiento queda exclusivamente en el alma del individuo de que se trate. Su sola autoridad est basada en el convencimiento de que indican la lnea de conducta recta. Lo que da por resultado el cumplimiento de las normas morales no es la coaccin fsica exterior, ni las amenazas, sino la conviccin ntima de la rectitud inherente a ellas. El mandato moral apela, pues, a nuestra rectitud, a nuestra conciencia (Bodenheimer, 1997, p.97) La norma moral supone la conciencia de un deber, de una conducta que hemos de observar. Su infraccin lleva aparejada el reproche moral, es decir, el juicio de que no se ha hecho lo que deba, de que esa conducta es "mala". Muchas normas morales son tambin jurdicas, como no matar o no robar. (Latorre, op.cit, p.26)

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6. Derecho. La costumbre
La costumbre La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya importancia doctrinal e histrica es considerable. [...]. Desde el punto de vista jurdico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida en la prctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su ncleo originario es un uso o prctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violacin acarrea una responsabilidad de tipo jurdico y no meramente una reprobacin social. [...]. La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrolla majestuosamente en una evolucin lenta y casi imperceptible, segn crea la doctrina tradicional, sin que puedan ser tambin una fuente dinmica y que representa una fcil adaptacin a los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada. Por otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier, citado por Garca Mynez, op.cit, p. 61). El derecho consuetudinario posee dos caractersticas: 1. Est integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso ms o menos largo; y 2. Tales reglas transformase en derecho positivo cuando los individuos que la practican le reconocen obligatoriedad. De acuerdo con la llamada teora "romano-cannica", la costumbre tiene dos elementos, subjetivo uno y objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestin es jurdicamente obligatorio, y debe por tanto, aplicarse; el segundo, es la prctica suficientemente prolongada de un determinado proceder. La conviccin de la obligatoriedad de la costumbre implica la de que el poder pblico puede aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados por el legislador. (Garca Mynez, op.cit, p. 62.) Por otro lado se conocen tres formas de costumbre jurdica: 1. 2. 3. Delegante. Delegada. Derogatorio.

La costumbre delegante se da cuando por medio de una norma jurdica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. La costumbre se haya entonces supra ordinada a la ley. El derecho consuetudinario delegado se da cuando en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solucin de determinadas controversias. En tal hiptesis, la costumbre hallase subordinada al derecho escrito. Finalmente la costumbre derogatoria es aquella en que la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a la de los textos legales. (Heinrich, citado por Garca Mynez, op.cit. p. 65).

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7. Derecho. La jurisprudencia
La jurisprudencia La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. Una de ellas equivale a ciencia del derecho o teora del sistema jurdico positivo. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenida en las decisiones de los tribunales. (De Diego, 1925, pgs. 46-57). La doctrina establecida en los tribunales en sus sentencias (jurisprudencia como es costumbre llamarla) no es hoy en nuestro derecho, ni en los sistemas continentales o inspirados en ellos, fuentes autnomas de Derecho, al menos en teora. En los sistemas anglosajones, en cambio, las decisiones de los tribunales forman la fuente ms significativa del Derecho. Tambin histricamente el Derecho creado por los jueces tuvieron gran importancia. Pero un conjunto de factores hizo que a raz de la Revolucin Francesa, se produjera una fuerte reaccin contra la admisin de la jurisprudencia como fuente del derecho. La supremaca total de la ley que proclama la revolucin y el dogma de la separacin de poderes hacen que se asignen a los jueces nicamente la misin de aplicar la ley, mientras que su creacin quede reservada al Poder Legislativo. (Latorre, op.cit, p. 78-79)

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8. Derecho. Los principios generales

Los principios generales del Derecho Por principios generales del Derecho se entienden los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones. No de confundirse con las normas jurdicas, por amplias que stas sean. Tanto las normas como los principios son generales, pero una norma jurdica se establece para un nmero indeterminado de actos o de hechos y slo rige para esos actos o hechos. Un principio en cambio comporta una serie indeterminadas de aplicaciones. Puede decirse as que las reglas jurdicas son aplicaciones de los principios, a no ser que establezcan excepciones a ellos. Los principios son en consecuencia, los fundamentos mismos del sistema jurdico, a partir de los cuales se despliega todo el aparato de normas. (Latorre, op.cit, p. 77) Los principios generales son los enunciados normativos ms generales que si hubiesen sido integrados al ordenamiento jurdico, en virtud de un procedimiento formal, se entienden forman parte de l, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa. (En Wikipedia: http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_generales_del_Derecho .) (Los principios generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, siendo stas las siguientes: 1. La funcin creativa: antes de promulgar la norma jurdica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos. 2. La funcin interpretativa: implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretacin. 3. La funcin integrativa: significa que quin va a colmar un vaco legal, debe inspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistema hermtico. Estas funciones no actan independientemente, sino que la aplicacin del derecho opera una u otra.

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9. Derecho. La doctrina jurdica

La doctrina jurdica Podra definirse la doctrina como un sistema de opiniones o postulados ms o menos cientficos, frecuentemente con la pretensin de posesin de validez general. En el mbito jurdico, doctrina significa el conjunto de opiniones efectuados en la interpretacin de normas por los conocedores del derecho y forma parte de las fuentes del derecho, aunque en un lugar muy secundario. La doctrina cientfica, es decir las opiniones de los juristas expresadas en sus escritos, no es tampoco hoy considerada como fuente del derecho. Se le reconoce slo el rango de medios auxiliares para la determinacin y comprensin de las normas jurdicas, pues los juristas Por otro lado se define la doctrina como los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin. Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aqullos o profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas (Garca Mynez, op.cit, p. 76)

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10. Derecho. Los fines del derecho

Fines del derecho Entre los fines del derecho, se tienen los siguientes: La paz. La seguridad jurdica. La justicia.

La paz El derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia y donde cada individuo est protegido con la agresin de los dems. El derecho ha de cumplir ante todo esa misin pacificadora. Un sistema jurdico es un mecanismo de paz social y es difcil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad. (Latorre, op.cit, p. 39). La seguridad jurdica Hay seguridad jurdica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran bsicos para una existencia digna. La concepcin de la seguridad jurdica va unida a dos ideas claves: la concepcin liberal del Estado y la doctrina del "Estado de Derecho". El Estado liberal considera su misin primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuanto al Estado de Derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones est sometido a reglas jurdicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su concepcin originaria, es esa limitacin del poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa concesin de la ley, sino como verdaderos derechos "naturales" anteriores y superiores al Estado, puesto que ste justifica precisamente en la medida en que los ampara y los hace efectivos. La seguridad jurdica en su ms amplia acepcin se convierte as en el fin primordial y la razn de ser del Estado de Derecho. La justicia Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realizacin de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idntica (Bodenheimer, op.cit, p. 56). Para Platn si partimos del supuesto de que habr siempre diferencias y desigualdades naturales entre los hombres, es posible constituir un orden social que tome en cuenta esas diferencias y desigualdades y haga de ellas la piedra angular del edificio social. Un orden social de este tipo es el que contemplaba Platn en su Repblica ideal. Platn profundamente convencido de la desigualdad natural de los hombres, a la que consideraba como una justificacin de la existencia y reconocimiento de las clases sociales. (Bodenheimer, op.cit, p. 61). De acuerdo con Aristteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igual manera, lo que significaba que los bienes de este mundo deben ser distribuidos siempre entre los ciudadanos proporcionalmente al mrito; significa tambin que el Derecho debe mantener esta justicia distributiva de bienes en contra de toda clase de violaciones. Correspondiendo sta doble funcin a la justicia, segn Aristteles dos clases de justicia: denomina a la primera justicia distributiva. Corresponde al

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legislador y consiste en asignar derechos pblicos y privados a los ciudadanos conforme al principio de igualdad. Cada individuo debe recibir lo que se le debe en virtud de su contribucin al bien comn. Deben darse cosas iguales a los iguales y cosas desiguales a personas desiguales, midiendo a todas las personas con arreglo a su mrito. La igualdad lograda por la justicia distributiva es as una igualdad relativa proporcionada y no absoluta. La segunda especie es justicia es la retributiva o correctiva. Suponiendo que se ha hecho una distribucin de derechos, recompensas y cargos entre los ciudadanos por va legislativa, es funcin del Derecho garantizar, proteger y mantener la distribucin realizada contra posibles ataques ilegales. Esta funcin correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un miembro de la comunidad ha invadido los derechos o la propiedad de otro, la justicia retributiva restaura el status quo devolviendo al perjudicado lo que le perteneca o compensndole su prdida. La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva, aspira al mantenimiento de una justa proporcin en la vida social de la comunidad. (Bodenheimer, op.cit, p.64-65.)

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11. Derecho. El objeto y mtodos

El objeto y mtodos del Derecho A continuacin se expondrn las principales corrientes que abordan el objeto y mtodo del derecho, que son: El positivismo. El iusnaturalismo. Las concepciones sociolgicas del Derecho.

El positivismo Para el positivismo el jurista en su anlisis debe limitarse al Derecho tal y como est puesto o dado, y debe abstenerse de entrar en valoraciones ticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la realidad social. El derecho entendido como sistema y nada ms esto, ha de ser su tema de estudio. Dentro del positivismo, se tiene a uno de los ms connotados representantes de sta corriente que es Hans Kelsen. El propsito de Kelsen a travs de su teora fue establecer las condiciones previas a todo anlisis jurdico concreto y no la sistematizacin y el conocimiento de un derecho positivo determinado. La teora pura es, en efecto una teora general del derecho que pretende dar una respuesta a la pregunta que se ha formulado desde un principio: Qu es el Derecho y cuales deben ser los mtodos para su estudio? Kelsen parte del mismo punto de vista de los positivistas tradicionales: el anlisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor tico-poltico y de toda referencia a la realidad social en la que acta. El Derecho es un fenmeno autnomo cuyo conocimiento es el objeto de las ciencias jurdicas como quehacer intelectual distinto de la tica y de las ciencias sociales. (Latorre, op.cit, p.140.) El iusnaturalismo Es un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como comn denominador la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoracin con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente "Derecho Natural". Estas valoraciones forman parte, segn los iusnaturalistas, de la tarea del jurista, que no debe limitarse al anlisis del Derecho existente, sino que ha de plantear como un aspecto esencial de su trabajo cientfico, el aspecto tico del derecho. (Latorre, op.cit.p. 146-147). En la teora del Derecho Natural toda persona adquiere sus derechos naturales al nacer, estos seran por tanto inherentes y se fundamentaran en la dignidad de la persona, derechos que una sociedad juridicamente organizada deber siempre respetar en el funcionamiento del Estado social y democrtico de Derecho. Los derechos naturales son: - Universales. - Inalienables. No obstante, no puede sostenerse que sean absolutos, ya que en ocasiones pueden

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colisionar con otros derechosde la misma naturaleza. Las concepciones sociolgicas del Derecho Las concepciones sociolgicas del Derecho coinciden frente al positivismo es defender la necesidad de que el estudio del Derecho tenga en cuenta en forma fundamental su incidencia en la realidad social en que opera. El sociologismo jurdico mantiene dos grandes lneas de pensamiento: la ms radical considera que la labor del jurista es el anlisis del derecho como fenmeno social tal y como se da en la realidad. Esta labor no ha de contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino que ha de consistir en la descripcin objetiva de ese fenmeno social. Se est en el campo del puro positivismo sociolgico. [...]. Por el contrario la lnea ms moderada del sociologismo jurdico mantiene el principio de que el Derecho es un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados y de que la tarea del jurista es tener en cuenta junto a esos fines del Derecho, la forma en que se cumple en la realidad social o la manera en que se podr cumplir ms eficazmente. El anlisis sociolgico es as un auxiliar imprescindible para lograr que el Derecho cumpla sus fines, cuyo examen entra tambin, en forma decisiva, en las funciones del jurista.

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12. Derecho. La interpretacin jurdica o del derecho

La interpretacin jurdica o del derecho De previo a ver el concepto de interpretacin de la ley, es importante tener a la vista un concepto del significa interpretacin. Interpretacin es desentraar el sentido de una expresin. Se interpreta las expresiones, para descubrir lo que significa. La expresin es un conjunto de signos; por ello tiene significacin. A continuacin veamos algunas definiciones de interpretacin jurdica. Por interpretacin jurdica o del derecho , debe entenderse aquella actividad dirigida a reconocer y a reconstruir el significado que se ha de atribuir en la rbita de un ordenamiento jurdico a formas representativas que son fuentes de valoraciones jurdicas o que constituyen el objeto de tales valoraciones. Estas "fuentes de valoraciones" son normas jurdicas o preceptos subordinados a las normas, puestos en vigor en virtud de una adecuada competencia normativa. El objeto de las valoraciones jurdicas son declaraciones o comportamientos que se desenvuelven en el campo social y que estn sometidos al derecho en cuanto que posean relevancia jurdica, segn las normas y los preceptos en vigor. (Betti, citado por Dez-Picazo, op.cit, p.227.) Interpretar la ley implica descubrir el sentido que encierra la misma. La ley aparece ante nosotros como una forma de expresin. Tal expresin suele ser el conjunto de signos escritos sobre el papel, que forman los "artculos" de los cdigos, lo que se interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su significacin. De acuerdo a lo anterior, se tienen tres tipos de interpretacin a saber: 1. Interpretacin autntica: es aquella en la cual el legislador mediante una ley establece en qu forma ha de entenderse un precepto legal. 2. Interpretacin judicial: es la que realiza un juez que interpreta un precepto, a fin de aplicarlo a un caso concreto. 3. Interpretacin doctrinal o privada: es aquella que realiza un abogado o particular. La interpretacin jurdica por excelencia es la que pretende descubrir para s misma (comprendedor) o para los dems (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposicin. (Cabanellas, 1994, p.472) A continuacin se expondr la clasificacin de los tipos de interpretacin del autor Franco de la Cuba, en los siguientes trminos: 1) La interpretacin doctrinal: Es aquella practicada por los tericos, juristas o jurisconsultos, tratadistas, estudiosos del derecho, doctrinarios y en general a todos aquellos que se dedican a la ciencia del derecho. Tambin se le denomina a ste tipo de interpretacin como cientfica. 2) La interpretacin judicial: Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y dems resoluciones motivadas jurdicamente) en los cuales sta interpretacin queda plasmada. 3) La interpretacin autntica: Es la realiza por el propio autor de la norma; se dice

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tambin es que la efectuada por el legislador o mejor dicho por el Poder Legislativo, en el entendimiento que ste es al autor de la norma, y de ah que sta interpretacin se le denomine interpretacin legislativa. Siguiendo con los puntos de vista del anterior autor, se seala los diversos tipos de interpretacin sobre los alcances de la misma: a) La interpretacin declarativa (o estricta)

Esta clase de interpretacin es la que se asigna a la norma un alcance determinado o delimitado, es tambin conocida como interpretacin estricta y se presenta cuando al interpretar el operador jurdico se cie a lo que dice la norma limitndose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ellas. b) Interpretacin modificativa

Es la que enrumba el alcance de la norma cuando a lo que pretende el legislador sta ha sido expresada con excesiva estrechez en cuyo caso deber efectuarse una interpretacin extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deber efectuarse una interpretacin restrictiva. c) La interpretacin extensiva

En sta interpretacin el operador o interprete lo que hace es extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerarse que habr sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales supuestos. Para efectos de efectos de aplicar la interpretacin extensiva, se siguen los siguientes procedimientos a saber: Argumento a contrario: consiste en reformular una norma a su sentido contrario, para solucionar los casos imprevistos. Argumento a pari: consiste en referir el caso no previsto, la misma consecuencia que el previsto por identidad en razn entre ambas hiptesis. Argumento a fortiori: se da cuando los hechos constitutivos de la hiptesis de una norma son ms claros y evidentes en situaciones no comprendidas expresamente por aquella (si la ley permite lo ms, permite lo menos; si prohbe lo menos, prohbe lo ms). d) La interpretacin restrictiva Es aquella que se restringe al alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se encontraran incluidos de acuerdo con la redaccin, pero se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlas dentro de sta. (En interpretacin de las normas jurdicas: ( http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/interpretaciondelasnormasjuri ) Finalmente siguiendo a Franco de la Cuba, se sealan los diversos mtodos de interpretacin: Mtodo gramatical Es aquel mediante su utilizacin se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a travs del estudio y anlisis de su propio texto. Mtodo lgico Es aquel que se utiliza los razonamientos de la lgica para alcanzar el verdadero significado de la norma.

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Mtodo sistemtico Es aquel introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas se encuentran vigentes; que por tanto siendo parte de ste sistema y no pudiendo desafinar no rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma podra ser obtenido de los principios que la inspiran esos sistemas; principios y consiguiente significados y sentido que incluso pueden ser advertidos con nitidez del contenido de otras normas del sistema. Mtodo histrico Se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir los proyectos, los motivos y emisin de la ley, informes, debates, etc. Mtodo teleolgico Es el que pretende llegar a la interpretacin de la norma a travs del fin de la misma, buscando su espritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento jurdico.

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13. Derecho. La aplicacin

La aplicacin del derecho Para cumplir su razn de ser, se dice, el derecho debe realizarse, esto es, hacerse real, incorporndose a la vida social. Desde el punto de vista tradicional, el conjunto o actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad y la vida social a los dictados de las normas jurdicas, se configura y se define como "aplicacin del derecho". Se habla de "aplicacin" porque en sta serie de actividades o de operaciones, el derecho, las normas se presentan como un prirus ya dado, que asume el carcter de un factor determinado, mientras que la sentencia o la decisin del caso concreto aparecen determinadas por ellas. (Diez-Picazo, op.cit, p. 208-209). A continuacin se expondrn las cuatro fases o etapas por medio de la cual la aplicacin del derecho conduce a la decisin o a la solucin del concreto conflicto de intereses planteado. 1) Se procede a la seleccin de la norma sobre la cual la operacin judicial se va a producir. Esta labor exige, ante todo, la bsqueda y captura de la norma a travs del conjunto del material normativo. Exige adems la atribucin de una carga de sentido a dicho material y, por ltimo, la exclusin de la aplicacin de otra posible norma. 2) El juez o el aplicador del derecho debe fijar los hechos concretos sobre los cules est operando, es decir debe constatarlos y describirlos. 3) Ser necesario llevar a cabo un contraste entre el caso, tal y como ha quedado descrito, y el supuesto general de la norma jurdica, cuya aplicacin se pretende. 4) Finalmente ser necesario fijar el sentido y el alcance de las consecuencias establecidas en la norma. (Diez-Picazo, op.cit, p. 212-213). Por otro lado se ha sostenido dos momentos para la aplicacin del derecho: 1) La comprobacin de que un hecho realiza la hiptesis de una norma;

2) La atribucin o imputacin de las consecuencias normativas a determinadas personas. El proceso de aplicacin que se ha descrito supone la previa determinacin de la norma que se va a aplicarse. Declarar que hay una aplicable a un caso concreto significa que sta se encontraba prevista ya en aquella. Pero tal cosa no siempre sucede. De aqu que, cuando se pretende establecer, si un cierto hecho tiene o no consecuencias normativas, lo primero que debe hacerse es buscar la norma aplicable al mismo. La operacin intelectual que en tal caso suele efectuarse consiste en generalizar el hecho en cuestin o, lo que es igual concebirlo abstractamente para investigar despus si dentro de un ordenamiento jurdico determinado existe alguna norma que lo prevea. (Garca Mynez, op.cit, p. 321). Finalmente es importante tener presente que el razonamiento para la aplicacin de los preceptos del derecho es de tipo silogstico. La premisa mayor est constituida por la norma genrica; la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de aqulla y la conclusin por el que imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias jurdicas.

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Ejemplo: Premisa mayor: Al que comete el delito de falsificacin de moneda, se le aplicarn de seis meses a cinco aos de prisin, y multa de cien a tres mil pesos. Premisa menor: x ha cometido el delito de falsificacin de moneda; Conclusin: debe aplicarse a x de seis meses a cinco aos de prisin y multa de cien a tres mil pesos. (Garca Mynez, op.cit, p. 321).

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14. Derecho. Las lagunas y el mtodo analgico

Las lagunas del derecho y el mtodo analgico La expresin "laguna" es usualmente empleada, por supuesto en sentido metafrico, para aludir a los posibles vacos o huecos normativos. [...]. Se trata con ello, ante todo, de constatar la insuficiencia de las leyes, y en general de los textos, para resolver la totalidad de los problemas o conflictos que pueden plantearse. La "laguna" es ante todo, una deficiencia de la ley o una inexistencia de ley, que sean exactamente aplicable al punto o tema controvertido. (Diez-Picazo, op.cit, p. 279-280). Por otro lado se define las lagunas de la ley como aquellas zonas vacas, para la que la ley no ha previsto norma alguna. [...]. La primaca absoluta de la ley y las deficiencias de estas fuentes subsidiarias hacen que el intrprete; sino encuentra la ley exactamente aplicable al punto controvertido, intentando remediar su ausencia construyendo una norma sobre los elementos que da la ley misma. Es el famoso mtodo de la analoga que juega un papel destacado en la aplicacin del derecho. Se basa la analoga en entender que de una norma legal o del conjunto de ellas pueden extraerse principios aplicables a casos que no estn previstos en la ley, ni siquiera en forma implcita, pero por presentar una semejanza sustancial con los contemplados en los textos legales deben tener la misma solucin. La dificultad de ste mtodo estriba, como puede verse, no slo en hallar los principios a aplicar, sino muy especialmente en apreciar la semejanza entre el caso nuevo que se presenta y los contemplados en la ley. [...]. La analoga no es slo, ni quizs es primordialmente un ejercicio lgico, sino que el juez ha de valorar el conjunto de circunstancias que se dan en el caso concreto. (Latorre, op.cit, p. 99-100).

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15. Derecho. Las ramas

Las ramas del derecho Las distintas ramas del derecho se agrupan tradicionalmente en dos grandes bloques: Derecho Pblico. Derecho Privado.

El Derecho Pblico se caracteriza porque en l existe un ejercicio del poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organizacin y la actividad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones como tales entes pblicos con los particulares. El Derecho Privado que regula las relaciones entre particulares, es decir aquellas en que ninguna de las partes acta revestida de poder estatal. Las relaciones de Derecho Pblico son particulares, se caracterizan porque en ellas existe una situacin de desigualdad entre las partes: de un lado, el rgano pblico revestido de imperium; por otra, el simple particular que ocupa una posicin inferior y subordinada. Por el contrario, en las relaciones de Derecho Privado, toda intervencin son iguales al menor jurdicamente. No hay en ellas una relacin de subordinacin, sino de coordinacin. A continuacin se expondrn las diversas ramas del derecho en el entendido que se usan conceptos muy elementales para facilitar an ms su comprensin. Derecho Penal: es el conjunto de normas jurdicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando hechos estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o medida de seguridad o correccin como consecuencia, con el objeto de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica. Derecho Procesal: es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la organizacin y atribucin de los tribunales de Justicia y la actuacin de las distintas personas que intervienen en los procesos judiciales. Derecho Procesal Penal: es el conjunto de normas que regulan cualquier proceso de carcter penal, desde su inicio hasta su fin; la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como funcin investigar y sancionar (en caso de as sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares en cada caso. Derecho Procesal Civil: es una rama del derecho Procesal que regula la actuacin ante los tribunales para obtener la tutela de los derechos y asuntos de naturaleza civil o mercantil. Derecho Procesal Administrativo: es una rama del Derecho administrativo, que tiene por objeto regular la organizacin y atribuciones de los tribunales de Justicia y las actuaciones de las distintas personas que intervienen en los proceso judiciales en la materia de Derecho Administrativo, entendiendo por tales las que enfrentan a particulares con la administracin del Estado o a diferentes administraciones en s. Derecho Procesal laboral: es una rama del Derecho Procesal que se ocupa de los

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Derecho Procesal laboral: es una rama del Derecho Procesal que se ocupa de los conflictos laborales, ya sean individuales o colectivos que surgen en los procesos en materia de trabajo y seguridad social, sea entre empresarios y trabajadores sobre el contrato de trabajo o respecto a prestaciones de seguridad social entre el beneficiario y la administracin. Derecho constitucional: es una rama del Derecho Poltico, cuyo campo de estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Es materia de estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de los poderes pblicos. Derecho Internacional: es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de los Estados y otros sujetos de derecho internacional y son representados por su servicio diplomtico. Derecho Internacional Privado: es aquella rama del Derecho que tiene como finalidad disminuir conflictos de jurisdiccin internacional; conflicto ley aplicable y los conflictos de ejecucin y determinar la condicin jurdica de los extrajeros. Derecho del trabajo: el derecho laboral (tambin llamado Derecho del trabajo o Derecho Social, es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurdicamente tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena. Derecho Civil: es el conjunto de normas jurdicas y principios que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto fsicas como jurdicas de carcter privado y pblico, o incluso entre las ltimas, siempre que acten desprovistas de imperium. Derecho mercantil ( o Derecho Comercial): es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesin, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones de stos; en trminos amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio. Derecho tributario: conocido como derecho fiscal, es una rama del Derecho Pblico que estudia las normas a travs de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propsito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto pblico en aras de la consecucin del bien comn. Derecho financiero: es una rama del Derecho Pblico que se ocupa de ordenar los ingresos y los gastos pblicos normalmente previstos en el presupuesto general del Estado. Derecho Administrativo: es el conjunto de normas jurdicas que regula la organizacin, funcionamiento y atribuciones de la Administracin Pblica en sus relaciones entre los particulares y otras Administraciones Pblicas. Derecho ambiental: es un conjunto de reglas que resuelven problemas relacionados con la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la lucha contra la contaminacin. Derecho minero: es el conjunto de normas jurdicas las concesiones exclusivas para explorar o explotar las sustancias generales que son de aprovechamiento de cualquier persona, regulando tanto en su constitucin, naturaleza, ejercicio y extincin; as como alguno de los actos, contratos y litigios que se refieran a l. Derecho agrario: es el orden jurdico que rige las relaciones entre los sujetos

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Derecho agrario: es el orden jurdico que rige las relaciones entre los sujetos participantes en la actividad agraria a con referencia a objetos agrarios y con el fin de proteger los recursos naturales, renovables, fomentar la produccin agropecuaria y asegurar el bienestar de la comunidad rural. (Vivanco, 1967, vol. 1)

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16. Derecho. Literatura consultada

Literatura consultada Bodenheimer, E (1997) Teora del Derecho. Santa f de Bogot, Colombia. Cabanellas de Torres, G (1994) Diccionario enciclopdico de Derecho usual. Editorial Eliasta. Vigsima tercera edicin, Buenos Aires, Argentina. Dez-Picazo, L (1983) Experiencias jurdicas y teora del derecho. Editorial Ariel, Barcelona, Espaa. Garca Mynez, E (2000) Introduccin al estudio del Derecho. Editorial Porra. Mxico. Latorre, A (1983) Introduccin al Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, Espaa. Vivanco, A (1967) "Teora del Derecho Agrario" Vol.1, Librera Jurdica, La Plata.

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