LA POSICIN DE GARANTE.

Debemos de partir de la base de que la, casi siempre, concurrencia de la posicin de garante es condicin necesaria, en el Derecho Espaol, para poder atribuir un resultado por la omisin de una accin, pero adems, como ya hemos dicho, es preciso hallar alguna conexin entre omisin y responsabilidad. Esta conexin, en general, en la comisin de un delito por omisin se sita en la exigencia de que concurra una situacin en la que el ordenamiento impone una concreta y predeterminada posicin jurdica, a una determinada persona, el omitente, ante una situacin tpica de peligro dando, por ello, lugar a una especfica obligacin de actuar que es lo que, en esencia, configura la llamada "posicin de garante". Dentro de esta concepcin, en el Derecho Penal Espaol se admiten dos posibles situaciones: a) las que se refieren al genrico deber de proteccin de un bien jurdico, que, a su vez, pueden derivarse u originarse en: la vinculacin familiar, la asuncin voluntaria, y la comunidad de peligro entre omitente y vctima. b) las que se refieren y tienen su origen en una especfica funcin de control (en muchas ocasiones de origen normativo) de una fuente de peligro, que, tambin a su vez, pueden vincularse: a la responsabilidad por la conducta de otras personas, a velar respecto a las fuentes de peligro que operan en el propio mbito de dominio del omitente y a la injerencia o actuar precedente, que genera la expectativa social de continuidad de la conducta previa y, por ello, deja de presumirse una conducta omisiva. Por lo general, el Cdigo Penal no establece cundo omitir una accin equivale a actuar. Para gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia se recurre al fcil expediente de establecer esta equivalencia en funcin de que se pueda deducir (y acreditar) que, por parte del omitente, existe un compromiso especfico y efectivo de actuar, a modo de barrera de contencin de riesgos, frente a un posible evento y frente a cualquier posible perjudicado: es decir, que existir posicin de garante, cuando entre omitente y vctima exista alguna obligacin (de cualquier origen) real y efectiva que imponga al omitente una determinada actuacin de prevencin, de proteccin o de evitacin. Esta obligacin puede existir fcilmente en casos de vinculacin familiar, contrato, mbito de dominio del suceso, conducta precedente, etc Pero, esa conexin, no debe darse nunca por supuesta: no puede asociarse, por ejemplo, parentesco, o contrato, con la comisin por omisin y es la configuracin legal de la "posicin de garante" la que efecta la conexin ya que genera una concreta y especfica transmisin que hace la sociedad para que, en el caso de preverse un evento daino, ya exista un ciudadano que tenga que velar para impedir tanto el peligro como el resultado perjudicial. Junto a esa situacin especfica en que se encuentra cierto ciudadano y que denominamos "posicin de garante" tiene que concurrir, a efectos penales, la abstencin de la conducta prevista y necesaria para la proteccin de los derechos ajenos o la eliminacin de sus causas inmediatas. Dicho en otros trminos, la posicin de garante se configura en; una situacin especfica de alguien en relacin a un evento perjudicial, que se concreta en la obligacin de efectuar una determinada accin, la omisin de la conducta prevista y atribuida a dicho sujeto y la produccin de un resultado daino ntimamente ligado al evento mencionado en el apartado a). Pero, aun cumplindose todos los requisitos enumerados, resulta necesario; que no se haya producido el evento por la concurrencia de otros factores externos, imprevisibles o inevitables, ajenos a los que configuran l especfica posicin de garante, ya que ste factor imprevisible eximir de cualquier responsabilidad al que est situado como garante cuando el resultado lesivo tiene su origen en factores imponderables y un segundo elemento, que elimina la responsabilidad inherente a la situacin de garante en el Sistema Penal Espaol, es la necesidad de que el obligado estuviera en condiciones de realizar la conducta prevista, de forma que, en caso de imposibilidad de actuar, no surge responsabilidad por la inaccin. Por ejemplo, los casos de imposibilidad del cumplimiento simultneo de dos deberes de actuar. CONDUCTA OMISIVA Y POSICIN DE GARANTE EN EL DERECHO ESPAOL. Ya podemos afirmar que la posicin de garante es la cualidad, ms o menos continuada, que mantiene una concreta persona con respecto a un concreto suceso, evento o riesgo, para un tercero; esta persona, el garante, tiene el deber y la responsabilidad de evitar que acontezca, por encima, y diferenciadamente del resto de sus conciudadanos, el suceso daino y resultar que, si no ejecuta la accin que evita el siniestro, incurrir en responsabilidad legal. Es por esto por lo que la imputacin que se hace al que ocupa la posicin de garante lo es en base a una omisin o a la ausencia de una

diligencia o cuidado debido y especfico siempre en conexin con un determinado vnculo previo y, nunca, por una simple omisin. El vnculo del que nace esta posicin bien puede ser de cualquier tipo; legal, contractual, familiar, laboral, si bien resulta que, en general, la obligacin es, casi siempre, idntica en su esencia; la de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro, y es, curiosamente, a la vez, difusa e inespecfica, en su contenido, ya que la manera o la forma de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro es absolutamente variable. Es por esto, por lo que no cabe duda, que la indefinicin legal del mismo sea la forma adecuada de afrontar esta figura jurdica.

CONCEPTO BSICO DE LA POSICIN DE GARANTE EN EL DERECHO ESPAOL. Como ya hemos dicho, hay que hacer mencin a la conjuncin que, en el Derecho Patrio, se hace, muy frecuentemente, entre los conceptos de posicin de garante y comisin por omisin. Pues bien, confirmando nuestros anteriores prrafos, en lo referente al Derecho Mdico no encontramos razn alguna para sostener, como inquebrantable, esa conjuncin. El citado Sr. Carlos Mir Puig, en el texto referido, deca (l lo hace para el mbito penal y nosotros asumimos las que afirmaciones, que vamos a transcribir, como aplicables, asimismo, al mbito de la responsabilidad civil; luego entraremos en ello) que NAGLER es el creador de la teora "del garante", segn la cual, no toda omisin de una conducta activa que hubiere impedido el resultado es, sin ms, "tpica". Para que as suceda, es necesario que el omitente se halle situado en una especial "posicin" de la que se derive, inmediatamente, una obligacin por su parte de garantizar determinados bienes jurdicos, alejando el peligro que sobre los mismos se cierne. Dicha posicin de garante es un complemento de tipicidad, de manera que la omisin slo ser idntica a la comisin en sede de tipicidad, y no de accin o de antijuridicidad, y que tanto la omisin como la comisin realizan el tipo de la Parte Especial, en el que se contiene el delito comisito. Es decir, que para Nagler la posicin de garante ya no es slo una pura omisin, es tambin una previa situacin activa del que, en un momento dado, deviene garante, ello dentro del Derecho Penal, con lo cual, implcitamente, se viene a requerir una tipicidad anmala, pues al tipo penal rigurosamente tipificado se aade la comisin omisiva y se aade, adems, una previa situacin legal del pretendido autor del delito, de origen contractual. Eso es mucho pedir para una responsabilidad estrictamente penal y afectar, seguramente, en mayor o menor medida a los Derechos de Igualdad ante al Ley y al de Seguridad Jurdica, imperantes en todo Estado de Derecho, aunque la cuestin sera discutible. Una concepcin especfica de la posicin de garante en el derecho mdico espaol. La posicin de garante, sucintamente, para los mbitos civil y penal y, dentro del actuar mdico, para las acciones comitivas activas y las omisivas, se configura como la existencia de un compromiso especfico por el profesional mdico de constituir una barrera de contencin para riesgos determinados que amenazan a concretos bienes jurdicos que se agrupan en torno al concepto amplio de la salud (vase nota 25) del paciente. Pero, cuidado, entendamos bien lo dicho, no debemos presuponer que la posicin de garante sea algo que viene; - ineludiblemente asociado a la condicin de cualquier profesional mdico sino que slo existe junto con - la muy especfica concurrencia de la circunstancia que la no prestacin de un servicio de auxilio mdico ha de recaer sobre la persona que ha contratado con ese mdico, un contrato de arrendamiento de servicios mdicos especfico. Por ello, la mera observancia o consciencia de un peligro para la salud de un ciudadano cualquiera, pero no contratante de servicio mdico alguno con ese mdico, impedir que ese profesional mdico devenga como un sujeto socialmente situado en la posicin de garante de los peligros que acechan a la ciudadana en general. No basta para deducir una posicin de garante la titulacin oficial del mdico, sino que ser preciso que adems que ste tenga el dominio del mbito, factual y personal, dentro del que se ha producido o bien ese peligro o bien se ha consumado ya un resultado insalubre, y ese dominio nace, generalmente, de una previa relacin contractual. Es decir, no por ser profesional mdico se obliga uno a velar por la salud de la totalidad de sus conciudadanos y, por ejemplo, prohibirles fumar a todos, comer grasas insaturadas o a atender a un lesionado en mayor o en menor medida, que la obligacin que tiene el comn de los ciudadanos. Y es que esa conducta, cuando deviene obligada, en nuestro derecho est prevista y se configura en el concepto de omisin del deber de socorro del mbito penal35, tan lejano, aunque aparentemente prximo, a la figura de la posicin de garante. Es decir, la posicin de garante del mdico nace de un vnculo, legal o contractual, y no de la posesin de una titulacin universitaria.

A modo de chistosa ocurrencia, pensemos en el odontlogo que incansablemente examinara las dentaduras (forzando la apertura de la cavidad bucal) de todos cuantos se cruzasen en su camino, para hallar una gingivitis y evitar as alguna responsabilidad jurdica. Evidentemente, solamente, habr de abrirle la boca, en el silln odontolgico adecuado, a aquel que ha venido voluntariamente a solicitar sus servicios, ante la dolorosa aparicin de un problema ocasionado, por ejemplo, por las muelas del juicio, y esto de juicio, no tiene doble lectura. Ya ms en serio, estudiando la figura de la posicin de garante sta puede aparecer configurada en dos vertientes diferenciadas: 1.- como una simple situacin, de origen abstracto, que se traduce en la adquisicin de una responsabilidad especfica de un ciudadano, por ser polica, electricista, bombero o sanitario (o mdico) ante una situacin concreta y de la que carecen otros ciudadanos y 2.- como un autntico compromiso en la evitacin de riesgos definidos, bien sea contractualmente, bien sea legalmente, en base a una situacin profesional o cuasiprofesional personal del que ocupar la posicin de garante que va unido a una especfica responsabilidad jurdica en caso de incumplimiento. Como ya hemos adelantado, esta segunda faceta, es la que a nosotros en lo referente al mdico que se compromete a la vigilancia y cuidado de un deterioro de la salud, nos interesa y slo respecto de un paciente especficamente suyo, que mediante relacin contractual as lo ha estipulado. La salud (desterremos el concepto homnimo de salud pblica que solo servira para confundirnos) es algo intrnsecamente individualizado y por lo tanto la obligacin del profesional mdico tiene que ir acorde a esta individualizacin; no podemos generar o slo admitir, por irrisorio, la posibilidad de que un concreto doctor en odontologa se halle en la imposible situacin jurdica de ser garante de la salud de todos sus conciudadanos. Solamente cabe, tanto conceptualmente como materialmente, hablar de posicin de garante del mdico con respecto a sus pacientes, nunca a la poblacin en general. Y ello; 1) por que fcticamente resulta imposible. 2) por que el tratamiento mdico, por parte del enfermo, es voluntario y no obligado. 3) por que nadie puede asumir o recibir una obligacin indefinida e indefinible, como es el velar por la salud, en general, de todos los ciudadanos. Hay una importante y especfica cualificacin de la posicin de garante del mdico y es que por lo ya dicho y en lo que merece la pena insistir, en la funcin mdica, el compromiso no abarca el resultado y, en su consecuencia, la no obtencin del mismo, sea tanto por actos comisivos como por actos omisivos, en el fondo, carecer de importancia. Si, slo por culpa del mdico, que no mantiene una adecuada custodia de la salud del paciente que le asign esa labor, dar lo mismo, en cuanto a la generacin de una responsabilidad, que esta ausencia de custodia, tenga su origen por aplicarle una terapia incorrecta como que sea por no aplicarle terapia alguna. Con esta formulacin, en el exclusivo caso del derecho mdico que tratamos, se salva la intil disquisicin de que el dao a la salud tenga origen en una actividad o en una pasividad del tratamiento mdico al que se ha comprometido, pues en nada importa ese extremo. As, por fin, ya empezamos a desenlazar el nudo gordiano de la cuestin planteada ante las incongruencias que, modestamente, detectbamos en el anlisis actual de la responsabilidad mdica por los Tribunales y por la Doctrina Espaola. El mdico es responsable, fuera del mbito contractual, como agente social situado en la posicin de garante, respecto a concretos y definidos ciudadanos.