ALFRED VERDROSS - O Fundamento Do Direito Internacional

O fundamento do direito internacional
Alfred Verdross
Sumrio
ARTIGO ESPeCIaL
O FUNDaMeNTO DO DIReITO INTeRNaCIONaL.........................................................................1
Alfred Verdross
PROTeO INTeRNaCIONaL DOS DIReITOS HUMaNOS

INDIGeNOUS RIGhTS MOVeMeNT: IS The SaMe NeeDeD TO PReVeNT CONTINUeD hUMaN RIGhTS VIOLaTIONS OF The MeNTaLLY ILL........................................................................................35
Liesel LeCates
O DISCURSO DaS DROGaS CONSTRUDO PeLO DIReITO INTeRNaCIONaL.....................................54

Camila Soares Lippi
O eSTaDO DeMOCRTICO De DIReITO LAICO e a NeUTRaLIDaDe aNTe a INTOLeRNCIa ReLIGIOSa...............................................................................................................................67

Antonio Baptista Gonalves
UM DIReITO SeM eSTaDO? DIReITOS hUMaNOS e a FORMaO De UM NOVO QUaDRO NORMaTIVO GLOBaL...............................................................................................................................87
Anderson Vichinkeski Teixeira e Rafael Kche
DIReITO HUMaNITRIO
The U.N. STaNDaRD MINIMUM RULeS FOR The TReaTMeNT OF PRISONeRS aND NORTh KORea: HOW NORTh KORea IS VIOLaTING TheSe RULeS WITh ITS OPeRaTION OF The YODOk CONCeNTRaTION CaMP........................................................................................................................102
Tom Theodore Papain
U.S. INSTITUTIONaLIZeD TORTURe WITh IMPUNITY: EXaMINING RaPe aND SeXUaL ABUSe IN CUSTODY ThROUGh The ICTY JURISPRUDeNCe................................................................. 126
Allison Rogne
ABDUCTION, TORTURe, INTeRROGaTION: AN ARGUMeNT AGaINST EXTRaORDINaRY ReNDITION................................................................................................................................. 141

Kaitlyn E. Tucker
UNITeD STaTeS aND EUROPeaN UNION aPPROaCheS TO The DeaTh PeNaLTY: AMeRICa ShOULD CONSIDeR a NeW PeRSPeCTIVe............................................................................... 155
Katie R Hill
TUDO De NOVO NO FRONT: MONUSCO, UMa NOVa eRa NaS PeaCekeePING OPeRaTIONS?.. 169
Priscila Fett
A aDMINISTRaO De TeRRITRIOS OCUPaDOS: INDeTeRMINaO DaS NORMaS De DIReITO INTeRNaCIONaL hUMaNITRIO?............................................................................................. 184
Joo Henrique Ribeiro Roriz, Fabia Fernandes Carvalho Veoso e Lucas da Silva Tasquetto
The (IN)aPPLICaBILITY OF The STaTUTe OF ReFUGeeS TO eNVIRONMeNTaLLY DISPLaCeD PeRSONS................................................................................................................................. 197

Maria Cludia da Silva Antunes de Souza e Lucas de Melo Prado
SISTeMa INTeRaMeRICaNO De DIReITOS HUMaNOS

A CONTRIBUIO Da COMISSO INTeRaMeRICaNa De DIReITOS HUMaNOS PaRa O aCeSSO jUSTIa QUaLITaTIVO.............................................................................................................. 212
Mrcio Antnio de Oliveira Filho, Ana Caroline Portes de Oliveira, Jssica Galvo Chaves e Warlen Soares Teodoro
A eXeCUTIVIDaDe DaS SeNTeNaS Da CORTe INTeRaMeRICaNa De DIReITOS HUMaNOS NO BRaSIL..............................................................................................................................226

Augusto Csar Leite de Resende
A eFeTIVIDaDe DO aTIVISMO jURDICO TRaNSNaCIONaL NO SISTeMa INTeRaMeRICaNO De DIReITOS HUMaNOS: UMa aNLISe a PaRTIR De CaSOS CONTRa O BRaSIL..................................238
Renata Mantovani de Lima e Luclia de Sena Alves
O PROCeSSO e O DIReITO COLeTIVO NO SISTeMa INTeRaMeRICaNO De DIReITOS HUMaNOS: UMa aNLISe COM BaSe Na jURISPRUDNCIa INTeRNaCIONaL................................................250
Laercio Dias Franco Neto e Dafne Fernandez de Bastos
CORTe INTeRaMeRICaNa De DIReITOS hUMaNOS: OPINIO CONSULTIVa 4/84 a MaRGeM De aPReCIaO CheGa AMRICa...........................................................................................263
Paloma Morais Corra
A PLeNa LIBeRDaDe De eXPReSSO e OS DIReITOS hUMaNOS: aNLISe Da jURISPRUDNCIa Da CORTe INTeRaMeRICaNa De DIReITOS HUMaNOS e O jULGaMeNTO Da ADPF 130 ................ 281
Natlia Paes Leme Machado
A PROTeO DO MeIO aMBIeNTe NO SISTeMa INTeRaMeRICaNO De DIReITOS HUMaNOS a PaRTIR DO DIReITO eDUCaO. .............................................................................................298
Augusto Csar Leite de Resende
PaRaMeTeRS aND PROCeDUReS OF The INTeR-AMeRICaN SYSTeM OF HUMaN RIGhTS IN ChILDReNS RIGhTS VIOLaTION LaWSUITS............................................................................ 316
Maria Guiomar da Cunha Frota e Pedro Alves Barbosa Neto
POVeRTY aS a VIOLaTION OF hUMaN RIGhTS: The CaSe OF STReeT ChILDReN IN GUaTeMaLa aND BRaZIL . ............................................................................................................................................... 334
Paloma Morais Correa
PROTeO INTeRNaCIONaL DOS DIReITOS HUMaNOS e O DIReITO BRaSILeIRO

A LeI N. 11.340/06 e SUaS RePeRCUSSeS NO CONTRaTO INDIVIDUaL De TRaBaLhO...............354
Humberto Lima de Lucena Filho e Waldeny Pereira Filho
ORIeNTaO SeXUaL e DISCRIMINaO NO aMBIeNTe LaBORaL............................................370

Glaucia Fernanda Oliveira Martins Batalha
NORMaS EDITORIaIS. ........................................................................................................384

Envio dos trabalhos:.................................................................................................................................................... 385
doi:10.5102/rdi.v10i2.2685
O fundamento do direito internacional*1

Alfred Verdross**
1. A MORaL UNIVERSaL COMO BaSE DO DIREITO POSITIVO DOS POVOS

1.1 Diferena entre o direito internacional2 da antiguidade e o direito internacional moderno No primeiro curso ministrado na Academia de Direito Internacional, o baro Serge A. Korff3, que infelizmente faleceu pouco tempo depois, demonstrou de uma maneira que nos parece definitiva que o direito internacional no um produto relativamente recente da civilizao moderna, como foi admitido sem discusso durante muito tempo. Ao contrrio, as pesquisas histricas provam que o direito internacional to antigo quanto a civilizao de modo geral e que parece realmente ser consequncia necessria e inevitvel de qualquer civilizao. Entretanto, essas constataes muito importantes segundo as quais o direito internacional conserva constantemente seus princpios caractersticos, no obstante as mudanas que ocorrem na face da terra4, nos obrigam a levar em considerao a diferena fundamental entre o Estado moderno e aquele do passado. O direito internacional moderno um sistema unitrio. Suas regras, verdade, no so todas universais. Existem tambm normas de carter particular e, entre elas, regras continentais. No entanto, as regras de alcance limitado esto baseadas no direito universal. Existe, portanto, uma verdadeira escala, uma espcie de graduao entre os diversos grupos do direito internacional moderno5. O direito internacional da antiguidade compreendia, ao contrrio, sistemas totalmente diferentes. Cada civilizao deu origem a um direito internacional que lhe era prprio. Havia dispositivos conformes, princpios idnticos, e o grande mrito de Korff, como de outros historiadores deste ramo do Direito6,
1 Obra original: Le fondement du droit international, Recueil de Cours de lAcadmie de Droit International, 1927, p. 325-384. Equipe de traduo: Marcelo Dias Varella (coordenador), Ambile Pierroti, Luiza Nogueira e Marlon Tomazette. Agradecemos a gentil autorizao de traduzir a obra original Academia de Direito Internacional de Haia. 2 [n.t]. O autor usa ora a expresso direitos das gentes, ora a expresso direito internacional. No entanto, ao testar a traduo com os alunos de graduao, foi perceptvel que h dificuldade das novas geraes lidarem com a expresso direito das gentes. Foi necessrio tomar uma difcil deciso: uniformizar os termos para facilitar a compreenso ou manter a expresso original. Como no havia diferenas prticas e no houve prejuzo ao texto, preferiu-se manter apenas a expresso direito internacional, exceto em poucos casos. 3 Recueil des Cours de LAcadmie, T. 1, 1923, p. 5 e seguintes. 4 Op. cit. p. 21. 5 A. Alvarez, Prefcio p. 12, da obra de Strupp, Elments du droit international public universel europen et amricain, 1927. 6 R. Ward, An Unquiry into the foundation and history of the law of nations in Europa, 1795, I; H. Wheaton, Histoire des progrs du droit des gens en Europe et en Amrique, 1846, I, p. 1 e seguintes. Scala, Die Staatsvertrge des Altertums, 1898; Phillipson, The international law and custom of ancient Greece and Rome,1911; Raeder, Larbitrage international chez les Hellnes, 1921; N. Niebuhr
* Artigo especial ** Alfred Verdross nasceu em Innsbrck ustria, em 22 de fevereiro de 1890. Cursou Direito em Viena, Munique e Lausanne. Doutor em Direito pela Universidade de Viena em 1913. Aps ter obtido a qualificao nas funes de juiz em 1916, prestou servio militar na qualidade de juiz militar, na Corte Suprema de Viena. Entrou para o Ministrio das Relaes Exteriores em 1918, sendo depois Secretrio do Consulado em Berlim. Em 1921, tornou-se livre-docente de Direito Internacional na Universidade de Viena. A partir de 1924, diretor da Revista de Direito Pblico, editada por Hans Kelsen. Membro do Conselho da Sociedade Alem de Direito Internacional em 1926. Juiz Suplente junto Corte Constitucional da ustria em 1927. De 1958 a 1977, foi juiz da Corte Europeia de Direitos Humanos. Faleceu em 27 de abril de 1980.
consiste na pesquisa dessas normas que, no entanto, no eram regras universais. As origens do direito universal dos povos s se desenvolveram na Idade Mdia, porque um direito mundial pressupe a convico da unidade do gnero humano. Ora, de fato, na Antiguidade havia a Escola dos Estoicos que se elevava a esse patamar. Os estoicos, disse Ccero, pensam que o mundo , por assim dizer, uma cidade e uma cidade comum aos deuses e aos homens e que cada um de ns uma parte desse mundo...7. Pensamento anlogo expresso por Sneca: Abraamos duas repblicas de nosso esprito, uma grande e verdadeiramente pblica que encerra os deuses e os homens... outra qual nosso nascimento nos destinou8. Para esses autores, tambm, o problema da humanidade foi somente um problema de moral individual. A questo de um direito universal, que rege as relaes entre todos os Estados no foi colocada9. A ideia da unidade do gnero humano foi fortemente acentuada pelo Cristianismo, baseado no dogma central, segundo o qual h um s Deus que Pai de todos os homens e, consequentemente, todos os homens so irmos. Assim, a fraternidade dos seres humanos, a unidade do gnero humano, a base da religio crist. Pelo desenvolvimento do cristianismo, essas ideias entraram nos quadros da vida poltica. Entretanto, formaram gradualmente um novo sistema jurdico. A primeira etapa da realizao das ideias de civilizao do cristianismo caracterizada pela concepo universalista da Idade Mdia. Contudo, esse pensamento est ainda inteiramente impregnado do ideal poltico da Antiguidade, isto , da ideia de um imprio universal. Assim, a Idade Mdia no v outra forma possvel de organizao mundial seno a de uma sociedade unida e indivisvel, submetida a um poder central. Isto explica a rivalidade entre o Papa e o Imperador, pois ambos aspiravam ao mbito universal. Cada um baseava-se na pretensa teoria das duas espadas que permite dupla interpretao. Partindo da interpretao imperial, havia
a coordenao dos dois poderes porque Deus dera diretamente a espada temporal ao Imperador e ao Papa, somente a espada espiritual. Segundo a interpretao curial, ao contrrio, Deus concedeu as duas espadas ao Papa para que ele confiasse uma ao Imperador. Todavia, essa teoria simboliza igualmente a subordinao de todos os outros prncipes cristos aos poderes centrais dos quais dependiam legalmente, segundo a concepo medieval. A cristandade inteira, portanto, nada mais era do que uma unidade. Formava uma pirmide das autoridades cujo chefe era o Pontfice romano. Desta forma, a bula Unam sanctam de Bonifcio VIII declara que necessrio para a salvao de toda criatura ser submissa Santa S. 1.2 A transformao da concepo medieval pela Reforma e o nascimento dos Estados Nacionais Entretanto, essa comunidade sofreu uma transformao essencial em razo da Reforma e do surgimento dos Estados Nacionais que no reconheceram mais uma autoridade superior. Apesar disso, a concepo universalista foi salva graas aos grandes telogos catlicos da Espanha Franois de Victoria e F. Suarez10. Inicialmente, ampliaram a concepo medieval, substituindo a cristandade unida pelo gnero humano. Ento, Franois de Victoria afirma que um Estado apenas uma parte do mundo inteiro, que no h seno uma provncia da repblica universal11 e F. Soarez escreve que o gnero humano, embora dividido em povos e em reinos diversos, no seno uma unidade no apenas especfica, mas tambm, por assim dizer, poltica e moral... por isso que todo Estado soberano, repblica ou reinado, embora completo em si mesmo e firmemente assentado, apesar disso, ao mesmo tempo e de certa maneira, membro deste grande universo no que se refere ao gnero humano12. aqui que, pela primeira vez como bem o observa Kosters13 , o Estado organizado proclamado membro do grande conjunto dos homens, surgindo a ideia de uma comunidade universal dos Estados, cristos ou no.
10 Lange, op. cit., p. 291. Sobre a doutrina de Suarez, ver especialmente: H. Rommen, Die Staatslehre des Franz Suarez, 1927, e a justificativa em Zeitschrift fr ffentliches Recht, VII, 1928, p. 313. 11 Relectiones theologicae tredecim (primeira edio, 1557) Relectio III. 12 De legibus ac Deo legislatore. 13 Kosters, Les fondements du droit des gens, Bibliotheca Visseriana, t. I, p. 36, 1925. VERDROSS, Alfred. O fundamento do direito internacional. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 10, n. 2, 2013 p. 1-33 2
Tod, International arbitration among the Greeks, 1913; E. Tubler, Imperium Romanum, Studien zur Entwicklungsgeschichte des rmischen Reiches, Staatsvertrge. 7 De finibus bonorum et malorum, III, 19. 8 Ad serenum de Otio, cap. XXXI. 9 Lange, Histoire de linternationalisme, I, 1919, p. 33 e seguintes.
Da mesma forma, Victoria e Suarez reconheceram que a organizao medieval da comunidade internacional era apenas uma forma possvel desta, de modo que a comunidade dos estados podia sobreviver em uma nova forma, apesar do desmembramento da unidade crist. A nova organizao se distingue da outra pelo fato de que a sociedade internacional da Idade Mdia tinha uma forma monrquica (aristocrtica)14, enquanto a comunidade internacional moderna nasce sob uma forma democrtica. No primeiro caso, o rgo soberano da sociedade internacional uma nica pessoa, o Pontfice romano, cuja autoridade no dependia absolutamente dos prncipes subordinados. No segundo caso, a vontade suprema reside na prpria comunidade internacional. Ela , portanto, criada pelo consentimento dos membros da comunidade internacional. Victoria fala de regras jurdicas que foram institudas por um consentimento universal15. Suarez declara expressamente que as naes podem criar direitos comuns, seja por um tratado universal,16 seja pelo costume internacional17. Em outra passagem, afirma que o direito criado pela autoridade de todas as naes s pode ser suprimido por um consentimento geral18. O conjunto dessas regras forma o Jus gentium no sentido restrito do termo, isto , o direito internacional. Suarez v claramente que a expresso Jus gentium compreende duas noes diferentes: De um lado, o direito que todas as naes devem observar entre elas; de outro, o direito que cada um observa em seu territrio, mas que, em razo da semelhana e da conformidade, se chama tambm Jus gentium19. Portanto, este ltimo um
14 Suarez, De triplici virtute theologica, IX, s. 7, n. 7: Potestas universalis in totam Ecclesiam per se non residet in tota aliqua hominum congregatione aut multitudine sed in uno tantum homine, quod est discere, Ecclesiae regimen esse Monarchicum. 15 Lange, op. cit., p. 276. 16 De legibus ac Deo legislatore, III, cap. III, n. 6 : quasi communi foedere et consensione. 17 Op. cit., II, cap. xix, n. 9 aliqua specialia jura potuerunt usu... gentium introduci. Nam sicut in una civitate vel provincia consuetudo introducit jus, ita in universo humano genere potuerunt jura gentium moribus introduci. 18 Op. cit., II, cap. xix, n. 8 ... jus commune omnium nationum et omnium auctoritate... introductum non sine omnium consensione tolli potest. 19 Op. cit., II, cap. xix: addo vero ad majorem declarationem duobus modis dici aliquid de jure gentium, uno modo quia est jus quod omnes populi... inter se servare debent, alio modo quia est jus quod slngulae civitates... intra se observant, per slmilitudinem autem et convenentlam jus gentium appellatur.
direito nacional uniforme de todos os Estados civilizados. Contudo, o primeiro, o direito Inter gentes, o direito da comunidade internacional. Pela concepo desse direito, a runa do sistema medieval no sepultou a sociedade internacional; apenas sofreu uma revoluo completa em sua organizao, porque a concepo do direito internacional se opunha ao pensamento moderno da liberdade ilimitada, da soberania absoluta dos Estados. Essa concepo do direito internacional, portanto, apenas o ltimo fruto do grande pensamento universalista da Idade Mdia que inspirou todos os clebres fundadores dessa cincia, no somente Victoria e Suarez, mas tambm Grotius. Este, por sua vez, fala da sociedade do gnero humano que abraa os diversos povos,20 assim como de um direito tendendo utilidade dessa grande comunidade21. Entretanto, esse consentimento geral no pode ser o fundamento supremo do direito internacional. Os fundadores dessa cincia no tm dvida alguma a respeito porque o consentimento geral, que no seno um acordo expresso ou tcito entre os membros da comunidade internacional e, como tal, apenas um fato. No entanto, uma obrigao no pode derivar seno de uma norma, ponto de um fato como tal. Se, portanto, sustentamos que os Estados so obrigados pelo consentimento geral, pressupe-se j um princpio de ordem superior que obriga os membros da comunidade internacional a se conformarem s regras criadas pela vontade comum. Esta regra o princpio que a palavra dada deve ser mantida. O princpio pacta sunt servanda , para Suarez22 assim como para Grotius, a prpria base do direito internacional positivo. Grotius confessa no prlogo23 de sua obra principal De jure belli ac pacis e o repete ainda no final da obra: A fidelidade a manter naquilo que se prometeu o fundamento no somente de todo Estado particular, mas tambm dessa grande sociedade de naes24.
20 De jure belli ae pacis, p. 24: ... illa (communitas), quae genus humanum aut populos complures inter se colligat. 21 Op. cit., p. 18: Sicut cujusquae civitatis jura utlitatem suae civitatis respiciunt ita inter civitates ex consensu jura quaedam nasci potuerunt, et nata apparet, quae utilitatem respiciunt non coetum singularum sed magnae illius universalilatis. Et hoc jus est quod jus gentium dicitur. 22 Op. cit., II, cap. XVIII, n. 19. 23 Op. cit., 15. 24 Op. cit., III, cap. XXV: Fide enim non tantum res publica
VERDROSS, Alfred. O fundamento do direito internacional. Revista de Direito Internacional, Braslia, v. 10, n. 2, 2013 p. 1-33 3
De que natureza, devemos perguntar, a regra pacta sunt servanda? A esta questo capital Suarez e Grotius respondem sem hesitao: Esta regra um princpio do direito natural que o conjunto das regras de que se reconhece a evidncia pela luz do esprito25. O direito natural, alis, nada tem em comum com a natureza que as Cincias Naturais analisam: nada mais que uma parte da moral universal. Suarez e Grotius, portanto, distinguem claramente entre a moral e o direito positivo dos povos, mas veem, mesmo assim, que a base do direito positivo dos povos reside na primeira. A concepo universalista predominou aproximadamente at o comeo do sculo XIX. Foi sustentada pela maior parte dos jurisconsultos desse tempo, entre outros, por Pufendorf, Leibniz, Zouche, Rachel, Bynkershoek, Thomasius, Christian Wolff26 e ainda por Kant. 1.3 Reao aos excessos da escola do direito natural a partir de Grotius, Pufendorf e Hobbes Entretanto, ao final do sculo XVIII, vislumbra-se uma mudana radical na cincia do direito internacional. A causa primeira dessa revoluo deve ser atribuda doutrina do positivismo absoluto, que nega o direito natural como base do direito positivo dos povos, visto que nega o prprio direito natural. Essa teoria uma reao contra os excessos da escola do direito natural a partir de Grotius, representada por Pufendorf e seus sucessores, que acreditavam que possvel deduzir todas as normas do direito internacional das regras do direito natural. J o filsofo ingls Hobbes dividiu o direito natural entre o direito natural do homem e aquele dos Estados. Os preceitos de ambos so os mesmos; mas como os Estados, uma vez estabelecidos, assumem as qualidades pessoais dos indivduos, esse direito que chamamos de direito natural, quando aplicado a indivduos, que se chama direito internacional quando aplicado s naes ou povos inteiros27.
Pufendorf adere a essa opinio, confessando que no reconhece outra espcie de direito internacional, voluntrio ou positivo, que tenha a fora da lei propriamente dita28. Esse ataque contra o direito positivo dos povos era, na verdade, rejeitado por uma parte da doutrina, sobretudo pelo clebre jurisconsulto holands Bynkershoek e por S. Rachel, professor em Kiel; ambos sublinhavam a importncia fundamental do direito positivo dos povos, restringindo o direito nacional aproximadamente ao papel que lhe era designado pela doutrina clssica. A viso geral de Bynkershoek expressa em seu comentrio ao leitor da obra Quaestionum juris publici libri duo (1737), onde diz entre outras coisas: No direito internacional, autoridade alguma pode prevalecer contra a razo; no entanto, quando a razo incerta, como frequentemente o caso, este direito deve ser julgado a partir do uso quase constante (Ex perpetuo fere usu). Muitas coisas fizeram outrora parte do direito internacional e, atualmente, j no o fazem. Os tratados, por exemplo, no so mais vlidos em nossa poca se no houver ratificao, embora os negociadores estejam munidos de plenos poderes de seus governos; antes, assim o era. Sirvo-me, portanto, de preferncia, de exemplos e de tratados recentes mais do que dos antigos, porque desejo que meu trabalho seja de utilidade prtica. E continua: No nego absolutamente que a autoridade possa dar peso razo, mas prefiro buscar essa autoridade em um uso constante de concluso dos tratados... e nos exemplos que ocorreram em um pas ou outro do que no testemunho dos poetas e dos oradores gregos ou romanos que so verdadeiramente os piores professores do direito pblico. Dou mais importncia autoridade daqueles que dirigem os negcios pblicos sob os olhares do mundo e que aprenderam a sabedoria em acontecimentos passados. Eles tm o hbito de concluir tratados conforme a prtica das naes. No que eu me incline diante deles quando no esto apoiados na razo, mas quando de seu lado est, eu lhes atribuo mais valor que a um monte de poetas e de oradores29.
quaelibet continetur... sed et major illa gentium societas. 25 Suarez, op. cit., II, cap. VII, n. 4: Omnia praecepta se principia moralia quae evidenter habent honestatem necessariam ad rectitudinem morum, ita ut opposita moralem inordinationem seu malitiam evidenter contineant. Grotius, op. Cit., cap. IX, 1: Jus naturae est dictamen rectae rationis. 26 Verdross, Die Einheit des rechilichen Welibildes, 1923, p. 25 e seguintes. 27 De cive, cap. XIV, 4.
28 De jure naturae et gentium, 1672, II, cap. III, 23: Elementa jurisprudentiae, 1666; 24-26: Jus gentium nihil aliud est quam jus naturae, quotenus illud inter se summo imperio nom connexae gentes diversae observant, queis eadem invicem suo modo officia praestenda, quae singuli per jus naturae praescribuntur... Praeter hoc nullum dari jus gentium arbitramur, quod quidem tali nominae possit designari. 29 J. Westlaic, Etudes sur les principes du droit international, traduzido do ingls por E. Nys, 1895,p. 75 e seguintes.
Suarez e Grotius, verdade, j haviam feito distino, como j vimos, entre o direito natural e o direito positivo dos povos, mas sua cincia de um direito positivo dos povos era mais um programa do que uma realidade, porque eles no elucidaram o costume internacional de seu tempo. Ao contrrio, Bynkershoek comea, conforme Zouche30, Textor31 e Vattel32, a analisar a prtica moderna em suas relaes recprocas e extrair delas regras costumeiras. Entretanto, teoricamente o adversrio mais forte de Pufendorf era Rachel que foi o primeiro a reconhecer o engano principal do pensamento de Pufendorf. Este rejeita os tratados internacionais como fonte de direito positivo dos povos, pois acredita que sejam apenas fatos aos quais se aplica o princpio do direito natural de observar os pactos33. A isto Rachel responde que precisamente sobre essa base podem ser desenvolvidas regras jurdicas, assim como um grau subordinado a este princpio34. Rachel considera que as regras do direito formam uma pirmide de normas subordinadas e superor30 R. Zouche, Juris et judici fecialis, sive juris inter Gentes, et quaestionum de eodem explicatio, 1650. 31 J. Wolfgang Textor, Synopsis juris gentium, 1680, cap. I: Jus naturae descendit immediate a ratione naturali, jus gentium autem mediante gentium exercitio... 32 Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle applique la conduite et aux affaires de Nations et des Souverains, 1758. 33 Pufendorf, De jure naturae et gentium, 1. II, cap. III, 23, 1672 : Et quod non nemo ad jus gentium quoque referre instituit peculiaria convente duorum pluriumque populorum, foederibus et pacificationibus definiri solita, id nobis plane incongruum videtur. Et si enim illis stare lex naturalis de servanda fide jubet, legum tamen et juris vocabulo valde improprie venlunt. Et praterea infinita ac magna parte temporaria sunt. Quin nec magis partem juris constituant, quam pacta singularum civium... 34 Rachel, De jure naturae et gentium dissertationes, 1676, Dissertatio altera XCI, p. 307 de ldition des Classics of international law, par lInstltution Carnegie: Sicuti enim ne quidem Natura, ita nec legislatores omnibus negotiis causisque certam juris normam praefiniverunt; adeoque quam libertatem Natura Legislatoribus permisit, ut hi actiones jure naturae non comprehensas legibus latis determinare queant eamdem libertatem privati ab utrisque habent, ut sibi invicem per pacta, jure naturae aut legibus civilibus non adversa, leges dicere itsque se adstringere possint. Et magls etiam nobis favet... jus gentium esse quod utilitatem suarum respectu consensus gentium libere constituit et ab hoc plane diversum jus Naturae facit, p. 39 e seguintes: Uti vero certum est, gentes et civitates qua sunt tales, primario etiam inter se juris naturalis debere esse observantes; ita quoque certissimum esse ostendit cum ratio tam experientia, quod plurima inter illas negotia intercedere queant quae a jure naturae nullam determinatum obligationem, sed demum ex illarum libero consensu et pacto acceperlnt... Sobre a doutrina de Rachel ver Verdross, op. cit., p. 27 e 43 e Rhland, Samuel Rachel, der Bahnbrecher des vlkerrechtlichen Positivismus, Niemeyers Zeitschrift fur internationales Recht, XXXIV (1925), p. 1-112.
denadas entre elas, como apresentaremos mais tarde35. Bynkershoek e Rachel demonstram uma tendncia para o positivismo jurdico sem duvidar, entretanto, que a base do direito positivo dos povos reside no direito natural. Ao contrrio, Moser desacreditou a prpria base do direito positivo dos povos. Descarta inteiramente os princpios do direito natural. No escrevi um direito escolstico dos povos, baseado na aplicao da jurisprudncia natural, como ela ensinada por seus mestres, para regular a conduta das naes consideradas como seres morais; realmente no escrevi absolutamente um direito filosfico dos povos construdo a partir de certas noes fantsticas da histria e da natureza do homem; enfim, no escrevi de forma alguma um direito poltico dos povos, no qual visionrios como o abade de Saint-Pierre moldaram o sistema da Europa a seu bel prazer. Descrevo o direito internacional que existe na realidade, ao qual os Estados soberanos se conformam regularmente.36 Consequentemente, Moser dedicou-se pesquisa dos exemplos modernos daquilo que ocorrera em geral nas relaes entre os Estados; na escolha desses exemplos, comea na poca da morte do imperador Carlos VI, em 1740. A cincia do direito internacional - escreve - deve tornar-se uma espcie de arquivo do Estado37. No tem ela outro objetivo seno o de construir as regras desenvolvidas pelo uso das naes. Moser no enfoca, portanto, nada mais que a experincia dos precedentes que nos mostram o que a prtica internacional. Para justificar essas opinies, Moser pergunta-se qual este direito natural de que se fala tanto. o direito natural de Grotius ou aquele de Hobbes? Entretanto, mesmo se fosse possvel descobrir os verdadeiros princpios da justia, estes seriam sem importncia para a cincia do direito internacional, porque a tarefa dessa cincia no a de julgar os Estados, mas apenas de descrever a realidade dos assuntos internacionais. Eu no sou - diz Moser - seno um viajante que se contenta em descrever aquilo que viu sem criticar os fatos observados38.
35 Cap. V. 36 Versuch des neuesten europischen Vlkerrechts in Friedens und Kriegszeiten, 177, I, p. 17. 37 Op. cit., p. 14. 38 Sobre a doutrina de Moser, ver artigo de Verdross: J.-J. Moser Programm einer Vlkerrechtswissenschaft der Erfahrung na Zeitschrift fr ffentliches Recht, Viena, III, 1922, p. 96 e seguintes.
Neste trecho j se pode encontrar o pensamento da teoria do positivismo jurdico, desenvolvido um sculo mais tarde por Bergbohm39. Todavia, particularmente no mbito da cincia do direito internacional, o mrito incontestvel de Moser consiste no fato de ter acentuado bem mais que Bynkershoek e Rachel a importncia fundamental do estudo escrupuloso da prtica internacional moderna e das regras que da derivam. Foi ele que libertou definitivamente essa cincia das puras especulaes, direcionando-a para a realidade dos documentos trocados entre os ministros das relaes exteriores40. Contudo, evidente que tal teoria no responde melhor a questo do fundamento do direito internacional; apenas objetiva o fato desse direito, fechando os olhos diante do problema do dever dos Estados em suas relaes recprocas. Consequentemente, no surpreendente que a questo do fundamento do direito internacional surja novamente no sculo XIX. Entretanto, a teoria da qual nos iremos ocupar agora no se vincula absolutamente doutrina de Suarez e de Grotius; um ponto de partida inteiramente diferente que ela aceita. Isto porque a base da teoria desenvolvida era a concepo universalista da unidade moral do gnero humano; o dado primrio da nova teoria, ao contrrio, o Estado isolado. , portanto, como veremos, uma teoria extremamente individualista. A causa primeira dessa mudana realmente a teoria de um positivismo ilimitado. Isto pelo fato de que, desenraizando o direito natural, foi derrubado o grande pilar sobre o qual repousava inteiramente, at aqui, o edifcio do direito internacional. No entanto, com o direito natural ameaou-se igualmente a concepo universalista que encontrou seu fundamento precisamente no pensamento de uma justia universal que no se aplica somente s relaes entre os particulares, mas tambm s relaes entre os Estados. Ora, tendo essa base sido rejeitada pela doutrina positivista, natural que tenha buscado um novo pilar sobre o qual poderia fundamentar o direito internacional. E essa base segura e incontestvel acreditou t-la encontrado no Estado particular, no Estado isolado.
2. A TEORIa Da aUTOLIMITaO DO ESTaDO E a DOUTRINa Da PRIMaZIa DO DIREITONaCIONaL

2.1 O problema da validade dos tratados internacionais na jurisprudncia romana Como vimos no captulo anterior, a questo do fundamento do direito internacional pblico essencialmente um problema da cincia do direito internacional moderno. No entanto, sob certo ponto de vista, esse problema era j conhecido na Antiguidade que se encontrava tambm diante do problema da validade, da fora obrigatria dos tratados internacionais. A jurisprudncia romana resolveu a questo da seguinte maneira: um ato jurdico concludo entre a Urbe e outro Estado era considerado como um nudum pactum, isto , que a execuo dependia da boa vontade de Roma. Contudo, todo compromisso internacional tornava-se irrevogvel se fosse sacrosanctum, sancionado por um juramento entre as partes contratantes. Por esse juramento, cada Estado se submetia punio de seus deuses no caso de ruptura do pacto em questo. Essa sano chamada execratio, que se tornou um elemento caracterstico dos tratados internacionais, compunha-se de dois atos paralelos: cada Estado se comprometia com seus prprios deuses a observar rigorosamente as decises concludas com o outro Estado41. O tratado, portanto, no era fundamentado numa base comum; ao contrrio, derivava de duas fontes inteiramente distintas. nesse procedimento do esprito romano que confirma o talento jurdico desse grande povo que se pode encontrar a origem, ainda que pouco conhecida, da famosa doutrina da autolimitao dos Estados. Tal doutrina, muito disseminada no sculo XIX, supe a existncia de Estados isolados, no unidos em uma comunidade internacional. Consequentemente, no h regras superestatais que regem as relaes mtuas dos povos organizados. Entretanto, se uma ordem superior falhar, o tratado internacional no pode seno estar fundamentado no direito nacional das partes contratantes. Cada Estado encontra em si mesmo o fundamento de seus compromissos. Entretanto, essa teoria da autolimitao dos Estados, com certeza o ponto de partida da construo romana do tratado internacional, no era capaz de satisfazer in41 Mommsen, Rmisches Staatsrecht, I, 1887, p. 235, 249 e seguintes.
39 Jurisprudenz und Rechisphilosophie, 1892. 40 Van der Vlugy, Recueil des Cours de lAcadmie du droit international, 1925, II, t. 7 da coleo, p. 492.
teiramente os jurisconsultos da antiguidade. Constatavam claramente que um Estado que se liga apenas por seu prprio direito pode tambm desligar-se de seus tratados internacionais quando bem lhe aprouver. Procuraram, ento, completar a autolimitao pela obrigao de cada Parte contratante em relao a sua divindade42. O ato internacional dividia-se, portanto, em dois compromissos, e cada um consistia em um tratado entre um Estado e seus deuses em favor do outro Estado43. Essa construo engenhosa do tratado internacional como pactum in favorem tertii nos mostra que a antiguidade j reconhecia a necessidade de fundamentar os tratados internacionais sobre uma base acima da vontade do Estado. Entretanto, no podia resolver o problema porque no encontrava uma base comum, igualmente superordenada pelas partes contratantes. Apesar disso, a teoria da autolimitao dos Estados ressuscitou no incio dos tempos modernos, e isto se explica claramente pelo fato de que essa doutrina inevitvel para todos aqueles que negam a existncia de regras superiores vontade dos Estados. Essa doutrina se fundamenta principalmente na filosofia do direito do clebre filsofo Hegel que, nesse assunto, tinha um predecessor no pensador solitrio Spinoza. 2.2 A doutrina de Spinoza. A teoria de Hegel. A influncia dessa teoria sobre a cincia do direito internacional Para Spinoza as concepes direito e poder so sinnimas. O direito de cada um equivale a seu poder44. Esta opinio consequncia do pensamento pantesta de Spinoza, para quem cada coisa uma parte do poder divino que nada mais do que a natureza. Como evidente que o Deus todo-poderoso tem direito sobre tudo, o direito de Deus equivale, portanto, a seu poder. Isto verdadeiro tambm para os Estados, tanto para o mbito interno como para a esfera internacional. Num caso como no outro, o direito do Estado se estende at os limites de seu poder45. Seu cumprimento a lei su-
prema46; tambm os compromissos internacionais esto subordinados a essa regra. O Estado pode, portanto, livrar-se de um tratado internacional caso seu interesse assim o determine47. Contudo, esse direito absoluto do Estado cessa quando seu poder abalado por um concerto internacional. Ento, cada Estado deve inclinar-se diante da vontade geral dos Estados. Se o Estado perder seu poder absoluto, estar igualmente privado de seu direito ilimitado48. Pensamento semelhante encontrado na filosofia do direito de Hegel, para quem o esprito objetivo, isto , Deus se encarna no Estado. Ento, se o Estado a encarnao do Absoluto, sua vontade o poder absoluto sobre o mundo49. Todo direito decorre dessa fonte, tanto o direito nacional como o direito internacional50. O Estado pode, ento, concluir tratados internacionais, mas mesmo assim permanece o senhor, porque a relao entre Estados, diz Hegel, a relao que seres independentes estabelecem inter se, mas que perduram mesmo assim acima dessas clusulas51. Portanto, a vontade do Estado continua superior a seus prprios compromissos. Entretanto, essa doutrina no deve ser interpretada isoladamente. Ao contrrio, preciso enquadr-la no sistema universal para descobrir o verdadeiro pensamento hegeliano. Ora, o princpio fundamental de Hegel o mtodo dialtico. Segundo esse mtodo, o esprito objetivo coloca-se inicialmente em tese, ope-se em seguida em anttese para chegar finalmente sntese52. Portanto, o esprito objetivo est em movimento. Deve atravessar a tese e a anttese para chegar sntese. Finalmente, chega. Em nossa ordem de ideias, a tese a soberania absoluta do Estado. Entretanto, soberania de um ope-se em anttese a soberania absoluta dos outros Estados. Disto nasce necessariamente uma luta
46 Op. cit. cap. III, 14. 47 Op. cit. cap. III, 14, 17. 48 Op. cit. cap. III, 16. Sobre a doutrina de Spinoza, ver tambm A. Menzel Spinoza und das Vlkerrecht na Zeitschrift fr Vlkerrecht, II, 1908, p. 17 e seguintes; H.H. Lauterpacht Spinoza and international Law na British uear book of international Law, VIII, 1927, p. 89 e seguintes, e A. Verdross Das Vlkerrecht im Systeme Von Spinoza na Zeitschrift fr ffetiliches Recht, Viena, VII, 1927, p. 100 e seguintes. 49 Grundlinien der Philosophie des Rechtes, 1821, 331. 50 Op. cit. 336. 51 Op. cit. Zustze, point 191 ad 330. 52 Richard Kroner, Von Kant bis Hegel.
42 Tubler, Imperium Romanum, I, 1913, p. 128. 43 Verdross, Die gesellschaftswissenschaftilichen Grundiagen der Vlkerrechtstheorie, Archiv fr Rechts-und Wirtschaftsphilosophie, XVIII, 1925, p. 473 e seguintes. Do mesmo autor Die Verfassung Vlkerrechtsgemeinschaft, 1926, p. 12 e seguintes. 44 Tractatus Politicus, cap. II, 3 e seguintes. 45 Op. cit. cap. III, 2, 11.
entre os Estados, porque cada um procura submeter os outros a sua vontade. No entanto, tambm essa tese e essa anttese sero finalmente superadas por uma sntese que no outra coisa seno a comunidade internacional. Assim, a soberania dos Estados isolados d lugar quela da famlia das naes. verdade que o prprio Hegel no extraiu claramente essas consequncias de seu ponto de partida. Nem mesmo resultam necessariamente de seu mtodo dialtico que no um mtodo esttico, mas dinmico53. Observamos, ento, um desenvolvimento bastante notvel. Os pensamentos de Spinoza, assim como os de Hegel iniciam pela afirmao da vontade absoluta do Estado particular, negando a existncia de um direito internacional superestatal, para abrir-se enfim soberania da comunidade internacional. Entretanto, a doutrina dos juristas do ltimo sculo [sculo XIX] no interpretava o sistema de Hegel segundo o mtodo dialtico e somente considerava a tese da soberania absoluta do Estado. Detinha-se apenas nas palavras de Hegel, sem penetrar-lhe o esprito. Lia o sistema do mestre a partir de um mtodo esttico, esquecendo-se de que cada pensamento de Hegel deve ser comentado segundo o mtodo dinmico que nos ensina que cada tese oposta a uma anttese, superada por uma sntese. Assim, o pensamento primordial de Hegel foi esquecido ou negligenciado, mas seus termos permaneceram e exerceram enorme influncia sobre a cincia do direito internacional. Tal influncia foi desastrosa para essa cincia, como tambm para o direito internacional em si. Ptter fundamenta o direito internacional sobre a vontade do Estado, seguindo a tese de Hegel54. Foi ele o primeiro jurisconsulto moderno que formulou nossa teoria da autolimitao, da auto-obrigao dos Estados. Essa doutrina foi, em seguida, particularmente desenvolvida por Georges Jellinek55. A teoria moderna da autolimitao sustenta a tese segundo a qual o direito internacional encontra seu fun53 P. Vogel, Hegels Gellschaftsbegriff, Ergnzushefte der Kant-Studien, n 59, 1925, p. 86. Ver tambm B. Marius Telders, Staat em volkenrecht, proeve van rechivaardiging van Hegels volkenrechtsleer,Leiden, 1927, e o resumo de C. Baak na Zeitschrift fr ffentliches Recht, Viena, VII, 1927, p. 137. 54 Ver Kaltenborn, Kritik ds Vlkerrechts, 1847. 55 Die rechtliche Natur der Sttatenvertrge (1880). Ver tambm Bergbohm, Staatsvertrge und Gesetze als Quellen des Vlkerrechts, 1877.
damento na vontade do Estado isolado, mas permanece, apesar de tudo, obrigatria, porque o Estado capaz de vincular a si mesmo. Adota, portanto, o mesmo ponto de partida de Spinoza e Hegel, mas no tem a coragem de extrair as mesmas consequncias lgicas, isto , que um direito internacional baseado unicamente na vontade do Estado deixa de ser obrigatrio pela simples mudana dessa vontade. Tal doutrina quer tambm conciliar duas teses inconciliveis: de um lado, a soberania absoluta do Estado e do outro, a obrigao dos Estados pelo direito internacional. No entanto, esses esforos so inteis, porque toda obrigao de uma vontade supe, como discutiremos mais adiante, a existncia de uma regra superior a essa vontade56. A explicao apresentada pela teoria da autolimitao do Estado no , portanto, muito satisfatria. Se a regra jurdica apenas o produto de uma vontade livre, no fundo, no obrigatria: permanece disposio dos Estados que a criaram, visto que, cessando de quer-la obrigatria, podem no a levar em considerao. O que a vontade faz, uma vontade contrria pode desfazer57. A teoria da autolimitao do Estado foi admitida particularmente na Alemanha. No entanto, a doutrina francesa dos direitos fundamentais mostra um ponto de partida anlogo. Os jurisconsultos franceses haviam tentado diz Douguit58 fundamentar o direito internacional em uma concepo consideravelmente semelhante concepo individualista sobre a qual se persistia em fundamentar o direito interno. Todos os Estados, diziam, so pessoas iguais e soberanas, como todos os homens so indivduos iguais e autnomos. Todos os Estados podem exercer livremente sua atividade soberana interna e externamente... Entretanto, ainda que o indivduo, no exerccio de sua atividade autnoma, deva respeitar a autonomia dos outros, da mesma forma o Estado, no exerccio de sua soberania independente, deve respeitar
56 Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltildes, p. 7 e seguintes; Kelsen, Das Problem der Souveranitt und die Theorie des Vlkerrechts (1920); N. Politis, Le problme des limitations de la souverainet, dans le Recueil des Cours de lAcadmie de droit international, 1925, I, p. 5 e seguintes, 6 volume da coleo; Kunz, La primaut du droit des gens, dans la Revue de droit international et de lgislation compare, 1925, n 4 e 5; W. Suklennicki, La souverainet des Etats en droit international moderne, 1927, p. 168 e seguintes. 57 Polits, Les nouvelles tendances du droit international, 1927, p. 21 e seguintes. 58 Trait de droit constitutionnel, 3 edio, I, 1927. La rgle de droit. Le problme de ltat, p. 715 e seguintes.
a independncia soberana dos outros Estados... Cada Estado tem direitos fundamentais que pode exercer, mas com a condio de respeitar os direitos fundamentais dos outros Estados. Buscou-se, portanto, fundamentar o direito objetivo internacional sobre o direito subjetivo de soberania estatal. Como destaca Douguit: Entretanto, essa teoria dos direitos fundamentais dos Estados repousa sobre um crculo vicioso. De fato, a fim de que uma personalidade qualquer possa ter direitos subjetivos, preciso que esteja em relao com outras personalidades; preciso que haja uma sociedade submetida a um direito objetivo. Se uma personalidade est isolada, no pode ter direitos... No se pode, portanto, explicar o direito objetivo internacional seno pela existncia de direitos subjetivos fundamentais dos Estados, uma vez que esses direitos somente podem existir se houver uma sociedade dos Estados submissa a um direito objetivo. Ao contrrio, existem autores que permanecem fiis tese de Hegel e, consequentemente, afirmam que o Estado no est mais vinculado a seus compromissos quando seu contedo j no corresponde a sua vontade59. No entanto, tambm esses autores veem exclusivamente a tese de Hegel e negligenciam a sntese. 2.3 A doutrina da primazia do direito nacional. A vontade do Estado A ltima fase da doutrina da autolimitao dos Estados a teoria da primazia do direito nacional. Traduz em termos jurdicos o pensamento da primeira doutrina que era concebida numa linguagem, sobretudo poltica. Assim, a teoria da autolimitao fala da vontade do Estado. A teoria da primazia do direito nacional, ao contrrio, diz claramente que a vontade de um Estado que no uma pessoa real, mas um grupo social unido por regras jurdicas no uma vontade real, uma vontade psicolgica, mas uma vontade jurdica; isto , a vontade do Estado aquela de uma ou mais pessoas que o direito declara como vontade do Estado.60 Dizer
59 Lasson, Prinzip und Zukunft des Vlkerrechts (1871); A. Bonucci, Il Fine dello Stato (1915), p. 85 e seguintes, p. 92; Permanecer a conveno internacional embora sempre expresso da atual vontade jurdica do Estado observante. Em cada caso, e com isto voltamos ao ensinamento de Hegel, no exprime outra vontade seno aquela do Estado disposto a observ-la. 60 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtsrechtslehre, 1911; do mesmo autor: Aperu dune thorie gnrale de ltat (traduo francesa por Ch. Eisenmann), 1927. Extrait de la Revue de droit public et de la science politique en France et ltranger, outubro/novembro de 1926, p. 8 e seguintes;
que o Estado quer alguma coisa equivale, pois, a um julgamento segundo o qual seu direito nacional designa uma determinada ao como vontade do Estado. O Estado quer consequentemente a mesma coisa que seu direito quer. A vontade do Estado a vontade de seu direito. Ora, se devemos procurar a vontade do Estado em sua ordem jurdica, toda a esfera de atividade do Estado, mesmo seu mbito internacional, est baseada em seu direito nacional. Se afirmamos que a vontade do Estado juridicamente absoluta, devemos outorgar a primazia ao direito nacional. Com efeito, essa teoria procura a base do direito internacional nos dispositivos das constituies nacionais que autorizam os chefes de Estado a concluir tratados internacionais61.
A partir dessa doutrina, as constituies nacionais instituem duas fontes de normas jurdicas: a lei para o direito interno e o tratado para o direito internacional. Num primeiro momento, tal construo parece capaz de atingir seu objetivo. No entanto, um exame aprofundado demonstra que est errada. Sem dvida, seria possvel fundamentar uma grande parte do direito internacional sobre os dispositivos constitucionais em questo; entretanto, h tambm normas do direito internacional que se opem a essa construo e, inicialmente, regra segundo a qual as obrigaes de um Estado no deixam de existir mesmo depois de uma mudana revolucionria da forma de Estado ou de sua constituio. Todas essas alteraes no tm influncia do ponto de vista do direito internacional. O Estado permanece internacionalmente o mesmo.62 No h absolutamente regras do direito internacional que sejam mais seguras do que esta.
tambm seu curso ministrado na Academia de direito internacional: Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public: Recueil des Cours, 1926, IV, p. 231 e seguintes. 61 Verdross, Zeitschrift fr Vlkerrecht, 1914, p. 329 e seguintes. Kelsen, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, 1920; Wenzel, Juristische Grundprobleme, 1920, p. 397 e seguintes; Henrich, Zeitschrift fr ffentliches Recht, t. V, 1926, Viena, p. 308 e seguintes; Weyr, Archiv des ffentlichen Rechts, XXXIV, 1915, P. 236 e seguintes; Wittmayer, Zeitschrtft fr Vlkerrecht, XIII, 1925, p. 1 e seguintes; Nawiasky, Der Bundesstaat ats Rechtsbegriff, 1920. Ver tambm sobre a doutrina bolchevista do direito internacional sobre a base da primazia do direito interno: Korovine, como Mirkine-Guetzevitch, na Revue gnrale de droit international public, XXXII, 1925, p. 292 e seguintes e pgina 323 e seguintes, bem como os artigos de M. Kunz, Sowjetrussland und das Vlkerrecht, na Zeitschrift fr Vlkerrecht, XIII (1926), p. 580 e seguintes e de M. Hrabar, Das heutige Vlkerrecht vom Standpunkte eines Sowjetjuristen, na mesma revista, XIV (1927), p. 188 e seguintes. 62 Hall-Higgins, Treatise on international law, 8 edio, 1924, p. 20.
Assim, o artigo 10 da Constituio do Peru declara nulos os atos daqueles que usurpam funes ou que adquirem empregos sem terem preenchido as formalidades previstas pela Constituio ou pelas leis. Contudo, a Corte permanente de arbitragem de Haia decidiu em um litgio entre o Peru e a Frana, em 10 de outubro de 1921: Levando em considerao que importa pouco que uma lei peruana tenha declarado nulos (os atos de um governo revolucionrio)... essa lei no pode ser contrria aos estrangeiros que agiram de boa-f63. Do mesmo modo, a deciso do tribunal arbitral de Lausanne, de 05 de julho de 1901, em uma desavena entre a Frana e o Chile disps: O usurpador que detm de fato o poder com o consentimento expresso ou tcito da nao agiu e concluiu validamente em nome do Estado tratados que o governo legtimo restaurado obrigado a respeitar64... Quando das revolues da Inglaterra de 1649 e de 1688, nem Cromwell nem Guilherme dOrange repudiaram os compromissos resultantes dos tratados concludos pelos Stuart, e os Stuart restaurados reconheceram a validade dos tratados concludos por Cromwell. A Repblica francesa tambm reconheceu os tratados concludos pelo regime monrquico,65 e o ministro das relaes exteriores da Frana rejeitou em 1834 a proposta de um deputado para declarar nulos os tratados do regime napolenico. preciso dizer-lhe disse o ministro em honra da Restaurao, [se este fosse o caso], jamais esse argumento foi seriamente empregado amplamente... ns iramos enrubescer66... Essa regra deve ser considerada como geralmente reconhecida a partir da Conferncia de Londres de 1831, que declarou que Os tratados no perdem seu poder, sejam quais forem as mudanas que poderiam intervir na organizao interior dos povos67. Uma declarao conjunta da Frana e da Gr-Bretanha, de 28 de maro de 1918, repetiu que Nenhum princpio melhor estabelecido do que aquele a partir do qual uma nao responsvel pelos atos de seu governo, sem que uma troca de autoridade afete as obrigaes incorridas68...
63 Revue gnrale de droit international public, XXIX, 1922, p. 275 e seguintes. 64 Idem, p. 278 e seguintes. 65 Fauchille, Trait de droit international public, 1922, t.1, p. 338 e seguintes. 66 Larnaude, Revue gnrale de droit international public, XXVIII, 1921, p. 446 e seguintes. 67 Martens, Nouveau recueil gnral, X, 1826-1838, p. 197 e seguintes. 68 Fauchille, op. cit., t. I, p. 342.
O mesmo princpio foi reconhecido pela deciso do rbitro Taft, em 18 de outubro de 1923, no litgio Tinoco entre a Gr-Bretanha e a Costa Rica69, assim como pelo rbitro E. Borel, em 18 de abril de 1925, a propsito da diviso das anuidades da dvida pblica turca. Nessa sentena arbitral, Borel diz: Em direito internacional, a repblica turca deve ser considerada como continuao da personalidade do imprio otomano. neste ponto de vista que evidentemente o Tratado (de Lausanne) se situa, como provam os artigos 15, 16, 17, 18 e 20 que no teriam sentido algum se, aos olhos das Altas Partes contratantes, a Turquia fosse um Estado novo, assim como o Iraque ou a Sria. Essa prtica constante foi coroada agora pela deciso da Corte Permanente da Justia Internacional, de 25 de julho de 1926, relativa a certos interesses alemes na Alta-Silsia e que diz expressamente: Em relao ao direito internacional... as leis nacionais so simples fatos... assim como as decises judiciais ou as medidas administrativas70. Ora, evidente que a regra segundo a qual a autoridade do direito internacional no abalada em caso de mudana revolucionria da Constituio do Estado no pode ter sua base na teoria da primazia do direito nacional. Isto porque, segundo essa construo, o direito internacional existiria e cessaria de ser obrigatrio com base na Constituio do Estado, assim como qualquer outra regra jurdica fundamentada unicamente em uma regra da Constituio do Estado deixa de vigorar se a Constituio, qual est ancorada, desaparece. Portanto, se existem regras do direito internacional que sobrevivem s Constituies de Estado, estas devem ter outro fundamento alm da Constituio. Entretanto, se impossvel basear o direito internacional inteiramente sobre o direito nacional, a teoria da primazia do direito nacional inaceitvel. Por este motivo que abandonei, h quase dez anos, minha primeira construo da primazia do direito nacional71. Apesar disso, tentou-se um ltimo esforo para salvar essa doutrina moribunda. Disseram que foi solicitada pelo artigo 4 da nova Constituio alem, assim como pelo artigo 9 da Constituio Federal da Rep69 American Journal of International law, XVIII, 1924, p. 147 e seguintes. Ver tambm Kunz no Wrterbuch des Vlkerrechts, II, p. 605 e seguintes. 70 Embargo n 7, p. 19. 71 Verdross, Die Vlkerrechtswidrtge Krtegshandiung und der Strafanspruchh der Staaten, 1920, p. 110, nota 79.
blica da ustria, artigos que dispem que as regras geralmente reconhecidas do direito internacional formam uma parte do direito nacional72. Todavia, fcil refutar tal argumento. Inicialmente, esses artigos tm unicamente como objetivo obrigar os rgos de Estados e seus sujeitos a se conformarem s regras do direito internacional comum sem precisar aguardar uma ordem especial do Estado que transforma caso a caso as regras do direito internacional em regras do direito interno73. Isto porque, regularmente, as normas do direito internacional no se dirigem diretamente seno aos Estados para obrig-los a tomar as medidas necessrias para torn-las executrias no mbito do direito interno. Entretanto, a partir do direito internacional, os Estados tm a escolha de editar tais normas executrias em cada caso ou ordenar mediante uma regra geral, uma vez por todas, que os rgos sejam obrigados a aplicar as regras do direito internacional74. De fato, os diversos sistemas jurdicos estatais variam neste tema. Quanto aos tratados internacionais, podemos constatar trs tipos principais. Conforme o primeiro tipo, o tratado internacional tem tambm uma fonte do direito interno, coordenada pelas leis. O tratado internacional tem, portanto, fora de lei. Tambm o captulo IV, pargrafo 2 da Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 17 de setembro de 1787, dispe: A presente Constituio e as leis que os Estados Unidos estabelecerem para si, assim como todos os tratados concludos ou a concluir sob a autoridade dos Estados Unidos sero a lei suprema do pas75. A ltima alnea do artigo 113 da Constituio Federal da Sua, de 29 de maio de 1874, declara igualmente: ... o tribunal federal aplicar as leis votadas pela assembleia federal e os embargos desta assembleia que tm um alcance geral. Igualmente se conformar aos tratados que a Assem72 Wittmayer, op. cit. , p. 12 e seguintes. 73 Verdross, Die Einhelt des rechlichen Weltbildes, p. 111 e seguintes. 74 Verdross, Welche Bedeutng haben zwischenstaatliche Vertrge fr die innerstaaliche Gesetzgebung? Na Verhandlungsscrift des zweiten deutzchen Juristentages in der Tschechoslovakei, Brnn, 1925, p. 232 e seguintes. Ver tambm Wenzel, op. cit., Kunz, Annalen des Dutschen Reiches, 1923, p. 309 e seguintes; G.A. Walz, Die A bnderung vlkerrechtsgmssen Landesrechts, 1927, R.A. Mtall, Das allgemeine Vlkerrecht und das Innesrstaatliche Verfassungsrecht, Zeitschrift fr Vlkerrecht, XIV (1927) p. 161 e seguintes. Do mesmo autor: Zeitschrift fr ffentliches Recht, VII (1928), p.308. 75 Vide igualmente o artigo 31 da Constituio da Repblica Argentina: A presente Constituio, as leis... os tratados concludos com as naes estrangeiras formam a lei suprema da nao....
bleia Federal tiver ratificado. A coordenao das leis e dos tratados internacionais est igualmente inscrita na nova Constituio Federal da ustria (art. 50). Este primeiro tipo de constituies de Estados ordena, portanto, de modo geral, que os tratados internacionais que se destinam ao Estado sejam igualmente obrigatrios para seus rgos e seus sujeitos. Essas disposies transformam assim, de uma vez por todas, o direito internacional convencional em direito interno. O segundo tipo representado pelo direito da Alemanha, segundo o qual os tratados com os Estados estrangeiros que se referem a objetos que pertencem ao mbito da legislao recebem a aprovao do Parlamento na forma de uma lei propriamente dita. Entretanto, existe ainda outro tipo para a execuo dos tratados internacionais, que remonta ao artigo 68 da Constituio da Blgica, de 07 de fevereiro de 1831, e que divide os tratados internacionais em trs categorias: 1. Os tratados validamente concludos unicamente pelo chefe do Estado, o rei; 2. Os tratados de comrcio e aqueles que poderiam onerar as finanas do Estado ou vincular individualmente os belgas, que no tm efeito seno aps ter recebido o consentimento das Cmaras; esse consentimento, porm, no necessita de uma lei no sentido formal; 3. Os tratados sobre as cesses, as trocas ou as adjunes de territrios, que no podem ocorrer seno em virtude de uma lei formal. A Constituio da Blgica, que foi a primeira constituio democrtica aps a queda de Napoleo, exerceu grande influncia. Foi seguida inicialmente pelo artigo 8 da Constituio Francesa e, em nossos dias, pelo pargrafo 64 da Constituio Tcheca. Contudo, a interpretao desses dispositivos no uniforme76. Segundo a prtica francesa, por exemplo, um tratado internacional que se refere s matrias legislativas tem fora de lei, mesmo se a aprovao da Cmara no tenha ocorrido por uma lei no sentido formal77. A jurisprudncia tcheca, ao contrrio, de opinio que um tratado internacional aprovado pelo Parlamento deve ainda ser transformado em uma lei formal para torn-lo obrigatrio diante dos tribunais do Estado78.
76 Ver Pitamic, Parlamentarische Mitwirkung bei Staatsvertrgen in Oesterreich, 1915. 77 Michon, Les traits internationaux devant les Chambres, Paris, 1901. 78 Die Rechtsprechung, herausgegeben vom Verband sterr. Banken und Bankiers, Wien, 7. Jahrsgang, 1925, n 3, p. 37 e seguintes; Prager Juristische Zeitschrift, 1925, p. 129 e seguintes.
Portanto, constata-se que h diversos caminhos para fazer penetrar as regras dos tratados internacionais no mbito do direito interno. Os Estados tm, verdade, a obrigao de regulamentar a execuo dos compromissos internacionais; no entanto, tm escolha entre vrios modos de execuo. Ora, o artigo 4 da Constituio Alem, como o artigo 9 da Constituio Federal da Repblica da ustria no so nada mais do que tais dispositivos executrios. Entretanto, eles no se referem absolutamente, como os dispositivos das Constituies que acabam de ser analisadas, ao direito internacional convencional particular, mas ao direito geral dos povos. Portanto, em vez de editar em cada caso especial as leis executrias exigidas pelo direito comum dos povos, os artigos obrigam os rgos e tambm os sujeitos a se conformarem em cada caso s regras que o direito internacional contm atualmente ou que ele, um dia, desenvolver. O mesmo princpio reconhecido pela jurisprudncia da Grcia79. De resto, ocorre apenas repetir a velha e clebre frmula anglo-americana: international law is a part of the law of the land. De fato, seu sentido controverso80. Entretanto, est fora de dvida que a doutrina anglo-americana distingue igualmente a obrigao do Estado diante do direito internacional daquela dos rgos e sujeitos. Assim sendo, a Declarao dos Direitos e Deveres das Naes, proclamada em 1916 pelo Instituto Americano de Direito Internacional, fala no artigo 6 de duas esferas de validade do direito internacional para com os Estados no mbito interno81. Em todos os casos, os artigos em questo que contm apenas uma ordem geral endereada aos rgos e aos sujeitos no sonham absolutamente, como a teoria da primazia do direito nacional, fundamentar os compromissos internacionais do prprio Estado sobre seu direito constitucional. De resto, tal inteno no teria importncia, visto que o direito internacional sobrevive Constituio do Estado, como j discutido anteriormente. A teoria da primazia do direito nacional deve, portanto, ser definitivamente rechaada.
79 Journal du droit international, 5 ano, 1926, p. 775 e seguintes. 80 Ver: Triepel, Vlkerrecht und Landesrecht, 1899; Wenzel, op. cit.; W. Kaufmann, Die Rechstskraft des Inernationalen Rechtes, 1899; Kunz dans le Wrterbuch des Vlkerrechtes, I, p. 793 e seguintes. 81 American Journal of international law, 1916, p. 215. Ver na mesma revista: XX, 1926, p. 444 e XXI, 1927, p. 308.
3. A VONTaDE COLETIVa DOS ESTaDOS COMO BaSE

DO DIREITO INTERNaCIONaL E O RENaSCIMENTO Da DOUTRINa CLSSICa
3.1 - A vontade coletiva dos Estados a partir de Spinoza A crtica da primazia do direito nacional no somente um resultado negativo; mostra-nos tambm o caminho que se deve seguir para resolver nosso problema. Spinoza escreve que a vontade de um Estado suficiente para provocar uma guerra, mas a situao de paz supe ao menos a vontade de dois Estados juntos82. O direito de paz, diz ele, est, portanto, baseado em uma vontade coletiva dos Estados83.
Essa teoria foi retomada no final do sculo XIX, notadamente pelo renomado professor alemo Triepel84, que divide com Hegel e Spinoza o ponto de partida filosfico: a vontade como base do direito. Uma regra jurdica, escreve Triepel, o contedo de uma vontade superior s vontades individuais... A formao da regra jurdica tambm uma declarao de vontade, declarao a partir da qual qualquer coisa deve tornar-se um direito... No direito interno, a fonte de direito em primeiro lugar a vontade do prprio Estado. Alm disso, na esfera das relaes entre Estados, a fonte de direito no pode ser seno uma vontade emanando de Estados. evidente que essa vontade, que deve ser obrigatria para uma pluralidade de Estados, no pode pertencer a apenas um Estado... Entretanto, se a vontade de algum Estado particular no pode criar um direito internacional, pode-se imaginar apenas uma coisa: que uma vontade comum, nascida da unio dessas vontades particulares, torna-se capaz de cumprir essa tarefa... Consideramos como um meio de constituir tal unidade de vontade, a Vereinbarung, termo usado na doutrina alem para designar a verdadeira unio de vontades e distingui-las de contratos que so acordos de vrias pessoas para declaraes de vontades de um contedo oposto85. Essa passagem de Triepel constitui uma crtica penetrante e totalmente justa doutrina da autolimitao
82 Op. cit. Cap. III, 13. 83 Op. cit. Cap. III, 15-16. 84 Vlkerrecht und Landesrecht, 1899, traduo francesa por Brunet, Paris (1920). Ver tambm D. Anzilotti, Teoria generale della responsabilit dello Stato nel diritto internazionale, 1901. 85 Recueil des Cours de lAcadmie, T.1, 1923, p. 82 e seguintes.
do Estado. V claramente que o direito que provm de um s Estado no pode ser um verdadeiro direito internacional. Um nico Estado no pode, portanto, criar seno um direito pblico externo. Por este motivo, Triepel solicita para qualquer regra jurdica do direito internacional a vontade comum de vrios Estados, que se manifesta por um Vereinbarung, isto , por tratados-leis. Tal regra no pode tambm ser modificada ou anulada seno por outro tratado-lei. Contudo, de que natureza essa vontade comum dos Estados? Que vnculo capaz de unir as vontades isoladas dos Estados e transform-las em uma vontade coletiva? Para resolver esta questo, necessrio lembrar-se do que expusemos no captulo precedente, isto , que a vontade do Estado no um fato extrajurdico que a experincia nos demonstra como tal. Pelo contrrio, um fato jurdico, isto , um fato qualificado por regras jurdicas. Brevemente: a vontade do Estado a vontade de uma ou mais pessoas que o direito declara como vontade do Estado. Ocorre que mesmo a vontade comum dos Estados no uma realidade encontrada pela observao. igualmente um fato jurdico que supe uma regra segundo a qual uma vontade oriunda de certas pessoas declarada como vontade dos Estados. Ora, o direito que contm essa regra pode ser o direito nacional ou o direito internacional. Todavia, se a vontade comum dos Estados era formada a partir de uma regra do direito nacional, a primazia do direito nacional renascia. Retorna-se, ento, a uma teoria energicamente rechaada at mesmo por Triepel. Se, ao contrrio, desejarmos evitar essa consequncia, no h outra escolha seno a de reconhecer pelo menos uma regra superior vontade dos Estados que os vincula juntos. Apenas supondo a existncia de tal norma que uma vontade comum qual os Estados particulares esto subordinados concebvel. Se a vontade de um Estado isolado no seno a vontade de um rgo declarado pelo direito nacional como vontade do Estado e se a vontade de outro Estado tambm a vontade de um rgo declarado como vontade do Estado por seu direito nacional, a vontade comum dos Estados no pode ser outra coisa seno a vontade dos rgos que uma regra superior vontade dos Estados particulares declara como tal. Entretanto, supondo tal regra de ordem superior, retorna-se a uma velha doutrina, fundada pelos clebres precursores de Grotius, desenvolvida pelo prprio Gro-
tius e por seus sucessores. Portanto, v-se que a doutrina da vontade coletiva dos Estados, no mais que a teoria da primazia do direito nacional, no capaz de fundamentar o direito internacional. As duas desmoronam numa crtica imanente, mas a crtica nos demonstrou tambm que essas teorias, se nos esforarmos para extrair delas as consequncias, abriro elas mesmas a porta para a doutrina da primazia do direito internacional. Por seu fracasso, para essa doutrina que preparam o terreno. 3.2 A soberania de Krabbe. O direito como base da vontade do Estado Ao longo das ltimas dcadas, produziu-se uma reao sempre crescente contra a doutrina internacionalista do sculo XIX. Foi preparada inicialmente pelo sbio holands Krabbe que, mediante uma crtica profunda e decisiva, reverteu a prpria base da velha concepo. Tal concepo, sabemos disso, procura fundamentar o direito internacional na vontade do Estado, seja de um nico Estado, seja de vrios Estados juntos. Krabbe nos mostra de forma engenhosa que tal vontade de Estados, superior ao direito, nada mais do que pura fico qual a realidade no corresponde86. Na verdade, no existem seno vontades de seres vivos, de homens. A pretensa vontade do Estado no pode ser outra coisa seno uma juno de vontades humanas. Entretanto, se nos perguntarmos se as vontades humanas formam a vontade do Estado, veremos claramente que, falando de uma vontade do Estado, se supe uma regra jurdica preexistente autorizando determinadas pessoas a agirem em nome de uma coletividade de homens unidos por regras jurdicas. Assim, no se pode fundamentar o direito sobre a vontade do Estado; ao contrrio, deve-se basear a vontade do Estado sobre o direito. Esse pensamento foi desenvolvido ainda por meu mestre e compatriota, o Professor Kelsen87, assim como na Frana pelo renomado jurisconsulto Lon Duguit88. Estes sbios ensinam que a vontade do declarante no jamais a causa criadora do efeito jurdico; a declarao de vontade somente a condio qual se subordina o nascimento do efeito jurdico determinado pela regra
86 Die Lehre von der Rechissuvernitt, 1906; do mesmo autor: De moderne staatsidee, 1915 (em holands) e Die moderne Staatsidee, 1919. 87 Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911. 88 L. Duguit, La rgle de droit. Le problme de ltat, 1923, p. 280.
jurdica89, no absolutamente a declarao de vontade a causa criadora da situao jurdica consecutiva a um ato jurdico qualquer; na realidade, no seno a condio da aplicao de uma norma jurdica. O ato jurdico no pode em si produzir seu efeito jurdico, pois no seno a condio de aplicao do direito objetivo90. Qualquer vontade jurdica pressupe, portanto, uma regra jurdica, a partir da qual a declarao de vontade de certas pessoas est ligada a uma consequncia jurdica. No a vontade como tal que cria direitos; ela no pode faz-lo seno em virtude de uma regra jurdica preexistente que ordena obedecer a essa declarao de vontade. Nem a vontade do legislador, nem a vontade das partes contratantes constituem a fonte suprema do direito, visto que essas vontades s obrigam quando fundadas em uma regra que estabelece serem obrigatrias as declaraes dessas vontades. Reconhece-se, portanto, que a validade de cada regra jurdica deve depender em ltimo caso, no de uma vontade, mas de outra regra da qual provm91,porque o direito apresenta como bem observa Kelsen a particularidade de regulamentar sua prpria criao; uma regra jurdica determina como outra regra ser estabelecida; nesse sentido, a segunda depende da primeira. este vnculo de dependncia que une entre si os diferentes elementos de uma ordem jurdica que seu princpio de unidade. A validade de uma norma jurdica baseia-se precisamente sobre a norma que regulamenta sua criao; uma norma vlida se colocada conforme aquela que em relao a ela uma norma superior92. O sistema de direito consiste, assim, em uma pirmide de normas que so entre si, sejam coordenadas, sejam sub e superordenadas. Entretanto, que regra constitui o topo desse edifcio? evidente que no pode ser tambm uma norma jurdica se denominamos normas jurdicas as regras que derivam de uma vontade jurdica. De que outra natureza , portanto, a norma suprema da hierarquia das normas jurdicas?
89 Idem, p. 561. 90 L. Duguit, La rgle de droit. Le problme de lEtat, 1921, I, p. 259. Sobre as teorias de Kelsen e Duguit, ver os artigos de Kunz e de Tasic na Revue internationale de la thorie du droit, Brnn, 1 ano, 1926-1927. 91 Ver igualmente Perassi, na Rivista di diritto internazionale,XI, 1917, p. 195 e seguintes, p. 285 e seguintes. 92 Aperu dune thorie gnrale de ltat, loc. cit., p. 28. Do mesmo autor: Die Idee des Naturrechts, dans la Zeitschrift fr ffentliches Recht (Viena), VII (1928), p. 221 e seguintes e Recueil des Cours de lAcadmie, 1926, IV, p. 263 e seguintes.
3.3 A norma de origem hipottica de Kelsen e Anzilotti Para Kelsen93 assim como para Anzilotti94, notvel jurisconsulto italiano e juiz na Corte Permanente de Justia Internacional, essa regra apenas suposta, uma hiptese cientfica que garantiu a unidade do sistema do direito. A pretensa norma de origem no uma verdadeira norma ou norma fundamental, mas uma regra puramente suposta, uma regra hipottica que serve para construir o sistema de direito. Essa ideia de uma norma fundamental hipottica foi combatida por Triepel, que sustenta que essa hiptese no absolutamente melhor que sua doutrina da vontade coletiva dos Estados. Se ns derivamos o direito de uma vontade, diz ele, nos preciso fazer compreender, verdade, de onde essa vontade extrai sua fora obrigatria. Todavia, responder a essa questo com uma resposta no jurdica, fundamentar a validade do direito sobre fatos psicolgicos, por exemplo, sobre o sentimento dos sujeitos estarem ligados por quaisquer motivos, pela vontade da comunidade, vale tanto quanto professar a ideia de uma norma fundamental hipottica95. Contudo, esse pensamento desconhece a diferena essencial entre as duas doutrinas. A teoria da norma de origem hipottica tem por objetivo fundamentar o direito sobre uma norma objetiva, totalmente independente da vontade dos sujeitos s quais ela se destina. Se, ao contrrio, Triepel busca fundamentar o direito no sentimento dos sujeitos, a base do direito torna-se absolutamente subjetiva. Portanto, caso falhasse o sentimento de estar vinculado, as regras do direito cairiam. Triepel vai contra a razo quando declara que a norma fundamental hipottica no seno pura fico96. A teoria da norma fundamental hipottica tem como objetivo fundamentar o direito sobre uma regra objetiva, e isto o progresso devido a essa doutrina, mas na realidade, ela baseia o direito sobre a fico de tal regra. Kelsen, assim como Anzilotti, fala verdade de uma hiptese e acredita que a suposio de uma regra hipottica se torna legtima pelo mtodo das cincias da
93 Op. cit., p. 26 e seguintes. 94 Corso di diritto internazionale, 1923, p. 40 e seguintes. 95 Op. cit., p. 87. 96 Op. cit., p. 87.
natureza que se servem tambm das hipteses cientficas. Entretanto, existe uma diferena essencial entre as hipteses das cincias experimentais e a regra hipottica no mbito jurdico, pois as hipteses das cincias da experincia so apenas antecipaes da experincia97. Cada hiptese dessas cincias no outra coisa que uma lei hipottica que deve ser justificada pela experincia. Essas hipteses no so seno solicitaes da experincia. O sbio interroga a natureza ou a vida social: determinado fenmeno pode ser explicado por uma determinada lei? A natureza ou a vida social respondem sim ou no, por intermdio da experincia. Ora, Kunz considera que da mesma forma, no mbito jurdico, a escolha da hiptese de origem no depende da vontade arbitrria do sbio, mas do contedo do sistema jurdico positivo98. Entretanto, esquece que, conforme a teoria de Kelsen, todas as regras do direito positivo dependem em ltima anlise da norma de origem hipottica. dessa hiptese e somente dela diz Kelsen que resultam a unidade da ordem jurdica e o carter jurdico de todos os atos jurdicos99. A norma fundamental hipottica , ento, a base suprema do direito que institui as fontes do direito positivo. No se pode, portanto, escolher como Kunz acredita a regra hipottica em correspondncia com o direito positivo, porque este no existe seno em virtude dessa hiptese. Desse ponto de partida, Kelsen apenas extrai as consequncias lgicas quando sustenta a tese de uma escolha possvel entre a hiptese da primazia do direito internacional e a da primazia do direito nacional. Com efeito, se a existncia de regras positivas depende da norma fundamental hipottica, impossvel demonstrar a existncia das regras superestatais a todos aqueles que aceitam como norma fundamental a regra de obedecer Constituio de um determinado Estado isolado. No entanto, qual a causa da diferena essencial entre a norma fundamental hipottica no mbito jurdico, de um lado, e as hipteses das cincias experimentais, de outro? Segundo minha opinio, consiste no fato de que as hipteses dessas cincias devem e podem ser verificadas pela experincia, enquanto a norma hipottica no em hiptese alguma demonstrada pela realidade. bem possvel tambm, no campo jurdico, questionar se os
97 J. Petzoldt, Das Weltproblem vom Standpunkte des relativistischen Positivismus, 1912, e notadamente Vaihinger, Die Philosoffie des Als-ob, 5 e 6 edio, 1920. 98 La primaut du droit des gens, loc. cit.. 99 Aperu dune thorie gnrale de ltat, loc.cit., p. 27.
Consequentemente, preciso distinguir claramente as regras normativas, isto , as regras que expressam aquilo que deve ser e as regras que no expressam seno uma regularidade seja da natureza, de um lado, seja da vida social, de outro. De resto, evidente que cada regularidade da vida social no uma observncia de uma regra jurdica. Todavia, se a regra fundamental hipottica no de forma alguma demonstrvel pela experincia, no uma hiptese no sentido restrito do termo, mas um axioma cuja verdade deve ser provada por outro mtodo que aquele de que se servem as cincias experimentais. Com efeito, outros sbios se voltaram diretamente para a velha teoria do direito natural. Entre eles, figuram telogos como Cathrein, Mausbach e Shilling, assim como sbios leigos como L. von Bar, L. Nelson, Le Fur, Ebers cujas teorias, verdade, se assemelham sob o ponto de vista crtico s teorias que foram expostas, mas diferem daquelas admitindo verdadeiras normas objetivas acima e independentes de toda vontade humana. Da primeira categoria, citarei apenas Mausbach100 que professa: H um direito natural acima dos Estados; h princpios para o direito internacional que no podem ser modificados e, seguindo Liszt, que aceita a regra pacta sunt servanda como a prpria base do direito internacional, Mausbach pergunta: Esta primeira nor100 Vlkerrecht und Natureecht, 1918, p. 88 e 112.
homens aos quais as regras se destinam conformam-se a elas. Este fato, entretanto, no prova absolutamente o dever de conformar-se a elas, no confirma a predio de que os indivduos agiro de uma determinada maneira, porque o fato de uma determinada conduta humana no responde questo: os homens devem conformar-se a determinadas prescries? Responde apenas questo: os indivduos conformam-se a uma determinada predio? Somente a esta questo que a experincia responde sim ou no, mas no garante absolutamente que os homens devem agir como eles agem realmente. Desta forma, o mtodo da comprovao est reservado s regras da experincia e no pode ser aplicado s regras jurdicas, porque seu sentido no expressa determinada regularidade que pode ser demonstrada pela experincia, mas uma prescrio, uma obrigao, um dever cuja existncia no est de forma alguma provada pelo simples fato de que determinada conduta humana regularmente observada.
ma o resultado do direito costumeiro ou dos tratados internacionais? E ele mesmo responde: Certamente que no, mas neste caso reconhecemos um princpio geral do direito natural como fundamento do direito internacional. Por outro lado, L. von Bar101, L. Nelson102 e Ebers103 procuram basear o direito internacional no princpio da justia universal. Louis Le Fur constata tambm que o Estado no cria o direito104; rechaa a doutrina autonomista que faz o direito internacional apoiar-se inteiramente na vontade do Estado. Essa teoria, afirma, no tem base; na realidade, apoia-se sobre uma petio de princpio, a ideia da fora obrigatria dos contratos impondo-se vontade do Estado. Isto supe a existncia preliminar de uma lei moral superior ao Estado e que lhe impe o respeito palavra dada105. Essas citaes so suficientes para reconhecer que a doutrina clssica do direito internacional, sobretudo a de Suarez e de Grotius, renasce. Entretanto, o objetivo final de nossa tarefa ainda no foi atingido, porque subsiste a objeo fundamental da teoria positivista contra qualquer ideia do direito natural. Conforme essa objeo, o pretenso direito natural no seno um sentimento subjetivo da justia que varia conforme as civilizaes e as circunstncias. O erro da teoria do direito natural, dizem, precisamente confundir o direito com a moral e a poltica, que devem estar separados claramente, porque a jurisprudncia pode apenas analisar o contedo do direito positivo sem ter a competncia de examinar se essas regras so ou no justas. A inaugurao de tal actio finium regundorum entre a jurisprudncia de um lado e a cincia da moral de outro um mrito incontestvel da doutrina positivista, sobretudo dos tericos K. Bergbohm106 e Kelsen107 que, como j vimos, no mbito do direito internacional j contavam com um predecessor, J. J. Moser108. Seus es101 Archiv fr Rechts-und Wirischaftsphilosophie, VI, 1912, p. 145 e seguintes. 102 Die Rechiswissenschaft ohne Recht, 1917. 103 Mitteilungen der detschen Gesellschaft fr Vlkerrecht, Heft 7, 1928, p. 8 e seguintes. 104 Philosophie du droit international, Extrado da Revue gnrale du droit international public, 1921. 105 Op. cit., p. 4. 106 Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892. 107 Op. cit. 108 Op. cit.
foros tendiam a purificar a jurisprudncia, no o direito, como se acreditava erroneamente109, de todos os acessrios psicolgicos, sociolgicos, polticos e ticos para coro-lo com uma jurisprudncia pura, isto , com uma cincia que trate somente o contedo do direito positivo sem critic-lo. Entretanto, como um maratonista que, para atingir seu objetivo o ultrapassa frequentemente, assim a doutrina positivista foi muito longe na luta legtima contra a mistura das categorias ticas e jurdicas. Tem muita razo em pretender que o direito positivo seja um valor diferente da moral, mas tal diferena no absoluta, relativa. Como todo direito positivo supe a ideia da justia, no seno uma tentativa mais ou menos bem sucedida aplicar essa ideia s circunstncias110. O sentimento da justia, verdade, varia conforme as pessoas e os perodos da histria. Entretanto, isto no impede de forma alguma que a justia como tal seja um valor objetivo e absoluto, independente da vontade e do sentimento dos homens, pois no foi o homem que criou as regras da justia, pode apenas constat-las. Esses princpios existem numa esfera ideal como as verdades matemticas que, da mesma forma, so absolutamente independentes do fato de seu conhecimento ou reconhecimento pelos homens. Deve-se, portanto, distinguir nitidamente as regras objetivas da justia ideal do sentimento subjetivo da justia que apenas um meio para reconhec-las. O conhecimento desses princpios, de fato, extremamente difcil e s conquistado muito lentamente com o desenvolvimento da civilizao. Para reconhecer todas as regras da justia, seria necessrio abraar de forma absoluta o campo inteiro da atividade humana qual elas se aplicam111. No entanto, como cada homem percebe apenas uma parte mais ou menos restrita dessa atividade, o sentimento de justia varia igualmente. Assim, conciliam-se dois fenmenos que parecem inconciliveis, a saber: um, que todos estamos convencidos de reconhecer de modo evidente em determinado momen109 Ratzenhofer, sterr. Gerichtszeitung (Viena), 1923, p. 129 e seguintes. 110 Stammler, Die Lehre vom richtlgen Reccht; Nicolau Hartmann, Ethik., 1926, p. 59; W. Burckhart, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 1927, p. 14 e seguintes; B. Horvath, Zeitschrift fr ffentliches Recht (Viena), VI, 1926, p. 107 e seguintes. 111 L. Strisower, Discurso de abertura pronunciado na sesso do Instituto de Direito Internacional em Viena, Annuaire de lInstitut, 1924, p. 81.
to aquilo que justo; outro, que esses julgamentos de diversos homens no esto sempre em harmonia. Por vezes, um considera justo aquilo que o outro condena. Da mesma forma, a pluralidade dos sistemas morais parece opor-se conscincia de cada um deles ser o nico na posse dos verdadeiros princpios, fato que induziu o Positivismo a pretender que essa conscincia no seno uma quimera e que, na verdade, h somente regras morais subjetivas. Todavia, a escola filosfica denominada fenomenolgica resolveu criativamente o problema que parece ser antinmico, demonstrando que a tese de uma tica objetiva e aquela de sistemas morais diferentes no so contraditrias, porque cada sistema moral pode apenas abarcar uma determinada parte do mundo objetivo das ideias ticas, negligenciando as demais. Essa limitao de nossa conscincia dos valores (Enge des Wertbewusstseins) explica o fato de que um sistema moral aceita como valor supremo uma ideia que outro sistema no v absolutamente ou qual no reconhece seno uma categoria subordinada diante de uma ideia superior que foi omitida pelo outro sistema112. Entretanto, h tambm ideias ticas que cada civilizao reconhece. Assim, o baro Kaorff, do qual j falamos, demonstra que, no mbito do direito internacional, sempre existiu uma predominncia marcante de ideias ou de concepes morais; estas ideias triunfam sobre a fora brutal, as dominam e as controlam firmemente113. Entre essas ideias figura o princpio fundamental das relaes internacionais que foi sempre e por toda a parte o mesmo, isto , a santidade das obrigaes e dos contratos internacionais. A este respeito, diz Kaorff, jamais houve uma diferena em que essas obrigaes tenham sido consideradas vinculando o Estado impessoal ou seu principal representante, o rei ou o soberano114. A fora obrigatria de todas essas obrigaes internacionais permaneceu exatamente a mesma desde os tempos de Ramss ou Murdoc, de Pricles ou de Ccero at nossos dias115. Essa ideia era exatamente a mesma na base da teoria romana dos tratados internacionais, sobre os quais falamos no Captulo II, porque
112 N. Hartmann, op. cit., p. 258 e seguintes. Do mesmo autor, Grundzge einer Metaphysik der Erkenninis, 1925. Ver igualmente o relatrio na Zeitschrift fr ffentliches Retcht (Viena), VII, 1928, p. 311313. 113 Op. cit., p. 7 e seguintes. 114 Op. cit., p. 21 e seguintes. 115 Op. cit., p. 7 e seguintes.
tambm reconhecia a necessidade de fundamentar essas convenes sobre uma base acima da vontade das Partes contratantes. A regra pacta sunt servanda tem duplo carter. De um lado, , com certeza, uma regra do direito positivo porque aceita pela prtica geral dos Estados. Assim, o Protocolo muito conhecido de 17 de janeiro de 1871, da Conferncia de Londres, declara solenemente: Os plenipotencirios da Alemanha, da Inglaterra, da ustria, da Itlia, da Rssia e da Turquia, reunidos, reconhecem que h um princpio essencial do direito internacional que nenhuma potncia pode livrar-se dos compromissos de um tratado nem modificar as estipulaes seno depois do consentimento das Partes contratantes por meio de um Acordo amigvel. Por outro lado, a norma pacta sunt servanda tem um patamar superior ao direito positivo, porque cada regra do direito positivo, seja do direito convencional, seja do direito costumeiro que no se compe seno de tratados tcitos, j supe a regra pacta sunt servanda sobre a qual os tratados se baseiam. Esse pensamento no foi apenas exposto pela escola do direito natural, como j discutimos, mas igualmente reconhecido por um dos primeiros partidrios da escola positivista, isto , pelo renomado holands Bynkershoek, que a formulou nos termos seguintes: pacta privatorum tuetur jus civile; pacta publicorum bona fides. Hanc si tollis, tollis inter principes commercia quae orintur ex expressis pactis, quin et tollis ipsum jus gentium, quod oritur e pactis tacitis et praesumtis, quae ratio et usus inducunt116. A regra pacta sunt servanda no uma simples norma jurdica, tambm uma regra tica, isto , um valor evidente ou que deriva logicamente de uma regra absoluta, por exemplo, da norma suum cuique. Assim, o direito positivo , na verdade, uma classe especial no mundo dos valores, mas no est absolutamente separado de outros troncos da ordem normativa. O direito positivo , portanto, um valor relativo, que se modifica com o desenvolvimento da civilizao; mesmo assim, est fundamentado sobre o valor absoluto da ideia de justia. Como todo valor relativo, no valor seno em relao a um valor absoluto. Este pensamento decide igualmente o litgio cientfico, se h ou no uma escolha possvel entre a primazia do direito nacional e a do direito internacional, porque a justia universal se ope primazia do direito nacional
116 Quaestionum juris publici libri duo, II cap. IX.
que nada mais que a negao do direito no mbito internacional117.
4. A PRIMaZIa DO DIREITO INTERNaCIONaL E a

CONCEPO UNITRIa DO DIREITO
mas a fora obrigatria deste decorre da regra objetiva pacta sunt servanda que impe aos Estados o respeito palavra dada. Portanto, o direito internacional todo superordenado aos Estados. Estes, por sua vez, lhe so subordinados, porque a cada superordenao corresponde sempre uma subordinao. Assim, a crtica da teoria dominante nos conduz primazia do direito internacional. Entretanto, antes de desenvolver esse pensamento, convm que nos ocupemos, ainda que brevemente, de uma objeo bastante difundida. Frequentemente sustenta-se que, no mbito do direito internacional, o legislador coincide com os sujeitos aos quais esse direito se enderea. O Estado, dizem, igualmente legislador e sujeito do direito internacional. Contudo, esta tese est errada, pois esquece que, na realidade, as regras do direito internacional jamais so criadas por um nico Estado, mas por uma comunidade de Estados. Os sujeitos do direito internacional, ao contrrio, so os Estados particulares120. Alm disso, os Estados-membros da comunidade internacional esto subordinados s regras dessa sociedade, criadas pela vontade geral. No h, portanto, seno que se decidir pela primazia do direito internacional. A primazia do direito internacional de importncia fundamental para o edifcio jurdico, por ser capaz de superar a pluralidade das ordens jurdicas, fornecendo uma concepo unitria do direito. 4.2 A constituio dualista do direito e o sistema unitrio A doutrina ainda dominante sustenta que os diversos direitos nacionais, assim como o direito estatal de um lado e o direito internacional de outro, so crculos jurdicos fechados sem relao entre eles. Em 1914, propus chamar essa concepo de construo dualista do direito121, denominao que, infelizmente, j penetrou na doutrina, pois seria melhor dizer construo pluralista do direito, porque, para seus autores, no seria somente o direito internacional de um lado e o direito nacional de outro, mas tambm cada direito nacional forma um sistema isolado do qual um inteiramente independente do outro. Em suma, a denominao construo dualis120 Salvioli, Rivista di diritto internationale, XIV, 1921-1922, p. 20 e seguintes, p. 34 e seguintes. 121 Zeitschrift fr Vlkerrcht, 1914, p. 329 e seguintes.
4.1 Os recursos do direito internacional. O legislador na esfera internacional Se reconhecemos que a regra pacta sunt servanda superior vontade dos Estados, fcil demonstrar que as clusulas estabelecidas entre os Estados em virtude dessa regra lhes so igualmente superordenadas, porque a norma pacta sunt servanda obriga os Estados a se conformarem s regras criadas pelo acordo entre eles. Esse acordo pode produzir-se seja por um tratado expresso, seja por uma conveno tcita das naes, isto , por atos concludos pelos quais os Estados participantes deixam entrever que querem estar vinculados de uma determinada maneira118. As regras do primeiro grupo constituem o direito convencional, as do segundo grupo, do direito costumeiro. Tanto um como o outro podem introduzir tambm regras criadas por outro procedimento. Assim, o artigo 38 do Regulamento da Corte Permanente de Justia Internacional obriga a Corte a aplicar subsidiariamente os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas em sua legislao nacional. O mesmo dispositivo encontrado nos vrios tratados de arbitragem119. Portanto, no a vontade como tal, seja a vontade de um Estado, seja a vontade comum de todos ou de vrios Estados, que faz nascer o direito internacional,
117 Escolha cientfica sustentada ainda por Hans Kelsen em seu Cours de lAcadmie de droit international, 1926, IV. No entanto, esse pensamento apenas a consequncia de seu ponto de partida relativista que nega a existncia de uma justia objetiva e absoluta, confundindo o sentimento subjetivo da justia com a justia em si. 118 Grotius, De fure belli ac pacis, Prolegomena 17: Sed sicut cujusque civitatis jura utilitatem su respiciunt, ita inter civitates aut omnes, aut pierasque ex consensu jura qudam nasci potuerunt.... Bynkershk, Quaestiones juris publici, III: Jus gentium oritur e pactis facitis et prsumtis qu ratio et usus inducunt; Vattel, Le droit des gens, 25: Este direito (costumeiro) fundamentado no consentimento tcito ou... numa conveno tcita das naes que o observam entre elas... Ver tambm Triepel, op. cit., p. 7; Moore, Digest of international law, I, 1906, p. 5. 119 Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechts gemeinschaft, 1926, p. 57 e seguintes.
ta pode ser mantida, visto que se trata inicialmente de destacar a independncia recproca do direito internacional e do direito nacional. A teoria da primazia do direito nacional, ao contrrio, como j desenvolvemos e que procura fundamentar o direito internacional sobre o direito nacional, quer, na verdade, criar uma construo monista, isto , uma construo unitria do direito. Entretanto, no atinge seu objetivo e isto por duas razes: uma consiste, como j vimos122, na impossibilidade de fundamentar o direito internacional inteiramente sobre o direito nacional. No entanto, mesmo se isto fosse possvel, os diversos direitos nacionais, apesar disso, permaneceriam independentes um do outro. Contudo, a primazia do direito internacional no garante apenas a unidade do direito nacional e do direito internacional; est igualmente apta a fundamentar os diversos direitos nacionais da comunidade internacional no sistema unitrio do direito. Sozinha, capaz de fornecer diretamente uma verdadeira construo monista. Essa teoria foi recentemente atacada por uma crtica veemente123 que nos interessa particularmente, pois provm do eminente professor Triepel, o porta-voz da doutrina dualista, defendida tambm por nosso ilustre colega de Roma, Anzilotti124. A teoria dualista sustenta que o direito internacional e os direitos nacionais so troncos do direito inteiramente diferentes um do outro, particularmente pelas razes seguintes: 1 As fontes jurdicas do direito nacional segundo essa teoria diferem totalmente daquelas do direito internacional. A fonte do direito interno a vontade de um nico Estado; o direito internacional deriva da vontade coletiva de vrios Estados. Da mesma maneira, o direito nacional de um Estado no tem relao jurdica alguma com o direito dos outros Estados. Portanto, arbitrrio afirmar que esses sistemas jurdicos esto fundamentados no direito internacional. Se isto fosse verdade, diz Triepel, o direito internacional deveria ter existido desde o comeo do mundo ou, pelo menos, desde os tempos em que Deus expulsou do paraso os primeiros homens. A teoria da primazia do direito inter-
nacional , portanto, totalmente anti-histrica125. 2 O direito internacional rege igualmente outras relaes alm do direito interno. Este regulamenta as relaes entre os indivduos submetidos ao Estado, assim como as relaes entre os sujeitos e o Estado. Ao contrrio, o direito internacional somente regulamenta as relaes entre os Estados perfeitamente iguais. Disto resulta que os sujeitos so obrigados a obedecer tambm s regras do direito interno contrrias ao direito internacional que no vinculam seno o prprio Estado. Portanto, essas leis, ainda que em oposio s prescries do direito internacional, so leis vlidas para todos os sujeitos que a elas esto submetidos. Em poucas palavras, vamos tentar refutar estes argumentos.
A tarefa nos facilitada pelo prprio Triepel sob dois pontos de vista. Se vrias fontes, diz ele inicialmente, so coordenadas uma outra, uma dependncia jurdica de uma vontade diante da outra no possvel a no ser se todas as duas forem submissas a uma terceira vontade que se impe a elas. Por exemplo, os Estados-membros de um Estado federal dependem um do outro porque so submissos vontade jurdica do Estado federal126. Ora, a histria nos ensina que a maior parte dos Estados federais foi formada pela vontade de determinados Estados at ento soberanos. Da mesma maneira, a teoria da primazia do direito internacional no afirma absolutamente que na histria o direito positivo dos povos se tenha desenvolvido antes do direito interno; diz apenas que desde o nascimento da comunidade internacional, o direito internacional superordenado aos direitos internos. Triepel confunde assim uma categoria histrica com uma categoria lgica e jurdica. , portanto, uma petio de princpios afirmar que entre o direito interno e o direito internacional impossvel uma relao de justaposio. De resto, essa tese est tambm em contradio com o ponto de partida da teoria triepeliana que distingue claramente a vontade comum dos Estados da vontade dos Estados particulares, admitindo que a primeira capaz de impor aos membros da comunidade internacional regras obrigatrias de conduta127. Entretanto, essa vontade comum, formada sobre a base da norma primria pacta sunt servanda, precisamente a vontade sobreposta aos Estados
125 Op. cit. , p. 87. 126 Op. cit., p. 103. 127 Op. cit., p. 82.
122 Captulo II. 123 Recueil des Cours de lAcadmie, 1923, t. I, p. 77 e seguintes. 124 Corso di diritto internazionale, 1923, p. 30 e seguintes.
coordenados que apenas so iguais por sua subordinao igual ao direito internacional. Da resulta que impossvel tratar o direito internacional e o direito interno assim como os diversos direitos nacionais da comunidade internacional como sistemas jurdicos absolutamente separados, visto que se encontram numa relao de dependncia recproca que uma relao de subordinao do direito interno perante o direito internacional e, consequentemente, uma relao de coordenao entre os diversos direitos nacionais. Portanto, no justo afirmar, como expe Triepel, por exemplo, que o direito sueco no tem relao jurdica alguma com o direito japons128. Na verdade, essa relao existe pelo fato de sua subordinao comum ao direito internacional. Do momento em que h essa subordinao, os Estados deixam de ser totalmente livres e fazem parte do sistema jurdico da comunidade internacional. Sem dvida, conservam ainda nesse mbito uma liberdade muito ampla, mas esta liberdade no mais juridicamente ilimitada, porque restrita pelas regras do direito internacional. Contudo, uma liberdade que depende de regras estabelecidas por uma comunidade superior no seno uma liberdade limitada, isto , uma competncia conferida pelo direito sobreposto. Esse pensamento, agora, est aprovado pelo artigo 15, alnea 8 do Pacto da Sociedade das Naes, que fala dos desacordos sobre uma questo que o direito internacional deixa competncia exclusiva de um Estado em litgio. Por esse dispositivo, o Pacto reconhece claramente que a liberdade dos Estados, mesmo sua atividade, que da competncia exclusiva da legislao nacional, deriva do direito internacional129. , portanto, com razo que o eminente jurisconsulto Lapradelle, advogando diante da Corte de Justia Internacional, compara a competncia exclusiva dos Estados s declaraes de direito pelas quais os indivduos veem ser reservados um certo nmero de privilgios intangveis sobre os quais no ter ao a lei majoritria dos diferentes Parlamentos. Alm disso, nas Constituies de determinados Estados na forma federativa, h direitos que so direitos reservados130. Todavia,
128 Op. cit., p. 87. 129 Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechts gemeinschaft, p. 173 e seguintes. 130 Publications de la Cour, srie C, n. 2, p. 71.
como esses direitos em sua condio de direitos positivos s existem em virtude da Constituio do Estado, assim toda a esfera de atividade do Estado nada mais que uma competncia sobre a base do direito internacional. Disto resulta claramente que as ordens jurdicas dos Estados-membros da comunidade internacional dependem em ltima instncia do direito internacional. Portanto, impe-se a concepo unitria do direito. No entanto, para passar ao segundo argumento da doutrina por ns combatida, Triepel afirma que o domnio de uma fonte jurdica sobre outra se apresenta sob duas formas. Num primeiro caso, a fonte jurdica sobreposta limita a competncia da fonte subordinada. Concede a ela ou recusa, num determinado limite, a capacidade de criar regras vlidas. Estas so, portanto, nulas se ultrapassam os limites estabelecidos pela regra dominante131. No outro caso, possvel, diz Triepel, que a fonte preponderante, em vez de decidir sobre a capacidade da vontade jurdica subordinada, lhe d ordens relativas criao de um direito. Pode dar-lhe a ordem de regulamentar determinadas matrias, proibi-la de legislar em determinadas direes sem que a violao da interdio traga com ela a nulidade132... Ora, Triepel considera que esse tipo de subordinao caracterstico para a relao do direito interno em relao ao direito internacional; o melhor exemplo para o primeiro seria, ao contrrio, fornecido pelos dispositivos das constituies federais que recusam aos Estados-membros a capacidade de criar um direito nas matrias para as quais a competncia legislativa de exclusividade do Estado federal133. E justamente essa diferena entre as relaes do direito internacional com o direito interno, de um lado, e do direito federal com o direito dos Estados-membros de outro, , segundo Triepel, a causa decisiva do fato de que o dever de obedincia dos sujeitos perante a lei do Estado absoluto, qualquer atitude que tome essa lei perante o direito internacional, enquanto um ato de um Estado-membro pode ser devido validade pela Constituio do Estado federal, porque os sujeitos do Estado-membro so tambm sujeitos do Estado federal134. Com efeito, no se duvidaria que, para assegurar a legalidade dos atos jurdicos, existem garantias diversas. Entre elas figuram os dispositivos que declaram os atos irregulares seja como ipso jure nulos, seja anulveis por
131 Op. cit., p. 103 e seguintes. 132 Op. cit., p. 104 e seguintes. 133 Op. cit., p. 103 e seguintes. 134 Op. cit., p. 104.
determinados rgos. Entretanto, essa diversidade no separa absolutamente a relao do direito interno frente ao direito internacional daquela do direito federal perante o direito dos Estados-membros, porque tambm no mbito do direito federal um ato de um Estado-membro pode ser vlido, ainda que exceda a competncia que lhe foi conferida pela Constituio federal. Assim, segundo a Constituio federal da Repblica da ustria, toda lei de um Estado-membro vlida ainda que ultrapasse os limites de sua competncia. Mesmo o juiz, embora seja um rgo federal, deve aplic-la. No entanto, o governo federal tem o direito de solicitar Corte Constitucional a cassao dessas leis irregulares. Portanto, no so nulas como tais, mas sujeitas anulabilidade. Permanecem assim provisoriamente em vigor at o momento de sua cassao pela Corte Constitucional. Ora, a posio das leis do Estado contrrias ao direito internacional exatamente a mesma. verdade que obrigam os sujeitos assim como as leis conformes ao direito internacional, mas essa validade igualmente relativa e provisria, porque o Estado lesado est autorizado pelo direito internacional a exigir que esses atos sejam anulados. E o Estado do qual provm o ato irregular est internacionalmente obrigado a conformar sua legislao, at mesmo sua Constituio s prescries do direito internacional. A prtica internacional confirma essa regra. Assim, Van Eysinga atraiu a ateno sobre a troca de notas entre o governo dos Pases Baixos e a Santa S, em 1852135. Os fatos so os seguintes: a reviso da Constituio de 1848 introduziu a liberdade absoluta para as comunidades religiosas terem a organizao que lhes conviesse. A Concordata de 1827, por sua vez, partia de ideias opostas ao princpio da separao da Igreja e do Estado. Ora, o Nncio Apostlico props em sua nota de 23 de junho de 1852 que a Concordata de 1827 permanecesse sem execuo ao lado da nova organizao da Igreja pela Constituio dos Pases Baixos. Todavia, o governo holands recusou esse ponto de vista. Em 14 de agosto de 1852, respondeu: Se, de um lado, os princpios da lei fundamental permitem a livre organizao dos assuntos religiosos dos diferentes cultos, de outro, esses princpios no levam em considerao as convenes existentes entre o Estado e tais cultos, e a adoo da
135 Revue de droit international et de lgislation compare, I, 1920, p. 143 3 seguintes. Ver igualmente Garner, op. cit., p. 44 e seguintes; Politis, op. cit., p. 37 e seguintes.
Outro litgio da mesma natureza surgiu em 1919 entre a Alemanha, de um lado, e as Potncias Aliadas e Associadas, do outro136. Essas Potncias constataram que os dispositivos da segunda alnea do artigo 61 da nova Constituio alem constituem uma violao do artigo 80 do Tratado de Versalhes. A Alemanha, ainda que interpretasse o artigo 61 de maneira compatvel com o Tratado de Paz, no hesitou em declarar que, se a Constituio e o tratado estavam em contradio, a Constituio no poderia prevalecer. A Constituio alem reconhece pelo artigo 178 que as clusulas do Tratado de Versalhes no poderiam ser afetadas pela Constituio, artigo que foi inserido para evitar antecipadamente qualquer contradio possvel entre as regras da Constituio e as condies do Tratado de Paz. No entanto, apesar desse dispositivo expresso do direito interno, as regras do direito estatal contrrias ao direito internacional no so consideradas como ipso jure nulas. Todavia, esse fenmeno no se ope absolutamente concepo unitria do direito, no sendo inicialmente, como vimos, uma singularidade da relao do direito interno frente ao direito internacional. No tampouco uma necessidade, mas unicamente uma consequncia do direito positivo atual. Em outras palavras: o fato de que as regras do direito interno contrrias ao direito internacional vinculam os sujeitos apenas con136 Kraus et Rdiger, Urkunden zum Friedensverirag, II, 1921, p. 808 e seguintes.
lei fundamental no poderia a esse respeito ser derrogada. Se havia convenes similares, quando da adoo da lei fundamental atual, estas dominam os dispositivos fundamentais e restringem e suspendem a aplicao. Ao lado de outra apreciao, o Estado poderia unilateralmente livrar-se de seus compromissos, modificando a Constituio. Caso contrrio, a outra parte ficaria reciprocamente comprometida pelas mesmas convenes e no poderia invocar os dispositivos fundamentais nem aplic-los em detrimento dos compromissos contrados sem que previamente as duas partes estivessem concertadas a esse respeito, seja expressa, seja tacitamente. Em sua resposta, o Nncio declarou em 17 de setembro de 1852 que a Santa S reconhecia e aceitava o princpio enunciado pelo governo dos Pases Baixos, referente fora das concordatas, princpio fundamentado no direito pblico, e que a Santa S sempre havia sustentado que as concordatas tm valor superior s leis ainda que fundamentais do Reino.
sequncia do direito internacional atualmente em vigor que, de modo geral, no obriga os sujeitos direitamente, mas declara os Estados competentes para criar regras que se impem aos sujeitos de seus respectivos territrios. Contudo, nada impediria o direito internacional de restringir tal competncia dos Estados e dirigir-se diretamente aos sujeitos. Na realidade, ele j o faz em determinados limites e as necessidades da vida internacional imporo, sem dvida, outras redues do mbito reservado ainda aos Estados137. Todavia, se a extenso da competncia dos Estados depende do contedo do direito internacional, se varia com a mudana desse direito, evidente que essa competncia est fundamentada, a partir do momento da existncia do direito positivo dos povos, sobre tal direito. Portanto, se afirmamos que o Estado tem a competncia da competncia, isto s verdade em senso restrito, isto , em relao a seus rgos e aos sujeitos que se encontram em seu territrio. No entanto, a competncia da competncia absoluta est em poder da comunidade internacional138, que a nica capaz de modificar todas as competncias das comunidades subordinadas. Consequentemente, a concepo unitria do direito inevitvel.
De resto, essa verdade afirmada pela prpria doutrina dualista. Desta forma, Triepel a admite com razo: para cumprir sua tarefa, o direito internacional constantemente obrigado a recorrer ao direito interno. Sem ele, totalmente impotente. Assemelha-se a um marechal que d suas ordens aos chefes das tropas e no pode atingir seu objetivo se no estiver seguro de que os generais, conformando-se a suas instrues, daro novas ordens queles que lhes so subordinados. Se os generais se recusam, ele perde a batalha. E, assim como uma ordem do marechal provoca dezenas de ordens posteriores da parte dos subordinados, assim uma s regra do direito internacional produz, s vezes, uma quantidade de normas do direito interno que todas se reduzem a uma apenas: realizar o direito internacional na vida interior do Estado139.
Entretanto, Triepel no extrai as consequncias dessa verdade. No percebe que essa conexo necessria do direito internacional com o direito interno est em total contradio com a doutrina dualista. Assim, nos conduz, na verdade, como Moiss at as fronteiras da terra prometida, mas sem entrar na estrutura do sistema unitrio. Permanece como partidrio da doutrina dualista ainda que tenha contribudo fortemente para a vitria da concepo unitria. Esse fenmeno que parece curioso pode ser explicado por duas razes. Inicialmente, o ponto de partida da construo dualista baseia-se no preconceito da doutrina tradicional de que o direito est contido inteiramente nas regras gerais (leis, convenes, costumes). De fato, o direito forma uma pirmide de atos jurdicos, sejam abstratos ou gerais, sejam concretos ou individuais140. No topo desse edifcio est a regra fundamental que tem por funo instituir a autoridade suprema criadora do direito positivo. a regra pacta sunt servanda que designa como lei positiva suprema os pacta concludos entre Estados, isto , regras estabelecidas pela vontade coletiva de Estados que se manifestam por meio dos acordos expressos ou tcitos. Entretanto, essas regras constituem somente as etapas superiores da regulamentao jurdica porque delas
139 Op. cit., p. 106. 140 A. Merkl, Die Lehre der Rechtskraft, 1923; Kelsen, Aperu dune thorie gnrale de ltat (traduo francesa por Ch. Elsenmann), p. 64 e seguintes; Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechtsgemeinschaft, p. 42 e seguintes; Nawiasky, Zeitschrift fr ffentliches Recht, Viena, VI, (1927), p. 488 e seguintes.
5. FUNCIONaMENTO DO DIREITO INTERNaCIONaL

5.1 A hierarquia dos atos jurdicos. As regras gerais A concepo unitria do direito internacional de que j falamos est demonstrada finalmente pelo funcionamento do prprio direito internacional. Isto porque o direito internacional em seu sentido tradicional, isto , as regras do direito costumeiro e convencional que regularmente se direcionam somente aos Estados e no aos rgos ou sujeitos particulares, no podem penetrar na vida seno por intermdio dos atos do Estado ou de outros atos jurdicos. Tm, portanto, necessidade desses atos inferiores para cumprir seu dever.
137 Garner, Recent developments in international law, 1925, p. 30 e seguintes; Polits, Le problme des limitations de la souverainet, Recueil des Cours de lAcadmie, 1925, I, t. 6. 138 G. Scelle, Essai de systmatique du droit international, Revue gnrale de droit international public, XXX, 1925, p. 116 e seguintes.
dependem outras regras subordinadas. Desta forma, o direito interno dos Estados est baseado em regras costumeiras do direito internacional que limitam a competncia dos Estados. As regras estatais, no entanto, formam tambm entre si uma hierarquia de atos jurdicos superpostos e subordinados. A simples lei subordinada Constituio do Estado. Num patamar mais baixo vm as prescries ou regulamentos que contm ainda regras gerais. No entanto, como todo dispositivo geral abstrato, ao final deve ser individualizado. preciso estabelecer se o fato previsto in abstracto pela regra geral existe in concreto e, na afirmativa, aplicar, isto , inicialmente ordenar e, em seguida, fazer aplicar a sano prescrita igualmente in abstracto141. Este o papel dos atos judicirios, como aquele das decises das autoridades administrativas. Ambos concretizam e realizam as regras gerais pelas regras individuais. Ora, as regras costumeiras ou convencionais do direito internacional so regularmente executadas por atos estatais, seja por leis ou regulamentos complementares, seja por atos administrativos ou judicirios. O direito internacional, portanto, no uma classe isolada no mbito jurdico; no est de forma alguma separado dos outros ramos do direito. Na verdade, coexiste com o direito interno e no forma seno um degrau elevado na pirmide das regras jurdicas do sistema unitrio. No entanto, a construo dualista est ainda contaminada por outro erro, porque os Estados no realizam nem concretizam sempre o direito internacional. Ao lado dessa esfera de execuo das regras gerais do direito internacional, h outros caminhos ainda negligenciados pela doutrina dominante, a saber, uma esfera de atos executivos por organismos internacionais. Esses funcionrios podem ser de rgos legislativos, executivos ou judicirios. Sua competncia pode desenvolver-se em um pas que no o territrio de um Estado ou no territrio de um Estado. Assim, a Comisso de Governo da Bacia do Sarre tem, de acordo com o anexo aos artigos 45-50 do Tratado de Versalhes, todos os poderes de governo pertinentes anteriormente ao Imprio alemo, Prssia e Baviera, incluindo o de nomear e exonerar os funcionrios e criar rgos administrativos e representativos que considere necessrios. Tem igualmente plenos poderes para administrar e explorar as ferrovias, canais e os diferentes servios pblicos. As leis e regulamentos
141 Kelsen, op. cit. , p. 68.
Entretanto, a soberania da Alemanha sobre esse territrio est reservada porque, conforme o artigo 49 do Tratado de Versalhes, renunciou somente em favor da Sociedade das Naes como fideicomissria, ao governo desse territrio por um perodo de 15 anos, a partir da entrada em vigor do mesmo tratado. Ao trmino desse prazo, a populao do territrio da bacia do Sarre ser convidada a manifestar sua vontade da seguinte forma: um voto ocorrer por prefeitura ou por distrito e sobre as alternativas seguintes: a) manuteno do regime estabelecido pelo Tratado de Versalhes; b) unio com a Frana; c) unio com a Alemanha. A Sociedade das Naes decidir, ento, sob qual soberania o territrio ficar, levando em considerao o desejo expresso pelo voto da populao142.
142 Sobre o estatuto internacional da bacia do Sarre, ver especialmente: Wehberg, Die Staats-und Vlkerrechtliche Stellung des Saar gebietes, 1924; Frank, Archiv des ffentlichen Rechts, 43 volume, 1922, p. 20 e seguintes; Redslob, Revue de droit international de sciences diplomatiques, politiques et sociales (Genebra), III, 1925, p. 283 e seguintes; do mesmo autor: Thorie de la Socit des Nations, 1927, p. 131 e seguintes; Verdross, die Verfassung der Vlkerrechtegemeinschaft, p. 77 e seguintes.
em vigor sobre o territrio da bacia do Sarre desde 11 de novembro de 1918 certamente continuaro sendo aplicados. Entretanto, se por motivos de ordem geral ou para colocar tais leis e regulamentos de acordo com as clusulas do Tratado de Versalhes, fosse necessrio fazer modificaes, estas seriam decididas e efetuadas pela Comisso de Governo, aps opinio dos representantes eleitos pelos habitantes, depois na forma que a Constituio decidir. Alm disso, os tribunais civis e criminais existentes no territrio da bacia do Sarre at a entrada em vigor do Tratado de Versalhes so mantidos. Todavia, esse tratado autoriza a Comisso de Governo a constituir uma corte civil e criminal para julgar em apelao as decises assumidas pelos referidos tribunais e estatuir sobre as matrias que esses tribunais desconheciam. Essa Corte julga em nome da Comisso de Governo, por sua vez, composta de cinco membros nomeados pelo Conselho da Sociedade das Naes e compreende um membro francs, um membro originrio e habitante do territrio da bacia do Sarre e trs membros indicados por trs pases, alm da Frana e da Alemanha. Os membros da Comisso de Governo so nomeados por um ano e seu mandato pode ser renovado. Os mandatos podero ser revogados pelo Conselho da Sociedade das Naes que, no caso, providenciar sua substituio.
Eis um exemplo para uma parte de um territrio de um Estado governado agora por um rgo internacional. Nesse caso, a execuo do tratado no mais confiada a um Estado, mas a uma comunidade internacional parcial, a saber, a Sociedade das Naes que, para exercer essa competncia, se serve de um organismo internacional. Portanto, estamos na presena de regras jurdicas gerais e individuais estabelecidas por um rgo internacional que obrigam diretamente as pessoas desse territrio. Um organismo internacional de gnero semelhante, embora de competncia mais restrita, a Comisso Europeia do Danbio Martimo. O ato do Congresso de Viena diz o artigo 15 do Tratado de Paris, de 30 de maro de 1856 tendo estabelecido os princpios destinados a regulamentar a navegao dos rios que separam ou atravessam vrios Estados, as Potncias contratantes estabelecem entre elas que, no futuro, esses princpios sero igualmente aplicados ao Danbio e a suas embocaduras. Declaram que esse dispositivo doravante faz parte do direito pblico da Europa e o assumem sob sua garantia. Para garantir a aplicao de seus princpios, o Tratado de Paris instituiu duas comisses: uma temporria e a outra, permanente. Esta foi encarregada de elaborar as normas de navegao e de policiamento fluvial, de fazer desaparecer os entraves de qualquer natureza que se opunham ainda aplicao dos dispositivos do Tratado de Viena ao Danbio; de ordenar e de fazer executar os trabalhos necessrios ao longo de todo o percurso do rio; enfim, de controlar, aps a dissoluo da comisso temporria, a manuteno da navegabilidade das embocaduras do Danbio e das partes vizinhas do mar. E o Tratado de Berlim, de 13 de julho de 1878, declarou em seu artigo 53 que a Comisso Europeia do Danbio, na qual a Romnia estaria representada, exerceria a partir de ento suas funes at o Galatz, numa completa independncia da autoridade territorial. No momento, exerce novamente, conforme o artigo 346 do Tratado de Versalhes, os poderes que tinha antes da guerra. Todas as vezes e provisoriamente, os representantes da Gr-Bretanha, da Frana, da Itlia e da Romnia, somente estes, fazem parte dessa Comisso. A competncia da Comisso Europeia do Danbio abarca os poderes legislativo, executivo e judicirio. Visto que emite as normas da polcia fluvial e da navegao, manda executar os trabalhos necessrios e decide sobre os litgios concernentes s
infraes s normas fluviais. , portanto, da mesma forma um rgo internacional competente para estabelecer regras jurdicas, gerais e individuais, diretamente aplicveis aos indivduos143. No entanto, existem tambm rgos internacionais aos quais incumbe regularmente apenas uma administrao e jurisdio indiretas. Esta , por exemplo, a competncia da Comisso Internacional do Danbio fluvial, organizada pelo artigo 347 do Tratado de Versalhes, assim como da Comisso Internacional do Elba, instituda pela Conveno de 22 de fevereiro de 1922. Esto encarregadas de zelar pela manuteno da liberdade de navegao e pelo bom estado de conservao da via navegvel, assim como por sua melhoria; de se pronunciar sobre as reclamaes derivadas das aplicaes da referida conveno; de constatar se as tarifas correspondem s condies estabelecidas; de se pronunciar sobre intimaes que so encaminhadas, assim como de proceder a todos os inquritos e inspees que julgar teis por meio de pessoas que designaro para isso144. Em todos os casos analisados, trata-se de rgos internacionais competentes no territrio de um determinado Estado. Todavia, como qualquer rgo internacional rgo de uma determinada comunidade de Estados, estamos, pois, diante do fato de que uma comunidade de Estados exerce uma competncia sobre o territrio de um Estado por intermdio de um rgo internacional. Se essa competncia da comunidade internacional exclui todas as atividades do Estado soberano sobre esse territrio, fala-se de um coimperium. Assim, antes de 1908, a ustria-Hungria exercia somente o coimperium sobre a Bsnia e Herzegovina, pois esses pases, at o momento da cesso pela Turquia, permaneceram sob a soberania desse pas. Da mesma maneira, a competncia da Sociedade das Naes na Bacia do Sarre nada mais que um coimperium. A Alemanha, atualmente, est despojada de todos seus direitos sobre esse territrio, mas a soberania alem est preservada. A Sociedade das Naes a fideicomissria at a deciso definitiva. Entretanto, existem tambm pases que no esto sob o domnio de um Estado, mas de uma comunidade de Estados mais ou menos ampla. o caso dos condo143 Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechts gemeinschaft, p. 80 e seguintes. 144 Zeitschrift fr Internationales Recht, XXXII, 1924, p. 287 e seguintes.
mnios. A doutrina tradicional considera que um condomnio um territrio sob o domnio comum de dois ou mais Estados, portanto, submetido a regras de diferentes Estados, criadas por um rgo comum145. Todavia, essa construo confunde duas noes que devem ser esclarecidas: a noo de rgo comum e a de rgo internacional. Com efeito, a existncia de qualquer rgo comum supe que duas ou vrias ordens jurdicas sejam isoladamente capazes de conferir s mesmas pessoas uma determinada competncia. Assim, dois Estados podem conferir a competncia de chefe de Estado (rei ou imperador) ao mesmo homem ou mesma famlia porque cada um deles competente para criar para si essa funo. o caso da unio pessoal que poderia existir igualmente em relao aos rgos subordinados. Por exemplo, dois municpios de Estados distintos situados na fronteira poderiam nomear a mesma pessoa como representante. Se, ao contrrio, uma determinada competncia no incumbe a cada Estado, mas a vrios Estados juntos, estes s podem exercer a funo por meio de um rgo internacional, isto , um rgo que no seja rgo comum desses Estados, mas rgo da comunidade Internacional composta desses Estados146. Um pas cedido a dois Estados no , portanto, um territrio de cada um deles; um territrio sob a competncia de uma comunidade internacional parcial. Uma forma especial de tal condomnio encontra-se nos Mandatos da Sociedade das Naes. Essa sociedade est fundamentada no artigo 22 do Pacto que foi inspirado nas ideias do General Smuts, Primeiro-ministro da Unio Africana, que elaborou para a Conferncia da Paz em Paris um projeto conhecido como Projeto dos Mandatos. Seguindo essas ideias, o presidente Wilson props as clusulas que figuram no artigo 22 do Pacto. Esse artigo dispe que a tutela das colnias e territrios que, aps a guerra deixaram de estar sob o domnio dos Estados que as governavam anteriormente e que so habitados por povos ainda no capazes de dirigirem
145 Anzilotti, Corso di diritto internazionale, p. 163; Neumeyer, Wrterbuch des Vlkerrechts, I, p. 5 e 9; Kelsen, op. cit., p. 37. 146 Verdross, Staatsgebiet, Staatengemeinschaftsgebiet und Staatengebiet dans Niemeyers Zeitschrift fr Internationales Recht,XXXVII, 1927, p. 293 e seguintes.
a si mesmos nas condies particularmente difceis do mundo moderno, ser confiada s naes desenvolvidas; estas exerceriam a tutela na qualidade de Mandatrio e em nome da Sociedade das Naes. Contudo, o artigo 119 do Tratado de Versalhes declara: A Alemanha renuncia em favor das Principais Potncias aliadas e associadas a todos seus direitos e ttulos sobre seus bens de alm-mar. O artigo 119 parece estar, pois, em plena contradio com o artigo 22 do Pacto. Ora, evidente que, conforme o artigo 119, a soberania sobre esses territrios foi transferida para as Principais Potncias. Estas, entretanto, eram obrigadas pelo artigo 22 do Pacto a transformar esses pases em Mandatos da Sociedade das Naes. De fato, concluram tratados com os Estados Mandatrios confirmados pelo Conselho da Sociedade das Naes, cujo prembulo reza: O Conselho da Sociedade das Naes, - Considerando que as Principais Potncias aliadas decidiram que o Mandato sobre os territrios citados acima seria conferido ao Governo (por exemplo, da Repblica Francesa) que o aceitou; - Considerando que o Governo da Repblica Francesa se compromete a exercer o referido Mandato em nome da Sociedade das Naes; - Confirmando o referido Mandato, estatuiu nos termos como segue:... Por esses Tratados dos Mandatos, as Principais Potncias abriram mo de sua soberania em favor da Sociedade das Naes. Entretanto, a Sociedade no pode exercer essa competncia por intermdio de um rgo qualquer, visto que a administrao direta competncia dos Mandatrios em nome e sob a vigilncia da Sociedade. O carter de todos os Mandatos, na verdade, no o mesmo. Difere de acordo com o grau de desenvolvimento do povo, a situao geogrfica do territrio, suas condies econmicas e tantas outras circunstncias similares. Distinguem-se trs tipos de Mandatos: Mandatos A, B e C. No entanto, em todos os casos, os territrios situados sob Mandato so totalmente distintos do territrio do Estado Mandatrio. Da mesma forma, o estatuto dos habitantes autctones de um territrio sob Mandato distinto daquele dos nacionais da Potncia Mandatria e no poderia ser assimilado a esse estatuto por deciso alguma de mbito geral. Os habitantes
autctones de um territrio sob Mandato no adquirem, portanto, a nacionalidade da Potncia Mandatria. A esta incumbe apenas a competncia claramente definida pelo artigo 22 do Pacto e pelos Tratados dos Mandatos. Cada Mandato deve, por sua vez, enviar uma relao anual concernente aos territrios sobre os quais tm responsabilidade, e uma Comisso Permanente est encarregada de receber e examinar tais relatrios e de apresentar ao Conselho sua opinio sobre todas as questes relativas execuo dos Mandatos. Desta forma, o Mandatrio no age seno em nome e sob o controle da Sociedade das Naes. Redslob destacou especialmente um fenmeno anlogo na histria da Sua, pois os Confederados Suos tinham o costume de ter como regentes das terras que lhes pertenciam em comum governadores nomeados alternadamente por um dos codetentores147. E Le Fur ressalta que as atribuies executivas federais so frequentemente confiadas a um dos Estados Confederados, seja sempre o mesmo, seja sucessivamente um dos Estados mais importantes148. Desse modo, os territrios sob Mandato so pases de uma Comunidade de Estados, isto , da Sociedade das Naes, administrados, entretanto, por um Estado Mandatrio149. 5.2 A competncia de estabelecer as regras do direito interno Assim, no verdade, como garante a teoria tradicional, que as regras obrigatrias para os rgos e sujeitos so criadas somente pelos Estados. Os casos de coimprios e de condomnios nos mostram que a competncia de estabelecer as regras jurdicas internas pode ser tambm de uma Comunidade de Estados mais ou menos vasta. Regularmente, de fato, a Comunidade Internacional cria apenas regras gerais do direito internacional e confia a execuo dessas regras aos Estados. Entretanto, de forma excepcional, uma Comunidade de Estados esta147 Bulletin de lInstitut Intermdiaire International, XV, 2, 1926, p. 287. 148 Etat fdral et confdration dtats, 1896, p. 525. 149 Sobre os mandatos, ver, sobretudo: Schking et Wehberg. Die Satzung des Vlkerbundes, 1924, p. 680 e seguintes; Baty no British year book of international law, 1921-1922, p. 109 e seguintes; Bilesky na Zeitschrift fr Vlkerrecht, XII, 1923, p. 65 e XIII, 1924, p. 77 e seguintes; Diena, no Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, t. 5, 1924, IV, p. 215 e seguintes; Redslob, op. cit.; Wright no American Journal of international law, XVII, 1923, p. 691 e seguintes e XVIII, 1924, p. 786 e seguintes; Verdross, op. cit., p. 212 e seguintes.
belece igualmente as regras que se referem diretamente aos particulares de um determinado territrio. Consequentemente, preciso distinguir, de incio, no mbito internacional, as comunidades que governam a si mesmas, isto , os Estados, dos territrios que so governados por uma comunidade de Estados. Entretanto, existe ainda um terceiro tipo de comunidades. Elas se governam, de fato, mas esse governo est sob um determinado controle de uma comunidade de Estados. Assim, a cidade de Dantzig realmente uma cidade livre. Governa a si mesma. Todavia, sua constituio elaborada por representantes da cidade livre, regularmente designados de acordo com um Alto Comissariado da Sociedade das Naes (artigo 103 do Tratado de Versalhes). A cidade livre de Dantzig no est, portanto, somente limitada pelas regras gerais do direito internacional, como qualquer Estado; est tambm sob a proteo e a garantia da Sociedade das Naes, exercidas em primeira instncia por um rgo executivo da Sociedade, o Alto Comissariado. Resulta disso que existem duas esferas de execuo das regras gerais do direito internacional. Regularmente no h seno uma execuo indireta, porque o direito internacional s funciona normalmente por intermdio dos Estados subordinados que so obrigados a criar por seus prprios rgos os atos jurdicos necessrios para concretizar as regras abstratas do direito internacional. Contudo, em carter excepcional, h tambm uma execuo direta do direito internacional pelos rgos prprios de uma comunidade internacional. Um grupo importante dos rgos internacionais tambm compreendido pelas comisses e tribunais de arbitragem, especialmente pela Corte Permanente de Arbitragem e pela Corte Permanente de Justia Internacional, ambas em Haia. E a prpria Sociedade das Naes um grande organismo internacional cuja atividade se exerce pela Assembleia e pelo Conselho, assistidos por um Secretariado Permanente, assim como por vrias comisses e organizaes tcnicas. De fato, a Sociedade das Naes no exerce na esfera legislativa outro papel seno o de uma conferncia ou um congresso internacional, isto , apenas deve provocar a concluso dos acordos que, para se tornarem obrigatrios, precisam ainda ser ratificados pelos Estados contratantes. Entretanto, nas esferas executiva e judiciria, a Sociedade das Naes tem cer-
Os Estados so, conforme uma doutrina muito divulgada, pessoas soberanas no submetidas ao imprio do direito seno na medida em que querem reconhec-lo. A soberania do Estado, na verdade, no , conforme essa doutrina, o poder sem limite; somente a capacidade de determinar-se151. No entanto, os limites jurdicos traados pela vontade soberana no so absolutos. O Estado pode libertar-se de qualquer obrigao jurdica que imps a si mesmo. O desenvolvimento histrico da soberania mostra como afirma o renomado sbio G. Jellinek152 que esta implica a negao de qualquer subordinao ou limitao do Estado por outro poder. O poder soberano do Estado , portanto, um poder que no conhece nada superior acima dele; , pois, ao mesmo tempo poder independente e supremo. O primeiro sinal caracterstico revela-se, sobretudo, externamente, nas relaes do Estado soberano com outras potncias; o segundo revela-se internamente, na comparao com as pessoas que lhe so submissas. Todavia, estes dois sinais caractersticos esto ligados entre si indissoluvelmente. O
151 G. Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, p. 30 e seguintes. 152 Allgemeine Staatslehre, 3 edio, 1911, p. 175 e seguintes.
150 Ver Verdross, op. cit.,p. 114 e, sobretudo, D. Schindler, Die Verbindlichkelt der Bershlsse der Vlkerbundes, 1927, Schweizerische Vereinigung fr internaionales Recht, n 20.
ta competncia que lhe prpria150. Especialmente seus dois rgos principais, a Assembleia e o Conselho, podem votar imediatamente em decises obrigatrias sem que haja necessidade de ratificao pelos respectivos Estados. Por exemplo: conforme o artigo 1, alnea 2 do Pacto, a admisso de novos membros pode ser decidida pelos dois teros da Assembleia. Segundo o artigo 22, alnea 8 do Pacto, o Conselho estabelece o grau de autoridade a ser exercido pelo Mandatrio. O artigo 16, na ltima alnea, dispe que a excluso da Sociedade decidida pelo Conselho. Decide tambm, em segunda instncia, sobre os litgios entre a cidade livre de Dantzig e a Polnia; nomeia e demite os membros da Comisso de Governo da Bacia do Sarre; decidir sobre a soberania desse pas, levando em considerao o desejo expresso pelo voto da populao. Conforme o artigo 4 do Tratado de Locarno, o Conselho constata se foi cometida violao ou contraveno aos artigos 42 e 43 do Tratado de Versalhes. No caso em que um poder contratante se recusar a conformar-se aos mtodos de regulamentao pacfica previstos pelo artigo 3 do mesmo tratado, o Conselho propor medidas a serem tomadas; as Altas Partes Contratantes se conformaro a essas proposies. Portanto, tm na realidade o carter de uma deciso. Uma Conveno concluda em Lausanne, em 24 de julho de 1923, ao mesmo tempo que o Tratado de Paz com a Turquia concernente ao direito de passagem nas Dardanelles, no Mar de Marmara e no Bsforo, constituiu uma Comisso Internacional dos Estreitos e a responsabilidade da misso de garantir a observncia dos dispositivos relativos passagem dos navios de guerra e aeronaves militares. Esta Comisso exerce sua misso sob os auspcios da Sociedade das Naes qual deve encaminhar todo ano um relatrio prestando contas do cumprimento de sua misso e fornecendo todas as informaes teis sob o ponto de vista do comrcio e da navegao. Todavia, se uma violao dos dispositivos da liberdade de passagem, um ataque ou medida ou qualquer ato de guerra ou ameaa de guerra viessem colocar em perigo a liberdade de navegao pelos estreitos ou a segurana das zonas desmilitarizadas, as Altas Partes Contratantes e, em todos os casos, a Frana, a Gr-Bretanha, a Itlia e o Japo so obrigados a impedir conjuntamente esses atos por todos os meios que o Conselho da Sociedade das Naes decidir a respeito.
Essa grande parte dos atos internacionais administrativos e judicirios no concebvel com a doutrina dualista que somente v de um lado as regras gerais do direito internacional e de outro, o direito estatal. A concepo unitria, ao contrrio, abraa sem dificuldade todos esses ramos do direito, reconhecendo que cada um somente uma etapa da regulamentao jurdica no movimento da criao das regras do direito, cujo conjunto constitui o sistema universal.
6. AS DUaS NOES Da SOBERaNIa DO ESTaDO

6.1 A soberania absoluta Nosso caminho nos conduziu atravs dos vrios obstculos concepo unitria do direito sobre a base do direito internacional. Entretanto, o triunfo final dessa concepo no parece garantido, visto que um dogma da teoria tradicional a isto se ope, dogma que serviu de diretriz para toda a vida internacional durante o sculo XIX.
Essa concepo da soberania remonta ao incio do sculo XVI. Foi Maquiavel que libertou seu Prncipe que para ele encarna o prprio Estado de todas as prescries do direito, da moral e da religio. A nica ideia que o guia o aumento do poder de seu Estado. Suas regras de conduta so somente aquelas que lhes so impostas pela razo de Estado154. Pensamento similar encontrado em Spinoza, como j destacamos155. Entretanto, Duguit observa com razo que o Contrato Social de Rousseau, com sua religio civil, anuncia tambm a divinizao do Estado156, proclamada mais tarde pela filosofia de Hegel. Segundo a tese desse grande filsofo, os direitos recprocos dos Estados no tm sua realidade em uma vontade geral constituda acima deles como poder, mas em sua vontade especial. Essa tese foi energicamente rechaada por Triepel para quem um dever jurdico de uma pessoa diante de outra no pode jamais extrair sua fora obrigatria de
153 Op. cit., p. 376 e seguintes. 154 W. Sukiennicki, La souverainet des Etats en droit international moderne (1927), p. 69 e seguintes; Meinecke, Die Idee der Staatsrson in der neueren Geschichte (1924). 155 Captulo II. 156 Revue du droit public (1918), p. 192 e seguintes. Ver tambm Sukiennicki, op. cit., p. 172 e seguintes.
Portanto, essa doutrina conduz necessariamente teoria j refutada da primazia do direito nacional161, teoria que tem como corolrios as duas proposies seguintes: 1 No h ordem jurdica superior ao Estado, nem mesmo o direito internacional; consequentemente, 2 No h comunidade jurdica que lhe seja coordenada que seja igualmente soberana162.
157 Vlkerrecht und Landesrecht (1899), p. 76, nota 2. 158 Haia, 1919. 159 De jure belli ac pacis (1625). 160 Cap. II. 161 Cap. II. 162 Kelsen, Aperu dune thorie gnrale de lEtat (traduo francesa por Eisenmann), p. 29 e seguintes.
sinal da soberania do Estado est, portanto, em no depender seno da prpria vontade. No direito internacional, o Estado tambm no est juridicamente subordinado seno prpria vontade... No o Estado particular, na verdade, que estabelece as regras do direito internacional. No entanto, todas as tentativas feitas para direcionar a fora do direito internacional a uma fonte jurdica situada acima do Estado fracassaram e fracassaro, segundo G. Jellinek, sempre. Para produzir o direito, a vontade da comunidade internacional deveria ser um novo tipo de civitas maxima, ter uma vontade acima dos Estados o que equivaleria negao do processus histrico que a conduziu ao reconhecimento da soberania. Consequentemente, quando a observncia do direito internacional entra em conflito com a existncia do Estado, a regra jurdica cede, porque o Estado est situado acima de qualquer regra jurdica... o direito internacional existe para os Estados e no os Estados para o direito internacional. A comunidade de Estados , portanto, de natureza puramente anrquica e o direito internacional... pode ser qualificado como direito anrquico153...
um compromisso em relao a si mesmo, mas somente de uma fonte superior vontade das partes contratantes. Somente a fora comum de vrios ou de muitos Estados, fundida numa unidade de vontade pela unio das vontades dos Estados individualmente, pode ser a fonte do direito internacional. Se essa vontade comum dos Estados, superior vontade dos Estados particulares, estiver em contradio com a noo da soberania de G. Jellinek, seria o momento, declara Triepel abertamente, de revisar com urgncia e radicalmente essa noo duvidosa157. A concepo da soberania absoluta do Estado no penetrou na cincia do direito internacional propriamente dita seno com a obra de Vattel. Este autor, com efeito, sustenta que da competncia de todo Estado livre e soberano julgar em sua conscincia sobre o que seus deveres exigem dele. Foi um pensamento de Vattel diz Van Vollenhoven em sua excelente obra Les trois phases du droit des gens158 que erradicou a teoria da bellum justum desenvolvida pelos grandes fundadores de nossa cincia, notadamente pela doutrina escolstica159 e por aquela de Grotius160. Segundo esta velha doutrina, a guerra lcita unicamente como bellum justum, isto , no caso de um crime por parte do outro Estado. Portanto, a guerra no seno uma execuo do direito internacional. A concepo da soberania em Vattel, ao contrrio, torna a guerra de execuo um simples duelo, visto que cada Estado livre e soberano pode guerrear quando quiser. Entretanto, se o Estado soberano nesse sentido, se ele tem o direito de julgar em sua conscincia sobre o que seus deveres exigem dele, ocorre logicamente que, na prtica, as regras do direito internacional dependem da boa vontade do prprio Estado.
Ora, se o direito internacional no sentido prprio do termo, tem por objetivo no futuro obrigar os Estados coordenados da comunidade internacional, preciso renunciar existncia do direito internacional ou ao princpio da soberania absoluta do Estado, porque as duas noes so inconciliveis163. A soberania absoluta do Estado tem, portanto, como consequncia lgica a negao do direito internacional. 6.2 A soberania como competncia conferida aos Estados pelo direito internacional Entretanto, ao lado dessa noo da soberania, h tambm outra inteiramente distinta, que foi fundamentada pelos telogos fundadores de nossa cincia e desenvolvida por Bodin, Grotius e seus sucessores164. Como j expusemos no primeiro captulo, segundo a doutrina medieval das duas espadas, a cristandade unida formava uma pirmide feudal das autoridades cujos chefes eram o Papa e o Imperador. Ora, no mbito internacional, a proclamao da soberania do Estado declara que o Estado no est mais submetido a um superior, na pirmide feudal. A soberania constitui, portanto, o carter de todo o poder no vassalo. Essa noo da soberania encontra suas razes na doutrina medieval do direito de guerra, pois a Igreja condena qualquer guerra empreendida por aquele que, tendo um superior, no soberano165. Assim, entre as condies necessrias justia de uma guerra, figurava aquela em que a guerra deve ser declarada por um prncipe soberano. J Santo Agostinho escreve que a ordem natural mais favorvel paz dos homens exige que a deciso e o poder de declarar a guerra pertenam aos prncipes. E So Toms de Aquino afirma que o direito de declarar guerra no pertence a um particular, porque, para obter justia, pode recorrer ao julgamento de seu superior. Entretanto, o que preciso entender com a expresso: prncipe que no tem superior? A isto, Cajetan responde: quer dizer pessoa pblica, mas pessoa pblica perfeita. E Victoria se expressa assim: A dificuldade toda est em saber o que um Estado e o que pode propriamente ser chamado de prncipe. A isso
163 Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes, p. 1-35; Sukiennicki, op. cit., p. 89; Kunz, Revue de droit international (Genve, par Sottile), 1927, tomo V, p. 3 e seguintes. 164 Verdross, op. cit., p. 18 e seguintes; Mandeistam, Recueil des Cours de lAcadmie de droit international, I (1923), p. 383 e seguintes. 165 Vanderpol, op. cit., p. 76 e seguintes. ( a primeira vez que ele aparece e no se sabe qual a obra citada).
se pode responder: chama-se Estado uma comunidade perfeita. Entretanto, resta definir a comunidade perfeita. Com efeito, denomina-se imperfeito aquilo a que falta alguma coisa e, ao contrrio, perfeito aquilo a que nada falta. , portanto, perfeito o Estado (ou a comunidade) que completo em si mesmo, isto , que no parte de outro Estado, que tem suas leis, seu conselho e seus magistrados. O mesmo autor professa em sua obra clebre De Indis que nem o Papa, nem o Imperador so os mestres temporais do mundo. E Suarez escreve: Muitos duques reivindicam para si o poder supremo e, por outro lado, foi o erro de um determinado nmero de canonistas sustentar que somente o Imperador era soberano. Na realidade, isto resulta do tipo de jurisdio peculiar de cada Prncipe ou de cada Estado. O sinal da jurisdio suprema que existe junto ao Prncipe ou ao Estado um tribunal onde terminam todos os debates do Principado e no se pode recorrer a um tribunal superior. Toda vez que possvel recorrer a outro tribunal, prova-se que o Principado imperfeito, porque a apelao um ato que demonstra a superioridade de um homem sobre outro... Tal Estado imperfeito no pode legitimamente declarar guerra sem a autoridade desse superior. A razo est em que um determinado prncipe pode pedir justia a seu superior166... Essa doutrina fala, portanto, da soberania de um Estado caso no tenha superior temporal algum e seja o chefe supremo de seus sujeitos. Jamais sustentou que a vontade desses Estados seja a fonte suprema do direito; ao contrrio, sublinha que o Estado est subordinado ao direito natural, assim como s regras criadas pelo costume internacional. Sua soberania no soberania absoluta; trata-se de uma competncia dada aos Estados pelo direito nacional e o direito positivo dos povos. A mesma coisa quanto ao direito de guerra. Dado que consiste, escreve Suarez, no poder que tem cada Estado ou cada potncia soberana de punir, de vingar ou de reparar uma injustia que lhe tenha sido infligida por outro Estado, compete ao direito internacional, visto que, em virtude da razo natural, no era indispensvel que esse poder existisse no Estado ofendido: os homens poderiam ter estabelecido outro modo de vindita, por exemplo, remeter esse poder a uma terceira potncia, institu-la rbitro com poder coativo; mas o modo atual tendo sido adotado
166 Vanderpol, op. cit., p. 505.
pelo costume... justo do ponto de vista que no se tenha o direito de resistir a ele. O direito de guerra no , portanto, seno uma competncia conferida aos Estados pelo direito costumeiro dos povos. Consequentemente, esse direito cessa de existir se o direito internacional modificado quanto a esse assunto. Por sua vez, Bodin no explicou a soberania absoluta do Estado. verdade que afirma que os prncipes que no reconhecem absolutamente superiores, so soberanos, mas acrescenta: Tanto que os contratos e testamentos dos particulares no podem derrogar as ordens dos magistrados, nem os editos, nem os costumes e as leis gerais de um prncipe soberano. Todavia, as leis dos prncipes soberanos no podem alterar nem mudar as leis de Deus e da natureza. Do mesmo modo, o prncipe est comprometido com os contratos feitos por ele, seja com seu sujeito seja com o estrangeiro167. O soberano de Bodin no , pois, um soberano absoluto no mbito internacional, porque permanece vinculado pelo direito convencional, assim como pelo direito costumeiro que, nessa poca, estava mesclado ao direito natural168. Alm disso, para Grotius e seus sucessores at Vattel, a soberania do Estado nada mais que uma competncia dada aos Estados pelo direito da humanidade, visto que seu ponto de partida o gnero humano. Os diversos Estados so apenas membros do universo. Consequentemente, o direito universal que o direito internacional est superordenado ao direito dos membros, ao direito nacional. Por exemplo, Zouche declara expressamente que os Estados devem sua existncia ao direito internacional169. A concepo universal da superordenao do direito internacional encontra-se tambm na doutrina e na prtica anglo-saxnica da poca. o antigo sentido do adgio bastante conhecido international law is a part of common law. O sentido original dessa frmula diz que o direito internacional deve ser aplicado, ainda que esteja em contradio com o direito nacional, porque o direito internacional forma a constituio mundial da qual dependem todos os estados civilizados170.
167 Bodin, Les six livres de la Rpublique (1576), I, captulo IX, p. 146 e seguintes. 168 H. Lammasch, Das Vlkerrecht nach dem Kriege (1918), p. 87; Verdross, op. cit., p. 13 e seguintes. 169 Op. cit., Pars prima, seo I: ... cum ex hoc fure... Gentes discretae sunt regna condita commercia instituta et denique bella introducta... 170 Blackstone, Commentaries of the law of England (1765), IV, cap-
Portanto, a soberania do Estado no mais o poder supremo, somente a expresso da competncia conferida diretamente pelo direito internacional. preciso distinguir de modo claro as comunidades subordinadas diretamente ao direito internacional daquelas que esto encaixadas em um Estado. As primeiras dependem do direito internacional; as outras, ao contrrio, no esto em relao direta com esse direito porque subordinadas a um determinado Estado. Por consequncia, a competncias dessas comunidades est fundamentada sobre o direito estatal enquanto a competncia dos Estados encontra seu fundamento somente no direito internacional. E essa competncia que decorre diretamente do direito internacional a soberania, no sentido original do termo171. Assim compreendida, a extenso da soberania essencialmente varivel, porque essa ideia nada diz dos direitos que os Estados soberanos devem ter. Confirma apenas o fato de que cada competncia dessas comunidades lhes conferida pelo direito internacional. Com certeza, pode-se analisar a extenso atual dessa competncia e declarar que os Estados soberanos tm numa determinada poca esses ou aqueles direitos. Entretanto, se a extenso da soberania depende do estado do direito internacional, varia com a evoluo desse direito. Essa ideia da soberania no pode jamais opor-se ao direito internacional, porque o Estado soberano j no pode considerar-se investido de um poder superior a qualquer princpio jurdico. Sua soberania indica somente que no est subordinado a nenhum outro poder a no ser o direito internacional. Os Estados soberanos diferem das comunidades no soberanas pelo fato de que estas esto subordinadas a Estados, enquanto os Estados soberanos no tm outro superior seno o direito internacional. Por este motivo, um Estado no pode jamais invocar sua soberania a fim de subtrair-se a uma obrigao internacional porque, se sua soberania no seno uma competncia fundamentada sobre o direito internacional, necessrio que o Estado que reivindica uma determinada liberdade de ao prove que esta lhe foi concetulo V. Ver tambm Verdross, op. cit., p. 100 e Kunz, La primaut du droit des gens, Revue de droit international et de lgislation compare (1925), p. 17 e seguintes; o mesmo autor em Strupp, Wrterbuch des Vlkerrechts, I, p. 793 e seguintes. 171 Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechts gemeinschaft, p. 118.
dida pelo direito internacional ao qual est submetido. Quando, ao contrrio, como afirma com razo Politis172, para legitimar uma atitude, invoca-se a soberania, derruba-se o nus da prova, porque se pretende justamente ter o direito de agir a seu modo... A noo da soberania como competncia baseada diretamente sobre o direito internacional tambm a da prtica internacional. A diplomacia, de fato, apoia-se algumas vezes sobre o velho dogma, mas os tratados internacionais, assim como as sentenas arbitrrias no duvidam em absoluto de que a soberania do Estado no existe fora do mbito do direito internacional. Se, por exemplo, um tratado qualquer pelo qual um Estado cede a outro Estado parte de seu territrio reza que a soberania sobre esse territrio foi transferida, v-se claramente que esta soberania no outra coisa seno a competncia definitiva sobre o conjunto do territrio cedido, incluso o direito de cesso do territrio a uma terceira potncia. Como consequncia, os termos direito sobre um territrio e soberania so empregados frequentemente, de forma alternada. Assim, o artigo 15 do Tratado de Viena, de 1815, determina: Sua Majestade o rei de Saxe renuncia perpetuidade... , em favor de Sua Majestade ou rei da Prssia, a todos seus direitos e ttulos sobre as provncias, distritos, territrios ou partes de territrios do reino de Saxe aqui designadas, e sua Majestade o rei da Prssia ter posse sobre esses pases em toda soberania e propriedade. Da mesma maneira, o artigo 34 do Tratado de Versalhes afirma, de um lado: A Alemanha renuncia em favor da Blgica a todos seus direitos e ttulos sobre os territrios, compreendendo o conjunto dos crculos de Eupen e Malmdy e continua, por outro lado: Durante os seis meses que se seguirem entrada em vigor do presente tratado, registros sero abertos pela autoridade belga em Eupen e Malmdy e os habitantes dos citados territrios tero a liberdade de expressar por escrito o desejo de ver todo ou parte desses territrios sob o poder alemo. E o artigo 37 do mesmo tratado cita a transferncia definitiva da soberania sobre os territrios atribudos Blgica. Todavia, o termo soberania no significa somente a competncia territorial definitiva do Estado; visa tambm a sua competncia exclusiva em relao aos sujeitos em seu territrio. Por exemplo: a ltima alnea do prembu172 Politis, op. cit., p. 21.
lo do tratado da Grcia com as Principais Potncias, de 10 de agosto de 1920, referente proteo das minorias, reza: Considerado, enfim, que a Grcia deve ser liberada tambm de outras obrigaes que contraiu frente a certas potncias e que constituem uma restrio a sua plena soberania interna. Este trecho utiliza, portanto, o termo soberania interna no sentido de competncia normal do Estado em relao aos habitantes de seu territrio. Uma restrio da plena soberania interna no , portanto, outra coisa seno uma restrio convencional da competncia do Estado sobre a base do direito internacional comum. O termo soberania tem um sentido anlogo no artigo 2 do Tratado de Paz entre a Polnia e a Rssia, de 12 de outubro de 1920. L-se: As duas partes contratantes garantem reciprocamente o respeito de sua soberania nacional, a absteno de qualquer interveno nos assuntos internos da outra Parte173... Entretanto, fala-se tambm de soberania para expressar o direito do prprio Estado de decidir uma questo. Assim, conforme o artigo 16 do Pacto da Sociedade das Naes, os Membros da Sociedade esto obrigados a romper imediatamente todas as relaes comerciais e financeiras com o Estado que recorre guerra, contrariamente s clusulas do Pacto; contudo, a deciso da questo se h ou no ruptura de Pacto deixada aos Estados particulares. Motta, representante da Sua na 2 Assembleia, falou no caso de um direito soberano. preciso entender que h Estados que permanecem os juzes soberanos dessa obrigao... Constata-se, portanto, que o termo soberania nem sempre tem a mesma extenso. Todavia, em todos os casos analisados, no se trata de um poder ilimitado acima do direito internacional, mas de direitos dos Estados sobre a base do direito internacional. Um conflito entre a soberania do Estado assim entendida e o direito internacional logicamente impossvel, uma vez que todo poder soberano deve provar que decorre do direito internacional. Encontra-se o mesmo ponto de vista na Sentena n 1 da Corte Permanente de Justia Internacional, concernente ao assunto do vapor Wimbledon. No texto, a Corte diz expressamente: A Corte recusa-se a ver na concluso de qualquer tratado, pelo qual
173 Recueil des traits de la Socit des Nations, IV, (1921), p. 34 e seguintes.
um Estado se compromete a fazer ou no alguma coisa, um abandono de sua soberania. Sem dvida, toda conveno envolvendo uma obrigao desse gnero contm uma restrio ao exerccio dos direitos soberanos do Estado... mas a faculdade de assumir compromissos precisamente um atributo da soberania do Estado. E no parecer consultivo referente aos decretos de nacionalidade, promulgados em Tnis ou em Marrocos, a Corte declara que a extenso da soberania depende do estado do direito internacional atualmente em vigor. A questo de saber se determinada matria entra ou no no mbito exclusivo do Estado uma questo essencialmente relativa: depende do desenvolvimento das relaes internacionais174. Em outro trecho do mesmo parecer, a Corte declara: Considerando que inicialmente convm destacar que a questo de soberania de uma nao para legislar em matria de nacionalidade sobre seu campo domina a situao... e que a aplicao desse princpio... no pode ser refutada ou suspensa seno por uma regra formal do direito internacional aplicvel aos fatos da causa ou por uma clusula dos tratados ou convenes internacionais existentes entre as partes175. Resulta da que, segundo o parecer da Corte, mesmo a soberania legislativa do Estado sobre seu territrio no ilimitada, mas uma competncia nos limites estabelecidos pelo direito internacional. Estamos, portanto, na presena de duas noes da soberania no mbito internacional. Uma a da soberania ilimitada que supe o pensamento do Estado onipotente, criador de todo direito. Est em plena contradio com o fato do direito internacional e da comunidade internacional. A outra, ao contrrio, nada mais que uma criao do prprio direito internacional, porque uma competncia que o direito internacional confere aos Estados e que varia com o desenvolvimento do direito internacional. Portanto, pode-se ainda chamar de soberania tal competncia? No seria necessrio eliminar completamente esse termo da linguagem jurdica? O problema, ainda que seja, sobretudo, uma questo de terminologia, no sem importncia,porque de um lado, o termo soberania desperta a falsa ideia da onipotncia do Estado e parece justificar todas as pretenses arbitrrias dos governos176. Todavia, deve-se reconhecer que o termo dis174 Parecer n 4, p. 24. 175 Parecer n 4, p. 12. 176 Politis, op.cit., p. 20.
Kelsen177, assim como Sukiennicki178, verdade, se recusa a aceitar tal noo de soberania relativa. Se a soberania, questionam, no deve mais responder ideia do superlativo, se, consequentemente, no mais uma noo absoluta, porm uma noo relativa por excelncia, por que no se pode falar, por exemplo, da soberania dos municpios? Se no se exige mais que o Estado soberano seja supremo, mas somente superior a todas as demais organizaes humanas, exceo feita para aquelas que se encontram ao lado do Estado e em p de igualdade no mesmo sistema jurdico regido pelo direito internacional, poder-se-ia chamar da mesma forma soberano o municpio. Afinal, este tambm est acima dos indivduos e das famlias e igual aos outros municpios que se encontram no mesmo sistema estatal. Sem dvida, esta objeo tem razo de ser, considerando que nega a existncia de uma diferena essencial entre o Estado e as outras organizaes jurdicas, se entendermos como diferena essencial uma diferena extrajurdica, pois no domnio jurdico no pode haver seno diferenas jurdicas, isto , diferenas que se destacam do contedo do direito. Ora, a diferena jurdica entre o Estado e as organizaes subordinadas ao Estado consiste precisamente no fato de que o Estado uma organizao diretamente subordinada ao direito internacional, enquanto as organizaes englobadas no
177 Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts,p. 39 e 244 e seguintes. 178 Op. cit., p. 312 e seguintes.
tingue claramente a competncia das comunidades que esto subordinadas apenas ao direito internacional daquelas que no esto em relao direta com este ltimo, mas submetidas a um determinado Estado. Se, libertado dos dogmas e reduzido realidade internacional que demonstra em tudo a interdependncia recproca dos Estados, o termo soberania pode ser mantido com a condio de que seja sempre ressaltada a diferena fundamental entre a soberania absoluta, de um lado, e a soberania como competncia internacional, de outro. A soberania absoluta , com efeito, uma noo extrajurdica, porque considera o Estado, em ltima instncia, como poder acima do direito; a soberania-competncia, ao contrrio, acentua precisamente que todas as competncias do Estado, mesmo seu mbito reservado, decorrem do direito internacional e que, como consequncia, toda a atividade do Estado deve conformar-se s regras do direito internacional.
Estado no tm regularmente relao direta com esse direito. Consequentemente, somente a competncia dos Estados deriva diretamente do direito internacional. Entretanto, como essa competncia muito mais ampla que as competncias derivadas do direito estatal, justo reservar o termo soberania competncia dos Estados sobre a base direta do direito internacional. Todavia, se a competncia dos Estados limitada pelo direito internacional, a competncia da Comuni-
dade Internacional juridicamente ilimitada, porque a competncia da competncia lhe pertence. Entretanto, essa competncia no mais uma soberania absoluta, se a entendermos como um poder arbitrrio, porque a prpria comunidade internacional est encarregada de uma misso social. Assim, a comunidade internacional como instncia suprema na pirmide das autoridades temporais , de fato, juridicamente ilimitada; apesar disso, est submetida s regras da humanidade e da justia.
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O fundamento do direito internacional

PROTeO INTeRNaCIONaL DOS DIReITOS HUMaNOS

O DISCURSO DaS DROGaS CONSTRUDO PeLO DIReITO INTeRNaCIONaL.....................................54

O eSTaDO DeMOCRTICO De DIReITO LAICO e a NeUTRaLIDaDe aNTe a INTOLeRNCIa ReLIGIOSa...............................................................................................................................67

ABDUCTION, TORTURe, INTeRROGaTION: AN ARGUMeNT AGaINST EXTRaORDINaRY ReNDITION................................................................................................................................. 141

The (IN)aPPLICaBILITY OF The STaTUTe OF ReFUGeeS TO eNVIRONMeNTaLLY DISPLaCeD PeRSONS................................................................................................................................. 197

SISTeMa INTeRaMeRICaNO De DIReITOS HUMaNOS

A eXeCUTIVIDaDe DaS SeNTeNaS Da CORTe INTeRaMeRICaNa De DIReITOS HUMaNOS NO BRaSIL..............................................................................................................................226

PROTeO INTeRNaCIONaL DOS DIReITOS HUMaNOS e O DIReITO BRaSILeIRO

ORIeNTaO SeXUaL e DISCRIMINaO NO aMBIeNTe LaBORaL............................................370

NORMaS EDITORIaIS. ........................................................................................................384

O fundamento do direito internacional*1

1. A MORaL UNIVERSaL COMO BaSE DO DIREITO POSITIVO DOS POVOS

2. A TEORIa Da aUTOLIMITaO DO ESTaDO E a DOUTRINa Da PRIMaZIa DO DIREITONaCIONaL

3. A VONTaDE COLETIVa DOS ESTaDOS COMO BaSE

que nada mais que a negao do direito no mbito internacional117.

4. A PRIMaZIa DO DIREITO INTERNaCIONaL E a

5. FUNCIONaMENTO DO DIREITO INTERNaCIONaL

6. AS DUaS NOES Da SOBERaNIa DO ESTaDO

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