EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA FAVORABILIDAD PENAL:

ANTONIO LUIS GONZALEZ NAVARRO. Tratadista, Profesor Universitario, Fiscal Seccional en Bogot.

I . DEFINICIN Favorable [favorable] adj. 1. Que favorece. 2. Propicio, apacible, benvolo. V. privilegio. [Del lat. favorabilis] Dicho principio que constituye una excepcin a la regla general segn la cual las leyes rigen hacia el futuro, surge de la mxima favoralia amplianda sunt, odiosa restringenda (lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse), y solamente tiene operancia cuando existe sucesin de leyes. Adems se matricula a la antigua norma del derecho Romano omnia pro reo beneficus (Todo en beneficio del reo). Sin duda se podra decir que el postulado objeto de estudio cabe en el contexto general de que Toda ley es retroactiva en materia penal cuando favorece al reo. El principio de favorabilidad es un principio general del proceso penal y desde la rbita constitucional es una estructura del debido procesoreconocido como derecho fundamental en el nuevo paradigma superior de 1991, por lo cual hay una serie de formulaciones o frases latinas que se ocupan de este postulado universal, se conocen entre otras: 1. Favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda: Las cosas favorables se deben ampliar, las odiosas restringir. 2. Favorabiliores rei potius quam actori habentur: Las cosas ms favorables se deben tener ms bien para el actor. 3. Favores ampliando, odia restringenda: Deben ampliarse los favores, restringirse los odios. 4. Favores ampliando, odia restringenda; lo favorable debe ser ampliado, lo perjudicial restringido. 5. Leges legibus concordare promptum est: procede concordar unas leyes con otras. 6. Favoraviliores rei potius quam actores habentur: deben ser ms favorecidos los demandados que los demandantes.

7. Vere dice potest, magistratum esse legem loquentem; legen autem mutum magistratum. Puede decirse en verdad que el magistrado es la ley parlante, la ley, en cambio, el magistrado silencioso. 8. Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur: Las leyes se han de interpretar en el sentido ms benigno, donde se conserve su disposicin. II. TRATAMIENTO LEGISLATIVO PATRIO A. Constitucin de 1886, artculo 26. En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Al respecto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia refirindose al artculo 26 de la Constitucin de 1886, cuyo texto en lo pertinente es reproducido de manera casi idntica por el artculo 29 de la Carta de 1991 ya haba dicho que: Debe observarse, ante todo, que ni el texto constitucional, ni los textos legales citados, que en una forma categrica consagran y reiteran el canon de la retroactividad de la ley penal permisiva o favorable en materia penal, y por lo tanto, y a contrario sensu, el canon de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, no hacen distincin alguna entre las leyes sustantivas o adjetivas ni procesales. La observacin es pertinente por cuanto existe una generalizada tendencia a suponer que el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, en cuanto dispone que: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, restringe o limita el canon constitucional de la retroactividad de la ley penal ms favorable, y por lo tanto, el de la no retroactividad de la restrictiva, nicamente al campo de las leyes penales sustantivas, y que por consiguiente las leyes procesales, aunque sean ms desfavorables que la ley anterior, tienen efecto inmediato an sobre hechos ilcitos cometidos con anterioridad a su vigencia. Pretender darle este alcance al citado artculo de la Ley 153, equivale, desde luego a darle una aplicacin preferente a un texto legal sobre un precepto constitucional. Con frecuencia, sobre todo en los ltimos, se han dictado leyes y principalmente decretos leyes de carcter procesal que restringen, limitan y hasta suprimen casi completamente las garantas procesales de la defensa consagradas por el Cdigo de Procedimiento Penal, leyes a las que se da inmediata vigencia sobre las normas anteriores ms benignas, suponiendo acaso que por tratarse de leyes sobre ritualidad de los juicios estn excluidas por el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, del principio de la no retroactividad de la ley restrictiva.

Es verdad que ante la vigencia de una nueva ley procedimental, el reo no puede invocar, alegar derechos adquiridos por leyes procesales anteriores, pero la aplicacin inmediata de la nueva ley slo debe llevarse a efecto cuando con ella no se agravan las condiciones del acusado; de no ser as, la ley procedimental, lejos de tutelar los intereses sociales y los del procesado, los restringir en perjuicio de ste. (Sentencia, 13 de septiembre de 1945, LIX, 539). A pesar de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 sobre la vigencia inmediata de lo relativo a la sustanciacin y ritualidad de los juicios, es doctrina constitucional y legal la de que ni siquiera lo que se refiere a procedimiento debe tener aplicacin inmediata si, sin solicitud de parte, apareciere como menos favorable, a simple vista, que el procedimiento anterior. (Auto 22 de septiembre de 1950, LXVIII, 232; 29 de septiembre de 1950, LXVIII, 271). Cfr. sentencia C-200 de 2002. 1. La Ley 153 de 1887, se ocupa del tema as: Artculo 40: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Artculo 43: La ley preexistente prefiere a la ex post facto en materia penal. Nadie puede ser juzgado o penado sino por la ley que ha sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla slo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aqullas que establecen los tribunales y determinan los procedimientos, las cuales se aplicarn con arreglo al artculo 40. Artculo 44: En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aqulla sea posterior al tiempo en que se cometi el delito. Esta regla favorece a los reos condenados que estn sufriendo su condena. 1.1 Reflexin Constitucional Contra estas normas fue presentada demanda para revisin de constitucionalidad y la Corte se pronunci mediante la sentencia C200 de 2002 en los siguientes trminos:

Para el actor los artculos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887 deben ser declarados inexequibles por desconocer el artculo 29 de la Constitucin, del que se desprende en su concepto que mediante ley previa se determine el juez o tribunal competente y el procedimiento aplicable, los cuales no podrn ser cambiados por ley posterior. Por su parte quien coadyuva la demanda hace una diferencia entre la expresin los tribunales contenida en el artculo 43, que considera inconstitucional por violar los artculos 8 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre y XXVI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y la expresin el procedimiento que considera constitucional solamente bajo el entendido que se aplique el principio de favorabilidad. En relacin con estos cargos la Corte hace las siguientes consideraciones: La exigencia de leyes preexistentes y su significado en materia de normas de procedimiento y de jurisdiccin y competencia De acuerdo con el inciso segundo del artculo 29 de la Constitucin Poltica, nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Para el actor esta disposicin impide el efecto general inmediato de las normas procesales y de jurisdiccin y competencia, bajo la consideracin segn la cual de aplicarse tal principio la persona procesada por un delito vendra a serlo conforme a leyes que no son preexistentes al acto que se le imputa. En relacin con lo anterior, la Corte ha sealado sin embargo que la tradicin jurdica nacional ha concluido en esta materia que las leyes preexistentes a que se refiere la norma constitucional son solamente aqullas de carcter sustancial que definen los delitos y las penas. As ha sealado: En relacin con el tema que ocupa la atencin de la Corte, merece comentario especial la expresin contenida en el artculo 29 de la Constitucin Poltica, segn la cual nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y el alcance que dicha expresin tiene en relacin con los efectos de la leyes procesales en el tiempo. Al respecto, es de importancia definir si dicha expresin puede tener el significado de impedir el efecto general inmediato de las normas procesales, bajo la consideracin segn la cual tal efecto implicara que la persona procesada viniera a serlo conforme a leyes que no son preexistentes al acto que se le imputa.

En relacin con lo anterior, la Corte detecta que la legislacin colombiana y la tradicin jurdica nacional han concluido que las leyes preexistentes a que se refiere la norma constitucional son aqullas de carcter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdiccin y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artculo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretacin expuesta cuando indica: La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podr ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla slo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aqullas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, la cuales se aplicarn con arreglo al artculo 40. (Resalta la Corte) sentencia C-619/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. El entendimiento del artculo 29 constitucional que hace esta Corporacin es en efecto el de que al momento de los hechos que configuran la conducta punible, debe existir un tribunal competente y un procedimiento para juzgar a la persona que ha cometido un delito. Ver sentencia C-843/99 M.P. Alejandro Martnez Caballero, pero ello no significa que ese procedimiento no pueda cambiar, o que la competencia del juzgamiento quede inmodificablemente definida. Al respecto, se debe partir de la base de que mientras el legislador, al consagrar las disposiciones que rigen los procesos, no ignore ni contrare las garantas bsicas previstas por el Constituyente, goza de potestad para sealar las formas de cada juicio, as como para distribuir las competencias entre los organismos que administran justicia dentro de la estructura del Estado. As ha precisado esta Corporacin que: Ciertamente, la Constitucin permite al legislador -ordinario o extraordinario- distribuir las competencias entre los organismos que administran justicia dentro de la estructura del Estado; adems, lo habilita para establecer los correspondientes procedimientos, con las garantas constitucionales sealadas, que precisamente en materia penal aparecen reforzadas en favor del sindicado o procesado, por virtud de los principios de la preexistencia normativa o de la tipicidad penal, del juez competente, y los dems principios incorporados en el artculo 29 constitucional en comento. Por lo dems, no teniendo rango constitucional, la radicacin de competencias, es del resorte ordinario del legislador regularla sin que por el hecho de hacerlo pueda vlidamente sostenerse que ofende la Carta, pues es la poltica criminal la que determina y orienta sus criterios,

aunque desde luego, al fijarla debe acatar las disposiciones superiores que gobiernan el ejercicio de la soberana punitiva. Queda as claro que bajo los supuestos que se han indicado en materia de garantas constitucionales en el proceso penal, la regulacin de las materias relacionadas con las caractersticas de cada proceso corresponden al legislador y ste bien puede proveer al respecto (...) sentencia C-208/93 M.P. Hernando Herrera Vergara. As las cosas, la Corte considera frente al argumento del demandante, que lo que establece el artculo 29 es la exigencia de que al momento del acaecimiento del hecho punible exista un juez o tribunal competente, y un procedimiento aplicable, pero no una prohibicin de variar el juez o tribunal o las formas propias de cada juicio, asuntos sobre los que como se acaba de ver tiene amplia potestad el legislador, bajo el entendido claro est del respeto a los principios y valores esenciales del orden constitucional. El entendimiento dado por la jurisprudencia del principio de aplicacin general inmediata de la ley procesal El artculo 40 de la Ley 153 de 1887 consagra la regla general de aplicacin inmediata de la ley procesal en los siguientes trminos: Artculo 40. Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Ahora bien, sobre este artculo, la Corporacin tuvo oportunidad de pronunciarse recientemente en la sentencia C-619 de 2001, al examinar el tema del trnsito de legislacin de las normas aplicables en los procesos de responsabilidad fiscal a partir de la Ley 610 de 2000, providencia en la que se formularon precisiones sobre el contenido de la disposicin bajo estudio por la Corte, que resultan relevantes en esta ocasin para el examen de los cargos planteados en este proceso. As en esa oportunidad al estudiar el tema del efecto de las leyes en el tiempo y el trnsito de las normas procesales, seal la Corte lo siguiente: Normas constitucionales relativas al efecto de las leyes en el tiempo. Desarrollo legal de las mismas. Normas relativas al trnsito de las leyes procesales. Las normas superiores que se refieren explcitamente a los efectos del trnsito de legislacin, son los artculos 58 y 29 de la Constitucin Poltica. Conforme al primero, se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no

pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social. Al tenor del segundo, nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio... en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relacin con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenmeno segn el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situacin jurdica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cul es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurdico bajo la ley antigua, pero la ley nueva seala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. La frmula general que emana del artculo 58 de la Constitucin para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legtimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artculo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aqullas que comprometen el inters pblico o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurdicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, sta entra a regular dicha situacin en el estado en que est, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como tambin la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado: El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicacin en el ordenamiento jurdico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurdica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones

jurdicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan inclumes en sus efectos jurdicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurdica se recurre a trminos como los derechos adquiridos, de mucha raigambre clsica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones situaciones jurdicas subjetivas o particulares, opuestas en esta concepcin a las llamadas meras expectativas, que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por tanto s pueden ser reguladas o modificadas por la ley, segn un principio generalmente aceptado en la doctrina universal. Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene, dice el artculo 17 de la Ley 153 de 1887, precepto que adems ha adquirido la fuerza expresiva de un aforismo. Vale la pena tambin anotar que en la Constitucin Poltica slo existe una excepcin al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, segn lo dispone el artculo 58 en concordancia con el 29 de la Constitucin Poltica. (...) Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo expres en relacin con este tema lo siguiente: La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurdicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, stas, por no haberse perfeccionado el derecho, estn sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. Es claro que la modificacin o derogacin de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislacin objeto de aqulla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se haban radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual nicamente podr aplicarse a las situaciones jurdicas que tengan lugar a partir de su vigencia. (Sent. C-529/94 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo) sentencia C-402 de 1998, M.P. Fabio Morn Daz. 4. Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas (artculos 58 y 29 C.P.), las cuales tambin estaban consignadas en la Constitucin Nacional de 1886 y que delimitan la rbita de libertad de configuracin legislativa en la materia, se desarroll un rgimen legal que seal los principios generales relativos a los efectos del trnsito de legislacin, respetando el lmite sealado por la garanta de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal. Dicho rgimen legal est contenido en los artculos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relacin con

diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurdicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurdicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurdicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aqullas que estn en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicacin inmediata. La aplicacin o efecto general inmediato de la ley es la proyeccin de sus disposiciones a situaciones jurdicas que estn en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitucin, pues por consistir en su aplicacin a situaciones jurdicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos. En cuanto a la proyeccin futura de los efectos de una ley derogada, (ultraactividad de la ley), el rgimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos. La ultraactividad en s misma no contraviene tampoco la Constitucin, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal. 5. En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situacin jurdica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicacin general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definicin de una situacin jurdica a travs de una sentencia. Por ello, en s mismo no se erige como una situacin consolidada sino como una situacin en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trmite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al trnsito de las leyes rituales, el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. En concordancia con lo anterior, el artculo 38 de la misma ley, referente al trnsito de las leyes que regulan relaciones contractuales, indica que todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebracin. No obstante, se exceptan de esta regla las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren

del contrato. Y con la misma orientacin, en materia procesal civil, el artculo 699 del Cdigo de Procedimiento Civil establece: En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la prctica de las pruebas decretadas, los trminos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estn surtiendo, se regirn por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empez a correr el trmino, se promovi el incidente o principi a surtirse la notificacin. De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continan rigindose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitucin pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas, que es lo que expresamente prohbe el artculo 58 Superior. Sin embargo, su aplicacin debe respetar el principio de favorabilidad penal. 6. Con todo, dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales. En efecto, la naturaleza de una disposicin no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un cdigo de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulacin de las formas de actuacin para reclamar o lograr la declaracin en juicio los derechos substanciales, la disposicin ser procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva. Para no contrariar la Constitucin, la ley procesal nueva debe respetar los derechos adquiridos o las situaciones jurdicas consolidadas al amparo de este tipo de disposiciones materiales, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales sentencia C-619 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. A manera de resumen de lo dicho por la Corte en la citada sentencia puede concluirse que en materia de regulacin de los efectos del trnsito de legislacin, la Constitucin slo impone como lmite el respeto de los derechos adquiridos y la aplicacin de los principios de legalidad y de favorabilidad penal. Por fuera de ellos, opera una amplia potestad de configuracin legislativa. En armona con esta concepcin, el legislador ha desarrollado una reglamentacin especfica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, segn la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurdicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas. ste es el caso de las leyes procesales, que

regulan actuaciones que en s mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos. En este sentido, dado que el proceso es una situacin jurdica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicacin general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definicin de una situacin jurdica a travs de una sentencia. Por ello, en s mismo no se erige como una situacin consolidada sino como una situacin en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trmite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artculo 40 de la Ley 153 de 1887 objeto de esta sentencia. As las cosas, en la medida en que la regla general anotada no desconoce derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas (artculo 58 C.P.), el texto del artculo 40 de la Ley 153 de 1887 que as la establece, se ajusta a la Constitucin. Obviamente en la aplicacin de la norma deber respetarse el principio de favorabilidad penal (artculo 29 C.P.). La peticin de constitucionalidad condicionada del artculo 40 de la Ley 153 de 1887 Del anlisis efectuado en la sentencia C-619 de 2001 citada, cuyos considerandos reitera la Corte, es posible concluir que el efecto general inmediato de la ley procesal que consagra el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 no desconoce la Constitucin, pues por aplicarse a situaciones jurdicas que an no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos. En lo que se refiere a los trminos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que stas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Ahora bien, en la medida en que ha quedado establecido que el respeto del principio de favorabilidad es un presupuesto necesario para la aplicacin de la norma y que se ha solicitado precisamente a esta Corporacin condicionar su constitucionalidad en este sentido, la Corte estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Como ya se explic, el principio de favorabilidad rige toda aplicacin de la normatividad penal sin que pueda hacerse ninguna diferencia entre normas sustantivas y normas procesales que beneficien al procesado. Estas consideraciones llevaran en principio a esta Corporacin a concluir en la necesidad de condicionar la constitucionalidad del artculo atacado al respeto del principio de favorabilidad y concretamente a que se establezca que se aplicar de manera ultractiva la ley procesal penal si ella resulta favorable al procesado. Sin embargo, estima la Corte que no procede declarar la constitucionalidad condicionada de la disposicin atacada como lo sugieren tanto el Ministerio Pblico como los intervinientes, puesto que precisamente por expresa disposicin constitucional (art 29 C.P.), toda norma en materia penal debe aplicarse de conformidad con el aludido principio de favorabilidad. Cabe resaltar adems que este principio, referido a la disposicin atacada, hace relacin a la aplicacin de la misma y no a la interpretacin de su contenido, el cual como hemos visto se ajusta a la Constitucin. No existe pues justificacin para proferir una sentencia de constitucionalidad condicionada, en tanto que necesariamente, con o sin pronunciamiento de la Corte, el principio de favorabilidad debe ser respetado. Consideracin similar cabe respecto de la solicitud de constitucionalidad condicionada del aparte demandado del artculo 43 de la Ley 153 de 1887, norma respecto de la cual la Corte debe sin embargo hacer las siguientes puntualizaciones. La exequibilidad del aparte demandado del artculo 43 de la Ley 153 de 1887 En relacin con las disposiciones internacionales de derechos humanos invocadas por el actor y por quien coadyuva la demanda para sustentar el cargo de violacin de los artculos 29 y 93 constitucionales por el artculo 43 de la Ley 153 de 1887, esta Corporacin llama la atencin sobre las conclusiones a que se lleg en el aparte pertinente de esta sentencia en relacin con la integracin del bloque de constitucionalidad para el examen de las normas objeto de este proceso. Al respecto cabe recordar que la aplicacin en nuestro ordenamiento interno para efectos del control de constitucionalidad de los artculos 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y XXVI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, se concreta en la necesidad de respetar el principio del debido proceso, principio que como se ha dicho encuentra en la Carta Poltica colombiana pleno desarrollo, particularmente en el artculo 29 constitucional en el que se consagran todas las garantas bsicas que estructuran universalmente el debido proceso, y a las cuales se ha referido en lo pertinente esta sentencia.

De los textos internacionales de Derechos Humanos referidos, a los cuales, atendiendo el mandato del aparte final del artculo 93 constitucional debe sumarse el artculo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poltico artculo 141. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial. Establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. (...), se desprende concretamente la necesidad de garantizar la existencia de un juez competente, independiente e imparcial establecido por la ley. En este sentido y si bien, como se ha visto, el artculo 29 constitucional no establece una prohibicin de variar la competencia de jueces y tribunales que venan conociendo de un asunto penal en curso, debe tenerse en cuenta que en virtud del principio de juez natural, consubstancial al debido proceso, no podr en estas circunstancias establecerse jueces ad-hoc (para el caso especfico), ni atribuirse competencias por fuera de la jurisdiccin ordinaria. La Corte debe sealar en efecto que si bien debe entenderse que hace parte de la potestad del legislador la asignacin de competencias y que ste podr modificarlas an con posterioridad al acaecimiento de los hechos objeto de juzgamiento, dicha modificacin no podr desconocer el principio de juez natural. La evidencia de esta circunstancia hace que no resulte tampoco en este caso necesario condicionar la constitucionalidad del aparte demandado del artculo 43 de la Ley 153 de 1887, pues, tratndose de autoridades judiciales, independientemente del pronunciamiento de esta Corporacin en relacin con el contenido de la disposicin atacada, en la aplicacin de la misma deber necesariamente respetarse el principio de juez natural, el cual proscribe la posibilidad de establecer con posterioridad a los hechos objeto de juzgamiento, jueces para el caso especfico, as como la posibilidad de desconocer la competencia de la jurisdiccin ordinaria. Ahora bien, debe tenerse en cuenta, que el legislador puede decidir en casos excepcionales autorizados por la Constitucin (art. 116 C.P.) trasladar competencias jurisdiccionales de una autoridad judicial a una autoridad administrativa.

As, siempre y cuando no se trate de adelantar la instruccin de sumarios ni de juzgar delitos, el artculo 116 constitucional autoriza a la ley para que excepcionalmente y en materias precisas confiera a las autoridades administrativas el ejercicio de una funcin judicial. La Corte Constitucional en varias decisiones ha declarado la constitucionalidad de diferentes normas que consagran esta posibilidad. Ver, entre otras, las sentencias C-592 de 1992, C-212 de 1994, C-037 de 1996 y C-384 de 2000, pero ha hecho particular nfasis en que est garantizada la independencia e imparcialidad del funcionario administrativo encargado de dichas funciones. En este sentido ha sealado que: 18. Una lectura aislada y literal del artculo 116 parecera indicar que la ley puede atribuir funciones judiciales a cualquier autoridad administrativa, puesto que esa disposicin constitucional no establece que el funcionario a quien se le confieran esas competencias jurisdiccionales deba reunir determinados requisitos. Sin embargo, una interpretacin constitucional sistemtica lleva a la inevitable conclusin de que para que un funcionario administrativo pueda ejercer funciones jurisdiccionales debe contar con ciertos atributos de independencia e imparcialidad. En efecto, la Carta es clara en sealar que las decisiones de la justicia son independientes (C.P. art. 228), mientras que las normas internacionales de derechos humanos, conforme a las cuales se deben interpretar los derechos constitucionales (C.P. art. 93), indican que toda persona tiene derecho a ser oda, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter (art. 8.1 Convencin Interamericana y art. 14-1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos). En tales condiciones, es necesario armonizar la posibilidad que confiere el artculo 116 de la Carta de conferir funciones judiciales a las autoridades administrativas con los requisitos de imparcialidad, predeterminacin e independencia que deben tener las personas que ejercen funciones jurisdiccionales. Una conclusin se impone: La ley puede conferir atribuciones judiciales a las autoridades administrativas, pero siempre y cuando los funcionarios que ejercen concretamente esas competencias no solo se encuentren previamente determinados en la ley sino que gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien ejercita una funcin judicial. Sentencia C-1641 de 2000. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Tngase en cuenta que esta posibilidad en ningn caso se refiere al juzgamiento de delitos, circunstancia que expresamente excluye el artculo 116 constitucional y solamente a aquellos casos excepcionales

autorizados por la Constitucin y a los que se ha referido esta Corporacin en su jurisprudencia. Ver, entre otras, las sentencias C-592 de 1992, C-212 de 1994, C-037 de 1996, C-384 de 2000, C-1641 de 2000 y C-649 de 2001.. Tomando en cuenta estas previsiones recientemente reiteradas por la Corte, sentencia C-649/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynett., surge claramente la necesidad de exigir en caso de traslado de funciones judiciales a funcionarios administrativos, la garanta de su independencia e imparcialidad, as como la seguridad para el procesado de ver mantenidas las mismas garantas procesales con que contaba ante el funcionario judicial. Para la Corte, esta interpretacin, que atiende el principio de conservacin del derecho a que alude el representante de la Academia de Jurisprudencia, permite declarar la constitucionalidad de la disposicin atacada sin que se haga necesario ningn tipo de condicionamiento al respecto, pues sin necesidad de un nuevo pronunciamiento de la Corte, en caso de trasladarse competencias jurisdiccionales a autoridades administrativas, es claro que debern ofrecerse necesariamente las mismas garantas procesales existentes ante la jurisdiccin ordinaria, y asegurarse la imparcialidad e independencia de los funcionarios administrativos que ejerzan dichas competencias. 2. Cdigo Penal de 1936 (Ley 95 Decr. 2300, art. 3). La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable 3. Decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal, art. 6). Favorabilidad. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige tambin para los que estn condenados. 4. Cdigo Procesal de 1938 (Ley 94, art. 5). En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior al acto que se impute, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable 5. Cdigo Procesal (Decr. 409 de 1971, art. 6). En todas las materias relacionadas con el procedimiento penal y con las personas vinculadas al proceso, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, pero la que fija la jurisdiccin y competencia o determine lo concerniente a la

sustanciacin y ritualidad del proceso, se aplicar desde que entre a regir 6. Cdigo Procesal de 1987 (Decr. 050, art. 5). La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, pero la que fije la jurisdiccin y competencia o determine lo concerniente a la sustanciacin y ritualidad del proceso, se aplicar desde que entre a regir B. Constitucin Poltica de 1991. El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra consagrado en el artculo 29 del Estatuto Superior, en estos trminos: En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Interpretando esta disposicin superior la Corte ha dicho: En relacin con el tema que ocupa la atencin de la Corte, merece comentario especial la expresin contenida en el artculo 29 de la Constitucin Poltica, segn la cual nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y el alcance que dicha expresin tiene en relacin con los efectos de la leyes procesales en el tiempo. Al respecto, es de importancia definir si dicha expresin puede tener el significado de impedir el efecto general inmediato de las normas procesales, bajo la consideracin segn la cual tal efecto implicara que la persona procesada viniera a serlo conforme a leyes que no son preexistentes al acto que se le imputa. En relacin con lo anterior, la Corte detecta que la legislacin colombiana y la tradicin jurdica nacional han concluido que las leyes preexistentes a que se refiere la norma constitucional son aqullas de carcter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdiccin y competencia, tienen efecto general inmediato. Conforme con lo anterior, si bien las normas procesales y de jurisdiccin y competencia tienen efecto general inmediato, el principio de favorabilidad en materia penal se puede aplicar no solo en materia sustancial sino tambin en materia procedimental cuando las normas

instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicacin de una sancin ms benigna. (C-922 de 2001). 1. Decreto 2700 de 1991, artculo 10. Favorabilidad. En materia penal y procesal penal de efectos sustanciales, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. 2. Ley 190 de 1995, artculo 81. Garantas procesales. La presente ley, o cualquiera otra de carcter penal sustantivo o procesal de efectos sustanciales, no podrn aplicarse con retroactividad. Igualmente, las mismas normas no se aplicarn una vez producidos todos sus efectos. Se exceptan de estas prescripciones las normas creadoras de situaciones de favorabilidad para el sindicado o procesado. 3. Ley 599 de 2000 (Nuevo Cdigo Penal, art. 6). Legalidad. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma tambin se aplica para el reenvo en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados. La analoga slo se aplicar en materias permisivas. De esa regulacin normativa interesan para este estudio dos aspectos: En primer lugar, que la referida inclusin del principio de favorabilidad penal en la norma que regula el principio de legalidad, da cuenta del carcter exceptivo que presenta el primero frente al segundo en el mbito penal, pues si por el principio de legalidad la norma penal rige hacia el futuro una vez promulgada y de esta forma el juzgamiento penal debe producirse de conformidad con las leyes preexistentes al acto que se imputa, la favorabilidad permite que una norma penal al ser ms benfica al procesado o al delincuente pueda aplicarse en forma retroactiva.

En segundo lugar, que la permisividad o favorabilidad penal que all se establece se hace igualmente extensiva a todos los procesados y condenados, en este ltimo caso por mandato expreso. Dicho artculo 6 es del siguiente tenor literal: Ahora bien, la expedicin de una nueva norma penal ms favorable puede llegar a configurar dentro del ordenamiento jurdico una regulacin diferente de la conducta humana penalmente reprochada y sancionada, a travs de la alteracin de alguno de los elementos del tipo penal o incluso a travs de la eliminacin del mismo, como tambin por la modificacin de las penas impuestas para sancionar la comisin del delito, entre otros aspectos. De esta manera, la prevalencia de una situacin de permisividad o favorabilidad penal en oposicin a la correlativa situacin restrictiva o desfavorable, supone una sucesin de leyes en el tiempo que logra hacerse efectiva en dos situaciones: 1) frente a las que se encuentren en curso, es decir en los procesos que an estn en trmite en las etapas de investigacin y juzgamiento y 2) en relacin con las personas ya condenadas cuya situacin jurdica se encuentra consolidada en el tiempo. En este ltimo caso, es obligatorio que la situacin ya definida jurdicamente contine produciendo efectos al momento de la entrada en vigencia de una nueva legislacin que vara la normatividad en forma ms benfica, pero slo en cuanto a la respectiva modificacin que puede llegar a introducir en el rgimen punitivo dadas las consecuencias que por ello se sigan evidenciando, puesto que en relacin con el rgimen de la tipicidad la sentencia penal ya ejecutoriada es intangible. En consecuencia, para determinar cul ha de ser la situacin permisiva o favorable en materia penal predicable de situaciones jurdicas consolidadas, cuando han quedado sometidas a los alcances normativos de disposiciones que se suceden en el tiempo -una ms favorable que la otra-, es forzoso analizar cada caso en particular, para de ah definir la aplicacin de la disposicin que le permita al condenado gozar de los beneficios que le garantiza la aplicacin directa del principio constitucional de la favorabilidad, el cual es exigible por el mismo por tratarse de la titularidad de un derecho fundamental. La doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de analizar este principio de la favorabilidad en materia penal, especialmente desde la perspectiva de la resolucin de conflictos de carcter temporal entre las leyes, pero tambin dicho estudio ha concluido que dicho principio est esencialmente concebido para resolver conflictos entre leyes que coexisten de manera simultnea en el tiempo1 1. De tal modo que, cuando el anlisis del juez penal se refiere a la libertad de un condenado a partir de la conclusin del examen de esa sucesin de las leyes en el tiempo el principio favor libertatis, que en materia penal est llamado a
11 Sentencia T-438 de 1992.

tener ms incidencia, obliga a optar por la alternativa normativa ms favorable a la libertad del imputado o inculpado2 2. (Cfr. sentencia T1343 de 2001). 4. La Ley 600 de 2000, artculo 6. Determina. Legalidad. Nadie podr ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuacin procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable La ley procesal tiene efecto general e inmediato. III. TRATADOS INTERNACIONALES En este contexto, se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el prembulo, (ii) el articulado de la Constitucin, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) la Ley Orgnica sentencias C-600 A de 1995, C-287 de 1997, C-337 de 1993, y, (v) la Ley Estatutaria, sentencias C-179 de 1994, C-578 de 1995. Los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin (C-358 de 1997), los tratados limtrofes (C-191 de 1998) y los Convenios 87 y 88 de la O.I.T. (T-568 de 1999) -bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relacin con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parmetros necesarios para el anlisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu- Ver sentencias C-191 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz y C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar. En relacin con los tratados, la Corte ha sealado que, salvo remisin expresa de normas superiores sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, slo constituyen parmetros de control constitucional aquellos tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (i) que prohben su limitacin en estados de excepcin (ii) al respecto puede consultarse las sentencias C195 de 1993 y C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Daz. En efecto ha dicho la Corte que:
22 Sentencia C-300 de 1994.

(...) de la Carta tambin hacen parte las normas y principios incorporados en el bloque de constitucionalidad, que sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control constitucional de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la Constitucin. Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencias C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero, como sucede con ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno por disponerlo as el artculo 93 Superior, precepto que no se refiere a todos los Derechos Humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en s mismos y de por s, sino a estos cuando tales instrumentos internacionales prohben su limitacin en los Estados de Excepcin, es decir que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohba durante los Estados de Excepcin. Cf. Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-295 de 1993, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz, caso en el cual se trata de principios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respetados por el legislador, sentencia C- M.P. Fabio Morn Daz. Sobre esta orientacin del bloque de constitucionalidad (arts. 93 y 94 de la Carta de 1991), hacen parte como tratados que se ocupan de la favorabilidad penal los siguientes: 1. El Pacto de Derechos Humanos, aprobado por la Ley 74 de 1968, reproduce este principio as: Artculo 15-1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. La Convencin Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, lo consagra en el artculo 9, as: Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, segn el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si

con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 3. Ley Estatutaria 137 de 1994, artculo 40 Sobre estados de excepcin. Derechos Intangibles. De conformidad con el artculo 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y los dems tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepcin sern intangibles; el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparicin forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica; la prohibicin de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibicin de las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin, la libertad de conciencia; la libertad de religin; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la proteccin de la familia; los derechos del nio, a la proteccin por parte de su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisin por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrn ser suspendidas las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ninguna disposicin de la Convencin, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de estos Estados. IV. CARACTERSTICAS DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD 1. El principio de favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en la Constitucin, como parte esencial del debido proceso (C.P. art. 29 inciso 3) y, derecho fundamental de los procesados; como tal, se encuentra entre los derechos que, segn el artculo 85, son de aplicacin inmediata. 2. En materia penal, reza el artculo 29 de la Constitucin Poltica, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Frente a la sucesin de leyes en el tiempo, el principio favor libertatis, que en materia penal est llamado a tener ms incidencia, obliga a optar por la alternativa

normativa ms favorable a la libertad del imputado o inculpado. La importancia de este derecho se pone de presente a la luz del artculo 4 de la Ley 137 de 1994, que lo comprendi entre los derechos intangibles, esto es, inafectables durante los estados de excepcin. La causa o mvil determinante del Decreto de Conmocin se construye sobre la idea de sacrificio de una situacin de favorabilidad penal. (C-300 de 1994). 3. En materia procesal, el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 establece: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Esta regla general no puede desconocer el principio de favorabilidad, por cuanto la Constitucin no hace diferenciacin alguna. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que ello sea as, siempre y cuando las normas procesales no sean de contenido sustancial. En efecto: las normas procesales son de dos clases: 1. Las que tienen contenido sustancial y 2. Las simplemente procesales, es decir, aqullas que se limitan a sealar ciertas ritualidades del proceso que no afectan en forma positiva ni negativa a los sujetos procesales. En cuanto a las primeras es claro que al aplicarlas se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad; no sucede lo mismo con las segundas por cuanto, como ya se ha anotado, no son en s mismas ni benficas ni perjudiciales para los sujetos procesales. Es principio general de derecho que las leyes rigen a partir de su promulgacin, a menos que la misma ley indique otra fecha, evento en el cual la nueva ley no puede desconocer derechos adquiridos. En el caso de sucesin de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relacin con la derogada, sta ser la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones ms favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicar a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia (Cfr. sentencia C-252 de 2001).

4. Puntualiza el Tribunal Constitucional en la sentencia C-581 de 2001 que este principio constituye una excepcin a la regla general segn la cual las leyes rigen hacia el futuro, surge de la mxima favoralia amplianda sunt, odiosa restringenda (lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse), y solamente tiene operancia cuando existe sucesin de leyes. Frente a la sucesin de leyes en el tiempo, el principio favor libertatis, que en materia penal est llamado a tener ms incidencia, obliga a optar por la alternativa normativa ms favorable a la libertad del imputado o inculpado. La importancia de este derecho se pone de presente a la luz del artculo 4 de la Ley 137 de 1994, que lo comprendi entre los derechos intangibles, esto es, inafectables durante los estados de excepcin. 5. Seala la Corte Constitucional (sentencia C-581 de 2001) La aplicacin del principio de favorabilidad corresponde al juez del conocimiento en cada caso particular y concreto, pues slo l debe determinar cul es la norma que ms beneficia o favorece al procesado. Esto significa que el referido principio no es predicable frente a normas generales, impersonales y abstractas, como ya ha tenido oportunidad la Corte de sealarlo. En principio, el carcter ms o menos restrictivo de una disposicin penal, por s misma, no quebranta la Constitucin. El principio de favorabilidad, plasmado en el tercer inciso del artculo 29 de la Constitucin Poltica, se dirige al juzgador y supone la existencia de estatutos permisivos o favorables que coexisten junto a normas restrictivas o desfavorables. La aplicacin preferente de la norma favorable no significa la inconstitucionalidad de la desfavorable dejada de aplicar, tacha que slo puede deducirse de su autnomo escrutinio frente a la Constitucin. (...) El juez al asumir la funcin de intrprete genuino de dos disposiciones penales, igualmente especiales, est positivamente vinculado, como todo hermeneuta en materia penal, por la norma que obliga a optar de manera preferente por la ley permisiva o favorable, mxime cuando sta es posterior en el tiempo y comprende en su contenido la materia tratada por la anterior (C.P. art. 29)3. 3

33 Sentencia C-301 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

Que el principio de favorabilidad como parte integrante del debido proceso, es de aplicacin inmediata (art. 85 C.P.), significa solamente que puede exigirse o solicitarse su aplicacin en cualquier momento, pero con la condicin de que la nueva ley ms favorable se encuentre rigiendo. La decisin de si procede o no la aplicacin de tal derecho es un asunto que corresponde determinar al juez competente para conocer del proceso respectivo, lo cual no quiere decir que aqulla deba ser siempre en favor de quien lo invoca. El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la accin punitiva del Estado no resulte arbitraria. Como acaba de ser explicado, algunas de las reglas constitucionales que configuran este derecho son de aplicacin inmediata y anulan cualquier norma que las limite o restrinja. As por ejemplo, el derecho a la legalidad del delito y de la pena no admite restriccin ninguna, como tampoco el principio de la no reformatio in pejus, o el principio de favorabilidad (C.P. art. 29). 6. De otra parte frente a los elementos caractersticos de la vigencia del principio constitucional de la favorabilidad en materia penal, aplicable igualmente en materia disciplinaria, la Corte ha precisado lo siguiente: Entra entonces la Corte a hacer ciertas precisiones necesarias, en relacin con el principio de favorabilidad y la aplicacin de la ley en el tiempo. En principio, toda disposicin legal surte sus efectos atribuyendo consecuencias normativas -deontolgicas- a aquellas situaciones de hecho que cumplan dos condiciones: 1) que sean subsumibles dentro de sus supuestos, y 2) que ocurran durante la vigencia de la ley. Con todo, tanto en materia penal como disciplinaria, en virtud del principio de favorabilidad, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable (C.P. art. 29, resaltado fuera de texto). Es decir, las normas ms favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos. Esta aplicacin retroactiva es susceptible de darse incluso cuando, durante el proceso, la norma ms favorable tambin es derogada. Ello no supone una aplicacin ultractiva de la ley, pues sta se aplica en el momento en que ocurre la conducta establecida en el supuesto normativo, no en aqul en que la consecuencia normativa es materialmente llevada a cabo por el ente disciplinario o por el juez. Por lo tanto, la Corte descarta que las disposiciones demandadas aun sean aplicables en virtud del principio de favorabilidad, pues este principio no les da carcter ultractivo a las

disposiciones derogadas, hacindolas aplicables a conductas ocurridas con posterioridad a su derogatoria4 4. 7. La Corte ha manifestado el criterio de la existencia de un lmite temporal a la aplicacin del principio de favorabilidad, en los siguientes trminos: (...) La redaccin constitucional del principio de favorabilidad es en extremo amplia, de suerte que, sin restricciones razonables permitira pensar, que en un proceso penal le seran aplicables cualesquiera disposiciones ms favorables o benignas al procesado. Esta postura absoluta, generara un caos de dimensiones inconcebibles en el aparato de justicia y sera fuente de una enorme inseguridad jurdica. A fin de superar dicho problema, se precisa de un lmite temporal a la aplicacin del principio de favorabilidad. En trminos generales, puede sealarse que dicho lmite temporal est definido por el hecho objeto del proceso. De ah que, en caso de realizarse un hecho punible cuando se han agravado las penas imponibles, resultara inadmisible que se aplicara ultractivamente la disposicin derogada, so pretexto de que resulta ms benigna a los intereses del procesado. De igual manera, se ha entendido5 5 que en materia procesal, cuando las normas modificadas tienen efectos sustantivos, se aplican ultractivamente las derogadas si resultaban ms benficas, siempre y cuando estuvieran vigentes al momento de realizarse el hecho punible objeto del juicio6 6. 8. As mismo, la Corte Suprema de Justicia al referirse al principio de favorabilidad ha establecido lo siguiente: En primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas. Es decir, como no es un problema de produccin legislativa (legislador) sino de aplicacin de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al mximo al caso concreto o a la prctica y un poco menos al acervo terico, con ms veras si el propsito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicacin de la ley benigna o favorable as definida (sin excepcin, dice el precepto). En razn de la amplitud que perfila el legislador en la aplicacin de la ley permisiva, ha de entenderse por ley la norma o precepto que por regular jurdicamente un comportamiento, materia, problema o institucin
44 Sentencia C-329 de 2001. 55 Sentencias Corte Suprema, Sala de Casacin Penal, sentencia del 15 de marzo 1961. 66 Sentencia T-1625 de 2000.

determinada, logra su propia individualizacin y tiene su particular mbito de aplicacin, sin importar en el concepto el grado de relacin entre ellas, porque ste se encuentra supeditado a la ontologa de aqullas7 7. 9. La Corte Suprema hizo claridad acerca del tratamiento al cual debe ser sometido el principio de favorabilidad dependiendo de la etapa en que se encuentre el proceso. Se cita in extenso dada su importancia en este tema que se analiza. Al respecto dijo: Cabe anotar que en punto de la favorabilidad las decisiones que esta prerrogativa implique deben ser adoptadas exclusivamente por el funcionario competente, de acuerdo con la fase o etapa en que se encuentre cada proceso. En ese orden de ideas, pueden presentarse, entre otras, las siguientes posibilidades: Que el examen sobre favorabilidad deba llevarse a cabo mientras en el proceso se surte la segunda instancia de la fase del juzgamiento. En esta hiptesis pueden ocurrir dos alternativas: Si se trata de peticin genrica y simple de aplicacin de la ley ms favorable, para verificar si por favorabilidad deben introducirse algunas modificaciones, este ejercicio se difiere hasta el fallo. Si la aplicacin favorable de alguna norma va vinculada a peticin de libertad provisional, u otros aspectos como redosificacin de pena para acceder a beneficios administrativos, debe resolverse sobre la solicitud de libertad; y lo que se decida sobre la favorabilidad tendr carcter provisional y as deber declararse en los autos. Al producirse el fallo a que hubiere lugar se resolver definitivamente sobre la libertad del procesado. Que el examen sobre favorabilidad deba llevarse a cabo durante la ejecutoria del fallo de segunda instancia. En esta hiptesis pueden ocurrir dos alternativas: Si se trata de peticin genrica y simple de aplicacin de la ley ms favorable, para verificar si por favorabilidad deben introducirse algunas modificaciones, se carece de competencia para decidir sobre solicitudes de tal naturaleza. En este caso las cuestiones inherentes a la favorabilidad las resolver, eventualmente, la Corte Suprema de Justicia si se interpone el recurso extraordinario de casacin, siempre que se decida casar y la decisin comporte redosificacin de pena.

77 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Proceso 16.837, 3 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Jorge Anbal Gmez Gallego.

La competencia radicar en el Juez de Ejecucin de Penas cuando no se impugne en casacin; o cuando habindose interpuesto el recurso extraordinario, el fallo de la Corte no comporte redosificacin punitiva. Si se trata de solicitud de libertad derivada de los efectos de la favorabilidad, debe resolver la peticin de libertad el juez de segunda instancia; lo que este funcionario decida sobre la favorabilidad tendr carcter provisional, y as deber declararse en los autos. La decisin definitiva sobre los efectos de la favorabilidad ser adoptada, as: Eventualmente, por la Corte Suprema de Justicia cuando case el fallo impugnado mediante el recurso extraordinario. Por el Juez de Ejecucin de Penas, si no se hubiere interpuesto casacin, o si el fallo del recurso extraordinario no est vinculado a la redosificacin punitiva. Que el examen sobre favorabilidad deba llevarse a cabo mientras el proceso surte la segunda instancia del Juez de Ejecucin de Penas. En esta hiptesis, las solicitudes sobre favorabilidad las resuelve el ad quem a travs de auto interlocutorio y de manera definitiva; salvo, claro est que se hubiese interpuesto el recurso extraordinario de casacin en los eventos que fuere aplicable la Ley 553 de 2000, y que la Corte al casar redosifique la pena. Por supuesto, contra el auto que resuelve en segunda instancia los asuntos inherentes a la favorabilidad, en ningn caso procede el recurso extraordinario de casacin. Si ocurre el fenmeno de la prescripcin sobre alguno de los delitos imputados, nicamente se disminuye la pena en la parte que correspondiere, y en esta eventualidad debe redosificar la pena el Juez de Ejecucin o el Juez de primera instancia, segn el caso8 8.

88 Sentencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, Proceso 13.000, 5 de septiembre de 2001, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo.

V. POSTURA DE LA DOCTRINA COLOMBIANA FRENTE AL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD 1. Toda persona sometida a proceso penal tiene derecho a que se le aplique la ley y/o la jurisprudencia que ms favorezca sus derechos o intereses. As se explica: A. Por ley se entiende un enunciado o disposicin con sentido, es decir, aquello que sobre determinado punto ha querido el legislador. Puede ser ley, entonces, un artculo, un inciso, un pargrafo, un numeral, un ordinal y no necesaria y solamente un cdigo, un conjunto de disposiciones, una compilacin, o similares B. Ley favorable es aqulla que, respecto de otra u otras o combinada con otras u otras, aplicada al caso concreto, mejora de cualquier forma la situacin del imputado. C. A la determinacin de la ley benfica se llega por varias vas, fundamentalmente las siguientes: Ultraactividad se da vida a la ley derogada o declarada inexequible, aplicndola hacia el futuro hacia delante. Retroactividad. Lo contrario. Surgida una nueva ley, se debe aplicar con efectos hacia el pasado hacia atrs. Ley Intermedia. Quiere decir que aquella ley que independientemente del momento de la comisin del hecho y del momento en que va a ser proferida la sentencia, puede ser la aplicable al asunto concreto, siempre que haya regido entre esos dos extremos. Combinacin, conjuncin o conjugacin de leyes lex tertia. Significa que de una o varias leyes puede ser tomado aquello que beneficie al procesado y simultneamente desechado aquello que lo perjudica, es una forma de integracin de disposiciones. Oscilacin de la jurisprudencia. Si dentro del proceso el mximo Tribunal de Justicia Ordinaria, por ejemplo la Corte Suprema de Justicia, vara su jurisprudencia, y ese cambio beneficia al procesado, se le debe aplicar retroactivamente. Al contrario; si el cambio le perjudica, se le debe someter a la anterior, con fundamento en la ultraactividad. Este fenmeno jurdico debe ser diferenciado del que da origen a una causal de revisin, pues mientras el que ahora nos ocupa tiene que ver con la variacin jurisprudencial ocurrida cuando el proceso se encuentra en curso, es decir cuando no hay sentencia ejecutoriada o no han cesado los efectos de la sentencia condenatoria, el motivo de revisin surge si la jurisprudencia vara despus de la firmeza de la sentencia (Cfr. Prez Pinzn, lvaro Orlando). 2. El artculo 29 de la Constitucin Poltica lo consagra y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 9); ninguna de estas dos disposiciones contempla excepciones, de modo que la favorabilidad se da tanto respecto de las leyes sustantivas como de las procesales, porque no solo aqullas pueden contemplar situaciones ms restrictivas o permisivas o ms favorables o desfavorables, pues tanto las unas

como las otras limitan derechos fundamentales, razn por la cual debe aplicarse la retroactividad de la ley favorable sin discriminacin (Cfr. Surez Snchez Alberto). 3. La favorabilidad es el principio inspirador, pero la norma es en verdad la prescripcin de aplicacin retroactiva de la ley penal posterior ms benignaDe acuerdo con la tradicin el principio de favorabilidad se extiende a la llamada ley procesal de efectos sustanciales, o sea la que confiere o garantiza derechos sustanciales o subjetivos para algn sujeto procesal v.gr., las leyes concernientes a la libertad del imputado por medio de instrumentos como la excarcelacin o libertad provisional. La verdad es que resulta difcil precisar el concepto de ley procesal de efectos sustanciales porque prcticamente no existe ninguna que no sea susceptible de afectar la situacin jurdica del procesado, aunque generalmente se piensa de ellas que se agotan en la prescripcin de meros actos rituales o de trmite Hay que destacar que la materia penal a que se refiere el artculo 29-2 de la Carta comprende tanto las normas de derecho penal material como las de derecho procesal penal, pues ambas son materias penales y tambin derecho penal; de donde resulta dudosa la constitucionalidad de la restriccin por el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal en torno a la no retroactividad de las leyes procesales penales posteriores. Una separacin tajante de estas materias y sus respectivas disciplinas de estudio corresponde a aquella antigua dicotoma muy comn en las etapas precientficas del derecho procesal, pero completamente abandonadas en la actualidad que sola oponer a un estelar derecho sustantivo un minusvlido derecho adjetivo aparentemente secundario o accesorio (Vargas lvaro) Pero la favorabilidad penal es tan antigua como la legalidad, inspirndose, no en motivos de seguridad, sino en razones de poltico criminales (si la ley ha cambiado su valoracin de un hecho carece de sentido mantener la valoracin anterior) y desde luego en motivos morales que suelen traducirse como razones de humanidad (Cfr. Juan Fernndez Carrasquilla). 4. El principio de favorabilidad hace parte de los derechos fundamentales, universales e intangibles, por lo mismo se prohbe su vulneracin, el funcionario judicial est obligado tan pronto establezca la existencia de una situacin de favorabilidad, debe reconocerla de oficio o a peticin de parte; por ser la favorabilidad un derecho intangible segn la Ley 137 de 1994 (Estatutaria de los estado de excepcin), no puede suspenderse la favorabilidad ni aun en los estados de excepcin; as mismo se extiende no solo a la materia penal sino que se hace aplicable en el derecho disciplinario y contravencional.

En el Cdigo Penal el principio de retroactividad de la ley penal ms favorable se ubica como un desarrollo del de legalidad (art. 6 inc. 2). La ley permisiva o favorable posterior se aplicar, sin excepcin de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados, cuando la norma seala que el principio se aplica sin excepcin, se est refiriendo a su prevalencia frente a normas especiales, de excepcin, es decir que la favorabilidad de una ley penal no puede excepcionarse bajo el argumento de la especialidad de otra ley. La favorabilidad se predica aun frente a leyes especiales o excepcionales, pues la Constitucin Poltica ni los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos establecen excepciones al principio de la favorabilidad. (Cfr. Jess Orlando Gmez Lpez). 5. Este trascendental principio constitucional, que era de las pocas garantas procesales expresamente previstas en la Constitucin de 1886, se repite ahora en la actual con toda razn por la importancia democrtica que l comporta, prcticamente con su misma y vieja frmula de la aeja Carta Poltica, cambiando nicamente el vocablo criminal de la Constitucin de 1886, por el de penal de la actual. Dice as el artculo 29 en la parte pertinente: En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable Es obvio que para que se produzca la posibilidad de aplicacin del principio de favorabilidad es indispensable que se presente una sucesin de leyes, por que si ello no se da es lgico que la ley vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos ser la aplicable si la misma an se encuentra rigiendo para ese momento. El principio de favorabilidad es aplicable en el mbito penal y tambin en el procesal; la frmula constitucional se conserv casi que idntica en el nuevo texto y slo se cambi el vocablo criminal por el de penal y por si llegase a existir alguna duda sobre su aplicacin a las leyes procesales se consagr el principio rector que se analiza en el que se dice explcitamente en materia penal y procesal penal de efectos sustanciales (Cfr. Edgar Saavedra Rojas). 6. La irretroactividad de la ley penal se basa en que es dictada para el futuro e impera desde su nacimiento hasta su extincin, por lo cual no cobija hechos anteriores a su consagracin; o, para decirlo en otras palabras: la ley rige desde el tiempo de su promulgacin hasta su derogatoria o extincin, salvo disposicin en contrario. Se trata a no dudarlo, de una garanta ms para el ciudadano, dado que se le prohbe

al legislador la creacin de un derecho penal retroactivo, y al juez su aplicacin; de all que el administrador de justicia slo pueda atribuir la trasgresin de un tipo penal determinado e imponer una consecuencia jurdica, cuando ellas estuviesen previstas al momento del acto, de lo contrario no. Como la prohibicin de la retroactividad es una norma protectora para el reo, inspirada en la idea de seguridad jurdica inherente al estado de derecho, al interpretar la ley debe observarse el axioma segn el cual: lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringirse (favoralia amplianda sunt, odiosa restringenda); ello permite, entonces, exceptuar el carcter general de la prohibicin en gracia de favorabilidad, dando oportunidad a la ley de actuar ms all del trmino de vigencia, sea por va de ultraactividad o de retroactividad. En fin, ello explica que las normatividades reguladoras del supuesto hecho y sus respectivas consecuencias jurdicas no puedan ser objeto de modificacin con posterioridad, puesto que, de serlo la situacin jurdica y los derechos adquiridos por el ciudadano sufriran grave detrimento no queda duda que la favorabilidad tambin procede en tratndose de normas procesales sin distincin alguna (Cfr. Fernando Velsquez V.). VI. VISIN DE LA DOCTRINA EXTRANJERA 1 Cappelletti seala que las instituciones procesales reflejaban con bastante claridad una concepcin o ideologa diferenciada, jerrquica, antiigualitaria de la sociedad (prevalencia del testimonio del noble sobre el menos noble, del eclesistico sobre el laico, del rico sobre el pobre, del hombre sobre la mujer, del viejo sobre el joven), y la ideologa apriorstica y formalstica, el abstractismo escolstico de la poca encontraban en suma en el proceso medioeval -y en especial aunque no exclusivamente, en su sistema probatorio (legal, numrico, apriorstico, formal)- el espejo ms impresionante y ms fiel, con profundas razones histricas, lgicas e ideolgicas. La evolucin de la filosofa, la psicologa, en general la cultura de los hombres ha gestado el cambio y ha sido necesario el terremoto de la Revolucin Francesa para abatir, bajo la ideologa de la galit, los arcasmos de la prueba legal; los desenvolvimientos doctrinales y legislativos ms relevantes en los siglos XIX y XX se han producido como reflejo del triunfo de las concepciones culturales e ideolgicas del mtodo inductivo experimental, el mtodo de la observacin directa de los datos concretos de la realidad (libre valoracin, inmediacin, oralidad).

2. Ferrajolli indica que en todos los casos, la igualdad jurdica, tanto formal como sustancial puede ser definida como igualdad en los derechos fundamentales; afirma que los derechos fundamentales son, en efecto las tcnicas mediante las cuales la igualdad resulta en ambos casos asegurada o perseguida; y es la diversa naturaleza de los derechos sancionados en los casos lo que permite explicar su diverso modo de relacin con las desigualdades del hecho. En este punto podemos redefinir, dice Ferrajolli que, los derechos fundamentales en contraposicin a todas las dems situaciones jurdicas, como aquellos derechos cuya garanta es igualmente necesaria para satisfacer el valor de las personas y para realizar su igualdad, los derechos fundamentales no son negociables y corresponde a todos y en igual medida, en tanto que condiciones de la identidad de cada uno como persona y ciudadano. Es su igualdad y al mismo tiempo su nexo con el valor de la persona, lo que permite identificar a su conjunto con las esfera de la tolerancia y sus violaciones con lo intolerable. 3. Zaffaroni, si toda ley responde, indudablemente, a una ideologa, en la medida que obedece a un cierto sistema de ideas, la dogmtica tambin puede ponerse al servicio de ideologas alienadas; hay ideologas autoritarias (incoherentes totalmente) que repudian la dogmtica por su misma caracterstica ilgica, pero tambin hay otras que aniquilan los derechos humanos con frrea coherencia. 4. Or Guardia sentencia que, una idea de reforma debe fundarse en la supremaca de la persona humana, y no el afn desmedido de preservar el orden social a costa de vulnerar derechos fundamentales, lanzando por tierra los progresos obtenidos. Los principios de legalidad, favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresin de la tutela de los derechos bsicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democrticos de derecho, por lo que hallan sustento en disposiciones procesales estimadas por algunos como supranacionales (para los partidarios de la teora dualista) y estimadas como nacionales desde su ratificacin (para los partidarios de la teora monista), as: A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuyo artculo 15.1 uno en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena ms leve, el penado ser beneficiado con los alcances de dicha norma. B) El Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo artculo noveno en su ltima parte expresamente declara que debe aplicarse la pena ms leve si la nueva ley as lo dispone.

5. Jescheck seala que la prohibicin de la retroactividad es una norma protectora del delincuente. Si al tiempo del enjuiciamiento del hecho est en vigor una ley ms favorable que la del momento de la comisin, procede aplicar la ley ms benvola, de modo que el delincuente se beneficie del cambio de la concepcin jurdica. La cuestin de cul de ambas leyes sea la ms favorable, se resuelve aplicando la que en el caso individual conlleve a la sancin menos grave. 6. Juan Bustos Ramrez. Sobre los fundamentos de la favorabilidad, seala que el principio de legalidad y en especfico la lex previa apunta a impedir la arbitrariedad del Estado, su intervencin abusiva sobre los derechos y las libertades del sujeto y puntualiza que en el caso de la disposicin ms favorable, se expresa el principio de necesidad de la pena cuando el Estado, por la razn que fuera estima una morigeracin en la punibilidad; si una disposicin ms rigurosa se ha vuelto innecesaria, su aplicacin devendra en un abuso desde el punto de vista material, no solo una cuestin fincada en razones humanitarias. 7. Mir Puig precisa que toda evolucin perdera sentido en una concepcin poltica en la que el Estado se concibiese como fin en s mismo y no al servicio de los individuos. As se explica que las tendencias humanitarias cediesen durante los parntesis en que en este siglo imperaron los estados totalitarios, cuyos derechos penales acrecentaron inexorablemente su rigor; agrega que es la dignidad del individuo, como lmite material primero a respetar por un Estado Democrtico, lo que va fijando topes a la dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el dao que causan en quienes las sufren. Sostiene que aunque al Estado y hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ello se opone el respeto de la dignidad de todo hombre, tambin del delincuente, que debe asegurase en un Estado para todos. 8. Luzn Pea seala que el significado garantista del principio de irretroactividad deja abierta la posibilidad de la excepcin en el sentido contrario, cuando se trate de disposiciones favorables para el reo; pues en tal caso, la aplicacin de las nuevas leyes a hechos anteriores ya no sorprende en sentido perjudicial -sino al revs- a los ciudadanos, ni por tanto infringe su derecho a la seguridad jurdica. Por eso el artculo 9.3 Constitucin Espaola al limitar la irretroactividad a las disposiciones sancionatorias no favorables, no impone, pero s permite que se pueda establecer la retroactividad de las normas sancionatorias favorables (y lo propio sucede con la redaccin, de similar sentido del art. 25.1 de la Constitucin Espaola).

El mismo autor glosa el artculo 2,2, inciso 1 C.P. 1995 (Espaa) seala No obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que le favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. El fundamento de la retroactividad de la ley ms benigna obedece al cambio de valoracin jurdica en sentido desincriminador o atenuatorio que se plasma en la nueva ley, por lo que es ms justo aplicarla tambin a hechos anteriores, por que ya no parece necesario penar o penar tanto tales conductas, amn del sentido humanitario o pietista. Algunos (Casab, Cerezo, Landrove o Cobo/Vives) estiman que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse tras el total cumplimiento de la condena, modificando y suprimiendo los antecedentes penales o dejndolos de tener en cuenta para efectos de la reincidencia; otros (Antn Oneca, Quintano, Rodrguez, Mourullo, Sainz Cantero, Rodrguez Devesa y Luzn Pea) entienden que no alcanza a quienes ya cumplieron condena, salvo que la ley as lo exprese. Resalta Luzn Pea que es ms fcil establecer si la ley posterior es o no ms favorable cuando se suprimen o crean penas o figuras delictivas o si solamente se sustituye una pena por otra de la misma naturaleza pero de distinta extensin; la dificultad de establecer si la ley posterior es o no ms favorable es mayor cuando hay que comparar penas heterogneas, debido a que la enumeracin de las penas (art. 27 C.P. Espaol) no presupone necesariamente un orden jerrquico y tambin si en una de las leyes se prev una pena compuesta o pena y medida de seguridad o pena y alguna consecuencia accesoria y en la otra ley una sola pena pero ms grave que la ms dura de las otras dos sanciones. Ante la compleja problemtica, las frmulas que propone Luzn Pea son dignas de atencin: en cualquier caso, ante esas dificultades algunos autores entienden que debe ser decisiva la opinin del reo sobre qu ley considera ms favorable; otros en cambio, defienden que debe orse la opinin del reo pero sin carcter vinculante, es decir que debe decidir el juez; as se prev de modo general el art. 2.2., inciso 2, C.P. 1995 (Espaol): en caso de duda sobre la determinacin de la ley mas favorable, ser odo el reo. 9. Pea Cabrera ha dicho que la benignidad no solamente se refiere a la pena, sino tambin a la adicin de los elementos nuevos en la figura delictiva, extendiendo as motivaciones de impunidad, e inclusive, la

exclusin del hecho de repertorio de delitos; el fundamento de la retroactividad de la ley penal ms favorable debe verse en la ausencia de inters por parte del Estado ya sea en castigar determinadas acciones o en aplicarle una penalidad ms gravosa, es decir razones poltico criminales que precisamente por serlo, pueden girar en torno a una multiplicidad de consideraciones materiales reconducibles a las exigencias del principio de prohibicin por exceso. 10. Villavicencio Terreros seala que el principio de la retroactividad de la Ley favorable, no solo est inspirado en razones humanitarias sino esencialmente en el principio de necesidad de pena, por lo que resulta innecesaria la aplicacin de la pena ms rigurosa de la Ley derogada, este principio constituye como un lmite a la funcin punitiva estatal, siendo de aplicacin general, alcanzando a las disposiciones complementarias de las leyes penales en blanco, tipos abiertos y puede usarse en los procesos interpretativos. 11. Bramont Arias Torres precisa que el principio de irretroactividad de la ley penal constituye uno de los pilares fundamentales del principio de legalidad. Conforme al principio de irretroactividad, al hecho se aplica la ley que rige al tiempo de su comisin. Desde que es puesta en vigor, cumplidos los actos de sancin, promulgacin y publicacin y vencido el plazo para su entrada en vigencia, la ley penal pasa a regir todos los actos que caen dentro de su dominio y as prosigue hasta que deja de existir, por la derogacin y abrogacin. El principio fundamental de la irretroactividad encuentra su excepcin en el principio de retroactividad de la ley ms favorable, conforme al cual se aplica la ley posterior cuando es ms benigna que aqulla vigente al tiempo de la comisin del hecho hay unidad de pareceres entre los autores en cuanto a la ley posterior ms favorable es aplicable a pesar de haber sido derogada por una nueva ley, como es el caso de la llamada Ley intermedia pero no hay tal acuerdo cuando se trata de determinar si la ley ms favorable es aplicable aun despus de la condena; y tampoco si la ley ms favorable pueda resultar de la combinacin o mezcla de disposiciones de diferentes leyes, como lo sera de la existente al momento de la comisin del hecho y una posterior 12. Villa Stein afirma que la tendencia aceptada por obvia, es que la favorabilidad se determina en funcin del caso concreto como no podra ser de otro modo, el fundamento del instituto no es otro que la poltica criminal equivalente al que fundamenta la retroactividad benigna; refiere a Hurtado Pozo, quien sostiene que la ley ms favorable, es aqulla que

aplicada al caso particular y en todas sus disposiciones conduce en definitivo a un resultado ms favorable al inculpado. Es indudable que se trata de una disposicin imperativa, que manda reemplazar la pena precedentemente impuesta por la que resulte de la aplicacin de los marcos de la norma ms favorable, en consecuencia, las penas menos graves deben ser aplicadas incluso a los condenados por la favorabilidad que la norma posteriormente emitida implica. VII. TOMA DE POSICIN La favorabilidad como un principio general del proceso penal, cuya naturaleza se compadece frente a la amplia actividad que el Estado desarrolla para el ejercicio del ius puniendi, donde el ser humano tiene que enfrentarse a todas las formas de coercin legal con que cuenta el aparato burocrtico, de ah que exista la necesidad imperiosa que el Estado tenga unos lmites frente a sus gobernados, cualquiera sea el sistema penal de juzgamiento que se adopte (inquisitivo, mixto o acusatorio), es menester que se respeten las garantas procesales que respaldan un debido proceso, en el entendido que ese debido proceso es considerado en un Estado Social de Derecho como un derecho fundamental y entre las estructuras que satisfacen un debido proceso material est el principio de la favorabilidad penal; en la aplicacin del derecho penal (medio de control social) surge la pena como el mecanismo sancionatorio frente a la conducta reprochable del individuo y una estricta garanta de seguridad es la aplicacin de la ley hacia el futuro; en virtud que el derecho penal debe fundarse en el respeto a la dignidad humana aflora la necesidad de humanizar la aplicacin de esa pena no solo en el espectro de la resocializacin del actor sino en lo que ms favorable le sea frente a la sancin o el procedimiento, por lo tanto el postulado de lo favorable frente a lo odioso o menos favorable irrumpe como una excepcin frente a la irretroactividad de la ley penal; varias son las tesis o teoras que justifican la existencia de la favorabilidad: Justicia, garanta del ciudadano, derecho adquirido por el Estado, pena necesaria, defensa ejercitada por la pena, principio humanitario. El concepto de dignidad humana sobre el cual debe fundarse el derecho penal, trae consigo una concepcin donde la persona sea fin y nunca medio como lo sostuvo Beccaria: No hay libertad all donde las leyes permiten que en determinadas circunstancias el hombre deje de ser persona y se convierta en cosa posteriormente Kant Jams un hombre puede ser tomado como instrumento de los designios de otro, ni ser contado en el nmero de las cosas como objeto de derecho real.

Los postulados de justicia, igualdad y dignidad humana impiden que se sancione una conducta de accin u omisin con penas ms severas que aqullas vigentes a la hora de cometerse, por lo que la favorabilidad como una estructura del debido proceso (derecho fundamental) tiene que estar vigente para que en cualquier etapa del proceso se aplique y por eso este principio general del derecho penal que responde a la tradicin del liberalismo penal no puede ser suspendido, ni recortado por ningn tipo de legislacin, pues su aplicacin comulga con la imperiosidad que el derecho penal tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana base fundamental del Estado Social de Derecho, de ah que siendo el debido proceso uno de los pilares constitucionales en el esquema de los derechos fundamentales es obvio que la favorabilidad no puede tener restriccin frente a los medios que la dinamizan como son la ultraactividad, retroactividad, lex tertia, leyes excepcionales, leyes temporales y la jurisprudencia, lo que se cristaliza en la aplicacin de la favorabilidad en cualquier etapa de la investigacin penal o del proceso, sea en decisiones de fondo o en cualquiera que se asuma. Es ms la favorabilidad como estructura o garanta de consolidacin y aplicacin de un debido proceso se manifiesta en una serie de supuestos que se conocen como la descriminalizacin, despenalizacin, desprisionizacin, negacin de la responsabilidad (aumento o previsin de nuevas causas de no responsabilidad), diferente concepcin del comportamiento (ejemplo legislar para decir que en algunos delitos especiales con sujeto activo calificado, slo puede ser determinador o autor intelectual quien tambin cuente con las caractersticas que se exigen al autor directo o material), nueva configuracin de las formas punibles, diversas apreciaciones y nuevo tratamiento de las condiciones de punibilidad. (Cfr. Prez Pinzn) Nuestro legislador ha conservado un respeto por el principio de la favorabilidad penal, as lo podemos observar a lo largo de la historia normativa superior e infraconstitucional, slo encuentro en este estudio que por medio del Acto Legislativo 03 de 2002 parece ser inicialmente que al postulado constitucional de la favorabilidad se le crea una excepcin que hace nugatoria su aplicacin, o se puede pensar que hay una contradiccin entre el inciso segundo y el inciso tercero de la Ley 906 de 2004, pues en el segundo reconoce el instituto, y en el inciso tercero lo hace inoperante, estos aspectos sern objeto de anlisis y reflexin a continuacin, teniendo presente todos los antecedentes que rodearon la elaboracin de la normatividad que se ocupa del tema. VIII. ANTECEDENTES SOBRE EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL SISTEMA ACUSATORIO

1. Acto Legislativo 03 de 2002 Artculo 5. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobacin, pero se aplicar de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y nicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicacin del nuevo sistema se iniciar en los distritos judiciales a partir del 1 de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deber entrar en plena vigencia a ms tardar el 31 de diciembre del 2008. Pargrafo transitorio. Para que el nuevo sistema previsto en este Acto Legislativo pueda aplicarse en el respectivo distrito judicial, debern estar garantizados los recursos suficientes para su adecuada implementacin, en especial la de la Defensora Pblica. Para estos efectos, la comisin de seguimiento de la reforma creada por el artculo 4 transitorio, velar por su cumplimiento. 2. Anteproyecto Cdigo Procedimiento Penal de la Corporacin Excelencia en la Justicia Artculo 4. Legalidad. Nadie podr ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuacin, por autoridad competente, con observancia plena de las formas propias de cada proceso. La ley procesal tiene efecto general e inmediato; sin embargo la ley procesal de carcter sustancial, permisiva o favorable, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, sea anterior o posterior a la actuacin. Vese como la redaccin de este artculo respet el principio constitucional de favorabilidad diseado en la Carta de 1991 3. Actas de la Comisin Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo 03 de 2002 3.1 Acta 04 (febrero 7 de 2003) Artculo 4. Legalidad. (Anteproyecto de la Corporacin excelencia en la justicia) El doctor Carlos Arturo Gmez Pavajeau manifest que en este artculo existe una contradiccin entre el inciso primero y el segundo puesto que, en el primero se establece que la ley aplicable es aqulla vigente al momento de la comisin de la conducta punible y, en el

segundo se determina que la ley tiene efecto inmediato. A este respecto el Fiscal General de la Nacin record que se debe tener congruencia con lo establecido por el Acto Legislativo 003 de 2002 en este sentido. El doctor Jaime Granados propuso redactar el artculo en el sentido de que la vigencia de la ley procesal se cuente, en lugar de a partir de la comisin, a partir de la actuacin, incluyendo la actuacin no solo la procesal sino la actuacin meramente investigativa inicial. El doctor Gustavo Gmez Velsquez tom la palabra para explicar que teniendo en cuenta que los cdigos procesales contienen aspectos no solo procedimentales sino tambin sustanciales, se debe dar un tratamiento distinto a unas y otras. En este sentido, explic que no existe inconveniente en que las normas formales operen de inmediato, pero las sustantivas deben operar desde la comisin de la conducta para efectos de la aplicacin de la Ley favorable, lo cual tiene concordancia con la Constitucin. El doctor Gmez Pavajeau aclar que su molestia es con el inciso primero cuando establece que la Ley procesal que se aplica es la vigente al momento de la comisin del acto ya que sta debe tener efecto general e inmediato. La comisin, por unanimidad, aprob se modificara en el inciso 1 del artculo analizado, que la ley procesal aplicable es aqulla vigente al tiempo de la actuacin. Por su parte, el Honorable Senador Rodrigo Rivera en relacin con el inciso segundo, propuso modificar la redaccin de la parte final del inciso segundo del artculo en estudio, el cual determina que la ley de carcter sustancial, permisiva o favorable se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, sea posterior o anterior, por la frmula clsica: la Ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se preferir a la desfavorable. El doctor Jaime Granados manifest que en materia procesal existen dos puntos de referencia: la comisin del hecho y la actuacin procesal y el criterio general es el de la poca en que se inicie la actuacin, a menos que sea ms favorable.

Nuevamente se recuerda por parte de la Presidencia, el mandato del artculo 5 del acto legislativo en cuanto a la aplicacin del nuevo sistema, para lo cual se dio lectura al citado artculo. En efecto, el doctor Osorio advierte que el mandato constitucional de este artculo es dominante sobre la regla de favorabilidad o no y debe entenderse bajo la lectura pura y simple, segn la cual slo ser aplicable la normatividad del nuevo sistema para aquellas conductas que tengan lugar inmediatamente despus de la entrada en vigencia de la nueva legislacin. Explic que la idea es empezar la aplicacin de las normas de procedimiento para las causas ocurridas a partir de la entrada en vigencia del cdigo y las anteriores a ese momento continuaran tramitndose bajo la legislacin anterior con servidores de descongestin y evitando un solo trasteo de expedientes. Por su parte, el doctor Guillermo Mendoza, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia expres la importancia de distinguir las normas de efectos transitorios y las normas rectoras del cdigo. Existen muchos casos de normas sustanciales incorporadas en el Cdigo de Procedimiento Penal, entonces s se quiere que la conducta no sea el referente, se le da un carcter general e inmediato aplicando la ley ms favorable para el caso de la ley sustantiva. La comisin decidi terminar la sesin y continuar en la prxima reunin, en la cual nuevamente se abrira la discusin de los principios rectores y las garantas procesales.

3.2 Acta 5. (febrero 14 de 2003) Artculo 6. Legalidad Nadie podr ser investigado judicialmente, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuacin procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. El doctor Jaime Granados propuso eliminar la expresin judicialmente, pues podra dar a entender que las labores de la Fiscala, por no ser judiciales, no tienen que estar apegadas al principio de la legalidad; posicin con la cual coincidi el doctor Adolfo Salamanca. Al respecto, el doctor Andrs Ramrez explic que la expresin judicialmente fue propuesta para distinguir la investigacin formalizada de la no formalizada y evitar enviar mensajes ambiguos. En este punto de la discusin, el Fiscal General de la Nacin dio la bienvenida al Honorable Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,

doctor lvaro Orlando Prez y le agradeci que compartiera su criterio respecto del artculo en estudio, por ser esta materia de su especialidad. El doctor lvaro Orlando Prez manifest no tener observaciones sobre la primera parte del artculo, sin embargo en cuanto a la segunda, principio de favorabilidad, observ la importancia de prever la aplicacin favorable de la jurisprudencia adems de la favorabilidad de la ley, lo cual sera de trascendencia. La doctora Mara Margarita Zuleta, Viceministra del Interior y de Justicia, consider que esta propuesta es pertinente, en la medida en que en el proyecto gubernamental de reforma a la administracin de justicia existe un artculo sobre el rescate de la jurisprudencia y por lo tanto no tendra sentido dar regulacin diferente a lo penal frente a lo civil y laboral. Para el doctor Andrs Ramrez, si bien la aplicacin obligatoria de la jurisprudencia implica un reto terico interesante, en la prctica puede menoscabar el principio de legalidad tradicionalmente consagrado en la Constitucin y la ley colombianas y convertirse en una de las formas que ms podra vulnerar los derechos humanos. Por tal razn, sugiere que el tema se enve nuevamente a la mesa de trabajo y a la subcomisin para su estudio detallado. Ante esta sugerencia, el doctor Carlos Arturo Ramrez solicit que tambin vuelva a ser estudiada en la mesa la teora de la ley tercia. A la luz de la propuesta del doctor lvaro Orlando Prez, el doctor Jaime Granados seal que sera necesario considerar la importancia del recurso de certificacin, cuyo propsito es establecer soluciones prcticas para la conduccin del juicio oral. El doctor Luis Camilo Osorio inst a que, teniendo en cuenta los comentarios expuestos, los temas de la jurisprudencia como fuente de derecho penal y el recurso de certificacin vuelvan a ser analizados por la mesa de trabajo y la subcomisin para que sean presentados a la Comisin Redactora Constitucional de manera ms decantada, en una ocasin posterior. No obstante lo anterior, el doctor Eduardo Cifuentes sugiri avanzar en la discusin sin recargar de trabajo a la mesa y a la subcomisin. Seal, adems, que a pesar de ser consciente de la importancia de la jurisprudencia, el tema de las fuentes del derecho ya est definido en la Constitucin Poltica; lo ms que se podra hacer es ratificar el principio de legalidad sin excluir la aplicacin de otras fuentes. El doctor Luis Camilo Osorio, por el contrario, asegur que el hecho de plasmar las normas constitucionales en el Cdigo de Procedimiento Penal, tiene, en su opinin, un valor pedaggico y didctico muy importante. Insisti en que el tema vuelva a ser debatido en la mesa de trabajo.

Por su parte, el doctor Yesid Ramrez interpret que la voluntad de algunos de los miembros de la comisin redactora constitucional es establecer que la jurisprudencia no sea solamente fuente auxiliar, sino que se constituya en ley para el caso prctico. Manifest se agregue en el artculo en estudio, lo que dice el doctor Prez, la aplicacin de la favorabilidad de una jurisprudencia, en el contexto del artculo 230 de la Constitucin Poltica. Antes de dar por terminada la discusin acerca del artculo 6 del anteproyecto, el doctor Jaime Granados solicit que tambin fuera remitida nuevamente a la mesa de trabajo la inclusin de la expresin judicialmente. El doctor Osorio cerr la discusin del artculo 6, advirtiendo que su contenido volver ser debatido por la mesa de trabajo. 3.3 Acta 8 (marzo 7 de 2003) Artculo 6. Legalidad. Nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuacin procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal tiene efecto general e inmediato; sin embargo, la de efectos sustanciales permisiva o favorable, an cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Las disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para el juzgamiento de las conductas punibles ocurridas con posterioridad a su vigencia. El doctor Jess Ignacio Garca propuso adicionar en el ltimo inciso la expresin la investigacin. Con la adicin anterior el artculo qued aprobado. En estos trminos fue presentado al Congreso. 4. Proyecto de la Fiscala presentado en el Congreso de la Repblica Artculo 6. Legalidad. Nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuacin procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal tiene efecto general e inmediato; sin embargo, la de efectos sustanciales permisiva o favorable, an cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Las disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos ocurridos con posterioridad a su vigencia.

5. Texto definitivo en la Ley 906 de 2004 Artculo 6. Legalidad. Nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Las disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. La expresin La ley procesal tiene efecto general e inmediato desapareci en el texto definitivo que contempla la Ley 906 de 2004. IX. EL ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002 (artculo 5) y la Ley 906 de 2004 (artculo 6 inciso 3) dejan sin efecto el principio de favorabilidad penal contemplado en el artculo 29 de la Carta y los tratados internacionales (bloque de constitucionalidad)? Ha sido objeto de inquietud este aspecto en el escenario de la judicatura y la academia, como efecto el distinguido profesor -Augusto Ibez Guzmn en el XXV Congreso colombiano de Derecho procesalcelebrado en la ciudad de Cartagena argument sobre el tema objeto de anlisis: No existe duda alguna que la conquista liberal es incuestionable y, sin mella o detrimento, vemos en la cultura jurdica este principio, el principio de legalidad, en este caso legalidad del sistema procesal, Nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente, al momento de los hechos, con observancia de las formas propia de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Las disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos ocurridos con posterioridad a su vigencia (artculo 6 Ley 906).

La novedad consiste en el ltimo inciso, que posee consecuencias con respecto a las normas de vigencia. As pues nos preguntamos, qu suceder con el principio de favorabilidad? Ser que an estamos haciendo referencia a la divisin entre normas sustantivas y procedimentales? Sera un despropsito. El abogado Juan Carlos Prias Bernal en un artculo publicado en el peridico mbito jurdico de Editorial Legis pregunta Excepcin a la favorabilidad? y anota: Siguiendo la reiterada jurisprudencia constitucional, tanto de la Ley 600 del 2000, como de su sucesora, se introdujo el principio general de favorabilidad en materia procesal bajo el hoy indiscutible presupuesto de que tanto la norma sustantiva como la adjetiva tienen la posibilidad de consagrar derechos y garantas y, en esa medida, otorgar ventajas o desventajas derivadas del trnsito de legislacin. Sin embargo para asegurar el carcter progresivo de la entrada en vigencia del nuevo sistema en materia funcional y geogrfica se acudi a la restriccin de dicho principio, aclarndose que su aplicacin se limitara a los delitos cometidos despus del 1 de enero del 2005. Si bien una disposicin de este tipo pudiera justificarse en trminos operativos, no ocurre lo mismo desde el punto de vista constitucional, mucho menos en frente del contenido y antecedente del Acto Legislativo 3 de 2002, cuya motivacin es eminentemente garantista. Al menos en teora se trata de una reforma paradigmtica -no cosmtica-, cuya naturaleza tiende a equilibrar el natural desbalance de la confrontacin individuo-Estado. Desde esta perspectiva sera necesario reconocer que la nueva normativa es abiertamente ms favorable, por lo cual difcilmente puede entenderse la razn que justifique su aplicacin preferencia a una zona o regin del pas o solamente a los negocios nuevos. En contraste, es ms evidente en la medida que institutos tan importantes como la defensora pblica, la funcin de control de garantas, la aplicacin del principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones con la fiscala entre otros resultaran vedados a los negocios en curso y lo que es ms inslito, aun en vigencia del nuevo cdigo a determinadas regiones del pas por los prximos aos.

POSICIN QUE SE ASUME Sin duda alguna estamos frente a un asunto de naturaleza constitucional y desde esa rbita presentar mi punto de vista sobre el tema, no sin antes dejar sentado que soy indeclinable partidario del sistema acusatorio como sistema de juzgamiento penal, pues tengo la conviccin profesional y acadmica que est revestido de mayores garantas para la aplicacin del derecho penal y nos dar la oportunidad a los fiscales y jueces de este pas en hacer una realidad el postulado constitucional de una pronta y cumplida justicia que ayude a la convivencia pacfica y a un orden justo; empero eso no es bice para reflexionar sobre situaciones neurlgicas que se generan producto de la implementacin y marcha del sistema como la que en esta ocasin se analiza y con la nica pretensin de fomentar el intercambio de las ideas en el escenario acadmico y la judicatura, espacio en los cuales me desempeo.

El Acto Legislativo 03 de 2002 en su artculo 5 predica textualmente: Vigencia. El presente acto legislativo rige a partir de su aprobacin, pero se aplicar de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y nicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicacin del nuevo sistema se iniciar en los distritos judiciales a partir del 1 de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deber entrar en plena vigencia a ms tardar el 31 de diciembre de 2008. La Ley 906 de 2004 en su artculo 6 (norma rectora) se ocupa del tema en el inciso tercero: Las disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. Siendo as entonces surge el siguiente interrogante. El Acto Legislativo 03 de 2002 artculo 5 (por medio del cual se reformaron los artculos 116, 250 y 251) de la Carta suspendi, o derog los efectos del artculo 29 inciso 3 de la Constitucin Nacional. (Favorabilidad Penal)?

En la sentencia C-873 de 2003, el Tribunal Constitucional refirindose al Acto Legislativo 03 de 2002 y orientando sobre su interpretacin constitucional con respecto al sistema penal, en cuanto al contexto jurdico en el cual se desenvuelven las relaciones jurdico-penales, precisa lo siguiente: (a) Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad al acto legislativo, una regulacin constitucional ms detallada de los principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de la Constitucin adoptada en 1991. Ello implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitucin Poltica. Ver, entre otras, la sentencia SU-062 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett., las modificaciones introducidas por el acto legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armona con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional. (b) Los principios fundamentales que rigen el proceso (i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la Constitucin y del acto mismo, acto legislativo, a travs de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido especficos en el contexto del procedimiento penal. (c) El status de los rganos estatales que intervienen en el proceso sigue siendo, esencialmente, el mismo del esquema de 1991, puesto que (i) la fiscala como rgano contina incluida entre los que administran justicia (C.P., art. 116 reformado), a pesar de que sus funciones han sido sustancialmente modificadas, como ya se advirti. Nuestro sistema constitucional reconoce el debido proceso como un derecho fundamental y eso proviene de su estrecho vnculo con el principio de legalidad al que deben ajustarse no solo las autoridades judiciales sino tambin las administrativas en la definicin de los derechos de los individuos. El debido proceso es todo un conjunto de garantas que protegen a las personas, a efectos de asegurar durante el mismo una pronta y cumplida justicia.

Sin lugar a dudas la norma constitucional que establece el debido proceso, es una de las disposiciones de mayor trascendencia e importancia como quiera que consagra aquel conjunto de garantas que contribuyen a mantener el orden social, la seguridad jurdica, la proteccin al ciudadano que se ve sometido a un proceso y permite asegurarle pronta y cumplida justicia a travs de las formas esenciales de cada rito legal. Dentro de ese conjunto de garantas que estructuran el debido proceso, considerado como derecho fundamental orientado por nuestro nuevo paradigma constitucional se encuentra el Instituto de la Favorabilidad Penal. En ese orden de ideas tenemos que la favorabilidad penal como principio constitutivo del debido proceso por ende con categora de derecho fundamental no puede ser menguado, atenuado suspendido, derogado o excepcionado; las razones que as lo justifican desde mi ponderado examen constitucional son: 1. Siendo el debido proceso un derecho fundamental y haciendo parte del mismo la favorabilidad queda cobijada por lo dispuesto en el artculo 5 de la Carta de 1991: El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaria de los derechos inalienables de la persona . La Corte Constitucional interpret este artculo 5 de la siguiente manera: El reconocimiento de la primaca de los derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5) constituye un lmite sustancial en el desarrollo de la misin encomendada por la Constitucin a las autoridades. Es por ello que el Estado, al hacer efectivo el cumplimiento de un deber u obligacin social, debe asegurar previamente que su actuacin no vulnere derechos fundamentales de las personas (Cfr. SU-491 de 1993, Tomo 10). 2. La proteccin del individuo es el primer deber social del Estado. De ah que uno de los fundamentos esenciales para justificar la reforma constitucional de 1991 fue precisamente el de establecer no solamente la Carta de Derechos, sino la proteccin de los mismos a travs de las decisiones del juez constitucional y en grado sumo de la Corte Constitucional. En consecuencia, las autoridades de la Repblica estn en la obligacin de hacer respetar y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de las personas y de proteger los derechos fundamentales a la vida, honra y bienes de stas, as como la libertad, la dignidad humana, el trabajo y los dems derechos consagrados constitucionalmente, a travs de acciones encaminadas a evitar que se amenacen o vulneren

estos, de manera que el quebrantamiento flagrante de los mismos, amerita la decisin judicial en aras de lograr su reivindicacin y amparo inmediato. La Carta Fundamental de 1991 consagra una nueva orientacin filosfica que ubica al hombre en un lugar privilegiado y se convierte en el instrumento ms eficaz al servicio de su dignificacin, lo cual se deduce de la lectura del prembulo y de los artculos 1 al 95. 3. La Constitucin se divide en una parte dogmtica y otra orgnica, en la dogmtica se agrupan el sistema de valores, principios y derechos que establecen los fines del Estado y los constitucionales, la frmula poltica que inspira la organizacin estatal, igualmente fija la posicin de individuos y grupos sociales, sus derechos y deberes frente a la sociedad y el Estado. La parte orgnica asocia o agrupa las normas que estructuran el poder pblico, crean los rganos, definen sus funciones y competencias, procedimientos para la expedicin de normas jurdicas infraconstitucionales y las actualizarn el mismo texto constitucional al devenir pblico; lo que genera por parte de la Corte Constitucional predicar que la Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma, slo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La Carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales. En virtud de ello, las funciones que la Constitucin Nacional asigna a la fiscala (reformadas por el Acto Legislativo 03 de 2002) corresponden a la parte orgnica de la Carta de 1991 y al interpretar stas en el contexto del sistema penal acusatorio, debe hacerse ceidos sin vacilacin o esguince alguno a los principios y derechos fundamentales, pues el ncleo bsico del Estado Social de Derecho, radica en la verdadera proteccin de los derechos fundamentales y constitucionales. 4. Para la interpretacin de la Constitucin podemos invocar una tipologa de normas constitucionales, por eso la profesora Bernardita Prez Restrepo indica que en principio ninguna norma jurdica constitucional debe ser considerada de rango superior y a costa de otro valor protegido por la misma Carta Constitucional, a menos que la propia Constitucin establezca de manera clara la diferencia jerrquica entre

sus propias normas (como sucede con lo que dispone el artculo 5) indica la misma autora que en nuestra Constitucin no se establece de manera formal diferencia de rango entre las diversas normas constitucionales. 5. Como el debido proceso es un derecho fundamental y la favorabilidad es uno de los principios que integran el conjunto de garantas del debido proceso, en efecto dentro de las tipologas de normas constitucionales se ubica en las normas sobre derechos fundamentales, con la claridad que no todas son de creacin constitucionales, sino de reconocimiento constitucional, garantizan al individuo derechos subjetivos de diversa naturaleza. Unos oponibles al Estado y que le proscriben hasta su capacidad reguladora, otros que permiten algunas libertades o presentan una determinada posicin jurdica u otros que se presentan como concesin de prestaciones por parte del Estado. 6. Los derechos fundamentales se proyectan sobre el legislador constituido de varios modos. Sumamente diferentes entre s que hacen de los mismos una referencia polivalente para un legislador. En primer lugar, los derechos fundamentales (como el debido proceso y todas sus estructuras, entre ellas la favorabilidad) identifican una interdiccin o proscripcin marcando un mbito velado al legislador. En segundo lugar, identifican una habilitacin al legislador (con exclusin de otros poderes normativos) dentro de la cual caben diversas modalidades, que van desde la limitacin a la regulacin o incluso la configuracin de un derecho. En tercer lugar, los derechos fundamentales identifican un mandato dirigido al legislador a fin de completar la obra del constituyente, haciendo de este modo posible el derecho (Cfr. Cruz Villaln Pedro). En virtud de esto los derechos fundamentales constitucionales se tornan en limitacin al legislador en dos vertientes: a) No le permiten tocar su contenido y son limitacin para la ejecucin de la labor legislativa. b) Permiten paralelamente al legislador completar el contenido constitucional de los derechos fundamentales o reconocer otros que no estn regulados en la norma constitucional, que, para el caso estos harn parte del bloque de constitucionalidad (Cfr. Bernardita Prez Restrepo). 7. Las normas sobre derechos fundamentales son intangibles por parte del legislador, pero frente a este axioma, surge un interrogante que pasa

con una reforma constitucional en torno a los derechos fundamentales, como en el caso que nos ocupa, donde estimo o considero que a travs del Acto Legislativo 03 de 2002 (artculo 5), desarrollado en el artculo 6 de la Ley 906 de 2004, inicialmente pareciera ser, que dejara sin efecto, suspendiera o derogara o se crea una excepcin en torno del inciso 3 del artculo 29 de la Carta (Debido proceso-favorabilidad penal) considerado o reconocido como un derecho fundamental. 8. Esta situacin se estudia y analiza a travs de la teora que orienta la materia; partiendo de la premisa que la doctrina, ha clasificado, con un mtodo historiogrfico, los Derechos Humanos en tres categoras: Los derechos de la primera generacin. Integrada por las libertades pblicas que durante el perodo clsico del liberalismo imponan al Estado la obligacin de dejar hacer y dejar pasar, a fin de proteger el libre desarrollo de la personalidad individual. Se trata de garantas que consultan lo ms ntimo de la dignidad humana, sin las cuales se desvirta la naturaleza de sta y se niegan posibilidades propias del ser. La lista de los derechos de esta generacin se encuentra en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789. Estas garantas vienen a inspirar todo el Constitucionalismo Europeo, y por transferencia cultural el Latinoamericano del siglo XIX. Derechos de la segunda generacin. Conformada por el conjunto de garantas que reciben el nombre de Derechos Asistenciales, cuya principal caracterstica es la de que no son simples posibilidades de accin individual, sino que imponen adems una carga u obligacin al Estado, frente al cual el individuo es situado en el marco social en la condicin de acreedor de ciertos bienes que debe dispensarle el aparato poltico, principalmente a travs de la funcin administrativa, que con la adopcin garantizadora comentada, viene a ocupar un amplio espacio en el poder pblico. Igualmente imponen estos nuevos derechos, cargas a ciertas libertades pblicas, tal el caso de la funcin social que es sealada a la propiedad privada. Esta generacin nace, adicionada a la anterior, en el siglo XX. Derechos de la tercera generacin. La componen los derechos a la paz, al entorno, al patrimonio comn de la humanidad y el derecho al desarrollo econmico y social. Se diferencian estos derechos de los de la primera y segunda generacin en cuanto persiguen garantas para la humanidad considerada globalmente. No se trata en ellos del individuo como tal ni en cuanto ser social, sino de la promocin de la dignidad de la especie humana en su conjunto, por lo cual reciben igualmente el nombre de derechos Solidarios. Su carcter solidario presupone para el logro de su eficacia la accin concertada de todos los actores del juego social: El Estado, los individuos y otros entes pblicos y privados. Estos derechos han sido consagrados por el Derecho Internacional Pblico de

manera sistemtica en varios Tratados, Convenios y Conferencias a partir de la dcada de los setenta del presente siglo y por las constituciones polticas ms recientes. Segn una doctrina muy prestigiosa, en primer trmino, tienen el carcter de fundamentales los derechos de la primera generacin. La legislacin internacional igualmente utiliza la expresin Derechos Fundamentales para identificarlos con esos mismos derechos, segn se lee por ejemplo en el Prembulo, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948, del siguiente tenor: Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad,... considerando que los Estados miembros se han comprometido a asegurar en cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto Universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del hombre. El contexto transcrito lleva a la conclusin, segn esta autorizada fuente, que el concepto de derechos fundamentales se refiere a los de la primera generacin (Cfr. T-008 de 1992). REFLEXIN TEMTICA: Las reformas constitucionales en torno a derechos fundamentales deben comprenderse bajo la ptica que el constituyente secundario puede aumentar o enriquecer el contenido fundamental de los mismos, pero no menguarlos, derogarlos, suspenderlos, limitarlos o crearles excepciones incongruentes a su naturaleza misma; Esta filosofa constitucional se debe a que los derechos fundamentales o de primera generacin se traducen en garantas que consultan lo ms ntimo de la dignidad humana, sin las cuales se desvirta la naturaleza de sta y se niegan posibilidades propias del ser, con esa comprensin hay que interpretar los artculos 377 y 152 literal a de la Constitucin de 1991. 9. La orientacin pedaggica de esta investigacin est encaminada en demostrar que siendo el debido proceso un derecho fundamental o de primera generacin, por ende la favorabilidad por ser una de las garantas que conforman el debido proceso, al legislador (los derechos fundamentales entre los cuales est el debido proceso- favorabilidad) se le tornan en limitacin en dos contextos: no le permiten tocar su contenido y son limitacin para la labor legislativa, pueden aumentar o enriquecer el contenido fundamental de estos derechos, pero no atenuarlos, disminuirlos, menguarlos o restringirlos e imposible suspenderlos o derogarlos ni siquiera en los estados de excepcin

(artculo 214- No 2 C. N; Ley 137 de 1994), si eso sucede es aniquilar a la persona humana, pues los derechos fundamentales son inherentes a ella, de ah su prevalencia. Sobre estos conceptos, se puede arribar a la conclusin que si la idea es interpretar que el Acto Legislativo 03 de 2002 con su artculo 5 (vigencia) y su eco, el artculo 6 inciso 3 de la Ley 906 de 2004 excepcionaron, menguaron o atenuaron una de las estructuras del debido proceso constitucional como es la favorabilidad penal (artculo 29 inciso 3) no es posible, debido a que este instituto por ser un derecho de primera generacin o fundamental el legislador tiene las limitaciones precitadas con los efectos sealados, de lo cual no hay la menor duda sobre el considerando de la primaca a los derechos inalienables de la persona (derechos fundamentales o de primera generacin) que regula el artculo 5 de la Carta. 10. Si el derecho penal debe fundarse en el respeto a la dignidad humana; y el debido proceso es la orientacin para garantizarle a la persona que el Estado actuar apegado a ese respeto por la dignidad humana entonces siendo la favorabilidad parte del conjunto de las garantas para un debido proceso sin duda comulga o es coherente con el reconocimiento de la personalidad jurdica; segn el artculo 14 de la Carta, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Por su parte, el artculo 4 de la Ley 137 de 1994, de conformidad con la Convencin Americana de los Derechos Humanos que lo consagra en su artculo 3, lo eleva a la categora de derecho intangible. La Corte sent la siguiente doctrina sobre el mentado derecho: El nico sujeto al cual se refiere el artculo 14 de la Constitucin Poltica es a la persona natural. Ante ella se inclina la Constitucin -como de otra parte tambin lo ha hecho la declaracin universal de los derechos humanos (art. 6), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 16) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 13)- para reconocer su personalidad jurdica. El acto de reconocimiento atestigua que la personalidad es un atributo congnito a la persona que precede al mismo ordenamiento que se limita a declararlo. La personalidad jurdica indica en el caso de la persona natural su idoneidad para ser titular de todas las posiciones jurdicas relacionadas con sus intereses y actividad. El reconocimiento que extiende la Constitucin a la capacidad jurdica general de todas las personas

naturales, es una concrecin necesaria del principio de igualdad, que es compatible sin embargo con las formas de incapacidad jurdica que puede consagrar la ley en aras del inters de la persona misma o de un superior inters pblico. El derecho a la personalidad jurdica reconocido a toda persona postula, como se ha dicho, una radical reivindicacin del principio de la igualdad jurdica, y se endereza a hacer de todo miembro de la sociedad -independientemente de su raza, sexo, edad y condicin- un sujeto dotado de capacidad jurdica e inmune a la degradacin legal de su indisputada personalidad, lo que no fue as histricamente en la sociedad esclavista y en los oprobiosos regmenes totalitarios de este siglo. Del mismo modo el derecho fundamental a la personalidad jurdica no se concilia con las limitaciones generales a la capacidad general y la consagracin de incapacidades especiales que en cierta poca se predicaron de la mujer casada y de los hijos extramatrimoniales (sentencia C-486 de 1993). No solamente, en virtud de este derecho, se dotan de mayor rango los atributos que se asocian a la personalidad jurdica, sino que tambin se proscriben todos los tratamientos que se dirijan a desconocer en el plano jurdico la dimensin humana y la degraden. La persona individual es una realidad sustantiva que si bien no puede ser captada jurdicamente en su totalidad nica e intransferible, s demanda consideracin, respeto y reconocimiento.

11. Siguiendo con la lnea dialctica trazada en este trabajo, encontramos que la Ley 599 de 2000 (Cdigo Penal) determina en el artculo 6 inciso segundo la aplicacin de la favorabilidad sin excepcin entretanto que la nueva normatividad procesal 906 de 2004 marca una excepcin con las frases nica y exclusivamente; si en gracia de discusin nos olvidamos de los planteamientos precedentes y aceptamos lo dispuesto en el artculo 6 inciso 3 de la Ley 906 bajo el entendido de obedecimiento al Acto Legislativo 03 de 2002 me corresponde preguntar porqu entonces no se puso en igualdad temtica el artculo 6 de la Ley 599, con el Acto Legislativo 03 de 2002 aprovechndose la expedicin de la Ley 890 de 2004, ser que la justificacin para no hacerla es la misma que plantea el profesor Augusto Ibez Guzmn: Ser que an estamos haciendo referencia a la divisin entre normas sustanciales y procedimentales? Sera un despropsito.

Si es as, como se plantea en su interrogante el doctor Augusto Ibez, cabe aclarar que el principio de favorabilidad establecido en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos, en el artculo 29 de la Carta Poltica y reiterado en el Cdigo Procesal y Penal tiene plena vigencia en materia procesal, pues desde un punto de vista normativo se refiere a la ley penal, debiendo entenderse la sustantiva y la procesal. Frente a los postulados de la Constitucin Poltica, debe concluirse que la ley procesal penal no es retroactiva, pues Nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto, por lo tanto la ley procesal aplicable es la que se encontraba vigente al tiempo del hecho, lo anterior impide asegurar que las leyes procesales sean de aplicacin inmediata, pues ello equivale a la retroactividad que vulnerar la Carta Poltica. El inciso segundo del artculo 6 (Ley 600) dispone en materia de favorabilidad: La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Las normas procesales cuyo contenido es material, que establecen las formas propias del juicio, reconocen recursos, garantas, o establecen la posibilidad de impetrar acciones, etc.son normas procesales sustantivas, que estn sometidas a la irretroactividad de la ley, con la excepcin del principio de favorabilidad. No ocurre lo mismo con las normas que sealan los aspectos no trascendentales del proceso o sea las normas de sustanciacin, como seran las normas de simple competencia, las que dan impulso o ayudan a sustanciar el proceso que se considera de aplicacin inmediata (Cfr. Gmez Lpez y Saavedra Rojas). La dicotoma es frente a las normas procesales de contenido material o efectos sustanciales y las procesales de orden formal, (operando la favorabilidad para las primeras), pero no entre normas procesales y sustantiva dicho de otra manera: Cdigo Penal versus Cdigo de Procedimiento Penal, y esa es la situacin que se presenta en la actualidad entre un cdigo que s acepta la favorabilidad sin excepcin (Ley 599) y el nuevo procesal (Ley 906) que parece no aceptarla, quiere decir favorabilidad para ley sustantiva (lase Cdigo Penal), pero no favorabilidad para Cdigo Procesal. Cul cdigo se aplica? Defendiendo el discurso sobre la primaca de los derechos inalienables de la persona (derechos fundamentales); el debido proceso con la estructura o garanta: principio de favorabilidad es

reconocido como derecho fundamental o de primera generacin, entonces cabe reconocer que el artculo 6 de la Ley 599 (el cual no sufri ninguna modificacin por parte del Acto Legislativo 03 de 2002) orienta el principio de favorabilidad penal como desarrollo del debido proceso constitucional (derecho fundamental) y bajo la interpretacin que la expresin del artculo 29 en materia penal comprende la sustantiva y la procesal (de efectos sustanciales), en virtud de las dificultades interpretativas que envuelve el tema desde el contexto de los incisos segundo y tercero de la Ley 906 de 2004. En el presente caso el legislador al sealar la vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal, (Ley 906) obstaculiz y restringi la aplicacin inmediata del principio de favorabilidad, desbordando los lmites que tiene frente a normas que orientan o predican sobre los derechos de primera generacin o fundamentales, con primaca como lo seala el artculo 5 de la Carta; como lo es el debido proceso y todas sus estructuras, entre ellas la favorabilidad; pues se puede interpretar a primera vista que los incisos segundo y tercero del artculo 6 (Ley 906) son contradictorios ya que en el inciso segundo se acepta la favorabilidad penal y en el tercero se le niega sus efectos tal como se concibe desde la ptica constitucional reflejada en el artculo 29, situacin que no ocurre con el artculo 6 inciso segundo de la Ley 599 que rige para el todo el territorio nacional: La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados. La analoga slo se aplicar en materias permisivas. De acuerdo a lo planteado hay una contradiccin entre el Cdigo Penal (Ley 599, art. 6) y la Ley 906 de 2004, art. 6), el primero acepta el postulado universal de la favorabilidad y el segundo cdigo lo niega (por lo menos literalmente), siendo esto as estamos frente a un problema que se conoce como una antinomia (Contradiccin entre dos preceptos legales), lo cual se resuelve a la luz de la Ley 57 de 1887 Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallan en un mismo cdigo, preferir la disposicin consignada en artculo posterior y si estuvieren en diversos cdigos, preferirn, por razn de estos en el orden siguiente, civil de comercio, penal, judicial, administrativo, fiscal, de elecciones, militar, de polica, de fomento, de minas, de beneficencia y de instruccin.

Como las normas objeto de anlisis estn en dos cdigos diferentes y se trata de una misma materia -favorabilidad penal entonces la hermenutica jurdica seala que se debe dar preferencia en el orden que est indicado en la Ley 57 de 1887- Captulo I, apartado 5 numeral (trascrito anteriormente), desde esta otra visin se puede tener en preferencia a lo que dispone el Cdigo Penal en el artculo 6 donde se acepta el postulado universal de la favorabilidad penal sin excepcin y con la particularidad que el Cdigo Penal rige para todo el pas, refleja esta normatividad el concepto de que Colombia es una Repblica unitaria, por ende las leyes que se expidan deben tener vigencia en todo el territorio nacional. En la norma superior (art. 29) se contienen todos y cada uno de los principios establecidos en los artculos 8 y 9 de la Convencin Americana de Derechos del Hombre y en el artculo XXVI de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, a los que habra que agregar los que enuncia el artculo 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Es decir que en nuestro ordenamiento jurdico se garantiza plenamente el debido proceso en sus diferentes componentes -principio de legalidad, juez natural, derecho de defensa, presuncin de inocencia, derecho a presentar y controvertir pruebas, principio de favorabilidad...en perfecta armona con las disposiciones internacionales sobre la materia y en particular con las normas de la Convencin Americana de Derechos del Hombre a que se ha hecho referencia. Esto autoriza para concluir que no se puede desdibujar con dos palabras nica y exclusivamente una conquista de la persona humana frente ius puniendi (monopolio en manos del Estado) como lo es la favorabilidad, justificado entre otros principios por razones de humanidad que responde a la tradicin del liberalismo penal y con absoluta vigencia en el Estado Social de Derecho que orienta a nuestra Patria. Una segunda interpretacin se construye sobre la teora constitucional que los derechos fundamentales tienen un ncleo esencial, del cual se refiere la Corte Constitucional en los siguientes trminos: El ncleo esencial de un derecho fundamental es el mbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. Consiste en aquellas facultades necesarias para que el derecho sea reconocido como lo que es, sin que se desnaturalice. Se viola el ncleo esencial de un derecho cuando en su regulacin legislativa qued sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, dificultan razonablemente su ejercicio o lo privan de proteccin. (Ver entre otras las sentencias C-489

de 1995; T-002; T-411 de 1992; C-174 de 1994; C-489 de 1995; T-799 de 1998; T-1001; T-1072 de 2000; C-142 de 2001 y C-620 de 2001). Los incisos 2 y 3 del artculo 6 de la Ley 906 de 2004 a primera vista genera una clara contradiccin, ya que en el inciso segundo se dice: La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable: Hasta ah permanece inclume uno de los postulados constitucionales que integran el debido proceso como lo la favorabilidad penal; pero luego en el inciso tercero se dice: Las disposiciones de ste se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, de esta manera hay una contradiccin inicial entre estos dos incisos, ya que el inciso tercero desconoce a mi manera de ver el ncleo esencial de un derecho fundamental como es el debido proceso en su garanta de favorabilidad penal; pues se viola el ncleo esencial de un derecho cuando en su regulacin legislativa qued sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, dificultan razonablemente su ejercicio o lo privan de proteccin. Una sana interpretacin de estos dos incisos para no concluir en que hay violacin al ncleo esencial de una de las estructuras del debido proceso (favorabilidad penal) es interpretar que si bien es cierto que la nueva normatividad procesal slo debe aplicarse hacia el futuro partiendo de la fecha de su vigencia para los hechos ocurridos con posterioridad a la misma (inc. tercero, artculo 6 Ley 906), a las normas procesales de contenido material o sustancial, les ser aplicable el principio de favorabilidad de conformidad con el contenido del inciso segundo de dicho artculo; en ese mismo sentido el profesor y ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal doctor Edgar Saavedra Rojas demanda ante la Corte Constitucional (las normas rectoras de la Ley 906 de 2004) y considerando que son enriquecedores, ilustrativos y fundados sus argumentos sobre el tema transcribo los apartes pertinentes, dejo claro que a la fecha de terminacin de este estudio la Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre esta demanda del doctor Saavedra Rojas, de la cual conoc est en trmite; funda los cargos ante el Tribunal Constitucional el precitado profesor en los siguientes trminos: Se demanda parcialmente la norma rectora sobre la legalidad, porque de su confuso texto surge la idea de que el principio de favorabilidad slo es aplicable a las leyes extraas a este cdigo y que las normas del mismo slo sern aplicables a los hechos delictivos cometidos con posterioridad a su vigencia.

Se demanda igualmente porque se parte del presupuesto errado de que todos los procesos que se inicien necesariamente tendr que ser por hechos delictivos. Se demanda parcialmente el artculo 6 de la Ley 906 de 2004, para que se produzca un fallo de constitucionalidad condicionada, ante la aparente o real contradiccin de la norma, cuando luego de establecer la aplicacin del principio de favorabilidad a la ley procesal de contenido material, en el siguiente inciso establece que las disposiciones de este cdigo slo sern aplicables a los procesos que se originen por hechos ocurridos con posterioridad a la vigencia de la nueva ley procesal. De la misma manera se demanda la expresin de los delitos cometidos porque se parte del presupuesto falso e inconstitucional, de que todos los procesos se abren por la existencia de verdaderas infracciones delictivas cuando ello no es as. En tal sentido se determina: Artculo 6. Legalidad. Nadie podr ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Las disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. 5 A) La decisin que se demanda de esa altsima Corporacin es que haga un pronunciamiento de constitucionalidad condicionada, porque podra llegar a entenderse que a pesar de consagrarse el principio constitucional de favorabilidad frente a las leyes procesales de contenido material, la existencia tan precisa y determinada del ltimo inciso, segn el cual: Las disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia; podra llevar a algunos intrpretes y aplicadores de la ley a pensar que el principio de favorabilidad de las leyes procesales sera aplicable cuando se tratase de normas diferentes a las de este cdigo, pero que en relacin con las disposiciones del mismo, se les debe aplicar integralmente el principio de la irretroactividad absoluta. Es evidente que la norma puede tener otro entendimiento, porque debe recordarse que las normas procesales por su contenido son de dos clases a saber: a) Las normas neutras o indiferentes que son todas aqullas de sealamiento de competencias o de mero impulso procesal, que obviamente al ser expedidas, modificadas, o derogadas no producen efectos favorables ni desfavorables para las personas que se encuentren sometidas a proceso penal. En relacin con este punto, la historia nos da la razn puesto que en el pasado ms de un doctrinante y ms de una

jurisprudencia de nuestros tribunales sostuvo que el principio de favorabilidad en materia penal slo era aplicable a las leyes materiales o de contenido sustantivo, mientras que las normas procesales eran de aplicacin inmediata y concluyeron en tan errnea interpretacin, partiendo del artculo 40 de la Ley 153 de 1887 cuando dispone: Artculo 40. Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Pero esos intrpretes y aplicadores de la ley procesal penal desconocieron que en otros preceptos de la misma Ley 1539 9 y en la propia Constitucin de 1886 en su artculo 2610 10, disponan la aplicacin del principio de favorabilidad como de aplicacin integral en materia penal, comprendiendo tal principio tanto las disposiciones del derecho penal material como las del derecho procesal penal. La Corte Suprema de Justicia, en una de sus decisiones siendo ponente el H. Magistrado Gustavo Rendn Gaviria precis que al utilizar la Constitucin la expresin gramatical: En materia criminal,... Deba entenderse comprendido no solo las normas del derecho penal material sino tambin las del derecho procesal, puesto que ambas disciplinas hacen parte del derecho criminal. El procesalista payans Benjamn Iragorri Dez opin sobre el tema: La interpretacin de las leyes penales est regida por el principio de: favorabilidad amplianda sunt, odiosa restringenda (lo favorable debe ampliarse y lo odioso restringiese). Y este principio, segn el artculo 26 de la Constitucin, tiene efecto sobre toda ley en materia criminal. El texto no hace distingo entre leyes penales sustantivas y leyes penales

99 Artculo 43. La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podr ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla slo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarn con arreglo al artculo 4022. Artculo 44. En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aqulla sea posterior al tiempo en que se cometi el delito. Esta regla favorece a los reos condenados que estn sufriendo su condena. Artculo 45. La precedente disposicin tiene las siguientes aplicaciones: La nueva ley que quita explcita o implcitamente el carcter de delito a un hecho que antes lo tena, envuelve indulto y rehabilitacin. Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era tambin fija, se declarar la correspondiente rebaja de pena. Si la ley nueva reduce el mximum de la pena y aumenta el mnimum, se aplicar de las dos leyes la que invoque el interesado. Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecer sobre la ley antigua. Los casos dudosos se resolvern por interpretacin benigna. Artculo 46. La providencia que hace cesar o rebaja, con arreglo a una nueva ley, la penalidad de los que sufren la condena, ser administrativa y no judicial. Artculo 47. La facultad que los reos condenados hayan adquirido a obtener por derecho, y no como gracia, rebaja de pena, conforme a la ley vigente en la poca en que se dio la sentencia condenatoria, subsistir bajo una nueva ley en cuanto a las condiciones morales que determinan el derecho y a la parte de la condena a que el derecho se refiere; pero se regirn por la ley nueva en cuanto a las autoridades que deban conceder la rebaja y a las formalidades que han de observarse para pedirla. 1010 Art. 26. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

formales o de procedimiento; unas y otras quedan amparadas por el concepto libertad de favorabilidad, aunque sean posteriores al hecho. El artculo 3 del Cdigo Penal reza: La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. No hace distincin alguna entre leyes que definen y castigan delito, o los tipifican, y leyes de carcter procedimental, por mucho tiempo mal llamadas adjetivas. El artculo 44 de la Ley 153 de 1887, muy importante en los principios generales sobre observancia y derogacin de las leyes, proclama: En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aqulla sea posterior al tiempo en que se cometi el delito. La palabra juicios debe entenderse como procesos, como los anteriores, no hace diferencia en cuanto a la naturaleza o clase de leyes11 11. La jurisprudencia de la Corte en vigencia de la Carta Poltica de 1886, sostuvo tesis similar, es decir que el principio de favorabilidad era igualmente aplicable a las normas penales materiales como a las procesales penales. Por su importancia debe citarse aqulla de que fue ponente el Magistrado Gustavo Rendn Gaviria cuando la Corte dijo: 3) En la ley penal, tomada en su contenido sustantivo, que define los hechos punibles y determina las sanciones, el principio general de la no retroactividad rige para el comn de las leyes, pero est excepcionado, por razones preponderantes, en beneficio de los infractores, para hacer retroactiva cuando es ms favorable o benigna que la ley anterior bajo cuyo imperio pudieron tener ocurrencia hechos todava no juzgados, e incluso sentenciados. 4) La consagracin por el constituyente del equitativo principio de que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable, a que alude el inciso 2 del artculo 26, no ampara a la persona en el juicio criminal slo por el aspecto sustantivo del derecho penal, como pudiera entenderse de las normas contenidas en los artculos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887. Lo que la Carta establece en cuanto a la ley preexistente, en materia criminal, comprende por igual los preceptos sustantivos y de procedimiento, dejando, eso s, a salvo el canon fundamental de la retroactividad cuando la ley posterior es ms favorable al imputado de la comisin de un delito. 5) Admitido que las normas procesales son de orden pblico, no sujetas a dilaciones en su cumplimiento y aplicacin, porque respecto de ellas no puede hablarse de derechos adquiridos que inhiban al legislador para modificar la competencia y la ritualidad de los proceso que cursan, y que por tal razn no prima la ley de procedimiento vigente
1111 Iragorri Dez, Benjamn. Instituciones de derecho procesal penal. Bogot, Editorial Temis, 1974, pg. 164.

al momento de la infraccin, como es opinin de algunos tratadistas de derecho constitucional y de derecho procesal penal, lo evidente es que, aun frente a ese supuesto que interpretara con arbitrarias restricciones la primera parte del artculo 26 de que se trata, la segunda parte del mismo texto hace imperativo, en lo sustantivo y en lo procesal, caso de trnsito entre las legislaciones, aplicar la ley ms favorable. "6) Las leyes de procedimiento no solo estn destinadas para fijar competencias y disponer ritualidades adjetivas de los juicios criminales. Muchas de sus disposiciones, las ms importantes, consagran los recursos contra las providencias judiciales, los trminos probatorios, el debate dentro del plenario, la asistencia profesional del acusado, los medios de defensa, los recursos extraordinarios, los motivos de detencin preventiva, entre otras cosas, todas ellas fundamentales, que de un procedimiento a otro pueden, de modo esencial, afectar los derechos del sujeto pasivo de la accin penal. 7) Sera contrario a la Constitucin nacional imponer a un procesado un rgimen de excepcin en materia de procedimiento, limitado y estrecho en cuanto a recursos y medios de defensa, si cuando este acusado delinqui rega un sistema, una institucin de procedimiento criminal ms favorable en lo tocante al derecho inalienable de defensa. 8) El alcance del artculo 26 de la Constitucin Nacional y de los textos penales antes transcritos no permiten dudar sobre las anteriores consideraciones. El juicio previo debe descansar en la ley anterior al hecho del proceso, y la aplicacin de una ley posterior a ese evento est condicionada a su carcter permisivo favorable para el acusado12. 12 Si en el pasado ya se presentaron esas interpretaciones equvocas, nos parece que para que se evite hacia el futuro nuevos y terribles errores de interpretacin es necesario que en relacin con la norma demandada se establezca que los dos incisos finales del artculo 6 no son contradictorios y que en tal sentido todas las normas procesales de contenido sustancial o material deben ser aplicadas con fundamento en el principio de favorabilidad (retroactividad o ultraactividad), pero que las normas de competencia, las de impulso procesal y las desfavorables sern segn el caso de aplicacin inmediata y slo para los procesos que se inicien por delitos con posterioridad a la vigencia de esta nueva codificacin procesal. En las circunstancias precedentes solicitamos de esa Corporacin que se pronuncie en relacin con esta norma sobre una constitucionalidad condicionada, en el sentido de entender que si bien es cierto que la nueva normatividad procesal slo debe aplicarse hacia el futuro partiendo
1212 Constitucin, Derechos humanos y proceso penal, Edgar Saavedra Rojas, pg 251, Editorial Gustavo Ibez, Bogot, 1995.

de la fecha de su vigencia, para los hechos ocurridos con posterioridad a la misma, a las normas procesales de contenido material o sustancial, les ser aplicable el principio de favorabilidad de conformidad con el contenido del inciso segundo de dicho artculo. 5. B) Se comete en el ltimo inciso del artculo 6 un error conceptual verdaderamente grave, que termina por vulnerar el principio de presuncin de inocencia y que desconoce el principio constitucional de la primaca del derecho sustancial y se hace esta afirmacin porque si se observa la norma atacada parcialmente se puede leer: Las disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. La norma que se acusa parcialmente, parte de un presupuesto falso y terriblemente peligroso, en el sentido de que todos los procesos que se inician son por delitos cometidos, cuando en realidad de verdad se sabe, que partiendo de los principios de presuncin de inocencia y de buena fe, son muchos los procesos que se inician por encontrarse algunos elementos probatorios que hacen pensar en la comisin de una infraccin a la ley penal, pero adelantadas las respectivas investigaciones y juicios, tales procesos terminan en preclusiones o en sentencias absolutorias, por causales demostradas de no haber cometido el sindicado la conducta, por no ser el hecho constitutivo de delito u otras demostrativas de la no ocurrencia de un hecho delictivo. La concepcin normativa que se critica, de ser aceptada en su constitucionalidad implicara un rgimen de terror, y debera entenderse la justicia y particularmente a la Fiscala General de la Nacin, como un instrumento de persecucin tenebroso, porque significara que de manera necesaria todos los procesos iniciados parten de una nueva presuncin, contraria a nuestro Estado de Derecho, y es que todos los procesos que en el futuro se abran, lo sern por infracciones delictivas, perdindose el sentido de la justicia que busca precisamente entre dos alternativas demostrar la verdadera, la inexistencia del delito o de causales de absolucin para el ciudadano, o la contraria, la demostracin de la existencia delictiva, de la autora y la responsabilidad del sometido a proceso. En las circunstancias precedentes, constituye un error conceptual muy grave, que afecta la integridad constitucional en los preceptos antes

mencionadas y que nos llevan a solicitar de esa Corporacin la declaratoria parcial de la norma demandada o por lo menos una decisin de constitucionalidad condicionada en el sentido de que debe entenderse que no todos los procesos que se inicien tendran que serlo por hechos delictivos. La interpretacin y aplicacin de la teora del ncleo esencial de los derechos fundamentales est indisolublemente vinculada al orden de valores consagrada en la Constitucin. La ponderacin o valores de intereses jurdicos-constitucionales no le resta sustancialidad al ncleo esencial de los derechos fundamentales. El ncleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional del fin legtimo a alcanzar frente a la limitacin del derecho fundamental, mediante la limitacin desproporcionada a su libre ejercicio (Cfr. T-426 de 1992). Algunas voces se alzan para decir que lo dispuesto en el Acto Legislativo 03 de 2002 (artculo 5) y su eco dispuesto en el artculo 6 inciso tercero Ley 906 de 2004, se justifica frente a que hubo un cambio en el sistema de juzgamiento penal, en otras palabras hemos pasado del sistema mixto a un sistema acusatorio; esa apreciacin muy pragmtica por cierto, queda en fuera de lugar frente a los principios fundamentales dispuesto en el Ttulo I de la Carta Constitucional que nos orienta desde 1991, y ms an es incoherente frente a las caractersticas que orientan al sistema acusatorio en la medida que de l se pregona ser ms garantista que el sistema inquisitivo y mixto, de todas maneras el sistema acusatorio en Colombia debe girar sobre los siguientes principios fundamentales a los cuales no se les puede crear excepciones que desnaturalicen la razn vital de estos, veamos: Colombia es un Estado Social de Derecho. El sistema de enjuiciamiento penal debe tener relacin con el modelo de Estado, de ah que la Corte Constitucional haya hecho una serie de precisiones sobre el punto que se pueden analizar en los fallos T-406 de 1992 y C-531 de 1993. El monopolio del ius puniendi en cabeza del Estado es una circunstancia que conduce a que se intensifiquen al mximo las garantas contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situacin de equilibrio ante el ejercicio del poder ms drstico de que es titular el Estado. De all tambin por qu, aparte de la favorabilidad muchas de las garantas que amparan al ciudadano ante el ejercicio del

poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente, pues se alienta el propsito de limitar un poder que histricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. Entre los fines del Estado est asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Ese orden justo no puede existir cuando se desconocen garantas como la favorabilidad que estructura un derecho fundamental como es el debido proceso y menos el desconocimiento del derecho de igualdad. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger derechos y libertades. En su funcin cualquier autoridad pblica o privada debe velar por la proteccin de los derechos fundamentales, eso acredita que hasta el Congreso de la Repblica frente a los derechos inalienables de la persona humana a la hora de legislar sobre cualquier tipo de normas tiene una limitacin con respecto al contenido de los mismos que apunta a no restringirlos, atenuarlos, o suspenderlos, puede robustecerlos o ampliarlos y eso se aplica hasta en los estados de excepcin. La primaca de los derechos inalienables de la persona (derechos fundamentales o de primera generacin). El derecho fundamental al debido proceso viene a compendiar todo ese cmulo de garantas sustanciales y procesales que regulan la actividad jurisdiccional y administrativa orientada a la solucin de controversias; garantas enarboladas desde el Estado liberal, consolidadas tras una ardua tensin entre el poder y la libertad, potenciadas por el constitucionalismo y que hoy se orientan a la racionalizacin del poder estatal en el trmite de los asuntos que se someten a decisin de las autoridades. Por ello, el debido proceso involucra la previa determinacin de las reglas de juego que se han de seguir en las actuaciones procesales, garantiza la igualdad ante la ley de quienes se someten a la justicia o a la administracin, asegura su imparcialidad y las sustrae de la arbitrariedad. El artculo 29 constitucional consagra el derecho fundamental al debido proceso. En el inciso primero establece una clusula general que extiende la cobertura de ese derecho a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y en virtud de ella ningn mbito de solucin de controversias y de aplicacin del derecho sustancial est sustrado de la obligacin de observar estrictamente ese derecho fundamental. Y en los incisos dos a cinco consagra una serie de principios que desarrollan el derecho fundamental al debido proceso entre los que se encuentran los principios de legalidad, juez natural, favorabilidad, presuncin de

inocencia, derecho a la defensa, derecho a la defensa tcnica, a un proceso sin dilaciones injustificadas, a aportar y contradecir pruebas, a la impugnacin de la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la nulidad de la prueba obtenida con violacin del debido proceso. (Cfr. sentencia C-131 de 2002). La Constitucin es norma de normas Cualquiera sea el sistema de juzgamiento penal que se hubiera impuesto llmese, inquisitivo, mixto o acusatorio debe ceirse sin restriccin alguna a estos principios fundamentales y como tal el sistema acusatorio que nos rige no puede ser ajeno a eso, de ah que en un sistema constitucional donde la persona humana es el centro o eje, donde en todas sus se le reconoce como un sujeto de derechos y no un objeto, el principio de favorabilidad reconocido como una de las garantas que estructuran el debido proceso, (derecho fundamental) no puede ser objeto de restriccin, suspensin o mengua ya que su justificacin de existencia es nsita a la primaca de los derechos fundamentales o derechos de primera generacin o inalienables del ser humano, esa es la razn para que el tratadista Giuseppe Bettiol, quien en Italia ha sido un firme defensor de que la libertad individual debe protegerse al mximo dentro del proceso penal y que entre las normas que rigen se debe elegir la interpretacin ms favorable a las posiciones del imputado haya dicho: Bajo un cierto ngulo visual, el principio favor rei es el principio bsico de toda la legislacin procesal de un Estado inspirado, en su accin poltica y en su ordenamiento jurdico, por el criterio superior de libertad. No hay en verdad Estado autnticamente libre y democrtico, en el cual tal principio no haya encontrado acogida, de ah que en los esquemas jurdicos de semejante organizacin estatal siempre estar presente un estmulo hacia un reconocimiento de libertad y de autonoma de la persona humana. En la contraposicin al ius puniendi del Estado, de un lado, y el ius libertatis del imputado, de otro, la preeminencia debe ser atribuida a este ltimo, si se quiere que el valor de la libertad sea el que triunfe. En vista de la contradiccin que generan los textos vertidos en los incisos 2 y 3 del artculo 6 de la Ley 906 de 2004, estimo viable aplicar el artculo 6 de la Ley 599 (Cdigo Penal) en el cual no hay contradiccin alguna y seala que la favorabilidad se aplicar sin excepcin alguna, no olvidemos que la Ley 599 de 2000 rige en todo el territorio colombiano, su vigencia no est sometida a la gradualidad determinada por el Acto Legislativo 03 de 2002, sobre la premisa que el derecho penal debe fundarse en el respecto a la dignidad humana y por eso no es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin (Debido proceso-favorabilidad)

por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales, sin olvidar que con la Constitucin Poltica de 1991, explcitamente se ha constitucionalizado todo el derecho, ya que la Constitucin es su hilo conductor, por el artculo 4 que establece que sta es norma de normas y no haya rea jurdica inmune al derecho constitucional. El monopolio del ius puniendi en cabeza del Estado es una circunstancia que conduce a que se intensifiquen al mximo las garantas contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situacin de equilibrio ante el ejercicio del poder ms drstico de que es titular el Estado. De all tambin por qu, aparte de la favorabilidad muchas de las garantas que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propsito de limitar un poder que histricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. Estimo de acuerdo a la posicin que se plasma y defiende a travs de este estudio que los que en siguientes casos de ejemplo es viable aplicar el postulado constitucional de la favorabilidad penal desde la fundamentacin y visin constitucional que la favorabilidad penal como estructura del debido proceso es un derecho fundamental o inalienable de la persona con la primaca que la Carta le reconoce en su artculo 5, para as hacer una realidad el postulado que el derecho penal debe fundarse en el respeto a la dignidad humana caracterstica indiscutible de un Estado social de derecho como lo es Colombia. Veamos los ejemplos a manera de casustica. 1. Una persona en lugar distinto a Bogot y el eje cafetero se acoge a la figura de sentencia anticipada (una forma de negociacin para rebaja de pena. Aceptando los cargos) y le solicite al fiscal pertinente que en va de favorabilidad le aplique la rebaja de pena que trae la Ley 906 de 2004 (hasta el cincuenta por ciento de la pena), ms beneficiosa que la que trae la Ley 600 en cualquier evento para sentencia anticipada. Considerando no solo la favorabilidad de la norma, sino el derecho constitucional de la igualdad dispuesto en el artculo 13 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. 2. El artculo 357 de la ley 600 de 2000 ( Sistema Mixto) trata el tema de la medida de aseguramiento de detencin preventiva; en el numeral 1 contempla la posibilidad de poderse dictar detencin provisional en los tipos penales cuyo mnimo de pena previsto en la norma sea o exceda de cuatro (4) aos.

La Nueva ley procesal (906 de 2004- Sistema acusatorio) seala en el artculo 313 No 2 el requisito de que el mnimo de la pena previsto en la ley sea o exceda de cuatro aos para proferir la detencin preventiva. En ese orden podemos hacer la siguiente ilustracin: A Pedro le impusieron medida de detencin preventiva sin libertad provisional por la conducta de ESTAFA siguiendo las directrices del artculo 357 No 2 de la ley 600 de 2000 ( sistema mixto); hay que dejar en claro que esta causal se ha identificado por la doctrina como un CRITERIO OBJETIVO, pues el legislador solo tuvo presente la naturaleza del delito imputado, a pesar que la mayora de las conductas indicadas en el numeral 2 del artculo 357 tienen pena mnima INFERIOR a los cuatro aos. La estafa tiene una pena de 2 a 8 aos de prisin; por lo cual como la ley 906 de 2004 abandona el CRITERIO OBJETIVO ( dispuesto en el numeral 2 del artculo 357 de la ley 600), entonces la conducta de ESTAFA queda sin la posibilidad de detencin preventiva, pues el mnimo de pena para esta conducta es de DOS AOS y la nueva ley 906 de 2004 contempla es un mnimo de CUATRO aos; la estafa con la nueva ley 906 se hace acreedora a una medida de aseguramiento NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, me refiero a las sealas en el literal B del artculo 307. Por ser la ley 906 de 2004; una ley posterior y MAS FAVORABLE en el tema de ejemplo (medidas de aseguramiento) cabe la aplicacin de la garanta- derecho fundamental de la FAVORABILIDAD PENAL aplicndole al procesado lo sealado en el artculo 313 No 2 en concordancia con el artculo 307 Literal B (normas ms favorables), y como tal cabe la RETROACTIVIDAD DE LA NORMA PENAL POSTERIOR MS FAVORABLE, pues la medida de aseguramiento es una NO privativa de la libertad, ya que el referente mnimo est por debajo de los cuatro aos ( artculo 315 ley 906 de 2004) Se aplican en este caso dos principios constitucionales de LA IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA FAVORABILIDAD PENAL, y como especie del FAVOR REI es la favor libertatis.

Conclusin: Esta ilustracin a manera de ejemplo tiene validez frente a los otros tipos penales enlistados en el numeral 2 del artculo 357 de la ley 600 (con la salvedad de los que fueron objeto de inexequibilidad), ya que en esta causal no se tiene presente el factor punitivo, sino la naturaleza del delito. -Jos le dictaron detencin preventiva bajo el imperio de la ley 600 artculo 357 NUMERAL 3: Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisin. Esta causal slo proceder en los casos en que la conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad (No se tiene en cuenta el factor punitivo, solo que la sentencia al momento de imponer la detencin est vigente). Otra causal por la cual se hace viable la aplicacin de la ley 906 de 2004 en materia de medida de aseguramiento COMO NORMA MS FAVORABLE POR VIA DE RETROACTIVIDAD pues en la ley 906 de 2004 esta causal desapareci y por ende no existe para dictar medida de detencin preventiva, (lo que le hace norma ms favorable y por ende de aplicacin retroactiva) pues de no darse ninguna de las causales determinadas en el artculo 313 de la ley 906, corresponde aplicar lo sealado en el artculo 315, siempre y cuando se den los requisitos previstos en el artculo 308 de la misma codificacin. Se reconoce que en estos casos no solo opera el postulado de la favorabilidad penal, sino el derecho a la igualdad de todas las personas ante la ley y las autoridades, constituye un derecho constitucional fundamental tanto por su consagracin como tal en el Captulo I, Ttulo II de la Constitucin Nacional, como por su exaltacin como derecho de vigencia inmediata en el artculo 85 de la Carta Poltica, y tambin por el valor trascendente que tiene para el hombre, sobre todo dentro de una nacin que persigue garantizar a sus habitantes una vida convivente dentro de lineamientos democrticos y participativos que aseguren un sistema poltico, econmico y social justo. 3. Juan bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000, le profieren detencin preventiva por concierto para delinquir simple sin libertad provisional (justicia especializada) y al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, sta determina segn los artculos 313 No 1 y 35 numeral 17 que slo es posible detencin preventiva pero para la conducta de concierto para delinquir agravada (inciso segundo artculo 340 de la Ley 599) mas no para lo dispuesto en el inciso primero del artculo 340 del Cdigo Penal, por lo tanto Juan solicita al fiscal especializado que lleva su caso le aplique la favorabilidad penal (retroactividad) en este trnsito de leyes

vigentes, ya que lo dispuesto en la Ley 906 sobre el punto le es ms favorable. X. CONCLUSIONES 1. En materia penal el principio de favorabilidad constituye un elemento nuclear del debido proceso (derecho fundamental) que no puede desconocerse en ninguna circunstancia. El carcter imperativo del inciso tercero del artculo 29 de la Carta no deja duda al respecto. 2. As, en el caso de sucesin de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relacin con la derogada, sta ser la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultraactividad de la ley. 3. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones ms favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicar a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. 4. Tngase presente la jurisprudencia bajo estos mismos criterios a la hora de aplicar la favorabilidad penal. 5. Tratndose de la aplicacin del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distincin entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales, cuyo trnsito en el tiempo es precisamente objeto de los artculos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887. 6. El canon de la retroactividad de la ley penal favorable o permisiva, y por lo tanto, el de la no retroactividad de la ley desfavorable al sindicado est erigido por nuestra Carta en un principio supralegal, en una garanta constitucional, como uno de los derechos supremos reconocidos a la persona humana frente al poder del Estado, es decir, como uno de aquellos derechos que integran la personalidad inviolable de todo ciudadano, que no puede ser desconocido por ninguna norma legislativa, cualquiera sea la naturaleza de sta (sentencia C.S.J. Sala de Casacin Penal, marzo 15 de 1961). 7. Se puede aplicar el artculo 6 de la Ley 599 de 2000 que rige para todo el territorio nacional y predica la favorabilidad como estructura del debido proceso constitucional sin excepcin alguna; de acuerdo a lo sealado en la Ley 57 de 1887 apartado 5 numeral segundo por haber contradiccin entre dos cdigos y las dos normas encontradas manejan el tema de la favorabilidad entonces prima el Cdigo Penal, sobre el cdigo de procedimiento o de instruccin por el orden sealado en la ley de comento.

8. Se puede hacer una interpretacin constitucional condicionada de los incisos 2 y 3 del artculo 6 de la Ley 906 de 2004 en el siguiente entendido: Una sana interpretacin de estos dos incisos para no concluir en que hay violacin al ncleo esencial de una de las estructuras del debido proceso (favorabilidad penal) es interpretar que si bien es cierto la nueva normatividad procesal slo debe aplicarse hacia el futuro partiendo de la fecha de su vigencia para los hechos ocurridos con posterioridad a la misma (inciso tercero -artculo 6- Ley 906), a las normas procesales de contenido material o sustancial, les ser aplicable el principio de favorabilidad de conformidad con el contenido del inciso segundo de dicho artculo. La ltima palabra est radicada en el mximo tribunal constitucional, estas reflexiones son el producto de la garanta que en el plexo normativo superior tenemos las personas en el Estado Social de Derecho de expresar y difundir su pensamiento y opiniones lo que invita a inquietar el debate acadmico y jurdico, sobre el tema otros muy seguramente interpretarn el punto diferente, lo ms importante o el desideratun radica en que las garantas constitucionales que estructuran el debido proceso penal, no sean una utopa, sino una realidad material que reflejen la aplicacin del derecho penal como medio de control social en el marco de los fines del Estado propiciando la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Sigue abierto el foro.