A EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL POSITIVADO NO BRASIL

Leandro Santos CHAVES1 Cludio Jos Palma SANCHEZ2

RESUMO: Visto que o Direito Penal evolui junto com o ser humano, para que possamos compreender o atual ordenamento jurdico de nosso pas, mister fazermos um recorte histrico de como ele nasceu e caminhou at chegar ao que conhecemos hoje: Das velhas Ordenaes aos Cdigos disseminadores dos Direitos Humanos, uma viagem pela histria do Direito Penal Brasileiro um convite ao entendimento da prpria base jurdico-social de nossa nao. E este o objetivo deste programa. Palavras-chave: Direito. Direito Penal. Cdigo Criminal Imperial. Ordenaes do Reino Portugus. Evoluo do Direito Penal Positivo.

1 INTRODUO

Desde os mais remotos tempos, quando o ser humano desenvolveu o dom mpar da razo, abandonou o nomadismo e deu incio aos primeiros ncleos sociais, percebeu, desde logo, que o que foi criado como um meio de defesa e desenvolvimento no impediu que o homem deixasse de revelar seu lado instintivo, que a agressividade. Teve de aprender a conviver com o crime e deu origem ao Direito Penal, cujo supremo objetivo promover a paz social e a defesa da coletividade. medida que cresciam as concentraes humanas, verificou-se que era necessrio tornar pblica e levar ao alcance de todos o que a maior parte destes contingentes consideravam condutas lesivas e prejudiciais ao bem coletivo. Surgiram ento os primeiros tratados de Direito Penal, estabelecendo como cada indivduo deveria agir para no lesar a organizao e a paz social, bem como as

Discente do 1 ano do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. e-mail: leandrochaves@unitoledo.br 2 Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. Mestre em Direito. e-mail: palma@unitoledo.br. Orientador do trabalho.

punies aplicveis aos infratores, dos quais podemos citar o Cdigo de Hamurbi, a Lei das XII Tbuas e, segundo alguns, a prpria Bblia. Mas assim como o homem, tambm o Direito Penal evoluiu, sendo ora visto como um meio de vingana privada, ora como interveno divina na Terra, ora como um privilgio concedido ao Estado, nico detentor do poder coercitivo capaz de p-lo em prtica, viso que permanece at os dias atuais. E no poderia ser de outra forma: nas sbias palavras de Magalhes Noronha, o Direito Penal surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou3. E surge da a importncia de compreendermos como este to importante ramo do Direito Pblico, prprio regulador da ordem nacional, teve incio e evoluiu no Brasil. Empreendermos um recorte histrico para entender como funcionava a mquina estatal responsvel por sua aplicao e quais os Cdigos que possibilitaram o estabelecimento do Princpio da Legalidade e da Anterioridade da Lei Penal, levando ao bojo da sociedade o que nossa nao considerava crime, desde o descobrimento do Brasil, quando de fato iniciou-se a aplicao do Direito Penal positivo em nosso territrio.

2 LEGISLAES COLONIAIS: AS ORDENAES DO REINO DE PORTUGAL

Desde o descobrimento at a Proclamao da Independncia, Portugal aplicou na ento colnia as leis vigentes na metrpole. E nesta poca, todo o Ordenamento Jurdico portugus estava consubstanciado nas Ordenaes do Reino, cujos ttulos faziam meno ao monarca que as havia institudo. As Ordenaes eram basicamente coletneas das leis existentes em Portugal, que versavam sobre Direito Pblico, Privado e Cannico (dada a importncia da Igreja Catlica no perodo), bem como questes relacionadas diplomacia e sucesso do trono. As Ordenaes regularam o Direito Penal
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Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=932. Acesso em 21/03/2009.

brasileiro at a promulgao do Cdigo Criminal do Imprio em 1830. No mbito civil, vigoraram at a instituio do primeiro Cdigo Civil Brasileiro, em 1916. Ao todo, trs Ordenaes exerceram influncia no Brasil: as Ordenaes Afonsinas (1500 1514), em um breve perodo, sendo muito pouco utilizadas; as Ordenaes Manuelinas (1514 1603), sob a gide das quais teve incio a organizao judiciria brasileira, em 1532; e as Ordenaes Filipinas (1603 1830), as de maior durao, que regeram o Direito Portugus e Brasileiro em uma poca de renovaes, revolues e descobertas nunca antes imaginadas possveis. Um recente levantamento realizado pelo Tribunal de Justia do Estado da Bahia revela que as aes mais comuns ajuizadas nos primrdios do Judicirio brasileiro e na vigncia das Ordenaes, eram a ao de liberdade, pela qual um conjunto ou um escravo buscava sua libertao do seu dono; ao de manuteno de liberdade, por meio da qual um liberto procurava a Justia para manter seu status, porque temia a re-escravizao; ao de escravido de autoria do proprietrio de escravo, sob alegao de que tal ou qual cidado passava indevidamente por livre sem ser. Discutia-se, nesta demanda, a legitimidade da passagem da liberdade para o estado de escravido do servo. Arguia-se a condio de escravo e a propriedade do autor da questo. Havia tambm aes judiciais reclamando prejuzo pela compra deste ou daquele escravo4.

2.1 As Ordenaes Afonsinas

Durante o reinado de D. Joo I, a falta de organizao e sistematizao das leis existentes em Portugal chegou a um nvel alarmante, tendo a prpria corte formulado queixas sucessivas quanto deplorvel situao jurdica do pas. Delegou ento o monarca ao corregedor Joo Mendes a tarefa de proceder desejada reforma, compilando as leis fundamentais em um nico programa. A tarefa foi, posteriormente, para as mos do jurista Rui Fernandes, que finalmente completou a
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Disponvel em: http://www.tjba.jus.br/400anos/noticias.wsp?tmp.id=54. Acessado em 26/07/2009.

obra em Julho de 1446, j no reinado de D. Afonso V, que a revisou juntamente com Lopo Vasques, Lus Martins e Ferno Rodrigues. Aps algumas reformas e acrscimos, as Ordenaes del-rei D. Afonso V entraram em vigor poucos anos depois. Organizadas em cinco livros, as Ordenaes estavam longe de constituir um Ordenamento completo: muitos institutos do Direito foram esquecidos ou excepcionalmente lembrados. Ademais, seu enorme volume tornava as impresses lentas e extremamente onerosas, dificultando sua difuso pelas Cortes de Justia do pas. O Livro V era o que tratava de Direito Penal e Processual Penal. Ren Ariel Dotti, citando Csar Trpoli e sua obra Histria do direito brasileiro poca colonial, o descreve como um vasto acervo de incongruncias e maldades, muitas delas incompatveis com o relativo progresso daquele tempo5. Quanto s medidas que afetavam a liberdade, a servido penal era muito usada nos casos em que judeus e mouros se faziam passar por cristos: e nestes casos, os ofendidos podiam tom-los como escravos. A priso, prevista com freqncia, tinha precipuamente funo preventiva, numa tentativa de evitar uma eventual fuga do autor do crime at seu julgamento, alm de ser um meio de obrigar o agente a pagar as penas pecunirias. Havia ainda a pena capital, morte, cominada em grande quantidade de crimes, como o homicdio, o estupro, o adultrio (quando no perdoado pelo ofendido. O adultrio era severamente punido desta forma por ser entendido como uma afronta famlia, aos costumes e, principalmente, s instituies crists) e os crimes de lesa-majestade, bem como o degredo e o banimento para as colnias portuguesas recm descobertas, dentre elas, as ilhas na costa oeste da frica e o Brasil. Por exemplo: pregavam as Ordenaes que, se fosse provado que o marido consentira no adultrio cometido por sua esposa, seriam ambos aoitados publicamente, trazendo cada um, na cabea, uma guirlanda de chifres. Em seguida, seriam banidos perpetuamente para o Brasil6. Mutilaes e Aoites completavam o arsenal repressor do mais antigo ordenamento jurdico brasileiro.

DOTTI, Ren Ariel. Casos Criminais Clebres. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 279. 6 Disponvel em: http://www.webartigos.com/articles/19429/1/ordenacoes-do-reino---raizes-culturaisdo-direito-brasileiro/pagina1.html. Acesso em 26/07/2009.

2.2 As Ordenaes Manuelinas

Meio sculo aps a promulgao das Ordenaes Afonsinas, j no incio do sculo XVI, o rei D. Manuel I de Portugal, O Venturoso, buscava uma modernizao das instituies jurdicas portuguesas, talvez para som-las s glrias de seu reinado. O prembulo das Ordenaes que mandou criar deixa claras suas intenes: retirar todo o sobejo e o suprfluo, e adendo no minguado, suprimindo os defeitos, concordando as contrariedades, declarando o escuro e difcil de maneira que assim dos letrados como de todos se possa bem perfeitamente entender7. Elaboradas pelo chanceler-mor do Reino, Rui Boto, as Ordenaes del-rei D. Manuel I foram editadas pela primeira vez entre maro e dezembro de 1514. A modernizao, porm, no foi realmente significativa: a estrutura era semelhante s Ordenaes Afonsinas, possuindo cinco livros, dos quais o ltimo era tocante ao Direito Penal e Processual Penal; as penas permaneceram, com poucas alteraes. Significativas mesmo foram as alteraes no tocante aos povos judeus, que tiveram toda a sua legislao especial revogada, visto que haviam sido expulsos do Reino em 1496, e as regras de execuo penal, especialmente no caso das penas privativas de liberdade, que passaram a ter regras prprias. As prises eram arbitrrias e ficava a critrio do monarca fix-las para cada caso. A pena de morte, por sua vez, continuava a ocorrer com a mesma freqncia, operando-se das mais variadas formas, como pela mutilao fsica, com uso da espada, pelo esquartejamento, em fogueira, com o amarro do corpo em boca de canho e etc... Sob a gide das Ordenaes Manuelinas, foram instaladas as primeiras instituies jurdicas do Brasil, por meio da instituio das Capitanias Hereditrias, em 1532.

Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2125. Acesso em 21/04/2009.

2.3 As Ordenaes Filipinas

Ao assumir o trono de Portugal em 1580, o rei Filipe II da Espanha empreendeu uma verdadeira reforma jurdica no pas, adequando-as ao perodo e tornando-as, em parte, semelhante ao ordenamento espanhol. O projeto foi entregue em 1595, mas sua vigncia teve incio apenas em 11 de janeiro de 1603. Tambm organizadas em cinco livros, as Ordenaes Filipinas remodelaram as velhas Ordenaes Manuelinas, acrescendo a elas as Leis Extravagantes formuladas durante todo o sculo XVI e mais algumas criadas pelos legisladores encarregados de sua elaborao. Estes, buscaram inspirao para o projeto no Cdigo de Justiniano, em vigor no perodo romano. Mesmo assim, as Ordenaes del-rei D. Filipe II mostraram tamanha eficincia e adaptao s cortes portuguesas, que mesmo aps o fim da Unio Ibrica e a ascenso de D. Joo IV ao trono, em 1640, elas continuaram a reger o Direito portugus. Contudo, as Ordenaes Filipinas trouxeram consigo uma enorme centralizao do Poder Judicirio nas mos do monarca, alm de um elenco de sanes corporais extravagantes e excessivamente ferozes, que por sua vez estavam consubstanciadas na absurda quantidade de tipos penais. Narram as crnicas que, certa vez, um rei africano, ao ler o vasto catlogo de infraes que as Ordenaes descreviam, estranhou que nelas no se cominasse pena para quem andasse descalo8. Da mesma forma, o rei Frederico II da Prssia teria indagado, ao tomar conhecimento do Livro V das Ordenaes, se ainda havia algum vivo em Portugal9, tamanho o uso da pena de morte (cominadas em mais de 70 casos) e do terror punitivo que causavam. Como a prpria Cmara Mista que analisou o projeto do Cdigo Criminal de 1830 declarou dois sculos mais tarde:
As Ordenaes Filipinas no passavam de um acervo de leis desconexas, ditadas em tempos remotos, sem conhecimento dos verdadeiros princpios e influenciadas pela superstio e prejuzos, igualando as de Drcon na barbrie, excedendo-se na qualificao obscura dos crimes, irrogando

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DOTTI, Ren Ariel. Op. cit., p. 281. Disponvel em: http://historia.abril.com.br/politica/pena-morte-lei-mata-434761.shtml. Acesso em 26/07/2009.

penas a faltas que a razo humana nega a existncia e outras que esto fora do poder civil 10.

Aliado a isso, as Ordenaes trouxeram certos privilgios para os fidalgos, cavaleiros, desembargadores, burocratas e pessoas de alto nvel, excludas das chamadas penas vis, como o aoitamento em pblico, em antinomia a uma total imposio do Direito Penal do Terror aos hereges, apstatas, feiticeiros, benzedeiros e uma infindade de pessoas perigosas integridade poltica e religiosa do Reino, alm dos escravos, que eram vtimas de reprimendas ainda mais violentas. As sanes iam do suplcio morte, do banimento tortura, da privao da liberdade mutilao, todas executadas com rigores demasiados at para a poca, tais como a marcao com ferro em brasa e os aoites. Os suplcios, muito utilizados no s em Portugal, mas em toda a Europa da Idade Moderna, principalmente na Frana, tiveram expressiva atuao nas Ordenaes Filipinas. De acordo com Michel Foucault, suplcio uma pena corporal, dolorosa, mais ou menos atroz. O suplcio repousa na arte quantitativa do sofrimento11. O uso do suplcio, nas suas mais variadas formas, estava associado idia de reconstruo do poder monrquico, sendo que os estudiosos e penalistas da poca acreditavam que em cada criminoso, existia um regicida em potencial:
O suplcio tem ento uma funo jurdico-poltica. um cerimonial para reconstruir a soberania lesada por um instante. Sua finalidade menos de estabelecer um equilbrio que de fazer funcionar, at um extremo, a dissimetria entre o sdito que ousou violar a lei e o soberano todo-poderoso que faz valer sua fora12.

Sucessivos Alvars (como o de 1770) e Cartas Rgias (como as de 1757 e 1759) tornaram as Ordenaes mais rigorosas no tocante aos crimes de lesa-majestade e a sonegao de impostos. Assim, a histria brasileira assistiu sob a gide das terrveis Ordenaes Filipinas, ao clebre processo da Inconfidncia Mineira, que culminou com o enforcamento de Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes, e no banimento de vrios outros lderes na insurreio, em um dos maiores e mais polmicos casos jurdicos nacionais.

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DOTTI, Ren Ariel. Op. cit. p. 288. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 17 ed. Petrpolis: Vozes, 1998, p. 31. 12 FOUCAULT, Michel, Op. cit. p. 42.

Durante a vigncia das Ordenaes Filipinas foi criado o primeiro Tribunal do continente Americano, o Tribunal de Relao do Estado do Brasil, em 7 de maro de 1609. Com sede em Salvador, a Relao era a suprema corte em territrio brasileiro, inferior apenas Casa de Suplicao de Portugal. Ainda sob este ordenamento, foram criados os Tribunais de Relao do Rio de Janeiro, do Maranho e de Pernambuco. Aps a vinda do monarca portugus D. Joo VI, as Ordenaes Filipinas assistiram o Rio de Janeiro tornar-se sede do Imprio Portugus e a modernizao das instituies judicirias brasileiras e a to esperada Proclamao da Independncia.

3 O CDIGO CRIMINAL DO IMPRIO

A Independncia do Brasil, em 1822, aliada aos movimentos filosficos e culturais trazidos pelo sculo das luzes no mbito penal, principalmente a publicao, em 1764 do livro Dos Delitos e Das Penas, de Cesare Beccaria, no qual latente a defesa de que a reprimenda deve ser pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstancias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei13, despertaram na populao brasileira e em seus novos governantes a sede de uma nova legislao penal, mais moderna e liberta das velhas ideologias portuguesas, de forma a projetar no campo jurdico as mudanas ocorridas em nossa grande nao. As Ordenaes Filipinas, entretanto, vigoraram at 1830. A Constituio Imperial de 1824 determinava em seu art. 179 18 a organizao o quanto antes de um cdigo civil e criminal, fundado nas slidas bases da justia e equidade. Nos dispositivos seguintes, a Constituio protegia as liberdades pblicas e direitos individuais, bem como aboliu as penas cruis como a marcao com ferro em brasa, a tortura e os aoites. Estabeleceu que as cadeias deveriam ser seguras, limpas e bem arejadas, devendo haver vrias casas para a
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BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. So Paulo: Martin Claret, 2003, p.107.

separao dos rus conforme o delito que lhes imputado. Finalmente, vedou as perseguies religiosas e a priso de indivduos sem prvia culpa formada, proclamando a inviolabilidade do domiclio e o Princpio da Personalidade da pena. A pena capital, morte, contudo, deveria ser mantida. Igualmente importante: a Constituio estabelecia como prioridade a criao de cursos de Direito no Brasil, sendo criadas trs anos depois as Academias de Direito de So Paulo e Olinda, que posteriormente foi transferida para Recife. Atendendo aos requisitos estampados na Carta Constitucional, os deputados Bernardo Pereira de Vasconcellos e Clemente Pereira apresentaram dois projetos para o Cdigo Criminal em maio de 1827. Entregues Comisso da Cmara, esta os analisou e, por encontrar em ambos inmeras qualidades, fundiu-os em um s. Alegando ser prefervel o dano da demora que o das imperfeies, os deputados reavaliaram o projeto inmeras vezes, sendo que na sesso de 22 de outubro de 1830 deram-no por aprovado. D. Pedro I sancionou-o em 16 de dezembro do mesmo ano, tendo entrado em vigor a 8 de janeiro do ano seguinte. Inspirado nos modernos Cdigos Criminais da ustria, Frana, Baviera, Npoles, Parma e Espanha, com fortes influncias liberalistas e humanitrias, o Cdigo Criminal do Imprio tornou-se um documento invejvel pelas demais naes do mundo, pela valorizao da dignidade e da cidadania nacionais. No tocante sua sistemtica, no havia no Cdigo as partes Geral e Especial, sendo que seus 313 artigos foram distribudos em quatro ttulos: Dos crimes e das penas (arts. 1 ao 67); Dos crimes pblicos (arts. 68 ao 178); Dos crimes particulares (arts. 179 ao 275); e Dos crimes policiais (arts. 276 ao 313)14. A privao da liberdade passou a ser utilizada cada vez mais como alternativa para as sanes corporais. A pena de morte era prevista em trs casos: homicdio agravado, latrocnio e insurreio de escravos. Completavam a lista de reprimenda as gals, a priso com trabalho (que poderia ser de carter perptuo), a priso simples, o banimento, o degredo, o desterro, a multa, a suspenso do emprego e a perda do emprego (como alternativas pena privativa de liberdade) e os aoites (apenas para escravos, mas abolidos em 1886). Quanto s regras de execuo das penas, algumas estavam elencadas no prprio Cdigo Criminal,

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Disponvel em: http://www.dantaspimentel.adv.br/jcdp5217.htm. Acesso em 26/07/2009.

enquanto outras vieram com o Cdigo de Processo Criminal de 1832, revisado em 1841.

3.1 O Caso Motta Coqueiro E O Fim Da Pena De Morte No Brasil

Na chuvosa noite do dia 12 de setembro de 1852, em uma fazenda do norte fluminense, oito colonos da famlia de Francisco Benedito da Silva foram brutalmente assassinados a golpes de foice, faco e basto. Apenas a filha Francisca, grvida, conseguiu escapar. Manoel da Motta Coqueiro, rico proprietrio da fazenda, ento com 53 anos e certa projeo social acusado de ser o mandante do crime, pois havia tido um caso extraconjugal com Francisca, disso resultando a gravidez. Tendo se negado a reconhecer a criana, o pai da moa foi procur-lo e ambos discutiram ferozmente. Poucos dias depois, Francisco e sua famlia estavam mortos. Rapidamente iniciou-se um movimento incriminador por parte dos muitos inimigos de Coqueiro, movimento este que acabou por deturpar e negligenciar as investigaes policiais, que acabaram indiciando o fazendeiro e mais dois escravos como autores do crime. O caso teve ampla repercusso e chocou o pas, tanto porque o ru tratava-se de um homem branco livre e rico, tanto pela barbrie da execuo do delito. Sempre afirmando inocncia, Manoel entrou para a Histria como a Fera de Macabu. Julgado duas vezes, em ambas o Jri decretou-lhe a pena capital. Recorrendo da deciso, o Supremo Tribunal de Justia negou o pedido e manteve a sentena de Primeira Instncia. Restava apenas a Graa Imperial, que autorizava o imperador a comutar penas de morte para gals perptuas. Entretanto, D. Pedro II, indignado com o caso, nega-lhe sua Graa. Manoel foi enforcado em praa pblica no dia 6 de maro de 1855, alegando inocncia at o fim, diante de uma multido boquiaberta.

Pouco tempo aps a execuo, entretanto, por confisso dos prprios escravos, indiciados como co-autores e que intercorrentemente haviam conseguido esquivar-se aplicao da Justia, ficou demonstrado o inteiro alheamento de Motta Coqueiro ao crime, pois foi sua segunda esposa, rsula das Virgens Cabral, que, movida por intenso cime, quem concebera o plano sinistro e fornecera as armas aos dois escravos que executaram o delito. Um inocente havia sido morto. rsula falecera um ano depois do marido, completamente louca. Ren Ariel Dotti, citando uma publicao da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra acerca da pena de morte, datada de 1967, assim descreve o desfecho do episdio e suas implicaes na aplicao da Justia no Brasil:
Foi tal o abalo que o caso produziu na opinio pblica, e tal o clamor suscitado contra a pena de morte por sua irreparalidade quando resulta de equvoco da Justia, que o imperador D. Pedro II, usando de seu Poder Moderador, passou a comutar, sistematicamente, a pena capital na de gals, apegando-se, para tanto, a qualquer circunstancia favorvel ao condenado, ainda que sem maior comprovao. Desde ento, at a queda do Imprio, ningum mais subiu forca15.

A pena de morte foi finalmente abolida no Cdigo Penal de 1890, com supedneo na Constituio Federal do ano seguinte.

4. PROCLAMAO DA REPBLICA E O CDIGO PENAL DE 1890

Proclamada a Repblica pelo Decreto n 1 de 15 de novembro de 1889, o governo chefiado pelo Marechal Manuel Deodoro da Fonseca estabeleceu de imediato as regras que os Estados-membros deveriam seguir. Em virtude da transformao pela qual passava o Brasil, face s enormes transies polticas e institucionais, com repercusses sentidas em todos os segmentos da sociedade, Joaquim Nabuco apresentou Cmara dos Deputados um projeto de uma nova legislao penal a ser instituda no pas. O projeto,
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DOTTI, Ren Ariel. Op. cit. p. 337.

baseado, principalmente, no Cdigo Penal Suo de 1884, eliminava muitos tipos penais que existiam no antigo Cdigo do Imprio, especialmente os referentes aos escravos, j que a escravatura havia sido abolida em 1888. Outra inovao era a mudana de nome do ordenamento: Cdigo Penal, e no Cdigo Criminal. O ento Ministro da Justia, Manuel Ferraz de Campos Salles, ordenou que o Conselheiro Baptista Pereira revisasse o projeto de Nabuco e, aps algumas alteraes e emendas, o novo Cdigo aprovado entrou em vigor atravs do Decreto n 847, de 11 de outubro de 1890. Antes mesmo de o novo Cdigo entrar em vigor, o Governo baixou o Decreto n 774 de 20 de setembro de 1890, que extinguiu as gals, reduziu ao mximo de 30 anos as prises perptuas e estabeleceu que deveria computar-se na pena o perodo da priso preventiva. O Cdigo Penal de 1890 no previa as medidas de segurana, que s seriam introduzidas no atual Cdigo Penal brasileiro, de 1940. Classificadas em principais (mais severas) e acessrias (mais brandas), as penas previstas eram a priso celular, a recluso, a priso com trabalho obrigatrio, a priso disciplinar, o banimento, a interdio, a suspenso e perda de servio pblico e a multa, fixada em dias. O Cdigo republicano declarava expressamente que no deveria haver penas infamantes e que a priso no deveria exceder 30 anos, alm de abolir definitivamente a pena de morte, como, alis, previu a Constituio promulgada quatro meses depois. Por fim, adotou os Princpios de Personalidade e Personificao da pena, demonstrando forte influencia do Positivismo Jurdico do sculo XIX. Um aspecto que deve ser ressaltado que a abolio da pena de morte e do carter perptuo das sanes foi recebido com reservas por parte de juristas renomados no pas poca, como Galdino Siqueira e A. J. da Costa e Silva. Segundo Ren Ariel Dotti, estes penalistas:
Entendiam que a eliminao da pena de morte pelo sistema anticriminal reclamava um sucedneo adequado para proteger os interesses sociais lesionados pelos grandes assassinos, os delinqentes de ndole ou estado, cuja incorrigibilidade e temibilidade se patenteassem16.

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DOTTI, Ren Ariel. Op. cit. p. 296

Como tal sucedneo aparentemente no seria proporcionado pelo Estado, surgiram as crticas. Apesar destas, as previses punitivas do novo Cdigo foram mantidas conforme sua elaborao. No decorrer do sculo XX, por vrias vezes tentou-se reformar o Cdigo Penal de 1890, especialmente aps a tomada do poder por Getlio Vargas, a consolidao das leis penais de 1932 e a imposio do Estado Novo, com as Constituies de 1934 e 1937. Vrios projetos foram apresentados por renomados juristas, dentre eles, Alcntara Machado. Seu anteprojeto de Cdigo Penal, detendo 132 artigos, foi concludo em 15 de maio de 1938. Prevendo sanes de recluso, deteno, segregao e multa, foi considerado de excelncia tamanha que ao invs de servir de nova redao ao velho Cdigo, acabou por transformar-se em um novo.

5. DECRETO-LEI N. 2.848 DE 07-12-1940: NOSSO CDIGO PENAL

No auge da Ditadura Vargas, Alcntara Machado elaborou um anteprojeto de Cdigo Penal que incorporava as tendncias jurdicas e humanistas recentes, trazendo o que de melhor havia nos ensinamentos de Nlson Hungria, Vieira Braga, Narcelio de Queiroz e Roberto Lyra, com colaboraes de Costa e Silva e Abgar Renault para a reviso e redao final do projeto, em um processo que durou aproximadamente dois anos. Salienta o professor Manoel Pedro Pimentel, citado por Ren Ariel Dotti no livro Casos Criminais Clebres que este projeto, como os outros anteriores a ele, marcado por linhas de tecnismo jurdico ou pelos postulados do neopositivismo jurdico, o qual no mais guardava qualquer semelhana com o positivismo naturalista17. Como declarou tambm o prprio Nlson Hungria, houve no projeto a marginalizao da criminologia em face de uma legislao nova que mandou para o limbo as denominadas cincias criminolgicas18. Os dois juristas muito trabalharam no sentido de sanar o que consideravam irregular no Cdigo a ser
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DOTTI, Ren Ariel. Op. cit. p. 306. Id. Ibidem, p. 306.

promulgado, obtendo sucesso e contribuindo de maneira nica para o xito do projeto. Apesar de a Constituio de 1937 ter autorizado a utilizao da pena de morte fora do mbito militar para certos crimes polticos e homicdio qualificado, Alcntara Machado no a cominou para nenhum tipo penal: preocupou-se apenas em criar dispositivos na Parte Geral que possibilitassem a comutao de uma pena de morte em sanes mais brandas, deixando a critrio do Governo a escolha pela utilizao ou no da temida reprimenda. Como se verificou depois, esta sano realmente no foi utilizada e nem necessria. Mesmo com o Congresso fechado por ocasio do Estado Novo, o projeto, aps a devida reviso (que inseriu, retirou e alterou certos dispositivos), foi aprovado e sancionado por Getlio Vargas atravs do Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Publicado no Dirio Oficial da Unio em 31 de dezembro do mesmo ano, entrou em vigor a 1 de janeiro de 1942. A recluso (cominada em no mximo 30 anos para cerca de 130 tipos penais) e a deteno (cominada em no mximo trs anos para cerca de 170 casos) constituam as penas privativas de liberdade, reservada a priso simples para as Contravenes Penais, exauridas em Decreto-Lei posterior. Juntamente com a multa, completava o elenco das penas principais. Note-se que havia pouqussimas possibilidades de uma pena de multa substituir uma privativa de liberdade. As penas acessrias, por seu turno, consistiam na perda de funo pblica, interdies de direitos e publicao da sentena. Para as contravenes, funcionavam como penas acessrias a interdio de direitos e a publicao da sentena. Era admitida a possibilidade de aplicao de uma pena principal cumulada com uma acessria. O Cdigo Penal de 1940 trouxe ainda para o mbito do Direito Penal as chamadas medidas de segurana, para os inimputveis ou semi-imputveis, consistentes em medidas detentivas, quais sejam, a internao em manicmio judicirio, em casa de custdia e tratamento, em colnia agrcola ou instituto de trabalho de reeducao ou de ensino profissional, e no detentivas, que seriam a liberdade vigiada, proibio de freqentar determinados locais e o exlio local. A distribuio dos tipos de autor (inimputveis ou semi-inimputveis) era, contudo, confusa, inapropriada e pouco prtica. Ao mesmo tempo, vigorava o sistema do

duplo-binrio, que permitia a imposio sucessiva de uma pena mais a medida de segurana para o condenado de periculosidade presumida. Vrias Leis Ordinrias reformularam o Cdigo Penal no decorrer dos anos, complementando-o e adequando-o s circunstancias atuais, e mais alguns considerados Registros Pontuais, legislaes especficas para determinados assuntos que auxiliam o Cdigo Penal em sua funo de proteger os bens jurdicos fundamentais, como so exemplos o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), o Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03) e a Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/06). A Carta Criminal de 1940 resistiu s intenes dos ditadores militares de instituir um novo ordenamento penal durante as dcadas de 1960 e 1970, e at hoje regula o poder punitivo do Estado Brasileiro.

5.1 As alteraes das Leis n. 6.416 de 24-05-1977 e 7.209 de 11-07-1984

Como observa Ren Ariel Dotti, at os anos 1970 o Cdigo Penal de 1940 vinha sendo alterado em trs frentes: a) a revogao e a alterao de dispositivos isolados; b) a alterao setorial e; c) os projetos e as leis de alterao global19. Dentre estas alteraes, as mais importantes verificaram-se com a entrada em vigor das Leis n. 6.416/77 e 7.209/84. Esta modificou toda a Parte Geral do Cdigo, enquanto aquela alterou profundamente o rol das sanes. Por meio destas duas legislaes federais ordinrias, foram institudos, dentre outros, a supresso do isolamento celular contnuo; a definio das penas em privativas de liberdade (recluso e deteno), restritivas de direitos (prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana) e pecunirias (multa, calculada em dias), bem como dos regimes de execuo da reprimenda (fechado, semi-aberto e aberto), adotando-se como referencia a quantidade da pena aplicada e no a periculosidade do condenado, como outrora; a
19

DOTTI, Ren Ariel. Op. cit. p. 311.

institucionalizao da priso-albergue, como uma espcie do regime aberto; a regulao do trabalho externo para os condenados em qualquer regime; novos meios para o condenado obter perdo judicial; a previso genrica de concesses, como o trabalho externo, freqncia a cursos fora da unidade prisional, licena para visitar a famlia; e a extenso ao condenado pena de deteno, os direitos e as concesses antes estipuladas apenas para os condenados pena de recluso. Estabeleceu-se ainda as diferenas entre Reincidncia Genrica e Especfica, a possibilidade da suspenso condicional da pena e do livramento condicional. Ademais, suprimiu-se o sistema do duplo-binrio, adotando-se o chamado Sistema Vicariante, para os inimputveis ou semi-imputveis, no se permitindo mais a aplicao de pena cumulada com medida de segurana. Ocorreu, tambm, a supresso da possibilidade de aplicao de uma pena principal (por exemplo uma privativa de liberdade) com uma pena acessria (por exemplo uma restritiva de direitos). E assim chegamos ao Cdigo Penal vigente atualmente.

6 CONCLUSO

Analisando a evoluo do Direito Penal no Brasil, possvel perceber como o desenvolvimento de uma nao refletido em seu ordenamento jurdico. E no possvel compreendermos as leis que temos atualmente sem uma anlise sistemtica de como elas foram um dia. Uma sociedade no tem existncia sem o Direito Penal. E uma sociedade evoluda aquela na qual a punio ocorre sem a desvinculao dos direitos bsicos inerentes prpria condio de pessoa humana, lio que nosso pas aprendeu, infelizmente, custa de sculos de terror imposto pelas Ordenaes Portuguesas e vergonhosos erros judicirios, como o caso da Fera de Macabu. Mas nosso ordenamento conseguiu superar suas limitaes e consolidar-se como um trunfo que cada cidado brasileiro dispe para defender-se da opresso.

Enfim, conhecer as leis que regem e regeram seu pas o mnimo que um cidado pode fazer para entender como este pas funciona e o que se pode fazer para contribuir com ele, torn-lo cada vez melhor. Isto ato de cidadania e, mais que direito, dever de cada membro da sociedade.

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LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais. 2 ed. rev. e aument. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. 327p.