You are on page 1of 43

Servio de Consultoria Especializada da FECAM

Expediente

Servio de Consultoria Especializada da FECAM Seleo de Pareceres - Ano 2012

Publicao
Federao Catarinense de Municpios FECAM

APRESENTAO
A Federao Catarinense de Municpios FECAM oferece aos seus filiados o servio de consultoria especializada nas reas de: assistncia social, contabilidade pblica, direito eleitoral, direito tributrio, licitao pblica e contratos administrativos e recursos humanos (servidores pblicos), sendo este servio de consultoria executado por meio do setor Jurdico desta Federao e consultores externos, gerenciado por um sistema de consultoria disponibilizada no website www.fecam.org.br, na seo Consultoria. Este sistema, de fcil acesso, permite aos filiados enviarem questionamentos aos consultores da FECAM a fim de obterem pareceres acerca da matria que insurgiu a dvida, auxiliando na tomada de deciso do agente pblico. Uma vez elaborada a resposta, a mesma cadastrada no sistema e, ento, enviada ao e-mail do consulente, com cpia para o gestor do sistema da FECAM. Alm disso, caso o consultor ou o gestor do sistema compreenda que o parecer possa servir como fonte de pesquisa para auxiliar e agilizar a soluo de problemas similares de outros municpios, a resposta convertida em parecer (com nmero sequencial de pareceres) e publicada no site da FECAM, permanecendo disponvel a qualquer interessado. Deste modo, esta Cartilha apresenta alguns dos pareceres elaborados por nossos consultores, os quais se encontram publicados no website da FECAM, como j mencionado acima, evidenciando resultados concretos neste servio de consultoria especializada. Esta produo pode ser considerada mais um passo na melhoria da gesto pblica municipal, garantindo mais qualidade, segurana e produtividade nas tarefas sob competncia dos municpios.
Pedro Celso Zuchi Presidente da FECAM Prefeito Municipal de Gaspar

Consultores Jurdicos*

*Nem todos consultores permanecem ativos

Adriano dos Santos Alessandra L. Oro de O. Souto Diogo Gustavo Beppler Edinando Luiz Brustolin Ericksen Ellwanger Gisele Stakflett Joel de Menezes Niebuhr Marcos Fey Probst Pedro de Menezes Niebuhr Thayse Stieven Fleck

Equipe FECAM

Celso Vedana - Diretor de Relaes Institucionais Alexandre Alves - Diretor Executivo Edinando Luiz Brustolin - Coordenador Jurdico Gisele Stakflett - Assessora Jurdica Diogo Gustavo Beppler - Assessor Jurdico Thayse Stieven Fleck - Assessora Jurdica

Projeto Grfico e Diagramao


Tamiris Espndola

Reviso Geral

Edinando Luiz Brustolin

SUMRIO

06 25 43 71

DIREITO ELEITORAL

DIREITO TRIBUTRIO

LICITAO PBLICA

SERVIDORES PBLICOS

Parecer n 2190
Publicado em 17/02/12 na categoria Direito Eleitoral

Pergunta:

Quanto ao perodo eleitoral: O municpio pode distribuir uniforme escolar para os alunos da rede pblica municipal?

APRESENTAO

Resposta:

Prezado Consulente, A questo trazida revela a dificuldade que os entes federativos tm enfrentado na aplicabilidade da norma trazida pelo 10 do artigo 73 da Lei das Eleies (Lei n 9.504/73), que assim estabelece:

DIREITO ELEITORAL

Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais. 10. No ano em que se realizar eleio, fica proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios por parte da Administrao Pblica, exceto nos casos de calamidade pblica, de estado de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior, casos em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de sua execuo financeira e administrativa. Pela redao da norma, percebe-se claramente a impossibilidade de concesso de bens, valores e benefcios em anos eleitorais, independentemente das eleies serem municipais ou estaduais/federais. Em recente deciso, o TRE/SC manifestouse pela aplicao da referida norma proibitiva aos Municpios quando tratar-se de eleies estaduais e federais: CONSULTA - PREFEITO - LEGITIMIDADE - CONHECIMENTO - CONDUTA VEDADA A AGENTE PBLICO - ART. 73, 10, DA LEI DAS ELEIES - VEDAO AGENTE PBLICO MUNICIPAL QUANTO DISTRIBUIO DE BENS, VALORES E BENEFCIOS AOS ADMINISTRADOS EM ANO ELEITORAL, AINDA QUE SE TRATE DE PLEITO ESTADUAL - RESPOSTA NEGATIVA.(...) Com essas consideraes, conheo da consulta e a ela responder que a conduta vedada prevista no art. 73, 10, da Lei das Eleies, no contm restrio quanto ao seu alcance, sendo aplicvel a todos os agentes pblicos da esfera

municipal, estadual e federal, independentemente da circunscrio do pleito (estadual, municipal ou federal), nos termos acima consignados. (Resoluo n 7.779, do TRE/SC, rel. Juiz Rafael de Assis Horn, julgado em 26/04/2010) Assim, em princpio os municpios estariam proibidos de efetuar repasses gratuitos desde 1 de janeiro de 2010, ressalvadas apenas as situaes de calamidade pblica, de estado de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior. bem verdade que a doutrina e jurisprudncia ainda no analisaram adequadamente a matria, sob todos os enfoques existentes. Todavia, extrai-se excerto de interessante artigo publicado na Revista Frum de Direto Administrativo, que analisa a matria com propriedade: A distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios pode ser compreendida como todo ato ou ao do Poder Pblico que beneficiar desoneradamente terceiros, a exemplo das doaes sem encargo, subvenes sociais e contribuies. A regra inserida pela Lei n 11.300/06 severa e impe graves limites s atividades desenvolvidas rotineiramente pela Administrao Pblica, devendo ser decotadas da proibio eleitoral aquelas que no tenderem a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos na disputa eleitoral (art. 73, caput, da LE). No se enquadram na restrio eleitoral os atos e as aes necessrios a suprir situaes de calamidade pblica e estado de emergncia, bem como para dar prosseguimento aos programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior. Esta ltima exceo deve ser analisada de modo a compreender o maior nmero de situaes possveis, desde que presentes os seguintes requisitos: a) carter assistencial do ato ou ao desenvolvida pela Administrao Pblica, no intuito de proteger ou alcanar os direitos sociais elencados pela Constituio da Repblica (educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados, dentre outros); b) inexistncia de conotao eleitoral na distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios; c) lei oramentria autorizando as despesas decorrentes das atividades de cunho social; d) realizao de despesas com o ato ou ao social em anos anteriores, de modo a representar a continuidade das polticas pblicas j desenvolvidas pelo Estado. Apesar destas consideraes por si s j amenizarem o rigor da restrio eleitoral constante do 10 do artigo 73, ainda assim tm-se situaes concre-

tas que merecero ateno especial dos Tribunais Eleitorais. Citam-se como exemplos as subvenes sociais para escolas de samba, clubes esportivos, grupos folclricos, rdios comunitrias, clube de mes, dentre tantas outras que geram dvidas quanto ao interesse pblico envolvido e ao carter social das atividades desenvolvidas por estas entidades. Nestes casos, pensamos que a soluo passa pela anlise dos critrios acima destacados (letras a, b, c e d), ponderando-se acerca da realidade social e cultural da regio. Todavia, no caso da situao em concreto comprometer a igualdade de oportunidades dos candidatos ao pleito eleitoral, a Justia Eleitoral deve tomar as providncias prevista em lei, para o fim de preservar a legalidade e harmonia do processo eleitoral. Muito bem exps o Ministro Caputo Bastos a respeito da necessidade de cautela na aplicao das condutas vedadas, em julgado prolatado no mbito do Tribunal Superior Eleitoral: Conforme venho defendendo nesta Corte Superior, afirmo que a interveno da Justia Eleitoral h que se fazer com o devido cuidado no que concerne ao tema das condutas vedadas, a fim de no se impor, sem prudencial critrio, severas restries ao administrador pblico no exerccio de suas funes.(TSE, Acrdo n 24.989, rel. Min Caputo Bastos, julgado em 31/05/2005) Justamente este o cuidado que a Justia Eleitoral dever possuir neste pleito eleitoral, pois a regra estabelecida pela Lei n 11.300/06, que acrescentou o 10 ao artigo 73 da Lei n 9.504/97 (Lei das Eleies), abarca, numa interpretao literal da norma, inmeros atos e aes que no merecem reprimenda da lei eleitoral, pois visam a efetivao dos direitos sociais e o fomento de importantes setores da sociedade civil organizada, no comprometendo igualdade de condies entre os candidatos na disputa eleitoral. (PROBST, Marcos Fey. A distribuio gratuita de bens, valores e benefcios em ano eleitoral. Revista Frum Administrativo - Direito Pblico, n 94, dez/2008. Belo Horizonte: Editora Frum, 2001) Percebe-se que o Autor busca esmiuar quais as situaes que ensejariam a aplicao do comando normativo previsto no artigo 73, 10, da Lei n 9.504/97. Todavia, em que pese serem corretas as posies defendidas pelo Autor no texto em comento, ainda h pouca segurana jurdica nessa seara, a fim de definirmos com clareza qual o exato campo de aplicao da norma eleitoral. Como alento, segue deciso proferida pelo TRE/SC, que vai ao encontro do j exposto acima, afastando da proibio legal os benefcios e repasses de carter assistencial e sem cunho eleitoreiro: REPRESENTAO - CONDUTA VEDADA - DOAO DE BENS EM ANO ELEITORAL - ART. 73, 10, DA LEI N 9.504/1997, ACRESCIDO PELA LEI 11.300/2006 CHEFE DO EXECUTIVO - AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE POR ATO LEGISLATIVO - POSSIBILIDADE DE DOAES DE CARTER CLARAMENTE ASSISTENCIAL

E SEM CONOTAO ELEITORAL - IMPROCEDNCIA. (...) Embora a Lei Eleitoral vede, desde a Lei n 11.300, a distribuio de bens, valores ou benefcios, no ano eleitoral, devem ser decotadas da proibio legal aquelas feitas com ntido propsito assistencial e sem conotao eleitoral. As doaes que no contenham essa caracterstica e nem base em outra exceo legal, atraem a incidncia da sano pecuniria que recomenda fixao, mingua de motivo em sentido contrrio, do mnimo legal. (TRE/SC, Acrdo n 21.707, rel. Juiz Mrcio Luiz Fogaa Vicari, julgado em 11/06/2007) No caso em comento o Consulente questiona, especficamente, a respeito da possibilidade de distribuio de uniformes escolares, para os alunos da rede pblica de ensino. Compreendemos no existir problemas em tal distribuio de uniforme, pois, alm de caracterizar dever do Estado (lato sensu) para a efetiva promoo da educao, uma ao que se repete ao longo dos anos, em todos os entes federativos. Enfim, a aplicao da norma eleitoral no pode inviabilizar a continuidade das aes e programas desenvolvidos nos municpios, especialmente naquelas reas vitais para a sociedade, como a educao, sade e segurana pblica. A entrega de uniformes, assim como a distribuio de material escolar e merenda no podem ser paralisadas pelo comando normativo do 10 do artigo 73 da Lei das Eleies. Sem prejuzo, deve a Administrao Pblica tomar cuidados especiais por se tratar de ano eleitoral, principalmente quanto ao abuso do poder poltico e da propaganda eleitoral extempornea. Desta forma, a entrega de uniformes no pode dar-se acompanhada de ao promocional do gestor pblico, ou conter slogans ou materiais que identifiquem o uniforme autuao do gestor. D-se, como exemplo, a entrega de uniforme acompanhado de uma carta do prefeito municipal ou secretrio de educao, onde ressalta a importncia das aes de seu Governo. Aqui certamente restaria caracterizado um ilcito eleitoral, no pelo descumprimento do 10 do artigo 73, mas, sim, pelo abuso do poder poltico (art. 22 da Lei Complementar n 64/90). o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239 Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia
Publicado em 17/02/12 na categoria Direito Eleitoral

Parecer n 2191

Pergunta:

Prezado Consultor, Gostaramos de esclarecimentos sobre o seguinte assunto: Gastos com publicidade em ano eleitoral. A Lei n 9504/97 no muito clara quanto ao tipo de despesa que considerada como despesa com publicidade. Diante disso, gostaramos de esclarecimentos se algumas despesas, como publicaes de atos oficiais, assinaturas de jornais, assessoria de imprensa, so consideradas como despesas com publicidades. Alm destas, quais outras que so consideradas e quais no so consideradas. Precisamos saber para calcularmos a mdia das despesas, como estabelecido na Lei 9504/97, e estabelecermos o limite para o exerccio de 2012.
Resposta:

Prezado Consulente, O Consulente formula questionamento sobre o cmputo das despesas com publicidade em ano eleitoral, para fins de cumprimento do artigo 73, VII da Lei n 9.504/97, verbis: Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: VII - realizar, em ano de eleio, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao indireta, que excedam a mdia dos gastos nos trs ltimos anos que antecedem o pleito ou do ltimo ano imediatamente anterior eleio. A dvida trazida na consulta mostra-se extremamente pertinente, na medida em que a norma no faz referncia publicidade institucional e/ou legal. Enfim, a norma

_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2011 e 2248.

10

11

em comento no especfica em esclarecer quais despesas com publicidade devem ser consideradas para o clculo do limite constante do artigo 73, inciso VII da Lei das Eleies. Salvo melhor juzo, compreendemos que a mdia prevista no artigo 73, inciso III da Lei n 9.504/97 deveria referir-se, to somente, s despesas com publicidade institucional, desprezando-se aquelas inerentes publicidade legal (oficial). Isto porque a publicidade legal no se encontra vedada pelo artigo 73, inciso VI, b da Lei das Eleies, a partir dos trs meses que antecedem o pleito eleitoral (no caso de 2012, a partir de 7 de julho). Ora, se a publicidade legal no resta vedada nos trs meses que antecedem o pleito eleitoral, lgico que a conduta vedada prevista no artigo 73, inciso VII, da Lei das Eleies, dirige-se coibir o uso abusivo da publicidade institucional, isto , aquela destinada prestao de contas e divulgao dos atos da Administrao Pblica. Todavia, a jurisprudncia no caminha neste sentido, conforme se retira dos julgados do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VII, DA LEI N 9.504/97. DESPESAS COM PUBLICIDADE DOS RGOS PBLICOS EM ANO ELEITORAL SUPERIOR MDIA DOS GASTOS REALIZADOS NOS TRS ANOS QUE ANTECEDERAM O PLEITO. DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO CONFIGURADO. SMULA N 182/STJ. DESPROVIMENTO. 1. O tecnicismo a que alude o agravante, pretendendo a aplicao rigorosa dos conceitos prprios do direito financeiro, no resulta na interpretao do disposto no art. 73, VII, da Lei n 9.504/97 mais consentnea com os princpios constitucionais da razoabilidade e da moralidade, no sendo possvel utilizarse a expresso despesas no sentido pretendido, quando o esprito da lei combater o excesso de dispndio com publicidade dos rgos pblicos ou respectivas entidades da administrao indireta em anos eleitorais. 2. Fundamento no infirmado (Smula n 182/STJ). (TSE, Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n 2010.6.00.0000 - Ipatinga/ MINAS GERAIS) REPRESENTAO ELEITORAL - DESPESAS DE MUNICPIO COM PUBLICIDADE INSTITUCIONAL, NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DAS ELEIES MUNICIPAIS - LIMITAO AO TOTAL GASTO NO ANO ANTERIOR AO DAS ELEIES OU MDIA ANUAL NO TRINIO IMEDIATAMENTE ANTERIOR (ART. 73, VII, DA LEI N 9.504/1997) - COMPROVAO DE QUE TAIS LIMITES NO FORAM ULTRAPASSADOS - PROVIMENTO. No se caracteriza a infrao ao art. 73, inciso VII, da Lei n 9.504/1997, quando as despesas com publicidade institucional do municpio, no primeiro semestre do ano das eleies municipais, no excederem o total gasto, a esse

ttulo, no ano imediatamente anterior, nem a mdia dos mesmos gastos no trinio imediatamente anterior. (TRE/SC, Recurso em Representacao n 1424 Chapec/SC, Acrdo n 19306, rel. Relator SEBASTIO OG MUNIZ). Do corpo dos acrdos compreende-se a indistino entre os gastos com a publicidade institucional e oficial, isto , a compreenso que o limite de gastos com publicidade d-se de forma global (institucional e oficial), calculada pelos valores efetivamente liquidados nos anos de apurao. o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239 Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia

_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 2286.

12

13

Parecer n 2232
Publicado em 09/04/12 na categoria Direito Eleitoral

para fins de desequilibrar o pleito eleitoral), muitas dvidas persistem com relao aplicao deste artigo, pois a norma, repisa-se, demasiadamente abstrata, trazendo grave e prejudicial insegurana jurdica aos agentes pblicos. Da doutrina, colhe-se a lio de Jos Jairo Gomes: A regra a proibio da distribuio. Assim, em ano eleitoral, a Administrao Pblica s pode distribuir gratuitamente bens, valores ou benefcios se ocorrer alguma das hipteses legais especficadas, a saber: calamidade pblica, estado de emergncia ou existncia de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior. As duas primeiras devem ser demonstradas. A ltima, pressupe a existncia de poltica pblica especfica, em execuo desde o exerccio anterior, ou seja, j antes do ano eleitoral. Quer-se evitar a manipulao dos eleitores pelo uso de programas oportunistas, que, apenas para atender circunstncias polticas do momento, lanam mo do infortnio alheio como ttica deplorvel para obteno de sucesso nas urnas. Para a configurao da hipotse inscrita no inciso IV, preciso que o agente use a distribuio gratuita de bens e valores em prol de candidato. No se exige que durante o perodo eleitoral o programa social antes implantado seja abolido, ou tenha interrompida ou suspensa sua execuo. O que se probe to-s o seu desvirtuamento, a sua colocao a servio de candidatura, enfim, o seu uso promocional. (in Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 418) Por sua vez, Olivar Coneglian adverte: A distribuio de bens s se torna possvel em trs circunstncias: - no caso de calamidade pblica; - no estado de estado de emergncia; - quando o programa social est estabelecido em lei e j em execuo oramentria no ano anterior ao da eleio. Para o ltimo caso, deve-se observar que a lei e o oramento, preexistentes ao programa, devem ter nascido no penltimo ano anterior eleio. Assim, na eleio de 2006, a lei criadora ou autorizadora do programa deve ser de 2004, pois o ano de 2005 o ano da execuo que permite que o programa exista em 2006. (in Lei das Eleies comentada. 4 ed. rev. atual. Curitiba: Juru, 2006. p. 359) Deste modo, da tmida lio obtida em doutrina especializada, e diante da escassez jurisprudencial sobre a aplicao do 10 do artigo 73 da Lei n 9.504/73, no h como negar verdadeira insegurana jurdica acerca desta norma eleitoral, fato que enseja ateno redobrada de todos os agentes pblicos.

Pergunta:

A Administrao Municipal publicou no ano de 2011 lei (em anexo) autorizando firmar convnio com entidades culturais e repassando auxlio financeiro. Questiona-se em se tratando de convnio com contraprestao das entidades, pode ser realizado em ano eleitoral ou vedado conforme regra do art. 73, pargrafo 10 da Lei eleitoral?
Resposta:

Prezada Consulente, A questo passa pela anlise da Lei federal n 9.504/97, que em seu 10, estabelece: Art. 73. So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: 10 No ano em que se realizar eleio, fica proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios por parte da Administrao Pblica, exceto nos casos de calamidade pblica, de estado de emergncia ou de programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior, casos em que o Ministrio Pblico poder promover o acompanhamento de sua execuo financeira e administrativa. (Includo pela Lei n 11.300, de 2006) A norma posta em anlise foi introduzida pela Lei federal n 11.300, de 10 de maio de 2006, chamada de Minirreforma Eleitoral, trazendo importante e severa regra no corpo do artigo 73 da Lei Eleitoral, que estabelece as condutas vedadas aos agentes pblicos em ano eleitoral. Ocorre que o comando normativo do 10 do artigo 73 da Lei n 9.504/73 demasiadamente aberto, estabelecendo rigorosa regra - vedada distribuio gratuita de bens, valores e benefcios -, com apenas trs excees, quais sejam: calamidade pblica, estado de emergncia e programas sociais autorizados em lei e j em execuo oramentria no exerccio anterior. Em que pese o objetivo louvvel do legislador (proibir o uso da mquina pblica

14

15

Analisando o caso concreto, tem-se que o municpio publicou a Lei municipal n 968, de 30 de maro de 2011, em que autoriza o Chefe do Poder Executivo a celebrar termo de convnio e repassar auxlio financeiro a entidades que especfica, notadamente entidades de cunho cultural. Temos que no caso h descumprimento do artigo 73, 10, da Lei das Eleies, que veda a distribuio gratuita de bens, valores e benefcios em ano eleitoral, salvo nas excees previstas na norma, que no se amoldam ao caso presente. A exceo prevista na parte final do artigo 73, 10, da Lei das Eleies clara em estabelecer que somente os programas sociais, autorizados em lei e em execuo oramentria no exerccio anterior tm o condo de afastar a regra da distribuio gratuita de bens, valores e benefcios. A exceo trabalha com a noo de poltica pblica social, instituda por lei municipal. Isto , aes isoladas, que no denotam a noo de uma poltica pblica especfica para determinado setor, de carter continuado, encontram obstculo na regra prevista no 10 do artigo 73 da Lei federal n 9.504/97: proibida a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios em ano eleitoral. Cita-se precedente do Tribunal Superior Eleitoral: CONDUTA VEDADA. DISTRIBUIO GRATUITA DE BENS, VALORES OU BENEFCIOS. 1. falta de previso em lei especfica e de execuo oramentria no ano anterior, a distribuio gratuita de bens, valores ou benefcios, em ano eleitoral, consistente em programa de emprstimo de animais, para fins de utilizao e reproduo, caracteriza a conduta vedada do art. 73, 10, da Lei n 9.504/97. (TSE, Recurso Ordinrio n 149655, de 13/12/2011) Extrai-se do Acrdo acima citado: Entendo que a prova documental apresentada pelos recorridos comprova to somente que o Governo do Estado de Alagoas possua ao alusiva a melhoramento gentico de rebanhos, mas no que houvesse lei especfica criando o Programa Alagoas Mais Ovinos no final do ano de 2009. A simples existncia de lei municipal autorizando o repasse de recursos no afasta a incidncia da conduta vedada analisada, especialmente porque so repasses, conforme anunciado na consulta e vislumbrado no modelo de convnio celebrado entre a municipalidade e determinada Associao Cultural no Municpio, que visam contribuir para a manuteno e a realizao de festas tradicionais, sem, contudo, caracterizar ao de cunho social. Em suma, no h no municpio lei especfica que cria programa social de apoio a estas entidades culturais, ou, ao menos, indcios de que esses repasses estejam dentro da concepo de uma poltica pblica na rea social, em que pese a relevncia da preservao da cultura pelo Poder Pblico. Todavia, no existem elementos nesta consulta aptos a oferecerem melhor sorte Consulente. Conclumos, assim, pela impossibilidade da efetivao das doaes s entidades culturais para manuteno e realizao de festas tradicionais, em respeito ao 10 do

artigo 73 da Lei federal n 9.504/97. o parecer.


Alessandra L. Oro de O. Souto Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239 Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia

_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2176 e 2273.

16

17

Parecer n 2325
Publicado em 09/07/12 na categoria Direito Eleitoral

Resposta:

Prezada Consulente,
Pergunta:

A questo passa pela anlise da Lei complementar n 64/90, que prev as causas de inelegibilidade e estabelece os prazos de desincompatibilizao. A Lei complementar n 64/90 estabelece que: Art. 1 So inelegveis: II - (...) I) os que, servidores pblicos, estatutrios ou no, dos rgos ou entidades da Administrao direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos Territrios, inclusive das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, no se afastarem at 3 (trs) meses anteriores ao pleito, garantido o direito percepo dos seus vencimentos integrais; A contratao temporria pela Administrao Pblica possui baliza no artigo 37, IX, da Constituio da Repblica, com fundamento na necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Assim, os agentes temporrios somente podem ser contratados quando presentes estes dois requisitos: necessidade temporria e excepcional interesse pblico. Tal contratao busca justamente suprir um interesse do Poder Pblico, vinculado com o princpio da continuidade do servio pblico e com fatores excepcionais, de grande relevncia para a sociedade. o caso, por exemplo, da contratao temporria de servidores pblicos para fazer frente necessidade de limpeza e organizao da cidade aps catstrofes, como ocorre com a contratao de agentes de limpeza em cidades atingidas por enchentes. No caso concreto da consulta, trata-se de professor contratado temporariamente para suprir a lacuna no servio pblico educacional. comum que estes agentes temporrios venham a buscar a desincompatibilizao para o registro de candidaturas ao pleito eleitoral. Diante deste fato, comum a dvida, como na presente consulta, sobre o direito ou no desses agentes ao gozo de licena remunerada prevista pelo artigo 1, II, alnea l da Lei Complementar n 64/1990. Compreendemos que no permitido, com base no prprio fundamento constitucional que d base contratao temporria. Ora, permitir a licena remunerada desses agentes reconhecer que o servio no inadivel e de excepcional interesse pblico, em verdadeiro desvirtuamento da ordem jurdica. Esse fato - a licena remunerada ao agente temporrio - ensejaria a necessidade de nova contratao temporria pela Administrao Pblica, o que se mostra inadequada e irrazovel. Ademais, o artigo 1, II, alnea l, da Lei Complementar n 64/1990 se estende aos servidores ou empregados pblicos com vnculo permanente com a Administrao Pblica, diferentemente do que ocorre com os agentes temporrios, cuja vinculao

Vimos por meio desta, de forma objetiva questionar acerca do entendimento desta insigne assessoria sobre o seguinte tema: O servidor contratado em regime jurdico administrativo especial para contrato temporrio de excepcional interesse pblico tem direito licena remunerada para concorrer a cargo eletivo nos termos do que dispe o art. 1 inciso II alnea l da LC 64/90? No obstante, considerando que o contrato administrativo especial fora firmado com o objetivo de atender a demanda na educao, acrscimo temporrio de professor para o ano letivo, mas que, por fora do decreto que a autorizou, tem seu vencimento em 30 de junho de 2012, e que por necessidade da administrao precisaria ser renovado ou substitudo servidor temporrio at o trmino do ano, questiona-se se pode/deve a administrao prorrogar o contrato temporrio e conceder a licena remunerada ao servidor, contratando algum nesse perodo para substitu-lo, ou se pode/deve no renovar o contrato do servidor que, presumidamente, por intermdio das prvias partidrias deve concorrer, contratando apenso um novo servidor temporrio para atender ao interesse pbico envolvido at o final do ano letivo? Estas so as dvidas que submetemos ao douto crivo desta assessoria a fim de oportunizar uma resposta adequada secretaria de educao e aos servidores que se encontram nesta situao. No aguardo, desde j agradecemos a ateno.

18

19

precria e perene. Enfim, so situaes absolutamente dspares. O Tribunal Superior Eleitoral j se manifestou sobre o assunto: A consulta versa sobre a necessidade do afastamento de agente comunitrio de sade para se candidatar a cargo eletivo no prximo pleito. A jurisprudncia do TSE firme quanto necessidade do afastamento do servidor pblico, estatutrio ou no, at trs meses antes do pleito, seja para eleio federal, seja estadual ou municipal. No caso, o consulente no informa se o agente comunitrio de sade servidor efetivo ou celetista. Isto posto, respondo: - em qualquer dos casos, o afastamento dever ocorrer trs meses antes do pleito; - se for servidor pblico efetivo de qualquer dos poderes ou empregado pblico celetista ter direito a receber a remunerao durante o perodo de afastamento; - se for pessoa contratada com base na Lei n 8.745/93 (contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico), adotando o entendimento do STJ no ROMS n 14.025/RS1, relatado pelo Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13.10.2003, no ter direito remunerao. (TSE, Resoluo n 21.809, relator Ministro Francisco Peanha Martins). O prprio Superior Tribunal de Justia tambm caminha na mesma direo, pela impossibilidade de licena remunerada para os agentes temporrios que buscam a candidatura ao pleito eleitoral: ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA PROFESSOR - CANDIDATO A CARGO ELETIVO - LICENA REMUNERADA - IMPOSSIBILIDADE - CONTRATO TEMPORRIO - CARTER EMERGENCIAL AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO 1 - Tendo o recorrente sido admitido no cargo de professor da Rede Estadual de Ensino em carter emergencial, este no possui direito licena remunerada para concorrer a cargo eletivo. Isto porque, foi contratado para atender premente necessidade de servio, tendo sido o seu contrato prorrogado somente at o final do ano letivo de 2000, ano da eleio. Assim, incompatvel a contratao temporria com o licenciamento remunerado pretendido, pois a necessidade e a urgncia de contratao surgem novamente com o afastamento do servidor anteriormente contratado. Ausncia de liquidez e certeza a amparar a pretenso. 2 - Recurso conhecido, porm, desprovido. (STJ, RMS n 14025/RS, Ministro Jorge Scartezzini) relator

Desta forma, salvo previso expressa em sentido contrrio na legislao municipal, compreendemos que os agentes temporrios no gozam da licena remunerada prevista pelo artigo 1, II, alnea l da Lei Complementar n 64/1990. o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239 Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia

20

21

Parecer n 2372
Publicado em 09/04/12 na categoria Direito Eleitoral

e) a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitencirios; A Lei das Eleies, conforme j citada, veda, como regra, a partir de 7 de julho de 2012, a contratao, nomeao e admisso de pessoal na Administrao Pblica municipal, salvo nos casos especficados nas alneas a e do artigo 73, inciso V, acima transcrita. Caso haja concurso pblico homologado at 7 de julho de 2012, nada veda que a Administrao Pblica promova a contratao desses candidatos selecionados, a fim de satisfazer o interesse pblico. A consulta omissa com relao existncia de concurso pblico homologado. Mesmo que no vislumbrada a possibilidade de contratao pela existncia de concurso pblico homologado at 7 de julho de 2012, ainda assim resta a possibilidade de contratao atravs da aplicao da alnea d do inciso V do artigo 73 da Lei n 9.504/97, para satisfao da instalao ou do funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais. Para fins de definio de quais seriam esses servios pblicos essenciais, tem-se aplicado o regramento jurdico previsto nos artigos 10 e 11 da Lei federal n 7.783/1989, verbis: Art. 10 So considerados servios ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia mdica e hospitalar; III - distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI - captao e tratamento de esgoto e lixo; II - telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a servios essenciais; X - controle de trfego areo; XI compensao bancria. Art. 11. Pargrafo nico. So necessidades inadiveis, da comunidade aquelas que, no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. Ressalta-se que esta permisso somente encontra amparo para suprir as necessidades primordiais da Administrao Pblica, aptas a atender o princpio da continui-

Pergunta:

Gostaria de saber a respeito das contrataes no perodo eleitoral (05 de julho a 07 de outubro), em que situaes podemos contratar durante esse perodo? Quais excees? E depois desse perodo podemos contratar normalmente?
Resposta:

Prezada Consulente, A consulta no resta clara com relao qual contratao que se refere: (i) de servidores pblicos, para o desempenho de funes pblicas (art. 37, II, da CRFB) ou (ii) de bens, servios e obras pblicas (art. 37, XXI da CRFB). Na dvida, abordam-se as duas modalidades de contrataes. A contratao de pessoal em perodo eleitoral resta disciplinada pelo artigo 73, V da Lei n 9.504/97, que assim reza: Art. 73 So proibidas aos agentes pblicos, servidores ou no, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor pblico, na circunscrio do pleito, nos trs meses que o antecedem e at a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados: a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funes de confiana; b) a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos rgos da Presidncia da Repblica; c) a nomeao dos aprovados em concursos pblicos homologados at o incio daquele prazo; d) a nomeao ou contratao necessria instalao ou ao funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, com prvia e expressa autorizao do Chefe do Poder Executivo;

22

23

dade do servio pblico nas reas da sade, segurana e sobrevivncia, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei n 7.783/1989. Os abusos e desvios, aptos a macularem a regra eleitoral, devero ser devidamente punidos pela Justia Eleitoral. Por sua vez, caso a consulta verse sobre a contratao de bens, servios e obras pblicas, nos termos do artigo 37, XXI da Constituio da Repblica, tem-se no existir qualquer restrio quanto realizao de processo licitatrio em ano eleitoral, devendo a Administrao Pblica seguir seu curso normalmente, sempre, entretanto, com as ressalvas estabelecidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal e pela Lei de Licitaes. o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239 Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia

_____________________________________________________________________
* Neste sentido, h tambm os pareceres ns 2173 e 2165, que encontram-se disponveis no site www.fecam.org.br.

DIREITO TRIBUTRIO

24

25

Parecer n 2241
Publicado em 11/04/12 na categoria Direito Tributrio

Inconstitucionalidade n 3.089-2/DF, proposta pela Associao dos Notrios e Registradores do Brasil - ANOREG. Em 01/08/2008, foi publicada a deciso, que em sntese considerou que a atividade dos cartrios, ainda que configure servio pblico, exercida por particulares e que os valores pagos pelo servio no so somente taxas, razo pela qual sobre a prestao de servios cartoriais incidiria o ISS. Assim, desde ento resta induvidosa a constitucionalidade na incidncia do ISS sobre servios de cartrio. Pois bem. Cumpre ento avaliar a sistemtica de tributao aplicvel. A anlise da base de clculo do ISS passa pelo art. 7 da Lei Complementar n 116/2003, que fixa como base de clculo do ISS o preo efetivamente pago pelo servio. Saliente-se, contudo, que o Decreto-lei n 406/68, que tratava anteriormente do ISS, no teve revogado o seu art. 9 com seus respectivos pargrafos 1 e 2. Nestes dispositivos consta que o ente tributante deve cobrar o ISS de forma fixa nos casos em que o prestador de servio estiver no exerccio de seu trabalho pessoal. Desta feita, dvidas surgiram sobre a forma de cobrana do ISS dos cartrios, ou seja, se deveriam os municpios cobr-lo de forma fixa ou varivel (com base no preo do servio). Ao decidir a matria, o Tribunal de Justia de Santa Catarina posicionou-se pela aplicabilidade de tributao varivel, nos seguintes termos: luz dos apontamentos acima alinhados, e na esteira das lies dos doutrinadores Hely Lopes Meirelles e Bernardo Ribeiro de Moraes, percebe-se que a questo posta em discusso pode ser resumida a um nico desenlace: como os notrios (tambm denominados tabelies, oficiais de registros ou registradores) desempenham a atividade de-legada pelo Poder Pblico com a colaborao e auxlio de empregados (substitutos, escreventes e auxiliares), o servio por eles prestado perde o carter pessoal, de modo a afastar, de plano, a incidncia do regime inscrito no 1 do art. 9 do Decreto-lei n 406/68, remetendo-os regra geral de clculo do ISS. [...] Nesse passo, uma vez que legislao tributria deve tratar de modo igual os fatos econmicos que exprimem igual capacidade contributiva e, por ocasio, de modo diferenciado os que exprimem capacidade contributiva diversa, tendo, pois, o dever, enquanto descreve a hiptese de incidncia e a base de clculo dos impostos, de escolher fatos que exibam contedo econmico (CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 22 ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, 89-92), torna-se irretorquvel no s admitir como vlida a cobrana do ISS sobre o preo do servio prestado, como considerar a via mais justa e razovel, em face do distanciamento das atividades realizadas pelos notrios em relao queles profissionais que, de fato, exercem a sua profisso sob a forma de trabalho pessoal. (Tribunal de Justia de Santa Catarina, Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 2008.065407-2, Rel. Des. Luiz Csar Medeiros, julgado em 31/07/2009). Portanto, a cobrana do ISS sobre os cartrios deve ter como base de clculo o preo do servio prestado, no sendo cabvel o estabelecimento de ISS fixo. Nesse sentido

Pergunta:

Temos uma serventia de Paz em nosso Municpio que pela lei local deve recolher 2,5 % de ISS sobre a renda bruta. A Oficial quer dar baixa no Cartrio e passar a atuar como Pessoa Fsica, pois como profissional Liberal ela recolheria apenas um valor fixo mensal que muito inferior ao que entendemos devido. Questiona-se se seria possvel baixar a pessoa jurdica (Escrivania de Paz) e cadastrar a Oficial como pessoa fsica? Como devem ser tratados, em matria tributria, os Tabelies e Cartrios? Como Pessoa Jurdica ou Fsica?
Resposta:

Prezada Consulente, A questo versa sobre tributao de ISS sobre atividade cartorial. A Lei Complementar n 116 de 2003, que determina as normas gerais aplicveis ao ISS, autoriza a cobrana do imposto sobre prestao de servios pblicos de registros, cartrio e notas. Veja-se o item 21 da lista anexa Lei: Art. 1 O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos Municpios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestao de servios constantes da lista anexa, ainda que esses no se constituam como atividade preponderante do prestador. [...] Lista de servios anexa Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003. [...] 21 - Servios de registros pblicos, cartorrios e notariais. 21.01 - Servios de registros pblicos, cartorrios e notariais. Logo aps a vigncia da Lei Complementar n 116, surgiram dvidas a respeito da constitucionalidade da incidncia de ISS nesses servios, principalmente com base na alegao de que seriam servios pblicos, alm de que os emolumentos teriam carter de taxa, sendo assim supostamente impossvel cobrar o imposto municipal sobre esses servios sob o risco de incorrer em bitributao. A discusso chegou ao Supremo Tribunal Federal, atravs da Ao Declaratria de

26

27

entendemos uma vez que prepondera o elemento empresarial na atividade, inclusive porque terceiros (substitutos) podem executar a atividade do cartorrio sob sua responsabilidade, de modo que sua converso para pessoa fsica no encontra amparo legal, redundando em ntida renncia de receita. Outro ponto interessante a ser esclarecido relaciona-se composio da base de clculo do tributo na hiptese, j que parte dos emolumentos que o tomador do servio paga aos cartrios composto por taxas estaduais. Neste particular, surge divergncia se a mesma deveria atingir o valor total dos emolumentos ou somente o que ingressa efetivamente como receita do cartrio (o real preo do servio revertido aos cofres do prestador como receita). Alguns doutrinadores se manifestaram sobre o tema. Cita-se abaixo posio de Mangieri e Melo: O problema definir o que seja a receita bruta do cartrio. Sobre o tema, interessante observar julgado do Superior Tribunal de Justia - STJ sobre os servios de agenciamento de mo-de-obra temporria, cujo raciocnio, entretanto, pode ser muito bem aplicado hiptese em estudo, mutatis mutandis, que fez importante distino entre receita e mera entrada financeira: - Receita: a entrada que incrementa o patrimnio do contribuinte; - Entrada financeira: valores que apenas transitam temporariamente pelo caixa do contribuinte para depois serem repassados aos seus verdadeiros titulares. Essa a tendncia da doutrina e jurisprudncia em nosso pas. Da porque o autor Francisco Ramos Mangieri sugere a adoo de regra vigente sobre o assunto no Municpio de Bauru (Lei Municipal n 5.077/2003): Art. 12. (...) 4. O ISSQN previsto no item 21.01, Tabela I, anexa a presente Lei, somente incidir sobre os valores dos emolumentos recebidos a ttulo de remunerao para si prprios pelos oficiais de registros pblicos, cartorrios e notariais. (MANGIERI, Francisco Ramos; MELO, Omar Augusto Leite. ISS sobre Cartrios. Bauru: Edipro, 2008. p. 51/52) No mesmo caminho, deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul esclarece que somente parte da arrecadao dos emolumentos efetivamente taxa, sendo o restante receita do cartrio. Os notrios e tabelies apenas arrecadam em nome do Estado (titular do tributo) as taxas devidas em razo do servio pblico prestado (de-legao da funo de arrecadar), mas delas no so titulares. Artigo 7, caput e 3, do CTN O que assegurado aos agentes delegados apenas uma parcela dos emolumentos e custas adimplidos pelas pessoas que utilizam os servios de cartrio e de registro, sendo esta a sua remunerao (o preo do servio), base de incidncia do ISSQN (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ao Di-

reta de Inconstitucionalidade n 70020174314, Rel. Des. Osvaldo Stefanello, julgado em 12.05.2008). Observa-se, ento, que os valores pagos a ttulo de taxas no podem compor a base de clculo do imposto. O ISS incide sobre o valor que efetivamente recebido pelo servio, de modo que valores que devam ser repassados ao Estado, meros ingressos financeiros, no devem integrar a base de clculo do tributo. Em sntese, manifestamo-nos pela impossibilidade de converter o cartrio para a modalidade pessoa fsica para fins tributrios, tendo em vista que prepondera o elemento empresarial. Desta feita, impe-se a tributao varivel conforme o preo do servio, observando-se a composio da base de clculo nos termos acima expostos. o parecer.
Ericksen Ellwanger Assessor jurdico da FECAM OAB/SC 29.478

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 477, 1031, 1354, 1364, 1526 e 1599.

28

29

Parecer n 2318
Publicado em 26/06/12 na categoria Direito Tributrio

Resposta:

Prezada Consulente,
Pergunta:

O municpio regulamentou a cobrana de Contribuio de Melhoria de forma genrica atravs da Lei Complementar xxxx, no entanto em Dezembro de 2011 foi criado o novo Cdigo tributrio municipal, que no revogou aquela lei, inclusive estabelecendo que a cobrana da contribuio de melhoria obedecer a legislao especfica (que no caso seria a LC citada). No entanto, em consonncia com entendimento dos tribunais, o Municpio encaminhou projeto de lei ao legislativo instituindo de forma especfica a Contribuio relativa a cada rua, a qual est sendo questionada pelos vereadores. Ento, com base no exposto e legislao que encaminho em anexo, peo que informe se o municpio est instituindo a cobrana de forma devida. Segue transcrio dos artigos existentes no novo Cdigo Tributrio que tratam da Contribuio de Melhoria: Art. 223 - Integram o Sistema Tributrio do Municpio: I Impostos: II Taxas III Contribuies: a) Contribuio de Melhoria; b) C o n t r i b u i o para o Custeio do Servio de Iluminao Pblica; Art. 492 - A contribuio de melhoria, prevista na Constituio Federal e no Cdigo Tributrio Nacional, tem como fato gerador o acrscimo do valor do imvel localizado nas reas beneficiadas direta ou indiretamente por obras pblicas. Pargrafo nico: A cobrana da contribuio de que trata o caput obedecer legislao especfica.

Questiona-se se o municpio est adotando procedimento jurdico correto para instituio de Contribuio de Melhoria. Anexou-se para anlise os diplomas legais que regulamentam o tributo em mbito municipal, bem como projeto de lei especfica instituindo a exao. Cumpre esclarecer que todos os tributos preconizados pelo ordenamento jurdico nacional tm sua instituio condicionada lei em sentido estrito, em especial no que tange aos aspectos primordiais de sua composio, cabendo citar aqui o art. 97, I, do CTN: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituio de tributos, ou a sua extino; II - a majorao de tributos, ou sua reduo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, ressalvado o disposto no inciso I do 3 do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixao de alquota do tributo e da sua base de clculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominao de penalidades para as aes ou omisses contrrias a seus dispositivos, ou para outras infraes nela definidas; VI - as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades. Forte nessa premissa, tem-se que a contribuio de melhoria no foge regra apontada, devendo sua instituio compatibilizar-se necessidade de lei especfica que explicite todos os elementos bsicos da relao tributria que se estabelecer entre os sujeitos ativo e passivo, os quais, inegavelmente, alteram-se dependendo do fato especfico ensejador da exao. Nessa linha a jurisprudncia do Tribunal de Justia Catarinense: AO ANULATRIA DE OBRIGAO FISCAL. CONTRIBUIO DE ME-LHORIA INSTITUDA COM SUPORTE NO CDIGO TRIBUTRIO MUNICIPAL. NECESSIDADE, ENTRETANTO, DE LEI ESPECFICA. VALORIZAO DO IMVEL NO CONSIDERADA NA ESTIMAO DA DVIDA. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. SENTENA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - Sem lei especfica no lcito cobrar contribuio de melhoria. O Cdigo Tributrio, fixando critrios genricos, no substitui a lei indivi-dualizadora, indispensvel a exigncia do tributo. - A instituio de contribuio de melhoria est condicionada prvia edio de norma legislativa. O fato do Cdigo Tributrio Municipal fazer remisso

30

31

genrica s normas fixadas no artigo 82 do CTN, no supre os requisitos nele expressamente exigidos. (Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 2001.005778-6, rel. Des. Luiz Czar Medeiros, j. 17.05.2001). (TJ/SC, Apelao Cvel n 2011.091080-8, de So Bento do Sul, rel. Des. Jorge Luiz de Borba). * APELAO CVEL. EXECUO FISCAL. CRDITO DECORRENTE DA REALIZAO DE OBRA MUNICIPAL. PAVIMENTAO DE RUA. CONTRIBUIO DE MELHORIA. INTERPOSIO DE EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. CONSTITUIO IRREGULAR DO TTULO. NECESSIDADE DE LEI ESPECFICA. INEXISTNCIA. INSTITUIO DO TRIBUTO COM BASE NO CDIGO TRIBUTRIO MUNICIPAL. COBRANA INDEVIDA. VALOR APURADO COM BASE NO CUSTO TOTAL DA OBRA E METRAGEM DA TESTADA DO IMVEL. IMPOSSIBILIDADE. DESCONFORMIDADE COM O FATO GERADOR. TRIBUTO CALCULADO COM A REAL VALORIZAO DO IMVEL PELA MELHORIA IMPLEMENTADA. INOBSERVNCIA NO CASO. INEXIGIBILIDADE DO TTULO POR VCIOS EM SUA COMPOSIO. EXTINO. EXEGESE DO ART. 267, IV, DO CPC. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Tal entendimento vai diretamente ao encontro do raciocnio sedimentado no mbito do Superior Tribunal de Justia, como se depreende da seguinte ementa paradigma: TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIO DE MELHORIA. LEI ESPECFICA PARA CADA OBRA. NECESSIDADE. AUSNCIA DE PU-BLICAO DE DOIS EDITAIS. AUSNCIA DE NOTIFICAO PRVIA DO LANAMENTO. SMULA 07 DO STJ. AUSNCIA DE DEMONSTRAO ANALTICA DO DISSDIO. 1. A contribuio de melhoria tributo cujo fato imponvel decorre da valorizao imobiliria que se segue a uma obra pblica, ressoando inequvoca a necessidade de sua instituio por lei especfica, emanada do Poder Pblico construtor, obra por obra, nos termos do art. 150, I, da CF/88 c/c art. 82 do CTN, uma vez que a legalidade estrita incompatvel com qualquer clusula genrica de tributao. (Precedentes: REsp 739.342/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 04/05/2006; REsp 444.873/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2005, DJ 03/10/2005) (STJ, REsp 927846 / RS, Rel. Min Luiz Fux, DJe 20/08/2010) Desta feita, certo que mera norma genrica autorizando a cobrana de Contribuio de Melhoria no supre a exigncia em questo, sendo imprescindvel a edio de diploma legal que faa constar os critrios especficos do tributo, em especial o fato gerador especfico (obra pblica) e os critrios de clculo/limites de cobrana do mesmo. Urge salientar que no h impedimento a que o municpio fixe normas gerais comuns a todas as Contribuies de Melhoria, o que, no caso em tela, parece ter sido suprido pela edio da Lei Complementar apontada, devendo as mesmas ser respeitadas a fim de manter uma coerncia normativa.

Todavia, repisa-se que a cada obra, ou conjunto de obras, das quais se estime valorizao e se pretenda cobrar a exao, mostra-se exigvel a aprovao de lei especfica. Sendo assim, opina-se pela regularidade no procedimento adotado pelo Executivo municipal, sendo devido o encaminhamento de projeto de lei versando sobre a contribuio de melhoria especfica. o parecer.
Ericksen Ellwanger Assessor jurdico da FECAM OAB/SC 29.478

_____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 467

32

33

Parecer n 2352
Publicado em 31/07/12 na categoria Direito Tributrio

Pergunta:

Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel. Por seu turno, o crdito representa a faceta lquida da obrigao tributria que lhe antecede e cujo nascimento para o mundo jurdico se d com a ocorrncia do fato gerador, que a concretizao de uma hiptese de incidncia legalmente definida. Leiam-se os seguintes dispositivos: Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. Art. 139. O crdito tributrio decorre da obrigao principal e tem a mesma natureza desta. Desta feita, no haveria que se falar em decadncia do direito de lanar o crdito tributrio sem a ocorrncia do prprio fato gerador, que lhe pressuposto. Cumpre salientar que toda a lgica tradicional de incidncia tributria impe que, para caracterizao do fato gerador, todos os elementos descritos na hiptese de incidncia devem ser efetivados no mundo concreto. Assim, exemplificadamente, para que da hiptese de incidncia prestar determinado servio previsto em lista materialize-se um fato gerador tributrio efetivo, referido servio deve se concretizar primeiramente no mundo dos fatos para a, ento, dar-se seguimento s demais etapas da relao tributria (obrigao, crdito, lanamento, etc.). Nada obstante, por razes de facilidade arrecadatria, tem sido praxe das administraes tributrias prever em casos especficos a chamada antecipao tributria, pela qual se exige previamente valores estimados referentes a tributo possvel e futuro, considerando a previsibilidade de concreo de fato gerador em momento posterior. Tal prtica rompe o paradigma da tributao convencional na medida em que assegura a arrecadao ao errio antes mesmo da materializao do prprio fato tributvel. Caso especfico em que isso ocorre na cobrana antecipada de ISS presumido sobre servios de construo civil por ocasio da obteno de alvar de construo, como sucede no municpio consulente. A sistemtica, expressa no art. 227 do respectivo Cdigo Tributrio Municipal, funciona basicamente da seguinte forma: O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, devido pela mo-de-obra na construo civil, dever ser recolhido antecipadamente entrega do alvar de licena para construo ou parcelado para pagamentos mensais, calculado de acordo com a tabela de valores unit-rios de construo editada por Decreto do executivo. Cumpre esclarecer que referida antecipao no pode ser entendida propriamente como ato constitutivo do crdito tributrio, porque inexistente o fato gerador (no caso, o servio) ao tempo de sua exigncia. Trata-se, sob a tica de sua natureza jurdica, de obrigao assemelhada cauo, voltada a garantir o pagamento do tributo futuro ao errio tendo por base valores

caso de decadncia do ISS sobre edificao de obra. O contribuinte requereu alvar para construo em fevereiro de 1999. Em abril de 2011 foi expedida carta de Habite-se. No perodo 1999-2011 no houve pagamento por parte do contribuinte do ISS. H indcios de que em 2002 houve cobrana do IPTU sobre o imvel construdo. Neste caso h decadncia? Segundo doutrinador Jos Jayme de Macedo Oliveira (ED. SARAIVA, 2 EDIO, 2011, PG. 202)4.4 Nas obras de construo e acrscimo, a contagem do prazo decadencial inicia-se no final da obra, no importando se antes da concluso da prestao do servio houve qualquer perodo de paralisao. Rec.5.829, Ac 7.616 CC Mun Rio de Janeiro, Rel. Cons Lcia Rosa Dutra Cid Cruz. Julg. 29.05.03). possvel nos basearmos nesse entendimento a fim de contar o prazo decadencial e notificar o contribuinte para recolher o ISS? H alguma possibilidade de o municpio receber o valor devido a ttulo de ISS da obra? Aguardamos posicionamento da FECAM. Obrigada pela ateno.
Resposta:

Prezada Consulente, A decadncia tributria instituto que regula a extino, pelo decurso de prazo pr-fixado em lei, do direito de a Administrao constituir o crdito tributrio pelo lanamento. Observem-se sequencialmente os caputs dos art. 173 e 142 do Cdigo Tributrio Nacional: Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extinguese aps 5 (cinco) anos, contados (...).

34

35

presumidos, sendo inclusive assegurada restituio de diferenas pagas a maior pelo contribuinte, ou mesmo lanamento de diferenas, se a cauo revelar-se menor que o tributo definitivo apurado por ocasio da concluso do servio (e da incidncia efetiva do ISS), como se observa dos pargrafos do artigo apontado: 1 - Terminada a construo facultado a ambas as partes, sujeito ativo e passivo da relao tributria, exigir o imposto apurado a maior do que a estimativa para a edificao ou a devoluo pelo recolhimento a maior, em razo de prestao de servios insuficientes para alcanar o imposto lanado. 2 - O sujeito ativo da relao tributria, de que trata o pargrafo anterior, ter o prazo mximo de 30 (trinta) dias, para efetuar a devoluo, ao sujeito passivo, do recolhimento a maior em razo de prestao de servios insuficientes para alcanar o imposto lanado. 3 - A apurao de que tratam os pargrafos anteriores sero efetuadas pela fiscalizao tributria do Municpio. Da leitura observa-se claramente que a antecipao no impede a realizao de lanamento suplementar pelo Fisco, o que evidencia a relao de independncia entre os dois institutos. Tendo por base essas premissas, passa-se a responder o questionamento central. Indaga-se em sntese se, caso no efetuada por razo qualquer a antecipao tratada, poderia o municpio lanar o ISS devido pelo servio concretizado, questionando-se ainda acerca do prazo decadencial aplicvel. No caso especfico narrado, a antecipao deveria ter sido efetuada em meados de 1999 por ocasio da obteno de alvar de construo, enquanto que a concluso da obra deu-se oficialmente em 2011, com a expedio de Habite-se municipal. Como abordado anteriormente, o lanamento tributrio ato de constituio do crdito tributrio que tem por pressuposto a ocorrncia do fato gerador (art. 142, CTN). A antecipao de valores a ttulo assecuratrio, como previsto no art. 227 do CTM, porque anterior a esse momento, no teria o condo de modificar a fenomenologia da relao jurdica tributria, nem o de substituir suas etapas e regras naturais e exigidas legalmente, ainda que, em nvel aparente, emule e at acelere seus efeitos prticos. Em no sendo efetuado o recolhimento antecipado em questo, nada impede o fisco municipal de, uma vez detectada a concluso dos servios de construo e desde que previstos na hiptese de incidncia do ISS municipal, efetuar os lanamentos correspondentes. Para tanto, dever respeitar o prazo decadencial geral constante do art. 173, I, do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; Nessa linha de raciocnio, o prazo decadencial para lanar o ISS decorre, portanto, da deteco dos fatos geradores pelo fisco, no estando atrelado ao momento em que a antecipao se fazia exigvel legalmente. Ressalta-se que, como uma obra pode ser composta, em regra, de vrios servios, h que se atentar para o fato de que possivel-

mente a concluso de alguns deles pode preceder a data de emisso do habite-se, sendo nus do fisco averiguar tais circunstncias temporais para contagem do prazo decadencial. Sendo assim, ante a falta de dados especficos sobre a data de concluso dos servios realizados, no h como precisar uma data de consumao da decadncia; reafirmase, contudo, que o prazo de cinco anos inicia-se a partir do 1 dia do exerccio fiscal (ano-civil) seguinte ao da ocorrncia do fato-gerador, mais precisamente, da concluso do servio. o parecer.
Ericksen Ellwanger Assessor jurdico da FECAM OAB/SC 29.478

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 1083 e 1997.

36

37

Parecer n 2353
Publicado em 31/07/12 na categoria Direito Tributrio

Resposta:

Prezado Consulente,
Pergunta:

Ao tratar da base de clculo do Imposto sobre Servios, a Lei Complementar n 116/2003, que regula nacionalmente o tributo, dispe em seu art. 7 que a mesma ser composta, como regra, pelo preo do servio. Todavia, o pargrafo 2 do dispositivo estabelece como sendo parcelas no integrveis na base de clculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de servios anexa Lei Complementar. Nos itens 7.02 e 7.05 apontados elencam-se servios relativos basicamente construo civil e congneres, excetuando-se nessas hipteses - de forma expressa - o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de servios fora do local da prestao dos servios, porque caracterizado como circulao de mercadoria sujeita ao ICMS Estadual. Assim, em uma interpretao conjunta dos dispositivos atualmente vigentes, podese inferir que os materiais no integrveis na base de clculo do ISS, a que alude o 2 do art. 7, seriam to somente aqueles fornecidos pelo prestador do servio e produzidos por ele prprio fora do local da prestao, justamente porque a sada do estabelecimento para emprego no servio implica em circulao de mercadorias includas na hiptese de incidncia do ICMS. J os demais materiais adquiridos de terceiros, mesmo quando fornecidos no contexto de uma prestao de servio, incluem-se no valor deste, justamente porque compe a base de clculo geral, qual seja, o preo do servio. O fornecimento de materiais, nesse caso, acessrio em relao aos servios, estando aqueles includos no preo destes, portanto, integrando a base de clculo do ISS. At recentemente, esta viso era compartilhada sem contradies pelo Superior Tribunal de Justia que, em diversos julgados em que se discutia a matria, consolidou o entendimento da Corte. Referida sistemtica praticamente no difere da antiga regra adotada pelo Decretolei n 406/68 alterado pelo Decreto-lei n 834/69, que tambm previa como base de clculo geral o preo do servio, permitindo apenas a deduo de materiais fornecidos pelo prestador dos servios nos casos dos itens 19 e 20 da lista ento vigente (posteriormente renumerados para 32 e 34, respectivamente), com redao praticamente idntica a dos atuais itens 7.02 e 7.05 antes citados. Sucede que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a composio da base de clculo do ISS de fatos geradores ocorridos durante a vigncia do Decreto-lei n 406, em deciso monocrtica da ento Ministra Ellen Gracie no Recurso Extraordinrio n 603.497/MG, decidiu - atribuindo repercusso geral - pela constitucionalidade do dispositivo que tratava da deduo dos materiais, assentando o entendimento no sentido da possibilidade de deduo da base de clculo do ISS dos materiais empregados na construo civil, sem especficar a extenso e forma desta ou mesmo dos reflexos em face da metodologia consignada na atual Lei Complementar n 116.

Prezados Consultores da FECAM, em pesquisa sobre a base de clculo do ISS quando da construo/reforma por empreitada global, nos deparamos com o Parecer n 236. No parecer, que concluiu pela incluso do preo dos materiais na base de clculo do ISS, so citados dispositivos da Lei Complementar n 116/03, e decises do STJ sobre o art. 9, 2, do Decreto Lei n 406/68. Todavia, encontramos decises do STF concluindo pela possibilidade de deduo dos materiais da base de clculo do ISS, conforme abaixo: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. ISS. CONSTRUO CIVIL. BASE DE CLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que o art. 9 do Decreto-lei n 406/1968 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Pelo que possvel a deduo da base de clculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construo civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 599582 AgR, Relator(a): Min AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-0255302 PP-00233). Atualmente fazemos a reteno do ISS (para obras contratadas pelo Municpio) com base no valor global da obra/reforma. Com isso, surge o questionamento: qual a base de clculo para o ISS? Devemos excluir o preo dos materiais ou no? Desde j agradecemos.

38

39

A redao consignada na deciso proferida pelo STF serviu para ressuscitar o debate jurdico sobre os limites da dedutibilidade dos materiais. Desse modo, advogados de defesa de contribuintes apoiaram-se na deciso do STF para imprimir nova interpretao a respeito, alegando que, a pretexto de analisar a constitucionalidade das normas tributrias envolvidas, o STF teria lanado as bases de uma nova interpretao possvel sobre a matria, em que restaria permitida a deduo indistinta de quaisquer materiais empregados pelo prestador. Nessa esteira, sobrevieram determinados julgados do Superior Tribunal de Justia e do prprio Tribunal de Justia Catarinense, que, supostamente realinhados nova posio do STF, admitiram a deduo irrestrita de quaisquer materiais fornecidos pelo prestador. Citam-se exemplos paradigmticos: RECURSO ESPECIAL SOBRESTADO NA FORMA DO ART. 543-B, 1o. DO CPC. DECISO DO STF PROFERIDA EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM REPERCUSSO GERAL RECONHECIDA. HIPTESE DE RETRATAO (ART. 543-B, 3o. DO CPC). TRIBUTRIO. ISSQN CONSTRUO CIVIL. CONCRETAGEM. MATERIAIS EMPREGADOS. DEDUO DA BASE DE CLCULO. POSSIBILIDADE. RE 603.497/MG, REL. MIN ELLEN GRACIE (DJ 16.09.2010). RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O STF, em Recurso Extraordinrio em que reconhecida a repercusso geral (RE 603.497/MG, Rel. Min ELLEN GRACIE) firmou o entendimento no sentido da possibilidade da deduo da base de clculo do ISS dos materiais empregados na construo civil. 2. Necessidade de retratao do acrdo desta Corte que decidiu em sentido contrrio, na forma do art. 543-B, 3o. do CPC. 3. Recurso Especial desprovido. (STJ, REsp 1050405/MG, Rel . Min Napoleo Nunes Maia Filho, 1 Turma, DJe. 14/02/2012) * APELAO CVEL EM MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO - TRIBUTRIO - RETRATAO - ART. 543-B, 3, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - CONSTRUO CIVIL - DEDUO DA BASE DE CLCULO DO ISS DEVIDO DO MONTANTE REFERENTE AOS MATERIAIS UTILIZADOS NAS OBRAS - POSSIBILIDADE - PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO PROVIDO. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que o art. 9 do Decreto-lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Pelo que possvel a deduo da base de clculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construo civil e das subempreitadas. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 599582 AgR/RJ, rel. Min Ayres Britto, j. 29-3-2011, DJe 123, div. 28-6-2011, pub. 29-6-2011). (TJ/SC, Apelao Cvel em Mandado de Segurana n 2006.038922-7, de Cricima, rel. Des. Cid Goulart, j. em 29/05/2012). Contudo, temos que o enunciado exarado pelo STF vago, porque jamais se negou a constitucionalidade da deduo do valor dos materiais empregados na construo

civil, para fixao da base de clculo do ISS, desde que, nos termos do que excepcionam as leis infraconstitucionais, em especial os itens 32 e 33 da lista anexa ao Decreto-lei n 406/68 e os itens 7.02 e 7.05 da lista anexa Lei Complementar n 116/03, tais materiais sejam produzidos pelo prprio prestador de servios e fora do local da prestao dos servios, os quais ficam sujeitos ao ICMS. Assim, com a devida vnia, o STF no definiu se h distino de tratamento da base de clculo do ISS entre os prestadores de servio que, para a construo, fornecem materiais por eles mesmos produzidos fora do local da prestao dos servios, e os prestadores de servio que fornecem materiais adquiridos de terceiros, porque ntida matria de legislao federal, cuja competncia recai ao STJ. Cumpre ressaltar que o entendimento em questo vem sendo sufragado em recentes decises do Tribunal de Justia Catarinense, podendo-se citar os seguintes precedentes: APELAO CVEL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CDA AFASTADA. ORIGEM DA DVIDA DEVIDAMENTE EspecficaDA. REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS. EXEGESE DOS ARTS. 202 DO CTN E 2, 5, DA LEI N 6.830/1980. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. MRITO. CONSTRUO CIVIL. BASE DE CLCULO DO ISS. SERVIO DE CONCRETAGEM. DEDUO DO PREO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAO DO SERVIO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO MAJORITRIO DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJ/SC, 2009.004967-6, Rel. Des. Jos Volpato de Souza, j. em 28/03/2012). * PROCESSUAL CIVIL - APELAO CVEL JULGADA - RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO - REVISO DE ACORDO DETERMINADA PELO ART. 543-C, 7, DO CPC, PARA EVENTUAL RETRATAO, EM VIRTUDE DE DECISO CONTRRIA DO STJ TOMADA EM RECURSOS REPETITIVOS SOBRE A MATRIA - TRIBUTRIO ISS - BASE DE CLCULO - PRETENSO DE EXCLUSO DO VALOR DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE - AUSNCIA DE PROVA DE QUE OS MATERIAIS EMPREGADOS FORAM PRODUZIDOS PELO PRPRIO PRESTADOR DO SERVIO FORA DO LOCAL - DISTINO NA LEGISLAO TRIBUTRIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Tanto o Decreto-lei n 406/68 quanto a Lei Complementar n 116/2003 autorizam a deduo, na base de clculo do ISS devido pela prestao de servios de construo civil, do preo dos materiais nela empregados, produzidos pelo prestador fora do local da prestao dos servios, cujo fornecimento sujeito ao ICMS. No pode haver deduo, contudo, do preo dos materiais adquiridos de terceiros e empregados na obra. A jurisprudncia que orienta no sentido da possibilidade de deduo, mas no faz essa distino, no pode ser aplicada ao caso do empreiteiro que emprega que no foram por ele produzidos fora da obra. (TJ/SC, Apelao Cvel n 2009.035853-7, de Trombudo Central, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 27/03/2012)

40

41

Acertadamente, portanto, o Tribunal de Justia catarinense est corrigindo a interpretao da deciso do STF a fim de distinguir a procedncia dos materiais para fins de deduo. Ademais, mesmo em se admitindo a deduo de materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestao, ressalte-se que as regras especficas de comprovao pelo contribuinte dependem de regulamentao especfica municipal. Dito isto, recomenda-se a manuteno do entendimento de que a dedutibilidade deve ser efetivada nos exatos termos da LC n 116, considerando que a matria ainda est pendente de pacificao jurisprudencial. o parecer.
Ericksen Ellwanger Assessor jurdico da FECAM OAB/SC 29.478

_______________________
1. Art. 7 A base de clculo do imposto o preo do servio. 2. 2 No se incluem na base de clculo do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos servios previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de servios anexa a esta Lei Complementar; 3. 7.02 - Execuo, por administrao, empreitada ou subempreitada, de obras de construo civil, hidrulica ou eltrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfurao de poos, escavao, drenagem e irrigao, terraplanagem, pavimentao, concretagem e a instalao e montagem de produtos, peas e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de servios fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 - Reparao, conservao e reforma de edifcios, estradas, pontes, portos e congneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos servios, fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito ao ICMS).

LICITAO PBLICA

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 236, 435 e 775.

42

43

Parecer n 2180
Publicado em 03/02/12 na categoria Licitao Pblica

que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. [...] Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: 3 - A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios. Embora no haja pertinncia direta entre os dispositivos citados e a CNDT, a hermenutica jurdica requer interpretao sistmica do ordenamento jurdico, da porque possvel auferir duas concluses importantes, porm divergentes entre si, a partir destes dispositivos. A primeira delas, obtida a partir da parte final do inciso XXI, art. 37, da Constituio, indica para a requisio mnima de documentos de habilitao, devendo a Administrao restringir-se queles considerados indispensveis para a execuo do contrato. Nessa linha de raciocnio, para guardar sintonia com a norma citada, a CNDT poderia ser tratada como documento passvel de dispensa, devendo ser requisitado, especialmente, nos contratos de terceirizao, cuja relao entre objeto e obrigao trabalhista intrnseca. Por outro lado, a segunda concluso, decorrente do 3, art. 195, da Constituio da Repblica, implica a exigncia da CNDT em qualquer contratao, por tratar-se de documento que revela o cumprimento de obrigaes perante a seguridade social apuradas em reclamaes trabalhistas. Numa interpretao extensiva, a exigncia da CNDT reveste-se de carter social, tomando-a como instrumento de garantia dos direitos dos trabalhadores e respectivas obrigaes trabalhistas, em tudo pertinente Seguridade Social. V-se, segundo este aspecto, que no h margem de discricionariedade da Administrao para optar pela exigncia ou dispensa da CNDT. No bastasse a aparente contradio das concluses, tem-se ainda a regra prevista no art. 32, 1, da Lei n 8.666/93, sobre dispensabilidade parcial de requisitos de habilitao nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo. Por conseguinte, poder-se-ia cogitar a dispensa de requisitos da regularidade fiscal e trabalhista nesses certames. Embora legalmente prevista, a dispensabilidade tem-se operado no campo da habilitao tcnica e econmico-financeira, luz constitucional da minimizao dos requisitos de habilitao. No que toca a regularidade fiscal, o Tribunal de Contas da Unio tem refutado a dispensabilidade prevista no 1 do art. 32: Entendimento prevalecente nesta Corte, segundo o qual: a) por fora do disposto no art. 195, 3, da Constituio Federal, que torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, 1, da Lei 8.666/1993, a documentao rela-

Pergunta:

Minha dvida sobre a obrigatoriedade da exigncia da Certido Negativa de Dbitos Trabalhista. Devo exigir em todos os editais ou apenas em editais em que a administrao entenda ser pertinente a exigncia da CNDT. Desde j agradeo a ateno dispensada.
Resposta:

Prezada Consulente, A Lei n 12440/2011 instituiu mecanismo de prova de inexistncia de dbitos trabalhistas apurados no mbito da Justia do Trabalho, e determinou a exigncia da respectiva certido negativa como condio de habilitao em licitaes pblicas, mediante alterao do dispositivo da Lei Geral de Licitaes (Lei n 8.666/93) acerca da regularidade fiscal, o qual passou a vigorar com a seguinte redao: Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistir em: V - prova de inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia do Trabalho, mediante a apresentao de certido negativa, nos termos do Ttulo VII-A da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. Destarte, questiona-se a necessidade de tal exigncia em quaisquer das modalidades licitatrias, inclusive o prego, regido por legislao prpria da qual a Lei n 8.666/93 aplica-se de modo subsidirio. Num universo mais amplo, pode-se aventar ainda sobre a necessidade de tal documento em hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao pblica, visto demandar tambm essas, com certas ressalvas, a averiguao das condies de habilitao dos futuros contratados. Como referncia constitucional do tema, vale destacar os seguintes dispositivos: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especficados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica

44

45

tiva regularidade fiscal e com a Seguridade Social, prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993, de exigncia obrigatria nas licitaes pblicas, ainda que na modalidade convite, para contratao de obras, servios ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega;; e b) a obrigatoriedade de apresentao da documentao referida no subitem anterior aplicvel igualmente aos casos de contratao de obra, servio ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitao, ex vi do disposto no 3 do art. 195 da CF.. Precedentes citados: Deciso n 705/94-Plenrio e Acrdo n 457/2005-2 Cmara. (TCU. Acrdo n 3146/2010-1 Cmara, TC-022.207/2007-6, rel. Min Augusto Nardes, 01.06.2010). Desse modo, tendo presente a proibio do Poder Pblico contratar com pessoa jurdica irregular perante a Seguridade Social e a limitao da discricionariedade para dispensar requisitos de habilitao, tem-se que a CNDT deve ser exigida em todas as contrataes firmadas pela Administrao que tenham sido previamente licitadas por uma das modalidades da Lei n 8.666/93. A respeito da exigncia da CNDT em licitaes sob a modalidade prego, resta duvidosa em funo da regra de aplicao subsidiria da Lei n 8.666/93, a teor do art. 9 da Lei n 10.520/02. Dada a aplicao subsidiria, apenas as matrias no versadas na prpria lei do prego devem ser dirimidas com fundamento na Lei n 8.666/93. Contudo, como as regras de habilitao so disciplinadas no art. 4, inciso XIII, da Lei 10.520/02, no haveria espao para aplicao da regularidade fiscal e trabalhista nas licitaes do prego. No obstante a plausibilidade dessa argumentao, temos que a CNDT deve ser exigida tambm nos preges, pois a inovao legislativa Lei n 8.666/93 tornou a lei do prego carente de regulamento quanto a regularidade trabalhista, da a validade da aplicao subsidiria. Em complemento, conforme j anotado, a CNDT, em paralelo s certides de regularidade perante o FGTS e o INSS, insere-se no conceito da Seguridade Social, restando proibida a contratao de pessoa jurdica em situao irregular, nos termos do art. 195, 3, da Constituio da Repblica. Os princpios da isonomia e da razoabilidade tambm indicam a pertinncia da CNDT em preges, cujos contratos poderiam ser firmados a partir de licitaes operadas sob uma das modalidades da Lei n 8.666/93, nas quais a CNDT inquestionavelmente exigvel. Finalmente, cumpre apontar sobre a exigncia da CNDT em contrataes diretas, por meio de dispensa ou inexigibilidade. Sobre este ponto, vale destacar o posicionamento do Tribunal de Contas da Unio, pela indispensabilidade da comprovao da regularidade fiscal para celebrao de contrato administrativo, salvo, nos casos de contratao direta em razo do valor (art. 24, I e II), quanto regularidade perante as fazendas pblicas das trs esferas de governo. Tal ressalva no abrange a regularidade perante a seguridade social. Veja-se: A comprovao de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei n 8.666/1993, poder ser dispensada nos casos de contrataes realizadas mediante dispensa de licitao com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei. (TCU. Acrdo 1661/2011 - Plenrio). Em resumo, a CNDT deve ser exigida como requisito de habilitao em licitao pblica, independente da modalidade adotada, mesmo o prego. Tratando-se de

contratao direta, a CNDT ainda deve ser exigida, salvo nos contratos firmados por dispensa em razo do valor. Salvo melhor juzo, o parecer.
Edinando Luiz Brustolin Advogado inscrito na OAB/SC n 21.087. Consultor Jurdico da FECAM. Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela UFSC. Professor convidado em cursos de especializao e ps-graduao.

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2181, 2213 e 2216.

46

47

Parecer n 2315
Publicado em 13/06/12 na categoria Licitao Pblica

Esse raciocnio guarda sintonia com o disposto no art. 23, 1, da Lei n 8.666/93, pelo qual as aquisies da Administrao Pblica, sempre que tcnica e economicamente viveis, devem ser divididas em parcelas, ampliando-se assim a disputa, em favor do princpio da competitividade. Em complemento, tratando-se de bens comuns, assim definidos nos termos do art. 1, 1, da Lei n 10.520/02, em que a sua definio feita a partir de especficaes usuais de mercado, tem-se possvel o emprego da modalidade prego, reforando a premissa de aquisio de objeto repetitivo, comum, frequentemente contratado, em total sintonia com aplicao do Sistema de Registro de Preos previsto no art. 15 da Lei n 8.666/93. Em resumo, possvel e recomendvel, desde que mantida a economia de escala, a dissociao da aquisio dos bens (mesmo que destinados a obras) da contratao dos servios, nos casos de obras repetitivas, contribuindo para a eficincia da Administrao Pblica e atendimento ao interesse pblico. Logo, haver, nos casos de contratao distinta dos bens a serem empregados em obras rotineiras, controle e disponibilidade de bens capazes de permitir que a prpria Administrao, por execuo direta, realize os servios. Saliente-se que a dissociao no implica, necessariamente, licitaes distintas. O simples fato dos objetos serem licitados em itens distintos, sendo a licitao julgada por item, j indica pela dissociao da aquisio dos bens da contratao dos servios. Por conseguinte, aponta-se desde logo pela possibilidade de realizar licitao pblica para o registro de preos de bens a serem empregados em obras rotineiras. A polmica antes anunciada mostra-se presente quando se analisa a compatibilidade do registro de preos com o objeto obras e servios de engenharia. Isso porque, em regra, estes objetos requerem especficaes prprias ao caso, variveis de acordo com o tipo e local de sua execuo, repercutindo assim em preo tambm varivel, revelando uma aparente incompatibilidade com a sistemtica do registro de preos, cujo pressuposto justamente a manuteno de preo pr-definido do objeto licitado. Ao avaliar a aplicao do registro de preos para obras e servios de engenharia, Joel de Menezes Niebuhr assinala: Dentro dessa perspectiva, de ampliar a incidncia do registro de preos, defende-se a tese de que ele seja utilizado para obras e servios de engenharia, desde que compatveis com a sua sistemtica. Como dito, o registro de preos deve ser utilizado para objetos padronizados, com as mesmas caractersticas, cuja varivel reside na quantidade. A ideia que o fornecedor registre o preo de uma unidade, dispondo-se a executar vrias delas, de acordo com as demandas da Administrao. Se houver obra ou servio de engenharia com esse perfil, perfeitamente cabvel o registro de preos. (GUIMARES, Edgar; NIEBUHR, Joel de Menezes. Registro de Preos: aspectos prticos e jurdicos. Belo Horizonte: Frum, 2008. p. 41). Na linha assinalada pelo ilustre professor, tem-se que a utilizao do registro de preos deve ser avaliada caso a caso pela Administrao, que somente poder utiliz-lo nos casos em que a variao da obra ou do servio de engenharia residir a-

Pergunta:

A minha dvida a seguinte: Foi solicitado pelo Prefeito Municipal, para que lanssemos licitao para pavimentao de forma mais econmica pelo municpio, e surgiu a seguinte ideia, de fazermos um REGISTRO DE PREOS, atravs de prego presencial, por itens, assim divididos: item 01) mo de obra para calamento de pedra irregular por m; item 2) pedra irregular por m; item 03) p de brita em m; item 4) meio fio em metros lineares; item 05) tubos de concretos em metros lineares. A partir dessas exposies, preciso saber se pode ser dessa forma sem denominao de ruas? Para que possamos aproveitar os preos registrados para diversas ruas durante a sua vigncia. H a necessidade de projetos de engenharia nesse caso, j que os quantitativos de registro de preos no so exatos?
Resposta:

Prezada Consulente, A consulta versa sobre a possibilidade de lanar licitao para registro de preos de obras e servios de engenharia. Registre-se desde logo a polmica doutrinria e jurisprudncial a respeito do assunto, de modo que as consideraes a serem apresentadas a seguir ainda carecem de consolidao. Para uma compreenso mais abrangente do tema, cabe analisar os diferentes objetos listados na consulta em separado, de um lado os bens a serem empregados nas obras e de outro o servio de execuo das mesmas. Para o primeiro objeto (bens), h certa pacificao no sentido de admitir a utilizao do registro de preos, pois a execuo do contrato dispensa prvio projeto bsico, comportando inclusive a licitao para aquisio direta, afora o registro de preos, por meio da modalidade prego.

48

49

penas na quantidade, mantendo-se inclumes as condies de sua execuo, isto , preservada a relao econmico-financeira estabelecida na licitao originria do registro de preos. A ttulo de exemplo, Joel de Menezes Niebuhr apresenta casos de manuteno de rodovias, nas operaes tipo tapa buracos, em que as condies de execuo mantm-se hgidas, variando apenas a quantidade. Este raciocnio encontra guarida na prpria regulamentao do rgo de classe respectivo. Destarte, o fato de a execuo de determinado servio ou obra exigir a correspondente Anotao de Responsabilidade Tcnica, por tratar-se de atividade privativa de profissional com habilitao especfica e registro no CREA, no significa, necessariamente, a incompatibilidade de enquadrar tal servio ou obra no conceito de servio comum, nos termos da lei do prego, e, a partir da, licit-lo mediante registro de preos. A prpria legislao do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA) instituiu espcie de ART destinada a obras e servios de engenharia rotineiros, notadamente comuns, repetitivos, definidos a partir de especficaes usuais de mercado. Confira-se a redao da Resoluo CONFEA n 1.025/99: Art. 9 Quanto tipificao, a ART pode ser classificada em: [...] II - ART de obra ou servio de rotina, denominada ART mltipla, que especfica vrios contratos referentes execuo de obras ou prestao de servios em determinado perodo; [...] Art. 35. Para efeito desta resoluo, a atividade tcnica relacionada obra ou ao servio de rotina pode ser caracterizada como aquela que executada em grande quantidade ou de forma repetitiva e conti-nuada. Pargrafo nico. Poder ser objeto de ART mltipla contrato cuja prestao do servio seja caracterizada como peridica. V-se, assim, uma lgica razoavelmente definida: sempre que a obra ou o servio de engenharia puder ser repetido sem variantes que alterem as condies tcnicas de sua execuo, portanto sem impactar no preo, tem-se objeto comum, passvel de ser licitado por prego, inclusive pela sistemtica do registro de preos. Destarte, nestes casos, a elaborao do projeto bsico dar-se- em certo grau de generalidade, em que a localizao bem definida da execuo do objeto ser deslocada para o momento da contratao, aps a celebrao da ata de registro de preos, permanecendo no projeto bsico prvio licitao apenas as circunstncias e o modo de execuo do objeto. Saliente-se, contudo, que o as consideraes aqui expostas ainda no tem prevalecido nos rgos de controle externo, os quais tm demonstrado posio conservadora a respeito do emprego do registro de preos para obras e servios de engenharia. Confira-se a deciso exarada pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina em processo de anlise de edital de concorrncia:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrncia n 03-001/2010, de 19/01/2010, da Prefeitura Municipal de Blumenau, cujo objeto o registro de preos para servios de infraestrutura urbana pelo perodo de 01 (um) ano, com valor mximo previsto de R$ 124.138.698,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo rgo Instrutivo no Relatrio de Reinstruo DLC n 195/2010: [...] 6.1.5. Utilizao do sistema de registro de preos para obras e servios de engenharia, em desacordo com os arts. 6, I e II, da Lei (federal) n 8.666/93 e 11 da Lei n 10.520/02; (TCE. Deciso 1718/2010. Rel. Cons. Gerson dos Santos Sicca. Data da sesso: 10/05/2010). Do corpo do relatrio, extrai-se que a deciso por no admitir o registro de preos em servios de engenharia est em sintonia com a posio do Tribunal de Contas da Unio: Das irregularidades constatadas pela DLC destaco apenas uma que, aliada s demais, enseja a arguio de ilegalidade sugerida pela DLC. Com efeito, pretende a Unidade Gestora, atravs da utilizao do SRP, a contratao de empresa para realizao de obras e servios de engenharia. Ocorre que o sistema de registro de preos no vem sendo admitido para tais casos, consoante se depreende do entendimento do TCU no Acrdo 296/2007 (Segunda Cmara), exarado nos autos do processo de representao n 005.128/2006-9: REPRESENTAO. LICITAO. CONTRATAO DE SERVIOS DE ENGENHARIA NO COMUNS MEDIANTE PREGO OU SISTEMA DE REGISTRO DE PREOS. IMPOSSIBILIDADE. DETERMINAO. Carece de amparo legal a utilizao da modalidade licitatria denominada prego ou a utilizao de sistema de registro de preos objetivando a contratao de empresa para execuo de obras e servios no comuns de engenharia. No corpo do Acrdo, colhe-se o seguinte excerto do Ministro Relator Benjamin Zymler: Nessas circunstncias, tenho que o SRP seria inaplicvel presente situao, vez que o objeto da licitao consiste, em realidade, na contratao de empresa para execuo de obras de engenharia. No resta dvida, por outro lado, que o objeto licitado trata-se de obras e servios de engenharia. Tal concluso extrada da prpria informao trazida pela Unidade fl. 81 no momento que afirma que o objetivo do Registro de Preos a contratao de servios de manuteno de vias pblicas, como troca de tubulao, substituio de caixas coletoras, servios de rebaixo de cancha para preparao da via para pavimentao, pavimentao de ruas, etc. Mesmo que haja discusso a respeito da possibilidade ou no da utilizao

50

51

do sistema de registro de preo para o objeto em questo, dos autos extrai-se outras dezesseis irregularidades que no permitem a revogao da medida cautelar de fls. 24/25, pois necessitam de esclarecimentos prvios por parte da Unidade. (grifo acrescido) Desse modo, embora as decises citadas tenham sido proferidas h dois anos ou mais, ainda demonstram certo conservadorismo dos tribunais de contas em admitir o uso do registro de preos em obras, especialmente estas, e servios de engenharia. De qualquer forma, no h posio unnime e consolidada pela impossibilidade do registro de preos para tais objetos nos rgos de controle, como se observa na parte grifada da deciso do TCE. Inclusive, em deciso mais recente do TCU, cujo objeto era a anlise de ilegalidades cometidas no processo de licitao da Telebrs, realizada na modalidade prego, para registro de preos de obras e servios de engenharia, o tribunal no apontou qualquer incompatibilidade entre o objeto da licitao e a sistemtica de registro (muito embora esse no fosse o pedido da representao feita ao tribunal), nem mesmo registrou recomendao para que no se utilize o registro de preos em obras e servios de engenharia. Confira-se: REPRESENTAO. PREGO ELETRNICO PARA REGISTRO DE PREOS. PROGRAMA NACIONAL DE BANDA LARGA - PBNL. CONTRATAO DE SOLUES DE INFRAESTRUTURA BSICA A SEREM UTILIZADAS NA IMPLANTAAO DE REDE NACIONAL DE TELECOMUNICAES. INSUBSISTNCIA DE GRANDE PARTE DAS IRREGULARIDADES APONTADAS NA PEA INICIAL. INDCIOS DE SOBREPREO. ADOO DE MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAO PARA NO AMPLIAO DOS OBJETOS J CONTRATADOS. MANIFESTAO DE UNIDADE TCNICA ESPECIA-LIZADA. RATIFICAO DOS INDCIOS DE SOBREPREO. OUTRAS OCORRNCIAS APONTADAS NA CONDUO DA LICITAO. FALHAS NO PROJETO BSICO. INADEQUAO DA OPO DE CONTRATAR CONJUNTAMENTE EQUIPAMENTOS E SERVIOS DE CONSTRUO CIVIL. AUSNCIA DE AMPLA PESQUISA DE MERCADO. APRESENTAO DE ESCLARECIMENTOS E ELEMENTOS CAPAZES DE AFASTAR PARTE DESTAS LTIMAS IRREGULARIDADES. SUBISTNCIA DE SOBREPREO. NECESSIDADE DE RENEGOCIAO DAS ATAS DE REGISTROS DE PREOS E DOS CONTRATOS FIRMADOS. REITERAO DE CAUTELAR ANTERIORMENTE ADOTADA. PROCEDNCIA PARCIAL. DETERMINAES. ALERTA. ORIENTAO. RECOMENDAO. COMUNICAO. (TCU. Acrdo 1339/2011. Rel. Min Jos Jorge. DOU 01/06/2011). Enfim, ainda paira discusso a respeito do cabimento do registro de preos para obras e servios de engenharia. Esta consultoria indica pelo cabimento nas hipteses em que as obras e servios de engenharia, especialmente estes, sejam repetitivos, sem variaes tcnicas ante o local da execuo, de modo a no haver interferncia no preo, variando to somente a quantidade. No caso em apreo, de pavimentao por pedras irregulares, a utilizao do registro de preos somente pode ser concebida se demonstrado, por meio de justificativas tcnicas, que as diferentes ruas a serem pavimentadas no implicaro em diferenas tcnicas de execuo dos servios capazes de influenciar no preo, ou seja, desde que mantida a relao econmico-financeira independentemente da rua a ser calada. Caso no se demonstre cabalmente que o local de cada pavimentao no afeta o preo registrado, ser indevida a utilizao do registro de preos para tal objeto.

Salvo melhor juzo, o parecer.


Edinando Luiz Brustolin Advogado inscrito na OAB/SC n 21.087. Consultor Jurdico da FECAM. Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela UFSC. Professor convidado em cursos de especializao e ps-graduao.

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2252, 2255, 2340, 2369 e 2403

52

53

Parecer n 2341
Publicado em 13/06/12 na categoria Licitao Pblica

Isso porque, hodiernamente, tem ganhado fora nos procedimentos licitatrios a valorizao do princpio da competitividade, em que se busca o maior nmero de licitantes na disputa, ao passo que o excesso de formalismo tem sido criticado e mitigado, mantendo-se to somente as formalidades substanciais ao processo. A prpria jurisprudncia vem assinalando para que a vinculao ao instrumento convocatrio no deve ser de justificativa para inabilitao ou desclassificao de licitante que tenha descumprido detalhe meramente formal, passvel de correo. Confira-se a deciso do Superior Tribunal de Justia: 1. A interpretao das regras do edital de procedimento licitatrio no deve ser restritiva. Desde que no possibilitem qualquer prejuzo administrao e aos interessados no certame, de todo conveniente que comparea disputa o maior nmero possvel de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo. 2. O ordenamento jurdico regulador da licitao no prestigia deciso assumida pela Comisso de Licitao que inabilita concorrente com base em circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato, fazendo exigncia sem contedo de repercusso para a configurao de habilitao jurdica, da qualificao tcnica, da capacidade econmico-financeira e da regularidade fiscal. (STJ. MS 5597/DF, Rel. Ministro DEMCRITO REINALDO, PRIMEIRA SEO, julgado em 13/05/1998, DJ 01/06/1998, p. 25). No mesmo sentido a posio do Tribunal de Contas da Unio: Ressalto, preliminarmente, que o edital no constitui um fim em si mesmo. Trata-se de instrumento para a consecuo das finalidades do certame licitatrio, que so assegurar a contratao da proposta mais vantajosa e a igualdade de oportunidade de participao dos interessados, nos precisos termos do art. 3, caput, da Lei n 8.666/93. Assim, a interpretao e aplicao das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitao, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desar-razoados, que no contribuem para esse desiderato. No presente caso, no se afigura que o ato impugnado tenha configurado tratamento diferenciado entre licitantes, ao menos no grave sentido de ao deliberada destinada a favorecer determinada empresa em detrimento de outras, o que constituiria verdadeira afronta aos princpios da isonomia e da impessoalidade. Ao contrrio, entendo que foi dado fiel cumprimento ao citado art. 4, pargrafo nico, do Decreto n3.555/2000, no sentido de que as normas disciplinadoras da licitao sero sempre interpretadas em favor da ampliao da disputa entre os interessados, desde que no comprometam o interesse da administrao, a finalidade e a segurana da contratao. No se configura, na espcie, qualquer afronta ao interesse pblico, finalidade do procedimento licitatrio nem segurana da contratao, uma vez que venceu o certame empresa que, concorrendo em igualdade de condies,

Pergunta:

Sou integrante da comisso de licitao e ontem abrimos a proposta de uma tomada de preos para a construo da nova sede da prefeitura municipal. Algumas empresas na proposta no colocaram o prazo de validade da mesma (60 dias). No edital pedia para que fosse colocado junto com a proposta o prazo de validade da mesma. Mas na fase de anlise da habilitao era solicitado um documento no qual a empresa afirmava que concordava com todas as clusulas do edital. Todas as empresas apresentaram essa declarao. Sendo assim surge a seguinte dvida: Tendo a empresa elaborado essa declarao de concordncia com todos os termos do edital o prazo de validade da proposta no est subentendido como sendo de 60 dias, mesmo que a empresa no o descreveu na proposta? E outra, como fica o princpio de vinculao ao edital? Se desclassificarmos essa proposta no estamos agindo com excesso de formalismo e rigorismo?
Resposta:

Prezada Consulente, A consulta versa sobre saneamento do processo licitatrio. Conforme anotado pelo consulente, determinado licitante apresentou proposta de preos, porm no aps o prazo de validade da mesma. No obstante a falta de manifestao especfica do prazo de validade de sua proposta, todos os licitantes declararam, expressamente, a concordncia com o edital, em que restava previsto o prazo de validade de 60 dias. Desde logo adiante-se a posio deste consultor pela possibilidade de sanear o vcio, afastando-se a desclassificao do licitante em funo da falta de registro da validade da proposta.

54

55

ofereceu proposta mais vantajosa e logrou comprovar, na sesso, a aptido para ser contratada. Assiste, portanto, razo unidade tcnica ao considerar regular a incluso de documentos no processo licitatrio, no ato da sesso, conforme autorizado pela pregoeira, no exerccio de suas regulares atribuies, tratadas nos incisos XIII e XIV, do art. 11, do Decreto 3.555/2000. (TCU. Acrdo n 1758/2003). A novel legislao sobre contratos administrativos, conhecida como Regime Diferenciado de Contrataes (RDC), previsto na Lei n 12.462/11, embora no aplicvel ao ente federativo consulente, exprime com acerto esta tendncia de saneamento do processo licitatrio, a prever que apenas os vcios insanveis importaro na desclassificao da proposta: Art. 24. Sero desclassificadas as propostas que: I - contenham vcios insanveis; Respondendo objetivamente a consulta, dado que a irregularidade meramente formal, no compromete substancialmente as propostas, alm de que a constatao de que o prazo de validade pode ser obtido a partir da intepretao conjunta de todos os elementos do processo, em especial a declarao de que aceita os termos do edital, onde est consignado o prazo de 60 dias para a validade das propostas, suprindo a formalidade do edital sem afetar substancialmente o processo licitatrio, ao contrrio, aplica a este o princpio da competitividade, as propostas dos licitantes no devem ser desclassificadas. Salvo melhor juzo, o parecer.
Edinando Luiz Brustolin Advogado inscrito na OAB/SC n 21.087. Consultor Jurdico da FECAM. Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela UFSC. Professor convidado em cursos de especializao e ps-graduao.
Publicado em 29/10/12 na categoria Licitao Pblica

Parecer n 2402

Pergunta:

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 2278.

Prezados Senhores, A Agncia Intermunicipal de XXX recebeu de um municpio consorciado uma solicitao de anlise de um contrato firmado com uma empresa terceirizada para prestao de servios de coleta e transporte e destinao final de resduos, tendo como prazo de vigncia de 12 (doze) meses, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos, limitada a 60 (sessenta) meses. Salientamos que o referido contrato vem sendo prorrogado e devidamente assinado pelas partes, porm, sem a previso do reajuste previsto contratualmente. Porm, somente agora o municpio consorciado (contratante) recebeu um ofcio da contratada solicitando o reajuste, com data retroativa ao ano de 2010. Vale ressaltar que o contrato vigora desde 2009. Diante destes fatos solicitamos um parecer acerca do direito de retroagir os valores ou se caberia o reajuste somente referente ao ltimo ano.
Resposta:

Prezada Consulente, A consulta versa sobre termo a quo para concesso do reajuste de preos em contrato administrativo cujo objeto a prestao de servios de natureza continuada. Conforme asseverado na consulta, a Administrao celebrou contrato no exerccio de 2009 envolvendo prestao de servios de natureza continuada, pelo que o contrato vem sendo prorrogado, nos termos do art. 57, II, da Lei n 8.666/93. Embora no tenha sido juntada cpia do referido contrato administrativo, o teor da consulta pressupe a existncia de clusula contratual a regular a concesso de reajuste do valor do contrato, alterao esta que no se operou regularmente, pelo que resta dvida acerca da sua concesso retroativa. Para melhor compreenso do caso, confira-se inicialmente a matriz constitucional a

56

57

nortear o assunto: Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especficados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Nos termos do dispositivo citado, a execuo das obrigaes assumidas a partir de determinado certame devem permanecer em equao estvel, equilibrada, pelo que se convencionou chamar de direito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato. A Lei n 8.666/93, a efetivar tal garantia constitucional, institui basicamente dois mecanismos, o do reajuste e o da reviso, embora se admita um terceiro mecanismo, conhecido como repactuao, afeto aos contratos de terceirizao de mo-de-obra. O ponto nuclear de distino entre o reajuste e a reviso de preos reside na previsibilidade, ou seja, na cincia da ocorrncia do desequilbrio a autorizar a alterao no preo. Destarte, sabe-se que, dada a estrutura econmica nacional, lenta e paulatinamente os preos dos bens e servios se elevam, no conhecido processo inflacionrio, ensejando assim o reajuste contratual. Em outros casos, alteraes imprevisveis e extraordinrias podem ocorrer, sem que se consiga prever ou medir suas consequncias, acarretando o reequilbrio contratual pelo instituto da reviso. No caso presente, trata-se de pedido de recomposio inflacionria, decorrente da vigncia contratual por prazo superior quele tido como mnimo para recompor o valor real da moeda, estabelecido pelo art. 2 da Lei n 10.191/01, fixado em doze meses. Em que pese a aparente singeleza do caso, a dvida decorre do termo a quo de incio de contagem do prazo de doze meses para aplicao do reajuste, bem como da possibilidade de concesso retroativa. O primeiro aspecto a ser analisado diz respeito previso editalcia e contratual acerca do instituto do reajuste, inclusive a definio do ndice de correo a ser aplicado. Embora no se tenha juntado consulta, de pressupor a existncia de regulao no edital e no contrato, pois que a prpria Lei n 8.666/93 determina Administrao o dever de fazer constar no edital essa matria, ex vi do disposto no inciso XI do art. 40. Partindo-se de tal pressuposto, cumpre avaliar um segundo aspecto, acerca do marco a quo para contagem do tempo mnimo de dozes meses para concesso do reajuste. Nesse quesito, vlidas as consideraes de Joel de Menezes Niebuhr: (...) Cumpre advertir que o perodo mnimo de dozes meses, ao fim do qual devido o reajuste, no contato da assinatura do contrato, como equivocadamente muitos supem. O 1 do artigo 3 da Lei n 10.192/01 prescreve com clareza que os doze meses contam-se da data da apresentao da proposta ou do oramento a que esta se refere. No se sabe, a priori, o que se deve entender por oramento a que se refere proposta aludido no 1 do artigo 3 da Lei n 10.192/01. No se pode admitir que os licitantes elejam de modo livre e aleatrio a data do oramento a que a

proposta se refere. preciso que o edital de licitao disponha sobre o assunto, esclarecendo se os doze meses devem ser contados da data da proposta ou da data do oramento a que ela se refere, bem como - isto importante - como deve ser estabelecida a data do oramento a que se refere proposta. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitao pblica e contrato administrativo. Curitiba: Znite, 2008. p. 539-540). Na compreenso do renomado jurista, a data a quo da aferio de doze meses a partir da qual devido o reajuste no se confunde com a data da assinatura do contrato, pois que, luz da Lei n 10.192/01, o marco inicial remete data do oramento utilizado na elaborao da proposta que veio a sagrar-se vencedora. Dada a possvel indeterminao objetiva da data do oramento, e considerando que at a data limite para a entrega das propostas em licitao pblica o licitante possui amplos poderes para atualizar ou rever seu oramento, tem-se consolidado, pela objetividade e segurana jurdica que merece o assunto, que a data inicial para contagem do prazo de um ano para reajuste a data limite para entrega das propostas na licitao pblica, fixando-se assim, com objetividade e isonomia, a referncia ao futuro contratado acerca do momento em que far jus ao reajuste pelo lento e natural processo inflacionrio. Nesse sentido posicionou-se o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina: Prejulgados TCE n 2049 1. A Administrao deve estabelecer de forma clara nos editais (art. 40, XI, da Lei (federal) n 8.666, de 1993) e nos contratos (art. 55, III, da referida Lei) os critrios, data-base e periodicidade do reajustamento dos preos. 1.1. Somente vivel o reajuste dos contratos celebrados com durao igual ou superior a um (1) ano, de acordo com o art. 2, caput, da Lei (federal) n 10.192, de 2001. 2. Observadas as disposies do art. 28, 3, III, da Lei (federal) n 9.069, de 29/06/1995, c/c os arts. 2 e 3 da Lei (federal) n 10.192, de 14/02/2001, a periodicidade dos reajustes contratuais no poder ser inferior a um (1) ano, contada a partir da: 2.1. data limite para apresentao da proposta na licitao; ou 2.2. data do oramento a que se referir a proposta apresentada na licitao. 3. O reajuste vigorar: 3.1. a partir do mesmo dia e ms do ano seguinte, quando estipulada como data limite a data da apresentao da proposta na licitao; 3.2. se estabelecida a data do oramento que d origem proposta, o reajuste vigorar a partir do mesmo dia e ms do ano seguinte se o oramento assentar-se em dia definido, ou no primeiro dia do mesmo ms do ano seguinte na hiptese de o oramento reportar-se a determinado ms; 3.3. Os reajustes subsequentes, sempre observada a periodicidade anual,

58

59

sero concedidos a contar da data do reajuste anterior. Vencida mais esta etapa, resta tratar da possibilidade da concesso de efeitos retroativos ao reajuste, visto no ter sido concedido no prazo devido. Desde logo, assenta-se a posio desta consultoria pela aplicao retroativa do reajuste no operado no momento oportuno. Isso porque a roupagem constitucional e legal do instituto do reajuste d conta de sua natureza cogente, aplicvel tanto em favor do contratado quanto da Administrao, pura e simplesmente pela efetivao dos marcos legais (data inicial e final) e editalcio e contratual (ndice). Em outras palavras, a concesso do reajuste opera-se objetivamente, sem reclame de qualquer das partes, porque j definidos todos os seus parmetros desde a celebrao do contrato. Por conseguinte, dever da Administrao, inclusive por fora da vinculao ao instrumento convocatrio, cumprir integralmente os termos da avena, operando-se de ofcio o reajuste contratual sempre que devido. O prprio Tribunal de Contas do Estado ratifica a concesso de ofcio do reajuste: Prejulgados TCE n 1984 1. Para a regularidade do reajustamento, necessria previso no edital e no contrato da possibilidade de reajuste e seus critrios, em conformidade com o disposto nos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei de Licitaes. 2. Quando o contrato administrativo contiver clusula acerca do reajuste, o reajustamento dos preos ocorrer de modo automtico, independentemente de pleito do interessado. 3. possvel o pagamento do reajuste do contrato, se comprovadamente devido, mesmo aps o termo de recebimento provisrio da obra, uma vez que o contrato perdura at que a Administrao ateste, por meio de emisso do termo de recebimento definitivo, a qualidade e a execuo do objeto em conformidade com o pactuado. 4. Caso no tenha sido realizado o empenho da despesa no exerccio em que foi liquidada, deve ser empenhada na conta Despesas de Exerccios Anteriores, promovendo-se o pagamento, aps verificao da sua legitimidade (art. 37 da Lei (federal) n 4.320/64). Se foram empenhadas e processadas na poca devida, mas no pagas, devem integrar os Restos a Pagar, e assim pagas no exerccio seguinte. 5. A Administrao, em caso de descumprimento de clusula contratual, notadamente pagamento de reajuste, sujeita-se s penalidades previstas no contrato, responsabilizao do agente, em caso de dolo ou culpa, bem como ao poder fiscalizatrio do Tribunal de Contas. Por ilao, se h dever da Administrao em reajuste, de ofcio, os contratos administrativos de prestao de servios de natureza continuada, notadamente quando o prazo entre a data limite para entrega das propostas e a vigncia contratual ultrapassar doze meses, o reconhecimento dos efeitos retroativos do reajuste contratual se impe, sob pena de acarretar enriquecimento sem causa Administrao Pblica,

vedado pelo art. 884 do Cdigo Civil. Enfim, compete Administrao manter as condies efetivas da proposta, pelo que o reajuste contratual, respeitados os limites legais e os parmetros entabulados no edital e contrato, impe-se de modo cogente, independentemente da motivao do interessado. A falta de reajustamento poca acarreta do dever da Administrao indenizar, em reconhecimento de efeitos retroativos ao reajuste, sob pena de enriquecimento sem causa. Assim, devido o reajuste retroativo e respectiva indenizao, operados mediante termo aditivo, acompanhada das justificativas e da demonstrao analtica dos clculos, devendo ser aprovado pela assessoria jurdica (art. 38, pargrafo nico) e publicada na Imprensa Oficial (art. 61, pargrafo nico). Neste sentido o parecer.
Edinando Luiz Brustolin OAB/SC 21.087 Consultor Jurdico da FECAM

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2184, 2377, 2386, 2401 e 2405.

60

61

Parecer n 2404
Publicado em 05/11/12 na categoria Licitao Pblica

Pergunta:

1 - Fazemos licitao para aquisio de medicamentos na modalidade prego presencial, pelo procedimento SRP. Rege a relao contratual a Ata de Registro de Preos. Muitos pedidos de compra/entrega so parcialmente atendidos, ou em nada atendidos. Alguns fornecedores justificam com carta de laboratrio, dizendo que falta matria-prima. Outros fornecedores sequer justificam, silenciando quanto ao pedido. Pergunta-se: 1.1) O artigo 7, da Lei n 10.520/02 aplica-se situao acima narrada? 1.2) Considerando-se como afirmativa a primeira resposta, qual lei devemos seguir para aplicao das penalidades? A Lei n 8.666/93, aplicada subsidiariamente, ou a Lei n 9.784/99, j que no temos regulamentado o processo administrativo? 1.3) A aplicao de toda e qualquer penalidade prescinde de processo administrativo? 1.4) O procedimento do processo administrativo pode ser regulamentado a nossa maneira, diversamente da Lei n 9.784/99, mencionando-se como exemplo a citao por fax, ao invs de AR, como prev a Lei n 9.784/99? 1.5) possvel rescindir unilateralmente a ata de registro de preos em relao ao fornecedor inadimplente, em razo da urgncia em adquirir o objeto solicitado, comprando do segundo classificado, mesmo quando o fornecedor justifique a inadimplncia na falta de matria-prima? 1.6) Neste caso, necessrio dar ampla defesa e o contraditrio antes de promover essa resciso unilateral? 1.7) Se aberto o contraditrio aps a resciso, possvel voltar ao fornecedor que no entregou o
62

item inicialmente, porque o laboratrio no estava produzindo? 2 - No que toca contratao de servios de sade por meio de credenciamento de servios, pergunta-se: 2.1) necessrio fixar as quantidades no contrato? 2.2) No caso de aditivo de acrscimo de quantidades o contrato deve respeitar o limite de 25% da Lei de Licitaes? 2.3) Se o credenciado solicitar a ampliao dos servios contratados inicialmente (como por exemplo: faziam-se 02 tipos de exames; solicita-se um terceiro tipo de exame), possvel aditivar o contrato alm dos 25%, interpretando-se o terceiro como um servio novo, no vinculado aos limites de 25%?
Resposta:

Prezada Consulente, A consulta trata de assuntos distintos. Em primeiro lugar, questionam-se vrios pontos acerca do Sistema de Registro de Preos. J o segundo grupo de perguntas referese contratao pelo sistema de credenciamento. Passa-se a analisar os dois assuntos separadamente. Quanto ao grupo de perguntas relativas ao Sistema de Registro de Preos A consulente enumera uma srie de dvidas a respeito da execuo de contratos firmados a partir de ata de registro de preos, ante a inexecuo contratual ou a execuo parcial. A primeira dvida trata da aplicao da possibilidade de aplicao das regras contidas na Lei do Prego (Lei n 10.520/02) nas hipteses de irregularidade de execuo de contrato. Tal dvida decorre da prpria sistemtica normativa vigente, pois a legislao sobre contratos administrativos, mesmo quando decorrentes de licitaes realizadas sob a modalidade prego, para fins de registro de preos ou no, a Lei n 8.666/93, notadamente seu Captulo III, compreendendo os artigos 54 a 80, exegese do disposto no art. 9 da Lei n 10.520/02, ao aplicar a Lei n 8.666/93 de modo subsidirio. Como desdobramento natural, a execuo parcial, irregular, ou mesmo a inexecuo contratual, reguladas luz da Lei n 8.666/93, so por este diploma legal sancionados, nos termos do Captulo IX, sees I e II, compreendendo os artigos 81 a 88. Ocorre que o art. 7 da Lei do Prego, ao dispor sobre os casos ensejadores de aplicao de sanes administrativas, elencou hipteses tradicionais de execuo irregular, o que sugere, em tese, um duplo regime jurdico de sanes administrativas, o do prprio art. 7 e aquele previsto s falhas na execuo contratual.

63

Embora no exista unicidade em torno do tema, temos que prevalece, mesmo para os contratos decorrentes de prego, a sistemtica de sanes administrativas previstas no art. 7 da Lei n 10.520/02, pois que, ao regular, mesmo que parcialmente, os casos e as penalidades impostas execuo contratual irregular, por fora do disposto no art. 9 da mesma lei, resta afastada a aplicao das normas contidas na Lei n 8.666/93. Quanto aos procedimentos para aplicao de sanes, o consulente exprime dvidas sobre o diploma legal a obedecer, se a Lei n 8.666/93 ou a Lei n 9.784/99, que dispe genericamente sobre processo administrativo. Mais uma vez no h posio consolidada na doutrina, conquanto esta consultoria alinhe-se orientao dada pelo ilustre jurista Joel de Menezes Niebuhr. Para esse doutrinador, as normas sobre processo administrativo para aplicao de sanes contida na Lei n 8.666/93 dirigem-se apenas s penalidades nela previstas. Divergindo a Lei n 10.520/02 sobre as espcies de sanes, restam inapropriados os dispositivos daquela lei em matria de processo administrativo, pelo que a lacuna deve ser preenchida, inicialmente, pelas normas locais quanto ao processo administrativo e, na sua falta, pela aplicao razovel de mecanismo garantidor do contraditrio e da ampla defesa, o que, para este consultor, remete lei geral sobre processo administrativo (Lei n 9.784/99), muito embora esta seja direcionada administrao pblica federal. Confira-se: Em razo da ausncia de normas a respeito do processo administrativo para a aplicao das penalidades previstas no artigo 7 da Lei n 10.520/02, tanto na prpria Lei n 10.520/02 quanto na Lei n 8.666/93, a Administrao deve amparar-se na legislao geral sobre processo administrativo. Os entes e rgos federais devem seguir o procedimento previsto na Lei n 9.784/99, que disciplina o processo administrativo federal. J os Estados, Distrito Federal e Municpios devem adotar os procedimentos previstos em suas prprias legislaes sobre processo administrativo. Os entes federativos que no tiverem legislao sobre processo administrativo devem assegurar, de todo modo, o contraditrio e a ampla defesa, devendo instaurar o processo formalmente, notificar o licitante ou contratado, dar-lhe prazo razovel para este oferecer defesa e produzir prova. Depois disso, a Administrao deve decidir motivadamente sobre a aplicao da penalidade ou no e conferir prazo razovel para que o licitante interponha recurso. Recomenda-se que, nesses casos, o decreto regulamentar da modalidade prego por ventura editado pelo ente federativo ou, na falta dele, o edital ou contrato discipline o processo administrativo a ser seguido para a aplicao da penalidade prevista no art. 7 da Lei n 10.520/02. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Prego Presencial e Eletrnico. 6 ed. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 248). Enfim, certo que a aplicao de sanes administrativas, inclusive a multa contratual, seja aquela de natureza moratria (atraso no cumprimento do objeto) ou a de natureza penal (sanciona a inexecuo parcial ou total do contrato), requer processo administrativo assecuratrio dos direitos constitucionais de contraditrio e ampla defesa, em respeito ao devido processo legal.

Nos termos expostos, dada a inexistncia de disciplina especfica na Lei do Prego acerca do processo administrativo de aplicao de sanes, e considerando-se que os procedimentos descritos na Lei n 8.666/93 so inapropriados aos contratos decorrentes de prego ante a especificidade das sanes administrativas deste, juridicamente possvel ao municpio legislar sobre o procedimento de apurao e aplicao de sanes decorrentes de licitaes na modalidade prego, resguardando-se o contraditrio e a ampla defesa. Nesse diapaso, permitida a realizao de citao por outro instrumento que no apenas a via postal com aviso de recebimento, desde que seja assegurada a certeza de cincia da citao ao interessado, pelo que se sugere a utilizao da redao contida no art. 26, 3, da Lei n 9.784/99. A respeito da resciso contratual, aplicando-se o mesmo enfoque resciso da ata de registro de preos, novamente faz-se necessrio o devido processo administrativo, em respeito aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, devidamente anotado no art. 78, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93. Havendo regulamentao especfica a respeito do cancelamento da ata de registro de preos, a exemplo do disposto no art. 13, 1, do Decreto Federal n 3.931/01, que regula o Sistema de Registro de Preos no mbito da Administrao Federal, a resciso da ata deve observar tais procedimentos. Conquanto a resciso, embora unilateral, carea de prvio processo administrativo, o tema comporta certas atenuantes, luz de princpios constitucionais. Isso porque, em certas ocasies, a resciso da ata vem motivada no reiterado cumprimento irregular do contrato dela decorrente, ou mesmo na inexecuo contratual, o que equivale a reconhecer a impossibilidade de manuteno da ata, dada sua ineficcia. Assim, em que pese haver necessidade de processo administrativo para o cancelamento (resciso) da ata, havendo razes de interesse pblico, permitido Administrao justificar a suspenso de sua vigncia at o deslinde do processo administrativo, com o consequente registro em ata do segundo colocado na licitao, em respeito supremacia do interesse pblico e continuidade do servio pblico, tudo em consonncia com os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. A elevao do segundo colocado condio de registrado, pelo qual decorrem os contratos administrativos, situao provisria, vigente apenas enquanto perdurar o processo administrativo que, desde a citao, suspendera o registro da empresa. Uma vez resolvido o processo administrativo, seu resultado implicar na manuteno definitiva do novo registrado (na hiptese de ser confirmada a resciso) ou determinar o retorno da empresa condio de registrado (nos casos em que restar indevida a resciso). Sugere-se que situaes desse naipe sejam reguladas no mbito do Registro de Preos por Decreto Municipal, a fim de dispor sobre os casos em que, embora no resolvida a resciso da ata, seja determinada a suspenso em relao ao licitante registrado, parte do processo administrativo, com o consequente registro do segundo colocado, disciplinando, inclusive, o preo a ser praticado por este, se aquele ofertado pelo primeiro colocado ora suspenso, na esteira do disposto no art. 64, 2, da Lei n 8.666/93, ou se o prprio preo ofertado pelo segundo colocado, vlido apenas nas licitaes para registro de preos processadas sob a modalidade prego, alinhandose assim ao mecanismo previsto no art. 4, XVI, da Lei n 10.520/02, sendo a segunda opo a recomendada por esta consultoria. Quanto ao grupo de perguntas relativas contratao por credenciamento

64

65

Acerca do credenciamento, tambm denominado Chamada Pblica pelo Ministrio da Sade, nos termos da Portaria n 1.034/2010, que instituiu o Manual de Orientaes para Contratao de Servios de Sade no SUS, vlido transcrever a posio desta consultoria j anotada em oportunidade anterior: Tem sido comum aos rgos pblicos, especialmente na rea de sade, a contratao de servios complementares mediante inexigibilidade de licitao pblica, sob argumento de que todos os prestadores interessados podero ser contratados, o que implica na ausncia de disputa, autorizando assim a inexigibilidade. Muito embora inexista procedimento licitatrio, e em respeito aos princpios norteadores da Administrao Pblica, a contratao precedida de formalidades, ou seja, de processo administrativo isonmico que garanta aos futuros contratados a realizao dos trmites prvios efetivao destes contratos. Este procedimento prvio ficou conhecido como CREDENCIAMENTO, tambm denominado pelo Ministrio da Sade por CHAMADA PBLICA. A respeito deste instituto, veja-se o que dizem os doutrinadores e a posio do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Para Maral Justen Filho: Nas hipteses em que no se verifica o cunho de excludncia entre as contrataes pblicas, a soluo ser o credenciamento. A Administrao dever editar um ato de cunho regulamentar, fundado no reconhecimento da ausncia de excludncia de contratao de um nmero indeterminado de particulares para atendimento a certas necessidades, no qual sero estabelecidas as condies, os requisitos e os limites no apenas para as futuras contrataes como tambm para que os particulares obtenham o credenciamento - ato forma por meio do qual o particular reconhecido como em condies de contratao. O credenciamento envolve uma espcie de cadastro de prestadores de servios ou fornecedores. O credenciamento ato pelo qual o sujeito obtm a inscrio de seu nome no referido cadastro. (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 39-40). Nas palavras de Joel de Menezes Niebuhr: O credenciamento espcie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de servios, conforme regras de habilitao e remunerao prefixadas pela prpria Administrao Pblica. Todos os credenciados celebram, sob as mesmas condies, contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do servio, no h relao de excluso, isto , o servio a ser contratado no precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas prestado por todos.(NIEBUHR, Joel de

Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao Pblica. So Paulo: Dialtica, 2003. p. 212). Na mesma linha a posio do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina: Prejulgado n 680 A regra geral expressa no art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, compele realizao de prvia licitao para a contratao de obras, servios, compras e alienaes, objetivando assegurar a igualdade de condies a todos os concorrentes. Em conformidade com o art. 197 da Constituio Federal, combinado com a Lei Federal n 8080, de 19.09.90, a execuo das aes e servios de sade deve ser feita diariamente ou atravs de pessoas fsicas e jurdicas de direito privado, ressalvando-se que o art. 199 da Carta Magna estabelece que as instituies privadas podero participar, no que se refere constituio do Sistema nico de Sade, de forma complementar. Quando se tratar da execuo das aes e servios de sade, compreendendo a prestao dos servios mdico-assistenciais, mdico-hospitalares e laboratoriais, entre outros, nada impede que o poder pblico utilize o sistema de credenciamento, que se vincula ao manifesto interesse da administrao em colocar disposio da comunidade toda a rede de servios de profissionais da rea da sade, bem como de pessoas jurdicas que prestam servios assistenciais, hospitalares ou laboratoriais, mediante condies, incluindo o preo a ser pago, previamente definidas e amplamente difundidas, as quais os interessados podero aderir livremente a qualquer tempo. Caracterizado o interesse de observar todos os profissionais e pessoas jurdicas que satisfaam os requisitos e que expressamente acatem as condies do poder pblico, configurar-se- a inviabilidade de competio contemplada no caput do art. 25 da Lei Federal n 8.666/93, de 21 de junho de 1993, com as alteraes subseqentes, estando plenamente atendidos os princpios previstos pelo art. 3 da Lei de Licitaes. (TCE/SC. Disponvel em http://www.tce.sc.gov.br/). No mbito do Ministrio da Sade, o processo de credenciamento conhecido pela expresso CHAMADA PBLICA, assim regulamentada na Portaria n 1.034/2010, que aprovou o manual de orientaes para contratao de servios de sade por Estados e Municpios: O procedimento de Chamada Pblica ser utilizado quando se estabelecer a inexigibilidade de licitao em funo da necessidade do gestor de sade contratar todos os prestadores do municpio ou de uma rea delimitada no edital. [...] Os prestadores que comparecerem Chamada Pblica e

66

67

comprovarem as aptides necessrias faro parte de um Banco de Prestadores ao quais os gestores recorrero segundo suas necessidades. Para a implantao do Banco de Prestadores, os gestores do SUS devero instituir uma srie de procedimentos visando cadastrar todas as unidades de prestao de sade interessadas em registrar seus servios, tais como: [...] 3. Elaborao de Edital de Chamada Pblica que disponha sobre as normas e os requisitos operacionais das unidades de sade para a prestao de servios complementares ao SUS, bem como dos servios a serem contratados e da forma para sua prestao, composto de: [...] Circular da Secretaria Municipal, a todos os prestadores de servios de sade, divulgando todo o processo (esta divulgao deve ser realizada tambm pelos meios de comunicao como rdio e jornais locais). (Ministrio da Sade. Manual de Orientaes para Contratao de Servios no Sistema nico de Sade. Disponvel em http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/ manual_Contrata2.pdf) Destarte, os termos credenciamento e chamada pblica so empregados de maneira idntica e, tecnicamente, referem-se ao procedimento administrativo de inexigibilidade de licitao pblica, com amparo legal no artigo 25 da Lei n 8.666/93, justamente pela inviabilidade de competio entre os interessados, porque todos os credenciados celebram contratado com a Administrao. O ponto crucial para justificar o credenciamento como inexigibilidade de licitao , portanto, a ausncia de excluso entre os interessados. Decorre da que o Edital de Chamada Pblica deve limitar-se a dispor sobre os requisitos tcnicos e de habilitao dos interessados, alm de fixar o preo da remunerao dos servios que vierem a ser prestados pelo credenciado. Temse apenas um procedimento de adeso da empresa interessada ao edital, em que a contratao se d em igualdade de condies entre os particulares credenciados. Por conseguinte, uma vez publicado o Edital de Chamada Pblica, deve-se admitir o credenciamento a qualquer tempo, bastando a comprovao de que o interessado atende os requisitos para prestao do servio, tanto no aspecto tcnico quanto no tocante aos documentos necessrios para a habilitao. Admitir prazo para credenciamento representaria ato de excluso da Administrao frente aos novos interessados em prestar os servios objeto do edital, mantendo-se to somente aqueles j credenciados. Por conseguinte, o pressuposto nuclear da chamada pblica restaria ofendido, vez que a Administrao estaria a admitir a relao de excluso, denotando assim a viabi-

lidade de disputa, o que demandaria a necessidade da realizao de licitao pblica. Enfim, o credenciamento (ou chamada pblica) pressupe a inviabilidade de competio, porque todos os particulares interessados podero vir a ser credenciados, uma vez que no h relao de excluso. Por conseguinte, o Edital deve admitir o credenciamento a qualquer tempo, exigindo que o particular comprove os requisitos para obter o credenciamento. (FECAM. Parecer n 2183. Disponvel em http://www.fecam.org.br/consultoria/ consultor_detalhes.php?cod_parecer=2183. Acesso em 31.10.2012). Diante de tais consideraes, as respostas aos questionados formulados surgem como consequncia lgica. Assim, acerca da necessidade de fixao de quantidades no contrato administrativo, entendido este como o documento que confirma o credenciamento de determinado interessado, prescindvel a definio da quantidade, vez que, recaindo a escolha do prestador ao usurio e no Administrao, no h condio prvia de se determinar a quantidade de servios a serem prestados. Pode-se registrar apenas, para fins de cumprimento ao disposto no art. 55 da Lei n 8.666/93, a quantidade mxima a ser executada, coincidente com o prprio limite fixado no edital de credenciamento. No obstante, esta consultoria sugere procedimento diverso quanto ao formalismo aplicvel em contrataes por credenciamento, sem que isso implique em qualquer alterao substancial avaliao anterior. No procedimento visualizado por esta consultoria, o interessado no credenciamento que cumprir todas as disposies do edital recebe um Termo de Credenciamento, instrumento equivalente uma Ata de Registro de Preos, em que se homologa a permisso para celebrar contratos administrativos, limitados a certo quantitativo. Desse modo, o Termo de Credenciamento no contrato administrativo, mas o instrumento jurdico que autoriza a celebrao destes, a ser perfectibilizada em cada autorizao concedida para prestar o servio, nos termos da escolha realizada pelo usurio. No Termo de Credenciamento devero constar as condies de prestao do servio, inclusive o preo a ser pago, a forma de pagamento, enfim, a disciplina completa de como o servio ser prestado e as consequncias da prestao. Nessa linha, no momento oportuno, em que a Administrao autoriza a realizao do servio pelo prestador escolhido pelo usurio, ocorre a efetiva contratao, cujo instrumento contratual, a teor do disposto no art. 62, pode ser substitudo por outro equivalente, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. Nesse instrumento contratual haver, por imperativo legal e deduo lgica, a delimitao exata do servio a ser prestado. Quanto alterao contratual e o limite previsto no art. 65, 1, da Lei n 8.666/93, de 25% do valor do contrato, temos que a contratao por credenciamento, dada sua peculiaridade (contratao de todos os que satisfaam os requisitos do edital), no compatvel com a limitao ora versada. Repita-se que o credenciamento afigura-se como inexigibilidade de licitao pblica, abrindo-se a todos os interessados a possibilidade de serem contratados, desde que cumpridos os termos do edital, recaindo a escolha do prestador ao usurio. Nesse contexto, no se est diante da figura de contrato de servio de natureza continuada, pois que a cada autorizao da Administrao, diante da escolha do usurio,

68

69

instaura-se contratao daquela com o prestador, contrato este por escopo, delimitado, resumindo na obrigao de prestar determinado exame laboratorial. Enfim, a cada autorizao da Administrao tem-se, na verdade, novo contrato, pelo que no cabe impor limitao quantitativa vez que sequer houve alterao contratual. Como dito, uma vez credenciado, as contrataes ocorrem de modo autnomo, autorizadas pelo Termo de Credenciamento. Alm disso, dado o pressuposto de que o edital mantm-se aberto para credenciamento a qualquer tempo, o prprio edital pode ser alterado a qualquer tempo, exigindo-se apenas a verificao a respeito da manuteno das exigncias nele previstas. Supondo-se que o edital seja alterado a fim de majorar ou minorar o quantitativo limite de servios a serem prestados, disso decorre apenas que mais contratos (execues de servios) podero vir a ser firmados, sem afetar os contratos j executados e encerrados, tampouco a vedao de que novos interessados se credenciem ou aqueles j credenciados solicitem o descredenciamento. Em resumo, no h pertinncia entre limite de alterao contratual e a programao financeira ou quantidade de servios previstos no edital, que pode ser alterada a qualquer tempo. Os contratos decorrentes do credenciamento no so de natureza continuada, mas sim por escopo, iniciando-se e concluindo-se a execuo a cada autorizao da Administrao, feita aps escolha do usurio. Neste sentido o parecer.
Edinando Luiz Brustolin OAB/SC 21.087 Consultor Jurdico da FECAM

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 2183, 2215, 2255 e 2369.

SERVIDORES PBLICOS

70

71

Parecer n 2151
Publicado em 02/01/12 na categoria Servidores pblicos

tos todos os fatos objetos da investigao visando possibilitar ao acusado defender-se no momento oportuno; 2) o inqurito administrativo - (o qual se subdivide em instruo, defesa e relatrio); e 3) o julgamento - deciso da autoridade administrativa sobre o objeto da lide em questo. Esta fase vinculativa devendo estar baseada nos elementos colhidos nos autos por ocasio da acusao, defesa e provas. Se a Autoridade Administrativa no tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dvidas quanto autoria do fato ou mesmo com relao legalidade e/ou regularidade do ato praticado, poder instaurar a sindicncia e, inclusive, punir o servidor quando caracterizada sano leve, desde que se tenha dado ao servidor a ampla defesa e o contraditrio. Todavia, se aps sindicncia verificar-se que o ato praticado exige expressamente a instaurao do Processo Administrativo, o mesmo deve ser instaurado devendo a sindicncia comp-lo. Importante destacar que se o ilcito hipoteticamente praticado pelo servidor configurar crime, dever ser encaminhada cpia dos autos ao Promotor de Justia para a competente ao penal. sempre necessrio ressaltar que a instaurao do processo administrativo disciplinar e a aplicao das sanes apropriadas um poder dever do superior hierrquico. A discricionariedade est apenas na aplicao da punio, ou seja, a Administrao, com proporcionalidade e usando do mrito que lhe dado, pode analisar qual a punio mais adequada falta cometida pelo servidor, obedecendo, certamente, ao grau de gravidade do ato cometido, como advertncia; suspenso; demisso; cassao de aposentadoria ou disponibilidade; destituio de cargo em comisso; destituio de funo comissionada. Qualquer que seja a deciso, dever ser motivada, sob pena de sofrer anulao se levada ao Judicirio. Outra questo fundamental que a Administrao Pblica deve seguir os princpios do Contraditrio, da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal, utilizando o bom senso e a proporcionalidade, pois, se assim no o fizer na apurao da infrao, cometer arbitrariedade. Nestes termos, colocando-nos disposio para analisar os casos citados com a legislao pertinente, o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239 Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia

Pergunta:

Prezados Senhores, o regime jurdico do nosso Municpio o celetista. Nunca tivemos antes algum processo administrativo disciplinar em desfavor de qualquer servidor, contudo, agora temos 3 servidores que devem sofrer tal processo, sendo que um deles j possui duas avaliaes negativas, outro uma avaliao negativa, e o terceiro falta constantemente ao trabalho. Gostaria de receber algumas orientaes de como devemos proceder e se possvel um modelo dos passos que devemos realizar no referido processo de cada servidor.
Resposta:

Prezado consulente, Em ateno consulta formulada, passo a tecer breves consideraes. Primeiramente cumpre esclarecer que as regras que disciplinam o Processo Administrativo Disciplinar assim como os casos que configuram infraes funcionais devem estar previstos, expressamente, na legislao municipal referente matria. Todavia, no foi encaminhada a lei em comento, o que impossibilita uma anlise pontual dos casos apontados. De qualquer forma, por oportuno, alguns comentrios podem ser tecidos. Processo administrativo, segundo Hely Lopes Meirelles, o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administrao. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 1998, p. 567.) Ou seja, o processo administrativo disciplinar visa apurar e, se necessrio, punir o servidor pblico que cometa alguma falta grave (infraes funcionais previstas na legislao municipal pertinente ao tema) no desempenho de suas atividades pblicas. dividido em trs fases: 1) a instaurao - que ocorre com a publicao do ato que nomeia a comisso que vai julgar o servidor. Na pea inaugural devem estar claramente previs-

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 213 e 986.

72

73

Parecer n 2314
Publicado em 19/06/12 na categoria Servidores pblicos

Resposta:

Prezado Consulente, Em resposta s questes suscitadas, passamos a tecer breves consideraes. Primeiramente, importante trazer baila a norma constante da Constituio Federal de 1988 sobre a acumulao remunerada de cargos pblicos. Transcrevemos: Art. 37. (...) XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; Conforme se verifica no artigo acima transcrito, a regra geral proibitiva comporta algumas excees que so enumeradas nas alneas a, b e c do artigo 37. Assim, importante verificar, primeiro, se o servidor pblico no est entre uma das excees legalmente previstas na Carta Magna, onde possvel a acumulao remunerada de dois cargos pblicos. Se for vislumbrada a impossibilidade de acumulao remunerada, deve, obrigatoriamente, o servidor, escolher um dos cargos e exonerar-se do outro. Extrai-se do Prejulgado 1927 do TCE de Santa Catarina: As hipteses de acumulao de cargos pblicos so estabelecidas pelo art. 37, XVI e XVII, da Constituio Federal, nos seguintes termos: (...) Quando se verifica acmulo ilegal de cargos e funes deve, obrigatoriamente e to logo haja conhecimento da situao, ser concedido prazo para o servidor optar expressamente pelo cargo ou pela funo, cabendo Administrao proceder a exonerao ou a resciso do contrato temporrio ( vista da opo do servidor). (grifo nosso) E dos Prejulgados 1817 e 1743, respectivamente: Excetuadas s hipteses dos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituio da Repblica, a acumulao remunerada de cargos viola a Carta Magna, motivo pelo qual o servidor deve fazer opo e se exonerar de um deles. (grifo nosso)

Pergunta:

Solicitamos parecer sobre a seguinte situao: 1. Na ocorrncia de um servidor pblico efetivo, estvel ou no, ter realizado novo concurso pblico para o mesmo rgo, porm para outro cargo. 2. Na hiptese do mesmo ter sido aprovado e querer realizar a posse neste novo cargo. 3. Nosso estatuto fala sobre vacncia por: posse em outro cargo inacumulvel ; valida a confeco de ato de pessoal (portaria) declarando vago cargo por este motivo, em substituio a portaria de exonerao a pedido? 4. Em relao as verbas rescisrias, devido o pagamento normal? Ou seja, frias proporcionais e frias vencidas, bem como proporcional do 13 salrio? Ou simplesmente ocorre uma mudana de cargo? 5. Desta forma deve ser realizado o encerramento do vnculo anterior, iniciando-se uma nova matrcula? 6. Para este novo cargo o servidor levar o tempo de servio para fins contagem de adicional (anunio ou trinio), bem como de licena prmio? Estamos na iminncia de homologao de novo concurso pblico, onde temos vrios servidores nesta situao, e por se tratar de uma situao nova, aguardamos vossa colaborao. Gratos pela ateno.

74

75

........................................ vedada a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas, salvo as excees previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituio Federal, e mediante compatibilidade de horrios. A vedao se estende aos empregos pblicos em empresa pblica ou sociedade de economia mista e s funes de carter pblico (art. 37, XVII, CF). Assim, quem deve fazer a opo por um dos cargos, o servidor. Cabe Administrao Pblica conceder prazo para que o servidor faa tal opo e se exonere do cargo anterior ou, conforme o caso, que se rescinda o contrato temporrio. Por isso, em resposta ao item 3, deve a Portaria ser de exonerao do servidor. Como h exonerao, deve o servidor receber as verbas rescisrias a que tem direito, como 13 salrio, frias proporcionais, e, certamente, ter uma nova matrcula, desta vez no novo cargo. Alis, bastante comum na Administrao Pblica, de qualquer dos entes federativos, o servidor pblico realizar novo concurso pblico para provimento de cargo com melhor padro remuneratrio, a exemplo da consulta. Este fato corriqueiro e deve ser analisado com cuidado pelos Departamentos de Recursos Humanos. Quando do ingresso em novo cargo pblico no mesmo ente federativo, e desde que haja a exonerao do cargo ou emprego de origem, h que se considerar o tempo de servio pblico j prestado pelo servidor no Municpio, salvo previso expressa em contrrio na legislao municipal (princpio da legalidade). Isto porque a alterao do cargo pblico exercido pressupe o reconhecimento do tempo de servio j prestado em prol da Administrao Pblica, especialmente no que se refere aos direitos concedidos unicamente pelo transcurso do tempo de servio, como ocorre com o anunio, trinio ou quinqunio. Em suma, o vnculo jurdico do servidor e os direitos decorrentes do tempo de servio prestado, embora em outro cargo, devem ser preservados. Feitas tais consideraes, dever o Municpio do Consulente atentar para o cargo efetivo que o servidor desempenha e para o cargo que restou aprovado no concurso pblico. Feito isso, deve-se analisar se so casos de cargos acumulveis nos moldes do art.37, XVI e XVII da CF/88 ou no e, ainda, se h entre eles compatibilidade de horrios. Se no forem cargos passveis de cumulao e/ou havendo horrio incompatvel, deve o servidor exonerar-se do cargo efetivo ou rescindir o contrato temporrio, cabendo ao servidor fazer tal escolha. Como h um rompimento/exonerao do cargo anterior, tem o servidor direito a receber as verbas rescisrias previstas em lei, sendo-lhe ainda, garantido o direito aos benefcios/gratificaes alcanados em decorrncia dos anos de servios prestados ao ente pblico. Nestes termos, o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239 Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia

Parecer n 2288
Publicado em 21/05/12 na categoria Servidores pblicos

Pergunta:

Segue abaixo a exposio do caso: O Instituto de Previdncia Social dos Servidores Pblicos do Municpio, pelo seu departamento de contabilidade, est cobrando a importncia de R$ .........., da Prefeitura Municipal que no foi recolhida pela Cmara de Vereadores. O valor referido relativo a contribuio do servidor X, licenciado do cargo de provimento efetivo da Secretaria de Educao, ocupando atualmente Cargo de Funo Gratificada como Diretor da Cmara Municipal de Vereadores. Do problema: 1 - A obrigao patronal da Cmara Municipal de Vereadores, mas o Instituto alega que a dvida do rgo de origem. No caso, qual o rgo de origem: a) O rgo pelo qual o mesmo foi concursado. b) O rgo pelo qual est exercendo sua funo e recebendo sua remunerao. 2 - Caso seja obrigao do Municpio efetuar o pagamento, o montante deve ser somado ao limite do inciso I do artigo 29 A da CF?
Resposta:

Prezada Consulente, A questo trazida na consulta refere-se responsabilidade pelo recolhimento das contribuies previdencirias patronais ao Regime Prprio de Previdncia do Municpio, decorrente do exerccio, por servidor efetivo municipal, de cargo em comisso na Cmara de Vereadores. A insurgncia d-se pela inexistncia de contribuio patronal no perodo em que o servidor exerceu o cargo em comisso na Cmara de Vereadores e encontrava-se licenciado no cargo efetivo junto Prefeitura Municipal. A situao inusitada, na medida em que a legislao municipal que regulamenta as contribuies para o Regime Prprio de Previdncia do Municpio no dispe de maneira expressa sobre o tema, nos termos dos artigos 17 e 18 da Lei complementar municipal.

___________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm o parecer n 1633.

76

77

Isto porque a legislao municipal somente estabelece os casos de responsabilidade pela contribuio patronal em casos de cesso de servidor pblico, o que no ocorre no caso concreto, conforme estabelecido pelo Consulente (licena do cargo efetivo e provimento em cargo em comisso). No caso, compreendemos que o correto seria a Cmara de Vereadores arcar com as despesas relacionadas contribuio patronal ao Regime Prprio de Previdncia, tendo como base os vencimento da origem, do cargo efetivo. Todavia, assim no se procedeu. Diante desta omisso legislativa, compreendemos que deva prevalecer a regra prevista no artigo 17, 8 c/c o artigo 88 da Lei complementar municipal, que estabelece a responsabilidade do Municpio no custeio das contribuies previdencirias de seus servidores. Como o exerccio funcional deu-se junto Cmara de Vereadores, deve esta arcar com as despesas inerentes contribuio patronal, tendo como base de clculo o valor dos vencimentos da origem (cargo efetivo). Salienta-se no ser o caso de recolhimento das contribuies para o Regime Geral de Previdncia (art. 40, 13 da CRFB), na medida em que o servidor detinha vnculo com o Regime Prprio de Previdncia municipal, nos termos da prpria Lei complementar municipal. Conclui-se, portanto, pela responsabilidade da Cmara Municipal em arcar com os valores de contribuio previdenciria (parte patronal) do servidor pblico licenciado e em exerccio em cargo comissionado junto Cmara de Vereadores, durante o lapso temporal em que esteve licenciado e exerceu cargo em comisso junto ao Poder Legislativo municipal. Neste sentido o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239 Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia

Parecer n 2396
Publicado em 19/10/12 na categoria Servidores pblicos

Pergunta:

Venho atravs deste solicitar esclarecimento referente a possibilidade do pagamento de frias indenizadas acrescidas de 1/3 ao Prefeito. O Prefeito foi reeleito para o mandato 20092012, porm o mesmo no gozou frias referente aos anos de 2008 2012, totalizando 5 frias vencidas. Nossa dvida a seguinte: Com o trmino do mandato eletivo, pode-se indenizar as referidas frias de todos os perodos ou no?
Resposta:

Prezado Consulente, A questo versa sobre possibilidade de Prefeito Municipal ser indenizado pelo no gozo de frias nos anos em que exerceu as atribuies de Chefe do Poder Executivo municipal. Para tanto, o Consulente encaminha arquivos com a Lei Orgnica Municipal e a Lei municipal n .... /2008. A base de remunerao dos agentes polticos encontra fundamento constitucional no artigo 39, 4 da Carta Republicana, nos seguintes termos: Art. 39 (...) 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. Desta forma, os agentes polticos, como o caso do Prefeito Municipal, so remunerados exclusivamente atravs de subsdio fixado em parcela nica, sendo vedado o acrscimo de outras parcelas remuneratrias, a exemplo do adicional por tempo de servio (trinio/qinqnio). Dvidas sempre persistiram com relao ao pagamento de frias, adicional de frias e o dcimo terceiro aos agentes pblicos listados no 4 do artigo 39 da Constituio da Repblica, diante do silncio do Constituinte. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina h tempos reconhece o direito s frias, ao adicional de frias e ao dcimo terceiro aos Prefeitos Municipais, desde que

78

79

previsto expressamente em lei municipal, consoante se extrai do Prejulgado n 1510: A Constituio Federal no prev a extenso do dcimo-terceiro subsdio aos agentes polticos ocupantes de cargos eletivos (Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores), automaticamente assegurado aos trabalhadores urbanos e servidores pblicos. De outro lado, no h vedao constitucional impedindo que a legislao municipal institua dcimo-terceiro subsdio aos agentes polticos. No entanto, essa concesso, obrigatoriamente, deve atender, no que tange aos Vereadores, ao princpio da anterioridade, ou seja, depende de previso na lei que institui os subsdios de uma legislatura para a subseqente ou para o perodo do mandato, nos termos dos arts. 29, VI, da Constituio Federal e 111, VII, da Constituio Estadual, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 38/04. 2. Em razo do exerccio contnuo das atividades do Prefeito municipal, com dedicao exclusiva (vedado o exerccio de outra atividade laboral pblica CF, art. 38), equiparando-se a qualquer trabalhador urbano, a concesso de dcimo-terceiro subsdio, por lei local, defensvel do ponto de vista tico e moral. 5. Em razo da atividade contnua e dedicao exclusiva (vedado o exerccio de outra atividade laboral pblica - CF, art. 38), equiparando-se a qualquer trabalhador urbano, admissvel a concesso de adicional de frias para o Prefeito, desde que previsto na legislao municipal que institui os subsdios para o perodo do mandato. Portanto, a Corte de Contas catarinense reconhece o direito do Chefe do Poder Executivo Municipal gozar de frias e perceber adicional de frias e dcimo terceiro, desde que previsto em lei municipal. No caso concreto, percebe-se que a Lei municipal, n .... 24 de junho de 2008, estabelece o direito do Prefeito Municipal em perceber dcimo terceiro subsdio e gozar de frias remuneradas, com o acrscimo de um tero sobre o valor do subsdio, nos termos do artigo 3, verbis: Art. 3. O Prefeito e o Vice-Prefeito faro jus ao 13 (dcimo terceiro) subsdio integral ou proporcional ao tempo de servio, devido no ms de dezembro de cada exerccio ou no ms do seu afastamento do cargo, alm de frias remuneradas acrescidas de 1/3 (um tero) do subsdio, devidas aps cada perodo de 12 (doze) meses no cargo. Art. 6 Esta lei entrar em vigor no dia 1 de janeiro de 2009, revogando-se as disposies em contrrio. Tem-se, assim, lei especfica municipal disciplinando a matria, com o reconhecimento do direito ao Prefeito e Vice-Prefeito Municipal de perceberem os valores em questo. Desta forma, conclui-se, desde j, que o Prefeito Municipal possui direito, a partir de 1 de janeiro de 2009, ao recebimento de dcimo terceiro subsdio, frias e seu respectivo acrscimo de um tero. Em respeito vigncia da lei municipal, tem-se que o dcimo terceiro somente poder ser pago em dezembro de 2009, relativo ao mesmo ano. Quanto s frias e seu respectivo adicional de um tero, somente surgir o direito ao agente poltico aps a concluso do perodo aquisitivo de 12 meses de exerccio das funes.

Assim, conforme a legislao encaminhada junto a esta consulta, direito assegurado ao Prefeito Municipal cujo exerccio exaure-se em 31 de dezembro de 2012: 1) dcimo terceiro referente aos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012; e 2) gozo de frias com 1/3 de acrscimo ao subsdio: anos de 2010 (referente 2009), 2011 (referente a 2010), 2012 (referente a 2011) e 2013 (referente a 2012). Narra-se na consulta que as frias no foram gozadas pelo Prefeito Municipal, permanecendo o mesmo frente do Poder Executivo de maneira integral e ininterrupta. A dvida consiste justamente na possibilidade da indenizao dessas verbas no gozadas pelo agente poltico. Sobre o tema, o Tribunal de Contas do Estado j se posicionou: Havendo previso na legislao municipal o Prefeito, o Vice-Prefeito, se ocupante de funo executiva, e os Secretrios Municipais podero ter direito a frias anuais. A indenizao por frias no-gozadas quando do exerccio do cargo somente ser devida quando deixar o cargo eletivo, desde que haja expressa autorizao em lei local e o beneficirio no seja servidor pblico do ente. (TCE/SC, prejulgado n 1271) Assim, a indenizao medida necessria para evitar o enriquecimento sem causa da Administrao Pblica que se beneficiou com o exerccio ininterrupto das funes pelo Prefeito Municipal. Mutatis mutandis, aplica-se ao caso a jurisprudncia tranquila do Superior Tribunal de Justia, que afasta o enriquecimento sem causa da Administrao Pblica: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. FRIAS NO GOZADAS ACUMULADAS. COMPROVAO SUFICIENTE NOS AUTOS. DIREITO PRETENDIDO COM SEDE CONSTITUCIONAL. FRUIO OU INDENIZAO. VEDAO AO ENRIQUECIMENTO ILCITO. DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se de recurso ordinrio interposto contra acrdo que denegou a segurana em pleito pela fruio do direito de frias acumuladas por servidor pblico estadual. O Tribunal considerou que inexistia comprovao de que a acumulao de perodos no frudos ocorreu em razo do excesso de servio. 2. No h falar em sucedneo de ao de cobrana, porquanto o que se pretende o direito a frias acumuladas, se estas sero convertidas em pecnia, tal meramente a consequncia lgica da outorga do direito pretendido. Precedente: MS 14681/DF, Rel. Min Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 6.10.2010, DJe 23.11.2010. 3. O direito postulado encontra-se comprovado, porquanto h parecer jurdico que consigna as frias acumuladas, bem como informa que estas no foram frudas em razo do excesso de servio (fls. 18-21). 4. O direito a frias encontra sede constitucional no art. 7, XVII, da Carta Magna, e no pode ser negado ao servidor, por fora do art. 39, 3; no tendo havido o gozo no perodo correto, deve ele ser rudo ou indenizado, em consonncia com a jurisprudncia do STF, j que vedado o enriquecimento ilcito: AgRg no RE 537.090, Rel. Min Gilmar Mendes, Segunda Turma, publicado no

80

81

DJe em 19.4.2011, Ement vol 2.506-01, p. 88.; e AgRg no AI 768.313, Rel. Min Eros Grau, Segunda Turma, publicado no DJe em 18.12.2009, Ement vol 238716, p. 3.108, RT v. 99, n 894, 2010, p. 132-134, LEXSTF v. 32, n 373, 2010, p. 147-151. Recurso ordinrio provido. (STJ, RMS 36829 / MS, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento 15/05/2012) No diferente a posio do prprio Tribunal de Contas do Estado, consoante Prejulgado n 1974: 1. Em razo da aposentadoria ou de outra forma de extino do vnculo funcional de servidor pblico com a Administrao Pblica, possvel, independentemente de previso legal expressa, a indenizao (converso em pecnia) de licena-prmio ou frias adquiridas e no usufrudas por motivo de necessidade de servio ou convenincia da Administrao, devidamente comprovados, visto que se trata de verba indenizatria decorrente do art. 37, 6, da Constituio da Repblica, sob pena de configurao do enriquecimento sem causa da Administrao Pblica. Conclui-se, assim, ser dever da Administrao Pblica indenizar as frias no gozadas, sob pena de enriquecimento sem causa, quando do encerramento do vnculo funcional do Prefeito Municipal (cargo pblico eletivo). Todavia, somente podem ser computados aqueles perodos abrangidos por lei municipal, que, no caso concreto, so computados a partir do ano de 2009 (vigncia da Lei municipal n ......./2008). Os perodos anteriores no esto abrangidos pela mencionada lei municipal, de modo que no h como se manifestar sobre eles, pois h necessidade de se averiguar a existncia de lei municipal autorizativa, tal qual a Lei municipal n ........./2008. Neste sentido o parecer.
Alessandra L. Oro de O. Souto Consultora da FECAM e Advogada - OAB/SC 20.239 Scia do Escritrio Fey Probst & Souto Advocacia

Acesso ao Sistema de Consultoria


O acesso ao sistema de consultoria est disponvel na seo Projetos e Servios, na pgina principal do site da FECAM (www.fecam.org.br). Antes de enviar a consulta, o sistema indica ao consulente para que realize uma pesquisa nos pareceres j publicados, verificando se existe algum caso semelhante que possa auxiliar na soluo do problema apresentado. A pesquisa poder ser restringida por categorias e palavras chaves. Caso o consulente no encontre parecer de caso semelhante, poder enviar a consulta clicando em no endereo indicado e preenchendo o formulrio apresentado pelo sistema, alm de informar a senha para registro da pergunta. Uma vez respondida a consulta, o parecer enviado por e-mail, no endereo informado durante o registro da pergunta. O prazo mdio de envio do parecer de oito dias teis, porm possvel entrar em contato com a equipe da FECAM para requerer prazo diferenciado, desde que justificado. Caso o consulente no possua a senha para registro da pergunta, ser disponibilizado o Termo de Adeso ao consultor on-line, que dever ser preenchido e assinado pela autoridade competente, digitalizado e remetido para o e-mail juridico@fecam.org. br. A senha ser liberada em seguida e encaminhada para o e-mail fornecido no Termo de Adeso.

____________________________________________________________________
* Neste sentido, confira tambm os pareceres ns 1024 e 2434.

82

83

Federao Catarinense de Municpios R. Santos Saraiva, n 1546, Estreito Florianpolis - SC - CEP: 88070 - 101 Fone / Fax: (48) 3221 8800 fecam@fecam.org.br www.fecam.org.br

84