Revista Iberoamericana de Responsabilidad y Empresa

No. 1 Jul-Dic (2013)

UMA APLICAO CONCEITUAL DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO AO DIREITO DE CONTRATOS: O CASO DO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NO SISTEMA PERUANO.
RUBEN MENDEZ-REATEGUI RAUL ALOSILLA
Ruben Mendez R. um corpo docente na Macquarie University (Austrlia). Raul Alosilla D. um corpo docente na peruano Universidade de Cincia Aplicada e INDECOPI.

RESUMEN: Este trabalho apresenta uma anlise preliminar do inadimplemento contratual no cenrio jurdico peruano a partir da Anlise Econmica do Direito e do "Austrian Law and Economics". O objetivo apresentar uma argumentao baseada na noo de "intercmbio econmico" e mostrar quais so as regras mais eficientes no momento de enfrentar o inadimplemento contratual (servindo como ponto de partida para futuros estudos de avaliao da convenincia da legislao peruana tal como foi estabelecida poca). PALABRAS CLAVE: Austrian Law and Economics, Breach of contract, Economic Analysis of Law, Peruvian Legislation.

ABSTRACT: This paper introduces a preliminary analysis of breach of contract in the Peruvian legal system. This analysis departs form the Economic Analysis of Law and the Austrian Law and Economics approaches. The first aim is to present an argument broadly based on the notion of economic exchange. The second aim is to show which rules are the most efficient when faced a breach of contract scenario (serving as a starting point for future studies testing current Peruvian contractual legislation). KEYWORDS: Anlise Econmica do Direito, Austrian Law and Economics, Inadimplemento contratual, Legislao peruana.

Mendez-Reategui, R.; Alosilla, R. (2013). Uma aplicao conceitual da Anlise Econmica do Direito ao Direito de Contratos: o caso do inadimplemento contratual no sistema peruano. Revista Iberoamericana de Responsabilidad y Empresa, 1 (1)

RUBEN MENDEZ-REATEGUI & RAUL ALOSILLA

Introduo O Cdigo Civil Peruano, em seu artigo 1351 define o contrato como ...o acordo de duas ou mais partes para criar, regular, modificar ou extinguir uma relao jurdica patrimonial (tradues do autores). Nesse sentido, o direito civil peruano, como na maioria dos pases circunscritos dentro da tradio do civil law, distingue dois elementos bsicos, que so a oferta e a aceitao, e que, ao se encontrarem presentes, faz surgir a qualidade que d origem ao contrato como ato jurdico, ou seja, o consentimento. Por sua vez, a tradio anglo-saxnica incorpora um elemento adicional ao que denomina consideration (considerao), que implica a existncia de reciprocidade1. Segundo esse enfoque, um contrato exigvel se as partes se obrigam reciprocamente a certas prestaes 2. Das afirmaes expostas se depreende claramente que subsiste a necessidade de complementar idias, que devem estender-se a mais do que tradicionalmente concebido como jurdico. Um poderoso instrumento de estudo como a Anlise Econmica do Direito3 resulta fundamental, na medida em que se deseje estender e depurar o

A incluso, ou no, do requisito de reciprocidade constitui, primeira vista, a diferena entre o que para ambos enfoques se define como contrato.
1 2 3

No sendo suficiente que uma das partes realize uma oferta e outra a aceite.

A Anlise Econmica do Direito se define como a aplicao da teoria econmica e dos mtodos economtricos para examinar a formao, estrutura, processos e influncia da lei e das instituies jurdicas. O enfoque em questo se dividiu em dois ramos, que datam do surgimento da economia como um campo distinto do conhecimento no sculo XVIII. Um ramo que remonta, pelo menos, aos estudos de Adam Smith sobre os efeitos econmicos da legislao mercantilista, a anlise das leis que regulam os mercados explcitos. O outro ramo teve sua origem no trabalho de Jeremy Bentham, da gerao posterior (da seguinte gerao, de uma outra gerao), que consiste na anlise econmica das leis que regulam o comportamento de atividades fora do mercado, tais como

RUBEN MENDEZ-REATEGUI & RAUL ALOSILLA

desenvolvimento do pensamento jurdico tradicionalmente concebido. Os constantes questionamentos s nossas instituies tradicionais chegam com fora, baseados em critrios antes no desenvolvidos, mas que, coerente e validamente, pem ao cho os conhecimentos dados por assentados. O propsito desse trabalho est em analisar o contrato e o inadimplemento contratual desde essa perspectiva no tradicional, especificamente adentrando-nos na realidade debaixo da roupagem jurdica: os intercmbios econmicos. Feito isso, o objetivo ser ver quais regras so as mais eficientes ao momento de enfrentarmos o inadimplemento, assim como verificar a convenincia, ou no, das antes estabelecidas em nossa legislao. Ainda que o tema j tenha sido estudado anteriormente na nossa literatura especializada, o presente documento procura oferecer novos argumentos para o estabelecimento de melhores regras, assim como introduzir o tema da indenizao dos gastos de confiana (Barnett, 1986). Nesse sentido, o esquema de trabalho iniciar com uma introduo ao enfoque de anlise, e uma breve apresentao de seu marco terico, para logo aplic-los ao estudo dos intercmbios econmicos e o inadimplemento contratual. I. Proposta Metodolgica. A Teoria Econmica4, em sua vertente neoclssica, assume dois princpios fundamentais sobre os quais estruturam seus modelos: 5 Que os seres humanos so
delitos, acidentes, responsabilidade civil, matrimnio, entre outras atividades fora do Mercado (see: Nontraditional market activities as suggested by Gary Becker). Em um sentido amplo, a economia pode ser definida como a eleio humana contextualizada, ou a relao dos meios mais idneos para a consecuo dos fins mais diversos. Cincia da Eleio. O enfoque econmico resulta aplicvel a qualquer comportamento humano: 1) ao comportamento induzido pelos preos monetrios, 2) ao que implica decises repetidas de forma constante, 3) decises que no so freqentes, 4) decises triviais, 5) Decises de cunho emocional, etc. Pode tambm se verificar na conduta de pessoas ricas e pobres, de homens e mulheres, pessoas brilhantes e estpidas, psiquiatras e pacientes, homens de negcio e polticos, professores e estudantes. As aplicaes do enfoque econmico concebido desse modo so to extensas como o campo da Economia no ponto em que ressalta a destinao de recursos(escassos) e os fins alternativos. (Ghersi, 1991)
4

Revista Iberoamericana de Responsabilidad y Empresa

No. 1 Jul-Dic (2013)

racionais e buscam maximizar seus benefcios, evitando os custos. Essa assuno implica que as aes dos indivduos esto todas precedidas por uma anlise custo-benefcio efetuada por ele mesmo, de tal maneira que somente atuar se os benefcios esperados da ao superem os custos da mesma. necessrio ressaltar que os custos e benefcios so estimados para os indivduos subjetivamente, segundo sua escala de valores vigente, e suas preferncias. Assim mesmo, no necessrio que esta anlise se realize conscientemente, posto que estritamente no se calcula, mas sim se estima inconscientemente. Ademais, quando dizemos que o indivduo um maximizador racional, nos referimos que est constantemente em busca de satisfazer suas necessidades da forma mais positiva possvel, dadas as alternativas, de modo que saque o melhor proveito dos recursos disponveis. Isso se infere diretamente do fato de que persegue benefcios e evita os custos. Que os bens ou recursos escassos tendem a mover-se no mercado (via titularidades) de quem os valoram mais a quem os valoram menos. Aqui, a palavra-chave mercado, devendo-se entender ao mesmo tempo como um alocador de recursos escassos, cujo modus operandi consiste em transaes voluntrias: os seres humanos respondem ante incentivos de preos, e, como consequncia, nos vemos incentivados ou desincentivados a realizar uma ao determinada. Por fim, no mercado, os bens - partindo da premissa anterior -, sero objeto de transaes somente se os compradores os valorarem mais, e, assim, sero explorados mais beneficamente. Essas assunes servem aos economistas para elaborar seus modelos. Dado que o economista no pode fazer experimentos na realidade (como ocorre com outras cincias), usam os modelos, os quais so uma abstrao, para

Realizar uma anlise econmica desde a perspectiva tradicional implica, muitas vezes, recorrer a modelos, isto , a uma simplificao aproximativa da realidade. Abstraes tericas que nos permitam compreender e inclusive predizer um feito ou fenmeno que se pode produzir no futuro. No obstante, a complexidade de um modelo pode variar em funo da situao do objeto de estudo.
5

RUBEN MENDEZ-REATEGUI & RAUL ALOSILLA

explic-la. De acordo com Kafka (1986), o mtodo consiste em identificar nas variveis os fatores relevantes da realidade que se quer explicar, supondo que os no relevantes se mantero constantes (expresso conhecida como ceteris paribus). Sem embargo, mais importante que as premissas que se faam ao analisar um problema especfico ser a capacidade do modelo que se desenvolva para chegar a certas explicaes e predies em torno da realidade 6. nesse ponto que nos interessa o mtodo econmico, uma vez que para estabelecer adequadas normas jurdicas necessrio compreender a realidade que se deseja regular. Assim, o uso de modelos pode nos ajudar neste objetivo. Ademais, o modelo til para predizer as condutas ou reaes das pessoas ante determinados fatores. Os ilustrao terica (Mendez, 2013) explicar os intercmbios econmicos em geral, e as hipteses de inadimplemento contratual. Uma vez compreendidos os fenmenos, poder-se- analisar corretamente o impacto das distintas regras legais aplicveis para a soluo de conflitos suscitados. Nesse sentido, se pode concluir que somente desta maneira possvel compreender o cabimento e impacto das normas nos indivduos, fato que no recebeu a devida ateno tanto nas Faculdades de Direito, como na elaborao de leis, e, como consequncia, em sua aplicao (Leon, 2004). 7 II. Os Intercmbios Econmicos e o Direito de Contratos Por que no o contrato? Porque o contrato, se nos remetemos realidade, no mais que a figura jurdica ou construo terica criada pelo Direito para reconhecer, acolher, endossar o intercmbio econmico. Esse conceito o que adquire realmente importncia no desenvolvimento econmico e social, enquanto que o contrato o conceito para juridiciz-lo.

KAFKA, F.(1986). Anlisis Econmico 4ta. Ed. Centro de Investigao da Universidade do Pacfico, Pgs. 13-14.
6

LEN, F. (2004). El anlisis costo-beneficio de las leyes, na Revista de Economa y Derecho, Lima. Pg. 119 y ss.
7

Revista Iberoamericana de Responsabilidad y Empresa

No. 1 Jul-Dic (2013)

mediante essa construo que as relaes de intercmbio, que so estritamente de carter econmico, adquirem, ademais, carter jurdico. Por isso, o contrato o ttulo jurdico sobre o qual se funda a operao econmica. A sociedade moderna est baseada nas relaes de intercmbio, em contraposio ao cenrio onde o homem era autrquico e se autossatisfazia produzindo ele mesmo todos os bens necessrios. Devido ao fenmeno conhecido como especializao, os homens comearam a concentrar-se em produzir uma quantidade de bens determinados; produo na qual tinham vantagens comparativas, ou seja, resultava menos custoso (com relao a outros homens). Dado esse cenrio, se faz indispensvel o intercmbio de bens e servios entre os indivduos, fato que h recebido a qualificao de base da sociedade moderna. A funo do Direito de Contratos, por tanto, est relacionada com o fato de proporcionar um conjunto de normas jurdicas que garantam o cumprimento desses contratos para que o trfico de bens seja efetivo. Dessa maneira, so gerados incentivos nos indivduos para a cooperao eficiente, o que implica que o sistema jurdico outorgue credibilidade e estabilidade atravs, no somente das normas legais, mas tambm das decises judiciais. Nesse sentido, uma funo primordial do Direito dos Contratos desincentivar o comportamento estratgico ou oportunstico de uma parte, em prejuzo da outra parte. Para isso, o sistema exerce coero para fazer valer os contratos. Do exposto, se depreende que existem diversos pressupostos para que se leve a cabo os intercmbios: a. A escassez de bens- definida como a insuficincia dos recursos para satisfazer nossas necessidades (se os recursos no fossem escassos o intercmbio seria intil). A especializao: pela qual os indivduos produzem bens em cujo processo incorrem em menor custo de oportunidade. O custo de oportunidade o benefcio sacrificado da alternativa que se deixou de lado.

b.

RUBEN MENDEZ-REATEGUI & RAUL ALOSILLA

c.

A valorao subjetiva dos bens: ou seja, que os bens no so valiosos em si mesmos, seno que so valorados pelos indivduos segundo suas preferncias, as circunstncias, a utilidade marginal que o bem produz ao indivduo,8 etc. De fato, se os indivduos valorassem os bens da mesma maneira, os intercmbios seriam impossveis, porque, assumindo que os indivduos so racionais, valorizaramos igualmente o que se d e o que se recebe em intercmbio, com o que no haveria benefcios. Se a isso somamos o fato de que a transao por si acarreta custos (custos de transao), h fundadas razes para pensar que no existiriam intercmbios.

A teoria da negociao explica o processo de intercmbio: suponhamos que temos dois indivduos A y B. A proprietrio de um bem X, o qual valora em $100, por isso, no estaria disposto a desfazer-se do mesmo por menos de $101. Por outro lado, B deseja ter o bem porque o valora em $150, de modo que pagaria por ele at $149. Nesse cenrio, o bem claramente est em mos de quem o valora menos (A). Devido ao fato de que ambos os sujeitos valoram o bem de maneira distinta, existe uma margem para negociar - A no aceitar menos que $101 e B no pagar mais que $149; o preo, se se realiza a transao, ser entre as duas quantidades. Essas quantidades representam o preo de reserva dos sujeitos. Se ambos os sujeitos cooperam, resultaro ganhando com a transao. Essa ganncia se chama excedente cooperativo. Por outro lado, se no o fazem, no sero beneficiados pela transao e ficaro com seus valores de ameaa ou suas ganncias na soluo no cooperativa. 9

Segundo a lei econmica dos rendimentos marginais decrescentes, cada unidade adicional na produo d menos satisfao (rende menos) que a imediatamente anterior. Um exemplo aplicado pode ajudar a clarificar isto: A um indigente que mendiga nas ruas. Um dia de sorte, um sujeito lhe faz uma doao S/.10. O mendigo se emociona, salta, baila, etc. Mais tarde, um segundo sujeito lhe d S/.10 mais. O mendigo tambm fica feliz. Um terceiro lhe d S/.10, e tambm um quarto, at chegar ao dcimo sujeito que lhe d a mesma quantidade. A satisfao, a utilidade, o benefcio subjetivo produzido pelos S/10 do primeiro sujeito maior que os S/.10 do ltimo. A lei se baseia em puro empirismo
8 9

Como foi explicado por professor German Coloma (2001).

Revista Iberoamericana de Responsabilidad y Empresa

No. 1 Jul-Dic (2013)

Ento, seguindo a Cotter e Ulen (1998), podemos afirmar que o processo de negociao se divide em trs etapas: estabelecimento de valores de ameaa, a determinao do excedente cooperativo e o acordo sobre os termos para distribuir o excedente cooperativo (que em boa conta se reflete no preo final, j que este mostra quem ganhou mais que o outro, ou quem cedeu mais. Sem embargo, o fato que ainda assim ambos ganham cooperando). A melhora na situao das partes, sem prejuzo de terceiros, faz essa transao eficiente. A eficincia est relacionada com a maximizao dos recursos e a criao de riqueza (no exemplo, a transferncia do bem de quem o valorava menos para quem o valorava mais, assim como o benefcio subjetivo das partes determinado pelo excedente cooperativo) 10, pois, como os recursos so escassos, se requer que sejam destinados a quem os explorem mais beneficamente, de tal maneira que cada fator da produo faa de sua contribuio a maior possvel nas circunstncias dadas. Esse o critrio de eficincia do economista italiano Wilfredo Pareto. E as transaes eficientes, segundo Pareto, se chamam superiores. Para os efeitos do presente trabalho, a eficincia ser referida segundo o critrio de Pareto. III. Intercmbio Econmico e Inadimplemento Nos intercmbios onde existe uma brecha de tempo entre o momento da promessa e o efetivo cumprimento da prestao, nasce o risco do inadimplemento. A incerteza gerada cria impedimentos celebrao de contratos, pelo que, em princpio, o Direito, como havamos assinalado, deve procurar que sejam eles cumpridos. O fato que o devedor tenha a possibilidade real e concreta de inadimplir com sua prestao se d porque tem uma vantagem estratgica (que o habilita ao oportunismo contratual), gerada no momento da celebrao dos contratos - em que uma das partes deve cumprir com suas prestaes antes que a outra -, com o que o ltimo em cumprir se encontra em melhor situao, pois j recebeu o benefcio que lhe reportava o contrato.

COOTER, R. y ULEN, t. (1998). Derecho y Economa Fundo de Cultura Econmica. Mxico, Pg. 107.
10

RUBEN MENDEZ-REATEGUI & RAUL ALOSILLA

Somente nesse tipo de cenrio cabe falar em inadimplemento. O inadimplemento a no prestao ou prestao inexata devida por parte do devedor, que o ordenamento jurdico considera relevante. A explicao a esse fenmeno podemos testar da seguinte maneira: celebrando-se os contratos somente quando ambas as partes se consideram ganhadoras, a razo do inadimplemento decorre em virtude de um cmbio nas condies que existiam ao momento da sua celebrao, modificando os incentivos de cada uma das partes. Deve-se notar que o fato de uma das partes cumprir primeiro sua prestao, pondo a outra em uma posio estratgica, justamente uma mudana nas condies de igualdade estratgica que havia na celebrao dos contratos, pelo que esta hiptese no distinta da delineada 11. Por exemplo, analisemos novamente os dois sujeitos, A e B. O bem X transferido a B, estando pendente de cumprimento a sua prestao. Dado que toca a B cumpri-la, bem pode negar-se a pagar o preo por qualquer razo: porque est se comportando estrategicamente, porque recebeu uma oferta melhor, porque perdeu seu emprego, porque simplesmente se arrependeu, etc. IV. Remdios contratuais Os remdios jurdicos so ferramentas disposio do lesado em seu direito de crdito para remediar a situao ocasionada pelo inadimplemento. Seguindo a Bianca (2007), a doutrina civilista no Peru reconhece dois tipos de remdios contratuais: gerais e especficos. Os gerais so aqueles que tutelam contra a violao de qualquer situao creditria sem considerar a origem (pretenso de cumprimento e ressarcimento de danos). Os remdios especficos so os remdios que tutelam a parte contratual nos contratos com prestaes rec-

Contrariamente ao sustentado por HARO, Jos Juan: De tin marin de do pingu...Un anlisis econmico sobre el clculo de las indemnizaes en el Peru em Revista THEMIS 44, Pg. 92. O autor assinala: Pode ocorrer, por outro lado, que a renncia ao cumprimento se deva no ao comportamento estratgico de uma parte (beneficiada pela execuo em seu favor, anterior sua contraprestao), seno modificao das condies existentes entre o momento da celebrao do contrato e o momento de seu adimplemento ( tradue livre do autores).
11

Assinalar que ambas as hipteses so iguais, como havamos dito, til a posteriori.

Revista Iberoamericana de Responsabilidad y Empresa

No. 1 Jul-Dic (2013)

procas (resoluo pelo inadimplemento, exceo de inadimplemento (contrato no cumprido) e exceo de caducidade de prazo ( decadncia ou prescrio).12 Concretamente, com quais remdios conta o credor lesionado depende do sistema adotado. Comumente se tem tratado de dois: O sistema romano germnico: cujo objetivo , em princpio, fazer com que os contratos se cumpram, e oferece ao credor vrios remdios pelos quais pode optar livremente segundo seus interesses; e O sistema anglo-saxo, que acolhe a doutrina do inadimplemento eficiente, e d ao credor, em regra, somente um remdio: indenizao por danos. Assim, o debate estabelecido como Direito Civil vs. Common Law. 13 Por sua parte, as regras de direito civil no Peru outorgam ao credor os seguintes remdios (ver Arts. 1150 y 1219 CC): A pretenso de cumprimento ao devedor (material ou processual). Se atravs do rgo jurisdicional, se conhece como execuo forada, dado que se exerce coero. (Exceo: em caso de prestaes de fazer, quando seja necessrio empregar violncia contra o devedor) Que a execute um terceiro, custa do devedor Obter uma indenizao por danos e prejuzos Sub-rogarse nos direitos de crdito do devedor

Por outro lado, o sistema de Common Law, ao recorrer e aceitar a teoria do inadimplemento eficiente, oferece ao credor reduzidos remdios.

Bianca, M. (2007). Derecho Civil III. El contrato (Fernando Hinestrosa & dgar Corts, trads., Bogot: Universidad Externado de Colombia.
12

Esse tema foi desenvolvido em extenso por BULLARD, Alfredo: Estudios de Anlisis Econmico del Derecho Ara Editores. Lima, 1996 Pgs. 167 y ss. O presente trabalho procura estabelecer algumas afirmativas sobre os argumentos utilizados no livro citado
13

RUBEN MENDEZ-REATEGUI & RAUL ALOSILLA

A teoria do inadimplemento eficiente assinala que no desejvel que todos os contratos se cumpram, posto que alguns se tornam ineficientes entre a sua celebrao e o efetivo cumprimento. Nestes casos, dizem, melhor inadimpli-lo. Assim, Posner (1972) assinala:
[I]t is not the policy of the law to compel adherence to contracts, but only to require each party to choose between performing in accordance with the contract and compensating the other party for injury resulting from a failure to perform. This view contains an important economic insight. In many cases it is uneconomical to induce the completion of the contract after it has been breached (No o esprito da lei compelir a adeso aos contratos, mas apenas exigir que cada parte opte entre agir de acordo com o contrato ou compensar a outra parte pelos danos resultantes de seu no cumprimento. Essa viso contm uma importante percepo econmica. Em muitos casos antieconmico induzir o encerramento do contrato depois que o mesmo foi violado)14

Sem embargo, partindo da idia paretiana de eficincia, necessrio que ningum saia prejudicado, pelo que o ingrediente medular da teoria que o credor se veja plenamente indenizado. Dessa maneira, sendo o devedor quem melhor conhece quando lhe convm inadimplir, em princpio a regra estabelece que ele quem pode (1) cumprir sua prestao, ou (2) inadimpli-la e pagar uma indenizao. Nesse sentido, somente resta ao credor uma ao por danos e prejuzos. Est claro que no caso de indenizao por danos- seja porque o credor escolheu essa opo (Direito Civil) ou o devedor inadimpliu e decide pagar

e aportar novos no sentido da superioridade do sistema de Direito Civil (romano germnico).

POSNER, R. (1972). Economic Analysis of Law Boston: Little, Brown & Company, pg. 55 (Traduo livre).
14

10

Revista Iberoamericana de Responsabilidad y Empresa

No. 1 Jul-Dic (2013)

indenizao (Common Law) - esta deve estar orientada a pr o credor na situao que estaria se o contrato houvesse sido cumprido. 15 Em continuao, propomos algumas idias importantes, ademais das j desenvolvidas pela doutrina, pelas quais consideramos a regra da Civil Law como mais conveniente. IV.1 O interesse tutelado Havamos assinalado que a funo do Direito de Contratos buscar que os contratos se cumpram. Isso se d em proveito do interesse, no somente das partes intervenientes, seno da sociedade em geral, porque os cidados comearo a confiar no sistema. Neste sentido, se A cumpriu sua prestao e o interesse de B j foi satisfeito, a funo do Direito Contratual deve enfocar-se na satisfao do interesse de A (credor). Seguindo essa lgica, as opes de como satisfazer melhor seu interesse devem recair em A, de tal maneira que seja este quem determine, segundo sua prpria valorao, o melhor remdio que tem disponvel. A regra da Common Law tutela o interesse de B, j que no caso de ter alguma melhor oferta ou simplesmente se arrepender, poder escolher no cumprir o contrato e pagar uma indenizao. Ou seja, somente tangencialmente o sistema se enfoca em sua funo primordial. Assim mesmo, as indenizaes so um remdio ante a patologia do contrato, e no podem, em quase nenhum caso, compensar plenamente (se o devedor quem escolhe), j que no se leva em conta o afetado, seno que o montante indenizatrio vem de fora. Sendo o credor quem melhor pode determinar o que lhe interessa ante o inadimplemento, conveniente que, buscando a funcionalidade do sistema, ele tenha as opes legais. Argumenta-se, ademais, que, existindo um cmbio nas condies, possvel que o contrato torne-se ineficiente, pelo que resultaria melhor socie-

No caso Hawkins v. Mc Gee: o objetivo de toda indenizao contratual no outro que pr o demandante na posio que estaria se o demandado houvesse cumprido o contrato, e por isso a medida da indenizao deve basear-se no que o demandado deveria entregar ao demandante e no o que o demandante haja entregado ao demandado ou gastado de outro modo (tradues do autores) citado por HARO, Jos Juan. Op. cit. Pg. 96
15

11

RUBEN MENDEZ-REATEGUI & RAUL ALOSILLA

dade inadimpli-lo. Sem embargo, quando um realiza qualquer ao, decide, com base em uma anlise de custo-benefcio, que lev-la a cabo melhor. O custo e o benefcio sempre so valoraes subjetivas do momento e implicam especulaes sobre o futuro. O indivduo calcula a utilidade atual e futura que o bem pode dar-lhe, e, bvio que, s vezes realizaro e s vezes no faro. Mas no processo se aprende. com base nisso que se realizam todos os intercmbios. Recordemos que quando A paga primeiro, as condies se modificaram para B e este poderia aproveitar a vantagem estratgica de que goza. Da mesma forma, quando a B lhe oferecem uma melhor oferta por seu bem, as condies se modificaram para este. No importa a razo, o ponto que as condies se modificaram, e isso, de nenhuma maneira, d a B o direito de escolher inadimplir ou indenizar. Por isso, d-se ao credor a possibilidade de escolher o remdio que lhe parea melhor, includa a execuo forada. Ademais, o custo que incorre nas decises sempre ex ante. To pronto a deciso tomada e a opo se exerce, e o recurso utilizado, o custo desaparece. Se converte em um custo histrico, perdido para sempre, que eventualmente deixar uma lio. , finalmente, subjetivo e efmero. B no pode argir nunca que seus custos mudaram. IV.2. A arbitrria diferena entre bens fungveis e bens nicos. Disse Bullard (1996): Existem situaes onde os danos podem ser determinados de uma maneira relativamente simples. Um exemplo o caso do bem que pode ser facilmente substitudo no mercado. Se a obrigao de dar trigo, basta indenizar o credor respectivo com a quantidade de dinheiro necessria para comprar trigo.16 Por outro lado, o mesmo autor assinala que o problema para determinar a indenizao em caso de bens nicos implica que este caso seja exceo na regra da Common Law. Tendo como marco terico a teoria da negociao, existe um erro grave em assumir que a utilidade esperada do afetado na transao violada -concreta e particular- ser igual utilidade que obteria em outras transaes eventuais no mercado. O ponto de partida do erro pensar que todos os vendedores do bem X o valoram da mesma maneira.

16

BULLARD, Alfredo: Estudios Op. Cit. Pg.177. (Tradue livre)

12

Revista Iberoamericana de Responsabilidad y Empresa

No. 1 Jul-Dic (2013)

Exemplo: O preo regular de X no mercado de $120. B tem dois bens X(2Xs) que valora cada um em $80. A valora esses bens em $150 cada um. Em uma negociao, os 2xs se vendem por $180 ($90 cada um). O benefcio de A ser de $120 ($300 que valora os 2Xs menos $180 que pagou). Enquanto que B ganhar $20 ($180 que recebeu menos $160 que valorava os 2xs). Se B descumpre, seguindo a lgica de que o bem fungvel, a indenizao ascenderia a $240. Mas para que A seja realmente compensado necessrio que receba de volta o que havia pagado, mais o benefcio esperado, o qual ascende a $300. Se A recebe $240, estaria sendo sub-compensado. IV.3. A indenizao dos Gastos de Confiana. A parte afetada pode haver feito um investimento adicional, para elevar o valor do bem a receber, antes de receb-lo. Em caso de inadimplemento, so ressarcveis estes gastos por confiana? Em princpio, devem-se separar os negcios jurdicos realizados: o primeiro (principal) entre A e B, que no qual se suscita o inadimplemento; e o segundo entre A e um terceiro, que no qual A adquire acessrios e outros bens que aumentam o valor do bem objeto da transao principal. No caso de optar pela indenizao por danos, devido ao inadimplemento, a regra de compensao indenizar de tal maneira que se faa o credor neutral ao inadimplemento, pois substituta eficiente de clusulas contratuais explcitas para o no cumprimento. Sem embargo, aplicar esta mesma regra ao caso dos gastos por confiana ineficiente. Quando se fazem esses gastos, o valor do bem sobe para o indivduo, pelo que indenizar para coloc-lo na mesma situao que estaria, se houvesse cumprido o contrato, geraria investimentos por confiana excessivos. Por exemplo, se A valora o bem em $100 e o comprou de B por $80, pode, antes de que se entregue o bem, investir $5 adicionais que aumentam o valor do bem de $100 a $120. Se B descumpre, sob a regra geral, deveria pagar-lhe uma indenizao de $120, e no de $100 to-somente. Isso incentivaria a A a investir excessivamente em confiana no somente $5, seno $10, $40, etc. A mesma sorte tem a regra pela qual se deve indenizar somente o preo contratual (pagar-lhe a A todo seu investimento por confiana).

13

RUBEN MENDEZ-REATEGUI & RAUL ALOSILLA

A regra eficiente nos casos de indenizao no indenizar por gastos de confiana. Essa regra far com que, para que A efetivamente realize investimentos por confiana, estime as probabilidades de adimplemento ou inadimplemento de B. Desta maneira, propicia investimentos eficientes, j que fora a parte inversora por confiana a ter em conta que o gasto no serve de nada, se no cumpre o contrato. Ou seja, no recuperar seu investimento. 17 IV.4. Eficincia vs. Direitos de Propriedade A eficincia implica direitos de propriedade sobre bens, de tal maneira que podem ser explorados com confiana e da maneira mais benfica. A essncia dos direitos de propriedade que sejam oponveis e transferveis. Somente assim cumprem sua funo econmica e social. Os intercmbios econmicos permitem a transferncia dos direitos de propriedade, seus usos mais valiosos, de tal forma que o adquirente espere sacar proveito do bem obtido mediante a transao. Nesse sentido, no justificvel usar como argumento a eficincia para prejudicar direitos adquiridos e expectativas legtimas. A eficincia, novamente, implica que se respeitem direitos de propriedade. Se se perde esta perspectiva, e se aceita o inadimplemento eficiente, se estaria gerando incerteza e risco no mercado, porque uma pessoa nunca sabe quando, por outro lado, lhe vo oferecer uma oferta melhor, o que encareceria o preo artificialmente (devido regra ruim). Adicionalmente, existem estudos que assinalam que os proprietrios valoram mais seus bens quando os tm que quando no os tm, ou seja, esto dispostos a desfazer-se do bem por maior preo que o que esto dispostos a pagar para adquiri-los. Nesse sentido, indenizar o credor afetado praticamen-

POLINSKY, A.M. (1985). Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho Ed. Ariel, S.A. Barcelona, pgs. 47-52. O autor assinala, ademais, que no existe uma s regra para indenizar que seja eficiente com respeito tanto ao inadimplemento como ao investimento por confiana, pelo que o critrio a adotar depende, no caso concreto, do que mais importante de acordo com a eficincia (quanto h de perda por inadimplemento vs. quanto h de perda por investimento por confiana).
17

14

Revista Iberoamericana de Responsabilidad y Empresa

No. 1 Jul-Dic (2013)

te expropriar-lhe o bem que adquiriu mas que ainda no lhe ho entregado. A regra de indenizao no considera essa variao de valores. Concluso. Consideramos que as regras consagradas em nosso sistema enfrenta eficientemente o eventual inadimplemento contratual, j que se enfoca em satisfazer o interesse do credor. Sem embargo, h que sinalizar que, no caso de o credor optar por uma pretenso de indenizao por danos e prejuzos, o critrio a seguir deve ser o adotado jurisprudencialmente pelos magistrados do sistema anglo-saxo. Isso , procurar que o credor no resulte afetado ante o inadimplemento. Dessa maneira se est assegurando a funcionalidade do sistema de Direito Contratual, e, como consequncia, gerar maior confiana no mercado, ou seja, nas transaes voluntrias como melhor mecanismo de distribuio de recursos.

15

RUBEN MENDEZ-REATEGUI & RAUL ALOSILLA

Bibliografia

BARNET, R. E. (1986). A Consent Theory of Contract, Columbia Law Review, No 86, p. 269. BIANCA, M. (2007). Derecho civil III. El contrato (Fernando Hinestrosa & dgar Corts, trads., Bogot: Universidad Externado de Colombia. BULLARD, A. (1996). Estudios de Anlisis Econmico del Derecho, Ara Editores. Lima, 1996. COLOMA, G. (2001). Anlisis Econmico del Derecho Privado y Regulatorio, Buenos Aires: Ciudad Argentina. COOTER, R. y ULEN, T. (1998). Derecho y Economa, Mexico DF: Fondo de Cultura Economica. GHERSI, E. (1991). El costo de la legalidad: una aproximacin a la falta de legitimidad del derecho em Revista THEMIS 19. HARO, J. J. (2002) De tin marin de do pingu...Un anlisis econmico sobre el clculo de las indemnizaes en el Peru em Revista THEMIS 44. KAFKA, F. (1986). Anlisis Econmico 4ta. Ed. Centro de Investigao da Universidade do Pacfico. LEN, F. (2004). El anlisis costo-beneficio de las leyes, em Revista de Economa y Derecho, Lima: UPC Fondo Editorial. MENDEZ, R. (2013). An Introduction to Institutional Coordination as an alternate model for Neo Institutional Economic Analysis, Procesos de Mercado Revista Europea de Economia Politica, Madrid: Union Editorial. POLINSKY, A.M. (1985). Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho, Ed. Ariel, S.A. Barcelona. POSNER, R. (1972). Economic Analysis of Law, Boston: Little, Brown & Company. SUNSTEIN, C. (2003). Anlisis Conductual del Derecho em Revista ADVOCATUS, Diciembre.

16