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O uso de precedentes com eficcia vinculante parece ser a melhor forma de desafogar o sistema jurdico brasileiro e tambm de trazer isonomia, previsibilidade e segurana jurdica aos jurisdicionados.
Resumo: O presente estudo refere-se Teoria dos Precedentes Judiciais com enfoque na sua utilizao e principalmente na eficcia atribuda aos precedentes no Brasil. O trabalho iniciar com a diferenciao existente entre os dois sistemas jurdicos ou modelos processuais dominantes denominados civil law e common law. Assim, busca esclarecer a importncia dada por cada um aos precedentes como fonte do direito, ao raciocnio utilizado para tal e as tcnicas utilizadas para interpret-los. A seguir, ir se discutir os conceitos fundamentais para a operao com precedentes como os de ratio decidendi e obter dictum que so indispensveis para a compreenso da essncia dos mesmos. Superada esta fase, iniciar o estudo dos seus modelos operacionais ou as tcnicas utilizadas na aplicao e superao dos precedentes como o distinguishing e overruling e seus assemelhados. Na ltima parte ser estudada a eficcia atribuda aos precedentes no sistema atual brasileiro e apresentada suas vantagens e desvantagens. A aproximao do sistema jurdico brasileiro civil law ao sistema common law vem produzindo um processo de valorizao da jurisprudncia como fonte de direito. Contudo, variam a primazia que lhe conferida, sua eficcia e a forma de oper-la, elementos tais que distinguem os dois sistemas. Com essa aproximao, o judicirio passou a criar norma jurdica, denominada norma interpretada, produto da atuao do rgo judicirio competente. Essa norma jurdica individualizada pode servir de parmetro para resoluo de casos anlogos e nesse contexto que surge a figura do precedente. Em suma, precedente a deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos anlogos. Nesse momento destaca-se a importncia da eficcia dos precedentes no Brasil, uma vez que, dependendo dos efeitos a eles concedidos, podero ou no ter efeitos normativos e, assim sendo, sero
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dotados de fora obrigatria e geral. Essa fora vinculante fundamental para garantia da segurana jurdica e para o tratamento isonmico dos jurisdicionados, uma vez que impede que uma mesma questo jurdica seja julgada diferentemente, com posies antagnicas, por rgos distintos (juzes e tribunais). Palavras-chave: Precedentes Judiciais. Aplicao. Eficcia dos precedentes.
1 INTRODUO
O presente estudo tem por finalidade tratar sobre a Teoria dos Precedentes Judiciais e analisar a eficcia dada aos precedentes judiciais no sistema jurdico brasileiro. O tema tratar da utilizao e da eficcia dos precedentes nos sistemas civil law e common law demonstrando os principais conceitos e mtodos de sua operabilidade e os diferentes resultados alcanados a partir das formas de eficcia dadas aos precedentes. O tema abordar os dos sistemas, mas com o propsito de demonstrar, atravs da comparao, o sistema brasileiro atual e suas principais consequncias. Observa-se, atualmente no sistema judicirio brasileiro, uma crise instalada em funo do excessivo nmero de demandas e recursos para os tribunais superiores. No obstante a isso e ainda pior, observa-se tambm que, no plano jurisprudencial, estamos diante de uma loteria, ou seja, a sorte dos jurisdicionados est relacionada com o juiz ou tribunal que ir julgar o caso, pois diante de uma mesma regra jurdica ou princpio existem diversas interpretaes diferentes. Esse fenmeno patolgico elimina a certeza do direito, sua previsibilidade, causando uma crise por insegurana jurdica. Compromete o prprio Estado de direito, na medida em que as coisas passam a ocorrer como se houvessem varias leis regendo a mesma conduta. Nesse nterim que surge o questionamento: a adoo da doutrina do stare decisis (precedentes vinculantes), na medida em que aumenta a uniformizao da jurisprudncia, seria a soluo para a crise do sistema judicirio brasileiro? Justifica-se a elaborao do presente artigo a avaliao da constante transio do sistema jurdico civil law para uma forma hbrida e as consequncias decorrentes dessa modificao. Parte-se da premissa de que a constitucionalizao do direito, no Brasil, foi o fato gerador para tal modificao e diante dessa ruptura a teoria dos precedentes ganha suma importncia para garantia da segurana jurdica, previsibilidade, racionalidade e isonomia. Isto porque, tendo os precedentes efeitos normativos (como ocorre no common law), h a obrigao de aplic-los aos casos semelhantes em julgamento, garantindo assim, a previsibilidade do direito, sua estabilidade e principalmente o tratamento isonmico aos jurisdicionados conforme mandamento constitucional.
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No Brasil, existem pouqussimas doutrinas, artigos e jurisprudncias a respeito do assunto aqui tratado, de forma que se torna importantssimo esse estudo para, no mnimo, dar publicidade ao tema. Contudo, o sistema brasileiro j adota o precedente vinculante desde 1993, quando fora inserido o 2 ao artigo 102 da Constituio Federal e tem caminhado cada vez mais nessa direo. Podem-se citar, por exemplo, as smulas vinculantes, a repercusso geral e os recursos especial e extraordinrio sob o regime das causas repetidas. Sendo assim, o tema proposto tem importante papel nos dias atuais principalmente em relao ao grande problema enfrentado pelo judicirio que o excessivo nmero de demandas processuais e os infinitos recursos para os tribunais superiores. E nesse sentido que caminha o anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, de forma que, com a utilizao dos precedentes vinculantes se possam ter, alm das vantagens j mencionadas como segurana jurdica e isonomia, outras tais como: desestmulo litigncia, favorecimento de acordos, racionalizao do duplo grau de jurisdio, durao razovel do processo e etc. Trata-se de uma pesquisa qualitativa bibliogrfica do tipo descritiva explicativa, a qual ser feita uma descrio sobre a teoria dos precedentes judiciais, vinculado na literatura presente em livros, artigos e peridicos jurdicos, jurisprudncias dos tribunais, cujo mtodo de anlise e confronto dos contedos o que ser utilizado para a anlise das informaes coletadas.
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interpretar as leis nem de imperium porque, caso contrrio, poderiam distorc-las e assim frustrar os objetivos do novo regime (ATADE JUNIOR, 2012). Nesse cenrio que surgiu o sistema civil law que nada mais que a lei como fonte principal do direito. O parlamento ficou com a atribuio de formular leis claras, objetivas e universais de forma que abrangessem todas as solues possveis e imaginveis para os conflitos humanos. Assim, no restaria espao para interpretao ou criao dos juzes. Nesse sistema buscavam a segurana jurdica exclusivamente nos textos das leis. J na Inglaterra, bero do sistema common law, o desenvolvimento do sistema se deu de forma contnua e gradativa, produto de uma longa evoluo (ATADE JUNIOR, 2012). Nesse sistema, o legislativo no se ops ao judicirio, chegando, em realidade, a com ele se confundir. No direito ingls, o juiz esteve ao lado do parlamento na luta contra o arbtrio do monarca, reivindicando a tutela dos direitos e das liberdades dos cidados. Ele no s interpretava a lei como extraa direitos e deveres a partir do common law (MARINONI, 2010). A tradio common law se caracteriza pelo direito costumeiro e principalmente pelo respeito obrigatrio aos precedentes. Estes, nesse sistema, so considerados como fonte primria do direito, conferindo segurana e previsibilidade nas decises. Na Inglaterra, as leis estavam submetidas a um direito superior, o common law, e se assim no fossem, elas seriam nulas e destitudas de eficcia. O Brasil, que filiado ao sistema do civil law, desde muito j vem sofrendo com o excesso de divergncia jurisprudencial o que torna a lei insuficiente para garantir segurana jurdica sociedade. Entretanto, hoje, o que se observa uma grande mutao dos sistemas, para um sistema hbrido. Temos um novo civil law e um novo common law, ambos exploram a principal forma de direito do outro, sem contudo alterar-se.
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delineia, deixando-a cristalina (MARINONI,2011). Observa-se que o fundamento do precedente est em produzir uma norma jurdica com potencial de aplicar-se a uma infinidade de casos anlogos futuros, visando assegurar maior previsibilidade na realizao do direito e tratamento isonmico aos jurisdicionados, ou melhor, tratar da mesma forma os casos iguais.
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disso est no fato de que, no julgamento de um caso, o direito analisado pelo juiz ou por qualquer outro intrprete, levando em considerao os fatos do caso, e restando, por conseguinte, que o peso das proposies afirmadas pelo julgador com base nos fatos fundamentais sempre maior do que o peso de qualquer outra coisa que o juiz afirme (SOUZA, 2011). No Brasil, onde a fora dos precedentes no se relaciona obrigatoriamente resoluo dos casos, torna-se natural conferir fora de ratio decidendi s razes suficientes soluo das questes versadas nos casos, mesmo que estas no sejam necessrias ao resultado da causa. Dessa feita, cada um dos motivos determinantes, suficientes para decidir as mltiplas questes jurdicas, constitui-se em ratio decidendi e, portanto, pode vincular futuras decises relativas anloga questo de direito (ATADE JUNIOR, 2012). Portanto, resta claro que a importncia de se identificar a ratio decidendi ou os motivos determinantes da deciso consiste em encontrar a parte do precedente que vai servir de paradigma para os casos posteriores, garantindo previsibilidade e segurana na realizao do direito. A definio de obiter dictum obtida negativamente a partir da determinao do que seja ratio decidendi de um caso , isto , se uma proposio ou regra de direito constante de um caso no faz parte da sua ratio, ela dictum ou obiter dictum, e , consequentemente no obrigatria (SOUZA, 2011). So consideradas dictum as passagens que no so necessrias ao resultado, as que no so conectadas com os fatos dos casos ou as que so dirigidas a um ponto que nenhuma das partes buscou arguir (MARINONI, 2012). Contudo, existem questes independentes cuja anlise no so necessrias resoluo -que assim so obiter dictum- mas so intimamente ligadas ao caso sob julgamento e abordadas de forma aprofundada pelo juiz ou tribunal, assumindo perfil e textura muito prximos ao da ratio decidendi. Nesses casos observa-se que, apesar de continuarem sem efeitos obrigatrios, essas obiter dictum possuem forte efeito persuasivo (MARINONI, 2012).
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confrontao entre os fatos materiais (relevantes) dos dois casos, para assim saber se a ratio decidendi do primeiro afigura-se adequada a servir de motivo determinante deciso que venha a regular as consequncias jurdicas dos fatos do caso em julgamento (ATADE JUNIOR, 2012). A essa tcnica de confronto e diferenciao entre os fatos relevantes de dois casos d-se o nome de distinguishing. Ela revela a inadequao da aplicao da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento, em virtude da diversidade ftica entre os mesmos. Assim d flexibilidade ao sistema no o engessando e faz justia no caso concreto (ATADE JUNIOR, 2012). O overruling uma forma de superao, ou seja, revogao de precedentes que ocorre tanto no plano horizontal (rgo revoga seu prprio precedente) como tambm no plano vertical (tribunal superior revogando um precedente de um inferior hierrquico). Os requisitos bsicos para a revogao de um precedente so a perda de congruncia social e o surgimento de inconsistncia sistmica (ATADE JUNIOR, 2012). H a perda da congruncia social quando um precedente passa a negar proposies morais, polticas e de experincia. As proposies morais determinam uma conduta como certa e errada a partir do consenso geral da comunidade, as polticas caracterizam uma situao como boa ou m em face do bem-estar geral e as de experincia dizem respeito ao modo como o mundo funciona (MARINONI, 2012). De outra parte, o precedente no tem consistncia sistmica quando deixa de guardar coerncia com outras decises. Quando h uma nova concepo geral em termos de teoria ou dogmtica jurdica, a evidenciar que aquilo que se pensava acerca de uma questo ou instituto jurdico se alterou. Vale observar que a revogao de um precedente tem que ser justificada por sria argumentao, uma vez que pode causar perda da estabilidade, confiana e reduo na possibilidade de previso (ATADE JUNIOR, 2012).
2.3.2 DAS TCNICAS ENTRE O DISTINGUISHING E O OVERRULING: TECHNIQUE OF SINALING, TRANSFORMATION E OVERRIDING
Com a tcnica da sinalizao (technique of sinaling) o tribunal no ignora que o contedo do precedente est equivocado ou no mais deve ser observado, porm, por razes de segurana jurdica, ao invs de revog-lo, prefere apontar para sua perda de consistncia e sinalizar para a sua futura revogao (MARINONI, 2012). Na transformation, embora o resultado a que se chega no caso em julgamento seja incompatvel com a ratio decidendi do precedente, tenta-se compatibilizar a soluo do caso com o precedente transformado ou reconstrudo, mediante a atribuio de relevncia aos fatos que foram considerados de passagem (ATADE JUNIOR, 2012).
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Embora se conclua pelo erro da tese (razo determinante) do precedente, admite-se que se chegou a resultado correto, porm atravs de fundamento equivocado (ATADE JUNIOR, 2012). Atravs do overriding a Corte limita ou restringe a incidncia do precedente, como se fosse uma revogao parcial. Porm, o overriding mais se aproxima do distinghishing do que de uma revogao parcial, pois, apesar do resultado do caso em julgamento ser incompatvel com a totalidade do precedente, a restrio se d com fulcro em situao relevante que no estava envolvida no precedente (MARINONI, 2012). Essas tcnicas so empregadas em pases do sistema common law, principalmente nos Estados Unidos. No Brasil, pode-se exemplificar o overriding com a interpretao que o Supremo Tribunal Federal (STF) deu ao enunciado 343 de sua smula que estabelece que No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. Aps a edio de tal enunciado, o STF interpretou-o de modo a restringir seu alcance, por entender que no seria aplicvel quando a alegada violao fosse a dispositivo da Constituio (ATADE JUNIOR, 2012).
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decises do STF acerca da repercusso geral; v) as decises do STF em recurso extraordinrio, versando sobre causas repetitivas; as smulas vinculantes; vi) os precedente do Superior Tribunal de Justia (STJ) que representem sua jurisprudncia unssona, com relao s turmas recursais estaduais e, vii) as decises dos tribunais de justia em sede de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal contestados, nica e exclusivamente, em face da Constituio Estadual (ATADE JUNIOR, 2012).
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Entretanto, alguns institutos utilizados no sistema jurdico brasileiro atual possuem eficcia obrigatria (vinculante) como o caso, por exemplo, da deciso do STF proferida no controle difuso de constitucionalidade, da questo da repercuo geral no recurso extraordinrio, das smulas vinculantes, entre outros. Tal fato demonstra que os sistemas no so mais puros e que esto se tornando hbridos, de forma que o civil law tem adotado institutos com caractersticas do common law e vice-versa. Tal mudana se faz necessria uma vez que a ideologia sustentada pelo civil law, de que s se teria segurana jurdica se a lei fosse estritamente aplicada, caiu por terra. Isto se deu, principalmente, porque percebeu-se que a mesma lei era interpretada de diversas formas e tambm que os juzes, rotineiramente, decidiam de diferentes maneiras os casos iguais. Dessa forma, a estrita subordinao do juiz lei no era mais suficiente para garantir a certeza e a segurana jurdica almejadas.
3 CONSIDERAES FINAIS
Diante do exposto, verifica-se uma aproximao entre os dois grandes sitemas jurdicos estudados nesse trabalho. Primeiramente, o civil law, que tem a lei como fonte primria do direito, se rendeu a importncia da utilizao das jurisprudncias, principalmente devido ao constitucionalismo, ou seja, momento em que a lei perdeu sua supremacia submetendo-se Constituio. Assim, a atividade dos juzes do civil law se tornou bem parecida com a dos juzes do common law, de forma que passou-se
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a controlar as leis atravs da Constituio. J os adeptos do common law, que s usavam as jurisprudncias como fonte primria do direito, perceberam a importncia das leis para limitar e tambm para adequar as jurisprudncias ao fatos socias atuais. Verifica-se tambm que a utilizao dos precedentes judiciais obrigatrios o melhor caminho para que haja segurana, igualdade e previsibilidade/estabilidade no sistema jurdico. No h mais como aceitar que casos iguais sejam decididos de maneira diferente. O uso dos precedentes vinculantes tem esse importante papel no sentido de que trata os casos iguais de maneira igual, sem surpresas ou prejuzos aos jurisdicionados. Sendo assim, o uso de precedentes com eficcia vinculante parece ser a melhor forma de desafogar o sistema jurdico brasileiro dos milhares de processos existentes (muitos desses iguais) e tambm a melhor forma de trazer isonomia, certeza e previsibilidade aos jurisdicionados, acabando assim com as injustias e com a falta de segurana jurdica vividas atualmente.
THEORY OF JUDICIAL PRECEDENTS AND THEIR EFFECTIVENESS IN THE BRAZILIAN SYSTEM CURRENT
ABSTRACT: This study refers to the Theory of Judicial Precedent focusing on their use and effectiveness mainly attributed to the precedent in Brazil. The work begins with the differentiation between the two legal systems or models procedural ruling called civil law and common law. Thus, attempts to clarify the importance given by each of the precedents as a source of law, the reasoning used for this purpose and the techniques used to interpret them. The following will discuss the fundamental concepts for the operation of precedent as the ratio decidendi and get dictum that are indispensable for understanding the essence of them. Overcome this phase, begin the study of their operating models or techniques used in the implementation and overcoming the foregoing and as distinguishing and overruling their counterparts. In the last part will be assigned to study the effectiveness unprecedented in Brazilian current system and presented its advantages and disadvantages. The approach of the Brazilian legal system to civil law common law system is producing a recovery of jurisprudence as a source of law. However, vary the primacy given to him, its effectiveness and how to operate it, such elements that distinguish the two systems. With this approach, the court went on to create the legal rule, called rule interpreted, product performance of the competent judicial body. This individualized legal rule can serve as a parameter for resolution of similar cases and it is in this context that the figure of the previous one. In short, the court's previous decision in light of a case whose essential nucleus can serve as a guideline for judging later in similar cases. At this point emphasizes the importance of the effectiveness of preceding Brazil, since, depending on the effect they granted, may or may not have regulatory effects and, therefore, are endowed with binding and general. This binding force is critical to ensuring legal certainty and for the treatment of jurisdictional isonomic, once prevents a legal matter to be judged differently, with antagonistic positions by
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separate agencies (courts and tribunals). KEYWORDS: Judicial precedent; Application; Effectiveness of previous
REFERNCIAS
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Autor
Vincius Estefaneli Ramos (http://jus.com.br/951932vinicius-estefaneli-ramos/publicacoes)
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