EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Y SU IMPACTO SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PENSIONAL

MONOGRAFIA JURIDICA PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO PRESENTADA POR EDWIN FERNANDO MOLINA PUERTA CC.98.635.104

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA MEDELLIN 2008

2 INDICE PRELIMINAR

1. INTRODUCCIN

2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL

2.1 La reforma constitucional en la Constitucin de 1991

2.2 La reforma constitucional mediante Acto Legislativo

2.3 La naturaleza jurdica del Acto Legislativo

2.4 Iniciativa el Acto Legislativo

2.5 Trmite del Acto Legislativo

2.6 La Corte Constitucional y la reforma a la Constitucin

3. PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA PENSIONAL

3.1 La ley 100 de 1993, dificultades en su implementacin y posteriores reformas

3.2 Los cambios posteriores a la ley 100 de 1993

3.3 La ley 797 de 2003

3.4 Ley 860 de 2003

3 4. EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

4.1 Control constitucional del Acto Legislativo 01 de 2005

4.2 Eliminacin de la mesada 14 y lmite mximo de las pensiones

4.3 El rgimen de transicin en el Acto Legislativo 01 de 2005

4.4 El desmonte del rgimen de transicin

4.5 Los derechos adquiridos y el rgimen de transicin

4.6 Los regmenes especiales y el Acto Legislativo 01 de 2005

4.7 Extincin de los regmenes pensionales especiales

4.8 Las pensiones extralegales en el Acto Legislativo 01 de 2005

4.9 El Acto Legislativo frente a los tratados internacionales

5. CONCLUSIN

6. BIBLIOGRAFIA

4 1. INTRODUCCIN El 22 de Julio de 2005, el Congreso de la Repblica aprob por medio del Acto Legislativo 01, un proyecto reforma constitucional que tuvo como objetivo introducir cambios determinantes a nuestro sistema pensional, con la finalidad de hacerlo ms equitativo y darle una mayor sostenibilidad, igualmente, disminuir el pasivo que actualmente tiene el mismo. El resultado del proyecto fue una adicin realizada al artculo 48 de la Constitucin Nacional, en el cual se consagra el derecho a la seguridad social, y que goza de acuerdo con la carta del 91 de la calidad de derecho econmico y cultural, segn lo cual el Estado debe garantizar su goce a todos los habitantes de la nacin, especialmente a los sectores ms necesitados, garantizando una prestacin continua y eficiente de los servicios de salud, as como la intervencin oportuna de las autoridades cuando sus derechos sean vulnerados. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas providencias que el derecho de la seguridad social, aunque en principio no ostenta el rango de fundamental podra llegar a tener ese carcter, cuando las circunstancias concretas permitan atribuirle esa connotacin, esto debido a su importancia y necesidad imprescindible para la vigencia de otros derechos, como la vida, la integridad fsica, y la dignidad humana, pues su desconocimiento podra conllevar la violacin de los dems derechos y principios fundamentales. As lo expres la Corte Constitucional en varios de sus fallos, entre los cuales podemos citar la Sentencia T-491 de 1992 y en la sentencia T-426 de 1992, en esta ltima la corporacin expres: El derecho a la seguridad social no est consagrado expresamente en la Constitucin como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genrica en el artculo 48 de la Constitucin, y de manera especfica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carcter de fundamental cuando, segn las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP

5 art.1), la integridad fsica y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46). La expedicin del Acto Legislativo 01 de 2005, gener polmica entre los diversos sectores, por considerar que se presentaron ciertos vicios e irregularidades, tanto en el aspecto procedimental (vicios de procedimiento en su formacin, falta de competencia del Congreso, violacin de los principios, omisin de debates.etc) como en el aspecto sustancial (al ser considerado por algunos una sustitucin parcial de la carta poltica), por lo cual, con las limitaciones expuestas a los diferentes regmenes especiales, al rgimen de transicin y a la negociacin colectiva se vulnerara, no slo el derecho a la seguridad social, y su potencial fundamentalidad, sino que adems se desbordan los limites de competencia asignados al Congreso de la Republica por el constituyente en 1991. El presente trabajo monogrfico pretende estudiar a la luz de los principios constitucionales de igualdad, seguridad jurdica, favorabilidad, y libertad, entre otros, las normas contenidas en el mencionado Acto Legislativo, con el fin de concluir si con la expedicin del mismo se vulneran los derechos de la seguridad social y las garantas fundamentales contenidas en la Constitucin, as mismo, si se respetan los derechos adquiridos, las pensiones y expectativas legitimas con las limitaciones introducidas por las normas aprobadas.

6 2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL Todo Estado debe sostener su estructura en unos principios fundamentales, un principio democrtico, segn el cual se entiende que es al pueblo, como titular de la soberana, a quien corresponde el ejercicio del poder constituyente y en segundo lugar, un principio jurdico de supremaca constitucional, lo cual no significa nada diferente a que la Constitucin es ley superior de un Estado, y por lo tanto obliga por igual a sus gobernantes y sus gobernados. En estados de stas caractersticas, no debe existir un slo poder soberano, la nica soberana debe ser la Constitucin, todos los poderes estatales deben actuar dentro de los mbitos y lmites que sta estipule para ellos, se trata entonces de un sistema de poderes constituidos, los cuales estn sometidos a un control. Entre estos poderes necesariamente debe incluirse el poder de reforma de la Constitucin, que no puede ser absoluto e ilimitado, debe contar con determinados presupuestos, con el fin de que a travs de la reforma no se destruyan los supuestos estructurales, principios y valores que sirven como base a la estructura un Estado. 2.1 LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1991 En nuestra Constitucin de 1991, la reforma constitucional fue regulada teniendo en cuenta las experiencias constitucionales anteriores, por este motivo, el resultado fue un procedimiento en esta materia mucho menos rgido frente al estipulado anteriormente por la Constitucin de 1986, el constituyente creo una serie de normas que salvaguardaran los principios de la nueva Constitucin1, de la misma manera, se regularon los mecanismos e instrumentos de participacin popular, con el fin de permitir el ejercicio abierto de la democracia. De este modo en el artculo 3 se incluye la soberana popular como la forma de sustentar o dar base al poder poltico del Estado, al consagrar que ...La
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Los principios que consagra la carta fundamental de 1991 se especifican en el artculo 1. En donde se dispone Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de republica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y la prevalencia del inters general

7 soberana reside exclusivamente en el pueblo del cual emana el poder poltico, con esta norma, el constituyente fundamenta una soberana popular plena, la cual puede ser ejercida segn la misma norma por el pueblo directamente o a travs de sus representantes. En el artculo 4 se establece la superioridad o supremaca de la constitucin al expresar: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicaran las disposiciones constitucionales. Esta superioridad constitucional representa una garanta frente a la justicia ordinaria, y una garanta con respecto a la reforma constitucional que debe ser un procedimiento extraordinario, con un trmite ms complejo y exigente, se consagra como mecanismo para dar rigidez a la Constitucin y debe diferenciarse del procedimiento ordinario de elaboracin de las leyes, toda vez que con la reforma constitucional se origina el nacimiento de una norma de rango superior que pasar a convertirse en parte de la Constitucin, razn por la cual debe cumplirse estrictamente y de manera correcta todo el procedimiento exigido por la misma carta poltica para tal fin. De acuerdo con lo anterior, para proceder a la modificacin de la Constitucin Nacional deben respetarse todos los aspectos formales, especialmente el procedimiento regulado en las normas, en nuestra Constitucin este procedimiento se encuentra regulado en el titulo XIII, en cuyo articulado se estipulan los diferentes mecanismos de modificacin constitucional, as como las respectivas consecuencias jurdicas de cada uno de ellos. En este sentido la actual Constitucin supera en contenido normativo a sus predecesoras, debido a que en su creacin no solo se incorporaron figuras novedosas, sino que se busco dar cumplimiento al principio de participacin popular en el trmite de la reforma, y la combinacin de diferentes tipos de modalidades de transformacin de la Constitucin.

8 Nuestra Constitucin otorga la iniciativa de reforma a diversos rganos al estipular en el artculo 374 que: La Constitucin poltica podr ser reformada por el Congreso, por una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo , es decir, que pueden presentar iniciativas de reforma el Congreso, entidades territoriales, y dems rganos especializados y por supuesto el pueblo, que puede intervenir en todas las modalidades de modificacin, bien sea mediante la iniciativa en el procedimiento ordinario, en el referendo aprobatorio cuando se convoca a asamblea constituyente y en el referendo ratificatorio de una ley de reforma constitucional tramitada previamente en el Congreso. El Congreso por su parte debe participar en cada uno de los procesos de modificacin constitucional, su rol es fundamental en la iniciativa y puesta en marcha de las diferentes modalidades de reforma, no slo en el trmite ordinario, sino en la convocatoria a asamblea constituyente, que requiere de la aprobacin de una ley para la conformacin de la misma y en el procedimiento de referendo ya que la reforma no puede llegar a cumplirse si no es aprobado por la corporacin en la instancia legislativa. La nica forma de que el congreso no interviene en el proceso de modificacin es la regulacin del referendo facultativo derogatorio2, cuando la reforma versa sobre temas sensibles y delicados como los derechos y garantas fundamentales, los procedimientos de participacin popular y la reforma al Congreso mismo, eventos en los cuales la facultad esta reservada para los ciudadanos. En consecuencia la Constitucin de 1991 puede ser reformada a travs de tres mecanismos, por el Congreso de la Repblica a travs de Acto Legislativo, por intermedio de una corporacin creada para tal fin a la cual se denomina Asamblea Constituyente y mediante un Referendo aprobatorio de una ley tramitada previamente por el congreso. Cuando se realiza por medio de acto legislativo nos encontramos ante una reforma de tipo ordinario, y la reforma es extraordinaria cuando se realiza por medio de referendo o asamblea

El Referendo puede ser aprobatorio o derogatorio, este ltimo somete el acto legislativo, la ley, ordenanza, resolucin o acuerdo en alguna de sus partes o en su integridad, a consideracin del pueblo para que ste decida si lo deroga o no.

9 constituyente, ya que ambos mecanismos poseen ese carcter extraordinario, en especial la asamblea que debe ser utilizada slo en casos necesarios y cuando se pretenda realizar una reforma profunda de la Carta constitucional. Desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 en Colombia se han utilizado slo dos de estos mecanismos de reforma, son ellos el referendo y el acto legislativo, siendo este ltimo el ms utilizado, mecanismo a travs del cual se han modificado al menos 48 artculos de la Constitucin original, entre las principales reformas hechas a la carta podemos mencionar: La posibilidad de extraditar colombianos al exterior, la ampliacin a cuatro aos de los periodos de gobernadores, la reforma de la Fiscalia General de la Nacin, el reconocimiento de la Corte Penal Internacional, la expropiacin por va administrativa, la reeleccin presidencial y por supuesto la profunda reforma al sistema pensional a travs del acto legislativo 01 de 2005. 2.2 LA REFORMA CONSTITUCIONAL MEDIANTE ACTO LEGISLATIVO El artculo 375 de la Constitucin de 1991 establece cuales son los sujetos y corporaciones que tienen la facultad para proponer una reforma constitucional mediante la presentacin de un proyecto de acto legislativo, as mismo, fija las regla a las cuales el procedimiento necesariamente deber ajustarse. 2.3 NATURALEZA JURDICA DEL ACTO LEGISLATIVO El acto legislativo posee naturaleza jurdica especial, lo cual lo hace diferente a cualquier ley ordinaria, su finalidad es modificar la Constitucin, por esta razn una vez aprobado ostenta un rango jurdico superior al de cualquier ley ordinaria, corresponde al Congreso como poder legislativo tramitar este procedimiento, con lo cual se convierte en un poder constituyente constituido, en un rgano de revisin, el acto modifica, adiciona o deroga la Constitucin, y luego de su aprobacin y trmite legal se convertir a su vez en Constitucin, se trata pues de una nueva ley o norma, con la particularidad de reformar la Carta Poltica, lo cual hace que su naturaleza jurdica sea bien diferente.

10 Entre las principales diferencias del acto legislativo con las dems leyes estn no slo las del carcter procedimental requerido para su aprobacin, sino aquellas referentes a la competencia, debido a que se trata de un poder y de una voluntad distinta, que conlleva unas consecuencias jurdicas diferentes, con todas los efectos que implica, como las posibilidades de ejercer un control constitucional y el tramite agravado para su futura modificacin. En relacin con los efectos jurdicos frente a un acto legislativo se cuenta con el plazo perentorio de un ao a partir de la fecha de su promulgacin como trmino dentro del cual se debe ejercitar la accin pblica de

inconstitucionalidad, slo por vicios de forma; en caso de prosperar la accin no se declara la nueva norma inconstitucional, ya que la plenitud de sus efectos se presentara slo una vez transcurrido el periodo de impugnacin del acto. 2.4 INICIATIVA DEL ACTO LEGISLATIVO De acuerdo con el artculo 375 de la Constitucin, podrn presentar proyectos de acto legislativo: El Gobierno, 10 miembros del Congreso, el 20% de los concejales o diputados, y los ciudadanos en un nmero equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente Esta misma facultad la tienen respecto a las materias propias de cada uno, El Consejo de Estado, segn el artculo 237 numeral 4 que puede Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitucin y el Consejo Nacional Electoral de acuerdo con el articulo 265 numeral 4 que debeServir de cuerpo consultivo del Gobierno en materias de su competencia, presentar proyectos de acto legislativo. Segn lo anterior, la iniciativa es amplia en lo que se refiere a reforma mediante el mecanismo de acto legislativo, el trmite puede ser elaborado por el propio Congreso, por impulso del Gobierno como en el acto legislativo 01 de 2005, o por los representantes colegiados de las entidades territoriales, tanto departamentales como municipales, es decir, diputados y concejales y por

11 supuesto por el pueblo mediante la iniciativa popular del 5% del censo electoral vigente al momento de presentar la propuesta. En la iniciativa para reformar la Constitucin, y para presentar proyectos de ley, la potestad est atribuida al Gobierno en primera instancia en el entendido que como representante directo de la mayora del pueblo tiene la autoridad suficiente para proponer cambios significativos y estructurales en la forma de ser del Estado, sin embargo, en la iniciativa para actos legislativos, no tiene las mismas prerrogativas que para los proyectos de ley, debido a que no existen materias reservadas exclusivamente al Gobierno, ni siquiera las materias privativas o de iniciativa exclusiva del ejecutivo previstas en el articulo 154 de la Constitucin Poltica, ya que cuando la propuesta versa sobre una reforma de la Constitucin estas materias pierden su carcter de privativas o exclusivas. Se exige igualmente la presentacin del proyecto de acto legislativo de manera plural, por lo menos por 10 de los miembros del Congreso, esto impide por lo menos en teora que los congresistas puedan individualmente presentar proyectos de reforma, y reitera la necesidad de que las propuestas de cambios estructurales en la Constitucin se presenten con un apoyo amplio por parte del pueblo de manera directa o a travs de sus representantes. El articulo 155 de la Carta Poltica, expresa que las propuestas de reforma constitucional que sean presentadas por iniciativa popular deben ser tramitadas siguiendo el procedimiento previsto en el articulo 163 CP, que establece un trmite de urgencia para determinados proyectos de ley, con el fin de que sean tramitados en un plazo mximo de 30 das, de esta manera la iniciativa de los ciudadanos puede implicar una atencin inmediata y exclusiva por parte del Congreso que deber tramitarlo con celeridad. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C 222 de 1997 expreso: Tampoco es propio del procedimiento relativo a modificaciones de la Constitucin el articulo 163 de la Carta (Tramite de urgencia), pues implicara una injerencia del ejecutivo en la libre y autnoma decisin constituyente del Congreso precipitando la votacin de actos legislativos que, por sus mismas caractersticas, slo el propio Congreso, dentro de la Constitucin y el. Reglamento, debe resolver cuando y con que prioridad aprueba

12 La posibilidad de iniciativa que tienen el Consejo de Estado y el Consejo Nacional Electoral respecto a materias que son de su propia competencia, podra hacerse extensiva a las dems corporaciones que segn el articulo 156 de la Constitucin tambin tienen la facultad de presentar proyectos de ley respecto de sus asuntos como la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Procurador General de la Nacin y el Contralor General de la Repblica, as piensan algunos tratadistas, esto debido a esas entidades o funcionarios podran presentar sus proyectos de reforma, a fin de que tenga relacin directa con las expectativas y necesidades de cada uno de sus organismos. En conclusin la iniciativa para presentar proyectos de ley que pretendan reformar la constitucin est en cabeza de: El Gobierno, el Congreso en un mnimo de 10 de sus miembros, un 20% de los concejales o diputados, los ciudadanos en un grupo que corresponda por lo menos al cinco por ciento del censo electoral vigente, y slo respecto a materias de su propia competencia algunas corporaciones como el Consejo de Estado y el Consejo Nacional Electoral, facultad que puede ser extensiva a corporaciones como la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Procurador General de la Nacin y el Contralor General de la Repblica. 2.5 TRMITE DEL ACTO LEGISLATIVO El trmite de un acto legislativo segn el inciso 2 del artculo 375 de la C.N, debe surtirse en dos periodos ordinarios y consecutivos, en el primero el proyecto debe ser aprobado por la mayora de los asistentes, luego deber publicarse en la gaceta del Congreso antes de proceder a su trmite en la comisin respectiva, esto con el fin de dar a conocer el texto de la reforma y permitir una participacin ms activa e integral en el desarrollo del proceso legislativo. En un segundo periodo la aprobacin del proyecto requerir el voto de la mayora de los miembros de cada cmara, durante este periodo segn el inciso 3 de la norma citada slo pueden debatirse aquellas iniciativas o proyectos de

13 ley que fueron presentados en el primer periodo ordinario. Esto no significa que el proyecto deba ser aprobado en una sola legislatura, pero los periodos en los cuales se debate si deben ser sucesivos o consecutivos, lo cual obedece a la obligacin de discutir desde el primer momento las distintas implicaciones que supone la modificacin constitucional y la labor de consenso que debe realizarse durante todo el procedimiento. Por su parte el reglamento del Congreso3 ha regulado al igual que la Constitucin el procedimiento que debe seguirse para el trmite y aprobacin de proyectos de ley por medio de actos legislativos, en su articulo 221 y siguientes fija las directrices que deben tenerse en cuenta al reformar, modificar, adicionar o derogar los textos constitucionales, as mismo, establece en el articulo 227 que en lo relativo a procedimiento las disposiciones del proceso legislativo ordinario podrn aplicarse a este tramite siempre y cuando sean compatibles con las regulaciones constitucionales. En el artculo 160 de la Constitucin se fijan los plazos que deben transcurrir entre las diferentes instancias del proceso legislativo, as entre el primero y el segundo debate deber mediar un lapso que en ningn evento podr ser inferior a 8 das, y entre la aprobacin del proyecto en una de las cmaras y el comienzo del debate en la otra deber transcurrir un plazo mnimo de 15 das. El inciso 4 de este mismo artculo seala que el acto legislativo debe ser objeto de una ponencia en la comisin encargada de tramitarlo, con el objeto de darle el curso correspondiente. 2.6 LA CORTE CONSTITUCIONAL Y LA REFORMA A LA CONSTITUCIN En la sentencia C 543 de 1998 se expresa: A la Corte Constitucional se le ha asignado el control de los Actos Legislativos, pero nicamente por vicios de procedimiento en su formacin, es decir, por violacin del trmite exigido para su aprobacin por la Constitucin y el Reglamento del Congreso. El control constitucional recae entonces sobre el procedimiento de reforma y no sobre el
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Ley 5 de 1992, que regula el procedimiento y el proceso de formacin de las leyes, establece postulados como el principio democrtico, el principio de participacin, principio de autonoma del legislador, principio de consecutividad y fija adems las reglas de mayoras y minoras, estos principios sirven de base para la interpretacin y aplicacin del reglamento del congreso en cada una de las etapas de formacin de la ley.

14 contenido material del acto reformatorio. Cabe agregar que como el control constitucional de los Actos Legislativos no es de carcter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana), la Corporacin en estos casos tan slo puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes.... En ejercicio de la facultad anterior, la Corte Constitucional expresa los principios y requisitos procedimentales que deben respetarse en el trmite de los actos legislativos, esencialmente cuando con estos se pretende reforma la Constitucin, al respecto expres: el asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro que la reforma de determinados ttulos, captulos o artculos de la Constitucin, o la adicin de ella con disposiciones que no estn incorporadas en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva , en tal sentido corresponde a la Corte ejercer el control constitucional respectivo analizando en cada caso particular y concreto las normas que rigen el trmite de los Actos Legislativos. En la sentencia C 551 de 2003 en la Corte al efectuar el control de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, por la cual se convoc al referendo, realiza un anlisis exhaustivo y fija los parmetros y limites al poder de la reforma, estableciendo que aunque el texto constitucional no contiene en su articulado ninguna clusula ptrea o de carcter inmodificable, no podemos pensar que la facultad para reformar la Constitucin es ilimitada, toda vez que deben respetarse unos principios estructurales, bsicos en la Constitucin a fin de no derogarla, o sustituirla en sus partes integrales, al respecto expresa en el fallo: el poder de reforma puede modificar cualquier disposicin del texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresin de la Constitucin vigente o su sustitucin por una nueva Constitucin ()para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurri en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la constitucin contiene y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad (...).

15 Igualmente seala: las decisiones de la voluntad constituyente no pueden, por su misma naturaleza, quedar subordinadas a la aquiescencia de ningn poder constituido, salvo la competencia estricta y precisa atribuida a la Corte para efectos del control formal.... Finalmente el artculo 158 de la Constitucin expresa que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y son por tanto inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella, ya que en ese sentido se estara violando el principio de la unidad de materia4 en el evento de que no exista ninguna conexidad razonable entre la norma que se impugna y el cuerpo legal del cual esta forma parte. Lo anterior significa que todas las disposiciones que integran un proyecto de ley siempre deben guardar correspondencia conceptual con su ncleo temtico, el cual, a su vez, se deduce del ttulo del mismo5, esto en consonancia con el artculo 169 de la C.N., el cual dispone que el ttulo de las leyes deber corresponder precisamente a su contenido. Entre los aspectos a analizar en la expedicin del acto legislativo 01 de 2005 est lo referente a los lmites competenciales a fin de precisar si estaba o no el Congreso facultado para aprobar el acto de la manera como lo hizo, es decir, determinar si el Congreso en su condicin de constituyente derivado transgredi su mbito de competencia para reformar la Constitucin por haberla sustituido. Al respecto se observa que las normas que otorgan competencia al legislador para desarrollar los preceptos constitucionales estn consagradas precisamente en normas constitucionales, de igual jerarqua, en los artculos 114 y 150 en los cuales se fija la clausula general de competencia6, es de estas normas que se deriva la facultad del Congreso para expedir disposiciones legales destinadas a realizar cambios a las normas que hacen parte de la Constitucin; lo nico que no est permitido al legislador en esta tarea es exceder los lmites fijados por el constituyente primario es decir, el pueblo, al expedir la carta suprema, de igual forma, no le est permitido

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Sentencia C-570 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Ibdem 6 Sentencia C 543 de 1998 M.P. Alejandro Martnez Caballero

16 incluir en sus reformas normas que desconozcan los supuestos estructurales que sirven de base a la estructura general del Estado. De lo anteriormente expuesto se puede concluir qu no obstante contar el legislador con la competencia necesaria otorgada por la misma constitucin para reformarla, en el caso del acto legislativo 01 de 2005, si incurri en ciertas faltas, ya que sus normas, si bien no afectaron el modelo de Estado plasmado en la carta de 1991, si desconocieron algunas de sus garantas y libertades, las cuales se consideraban conquistadas e irrefutables, seguramente el Congreso atendiendo ms a razones de origen poltico permiti ciertas omisiones al pasar por alto principios y garantas propias de los individuos de un Estado social de derecho. Es evidente que con la expedicin del Acto Legislativo 01 de 2005 se quiso imponer la fallida reforma intentada con el referendo en 2003, razn por la cual el Gobierno opt por la va legislativa ms expedita y menos problemtica para sus aspiraciones, vulnerando derechos fundamentales en aras de la eficiencia y sostenibilidad del sistema pensional colombiano, conociendo adems de la competencia limitada en el aspecto sustancial de la Corte Constitucional, que esta jurdicamente impedida para pronunciarse de fondo sobre la

sustancialidad de la reforma, debiendo limitarse nica y exclusivamente a los aspectos y vicios procedimentales del trmite que si bien los hubo no bastaron para que se declarara la inexequibilidad de algunas de las normas del acto, permitiendo entonces la extincin de derechos como la negociacin colectiva o los regmenes especiales para determinados grupos sociales. 3. PRINCIPALES REFORMAS EN MATERIA PENSIONAL 3.1 LA LEY 100 DE 1993, DIFICULTADES EN SU IMPLEMENTACION Y POSTERIORES REFORMAS Nuestro actual sistema pensional se origin a partir de la Ley 100 de 1993, en el momento de su creacin se opt por un sistema de tipo dual, razn por la cual se adopt un rgimen pblico de Prima Media manejado por el Instituto de Seguros Sociales ISS, y un rgimen privado de ahorro individual manejado por las Administradoras de Fondos de Pensiones AFP, entidades creadas a partir

17 de la ley 100, as mismo, se introdujo para el futuro afiliado la libre escogencia de las instituciones como un mecanismo de competencia y calidad, quedando a su eleccin la decisin de pertenecer a uno u otro rgimen. La diferencia principal entre el rgimen administrado por el ISS y el administrado por las AFP, es la manera como estn distribuidos los recursos, mientras en el rgimen de prima media del Seguro Social el dinero aportado por los cotizantes est destinado a un fondo comn, en el rgimen privado el dinero que ingresa a las AFP por concepto de los aportes corresponde a un ahorro individual, razn por la cual en este rgimen existe una directa correlacin entre los aportes de cada uno de los cotizantes y el monto de la pensin que les corresponder al final, en cambio en el rgimen pensional administrado por el ISS el dinero de los cotizantes es distribuido entre los beneficiarios del mismo sin proporcin fija a los aportes realizados por cada individuo. Sin embargo, poco tiempo despus de la implementacin y puesta en prctica de la ley 100 se conocieron sus principales falencias, las cuales agravaron la ya existente y precaria problemtica pensional, entre las mltiples fallas se puede sealar el haber mantenido una multiplicidad de regmenes existentes antes de su entrada en vigencia7, que sumados al rgimen de transicin y dems garantas contempladas generaron un sistema bastante inequitativo, responsabilizando al ISS y al Estado de una excesiva carga financiera, que no estaban en capacidad de asumir. De otro lado el ISS debi renunciar a todos los ingresos de los afiliados que para la poca decidieron trasladarse al rgimen privado manejado por las administradoras de fondos de pensiones AFP. Con la expedicin de la ley 100 las administradoras de fondos pensiones y el instituto de seguros sociales iniciaron una competencia con el fin de atraer nuevos y antiguos cotizantes, competencia que hasta ahora han ganado ampliamente los fondos privados, sin embargo, no puede decirse que esta situacin se deba a un aumento significativo en la cobertura, que ha
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Sistemas pensionales especiales creados debido al desarrollo de sectores como: ferrocarriles, comunicaciones, Cajanal para el sector pblico, etc.

18 progresado muy poco, se debe ms bien a un auge de las administradoras que cuentan con un supervit, paralelo a un dficit evidente del ISS, ya que mientras este rgimen tiene a la mayor parte de jubilados, los fondos privados cuentan con la mayor parte de los cotizantes. El resultado fue el agotamiento de manera anticipada de las reservas del ISS y un crecimiento cada vez mayor del gasto pblico, el cual asume el Estado para pagar las pensiones, por esta razn el sistema pensional creado a travs de la Ley 100 ha sido objeto de varias reformas, con el fin de resolver la difcil problemtica pensional y asegurar una sostenibilidad del sistema mismo, entre las reformas posteriores podemos citar la Ley 797 de 2003, la Ley 860 de 2003 y el por supuesto el Acto Legislativo 01 de 2005. El sistema integral de seguridad social creado por la ley 100 de 1993 cuenta con algunas caractersticas que deben ser comunes para los diferentes sistemas que lo componen, salud, pensiones y riesgos profesionales. En primer lugar es el Estado quien ejerce la direccin y control, bien sea a travs de la expedicin de normas y dems mecanismos jurdicos para procurar la efectividad de los derechos, e igualmente al confiar ese control y gestin a entes determinados de acuerdo a lo ordenado por la Constitucin y la ley, esto hace posible que exista tanto una gestin pblica como privada, debido a que la ley 100 determin el desmonte gradual de las cajas de previsin existentes y permiti la creacin de diferentes entidades administradoras en cada uno de los sistemas, administradoras de fondos de pensiones AFP; entidades promotoras y prestadoras de salud EPS e IPS; y administradoras de riesgos profesionales ARP. Otra de las caractersticas importantes del sistema de seguridad social es que conserv el criterio tradicional de la obligatoriedad de afiliacin para los sectores protegidos que son principalmente la poblacin asalariada formal de los sectores pblico y privado, introduciendo como ya se expres la posibilidad de que el empleado decida a que rgimen afiliarse bien sea el pblico del ISS o el privado de las AFP, igualmente permiti la posibilidad de afiliacin para trabajadores independientes y de algunos otros sectores que bajo el modelo anterior carecan de acceso a ese sistema. El sistema procur fortalecer la

19 financiacin al generalizar la obligacin de cotizar, creando nuevas tarifas de cotizacin y con mecanismos de solidaridad a cargo de los afiliados que gozan de mayores ingresos, entre otros mecanismos de financiamiento de las prestaciones. En lo referente a los derechos adquiridos el sistema respet los derechos de seguridad social adquiridos por la va de la negociacin colectiva, al establecer en su artculo 11 respecto a su campo de aplicacin, que se aplicar a todos los habitantes colombianos, conservando adicionalmente todos los derechos, garantas, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, sin embargo en el campo especifico de las pensiones no promueve e incluso restringe la posibilidad de la creacin de beneficios de seguridad social mediante convenciones o pactos colectivos. El rgimen pensional creado por la ley 100 trat de unificar los diversos regmenes que antes de su vigencia estaban dispersos, se dejaron exceptuados algunos grupos de poblacin como las fuerzas militares y de polica, los educadores oficiales y los trabajadores de Ecopetrol, esto fue complementado adems con la creacin de un amplio rgimen de transicin que permiti a un amplio grupo de afiliados obtener su pensin conforme al rgimen que antes de la ley le era aplicable. Posteriormente la ley 100 fue objeto de un amplio desarrollo reglamentario, a travs de decretos y otras normas de carcter administrativo, igualmente la jurisprudencia de las altas cortes contribuy a la regulacin de la seguridad social en Colombia, aunque esto permiti en cierto modo la efectividad administrativa del nuevo sistema tambin favoreci la complejidad jurdica del mismo, y permiti que en algunos casos por medio de esta reglamentacin se restringieran algunos derechos y se complicaran determinados procedimientos. En cuanto a la jurisprudencia en materia de seguridad social, la ms abundante ha sido la proferida por la Corte Constitucional, bien sea mediante sentencias de control constitucional o mediante sentencias de tutela, la corporacin se ha ocupado ampliamente de reglamentar el sistema de seguridad social, sealando en reiteradas ocasiones la interpretacin y alcance de las normas

20 del sistema, ha fijado los alcances constitucionales de la seguridad social, sealando mltiples casos en los cuales la seguridad social constituye a su juicio un derecho fundamental, principalmente en aspectos de salud y en menor medida en el aspecto pensional, tambin ha sealado algunas

inexequibilidades de la ley 100 y sus normas sucesoras. Con la expedicin y puesta en marcha del sistema de seguridad social de la ley 100, la seguridad social adquiere una centralidad sin precedentes en la vida institucional colombiana, la redimensiona en cuanto su desarrollo,

comprometiendo a mltiples entidades, tanto en la direccin y administracin del sistema, como en orientacin normativa, se crearon adems nuevos entes de control del sistema y se fortalecieron los ya existentes para asumir nuevas responsabilidades, se transforman adems las antiguas entidades, como los hospitales en Empresas Sociales del Estado ESE, esto influy no slo en los diferentes sectores econmicos, sino tambin en la conciencia de los ciudadanos, pues estos tienen una mayor percepcin del concepto de seguridad social y de la transcendencia que el mismo tiene en su calidad de vida, existe ahora un poco mas de preocupacin respecto a la importancia de la seguridad social y respecto a la afiliacin y cotizaciones respectivas que finalmente sern la fuente para conquistar los derechos en el futuro. Entre los aspectos positivos que trajo la ley 100 podemos sealar el tratamiento igual de los trabajadores de los sectores pblico y privado, una mayor preocupacin y racionalizacin econmica de los derechos, una mayor cobertura propiciada por el nuevo sistema y la especializacin de la gestin administrativa, simultneamente surgen algunos cuestionamientos respecto al modelo de seguridad social implementado y respecto a su real efectividad en la proteccin de los derechos, en razn a la real voluntad poltica de fortalecer la gestin del ISS como el ente pblico por excelencia de seguridad social, los altos costos de administracin del rgimen pensional, especialmente en el de ahorro individual, los excesos de la intermediacin financiera de las EPS en el sistema de salud y las dificultades y trabas de todo tipo que enfrentan los usuarios para tratar de acceder a un servicio de calidad, igualmente respecto a los niveles de corrupcin y manejo burocrtico que se registran en la

21 administracin de los recursos del rgimen subsidiado de salud, las mltiples reclamaciones judiciales de los derechos del sistema de pensiones y riesgos profesionales ante la frecuente negativa de las diversas entidades

administradoras respectivas para reconocerlos de manera directa. 3.2 LOS CAMBIOS POSTERIORES A LA LEY 100 DE 1993 Con la expedicin de la ley 100 de 1993 no finaliz el conjunto de reformas legales al sistema de la seguridad social, particularmente en el sistema de pensiones continuaron los debates, y las propuestas de reforma, debido a que se plantearon preocupaciones por las cifras de cobertura, dficit fiscal, inequidad en el gasto de las pensiones y la financiacin del pasivo pensional territorial. En las posteriores administraciones las cifras arrojadas por el sistema en estas materias, aumentaron las preocupaciones por el pasivo pensional, especialmente a nivel territorial debido a la insuficiencia de recursos de los departamentos y municipios para atender dichos pagos, esto hizo pensar en la necesidad de nuevas reformas y ajustes normativos dada la insuficiencia de las normas y cambios introducidos por la ley 100, en este contexto se tomaron varias decisiones econmicas de muy diversa ndole, algunas relacionadas con el sistema de seguridad social, con el objetivo de resolver problemas de racionalizacin en el gasto publico se expidi la ley 344 de 19968, que adopta medidas tendientes a racionalizar y disminuir ese gasto pblico, con el fin de garantizar el financiamiento y proveer la reasignacin de los recursos existentes hacia sectores deficitarios en la actividad estatal, en el campo especifico de las pensiones por medio de esta ley se permiti destinar el aporte del Gobierno al fondo de solidaridad pensional para el programa de auxilio de ancianos indigentes (art. 12), se dispuso adems que los servidores pblicos que adquieran el derecho a la pensin de jubilacin o vejez puede optar por dicho beneficio hasta la edad de retiro forzoso, y los docentes universitarios oficiales hasta por 10 aos ms, sin posibilidad de recibir estos ltimos sueldo y pensin de manera conjunta (art. 19).
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Reglamentada por el Decreto Nacional 1267 de 2001, en ella se adoptan medidas tendientes a racionalizar y disminuir el gasto pblico, garantizar su financiamiento y reasignar recursos hacia sectores deficitarios de la actividad estatal, como condicin fundamental para mantener el equilibrio financiero y garantizar el cumplimiento de los principios de economa, eficacia y celeridad en el uso de los recursos pblicos.

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Posteriormente el Gobierno presento en el ao 2001 un proyecto de ley que buscaba introducir algunos ajustes al rgimen pensional de prima media previsto por el Seguro Social, se buscaba crear restricciones para el traslado entre regmenes, establecer la obligatoriedad de la obligacin para los trabajadores independientes, introducir incrementos graduales de la

cotizaciones y ajustes progresivos para los requisitos de edad y tiempo para obtener la pensin de vejez, la creacin de aportes de solidaridad e impuestos para las pensiones, respecto a los bonos pensionales se pretenda unificar las reglas sobre los mismos y en lo referente al rgimen de transicin el Gobierno expreso que las reglas fijadas por la ley 100 deban mantenerse por lo tanto no sufri modificacin. Este proyecto finalmente se vino abajo y no fue aprobado pero era bastante benvolo si se compara con las normas a las cuales sirvi de base y que vendran posteriormente.9 Consecutivamente el Gobierno se propuso modificar la estructura de la administracin pblica y dentro de ella las entidades las entidades del sistema de seguridad social, de esta manera se cre por medio de la ley 789 de 2002 el sistema de proteccin social, un conjunto de polticas pblicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, en especial de los ms desprotegidos, con la idea de obtener como mnimo el derecho a la salud, la pensin y al trabajo, as, se inicio un proceso simultneo con el fin de modificar las normas laborales y las de seguridad social y se emprendi dentro de ese contexto el camino hacia una nueva reforma pensional. De acuerdo con la ley 789 de 2002 el objetivo en materia de pensiones era la creacin de un sistema de mayor viabilidad que garantice unos ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados, la idea es permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y oportunidad a los servicios bsicos que brinda el sistema de seguridad social. Sin embargo, el balance de dicha reforma segn los analistas no fue el esperado en lo relativo a la reforma laboral introducida y en lo relacionado con

Para una resea ms detallada sobre este proyecto: La Propuesta de Reforma al Sistema de Pensiones, un anlisis jurdico preliminar. Gerardo Arenas Monsalve, Revista Actualidad Laboral, Enero-Febrero 2002, No. 109 P. 19, Legis, Bogot.

23 la seguridad social tuvo apenas escasos logros, quienes consideran que el sistema de proteccin social es an muy precario y se mantiene en un estado primario. 3.3 LA LEY 797 DE 2003 Las principales disposiciones de esta norma se encaminan a reformar el sistema creado por la ley 100 en algunas de sus partes esenciales, adems de adoptar algunas de las primeras disposiciones para el desmonte posterior de los regmenes especiales al pretender unificarlos en diferentes criterios con el sistema general, sin embargo, al parecer no se realiz un verdadero anlisis sobre la conveniencia o no de la norma, en el sentido de atender a las necesidades y circunstancias del sistema pensional y a la vez estudiar las futuras repercusiones de esta en el sistema general de seguridad social, anlisis este de suprema importancia si se pretende incorporar leyes o normas que puedan afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos, especialmente de la clase trabajadora como en este caso. Con la creacin de esta norma se introdujeron recortes significativos en todos los aspectos que inciden en el clculo de las pensiones, esencialmente en las del rgimen de prima media, lo cual constituy un recorte de manera sistemtica para los derechos reconocidos bajo este rgimen, entre los ms significativos podramos citar los siguientes: El artculo 7 dispuso aumentos porcentuales en las cotizaciones al sistema a partir de 2004, incrementos que son aplicables a ambos regmenes. En el artculo 9 se increment el tiempo mnimo de cotizacin para obtener la pensin de vejez, as mismo se disminuy la cuanta de la misma, al sealarse una frmula decreciente que dispone un monto entre el 65% y el 55% del ingreso base de liquidacin (IBL); el artculo 11 estableci nuevas exigencias para acceder a la pensin de invalidez y el artculo 12 para acceder a la pensin de sobrevivientes, estableciendo adems reglas diferentes para quienes pretendieran ser beneficiarios de la misma, lo cual se convirti en fuente de mltiples conflictos jurdicos.

24 En cuanto a la afiliacin de los trabajadores la ley 797 estableci el deber de afiliarse de manera obligatoria a todos los trabajadores independientes y a los vinculados mediante contrato de prestacin de servicios. Esto es poco conveniente para un pas como el nuestro en el cual se presenta un gran porcentaje de empleo informal cuyos trabajadores son incapaces de aportar un porcentaje an relativamente bajo, pero elevado si se compara con sus ingresos para financiar su propia pensin en el futuro, la razn de esto es simple, ya que para los colombianos de bajos ingresos existen otros riesgos o contingencias de mayor importancia e inmediatez que el hecho de gozar de una pensin en el futuro, por ejemplo la vivienda propia o la educacin de sus hijos, por citar slo algunos. De manera que esta situacin implica un costo de bienestar10 lo cual se convierte por el contario en un fuerte incentivo para evadir la obligacin de aportar al sistema, especialmente para los grupos de trabajadores de menores ingresos. Es debido a motivos como los anteriores que resulta muy difcil que en Colombia pueda ampliarse la cobertura al sistema de seguridad social con la simple imposicin de una disposicin legal. Igualmente, con la expedicin de esta ley se inici el desmonte de la mayora de los regmenes especiales existentes a la fecha, tarea que sera ms tarde retomada por la ley 860 de 2003 y finalmente concretada por el Acto Legislativo 01 de 2005, as por ejemplo se estableci que los servidores pblicos que realizaran su ingreso a ECOPETROL con posterioridad a la vigencia de la ley 797 no serian beneficiarios del rgimen especial de la empresa y por lo tanto deban afiliarse al rgimen general previsto por la ley 100 de 1993; De la misma manera, contempl la afiliacin obligatoria al sistema de los educadores quienes hasta entonces gozaban de su propio rgimen especial. Al mismo tiempo fueron obligados a cotizar los beneficiarios del Fondo de Solidaridad Pensional (FSP), los dems servidores pblicos y todos los asalariados del sector privado, excepto los aprendices quienes fueron excluidos por la ley 789 de 2002. En conclusin en materia de afiliacin se limito la libertad de escogencia del rgimen pensional fijada inicialmente por la ley 100, debido a que quienes
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El Costo de bienestar son los bienes o servicios a los que deja de acceder una persona o individuo con el fin de proveerse otros de mayor o menor importancia.

25 ingresan por primera vez a cargos pblicos de carrera administrativa estn obligados a afiliarse al ISS y permanecer en l un periodo mnimo de tres aos, se ampli tambin el periodo de permanencia necesario de tres a cinco aos para poder solicitar un traslado de rgimen, recordemos que la ley 100 de 1993 permita los traslados entre regmenes cada tres aos sin lmite de tiempo, ahora este traslado no podr ser realizado por quienes estn a 10 aos o menos para cumplir la edad pensional. Con la entrada en vigencia de la ley 797 el ingreso bsico de cotizacin (IBC), sube de 20 a 25 salarios mnimos legales vigentes, esta medida dobla el valor de las contribuciones tanto en pensiones como en salud de los empleados domsticos que desde 1988 podan realizar cotizaciones sobre medio salario mnimo, es decir, el efecto de esta disposicin es el aumento tcito del costo de la mano de obra ms calificada y la de los empleados del servicio domestico. Otro incremento introducido por esta ley fue el realizado en materia de cotizacin, el cual elev en dos puntos porcentuales la contribucin al sistema pensional para todos los aportantes, que pasaron entonces de un 13.5% a un 15.5% del salario como porcentaje a cotizar por concepto de pensiones. A esto debemos agregar un 1% sobre el IBC como aporte de solidaridad, el cual ya exista para aquellos afiliados que devenguen un salario igual o superior a 4 salarios mnimos, y el nuevo aporte progresivo introducido en esta ley que inicia desde el 0.2% del IBC para trabajadores con ingresos iguales o superiores a 16 salarios mnimos hasta el 1% del IBC para aquellos empleados con ingresos iguales o superiores a 20 salarios mnimos. En el caso de las personas que a la entrada en vigencia de la ley 797 ya eran beneficiarios de una pensin de vejez se estableci un aporte solidario del 1% sobre las mesadas que se encuentren entre 10 y 20 salarios mnimos, y en caso de sobrepasar los 20 salarios este porcentaje se incrementar al 2% del IBC. Todas las anteriores contribuciones desarrollan el principio de solidaridad del sistema y tienen como destino el fondo de solidaridad pensional (FSP) creado por la ley 100 de 1993 y al cual debe aportar tambin el Estado en una contribucin no menor al 50% de los aportes de solidaridad efectuados por los trabajadores con ingresos superiores a 4 salarios mnimos y de la totalidad de

26 los aportes adicionales de los trabajadores con ingresos superiores a 16 salarios mnimos. Los aportes de solidaridad anteriores fueron concebidos siguiendo una marcada influencia internacional segn la cual los sistemas de seguridad social no deben slo limitarse a cubrir contingencias, sino que adems entre sus propsitos debe estar el contribuir a la erradicacin de la pobreza, sin importar que en principio hayan sido previstos como sistemas exclusivamente contributivos. El nmero mnimo de semanas cotizadas necesario para tener derecho a una pensin de vejez fue incrementado por la ley 797 de manera progresiva para ambos regmenes, en el rgimen de ahorro individual de 1.150 semanas a 1.325 entre 2009 y 2015, y en el rgimen de prima media se pasa de 1.000 a 1.300 semanas entre 2005 y 2015, el aumento decretado para el rgimen de ahorro individual fue posteriormente declarado inconstitucional por vicios de trmite mediante la Sentencia C 797 de 2004.

La edad de jubilacin aumenta en el rgimen de prima media del ISS se sube de 55 a 57 aos para las mujeres y de 60 a 62 aos para los hombres, esto a partir de 2014, sin que haya necesidad de realizar el estudio previo actuarial, que para tal efecto dispona la ley 100 de 1993. La pensin de sobrevivientes tambin sufre cambios con la entrada en vigencia de la ley 797, respecto a los requisitos que debe cumplir el causante en trminos de semanas cotizadas, as, si el fallecimiento se presenta sin que el afiliado haya cumplido la edad pensional, es decir, siendo an afiliado, sus beneficiarios recibirn un porcentaje equivalente al 80% del monto que les hubiese correspondido como pensin de vejez; antes de entrar en vigencia la esta norma ese porcentaje era del 100%, el cual se mantiene slo para los casos en los cuales el fallecido ya se encontraba pensionado. En este ultimo evento el conyugue suprstite del pensionado debe acreditar una convivencia mnima de 5 aos, ya no de 2 aos como dispona la ley 100 de 1993, se establece una nueva categora de beneficiarios temporales para los conyugues menores de 30 aos de edad, sin hijos con el causante, que reciben la pensin

27 de sobrevivientes solamente por 20 aos, con la obligacin de cotizar al sistema con el fin de obtener en el futuro su propia pensin. En cuanto al Fondo de Solidaridad Pensional (FSP), la Ley 797 simplemente modific los requisitos de elegibilidad y las fuentes para su financiamiento, los recursos del Fondo ampliaron su destinacin mediante la creacin de la Subcuenta de Subsistencia, para el financiamiento de un subsidio econmico11 a la poblacin adulta mayor en condicin de indigencia o pobreza extrema. De esta forma los recursos del FSP fueron destinados a financiar no solo la Subcuenta de Solidaridad (subsidio parcial y temporal al rgimen general de pensiones), sino tambin la de Subsistencia (subsidio econmico de subsistencia). La subcuenta de solidaridad sigue persiguiendo el objetivo originario de subsidiar los aportes a pensiones de aquellas personas que no tienen los recursos suficientes para cancelarlos en su totalidad. El fondo se alimenta con el 1.5% de las contribuciones efectuadas a pensiones, los afiliados aportan directamente un punto porcentual y el otro medio punto se deriva de la disminucin de la comisin cobrada por las AFP, de 3.5% a 3% por concepto de administracin y reaseguramiento por los riesgos de invalidez y sobrevivientes. Con anterioridad a la ley 797 un programa similar ya exista, el cual era financiado va presupuesto nacional, con cofinanciacin territorial, y era administrado por la Red de Solidaridad. 3.3.1 CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA LEY 797 DE 2003 En lo que se refiere al control constitucional de la ley 797 esta sufri importantes restricciones; La Corte Constitucional declar inexequible varias de sus normas, entre ellas la referente al monto de las cotizaciones del artculo 7, la norma sobre la base de cotizacin y liquidacin de las pensiones de los empleados pblicos12; se declar inconstitucional por vicios en su trmite el artculo 11 que modific los requisitos para acceder a la pensin de invalidez, e introdujo una distincin entre la invalidez causada por enfermedad y la causada por accidente haciendo ms exigentes los requisitos para acceder a la

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Consistente en dinero, servicios sociales bsicos y servicios sociales complementarios. Sentencia C 173 de 2004.M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

28 pensin13; as mismo, la Corte consider excesivas y poco razonables las nuevas exigencias implementadas por esta ley para acceder a algunas prestaciones, como la pensin de sobrevivientes que se condicion segn la causa del fallecimiento, se declar tambin inexequible una expresin que pretenda facultar al gobierno para exigir ciertos logros o requisitos acadmicos para los hijos estudiantes que fueran beneficiarios de esta modalidad de pensin.14 Finalmente la Corte declar inexequible de manera parcial el pargrafo 4 del artculo 9 que hablaba de la madre trabajadora con hijo invalido expresando que este ltimo deba ser menor de 18 aos para poder acceder a la pensin de sobrevivientes, la Corte consider que esta disposicin desampara a aquellas personas que alcanzaron la mayora de edad y an dependen econmicamente de la madre trabajadora15. Y declar inexequible por vicios de trmite la norma mediante la cual se creaba el fondo de garanta de pensin mnima en el rgimen de ahorro individual por considerar que se present un vicio insubsanable en el proceso de formacin de la norma consistente en la violacin del lmite material de competencia16. Lo anterior es un reflejo de que en varios aspectos la ley 797 de 2003 fue ineficaz a la hora de combatir la problemtica del sistema pensional colombiano, posiblemente debido a que se tramit con ligereza, en su aprobacin y se omitieron algunos de los procedimientos y requisitos respectivos para la elaboracin de normas, a ello se debi en gran medida las inexequibilidades e inconstitucionalidades decretadas posteriormente en su articulado, fue una regulacin pensada ms con fines econmicos y polticos que atendiendo realmente a los propsitos y necesidades sociales que deben tenerse en cuenta para la aprobacin de las leyes, procedimiento que siempre debe respetar los valores y principios incorporados por la Constitucin.

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Sentencia C 1056 de 2003. M.P. Alfredo Beltrn Sierra Sentencia C 1094 de 2003 M.P. Jaime Crdoba Trivio 15 Sentencia C 227 de 2004 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinoza 16 Sentencia C 797 de 2004.M.P. Jaime Crdoba Trivio

29 3.4 LEY 860 DE 2003 Luego de que la 797 de 2003 no pasar el examen de constitucionalidad y se declararan inconstitucionales y/o inexequibles la mayora de sus normas, el Gobierno con el fin de subsanar los vicios de trmite en su formacin, insisti en la reforma legal respecto al sistema pensional, por tal motivo present y se tramit en un corto plazo un proyecto de ley que se convertira en la ley 860 de 2003, en esta ley de tan solo 4 artculos se reproducen aunque no de forma idntica algunas de las modificaciones que pretenda introducir la ley 797, en ella se desarroll entre otros temas el referente a las pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, incluido el asunto de alto riesgo y su rgimen de transicin, tambin se regula el tema del pasivo pensional de las empresas privadas de aviacin, el tema de la amortizacin y pago del clculo actuarial de los pensionados de las entidades de seguridad social del sector privado que administren el rgimen de prima media. En el artculo 1 se sealan los nuevos requisitos para acceder a la pensin de invalidez, para ello la ley 860 reproduce lo dispuesto en el artculo 11 de la ley 797 de 2003 declarado inexequible, en el nuevo artculo se hacen ms exigentes los requisitos de semanas cotizadas para la obtencin de una pensin de invalidez, as mismo, introduce una distincin entre la invalidez causada por una enfermedad y la causada por un accidente, lo cual no parece estar acorde con el principio de igualdad y mucho menos conveniente ya que las necesidades econmicas de los beneficiarios o personas que han cado en estado de invalidez parecen ser las mismas, sin importar si su estado fsico ha sido causado por una enfermedad o por un accidente. Esta diferenciacin adems no concuerda con una seguridad social que en los ltimos aos ha tenido una fuerte tendencia unificadora y ha pretendido regular conjuntamente para todos los afiliados. A travs de la ley 860 de 2003 tambin se pretendi modificar el rgimen de transicin y se quiso anticipar al igual que lo pretenda su antecesora la ley 797 de 2003 la finalizacin para el rgimen original instaurado en el artculo 36 de la ley 100 de 1993, sin embargo esta norma corri con la misma suerte de la ley

30 797 y fue igualmente declarada inexequible, toda vez que la Corte consider que nuevamente se incurrieron en vicios de procedimiento en el trmite de la norma, adems argument la Corte que existe el derecho a un rgimen pensional y una vez que se ha establecido un rgimen de transicin para el mismo este no puede modificarse.17 4. EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Debido a que las soluciones en materia normativa implementadas con posterioridad a la ley 100 de 1993, no produjeron los resultados esperados y por el contrario contribuyeron al aumento del drama pensional y de los problemas de sostenibilidad del sector, el Gobierno ensay nuevas frmulas de regulacin con el objetivo de resolver las dificultades por las cuales atravesaba el sistema pensional, para ello convoc por medio de la ley 796 de 2003 a un referendo con el objetivo claro de modificar la constitucin a fin de regular y limitar las pensiones y salarios que se generaran a cargo de los recursos de naturaleza pblica entre otras propuestas18, sin embargo, el mencionado referendo fracaso y fue desechado casi en su totalidad; ante esta situacin revs el Gobierno consider que la modificacin de la Constitucin era el camino ms directo y expedito para reformar el sistema pensional colombiano y reducir as el gasto pensional del Estado, este camino evitara al Estado desgastadoras negociaciones con los diversos grupos interesados. El Gobierno entonces a travs de sus ministerios de hacienda y de proteccin social, present al Congreso el proyecto de acto legislativo con el cual se pretenda adicionar el artculo 48 de la Constitucin Nacional con el objeto de introducir nuevas reglas al sistema de seguridad social, especialmente al sistema pensional, fue as como en Julio del ao 2005, el Congreso de la Repblica aprob el Acto Legislativo 01, un proyecto de reforma constitucional que tuvo como finalidad regular e incluir modificaciones considerables al sistema de seguridad social, y la necesidad de sealar ciertos criterios de
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Sentencia C 754 de 2004. M.P. lvaro Tafur Galvis. La propuesta 8 del referendo pretenda incluir modificaciones a las pensiones tales como un tope mximo de 25 salarios mnimos, congelar las pensiones de los servidores pblicos y otras limitaciones que posteriormente fueron recogidas y aprobadas en el Acto Legislativo 01 de 2005.

31 sostenibilidad financiera, bajo la premisa de hacerlo ms equitativo, otorgarle mayor sostenibilidad, y disminuir el pasivo pensional; para ello contaba con elementos sustanciales como la dependencia financiera del sistema pensional para asegurar su sostenibilidad, la eliminacin de los regimenes especiales y exceptuados y la imposicin de limites a las negociaciones de los empleadores con sus sindicatos y trabajadores. El Acto Legislativo 01 de 2005 pretende la unificacin de los requisitos y beneficios pensionales de acuerdo a lo indicado en el sistema general de pensiones, para hacerlo retoma las principales regulaciones contenidas en la propuesta de referendo y eleva a constitucionales algunas disposiciones ya existentes en el cuerpo legislativo colombiano, como por ejemplo la vigencia del reformado rgimen pensional de los docentes19, el respeto de los derechos adquiridos, la obligatoriedad del pago de pensiones, y la garanta de que ninguna pensin podr ser inferior al salario mnimo. Pero las normas ms sobresalientes y algunas de ellas preocupantes de la reforma pensional implementada a travs del Acto Legislativo 01 de 2005 son aquellas que introducen serias limitaciones y reformas a algunas de las

categoras ms importantes, protegidas dentro del derecho de la seguridad social y las pensiones. Dentro de las reformas ms importantes introducidas por el acto legislativo estn las referidas a los requisitos y beneficios pensionales, que desde la entrada en vigencia del acto sern los establecidos en la ley del sistema general del pensiones, para todas las personas, sin que sea posible sin excepcin alguna invocar cualquier otra disposicin o acuerdo de cualquier naturaleza a travs del cual se pacten condiciones o beneficios diferentes a los estipulados por la ley general del sistema pensional. Por lo cual no podrn establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurdico alguno, condiciones pensionales diferentes a las ya establecidas para el sistema general de pensiones; Recalcando adems que
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Articulo 81, ley 812 de 2003, plan de desarrollo, la cual puso prcticamente fin al rgimen exceptuado del magisterio.

32 aquellos acuerdos en este aspecto que se encuentren vigentes para la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo expirarn a mas tardar el 01 de Agosto del ao 2010. El fin del rgimen de transicin que se adelanta del 1 de Enero de 2014 al 1 de Agosto de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho rgimen tengan cotizadas al menos 750 semanas al momento de aprobacin de la reforma constitucional contenida en el acto. La desaparicin definitiva de los regmenes pensionales especiales y exceptuados que llegarn a su fin a partir del 1 de agosto del ao 2010, quedando vigentes nica y exclusivamente el rgimen pensional especial de la fuerza pblica y el rgimen pensional especial aplicable a los ex presidentes de la repblica, todos los dems expirarn sin excepcin. La limitacin impuesta a aquellas pensiones con cargo a recursos de naturaleza pblica que a partir del 1 de agosto de 2010 no podrn exceder los 25 salarios mnimos legales, aunque esta norma es un poco justificable desde el punto de vista de sostenibilidad del sistema pensional. Y por ltimo la eliminacin de la mesada 1420 a partir de la expedicin del acto legislativo para aquellos nuevos pensionados en el rgimen de prima media, quienes no podrn recibir ms de 13 mesadas al ao, para aquellos que devenguen una mesada inferior a 3 salarios mnimos legales la mesada 14 se mantiene si la pensin se causas antes del 31 de julio de 2011, es decir, si se configuran los requisitos antes de esta fecha. En la expedicin de las normas del acto legislativo 01 de 2005 los motivos econmicos constituyeron el mvil principal argumentado por el Estado para implementar las reformas, segn los estudios el Gobierno podra ahorrar en materia pensional en un horizonte temporal de 50 aos alrededor de 26.5 billones por la eliminacin de la mesada 14; por la anticipacin del fin del rgimen de transicin unos 17 billones de pesos y por concepto del tope
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Esta mesada fue creada con el fin de compensar la prdida de poder adquisitivo de las pensiones reconocidas antes de 1988 cuyo valor no haba sido reajustado peridicamente, posteriormente en un fallo la Corte constitucional oblig a pagarla a todos los pensionados. Al respecto consultar la Sentencia C-489 de 1994. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

33 mximo de 25 salarios impuestos a las pensiones unos 3.2 billones, para un total aproximado de 46.7 billones de pesos a valor presente.21 De la misma manera el Estado espera que exista una menor dispersin de los diferentes regmenes pensionales, as como de los requisitos y beneficios propios de los mismos y lograr por ende una mayor equidad del sistema pensional, segn su posicin las ltimas reformas legales equilibrarn el sistema hacindolo ms sostenible, se espera que los afiliados que ingresen a hacia futuro al sistema no generarn dficit Sin embargo la cobertura del sistema pensional entre los trabajadores colombianos ha progresado muy poco desde la ley 100, si bien es cierto que hay ms personas afiliadas, sus ingresos son menores, efecto propiciado por las elevadas cotizaciones.; pero segn los expertos las personas que no fueron cobijadas por el rgimen de transicin empezarn a aportar ms de lo que esperan recibir, y mucho otros trabajadores alcanzaran slo a recibir una pensin gracias a la garanta de pensin mnima. Igualmente no se puede dejar de lado la situacin de los trabajadores independientes afiliados en ambos regmenes, que si bien antes no estaban obligados a cotizar a pensiones ahora deben hacerlo tal como lo dispuso la ley 797, lo cual ha generado tambin en este grupo una disminucin de sus ingresos corrientes, esto evidencia que si bien hoy tenemos ms trabajadores afiliados sus ingresos son mucho menores. Esta reforma legislativa al igual que las reformas implementadas con anterioridad pretendi resolver los sistemas financieros que en la actualidad aquejan al sistema pensional colombiano, pretendiendo aportar soluciones al dficit fiscal originado en las pensiones mediante la introduccin de medidas normativas que pretenden reducir los costos de las prestaciones, trayendo con sus medidas como consecuencia inevitable la disminucin de algunos de los principales derechos de las personas cobijadas por el sistema pensional, como por ejemplo con la anticipacin del fin del rgimen de transicin, as mismo, fortaleciendo el control a la evasin y modificando los regimenes exceptuados.

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Boletn del observatorio del mercado del trabajo y la seguridad social. Universidad externado de Colombia, Septiembre 2005, No. 08, pg. 31.

34 El resultado hasta ahora no puede segn los expertos en la materia considerarse satisfactorio, ya que muchos de los problemas que dieron nacimiento a la reforma an continan y de respecto a algunos de ellos slo veremos sus resultados o se sentirn los efectos en el largo plazo, por el contrario el drama que actualmente vive el sistema es mas gravoso para los afiliados y pensionados que ven cada da disminuidos y/o eliminados algunos de sus derechos primordiales y observan como se hacen mas reducidas sus esperanzas de alcanzar una pensin dentro de un sistema que se torna con el paso de los aos mas lejano e inequitativo. Lo anterior hace pensar que hacen falta algunos cambios posteriores que podra requerir el sistema pensional, algunos de ellos de carcter estructural con el fin de reducir el pasivo pensional que en la actualidad ostenta el Estado y hacer ms equitativo el sistema, tarea que podra ser mas complicada debido al blindaje otorgado por la Constitucin a algunas de las disposiciones de carcter pensional incluidas en el acto legislativo, lo cual podr ser un obstculo para realizar los futuros ajustes que requiera el sistema de seguridad social.

4.1 CONTROL CONSTITUCIONAL DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Luego de aprobado el acto legislativo no fueron pocas las demandas que se interpusieron en su contra, todas en ellas en ejercicio de la respectiva accin pblica de inconstitucionalidad por considerar que se presentaron vicios e

irregularidades, tanto en el aspecto procedimental, como en el aspecto sustancial, sin embargo ninguna de las normas de la reforma fue declarada inconstitucional o inexequible. La Corte Constitucional como rgano

competente para la revisin de las normas se encontraba limitada por la Constitucin para pronunciarse sobre los aspectos de fondo de la reforma, quedando supeditada exclusivamente a los vicios de procedimiento en la formacin de la ley, tal como lo manda el articulo 241 Numeral 1 constitucional, en muchos de sus fallos la Corte se declar inhibida para fallar al respecto por considerar que la demanda no cumpla con todos los requisitos necesarios.

35 Respecto a si el acto legislativo en si mismo sustituye parcialmente la carta poltica en la sentencia C 181 de 200622 la Corte consider que del contenido general del acto no surge, en forma evidente u obvia, que se est ante el evento conocido por la jurisprudencia como la sustitucin de la Constitucin Poltica, declarndose inhibida por ineptitud de la demanda. Posteriormente en sentencia C-740 de 200623 la Corte expres que no se haba logrado demostrar que la reforma constitucional introducida por el acto afectaba realmente un aspecto consustancial al modelo constitucional, considerando adems que lo solicitado a la Corte era un estudio material de la reforma y en consecuencia encontr que el cargo no haba sido adecuadamente sustanciado y se declar inhibida para conocer de la demanda por ineptitud sustancial de la misma. Finalmente en sentencia C 986 de 200624, la Corte expres que adems de la ausencia de los requisitos necesarios de la demanda no se demostr que se estuviera sustituyendo un elemento esencial del Estado constitucional de derecho por otro que fuera radicalmente opuesto o incompatible y que lo por lo tanto se trataba de un control material del Acto, el cual escapa a la competencia de la Corporacin y en consecuencia se declar una vez ms inhibida para fallar. En este fallo la corporacin manifest: () el ciudadano que instaure una accin pblica de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitucin. () en una demanda por sustitucin constitucional contra una reforma constitucional el actor debe sustentar plenamente en qu consiste la sustitucin denunciada. No le basta, por tanto, afirmar que con la modificacin de una disposicin en concreto se sustituy o se derog la Constitucin precedente, sino que debe justificar, con argumentos suficientes, que tal cambio implica la abrogacin de la Constitucin vigente.

22 23

Sentencia C 181 de 2006, M. P. Alfredo Beltrn sierra Sentencia C 740 de 2006, M. P. Manuel Jos Cepeda 24 sentencia C 986 de 2006, M. P. Manuel Jos Cepeda

36 La Corte consider que en ninguno de los cargos planteados contra el Acto Legislativo 01 de 2005 se cumple con la carga de argumentacin necesaria para demostrar que se estaba realmente ante una sustitucin de la Constitucin y no ante una reforma de la misma. Con relacin a otros vicios de trmite demandados, como la violacin del principio de consecutividad, y la unidad de materia, la Corte consider igualmente que no se precis con exactitud la supuesta violacin, que deben mediar en la demanda los requisitos de claridad, pertinencia y suficiencia, con el objetivo de determinar en qu consiste exactamente la vulneracin y por lo tanto no tiene la Corte la facultad para examinar la transcripcin de los debates con el fin de inferir si se present alguna vulneracin del procedimiento, ni decretar la inexequibilidad de una reforma con base en una escueta afirmacin sobre el carcter antitcnico de la reforma. En referencia a la violacin material por parte del acto legislativo de algunos derechos constitucionales, como los derechos a la igualdad, seguridad social y negociacin colectiva, as como del bloque de constitucionalidad y algunos tratados internacionales ratificados por la OIT y que hacen parte del mismo, la Corte manifest que de acuerdo a las competencias asignadas por el articulo 241 numeral 1, y dems normas constitucionales al respecto no es posible ejercer la revisin de constitucionalidad de un Acto Legislativo por su contenido material, frente a este tipo de disposiciones la corporacin debe limitarse nica y exclusivamente a los aspectos formales y de trmite. Estos criterios han sido reiterados por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, siendo invocados por la misma para declararse inhibida para conocer sobre los cargos de fondo dirigidos contra actos reformatorios de la Constitucin, as lo hizo en la mayora de pronunciamientos respecto de las normas del acto legislativo 01 de 2005, razn por la cual ninguna de ellas fue posteriormente derogada o declarada inexequible pese al impacto negativo que estas tuvieron sobre los derechos de los trabajadores y pensionados de Colombia.

37 Corresponde a la Corte Constitucional defender y proteger la Constitucin de 1991, as como los postulados, principios e instituciones que le brindan su identidad, y estructuraron nuestro actual sistema poltico y jurdico, por lo cual su tarea es preservar los derechos y valores de nuestro ordenamiento y evitar que se contine distorsionando lo all estipulado, es evidente que a pesar de los pronunciamientos de la corte frente a las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra el acto legislativo 01 de 2005, esta norma gener un impacto negativo en los derechos de los trabajadores y pensionados, es obvia que los mandatos de sus normas son contradictorios no solo con algunos principios constitucionales, sino tambin con algunos tratados internacionales y por supuesto con el bloque de constitucionalidad.

4.2 ELIMINACION DE LA MESADA 14 Y LIMITE MAXIMO DE LAS PENSIONES En este aspecto la reforma pensional realiza un recorte importante a las pensiones, fijando un mximo de 13 mesadas anuales para aquellas pensiones que se causen con posterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo, haciendo una excepcin con aquellas mesada pensionales cuyo valor no supere los tres salarios mnimos, quienes podrn recibir la mesada numero 14, siempre y cuando la misma se cause antes del ao 2011, lo cual quiere decir que a partir de esa fecha todas las personas que alcancen el beneficio de una pensin recibirn sin excepcin alguna slo trece mesadas por ao, esta nueva regulacin la fijo el acto legislativo en el inciso 8 de la siguiente manera: "Las personas cuyo derecho a la pensin se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrn recibir ms de trece (13) mesadas pensionales al ao. Se entiende que la pensin se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, an cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". Y ms adelante en el pargrafo transitorio 6, complementa la norma: "Se exceptan de lo establecido por el inciso 8 del presente artculo, aquellas personas que perciban una pensin igual o inferior a tres (3) salarios

38 mnimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirn catorce (14) mesadas pensionales al ao". De acuerdo con las fuentes bibliogrficas consultadas, estaba facultado el legislador para imponer dicho lmite a las pensiones, as lo expresa la misma Constitucin Poltica; el Estado debe garantizar y proteger los recursos existentes para el pago de las pensiones, considerando adems que la seguridad social es un derecho pblico, el cual debe ser prestado bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en este orden de ideas resulta apenas lgico que deba procurase la eficiencia de los recursos, los cuales son de carcter limitado con el fin de permitir el acceso a un mayor nmero de beneficiarios. Las pensiones en ese caso perdern un poco de su poder adquisitivo, dado que recibirn una prestacin menos por ao, sin embargo, este sacrificio impuesto por el Estado podra justificarse en aras de la igualdad y la oportunidad de acceso a una pensin para ms personas, de lo contrario dado los escasos recursos existentes para el pago de las pensiones, slo unos pocos podran en el futuro acceder a tal beneficio, dejando marginados a un gran nmero de potenciales beneficiarios. En cuanto al lmite mximo de 25 salarios mnimos fijado como tope mximo para las pensiones con cargo a recursos de naturaleza pblica, este fue introducido por el acto legislativo en su pargrafo 1 as: " A partir del 31 de julio de 2010, no podrn causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mnimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pblica". Frente a esta disposicin la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones considerando que en nada se vulnera el principio de la igualdad consagrado en la Constitucin, ya que por el contrario lo que se quiere con la facultad dada al legislador para fijar lmites pensionales es garantizar el reconocimiento y pago de las pensiones a quienes han adquirido el derecho a ella, de tal manera que si no existiese un lmite mximo para determinadas

39 pensiones no se estara aplicando el postulado constitucional consagrado en el inciso 2 del artculo 53 que expresa que el estado debe garantizar el derecho a un pago oportuno y un reajuste peridico de las pensiones, as mismo, se vulneraran los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, de tal modo que los recursos propios del sistema slo bastaran para satisfacer las pensiones de un pequeo grupo de trabajadores. As respecto de la constitucionalidad del legislador para sealar lmites mximos la Corte Constitucional expres en Sentencia C-155 de 1997:25 "La Corporacin considera que le corresponde al legislador regular todos los aspectos relativos a las pensiones (art. 53 inc., 2 de la C. P.); por ello, el Estado debe garantizar el reajuste peridico de las pensiones y de los recursos en este campo, los cuales deben mantener su poder adquisitivo razn por la cual es menester que el legislador tenga en cuenta una realidad de trascendencia en este examen, los recursos econmicos para satisfacer el pago de las mesadas pensionales, los cuales no son infinitos, sino que ellos son limitados; el legislador puede, por razones de poltica legislativa, sealar cules son los lmites mximos y mnimos que deben implantarse para que las reservas de dinero destinadas al pago de las pensiones, tanto en el sector pblico como en el privado, no pierdan por un lado su capacidad adquisitiva, pero por otro garanticen y protejan los recursos existentes para el pago de las pensiones (C. P. art. 48 y 53). La Corte considera que, dentro de ciertos lmites, el legislador tiene libertad para determinar el monto y los alcances de los recursos a fin de lograr el mejor uso de los mismos, en un sistema solidario de seguridad social; es perfectamente legtimo que, la ley conceda un lmite mnimo o mximo al monto de la pensin, si con ello se pretende administrar recursos limitados (...)" En ese orden de ideas, si bien se introduce un limite a las pensiones lo cual constituye un claro recorte de ciertos beneficios a algunas personas, quienes intervinieron en el proceso de formacin de la norma sealaron que el legislador estaba facultado para imponer este lmite, a fin que lo que se

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Sentencia C-155 de 1997, M.P. Fabio Morn Daz

40 pretende es que ms personas puedan acceder a los beneficios, en aras de que la seguridad social, como servicio pblico sea prestada bajo los principios de eficacia, universalidad y solidaridad sealados en el artculo 48 de la Carta. 4.3 EL RGIMEN DE TRANSICIN EN EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 El artculo 36 de la ley 100 de 1993, estableci un rgimen de transicin para los empleados que al momento de entrar en vigencia la ley tuvieran 35 aos de edad si eran mujeres y para los hombres que en ese momento contaran con 40 aos, o quienes tuvieran quince (15) aos o ms de servicios cotizados. De acuerdo con esta norma, a quienes se encontraran en algunas de las situaciones descritas, les seran aplicables la edad, nmero de semanas y monto de cotizacin establecidos en el rgimen anterior al que pertenecan. Para ser sujeto del rgimen de transicin no se requieren ambos requisitos de edad y cotizaciones, sino uno slo de ellos, la norma posee una redaccin disyuntiva, en cuanto al requisito de edad y la diferencia en la misma entre hombres y mujeres, para acceder tanto al rgimen de transicin como para la pensin de vejez la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1994 declar que tal diferenciacin era vlida, que no era violatoria del principio de igualdad y que estaba ajustada a la Constitucin. En conclusin los requisitos generales de pensin, edad, tiempo de servicio y monto de la misma, para los sujetos a quienes se aplica el rgimen de transicin son los contemplados en el rgimen anterior, de acuerdo con el artculo 36 de la ley 100 que expresa: la edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicios o el nmero de semanas cotizadas () ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. No obstante antes de la aplicacin de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, no exista propiamente un rgimen anterior como tal, sino mltiples regmenes anteriores, por lo cual es necesario indagar por los requisitos generales de pensin en cada uno de ellos, para cada situacin concreta y as

41 poder determinar la fuente normativa, los sujetos de aplicacin, los requisitos de la pensin y por supuesto el monto de la prestacin. Por ejemplo si se trata de un empleado pblico, privado, si realiza cotizaciones sobre un salario mnimo, un salario integral, si esta cobijado por una convencin colectiva o si su empleador tiene entidad propia para el pago de pensiones, entre otras mltiples variantes. 4.4 EL DESMONTE DEL REGIMEN DE TRANSICIN El establecimiento legislativo de un rgimen de transicin en materia de pensiones pretende en trminos generales, no afectar el rgimen normativo aplicable a las personas que estaban ms prximas a cumplir los requisitos necesarios antes del cambio legislativo, sin embargo, la ley 100 protegi con los mismos beneficios a personas que estaban an distantes a finalizar su vida laboral, afiliados al sistema de pensiones, que como sujetos del rgimen de transicin ya conocan las reglas que le seria aplicables para alcanzar su pensin de vejez. Es en este aspecto donde surge el debate en torno a si es posible modificar o no un rgimen de transicin ya establecido, el Gobierno Nacional argumentado el fuerte impacto financiero del mismo, acogi la tesis de que el rgimen establecido si se puede modificar y consider que por el contrario deba de adelantarse la fecha para la finalizacin del mismo. Para tal efecto el Gobierno present el proyecto que se convertira en la Ley 797 del 29 de enero de 2003, que introdujo modificaciones sustanciales al rgimen pensional de prima media, en su artculo 18 modific la Ley 100 de 1993 y estableci que a las personas que se encontraban cobijadas por el rgimen de transicin, se les respetara la edad establecida en el rgimen anterior que les fuera aplicable. No obstante lo anterior, el nmero de semanas requerido y el monto de la pensin se regiran por lo establecido en la Ley 797 de 2003. Este fue el primer recorte realizado al rgimen de transicin original creado por la ley 100 de 1993, sin embargo, el 11 de Noviembre de 2003, la Corte

42 Constitucional se pronunci mediante Sentencia C-1056 de 2003, declarando inexequible el artculo 18 de la Ley 797, La razn de inconstitucionalidad fue el haber encontrado la presencia de vicios de tramite en la aprobacin de la norma, sin embargo poco se conoci respecto al criterio del tribunal en cuanto a la modificacin de un rgimen de transicin ya constituido, en todo caso esa primera modificacin quedo fuera del ordenamiento jurdico y en consecuencia la norma que qued vigente, en relacin al rgimen de transicin pensional, fue la norma creada por la ley 100 de 1993. Esta norma constituy un cambio de reglas de juego respecto de los afiliados al sistema de pensiones sujetos al rgimen de transicin que aunque no tenan en estricto sentido un derecho adquirido ya conocan las reglas que les serian aplicables al momento de alcanzar su pensin de vejez, siendo la primera vez que en la legislacin pensional colombiana se alteraban las normas propias de un rgimen de transicin ya establecido en la ley. El segundo momento del desmonte del rgimen de transicin se produjo el 26 de Diciembre de 2003 cuando fue promulgada la Ley 860 de 2003, la cual modific nuevamente el rgimen de transicin consagrado en el artculo 36 de la ley 100 de 1993, el artculo 4 de la ley 860 de 2003, determin que a las personas que se encontraban bajo el rgimen de transicin, se les respetara la edad, nmero de semanas de cotizacin y monto de la pensin de su rgimen anterior, siempre y cuando cumplieran con las condiciones para acceder a la pensin antes del 31 de diciembre de 2007. A partir del 1 de enero de 2008, a estas personas se les reconocera la pensin con el requisito de edad del rgimen anterior al cual se encontraban afiliados. Sin embargo, los dems requisitos para acceder a la pensin de vejez seran los establecidos por el nuevo rgimen de pensiones. Esta reforma fue menos drstica que la implementada por la ley 797, ya que las reglas de edad, tiempo y monto de la pensin serian conservadas hasta Diciembre de 2007; a partir de 2008 el nuevo rgimen de transicin quedaba reducido al respeto de la edad pensional anterior, y las dems condiciones y requisitos de la pensin se regirn por la ley 100 y las modificaciones an vigentes de la ley 797 de 2003.

43 La Corte Constitucional tambin declar inexequible el artculo 4 de la ley 860 a travs de la Sentencia C-754 de 2004, por considerar que se incurri al igual que con la promulgacin de la ley 797 en vicios de procedimiento en el trmite de la ley, y adicionalmente determin que deba considerar los aspectos de fondo propuestos en las demandas. Con lo cual una vez ms el rgimen de transicin para acceder a la pensin de vejez qued condicionado por lo dispuesto originalmente en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993. El desmonte definitivo del rgimen de transicin se origina en una maniobra del Gobierno que algunos han llamado de evasin constitucional, debido a que por va de leyes no haba sido posible su modificacin se opt por modificar el rgimen de transicin a travs de una reforma constitucional tramitada por el Congreso mediante un acto legislativo, fue as como se dio origen al acto legislativo 01 de 2005, que modific el artculo 48 de la Constitucin poltica, respecto a la transicin la norma dispuso: Pargrafo transitorio 4. El rgimen de transicin establecido en la ley 100 de 1993 y dems normas que desarrollen dicho rgimen, no podrn extenderse ms all del 31 de Julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho rgimen, adems, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendr dicho rgimen hasta el ao 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este rgimen sern los exigidos por el artculo 36 de la ley 100 de 1993 y dems normas que desarrollen dicho rgimen. Esta norma implica el desmonte de manera definitiva del rgimen de transicin pensional, en cuanto al debate acerca de la modificacin de un rgimen previamente establecido se determina que es la propia Constitucin la que impone el desmonte gradual del rgimen fijado en la ley 100 de 1993 y en consecuencia este queda sometido a las siguientes reglas: Como regla general, el rgimen perder su vigencia el 31 de Julio de 2010, lo cual implica que las personas que como sujetos del rgimen de transicin

44 pretendan su aplicacin, debern cumplir con los requisitos de pensin, es decir, la edad y el tiempo de servicios del rgimen anterior que pretenden que les sea aplicado antes de dicha fecha; ya que si lo hacen luego de la misma perdern el rgimen de transicin y debern entonces obtener su pensin conforme a lo establecido por las reglas de la ley 100. Otra consecuencia de la nueva norma constitucional es la excepcin para las personas que sean sujetos del rgimen de transicin y adems cumplan con el requisito de tener cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a la entrada en vigencia del acto legislativo, estas personas no pierden el beneficio en el ao 2010 como los dems, sino que se les extiende el beneficio hasta el 31 de Diciembre del ao 2014, de tal manera que si cumplen los requisitos pensionales del respectivo rgimen anterior antes de esa fecha, conservaran el rgimen de transicin, y en caso de que cumplan los requisitos con posterioridad no podrn ser beneficiarios del mismo. 4.5 LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y EL REGIMEN DE TRANSICIN El concepto de derechos adquiridos tiene una amplia tradicin en el campo jurdico, existen varios planteamientos doctrinales y jurisprudenciales al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-168 de 1995 elabora una sntesis de los mismos y presenta un concepto de lo que debemos entender por derechos adquiridos al respecto expresa: Son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurdica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados ntegramente mediante la prohibicin de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. En esta misma providencia la Corte habla tambin de la simple expectativa, expresando que en general, carecen de relevancia jurdica y que pueden ser modificadas o extinguidas por el legislador. Las simples expectativas deben ser objeto de valoracin por parte del legislador, que debe darles bajo los

45 parmetros de una justicia social el tratamiento que considere, acorde con los fines proteccionistas de las normas laborales. Posteriormente en la Sentencia C 754 de 2004 la Corte Constitucional al estudiar la demanda proferida contra la ley 860 de 2003, establece adems que existe una categora intermedia situada entre los derechos adquiridos y las simples expectativas, la cual podra denominarse expectativa legitima o derecho a un rgimen, el cual no puede modificarse una vez que ha sido establecido, al respecto expresa la corporacin: Constituye entonces un mecanismo de proteccin para que los cambios introducidos por un trnsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensin, por no haber

cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legtima de adquirir ese derecho, por estar prximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del trnsito legislativo. De acuerdo con lo expresado por la Corte se trata de una distincin entre el derecho a la pensin, la cual no se consolida sino una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensin, del derecho a permanecer en el rgimen diseado por el legislador para proteger a quienes sin haber alcanzado el beneficio estn prximos a adquirirlo. Esta tesis de la Corte Constitucional se origina no slo en este fallo, sino que cuenta con varios precedentes dentro de su propia jurisprudencia y en las mismas actas de debate parlamentario suscitado con anterioridad a la ley 100 de 1993. Es evidente que el rgimen de transicin implementado en el ao 1993 no debi haberse desmontado de la manera en que se hizo, toda vez que la Corte Constitucional en diversas providencias haba reconocido la categora de las expectativas legitimas, resaltando que una vez fijadas las normas que regiran los derechos de pensin de determinado grupo de trabajadores este no debe ser modificado posteriormente; al hacerlo el Gobierno vulnera no slo garantas y principios, sino tambin los pronunciamientos emitidos por la Corte al respecto, que como rgano de cierre del sistema tiene la facultad de definir cuales normas se ajustan a los principios y postulados fijados en la

46 Constitucin de 1991 y cules deben ser excluidas del ordenamiento jurdico por ser opuestas al estatuto superior del mismo. 4.6 LOS REGIMENES ESPECIALES Y EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Uno de los principales propsitos al crear la ley 100 de 1993 fue buscar la unificacin de los diferentes regmenes pensionales, los cuales se encontraban dispersos hasta entonces, estableciendo unas reglas comunes para el pago de pensiones en los diferentes sectores, no obstante, en el artculo 279 la ley 100 excluy aquellos sectores que por diversas causas estaran exentos de la aplicacin del sistema de seguridad social, de modo que no fueran objeto de los sistemas de salud, pensiones y riesgos profesionales originados en el nuevo sistema de la ley 100, esta fue una excepcin consagrada para la aplicacin de la ley que en principio se aplicara a todos los habitantes del territorio nacional. La misma ley 100, sin embargo, autoriz al Gobierno para que haciendo uso de sus facultades armonizara y reglamentara los diferentes regmenes pensionales. En consecuencia los regmenes especiales de pensin de vejez o de jubilacin son los que contempl inicialmente la ley 100 de 1993, adems, aquellos que existan con anterioridad a dicha ley siempre que no hayan sido derogados por la misma, y los que se derivan del rgimen de transicin pensional, as como algunos de los contemplados posteriormente por otras leyes, entre los regmenes pensionales especiales ms importantes existentes antes de la promulgacin y entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005 podemos hablar de los siguientes: Rgimen de pensin para servidores pblicos que laboran en actividades de alto riesgo Este rgimen tiene su fuente en el artculo 140 de la ley 100 de 1993, el cual expres que sera el Gobierno el encargado de expedir el rgimen pensional que cobijara a este tipo de servidores pblicos, posteriormente el Decreto 1835 de 1994 desarroll lo relativo a ese rgimen y contempl la diversas actividades consideradas como de alto riesgo en el servicio pblico; finalmente el Decreto ley 2090 de 2003 derog este rgimen al unificar en una sola norma

47 todas las actividades de alto riesgo de los servidores pblicos, incorporando adems actividades de alto riesgo de otros sectores. Rgimen de pensin para trabajadores en actividades de alto riesgo para la salud Este rgimen especial se origina en la facultad otorgada al gobierno por la ley 100 de 1993, ms concretamente en el numeral 2 del artculo 139, para que atendiendo a criterios de carcter tcnico, cientfico y por supuesto de salud ocupacional determine aquellas actividades que por su naturaleza implican un alto riesgo para la salud de los trabajadores. La reglamentacin de este rgimen se realiz posteriormente a travs del Decreto 1281 de 1994, el cual fij las condiciones especiales para la pensin de vejez de este tipo de trabajadores. Sin embargo tambin fue posteriormente derogado por el Decreto ley 2090 de 2003.26 Rgimen de pensin para los aviadores civiles Tiene su origen en la ley 32 de 1961 y el Decreto 60 de 1073, en el se contempl la pensin de vejez para los aviadores a cargo de una entidad de seguridad social privada propia del sector27, sin embargo, no se tuvo en cuenta la naturaleza especial de la actividad aeronutica y su carcter excluido de la afiliacin al seguro social propio de estas entidades que contaban con entidad privada, en este sentido los Decretos 1282 y 1302 de 1994 hicieron extensivas a los aviadores las reglas generales de pensin contempladas en la ley 100 y la libre escogencia del rgimen para aquellos que ingresen con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social contemplado en la ley 100 de 1993.

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Este Decreto constituye el Estatuto vigente para las todas las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, estas actividades son las siguientes: -Trabajos en minera de socavones -Trabajos de exposicin a altas temperaturas -Trabajos con exposicin a radiaciones ionizantes -Trabajos con exposicin a sustancias cancergenas -En aeronutica personas con funciones de controladores de trnsito areo -En el cuerpo de bomberos la exposicin y operacin de incendios -En el INPEC la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia en centros de reclusin carcelaria. 27 La caja de Auxilios y prestaciones de la Asociacin Colombiana de Aviadores Civiles

48 Rgimen de pensin para los periodistas Este grupo de trabajadores ya contaban con un rgimen especial de jubilacin antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el cual les permita alcanzar el derecho a la pensin al cumplir 30 aos de servicio continuos o discontinuos y sin importar la edad que en el momento de pensionarse alcanzaran. Se trataba de la ley 37 de 1973, sin embargo, posteriormente el Gobierno haciendo uso de sus facultades introdujo modificaciones a dicho rgimen por medio de los Decretos 1837 de 1994, 1388 de 1995 y 1548 de 1998, finalmente en el ao 2003 todas estas normas son derogadas por el Decreto 2090, con el cual se pone fin al rgimen pensional especial para los periodistas. Rgimen de pensin departamentales de servidores pblicos municipales o

Si bien la ley 100 reconoci la vigencia de las disposiciones departamentales o municipales respecto a pensiones de jubilacin ordenadas en virtud de ordenanzas o acuerdos, la validez jurdica de las mismas depende de que estas armonicen con la ley 4 de 1992, en la cual se sealaron las normas y criterios que deben seguirse para la fijacin del rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos de acuerdo a las competencias fijadas por la Constitucin de 1991. Rgimen de pensin de deportistas destacados La ley 100 estipul que el Gobierno podra garantizar pensin de vejez a aquellos deportistas de escasos recursos que fuesen medallistas en los juegos olmpicos y en los diferentes campeonatos mundiales, sin embargo, fijo otros requisitos para adquirir la pensin de acuerdo con la ley (art.148), lo cual desdibuja completamente el carcter de especial de este rgimen.

Posteriormente la ley 181 de 1995 concreta el rgimen de pensin de vejez para las glorias del deporte nacional que obtengan medallas en los diferentes campeonatos mundiales oficiales y en los juegos olmpicos, finalmente el Decreto 1083 de 1997 establece los requisitos que deben reunir los deportistas para hacerse acreedores a esta distincin. Desafortunadamente estas pensiones no otorgan derecho a sustitucin pensional, ni a pensin de

49 sobrevivientes, lo cual una vez fallece el pensionado su grupo familiar queda totalmente desprotegido. Rgimen de pensin y fondo de previsin social de los congresistas El fondo de previsin social para los miembros del Congreso fue creado por la ley 33 de 1985 y fue reglamentado por el Decreto 2508 de 1989, con la funcin principal de efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones de los congresistas, empleados del Congreso y mismo fondo de previsin, no obstante, para la fijacin del rgimen salarial y prestacional de los servidores pblicos deben seguirse las directrices y criterios sealados por la ley 4 de 1992, la cual autoriza al Gobierno para establecer un rgimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los congresistas, en uso de estas facultades el Gobierno expidi el Decreto 1359 de 1993 en el cual fija las reglas de pensin y jubilacin de los congresistas. La ley 100 mantuvo la vigencia de la entidad de seguridad social de Congreso a pesar de las limitaciones establecidas a las cajas, fondos y dems entidades propias de previsin. Rgimen pensional de los magistrados de altas cortes En desarrollo de la ley 4 de 1992 el Gobierno nacional dispuso para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado un rgimen pensional teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantas de los congresistas, quienes podr optar por pensionarse cuando renan los requisitos de edad y tiempo sealados para los miembros del Congreso. La Corte Constitucional en varios fallos de tutela ha examinado al situacin de algunos ex magistrados de las altas cortes quienes se pensionaron con anterioridad a la ley 4 de 1992 considerando que a estos empleados se les debe reajustar su pensin de jubilacin, en una cuanta que no podr ser inferior al 75% de ingreso mensual promedio que durante el ltimo ao recibieron los congresistas en ejercicio. 28 Rgimen de pensin para desmovilizados Est contemplado en el artculo 137 de la ley 100 de 1993 y otorga la posibilidad de acceder a una pensin de vejez con 500 semanas de cotizacin
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Sentencia T 1752 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger

50 y las edades exigidas por la ley a aquellos colombianos que se hayan desmovilizado o lo hagan en el futuro al acogerse a procesos de paz, sin embargo, a esta norma no se le ha dado aun desarrollo reglamentario. Rgimen de pensin para ex presidentes de la repblica Este fue establecido por la ley 53 de 1978, en su artculo 3, como una pensin vitalicia para los ciudadanos que hayan ejercido el cargo de presidente de la repblica, en los siguientes trminos: La pensin de los ex presidentes de la repblica equivaldr a la asignacin mensual que por todo concepto corresponda a los senadores y representantes Despus de la entrada en vigencia de la ley 100, la Corte Constitucional se pronuncio sobre la vigencia de esta pensin29 considerando que los requisitos de acceso a este rgimen pensional constituyen normas muy especiales, que no contraran la ley 100, por lo cual no podemos entender que ha sido derogada por ella, es una norma de carcter especial que da la posibilidad a los ex presidentes de pensionarse sin cumplir los requisitos de tiempo cotizado y edad comnmente exigidos. Posteriormente la Corte Constitucional declar inexequible por vicios de trmite30 las facultades otorgadas al Gobierno por la ley 797 de 2003 para reformar el rgimen pensional de los ex presidentes de la repblica, en consecuencia el Decreto Ley 2092 de 2003 expedido por el Gobierno para tal fin tambin perdi vigencia, lo cual quiere decir que el rgimen especial de pensin para los ex presidentes de la repblica se encuentra vigente en la forma inicialmente regulada. Rgimen de pensin para miembros de la fuerza pblica Para estos no se habla de pensin de vejez, sino de asignacin de retiro y los beneficiarios pueden ser llamados nuevamente a servicio activo, est regulado por la ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo ao, entre sus principales caractersticas, est el tiempo mnimo para tener derecho a la asignacin de retiro que son 18 aos de servicio para oficiales y suboficiales de la fuerza
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Sentencia C 989 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia C 1056 de 2003 M.P. Alfredo Beltrn Sierra

51 pblica y los agentes de la polica nacional y 20 aos de servicio para los soldados profesionales y el nivel ejecutivo de la polica nacional, igualmente cuentan con crditos pensionales, en virtud de los cuales se les reconoce como periodo de cotizacin para pensiones el tiempo de estudio31 y los tres meses de alta al salir del servicio activo. Por ltimo para la liquidacin de la asignacin de retiro se tienen en cuenta los siguientes criterios: Para los oficiales y suboficiales de la fuerza pblica y agentes de la polica nacional, el salario bsico, las primas, algunos gastos de representacin, el subsidio familiar y una bonificacin especial. Para el nivel ejecutivo de la polica nacional, el salario bsico, las primas y el subsidio de alimentacin. Para los soldados profesionales, el salario bsico mensual y una prima de antigedad liquidada sobre porcentajes que van desde el 100% durante los primeros 5 aos hasta el 38.5% a partir del ao 11 de servicio. 4.7 EXTINCION DE LOS REGIMENES PENSIONALES ESPECIALES Respecto de los regmenes pensionales especiales ha habido un debate intenso, algunos consideran que debe darse un trato igualitario a todos los trabajadores, otros por el contrario opinan que debido a los riesgos y sacrificios que comportan ciertas actividades merecen ser tenidas en cuenta para condiciones ms especiales que permitan a sus empleados alcanzar los beneficios pensionales de manera ms expedita, menos traumtica y obstaculizada. La Corte Constitucional por su parte se ha pronunciado al respecto y en la sentencia C 129 de 1998 ha considerado que el legislador goza de las atribuciones y facultades suficientes para estructurar los regmenes generales y especiales en materia salarial y prestacional, respetando en todo momento los postulados y disposiciones constitucionales. Igualmente en sentencia C 461 de 1995 expres que:

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Hasta de 2 aos

52 el establecimiento de regmenes pensionales especiales, como los sealados en el artculo 279 de la ley 100 de 1993, los cuales garantizan en relacin con el rgimen pensional general un nivel de proteccin igual o superior, resultan conforme a la constitucin, como quiera que el tratamiento diferenciado, lejos de ser discriminatorio resulta favorable a los trabajadores a los cuales cobija Como se observa la Corte ha justificado notablemente ese tratamiento excepcional que debe darse respecto de algunos grupos de trabajadores, sin embargo, ante las dificultades financieras y de sostenibilidad que atraviesa nuestro sistema general de seguridad social el Gobierno consider la necesidad de unificar por completo el rgimen pensional y eliminar en su mayora los regmenes especiales y exceptuados. En ese orden de ideas luego de varios intentos infructuosos por consolidar una reforma a la seguridad social en este aspecto, en la ley 797 el Gobierno dio algunos pasos en ese sentido, adems se le otorgaron facultades para reformar los regmenes especiales, algunas de las cuales fueron posteriormente declaradas inexequibles por vicios de forma32, no obstante el Gobierno finalmente logr que con la unificacin de las actividades de alto riesgo desaparecieran algunos regmenes como el de los funcionarios de Inravisin o Telecom, adems de los anterior con la ley 797 se dispuso la vinculacin de algunos servidores pblicos al sistema general a partir de la entrada en vigencia, con lo cual este grupo de trabajadores debern vincularse al sistema general creado por la ley 100 de 1993. Finalmente con la expedicin del Acto Legislativo 01 de 2005, se contempla expresamente la extincin de los regmenes pensionales especiales, los exceptuados y cualquier otro distinto al fijado en las reglas generales del sistema, al respecto el acto legislativo dispone: A partir de la vigencia del presente acto legislativo, no habr regmenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pblica, al

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Sentencia C 1056 de 2003 M.P. Alfredo Beltrn Sierra

53 presidente de le repblica y a lo establecido en los pargrafos del presente artculo (inciso 7) Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el rgimen aplicable a los miembros de la fuerza pblica y al presidente de la repblica y lo establecido en los pargrafos del presente artculo, la vigencia de los regmenes pensionales especiales, exceptuados, as como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones expirar el 31 de julio del ao 2010 (Pargrafo transitorio 2) De conformidad con lo dispuesto por el artculo 140 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este ltimo decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicar el rgimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con posterioridad a dicha fecha se les aplicar el rgimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razn de los riesgos de su labor, esto es lo dispuesto para el efecto de la ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse Transitorio 5) En conclusin los efectos de esta norma con respecto a los regmenes pensionales especialmente, en primer lugar serian que los nicos que conservan su vocacin de permanencia ser el aplicable a los ex presidentes de la repblica, y el aplicable a los miembros de la fuerza pblica; los regmenes exceptuados para el personal civil que preste sus servicios a la fuerza pblica desaparece como rgimen pensional respecto de quienes siendo sujetos del mismo no alcancen a cumplir los requisitos pensionales antes de Julio 31 de 2010. Respecto a los miembros del cuerpo de custodia penitenciaria y carcelaria el rgimen aplicable para ellos ser el contemplado para las actividades de alto riesgo, es decir, el Decreto 2090 de 2003. Los regmenes exceptuados en salud y riesgos profesionales en cada una de las regulaciones se conservan siempre y cuando alguna nueva ley no los derogue expresamente, toda vez que el Acto Legislativo 01 de 2005 tiene alcances exclusivamente pensionales. cubierto las cotizaciones correspondientes (Pargrafo

54 Por otra parte todas las dems personas comprendidas en las situaciones normativas de los dems regmenes pensionales especiales, slo podrn acceder a la respectiva pensin de vejez que garantiza cada uno de ellos, siempre y cuando cumplan los requisitos para tal fin antes de la fecha sealada para la expiracin de la vigencia de los dems regmenes pensionales especiales, es decir, deben hacerlo antes del 31 de Diciembre de 2010, si lo hacen con posterioridad a esa fecha, la nica forma para alcanzar una pensin de vejez ser con el previo cumplimiento de los requisitos que exige el sistema general de seguridad social implementado con la ley 100 de 1993, y en el caso concreto de las pensiones cumpliendo adems con las modificaciones hechas a ste por la ley 797 de 2003. Estos son los efectos ms importantes del desmonte realizado por el Acto Legislativo 01 de 2005 a los regmenes pensionales especiales, sin embargo, debi tenerse en cuenta por el legislador que existen empleos que por sus propias caractersticas no pueden recibir el mismo tratamiento normativo que los dems, ya que realmente se generara una desigualdad permitiendo que, empleados que realizan oficios que por su naturaleza presentan mayores riesgos para quienes los ejecutan, provocando degeneramiento de la salud y en algunos casos reduccin de las expectativas de vida como ocurre con las actividades de alto riesgo para la salud, gocen de igual proteccin que aquellos trabajadores que desempean actividades ms cotidianas y menos riesgosas para la salud, esta es una situacin que tanto el legislador como el Gobierno no previeron o no quisieron prever al hacer el estudio anterior a la creacin de la norma, generando as, un menoscabo en los derechos de un grupo de trabajadores que si bien an podrn contar con la posibilidad de pensionarse tendrn que hacerlo antes de la expiracin de la vigencia en cada uno de los regmenes o hacerlo posteriormente cumpliendo con los mismos requisitos exigidos a los dems empleados por el sistema general de pensiones, pero asumiendo riesgos mucho mayores que la mayora los trabajadores al desempear su labor diaria, de tal modo que los cambios introducidos por el mencionado acto en tal sentido lejos de favorecer deslegitiman y desconocen los derechos negociados previamente por algunos de estos empleados, as como sus condiciones menos favorables respecto a otras actividades por lo

55 cual deberan gozar de un tratamiento cada vez mayor y no al revs en detrimento de sus posibilidades de gozar de una pensin de jubilacin y una vida digna en los ltimos aos. 4.8 LAS PENSIONES EXTRALEGALES EN EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Con respecto a las pensiones reconocidas de manera extralegal bien sea a travs de pactos, convenciones o laudos arbitrales, el sistema de seguridad social introdujo ciertos cambios, por lo cual desde el punto de vista constitucional y legal, deben respetarse los derechos adquiridos por esta va, sin embargo, debe existir una armonizacin con los criterios normativos del sistema de seguridad social, en este sentido el sistema respeta los beneficios extralegales pactados por va extralegal, pero impone deberes y cargas que la ley deriva para la seguridad social. La nueva limitacin constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, constituye un recorte, cuyo propsito explicito es prohibir de manera definitiva las pensiones de origen extralegal, las modificaciones introducidas en este sentido al artculo 48 de la Constitucin Nacional son las siguientes: "Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensin de vejez por actividades de alto riesgo, sern los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podr dictarse disposicin o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo all establecido". Igualmente se seala en el pargrafo 2 que a partir la vigencia del acto legislativo: "no podrn establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurdico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones". Finalmente en el pargrafo 3 el Acto Legislativo dispone un desmonte gradual de las reglas que rigen las pensiones extralegales al expresar:

56 "Las reglas de carcter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos vlidamente celebrados, se mantendrn por el trmino inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrn estipularse condiciones pensionales ms favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perdern vigencia el 31 de julio de 2010". Esta prohibicin aunque no absoluta, impuesta a la negociacin o establecimiento de derechos de carcter extralegal, tiene un fuerte efecto sobre las condiciones y beneficios pensionales, no obstante es una regulacin amplia que se aplica igualmente a los sectores pblico y privado y resulta excesiva en muchos aspectos, especialmente frente al sector privado, ya que no tiene justificacin prohibir a estos empleadores que otorguen beneficios a sus trabajadores, toda vez que con ello en nada se ver afectados los recursos de naturaleza pblica. La restriccin no se aplicar de manera inmediata, ya que el pargrafo 3 seala un procedimiento de desmonte a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo y hasta el 31 de julio de 2010, por lo cual an hasta esa fecha podrn conservarse los beneficios adicionales o condiciones extralegales pensionales que ya se haban pactado, pero no pueden pactarse otros beneficios adicionales, de todos modos el 31 de julio de 2010 todos esos acuerdos perdern vigencia sin excepcin alguna. La mencionada perdida de vigencia fijada por el legislador el 31 de julio de 2010 operar respecto de los derechos extralegales pensionales, debe armonizar con el principio del respeto por los derechos adquiridos, que en el Acto Legislativo reiteradamente promete respetar y garantizar el legislador, lo cual significa que aquellas personas que han accedido cumpliendo todos los requisitos extralegales sealados para la pensin o un derecho de igual naturaleza antes de la fecha mencionada tendr derecho a conservarlo, si por el contrario es con posterioridad a esa fecha debern acudir y por supuesto cumplir los requisitos de las normas pensionales estipuladas para el efecto en el rgimen general de pensiones.

57 En conclusin la prohibicin introducida por el acto a las pensiones de origen extralegal, puede resultar explicable para el sector pblico donde a lo largo de los aos se han presentado irregularidades y abusos en el aspecto convencional, pero carece de justificacin frente al sector privado, y constituye una violacin al derecho constitucional de la negociacin colectiva, ya que no hay razn para prohibir a los empleadores otorgar los beneficios de seguridad social que consideren pertinentes a sus empleados, igualmente esta medida afecta la libertad de empresa y dems principios que componen la misma y por supuesto derechos consagrados constitucionalmente como el libre desarrollo de la personalidad, se trat pues de una norma que es contraria a la Constitucin que viola principios y garantas que corresponden con el modelo de Estado plasmado en la Constitucin de 1991, por lo cual no debi nace a la vida jurdica. Todos estos beneficios, tanto los cobijados en algunos de los eliminados regimenes especiales, como algunas de las pensiones extralegales, son logros conseguidos bien bajo conquistas sindicales o bien por las relaciones de poder que en algn momento ostentaron ciertos grupos de trabajadores, sin embargo, no podemos pensar que son los nicos causantes de la crisis pensional, la gran inequidad y el gran dficit que atraviesa el sistema, no son los pactos o convenciones los culpables de los problemas del sistema. 4.9 EL ACTO LEGISLATIVO FRENTE A LOS TRATADOS INTERNACIONALES La reforma pensional implementada en el Acto Legislativo 01 de 2005, evidentemente vulnera algunos de los tratados internacionales ratificados por Colombia, en especial los convenios adquiridos con la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, en primer lugar basta recordar que en el acto se contemplaron las materias ya sometidas a la voluntad del pueblo y reprobadas en el referendo de 2003, exactamente en el articulo 8 del mismo, razn por la cual no debi desconocerse la voluntad del constituyente primario plasmada all. Sin embargo algunos expertos consideran que los convenios

internacionales debidamente ratificados slo crean obligaciones entre el Estado

58 y la organizacin multilateral y que existe la posibilidad de desvincularse de sus mandatos a travs de la figura jurdica de la denuncia.33 En la declaracin de la OIT de 1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, cuyo fin es respetar y defender los valores humanos fundamentales los cuales revisten vital importancia para nuestras vidas en el plano econmico y social, entre ellos la libertad de asociacin, la libertad sindical y el derecho de negociacin colectiva; se acogi la tesis de que una vez ratificados los tratados tienen el carcter de ley internacional imperativa, que contienen un mnimo de derechos y nadie puede

desconocerlos, igual nocin se adopt en el convenio 87 de 1948 sobre libertad sindical y el convenio 98 de 1949 relativo a la negociacin colectiva, al respecto el artculo 2 de la declaracin expresa: declara que todos los miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos34, tiene un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la organizacin de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios Resulta claro entonces que el Gobierno no podra sustraerse a su aplicacin por tratarse de derechos mnimos internacionales, obligatorios para todos los Estados miembros de la OIT, por ello con la promulgacin del Acto Legislativo 01 de 2005 se vulneran derechos pensionales y de carcter fundamental, adems de contrariar los convenios de la OIT de la cual Colombia es miembro, igualmente se desconocen mandatos constitucionales como el contenido en el articulo 53 de la Constitucin que adems de fijar unos principios mnimos fundamentales, formula adems que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, igualmente se vulnera el articulo 93 constitucional que expresa que los derechos y deberes consagrados en la
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En Derecho internacional pblico, es la declaracin unilateral a travs de la cual un Estado decide retirar su consentimiento de un tratado internacional, rompiendo la relacin obligatoria que le vinculaba a travs del mismo. 34 Convenio 87 de 1948, sobre libertad sindical y Convenio 98 de 1949 sobre negociacin colectiva.

59 Carta, deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Contrario a estas normas, se encuentra ahora el adicionado artculo 48 de la Constitucin que a partir de la expedicin del acto legislativo desconoce y limita el derecho a la negociacin colectiva. Finalmente es claro que con las ultimas reformas legales especialmente las del Gobierno de turno es evidente que el panorama de las pensiones es cada vez ms complejo en nuestro pas, an en ambos regmenes, es evidente que las pensiones en el rgimen de ahorro individual, en especial la de vejez es costosa para el afiliado ya que depende de su propia dedicacin y esfuerzo especialmente si se desea una buena cuanta en la prestacin, y en lo que respecta al rgimen de prima media cabe decir que all las pensiones son cada da mas lejanas en el tiempo en especial la de vejez cuya cuanta es gradualmente mas reducida respecto de los ingresos y aportes realizados por los afiliados; es por ello que debemos tratar de conocer nuestros regmenes pensionales y entender que ambos obedecen a distintas lgicas financieras, de modo que cada uno tiene sus ventajas y debilidades, es por esta razn que debemos analizar de acuerdo a las prioridades de cada individuo y realizar un anlisis exhaustivo de acuerdo a sus necesidades para decidir cul de ellos es el ms indicado para alcanzar una pensin en el futuro. Resulta evidente con lo estudiado a lo largo de este trabajo que con la expedicin del Acto Legislativo 01 de 2005 su vulneraron los derechos de igualdad, de negociacin colectiva, de seguridad jurdica, de favorabilidad, libertad y el derecho de la seguridad social, todos ellos consagrados y protegidos tanto por la Constitucin como por el bloque de constitucionalidad, igualmente queda claro que con la sola promulgacin de una norma no se sanearan todos las deficiencias del sistema pensional, ni se erradicaran de raz los problemas financieros y de sostenibilidad que este enfrenta, pero dada la necesidad de ulteriores reformas resulta pertinente y apenas lgico que para la posterior implementacin de las mismas se realice un mejor estudio social tanto sobre las necesidades como sobre los impactos de las normas y que las mismas no sean elaboradas pensando nica y exclusivamente en el aspecto

60 fiscal de las instituciones y polticas de la seguridad social, sino que adems se otorgue preponderancia al bienestar y al futuro de los individuos as como a los derechos y garantas de las cuales cada uno goza, igualmente que las reformas se sustenten en un estudio serio y sobretodo participativo que de la oportunidad a los diversos grupos de expresar sus inconformidades y que no atienda slo a razones de tipo financiero y poltico sino tambin a un verdadero debate jurdico, de tal manera que lo poltico pueda estar a tono con el aspecto jurdico, lo cual a veces resulta bien difcil en un pas como el nuestro. 5. CONCLUSINES Despus de lo expuesto a lo largo de este trabajo se puede concluir que efectivamente con la promulgacin del acto legislativo 01 de 2005 se transgredieron los principios de igualdad, favorabilidad, y seguridad jurdica, postulados estos de orden constitucional, propios de un Estado social de derecho y protegidos tanto por el ordenamiento jurdico interno como por normas de carcter internacional debidamente ratificadas por Colombia, ocasionando un impacto negativo sobre el derecho de la seguridad social, y las garantas propias del mismo.

Con la nueva reforma se vulner el principio de seguridad jurdica al reformar normas sobre pensiones que fijaban requisitos previamente establecidos, en un evidente cambio de las reglas de juego, toda vez que existe el derecho a un rgimen pensional y una vez que se ha establecido un rgimen de transicin para el mismo este no puede modificarse.

Se desconoce el derecho a la igualdad, y a la negociacin colectiva al prohibir a los empleados que concilien condiciones de trabajo ms favorables con sus empleadores, igualmente se vulneran el principio de favorabilidad al supeditar a determinados grupos de trabajadores a someterse a ciertas normas que en nada les resultan favorables, lo cual desconoce claramente sus garantas y libertades personales.

61 Se vulneran adems los principales convenios suscritos por Colombia ante la OIT, especialmente la declaracin de 1998 sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo, el Convenio 87 de 1948, sobre la libertad sindical y el Convenio 98 de 1949 sobre negociacin colectiva, todos ellos debidamente implementados y ratificados por el Congreso para nuestro ordenamiento, por lo cual respecto de los mismos Colombia debi ejercer oportunamente la figura de la denuncia a fin de desvincularse de los tratados y as evitar que estos entraran en contradiccin con las nuevas reformas adoptadas.

Los derechos y garantas propias del sistema de seguridad social y del rgimen pensional han sido producto de conquistas laborales, conseguidas tras largos procesos de negociacin y debate jurdico, las cuales se consideraban como inherentes o propias de los individuos dentro un Estado social de derecho, sin embargo, ahora muchos empleados y afiliados ven eliminados sus derechos primordiales, a la vez que se reducen sus posibilidades de alcanzar una pensin dentro de un sistema que cada da se vuelve ms exigente respecto a los requisitos pero ms laxo con las prestaciones.

Por ltimo, la mayora de estas estipulaciones no han logrado los efectos que se pretenda con su implementacin, adems las posteriores modificaciones que se pretenda hacer al sistema pensional colombiano se podran ver obstaculizadas o retrasadas debido al carcter constitucional que ahora ostentan algunas de sus disposiciones, esto debido al trmite y procedimiento especial que requieren este tipo de normas.

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JURISPRUDENCIA Sentencia C 551 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett Sentencia C 1056 de 2003 M.P. Alfredo Beltrn Sierra Sentencia C 797 de 2004 M.P. Jaime Crdoba Trivio Sentencia C 754 de 2004 M.P. lvaro Tafur Galvis Sentencia C 181 de 2006 M. P. Alfredo Beltrn sierra Sentencia C 740 de 2006 M. P. Manuel Jos Cepeda