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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: AAP M 995/2004 28079370102004200062 Audiencia Provincial Madrid 10 526/2002 60/2004 Recurso de apelacin ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS Auto

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 10 4530A C/ FERRAZ 41 Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935 N.I.G. 28000 1 7008842 /2002 Rollo: RECURSO DE APELACION 526 /2002 Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 832 /2001 rgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID De: Jose Francisco Procurador: ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR Contra: PRAISA Procurador: MARIA AURORA GOMEZ-VILLABOA MANDRI Ponente: ILMO.SR.D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS A U T O N Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN D. JOSE GONZALEZ OLLEROS D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS En MADRID, a nueve de febrero de dos mil cuatro. La Seccin Dcima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Seores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelacin los autos n 832/01, procedentes del Juzgado de 1 Instancia n 10 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandante/apelante D. Jose Francisco ,

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representado por el Procurador D.Enrique de Antonio Viscor y defendido por Letrado, y de otra como demandado/apelado, PROMOCION AGROPECUARIA E INDUSTRIAL, S.A. (PRAISA), representado por la Procuradora Da.Aurora Gomez Villaboa-Mandri y defendido por Letrado, seguidos por el trmite de juicio ordinario. VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n 10 de Madrid, en fecha 8 de abril de 2002, se dict auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerda el sobreseimiento del proceso por apreciar falta de jurisdiccin al haberse sometido las partes a arbitraje". Asimismo, con fecha 9 de mayo de 2002 por el mismo Juzgado se dict Auto Aclaratorio , segn siguiente parte dispositiva: "SE SUBSANA la omisin advertido en auto de fecha 8 de abril de 2002 , consistente en la omisin del pronunciamiento en costas, en los siguientes trminos: "Ha lugar a la aclaracin pedida, supliendo la omisin del pronunciamiento sobre costas condenando al actor a las mismas" SEGUNDO.- Contra la anterior resolucin se interpuso recurso de apelacin por la parte demandante. Admitido el recurso de apelacin en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevndose los autos ante esta Seccin, para resolver el recurso. TERCERO.- Por providencia de esta Seccin, de fecha 13 de noviembre de 2003, se acord que no era necesaria la celebracin de vista pblica, quedando en turno de sealamiento para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo, turno que se ha cumplido el da 2 de febrero de 2004. CUARTO.- En la tramitacin del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurdicos de la resolucin recurrida, los cuales sern reemplazados por los que se expresan a continuacin. SEGUNDO.- (1) A travs de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, la representacin procesal de Don Jose Francisco ejercitaba accin constitutiva de nulidad de acuerdos sociales frente a la entidad mercantil Promocin Agropecuaria e Industrial, S.A. (Praisa), en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que: a) Se declare la nulidad e invalidez de las Juntas Generales celebradas los das 19.10.2000 y 11.1.2001 por no reunir los requisitos legales exigidos para su convocatoria. b) Se declare la nulidad e invalidez de todos los acuerdos sociales adoptados en las mismas, revocndolos y dejndolos sin efecto con todas las consecuencias adecuadas a su naturaleza. c) Se declare la nulidad de cualesquiera otros acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa de los acuerdos objeto de impugnacin o sean posteriores a stos, as como de todas aquellas actuaciones llevadas a cabo por el Consejo de Administracin designado. d) Se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones con expresa imposicin de las costas procesales a dicha sociedad. (2) Turnado el conocimiento de la precitada demanda al Juzgado de Primera Instancia nm. 10 de los de Madrid, este rgano acord mediante auto de fecha 25 de octubre de 2001 admitir a trmite la demanda y comunicar copias de la misma y de los documentos acompaados a la entidad mercantil demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar. (3) Practicada la diligencia de emplazamiento por el Servicio Comn de Actos de Comunicacin en fecha 13 de noviembre de 2001 (f. 194), la representacin procesal de la entidad demandada Promocin Agropecuaria e Industrial, S.A. (Praisa), formul, mediante escrito con registro de entrada en fecha 29 de noviembre de 2001 Declinatoria por falta de jurisdiccin al hallarse la cuestin debatida sometida a arbitraje, al amparo del art. 29 de los Estatutos . (4) Por auto de 13 de diciembre de 2001 se acord tener por formulada cuestin de competencia por declinatoria por sumisin a arbitraje, y comunicarla a la parte contraria para que en el plazo de cinco das alegase lo conducente a su derecho.

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(5) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 27 de diciembre de 2001, la representacin procesal de Don Jose Francisco se opuso al acogimiento de la declinatoria formulada de contrario alegando, en apretada sntesis, que: a) ... la impugnacin de acuerdos sociales no es una cuestin que pueda someterse a arbitraje; b) ... el propio artculo 29 de los Estatutos Sociales de Praisa incluye la imposibilidad aquellas materias en las que el procedimiento judicial resulte imperativo conforme a las leyes, que sera el caso que nos ocupa en el procedimiento.... Subsidiariamente, alegaba que: 1) ... la cuestin debatida no est sometida a arbitraje puesto que stos se refieren a toda divergencia que surja en la interpretacin de los Estatutos, y en el caso que nos ocupa no solo [sic] no se trata de una cuestin interpretativa, sino que adems lo que se est impugnando son dos acuerdos sociales que se consideran nulos por vulneracin del contenido de la Ley...; 2) ... la clusula arbitral recogida en el art. 29 de los Estatutos sociales de Praisa ha devenido de imposible cumplimiento en este momento, y es adems nula de pleno derecho. En este sentido argumentaba que: 2.1.) En este momento deviene imposible el cumplimiento de la clusula arbitral pues en ella se seala que el vicepresidente deber formar parte del colegio arbitral, y que adems dicho vicepresidente tiene voz y voto en el Consejo General para designar a los otros tres miembros del colegio arbitral, y resulta que en este momento no existe la figura del Vicepresidente dentro del Consejo de Administracin de Praisa...; y, 2.2.) Es asimismo nula de pleno derecho la clusula arbitral en aplicacin de lo dispuesto en el art. 9.3 de la Ley de Arbitraje de 1988 , que establece: Ser nulo el convenio arbitral que coloque a una de las partes en cualquier situacin de privilegio con respecto a la designacin de los rbitros. Finalmente, afirmaba que las resoluciones judiciales aportadas por la parte contraria no son aplicables al caso que nos ocupa en la forma en la se pretenden hacer valer. (6) Por Auto de 8 de abril de 2002 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nm. 10 de los de Madrid acord el sobreseimiento del proceso por apreciar falta de jurisdiccin al haberse sometido las partes a arbitraje. (7) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 25 de abril de 2002, la representacin procesal de la entidad mercantil Promocin Agropecuaria e Industrial, S.A. (Praisa), formul solicitud de aclaracin del auto recado ... a la vista de que no hace pronunciamiento en cuanto a las costas.... (8) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 29 de abril de 2002, la representacin procesal de Don Jose Francisco prepar recurso de apelacin frente a la resolucin de 8 de abril de 2002 designando como impugnados todos los pronunciamientos contenidos en la misma. (9) Por Auto de 9 de mayo de 2002 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nm. 10 de los de Madrid acord estimar la solicitud de aclaracin formulada e imponer las costas a la parte actora. (10) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 23 de mayo de 2002, la representacin procesal de Don Jose Francisco prepar nuevamente recurso de apelacin frente a la resolucin de 8 de abril de 2002 designando como impugnados la totalidad de los pronunciamientos. (11) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 10 de junio de 2002 interpona el recurso de apelacin preparado con fundamento, en sustancia, en las siguientes alegaciones: a) no cabe hablar de cosa juzgada en el presente caso; b) no ser cierta la afirmacin efectuada en el auto recurrido de que todas las cuestiones que se susciten el la vida de Praisa estn sometidas a arbitraje; c) ... la materia que aqu nos ocupa no es una cuestin que pueda someterse a arbitraje; d) ... la clusula arbitral contenida en los Estatutos de Praisa ha devenido de imposible cumplimiento tanto para el caso que nos ocupa como para cualquier otro que se pueda surgir [sic], pues en ella se seala que el vicepresidente deber formar parte del colegio arbitral, y que adems dicho vicepresidente tiene voz y voto en el Consejo de Administracin para designar a los otros tres miembros del colegio arbitral, y resulta que en este momento no existe la figura del Vicepresidente dentro del Consejo de Administracin de Praisa...; y, e) ... la clusula arbitral es nula de pleno derecho, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 9.3 de la Ley de Arbitraje de 1988 , que establece: Ser nulo el convenio arbitral que coloque a una de las partes en cualquier situacin de privilegio con respecto a la designacin de los rbitros. (12) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 28 de junio de 2002, la representacin procesal de la entidad mercantil Promocin Agropecuaria e Industrial, S.A. (Praisa) se opuso al acogimiento del recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimacin y la confirmacin de la resolucin recurrida. TERCERO.- I. La cosa juzgada

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La cosa juzgada material es un efecto exclusivo de las sentencias que se produce ad extra del proceso al que pone fin. Suele afirmarse, que de la cosa juzgada puede hablarse en dos sentidos. Uno de ellos hace referencia al especial estado jurdico en que se encuentran algunos asuntos o cuestiones por haber sido objeto de enjuiciamiento definitivo en un proceso. La cosa juzgada no la produce tanto la sentencia que concluye el proceso cuanto ste mismo en su conjunto. El segundo de esos sentidos atiende a ciertos efectos de determinadas resoluciones judiciales y, si se quiere precisar y adelantar ms, el principal efecto de la principal resolucin procesal, que es la sentencia definitiva sobre el fondo; se trata de dar a entender que en el mismo proceso o en un proceso posterior se ha de excluir un enjuiciamiento sobre lo mismo ya juzgado o se tiene que partir necesariamente de lo ya juzgado. Cuando se trata de la cosa juzgada material est en juego la naturaleza de la jurisdiccin, dado que los titulares de la misma son los nicos que, dentro del Estado, actan el derecho objetivo en el caso concreto de modo irrevocable. La cosa juzgada, especialmente tras la derogacin del art. 1.252 C.C ., no es una presuncin de verdad, sino la fuerza que el ordenamiento jurdico otorga a las sentencias que deciden el proceso de declaracin, fuerza que se resuelve en una vinculacin jurdico-pblica que obliga a no fallar de nuevo lo ya decidido. As como el proceso puede organizarse de manera que las resoluciones de ordenacin del mismo no alcancen firmeza, en el sentido en que esto sucede en el derecho espaol, la supresin de la cosa juzgada material supondra atacar la base misma de la jurisdiccin; en palabras de la STC 159/1987, de 26 de octubre : el derecho constitucional del artculo 24.1 de la C.E . garantiza, en una de sus diversas proyecciones, el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia propia que el ordenamiento les reconoce, pues, si as no fuera, el derecho mismo a la jurisdiccin, en todo su complejo contenido, quedara, sin ms, privado de sentido. Esto hace que el desconocimiento de la cosa juzgada en un proceso posterior se estime contrario al artculo 24.1 de la C.E . (as STC 12/1989, de 25 de enero ), aunque lo importante aqu no es la vulneracin del artculo 24.1 , sino el desconocimiento de la propia esencia de la jurisdiccin, tal y como es concebida por el artculo 117 de la misma C.E .; de ese desconocimiento puede surgir una vulneracin del artculo 24.1 , que de paso incluso al recurso de amparo, pero lo importante conceptualmente es aqul, no ste. La cosa juzgada material parte de la firmeza de esas sentencias y supone la vinculacin en otro proceso a la decisin contenida en la sentencia dictada en el primero y anterior, es decir, a la declaracin que se produce en ella sobre la existencia o inexistencia del efecto jurdico pretendido. La eficacia de la cosa juzgada no tiene, pues, carcter interno, sino que es externa; no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior. Sin referencia a otro proceso posterior, esto es, considerada en s misma, la cosa juzgada atiende a la situacin de la relacin jurdica que en su momento fue deducida en el proceso y que queda definitivamente definida. Ahora bien, la cosa juzgada adquiere su completo sentido cuando se pone en relacin con un proceso posterior, pues es entonces cuando adquiere virtualidad la vinculacin de carcter pblico en que consiste. Esa vinculacin se manifiesta en dos aspectos o funciones: A) Funcin negativa: Implica la exclusin de toda decisin jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensin. Es el tradicional principio del non bis in idem. En teora esta funcin negativa debera impedir la iniciacin de un nuevo proceso sobre la misma pretensin, pero dado que ello es imposible de modo prctico (pues al juez al que se le presente la demanda del segundo proceso no puede hacer si no admitirla y darle trmite), la consecuencia se reduce a impedir que se dicte decisin sobre el fondo del asunto en ese segundo proceso. Presentada la demanda en el segundo proceso, la fuerza de la cosa juzgada no puede hacer que el juez la inadmita, y ello por la simple razn de que ese juez puede no tener conocimiento en ese momento de la existencia de la cosa juzgada formada en el primer proceso. La admisin de la demanda se impone, por consiguiente. Una vez el proceso en tramitacin, la constatacin procesal por el juez de la existencia de la cosa juzgada debera conducir a que se concluyera inmediatamente con el proceso, pues en el mismo ser ya evidente que no podr llegarse a dictar una sentencia sobre el fondo del asunto; ahora bien, esta terminacin inmediata del proceso depende de la regulacin procedimental del mismo, de modo que el proceso deber concluirse sin desarrollarlo completamente cuando exista cauce procedimental para ello. En otro caso, la fuerza de la cosa juzgada supondr nicamente que, llegado el momento de la sentencia, el juez en ella no podr decir sino que no puede resolver sobre el fondo del asunto. La jurisprudencia, en ocasiones, se ha referido a la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente ( SSTS de 31 de marzo, RA 2315, y de 3 de diciembre de 1993, RA 8571 ), aunque en otros casos ha entendido correctamente que se trata de evitar que en ste (segundo proceso) se dicte nueva resolucin sobre el mismo objeto litigioso (aunque hubiera de ser coincidente con la ya dictada) ( STS de 16 de marzo de 1992, RA 2188 ). En efecto, la funcin negativa no exige que el segundo fallo sea idntico al primero, sino que excluye la posibilidad misma del fallo segundo. No est claro el exacto contenido del fallo de la sentencia que estima la existencia de cosa juzgada en su funcin negativa. En general, puede admitirse que si la sentencia no puede entrar a resolver el tema de fondo, y si no puede hacerlo por una razn procesal es

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porque se trata de una sentencia de las llamadas meramente procesales, es decir, de las tambin denominadas de absolucin en la instancia. Con todo, alguna sentencia del Tribunal Supremo se ha manifestado en contra, si bien nos tememos que sin haber comprendido lo que es una sentencia de absolucin en la instancia. La STS de 14 de junio de 1994, RA 4819 , sostuvo que en el fallo debe simplemente desestimarse la demanda sin aadir la desafortunada frase de absolucin en la instancia, pues la excepcin de cosa juzgada... no produce la absolucin en la instancia, sino la imposibilidad de volver a resolver lo ya resuelto de modo definitivo y firme en la sentencia anterior. B) Funcin positiva: Aunque tradicionalmente la funcin negativa ha sido la ms estudiada, y aunque es ms fcil de concretar la consecuencia del derecho a la tutela judicial del artculo 24.1 de la C.E ., es hoy casi ms importante la funcin positiva, la que atiende a que la cosa juzgada vincula en el segundo proceso a que el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relacin o situacin jurdica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este segundo supuesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisin sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base. En la STS de 20 de mayo de 1992 (RA 4918 ) se contempla un caso claro de esta funcin positiva. En el primer proceso de desahucio, en el que se dict sentencia firme, se desestim la demanda porque se entendi no vencido el plazo de vigencia de la prrroga contractual, pero se declar que el arrendamiento lo era de industria sometido a la legislacin comn, y no a la ley especial de arrendamientos urbanos. Iniciado un segundo proceso poco despus, en el que se pretenda el desahucio por expiracin del plazo del arrendamiento de industria, el demandado opuso que el arrendamiento lo era de local de negocio, y el TS estim que no poda llegarse a calificar el contrato de modo distinto a como se hizo en el primer proceso, por impedirlo el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada. La funcin positiva de la cosa juzgada no puede exigir la concurrencia entre los dos procesos de las identidades objetiva, subjetiva y causal. Si concurren esas identidades estaremos ante la funcin negativa y, con ella, ante la imposibilidad de que en el segundo proceso se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Para que entre en juego la funcin positiva, los objetos de los dos procesos slo han de ser parcialmente idnticos o conexos. En la STS de 20 de febrero de 1990 (RA 986 ) se seala que el efecto positivo que la cosa juzgada busca, esto es, la obligacin del juez ulterior de aceptar la decisin del anterior, en cuanto sea conexa con la pretensin ante l ejercitada...; en esa lnea puede verse tambin la STS de 30 de diciembre de 1986 (RA 7838) y la STSJ Catalua de 2 de julio de 1990 (RA de 1992, nm. 2578 ). Si la funcin positiva de la cosa juzgada no busca excluir la posibilidad de una segunda decisin sobre lo ya resuelto en un primer proceso, es evidente que no podr exigirse la identidad objetiva entre los dos procesos. Firme la identidad subjetiva, que sta siempre deber concurrir, la funcin positiva operar cuando lo resuelto en el primer proceso sea prejudicial respecto de lo planteado en el segundo, esto es, cuando la relacin jurdica de que se trata en el segundo proceso sea dependiente de la definida en el primero. Se trata, por tanto, de evitar que dos relaciones jurdicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entre en el supuesto fctico de la otra, cuando para decidir sobre la segunda se tendra que decidir sobre la primera y, sin embargo, sta ya ha sido ya resuelta en un proceso anterior. CUARTO.- La decisin judicial adoptada en un proceso se proyecta, en primer lugar, sobre el caso enjuiciado en ese proceso, dando al mismo una solucin estable, pero la fuerza vinculante de esa decisin puede referirse tambin a un proceso distinto y posterior en el que se enjuicien situaciones cuya solucin judicial puede amenazar la estabilidad de lo ya resuelto. Para mantener esa estabilidad hay que impedir que lo ya decidido se someta a una nueva discusin y decisin, lo que se consigue mediante los efectos de la cosa juzgada, que hacen que la sentencia firme sea inatacable en un proceso posterior. La cosa juzgada es un vnculo de naturaleza jurdica pblica que obliga a los jueces a no juzgar otra vez lo que ya han decidido con anterioridad. La decisin contenida en la sentencia firme es irrevocable y su parte dispositiva vincula en otro proceso que se promueva posteriormente sobre el mismo objeto, y ello de dos maneras. Por una parte, ningn rgano jurisdiccional puede pronunciarse sobre la misma pretensin ya resuelta y decidida -efecto negativo, excluyente o preclusivo de la cosa juzgada-; por otro lado, los rganos jurisdiccionales han de ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relacin o situacin respecto de la cual la sentencia recada es condicionante -efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada. Sin desconocer que la cosa juzgada vincula a los litigantes, en el sentido de que deben acatar y someterse al resultado del proceso en que han sido partes, conviene resaltar que son los jueces los primordialmente vinculados por la cosa juzgada. Los jueces son los principales destinatarios de sus efectos, desde el momento en que no pueden ejercer la funcin jurisdiccional - propia y caracterstica de los mismosrespecto de una pretensin sobre la que ya ejercieron esa funcin en un proceso anterior. La cosa juzgada vincula a los jueces posteriores que conozcan del mismo objeto procesal, tanto por una razn de necesidad y conveniencia, como por una exigencia lgica de la jurisdiccin misma.

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El Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de junio de 1987 , dice que la cosa juzgada propia o material, de que aqu se trata, consiste en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido, y se funda en haber quedado satisfecha en aqul la misma pretensin que se propone en el siguiente. La pretensin que ya ha sido examinada y resuelta ha quedado satisfecha y no existe razn vlida para volver a ocuparse de ella. La Sentencia de 23 de marzo de 1990 , al referirse a los distintos fundamentos que se dan de la cosa juzgada, recoge la calificacin de la misma como institucin procesal, en el sentido de atribuir a los Tribunales la funcin de no juzgar cuando la funcin jurisdiccional se ha desenvuelto plenamente. Para que la institucin procesal de la cosa juzgada material produzca sus efectos -tanto el negativo o excluyente como el positivo o prejudicial- tienen que darse determinados presupuestos. Puede afirmarse, en sntesis, que la vinculacin en que consiste la cosa juzgada operar cuando la pretensin ejercitada en el segundo proceso sea la misma que fue resuelta en el primero. Como dice la sentencia de 5 de octubre de 1983 , se ha de partir de la incuestionable certeza de una resolucin previa sobre idntico conflicto, aun recada en proceso de distinta naturaleza. Se puede hablar de presupuestos o requisitos de la cosa juzgada o de lmites de la cosa juzgada. Realmente es lo mismo. Hablaremos de requisitos si se atiende a los que han de concurrir para que se pueda apreciar la existencia de cosa juzgada cuando haya que resolver la cuestin controvertida en el proceso posterior. Podremos hablar de lmites si se trata de averiguar hasta dnde llega la vinculacin de la sentencia recada en el proceso anterior para impedir un nuevo pronunciamiento o exigir la aceptacin de lo resuelto por aqulla en el proceso posterior. Lo que principalmente importa es destacar que la cuestin de los requisitos o lmites de la cosa juzgada hay que referirla al concepto de pretensin procesal y a sus elementos identificadores. La pretensin procesal constituye el objeto del proceso civil de declaracin y para identificarla hay que tener en cuenta los elementos subjetivos de la misma, es decir, la persona que la interpone y la persona frente a la cual se interpone, y sus elementos objetivos, o sea, la peticin que se dirige al rgano jurisdiccional y lo que se alega o afirma como fundamento de esa peticin. La norma jurdica que al mismo tiempo indica cules son los elementos identificadores de la pretensin procesal y seala los lmites de la cosa juzgada es la contenida en el art. 222 LEC 1/2000 : Cosa juzgada material. 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluir, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idntico al del proceso en que aqulla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvencin, as como a los puntos a que se refieren los apartados primero y segundo del artculo 408 de esta Ley . Se considerarn hechos nuevos y distintos, en relacin con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusin de los actos de alegacin en el proceso en que aqullas se formularen. 3. La cosa juzgada afectar a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, as como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el artculo 10 de esta Ley . En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiacin, paternidad, maternidad y incapacitacin y reintegracin de la capacidad la cosa juzgada tendr efectos frente a todos a partir de su inscripcin o anotacin en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnacin de acuerdos societarios afectarn a todos los socios, aunque no hubieren litigado. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincular al tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicin legal. QUINTO.- El hecho de que en litigios anteriores seguidos entre las mismas partes los rganos de la jurisdiccin hayan estimado la --entonces-- excepcin de arbitraje no puede desplegar, por ese solo hecho eficacia positiva de cosa juzgada en el presente, habida cuenta que la res in iudicio deducta en aqullos --disolucin de la sociedad annima-- no coincide exactamente con la res de qua agitur del presente proceso: la impugnacin de acuerdos sociales. Es menester reparar en que hoy en da -como se ha afirmado con acierto- toda la doctrina de la cosa juzgada se encuentra bajo la accin de esas dos opuestas corrientes de influencia: a) la idea romana que al considerar el proceso como la formulacin de una voluntad del Estado dirigida a reconocer o desconocer un bien de la vida, restringe la autoridad de la cosa juzgada a los lmites rigurosos de la res in iudicio deducta; y, b) la idea del Derecho intermedio que tiende a extender la cosa juzgada a todas las cuestiones que el Juez resuelve durante la causa, por la influencia de la concepcin meramente lgica del proceso. No obstante, es preciso observar un fenmeno curioso: a pesar de que, salvo en la codificacin alemana, los pases de Derecho continental conceptuaron la cosa juzgada como presuncin de verdad, haciendo depender su carcter vinculatorio del razonamiento lgico del Juzgador (y as se puede observar si se

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examina el Cdigo francs, el espaol, el italiano, etc.), no obstante, por la gran autoridad de que goza la doctrina alemana y su propia regulacin (el . 322 de la ZPO dice que las sentencias producen la cosa juzgada slo en cuanto se pronuncian sobre la pretensin hecha valer con la demanda y con la reconvencin) se tendi a volver la vista a la idea romana (sententia ius facit) con desprecio por la tendencia logicista recogida en los Cdigos: la cosa juzgada como presuncin de verdad. Precisamente por ello, por el peso de la doctrina y regulacin alemanas, se ha vuelto a la concepcin romana, distorsionando con toda evidencia la escasa regulacin sobre la cosa juzgada. Si se sigue la doctrina romana o alemana actual, advertir en la cosa juzgada el predominante carcter de expresin de la voluntad del Estado -que, en cuanto decide, quiere, y no razona (no hay un razonamiento de Estado)-, significa eliminar de sus confines los elementos prejudiciales en sentido amplio que sirven para llegar a la decisin final; por tanto, significa restringir claramente el mbito objetivo de la cosa juzgada. Diversamente, si se acepta la teora del Derecho intermedio, y de los Cdigos surgidos bajo la sombra del napolenico, dado que la cosa juzgada se configura como ficcin de verdad -la sentencia vale en cuanto los rganos del Estado razonan y emiten juicios lgicos acerca de la materia que se somete a su consideracin-, ello significa que las cuestiones lgicas que sirven para llegar a semejante conclusin se ven tambin alcanzadas por la autoridad de la cosa juzgada; evidentemente, el mbito objetivo de la cosa juzgada es, ahora, mucho ms amplio. Teniendo muy en cuenta, pues, que segn lo que se acaba de afirmar, la medida de la extensin o restriccin de la cosa juzgada vara sensiblemente en los diversos sistemas jurdicos, segn sea la variacin de las premisas tcnicas adoptadas y de las opciones polticas que inspiran cada sistema, todava se puede establecer otra segunda afirmacin: parece evidente que la amplitud o restriccin de los lmites objetivos de la cosa juzgada vayan en proporcin inversa con la estricta preclusin de cuestiones en el proceso, o por el contrario, con la amplitud objetiva con que se consientan en el mismo. As, en los sistemas -como el nuestro- donde acta frreamente el principio de preclusin y consecuente prohibicin de la mutatio libelli y proposicin de novae quaestiones, la cosa juzgada cierra pocas cuestiones a un proceso posterior; su mbito es muy restringido. Mientras que en los sistemas --como el actual americano- donde las normas relativas a los pleadings y a los discovery, que consienten al actor hacer valer todas las razones jurdicas que sostiene su demanda, as como indagar sobre todas las posibles pruebas y deducir ulteriores demandas y pruebas que se hayan descubierto en sede de discovery; y de forma anloga, al demandado con referencia a las excepciones, demandas y reconvenciones, producen una ampliacin objetiva del proceso, el objeto de la cosa juzgada se ve ampliado de modo correspondiente y, por ello, cierra muchas cuestiones a un proceso posterior. SEXTO.- Si, como se ha dicho, cosa juzgada es el efecto irrevocable de las sentencias que deciden la controversia, parecera evidente que las sentencias que no deciden la controversia por acoger un defecto procesal, y las sentencias que aun decidindola no son irrevocables pudiendo las partes iniciar un proceso declarativo posterior, no producen ese efecto. Prescindiremos aqu del anlisis de las segundas y centrados en las primeras, importa destacar que, en opinin de un cierto sector doctrinal, tales sentencias -con una salvedad- no producen cosa juzgada, dado que la cosa sobre la que, en su caso, se predica o no el calificativo de juzgada es el tema de fondo, el objeto del proceso. En defecto de norma concreta al respecto, se dice que la negacin de la vinculacin se basa en la conveniencia de inclinarse por la libertad enjuiciadora del segundo tribunal a causa del peculiar carcter del enjuiciamiento de esos asuntos: no se juzgan esas cuestiones con el propsito de resolver, definitiva y firmemente sobre ellos, sino a los efectos de entrar o no a resolver sobre el fondo. Otro sector, por el contrario, opina que, evidentemente esa sentencia no producir cosa juzgada en cuanto al fondo del asunto, pues no puede existir cosa juzgada sobre lo que no ha sido juzgado, pero s la producir respecto del concreto punto procesal analizado en la sentencia; pues si dicho defecto procesal subsiste en la ulterior demanda, podr oponerse con xito la solucin de cosa juzgada. Tambin en este punto es preciso apelar la distinta concepcin que se tenga del proceso en su conjunto y de la sentencia como resolucin de cuestiones en l planteadas. Si se sigue la teora que hemos denominado romana -reflejada en la ZPO alemana y en la doctrina mayoritaria continental-, de la propia nocin que de la cosa juzgada ofrece la mayora de los autores -la afirmacin de una voluntad de ley que garantiza un bien de la vida-, las resoluciones sobre cuestiones procesales, sobre excepciones procesales, sobre pruebas y casos semejantes, que no garantizan ningn bien de la vida fuera del proceso, sino que se refieren a una relacin que se extingue en el mismo proceso, limitan su efecto a la relacin procesal para la que han sido dictadas, y no vinculan al Juez en los procesos futuros. Sin embargo, la doctrina ms moderna entiende superada la tradicional concepcin romana y tiende a

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reconocer eficacia de cosa juzgada tambin a decisiones de contenido procesal. Este reconocimiento de efectos preclusivos fuera del proceso donde se dict la resolucin es particularmente evidente respecto de las sentencias que resuelven cuestiones de competencia. En el Cdigo procesal italiano se recoge expresamente en el art. 310.2 : L'estinzione (del processo) rende inefficaci gli atti compiuti, ma non le sentenze di merito pronunciate nel corso del processo e quelle che regolano la competenza. En nuestro sistema procesal, nada se dice al respecto. No existe norma alguna que atribuya o no eficacia de cosa juzgada a las sentencias sobre competencia o jurisdiccin. La Ley Orgnica del Poder Judicial se limita a sealar que los rganos judiciales apreciarn de oficio la falta de jurisdiccin y resolvern sobre la misma, indicando en todo caso el orden jurisdiccional que estimen competente ( art. 9.6 ); y en el mismo sentido, el art. 51 respecto de la competencia, ordena indicar el rgano que se considera competente en los casos en que el superior comn a los Tribunales en conflicto declare la falta de competencia. Sin embargo, esta indicacin respecto de la jurisdiccin y de la competencia es interpretada por nuestra doctrina como no vinculante, esto es, el rgano jurisdiccional indicado no queda sujeto a aquella decisin y puede valorar su propia jurisdiccin y competencia con independencia de lo resuelto anteriormente. Con todo se ha apuntado la conveniencia de que determinadas resoluciones firmes sobre jurisdiccin o competencia produzcan cosa juzgada y vinculen a cualquier tribunal ante el que se pretendiese plantear, posteriormente, ese mismo asunto. La preceptiva legal que exigen a los juzgadores revisar de oficio su jurisdiccin y su competencia y en ausencia de normas expresas que atribuyan fuerza de cosa juzgada a estas resoluciones, es inapropiado afirmar que, en general, las resoluciones firmes sobre la jurisdiccin o competencia objetiva deben producir efectos de cosa juzgada. Sea como fuere, al ser distinta la cuestin planteada, puede examinarse y decidirse acerca de la aqu suscitada con plena autonoma. SPTIMO.- II. El alcance de la clusula arbitral El art. 29 de los Estatutos de la Sociedad demandada ineficaz establece, bajo el rubro Arbitraje, que toda divergencia que surja en la interpretacin de estos Estatutos entre los socios y/o entre los socios y/o la sociedad y/o cualquier rgano de sta y aqulla, salvo en aqullos en que el procedimiento judicial resulte imperativo conforme a las leyes, se someter a cinco rbitros que resolvern de acuerdo a equidad.... Prescindiendo de cualquier voluntarismo, de ordinario determinado por una previa toma de postura refractaria a la institucin arbitral, es lo cierto que, atendido el tiempo de que datan los Estatutos y el hecho de que en la regulacin de las sociedades capitalistas son escasos los preceptos de carcter imperativo; la circunstancia de que nada puede haber en los Estatutos que no sea trasunto de las disposiciones legales; y el hecho de que cualquier actuacin con trascendencia social para los socios acostumbra a tener lugar en la Junta o proceder del Consejo de Administracin, es claro que la expresin estatutaria traduce la inequvoca voluntad de someter a arbitraje cualquier disputa, con la sola excepcin de aqullas en las que la Ley excluya taxativamente su arbitrabilidad. En este sentido, la locucin relativa a los casos ... en que el procedimiento judicial resulte imperativo no alude a un concreto cauce procesal, sino a la obligatoriedad legal de que el conflicto se residencie exclusivamente ante la jurisdiccin. OCTAVO.- III. La arbitrabilidad de la controversia Este Tribunal comparte el criterio ms reciente del Tribunal Supremo en su S. de 18 de abril de 1998, que la recurrida invoc al interponer la declinatoria, sin que puedan aceptarse las crticas que de la misma se han formulado. Lo cierto es que hasta el momento presente ha de considerarse que la jurisprudencia ha cambiado de criterio, volviendo al que hace aos mantena: ... La posibilidad de someter a un arbitraje la nulidad de la Junta General y la impugnacin de acuerdos sociales fue admitida por esta Sala en SS. de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907; la S. de 15 de octubre de 1956 cambi el criterio y neg aquella posibilidad, que fue reiterado por las SS. 27 de enero de 1968, 21 de mayo de 1970 y 15 de octubre de 1971 ; actualmente, tras las reformas legales, tanto la legislacin de arbitraje como de la societaria, esta Sala debe pronunciarse confirmando la ltima doctrina o volviendo a la ms antigua. Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la junta de accionistas ni la impugnacin de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algn extremo est fuera del poder de disposicin de las partes, no puedan los rbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnacin de acuerdos sociales est regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carcter imperativo de las normas que regulan la impugnacin de acuerdos sociales, no empece el carcter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el art. 22 de la LOPJ que se refiere a jurisdiccin nacional frente a la

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extranjera, ni el art. 118 de la LSA que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningn concepto, el orden pblico, como excluyente del arbitraje. No es argumento definitivo que sea una nica sentencia, habida cuenta de su innegable autoridad y la inexistencia de resoluciones posteriores de signo distinto que hagan pensar en una doctrina vacilante. Adems, en esa misma orientacin se inscribe la DGRN, que en Resolucin de 19 de febrero de 1998 al sostener que ... finalmente, la exclusividad de la va judicial para la impugnacin de los acuerdos sociales, s bien goza de un reiterado respaldo jurisprudencial ( SS. 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968, 15 de octubre de 1971, 21 de mayo de 1970 ) est pendiente de confirmacin tras las ltimas reformas legales tanto de la legislacin de arbitraje como de la societaria y hoy es doctrinalmente cuestionada en base a [sic] diversos argumentos. NOVENO.- IV. La nulidad de la clusula arbitral La previsin de la clusula arbitral segn la cual ... Necesariamente debern formar parte del Colegio Arbitral el Presidente y Vicepresidente de la sociedad, sea cual sea la cuestin de controversia. Los otros tres rbitros sern designados por el Consejo de Administracin de la sociedad, de acuerdo con las normas que lo rigen, teniendo voz y voto para adoptar esta decisin el Presidente y Vicepresidente del mismo, conduce a apreciar la nulidad de la misma de conformidad con lo prescrito en el art. 9.3 en cuanto sita a los miembros del Consejo de Administracin en evidente posicin de predominio en relacin con las controversias en las que sea o deba ser parte la Sociedad o cualquier rgano de sta o los socios titulares de la mayora del capital, frente a un socio minoritario. Se impone, pues, con acogimiento del recurso interpuesto, la revocacin de la resolucin impugnada, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en ambas instancias. Vistos los preceptos legales citados y dems disposiciones normativas de general y pertinente aplicacin

III. PARTE DISPOSITIVA

En mritos de lo expuesto, y con ESTIMACIN del recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de Don Jose Francisco frente al Auto de sobreseimiento dictado en fecha 8 de abril de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nm. 10 de los de Madrid , en los autos de que dimana el presente Rollo, procede: 1. REVOCAR la expresada resolucin, y, en su virtud, se ordena la continuacin del proceso por sus cauces con arreglo a Derecho; 2. NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en ambas instancias. Notifquese la presente resolucin a las partes en forma legal previnindoles que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario. As por este Auto, del que se unir certificacin literal y autenticada al Rollo de Sala nm. 0526/02, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.